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ACÓRDÃO
Nº 1133/2025
Processo
n.º 1383/2025
Plenário
Relatora:
Conselheira Dora Lucas Neto
Acordam, em Plenário, no
Tribunal Constitucional,
I.
Relatório
1. Um grupo de 50 (cinquenta)
Deputados à Assembleia da República veio, ao abrigo do disposto no artigo 278.º,
n.ºs 4 e 6, da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP) e dos
artigos 51.º, n.º 1, e 57.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da
Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional – LTC),
requerer ao Tribunal Constitucional a fiscalização preventiva da
constitucionalidade das normas identificadas infra, constantes do Decreto
da Assembleia da República n.º 17/XVII – Alteração à Lei n.º 37/81, de 3 de
outubro, que aprova a Lei da Nacionalidade (doravante, Lei n.º 37/81 ou LdN)
– que foi enviado para a Presidência da República no dia 11 de novembro de
2025 para ser promulgado como lei orgânica.
1.1.
Esse
requerimento termina pela seguinte forma:
«[…]
Em conclusão, requer-se a fiscalização preventiva do Decreto da Assembleia
da República n.º 17/XVII, remetido para promulgação como lei orgânica, atenta a
inconstitucionalidade decorrente de:
•
Violação do princípio
da proporcionalidade e da proibição do efeito automático das penas, prevista no
n.º 4 do artigo 30.º da Constituição, pela alínea f) do n.º 1 do artigo 6.º da
Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, alterada pelo artigo 2.º do Decreto;
•
Violação do princípio
da proporcionalidade e do direito à proteção das pessoas apátridas, plasmado em
convenção internacional e reconhecido por via dos artigos 16.º e 17.º da
Constituição como direito análogo a direitos, liberdades e garantias, pelo n.º
3 do artigo 6.º da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, alterado pelo artigo 2.º do
Decreto;
•
Violação da reserva de
lei restritiva de direitos, liberdades e garantias, por indeterminabilidade do
conteúdo, decorrente do artigo 18.º da Constituição, bem como da proibição de
perda de nacionalidade por motivos políticos, prevista no n.º 4 do artigo 26.º
da Constituição, pela alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 37/81, de 3
de outubro, alterada pelo artigo 2.º do Decreto;
•
Violação do princípio
da proporcionalidade e do princípio da culpa e caráter pessoal das sanções
plasmado no n.º 3 do artigo 30.º da Constituição, pelo n.º 3 do artigo 12.º-B
da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, alterado pelo artigo 2.º do Decreto;
•
Violação do princípio
da proteção da confiança e do princípio da igualdade e da proibição do caráter
retroativo das leis restritivas de direitos, liberdades e garantas, plasmado no
n.º 3 do artigo 18.º da Constituição, pela revogação do n.º 4 do artigo 15.º da
Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, operada pelo artigo 5.º do Decreto;
•
Violação do princípio
da proteção da confiança e do princípio da proporcionalidade, pela aplicação
conjugada das normas dos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto e pela ausência de
regime transitório do Decreto;
•
Violação da proibição
do caráter retroativo das leis restritivas de direitos, liberdades e garantas,
plasmado no n.º 3 do artigo 18.º da Constituição, pela aplicação conjugada dos
n.ºs 3 e 4 do artigo 7.º do Decreto.
[…]».
1.1.1.
Os
preceitos da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, alterada pelos artigos 2.º e 5.º
do Decreto da Assembleia da República n.º 17/XVII (doravante, Decreto n.º
17/XVII), objeto deste pedido, são os seguintes (assinalados a negrito):
Artigo 6.º
[…]
1 – O Governo concede a nacionalidade
portuguesa aos indivíduos que, no momento do pedido, satisfaçam cumulativamente
os seguintes requisitos:
a)
Serem maiores de
idade, segundo a lei portuguesa;
b)
Residirem legalmente
no território português há pelo menos sete anos, no caso de nacionais de países
de língua oficial portuguesa e de cidadãos de Estados-Membros da União
Europeia, ou 10 anos, no caso de nacionais de outros países;
c)
Comprovarem, através
de teste ou de certificado, conhecer suficientemente a língua e a cultura
portuguesas, a história e os símbolos nacionais;
d)
Conhecerem
suficientemente os direitos e deveres fundamentais inerentes à nacionalidade
portuguesa e a organização política do Estado português;
e)
Declararem solenemente
a sua adesão aos princípios fundamentais do Estado de direito democrático;
f)
Não terem sido
condenados, com trânsito em julgado da decisão judicial, com pena de prisão
igual ou superior a 2 anos, por crime punível segundo a lei portuguesa;
g)
Não constituírem
perigo ou ameaça para a segurança ou a defesa nacional, nomeadamente pelo
envolvimento em atividades relacionadas com a prática de terrorismo,
criminalidade violenta, especialmente violenta ou altamente organizada;
h)
Não serem
destinatários de medidas restritivas aprovadas pela Organização das Nações
Unidas ou pela União Europeia, na aceção da Lei n.º 97/2017, de 23 de agosto;
i)
Possuírem capacidade
para assegurar a sua subsistência.
[…]
3 – O Governo concede a nacionalidade
portuguesa aos apátridas que residam legalmente em Portugal há pelo menos
quatro anos, que satisfaçam cumulativamente os requisitos previstos nas alíneas
c) a h) do n.º 1.
[…]
Artigo 9.º
[…]
1 – Constituem fundamento de oposição à
aquisição da nacionalidade portuguesa por efeito da vontade:
a)
A inexistência de laços
de efetiva ligação à comunidade nacional,
tendo em consideração os parâmetros materiais constantes das alíneas c) a i)
do n.º 1 do artigo 6.º e a demonstração de comportamentos que, de forma
concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à comunidade nacional, suas
instituições representativas e símbolos nacionais;
[…]
Artigo 12.º-B
[…]
1 – A titularidade de boa-fé de
nacionalidade portuguesa originária ou adquirida durante pelo menos 10 anos é
causa de consolidação da nacionalidade, ainda que o ato que esteve na origem da
sua atribuição ou aquisição seja passível de declaração administrativa ou
judicial de nulidade.
[…]
3 – A consolidação prevista no n.º 1 não
opera no caso de a titularidade da nacionalidade ter sido obtida de forma
manifestamente fraudulenta.
[…]
Artigo 15.º
[…]
[…]
4. (Revogado.)
Redação
em vigor:
4 – Para os
efeitos de contagem de prazos de residência legal previstos na presente lei,
considera-se igualmente o tempo decorrido desde o momento em que foi requerida
a autorização de residência temporária, desde que a mesma venha a ser deferida.
[…]».
1.1.2.
Os
preceitos do Decreto da Assembleia da República n.º 17/XVII, objeto deste
pedido, têm a seguinte redação:
Artigo
7.º
Aplicação no tempo
1 – A presente lei produz efeitos a partir
da data da sua entrada em vigor, sem prejuízo do disposto nos números
seguintes.
2 – Aos procedimentos administrativos
pendentes à data da entrada em vigor da presente lei aplica-se a Lei n.º 37/81,
de 3 de outubro, na redação anterior à presente lei.
3 – O deferimento dos pedidos de
atribuição ou aquisição previstos no número anterior depende do preenchimento,
à data da sua apresentação, dos requisitos da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro,
na redação anterior à presente lei.
4 – O disposto no número anterior tem
natureza interpretativa.
[…]».
1.2. Os requerentes motivam o
pedido nos seguintes termos:
«[…]
Violação pela alínea f) do n.º 1
do artigo 6.º do princípio da proporcionalidade e da proibição dos
efeitos automáticos das penas
6.º
A jurisprudência do Tribunal
Constitucional sobre o requisito negativo de inexistência de condenação como
critério de naturalização tem evoluído e atingiu o que o próprio tribunal
descreveu como ponto de maior maturidade no Acórdão n.º 497/2019,
que fiscalizou a norma do artigo 6.º, n.º 1, alínea d), da Lei da
Nacionalidade, na redação nos termos da qual a concessão da nacionalidade
portuguesa por naturalização dependia, entre outros, do pressuposto de que o
interessado não tenha sido condenado, com trânsito em julgado da sentença, pela
prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3
anos, segundo a lei portuguesa.
7.º
O referido aresto sintetiza, aliás, de
forma muito clara, o sentido da jurisprudência constitucional sobre
a matéria e as premissas sobre as quais tem vindo a assentar e a desenvolver-se:
“Em primeiro lugar, a de que o direito à
cidadania portuguesa tem a natureza de direito fundamental, o que «postula a
sua subordinação a alguns corolários garantísticos que constitucionalmente
enformam os direitos fundamentais, nomeadamente, aos princípios da sua
universalidade e da igualdade, a vocação para a sua aplicabilidade direta, a
vinculação de todas as autoridades públicas e privadas e a sujeição das
restrições legais ao regime exigente constante dos nºs 2 e 3 do artigo 18º
da CRP».
Em segundo lugar, a de que não só deve ser
reconhecido o direito fundamental a não ser privado da cidadania portuguesa,
como deve também reconhecer-se o direito de aceder à cidadania portuguesa a
qualquer pessoa que tenha a expectativa jurídica de a adquirir, «observados que
sejam determinados pressupostos que o legislador interno entende como
expressando aquele vínculo de integração efetiva na comunidade nacional».
Em terceiro lugar, a de que o legislador
não goza de liberdade ilimitada na determinação desses pressupostos, porquanto
dos artigos 4.º e 26.º n.ºs 1 e 4, da Constituição — assim como de
outros preceitos constitucionais e de direito internacional (sobretudo do
artigo 15.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos e da
Convenção Europeia sobre a Nacionalidade, aprovada para ratificação pela
Resolução da Assembleia da República n.º 19/2000, de 06 de março, ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º
7/2000 e publicada no Diário da República, 1.ª Série-A, n.º
55) —, resulta delimitado um «conteúdo mínimo que o legislador ordinário
não poderá postergar na definição do regime de acesso ao direito em causa».
Em quarto e último lugar, a de que,
consequentemente, as condições legalmente fixadas para o acesso à cidadania,
«[p]or mor da força vinculativa da natureza de direito fundamenta/ de que
comunga o direito em causa», não poderão deixar de «passar o crivo da
adequação, necessidade e proporcionalidade, tendo em vista precisamente a
preservação do núcleo essencial de tal direito que, por natureza, há de
corresponder à evidenciação de um específico vínculo de integração na
comunidade portuguesa».”
8.º
Acrescenta ainda o Tribunal na referida
decisão que "se o reconhecimento de um núcleo essencial do direito à
cidadania não pode ser dissociado da «evidenciação de um específico vínculo de
integração na comunidade portuguesa», também não se vê como possa prescindir de
uma adequada ponderação dos fatores que objetivamente confirmam ou infirmam
esse vínculo. Deste modo, qualquer requisito legal, quando interpretado no
sentido de não permitira avaliação de circunstâncias concretas que a própria
comunidade se vinculou a valorar ou a não valorar (seja através do legislador
nacional, seja através dos compromissos internacionais assumidos), dificilmente
poderá passar o crivo do princípio da proporcionalidade."
Entendeu ainda o Tribunal que “quando
da aplicação do requisito negativo em apreço resultar ope legis a
impossibilidade de ver deferida uma pretensão (de aquisição da cidadania
portuguesa) que, nos termos expostos; convoca a aplicação dos artigos 18.º
n.ºs 2 e 3 da Constituição, não poderá também deixar de
entender-se que a norma de que decorre esse requisito ofende também o artigo
30.º n.º 4, da Lei Fundamental”.
9.º
Se é certo que nos autos no Acórdão citado
(bem como mais tarde nos Acórdãos n.ºs 534/2021, 127/2023 ou 846/2023) se
discutia ainda a aplicação da norma que atendia à moldura abstrata e não à
condenação concreta do agente (na qual já se atende, entre outros, à ponderação
da culpa e da gravidade da conduta), ainda assim subsiste o problema da
projeção automática de efeitos dessa pena na possibilidade de aquisição da
nacionalidade por naturalização.
Neste quadro, não subsiste qualquer margem
de valoração de outros elementos como a suspensão da pena, a efetiva execução
da pena aplicada, o tempo que mediou entre a prática do crime e a decisão
proferida, a eventual reincidência ou a existência de extinção da pena. Se é
certo que a norma da Lei da Nacionalidade evoluiu em 2018 no sentido de se
atender à pena concretamente aplicada, não foi o legislador ao ponto de
circunscrever o requisito negativo à aplicação de uma pena de prisão efetiva.
10.º
A esta realidade (conducente a uma
necessidade de aprofundamento do alcance do caminho jurisprudencial em
construção), a alteração operada pelo Decreto da Assembleia n.º 17/XVII
faz acrescer ainda outro elemento de maior relevo, agora na ótica da estrita
proporcionalidade, e que se impõe dever ser tido autonomamente em conta: a
redução para dois anos da pena mínima excludente da possibilidade de
naturalização que, recorde-se, não tem de ser uma pena efetiva (sublinhe-se
ainda que, doravante, também, por força da alteração operada
através do aditamento de um n.º 4 ao artigo 3.º da Lei da
Nacionalidade, passa o mesmo requisito negativo a aplicar-se em relação à aquisição
da nacionalidade por via de casamento ou união de facto).
11.º
É inegável a introdução de um
significativo desequilíbrio adicional à matéria, conducente potencialmente a um
desvalor de inconstitucionalidade em virtude da possibilidade de alargamento do
efeito excludente do acesso à cidadania a sanções penais de menor gravidade e
desprovidas de juízo de censura idóneo a revelar a impossibilidade de
construção de um vínculo de cidadania com a comunidade nacional.
12.º
A título de exemplo, imagine-se a
condenação em pena suspensa de dois anos por ofensa negligente à integridade
física grave no quadro de atividade clínica (artigo 148.º do Código
Penal), a condenação na mesma pena suspensa de dois anos por violação de regras
urbanísticas por ampliação de um imóvel que incida sobre a via pública (artigo
278.º -A do Código Penal) ou a condenação em pena suspensa de dois
anos por invasão da área de jogo ou acesso a zonas do recinto desportivo
inacessíveis ao público em geral (artigo 32.º da Lei n.º 39/2009,
de 30 de julho). Comportarão o desvalor necessário a evidenciar uma
impossibilidade de criação de laço com a comunidade nacional, proporcional ao
sacrifício que se impõe ao impedir o exercício do direito a requerer a
concessão de cidadania?
13.º
A título final quanto a esta matéria,
cumpre apenas assinar que a matéria foi objeto de idêntica solução pelo
Tribunal no passado, nos já referidos Acórdãos n.ºs 534/2021 e 846/2023, relativos
à constitucionalidade da oposição à aquisição da nacionalidade com fundamento
na existência de prévia condenação, prevista no artigo 9.º da Lei da
Nacionalidade. Sem prejuízo de outras dúvidas de constitucionalidade suscitadas
pela nova redação constante do Decreto da Assembleia da República n.º 17/XVII
que serão objeto de tratamento autónomo infra, a conclusão nesta sede sobre a
eventual desconformidade constitucional da norma da alínea f) do n.º 1
do artigo 6.º deverá igualmente conduzir ao mesmo resultado quanto à
solução em sede de oposição à aquisição. Todavia, uma vez que o requisito
negativo de inexistência de condenação deixa de constar expressamente do corpo
da norma do artigo 9.º, antes passado a operar o mesmo efeito apenas por via de
remissão expressa para a alínea f) do n.º 1 do artigo 6.º agora
sob análise, o juízo a que se chegar quanto à conformidade constitucional da
nova redação deste preceito projetar-se-á diretamente no regime da oposição à aquisição
sem necessidade de pronúncia autónoma com esse fundamento.
Falta de adequação do regime de
naturalização aplicável a apátridas
14.º
No quadro das inovações introduzidas pelo
Decreto da Assembleia da República n.º 17/XVII encontra-se a nova redação dada
ao n.º 3 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade, que passa
a prever a concessão da nacionalidade portuguesa aos apátridas que residam
legalmente em território português há pelo menos quatro anos, a par dos demais critérios
das alíneas c) a h) do n.º 1 do mesmo artigo.
Tratando-se de uma via de naturalização
com um prazo mais curto do que o regime geral (de 7 ou 10 anos), é
uma medida globalmente em linha com o disposto no artigo 32.º da
Convenção de 1954 Relativa ao Estatuto dos Apátridas (da qual Portugal é parte
desde 2012), com o artigo 34.º da Convenção sobre os Refugiados de
1951 (da qual Portugal é parte desde 1960) ou com a alínea g) do n.º 4
do artigo 6.º da Convenção Europeia sobre a Nacionalidade (da qual
Portugal é parte desde 2000).
15.º
Todavia, ao prescrever expressamente como
critério de naturalização a exigência de residência legal sem que a ordem
jurídica interna prescreva qual o procedimento para o reconhecimento da
situação de apatridia — o que conduz a uma impossibilidade de obtenção de
autorização de residência — a norma do n.º 3 veda o acesso ao único
mecanismo que atende à sua situação específica e à obrigação e maior celeridade
na naturalização que decorrer dos instrumentos internacionais. Nesse mesmo
sentido se pronunciou a representação em Portugal do Alto Comissariado das
Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR) no contributo espontâneo que remeteu à
Assembleia da República no decurso do procedimento legislativo (e que se
encontra disponível na página correspondente à Proposta de Lei n.º 1/XVII no
site do parlamento)
16.º
Não estando em causa aferir num processo
de fiscalização preventiva da conformidade com convenções
internacionais das normas adotadas pelo legislador, haverá que ter em conta que
o direito em presença é suscetível de reconhecimento como direito fundamental
fora do catálogo, por via da aplicação do n.º 1 do artigo 16.º da
Constituição e beneficiário do regime aplicável a direitos análogos a direitos,
liberdades garantias por via do artigo 17.º da Lei Fundamental,
devendo por isso ser considerado padrão de controlo da conformidade
constitucional do novo preceito da Lei da Nacionalidade. Se a matéria pode ser
objeto de discussão em relação às duas Convenções de 1954 e de 1961, que
estabelecem apelos aos Estados partes para que adaptem o seu direito interno,
já não será controversa relativamente ao disposto na Convenção Europeia da
Nacionalidade que determina que o direito interno de cada Estado parte
"permitirá a aquisição da sua nacionalidade por apátridas e refugiados
reconhecidos, legal e habitualmente residentes no seu território,"
evidenciando as características que permitem reconhecer um direito análogo.
17.º
Poderia, contudo, alegar-se que se
trataria de uma omissão legislativa inconstitucional (por ausência de desenho
daquele estatuto), mais do que uma inconstitucionalidade por ação patente na
presente norma da Lei da Nacionalidade, mas ao não consagrar um regime
próprio operativo e eficaz para solucionar a matéria, o legislador da Lei da
Nacionalidade incorre direta e autonomamente no desenho de uma norma
desconforme.
Ademais, mesmo que por mero dever de
alegação se conceda não ter cabimento a leitura que identifica a presença de um
direito análogo extraído da convenção, sempre a construção de uma solução
desadequada à realidade dos apátridas, formulando um quadro de exigências
desrazoável e insuscetíveis de preenchimento se afiguraria violadora do (por
ação) do princípio da proporcionalidade.
Indeterminabilidade de fundamentos de
oposição à aquisição da nacionalidade constantes da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º
18.º
Conforme foi referido supra, o legislador
operou uma alteração à redação do n.º 1 do artigo 9.º relativo
à dedução oposição à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade passando
a identificar o que é que corresponde a inexistência de laços de efetiva ligação
à comunidade nacional.
Para o efeito, suprime as alíneas b) e d),
que correspondiam, respetivamente, à "condenação, com trânsito em
julgado da sentença, com pena de prisão igual ou superior a 3 anos, por
crime punível segundo a lei portuguesa", e à "existência de
perigo ou ameaça para a segurança ou a defesa nacional, nomeadamente pelo
envolvimento em atividades relacionadas com a prática de terrorismo,
criminalidade violenta, especialmente violenta ou altamente organizada".
O conteúdo destas alíneas passa a estar integrado na remissão operada na parte
inicial da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º para os
"parâmetros materiais constantes das alíneas c) a i) do n.º 1
do artigo 6.º" o que fará com que a oposição à aquisição a alegar nos
dois anos posteriores à respetiva concessão (prazo que aumenta para o
dobro) tenderá a corresponder a uma verificação da manutenção dos requisitos
preenchidos aquando do procedimento de naturalização.
19.º
Todavia, é na parte final da alínea a) do
n.º 1 do artigo 9.º que se suscitam as reservas de
constitucionalidade, por força da introdução de critérios dotados de elevada
indeterminabilidade e riscos de subjetividade na respetiva avaliação e aplicação,
conducentes a elevada dificuldade de determinação concreta. A parte final da
referida alínea passa a determinar que são também reveladores da inexistência
de laços de efetiva ligação à comunidade nacional “a demonstração de
comportamentos que, de forma concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à
comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos
nacionais".
20.º
Em primeiro lugar, uma vez que aponta para
comportamentos dos cidadãos naturalizados das quais extrai uma consequência
sancionatória — a reversão da aquisição da nacionalidade — o legislador teria
de se ater a uma descrição precisa das condutas ou, no limite, à remissão das
mesmas para ilícitos penais já tipificados na ordem jurídica. Seria esse o
caminho que asseguraria a certeza jurídica, a preservação da reserva de lei
restritiva de direitos, liberdades e garantias e da determinabilidade da norma
sancionatória.
21.º
Em segundo lugar, aparenta estar
subjacente ao raciocínio vertido na norma que uma pessoa naturalizada poderia
ter de ficar precariamente numa situação de cidadania incompleta, não podendo,
por exemplo, exercer (como os demais cidadãos) as suas reservas legítimas às
instituições representativas (durante um período agora alargado a dois anos). A
norma encontra-se redigida de forma a habilitar uma leitura que, levada ao
extremo, permitiria uma oposição à nacionalidade de quem expressasse, no quadro
das liberdades fundamentais que a Constituição a todos confere, preferência
pela adoção de reformas institucionais (evoluir do semipresidencialismo para o
parlamentarismo) ou manifestasse preferência por alterações aos símbolos
nacionais (ou que meramente postulasse desacordo estético face aos mesmos).
22.º
Consequentemente, parecem ser de convocar
as observações deixadas por Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA em anotação ao n.º
4 do artigo 26.º quanto à privação de cidadania (que é o que
também está em causa na oposição à nacionalidade), quanto a respeito do que se
deve entender por motivos políticos, ou seja "ser consequência de ações
ou opções políticas do cidadão, independentemente do pretexto invocado pelas
autoridades. Fica assim liminarmente afastada a possibilidade de utilizar a
privação da cidadania como meio de "exprobração comunitária" ou "execração
política" por motivo de condutas "antipatrióticas" ou
"antinacionais". Acrescentam ainda os autores que é seguro que os
casos de perda de cidadania devem estar "tipificados na lei, não podendo
ficar à disposição das autoridades públicas", o que vem novamente
depor contra a formulação adotada nesta sede.
Violação da proibição de aplicação de
consequências sancionatórias a terceiros de boa-fé por força da prática de ato
ilícitos por terceiros no quadro da consolidação da nacionalidade
23.º
O Decreto da Assembleia da República n.º
17/XVII procede a diversas alterações ao regime de consolidação da
nacionalidade em casos de titularidade de boa-fé da mesma por dez anos,
previsto no artigo 12.º-B da Lei da Nacionalidade, que incidem principalmente
sobre a eliminação do prazo específico dirigido a menores e sobre o momento de
contagem do prazo. Ainda que possam ser objeto de discussão sobre a bondade da
opção do legislador, não convocam necessariamente dúvidas de constitucionalidade.
Todavia, a introdução de um novo n.º 3
que determina a inaplicabilidade do regime quando a titularidade da
nacionalidade tiver sido obtida de forma manifestamente fraudulenta suscita
dúvidas quanto ao seu alcance. Para a maioria dos casos, o inciso será
irrelevante, uma vez que a titularidade de boa-fé tenderá a ser concetualmente
incompatível com obtenção fraudulenta.
24.º
Contudo, é precisamente nos casos em que o
titular da nacionalidade se encontra de boa-fé, não sendo responsável pela ação
ilícita que determina a declaração de nulidade referida no n.º 1,
que se verifica um problema de constitucionalidade. Pode, aliás, apenas sofrer
reflexamente os efeitos da perda de nacionalidade de outrem, que se projeta na
sua esfera jurídica quando a adquiriu de forma derivada — nos casos de adoção,
casamento ou filiação, por exemplo.
Nestes casos opera uma eliminação do
direito à cidadania que já se consolidara na esfera jurídica do interessado
(passando agora o prazo de dez anos a ser o mesmo para todos, mesmo para
menores) em relação a alguém que não praticou qualquer conduta reprovável ou
ilícita. Prevalecendo essa leitura da norma, que a sua letra convoca,
deparamo-nos com uma violação da proporcionalidade e do princípio geral de
direito sancionatória da pessoalidade e intransmissibilidade das sanções,
ínsita no n.º 3 artigo 30.º (e aplicável para lá do
escopo das sanções estritamente penais).
Violação da proteção da confiança e da não
retroatividade de leis restritivas de direitos fundamenais por alteração das
regras de contagem de prazos de residência
25.º
Ao proceder à revogação do n.º 4
do artigo 15.º da Lei da Nacionalidade, que determina que “para os
efeitos de contagem de prazos de residência legal previstos na presente lei,
considera-se igualmente o tempo decorrido desde o momento em que foi requerida
a autorização de residência temporária, desde que a mesma venha a ser deferida”,
o Decreto n.º 17/XVII incorre numa violação do princípio da
segurança jurídica a dois níveis.
26.º
Em primeiro lugar, elimina uma norma
desenhada para acautelar na esfera do particular uma proteção contra a inércia
da administração, assegurando que não lhe são imputáveis consequências
(neste caso, o não preenchimento do período de tempo necessário para requerer a
concessão da nacionalidade) decorrentes da ação ou omissão de um terceiro (o
próprio Estado). Se é certo que se poderiam vislumbrar outras soluções para
proteção do cidadão (por hipótese, o início da contagem do prazo apenas a
partir do momento em que a administração fica investida do dever legal de
decidir ou a partir do momento em que a mesma esgota o seu prazo legal para
decidir), uma vez que se trata de uma revogação não substitutiva por outro
regime, a posição do particular fica desprovida de proteção, incorrendo-se em
violação da Constituição.
27.º
Nessa situação, o cidadão fica
inteiramente dependente da vontade da administração — pois só a partir do
momento em que esta decida atribuir a autorização se inicia a contagem do
prazo. Esta colocação em absoluta dependência da administração tem laivos de
contradição com o princípio da dignidade da pessoa humana. Sobretudo, estão
também em causa o princípio da tutela da confiança e da segurança jurídica, que
determinam que o legislador deve criar previsibilidade e determinabilidade das
consequências jurídicas das decisões dos seus cidadãos, de forma que estes
possam planear a condução da sua vida a essa luz. Ao prever que o momento em
que é requerida a autorização de residência temporária é irrelevante,
iniciando-se a contagem do prazo de residência legal em território português do
momento do respetivo deferimento, a norma em causa estabelece uma situação de
incerteza sobre as consequências da decisão do cidadão estrangeiro requerer
essa autorização, expondo-o à álea administrativa do momento da prolação da
decisão. O Tribunal Constitucional, aliás, também já chegou a uma conclusão
idêntica em processos de fiscalização
Há, igualmente, uma dimensão de violação
do princípio da igualdade, na dimensão de proibição do arbítrio (artigo 13.º
n.º 1, da Constituição). Efetivamente, o resultado da norma em causa
é que dois cidadãos estrangeiros que apresentarem requerimentos iniciais no
mesmo momento podem obter despachos de deferimento em datas totalmente distintas
e, por isso, ter datas de início de prazo totalmente distintas, apenas
decorrentes da já referida álea administrativa. Trata-se de uma discriminação
sem qualquer razão atendível e, por isso, arbitrária.
28.º
Em segundo lugar, e ainda que isso possa
ser afastado por interpretação conforme à Constituição dos efeitos desta
revogação, identifica-se pelo menos o risco de o desaparecimento da norma poder
projetar-se na esfera de cidadãos que já viram o período de residência
contabilizado com base na fórmula em vigor, podendo gerar-se adicionalmente um
problema de aplicação retroativa da lei restritiva de direitos, liberdades e
garantias, em violação do n.º 3 do artigo 18.º da
Constituição.
Violação da proteção da confiança
decorrente da combinação das regras de entrada em vigor desprovidas de regime
transitório com alteração simultânea das regras de contagem de prazos
29.º
No domínio da nacionalidade, a lógica
geral das alterações à lei tem sido no sentido de habilitar um regime de
atribuição da nacionalidade originária e de naturalização adequado ao perfil
demográfico do país, sensível às necessidades de integração de comunidades
migrantes e alinhado com os instrumentos internacionais vinculativos do Estado
Português, designadamente com o disposto na Convenção Europeia da
Nacionalidade. Sendo democraticamente legitima uma mudança de políticas
públicas (podendo a mesma ser igualmente objeto de legítimo contraditório e
crítica), essa legitimidade não pode, todavia, afrouxar de forma
desproporcional as expectativas geradas junto de terceiros, especialmente na
ausência de evidência de interesse público preponderante. Tem sido esse o
entendimento sufragado pela jurisprudência do Tribunal.
30.º
É fundamental atentar nos testes que foram
desenvolvidos pela jurisprudência do Tribunal Constitucional e que foram
explicitados, entre muitos outros, no Acórdão n.º 408/2015, que tem
servido de bitola para o controlo de constitucionalidade. Nele se afirma que
"o princípio da proteção da confiança assume, na jurisprudência constitucional
portuguesa, um conteúdo normativo preciso, que faz depender a tutela da
confiança legítima dos cidadãos da verificação de alguns requisitos ou testes
cumulativos. [...] Os primeiros testes procuram escrutinar a consistência e a
legitimidade das expetativas dos cidadãos afetados por uma alteração normativa,
havendo de concluir-se que aquela existe quando:
(1)
O legislador
tenha encetado comportamentos capazes de gerar nestes cidadãos expetativas de continuidade;
(2)
Estas
expetativas sejam legítimas, justificadas e fundadas em boas razões,
(3)
E as pessoas
tenham feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do comportamento estadual.
Caso todas estas condições se verifiquem,
o percurso decisório quanto ao princípio da proteção da confiança culmina num
exercício de ponderação entre interesses contrapostos, levado a cabo de acordo
com o princípio da proporcionalidade em sentido estrito: de uma parte, a
confiança (legítima) dos particulares na continuidade do quadro normativo
vigente e, de outra, as razões de interesse público que motivaram a
alteração."
31.º
O que se afigura problemático no caso
vertente é a aparente desconsideração completa do legislador da necessidade de
construir nos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto da Assembleia da
República n.º 17/XVII, para uma realidade complexa, assente na
construção de relações e factos jurídicos que se projetam no tempo e que lidam
com uma realidade fundamental para a vida em sociedade — a aspiração à
aquisição de um estatuto pleno de cidadania na comunidade onde se encontra
radicados há largos anos e para a qual estabeleceram planos de vida.
32.º
É a conjugação de vários fatores quanto à
produção de efeitos da reforma a operar que convoca o risco de um juízo de
inconstitucionalidade por violação da proteção da confiança, decorrente do
princípio do Estado de Direito, e do princípio da proporcionalidade. Na
alteração legislativa em análise identifica-se (por ação ou omissão) a combinação
dos seguintes elementos determinantes para a verificação de sérios riscos de
violação da Constituição:
a) Alteração de fundo e profunda nos
regimes substantivos, determinando, entre outros:
i) O alargamento significativo de prazos
de residência em território nacional, quer para a naturalização, quer para a
aquisição originária, que nalguns casos duplicam a respetiva duração (a
naturalização de cidadãos que não os da União Europeia ou da Comunidade de
Países de Língua Portuguesa, por exemplo);
ii) A maior dificuldade na naturalização
de menores (na revisão do n.º 2 do artigo 6.º );
iii) Introdução de requisitos adicionais
de naturalização (alguns dos quais não constavam sequer da versão inicial da
Proposta de Lei e viriam a ser introduzidos na discussão na especialidade, como
a existência de capacidade de subsistência);
iv) A eliminação de regimes especiais
vocacionados para a superação de problemas relacionados com a subsistência de
apatridia motivada pelo acesso à independência de antigos
territórios ultramarinos, com projeção em cidadãos que perderam a nacionalidade
portuguesa e seus descendentes (o atual n.º 9 do artigo 6.º e,
em certa medida, o atual n.º 5);
b) Alteração das regras de contagem do tempo
de residência legal (em si mesma passível de juízo de inconstitucionalidade
autónoma, conforme referida supra), que agrava o quadro de desequilíbrio da
produção de efeitos, frustrando expectativas quanto à vigência de normas
que protegem os requerentes dos atrasos ou ineficiência da máquina
administrativa do Estado;
c) Alteração (potencialmente retroativa,
como se evidenciará infra) das regras de submissão de requerimentos de
aquisição da nacionalidade;
d) Determinação da produção de efeitos no
dia seguinte à publicação, reduzindo a vacatio legis ao mínimo admissível;
e) Previsão de prazo de regulamentação de
90 dias, desfasado da vacatio legis, que paralisará a possibilidade de
aplicação de várias disposições alteradas, dificultando adicionalmente a
situação dos cidadãos afetados pelas alterações;
f)
Ausência de previsão de qualquer regime transitório, nas várias modalidades que
poderiam ser utilizadas para cumprir o programa constitucional de equilíbrio na
mudança de regimes, desde previsão de prazo para submissão de requerimentos
pelas pessoas que cumpram os requisitos temporais de residência até ao momento
de entrada em vigor da lei, construção de regimes intermédios de aumento
gradual dos prazos, previsão de extinção gradual dos regimes especiais de
naturalização, entre outros.
33.º
Não se alega que todas as circunstâncias
identificadas tenham de ser merecedoras do mesmo tratamento, nem
que todas devam ser objeto da previsão de um regime faseado de entrada em vigor
das novas disposições, de um regime transitório substantivo ou para submissão
de requerimentos à luz das disposições revogadas, apenas se procura evidenciar
que, numa matéria desta natureza e complexidade, a omissão de um qualquer
regime transitório mínimo conduz a uma produção de efeitos abrupta, que frusta
o investimento de confiança na estabilidade da ordem jurídica e que conduz a um
resultado desproporcional, num quadro em que sucessivos atrasos na tramitação procedimental
e produção de decisões pela Agência para a Integração Migrações e Asilo e pelo
Instituto de Registos e Notariado alargam os prazos legais para períodos ainda
mais extensos.
Dito por outras palavras: o resultado
desenhado nas normas de entrada em vigor e produção de efeitos aparenta ser
claramente merecedor de juízo de inconstitucionalidade ao pretender uma
repentina alteração do quadro legislativo vigente, sem ponderação das
condicionantes ao nível da proteção da confiança que exigiriam prudência e
alguma dose de gradualismo.
34.º
Sublinhe-se, aliás, que na única situação
comparável, embora numa escala muito menor de extensão das alterações (e que
iam no sentido de aproximar um regime de exceção às regras gerais de
naturalização e não, como no caso vertente, de mudar o paradigma), foi a
existência de um regime transitório que permitiu ao Tribunal validar o respeito
pelo princípio da proteção da confiança, no Acórdão 128/2024 relativo à
alteração do regime de concessão de nacionalidade por naturalização aos
descendentes de judeus sefarditas.
35.º
Como escrevem os Professores Doutores
Jorge Miranda e Rui Lanceiro no parecer remetido ao parlamento no quadro dos
trabalhos de especialidade, “o princípio da segurança jurídica determinaria
que o legislador devesse ter outro tipo de cuidado com a sucessão de regimes legais
no tempo, acautelando devidamente as legítimas expectativas dos
cidadãos. O legislador deveria ter estabelecido um regime transitório
progressivo e um prazo de transição razoável antes da entrada em vigor do novo
regime, que tomasse em conta as exigências de vários grupos de cidadãos que
exigem tutela. A total ausência de um regime transitório lega a que se seja
possível configurar situações em que a simples aplicação do novo regime a
cidadãos estrangeiros que tenham feito investimentos significativos e planos de
vida confiando na aplicação do regime atua/ deva ser considerada
inconstitucional.”
Violação da proibição da aplicação
retroativa de normas restritivas de direitos
fundamentais e da proteção da confiança
36.º
Finalmente, cumpre ainda identificar no
n.º 4 do artigo 7.º do Decreto (Aplicação no tempo) uma
dificuldade adicional de compatibilização com o texto constitucional. O
preceito em causa atribui natureza interpretativa (e, consequentemente,
eficácia retroativas nos termos do artigo 13.º do Código Civil) a
alteração operada pelo n.º 3 ao regime dos pedidos de atribuição ou
aquisição de nacionalidade, passando a prever que o seu deferimento depende do
preenchimento dos requisitos à data da sua apresentação.
37.º
Trata-se de norma inovadora (que passará
também a constar do proémio do n.º 1 do artigo 6.º da Lei
da Nacionalidade), afastando a possibilidade de verificação dos requisitos à
data da decisão, como a lei atualmente admite, e afetando casos pendentes (como
é, aliás, intenção expressa do legislador), pelo que a sua configuração como
norma interpretativa deve ser desconsiderada como mero expediente para a
produção retroativa de efeitos, em violação do n.º
3 do artigo 18.º e do princípio da proteção da confiança,
decorrente do artigo 2.º da Constituição.
[…]»
1.2. Este requerimento deu
entrada no Tribunal Constitucional no dia 19 de novembro de 2025, tendo sido admitido
o pedido e distribuído o processo nessa mesma data.
1.3. Após ter sido notificado
nos termos e para os efeitos do artigo 54.º da LTC, o Presidente da Assembleia
da República pronunciou-se, em 21 de novembro de 2025, oferecendo o merecimento
dos autos e remetendo uma nota técnica sobre os trabalhos preparatórios que precederam a aprovação do Decreto da Assembleia
da República n.º 17/XVII, aqui em apreciação, elaborada pelos serviços de apoio
à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias.
1.4. No dia 24 de novembro de
2025, os Grupos Parlamentares do PSD e do CDS-PP, invocando a qualidade de
proponentes de uma proposta de texto de substituição relativa à Proposta de Lei
n.º 1/XVII/1.ª, remeteram ao Tribunal Constitucional um requerimento no qual,
além do mais, aduzem vários argumentos visando a sustentação da conformidade
constitucional das normas fiscalizadas.
1.5. Após a apresentação do
memorando a que alude o artigo 58.º, n.º 2, da LTC, foi remetido aos presentes autos,
por despacho do Presidente do Tribunal Constitucional, um «parecer de
amicus curiae» que lhe foi endereçado por um grupo de cidadãos que se
autointitulam como sendo legalmente residentes em Portugal, entretanto
apensado por linha.
1.6. Apresentado pela
relatora o memorando a que alude o artigo 58.º, n.º 2, da LTC, iniciou-se a
discussão que conduziu à fixação da orientação do tribunal, cumprindo, pois, e
nos termos do artigo 59.º da LTC, apreciar e decidir em conformidade com a
maioria assim firmada o presente pedido de fiscalização preventiva da
constitucionalidade.
II.
Fundamentação
A.
Conhecimento do pedido
2. Considerada a legitimidade dos
requerentes, a circunstância de o pedido conter todas as indicações a que se
refere o artigo 51.º, n.º 1, da LTC e a observância dos prazos aplicáveis
(artigo 278.º, n.º 3, da Constituição e artigos 54.º, 56.º, n.º 4, 57.º, n.ºs 1
e 2, e 58.º da LTC), nada obsta ao conhecimento das questões de
constitucionalidade formuladas nos presentes autos.
A.1.Questão
prévia
3.
Do requerimento
apresentado pelos Grupos Parlamentares do PSD e do CDS-PP (item 1.4., supra).
Vem
requerida a condenação dos «Deputados requerentes em multa por atuação
processual de má-fé, nos termos do disposto nos n.ºs 1 e 2 alínea a) do artigo
542.º do Código de Processo Civil», com fundamento em «abuso de direito por
venire contra factum proprium», invocando-se para tal que a redação da norma
constante da alínea f) do n.º 1 do artigo 6.º da Lei da Nacionalidade,
na versão decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto da
Assembleia da República n.º 17/XVII, corresponderá àquela que os mesmos «propuseram
no âmbito do processo legislativo relativo à Proposta de Lei n.º 1/XVII/1.ª
(GOV)».
Trata-se,
todavia, de um pedido manifestamente inadmissível.
O
processo de fiscalização preventiva da constitucionalidade rege-se
exclusivamente pelas disposições constantes dos artigos 278.º e 279.º da CRP e artigos
51.º a 61.º da LTC, que não contemplam a aplicação subsidiária em sentido
próprio das normas do Código de Processo Civil, nem atribuem ao Tribunal
Constitucional qualquer poder de sancionar os autores do pedido nos termos
pretendidos pelos requerentes.
B.
Do contexto e do objeto do pedido
4. Da exposição de motivos
da Proposta de Lei n.º 1/XVII/1.ª (GOV), que está na origem da grande parte das
alterações à Lei da Nacionalidade que constam do Decreto n.º 17/XVII, e de que
cumpre conhecer, resulta ter sido a urgência em se reconduzir o
regime de atribuição e de aquisição da nacionalidade àquela que sempre foi – em
Portugal e em todas as latitudes – a sua verdadeira função jurídica e política
– identificar aquelas pessoas que, além de terem com o Estado uma conexão
efetiva e genuína, movidos por razões históricas, culturais e simbólicas
pretendem aprofundar a sua integração na comunidade a que pertencem e
participar ativamente na condução dos seus destinos – o motivo determinante
de tais alterações.
Aliás,
«[n]uma palavra», impunha-se «identificar o povo do Estado, traçando
(em diferentes momentos da vida) o perímetro do grupo humano que goza (ou
gozará no futuro) da plenitude dos direitos políticos. Em contrapartida,
importa assegurar que não são inseridas nesse círculo aquelas pessoas que, com
motivações oportunistas e abusivas, pretendem apenas – para si ou para os seus
descendentes – um estatuto jurídico que lhes garante o acesso a um conjunto de
direitos associados às liberdades de circulação e fixação territorial, o acesso
à cidadania europeia ou simplesmente a exoneração de obrigações administrativas
inerentes à condição de migrante», e «[e]m síntese, pessoas que
olham para a cidadania portuguesa simplesmente como um direito de acesso a
direitos – desprovido de obrigações e de um sentimento de pertença e de
comprometimento com um projeto político comum».
Com
este duplo propósito, que se assume, foi apresentada «uma revisão
profunda dos critérios de acesso à cidadania originária por parte dos
descendentes de estrangeiros residentes em território nacional, assim como um
reforço significativo dos parâmetros de acesso à nacionalidade derivada através
do procedimento de naturalização, tanto de indivíduos maiores de idade como de
menores – e elimina-se a via extraordinária (e, por definição, temporária) de
naturalização dos descendentes dos judeus sefarditas portugueses. Para além
disso – e de pequenas correções técnico-jurídicas e de legística –, propõe-se
ainda a possibilidade de perda da nacionalidade quando cidadãos portugueses,
naturalizados há menos de 10 anos, cometem crimes graves, pondo em causa a
relação de confiança estabelecida com o ato de naturalização».
Assim,
e em relação a cada uma das normas que constam do presente pedido de
fiscalização preventiva da constitucionalidade, podemos retirar desta mesma
Exposição de motivos que, relativamente à nova alínea f) do n.º 1 do artigo 6.º
da LdN, se pretende elevar o padrão de exigência respeitante ao percurso
criminal do requerente; já no que se prende com o novo n.º 3 deste mesmo
artigo 6.º, é dito que o prazo de residência em solo nacional, sempre
regular, é desagregado em três níveis, sendo agora diferente para apátridas
(quatro anos), acolhendo, como se aduz expressamente, uma das «imposiç[ões]
mais ingente[s] do Direito Internacional – do artigo 15.º da Declaração
Universal dos Direitos do Homem decorre a obrigação dos Estados de evitarem que
da dissonância entre os respetivos regimes de nacionalidade resultem situações
de apatridia. Várias convenções internacionais, algumas delas já bastante
antigas, procuram concretizar este desiderato – ainda que, no limite, quando
uma pessoa tem conexões relevantes com diferentes Estados, o Direito
Internacional não possa definir qual deles, em concreto, tem a obrigação de
conceder a sua nacionalidade. Mais uma vez, não é tema de preocupação para o
Estado português, dado que a Lei da Nacionalidade, desde 1981 e mais ainda na sua
versão em vigor, já contempla vários instrumentos de favorecimento do acesso
dos apátridas à nacionalidade portuguesa, começando simbolicamente pela regra
segundo a qual em Portugal ninguém nasce apátrida: no limite, uma criança
nascida em solo nacional, se não tiver outra nacionalidade, é portuguesa de
origem».
Por
seu turno, quanto à alteração ao artigo 15.º, consubstanciada na revogação do
atual n.º 4, ela resulta justificada na consideração de que este artigo 15.º da
LdN «constitui uma peça fundamental do modelo vigente de prazos de
atribuição e aquisição da nacionalidade. Com exceção de títulos mais precários
e sui generis, o percurso de integração na comunidade nacional dos estrangeiros
depende de forma determinante do título concretamente habilitante da residência
em solo nacional. Na sua versão originária, porém, não se esclarecia neste
preceito se a residência legal podia ser descontínua e, em caso afirmativo,
qual a extensão das interrupções admissíveis. Esse esclarecimento foi
introduzido em 2018, no n.º 3, mas em termos tais que autorizam amplíssimos
períodos de residência fora do território – o que obviamente dificulta muito a
formação de uma ligação efetiva com o Estado português. A janela temporal de 15
anos atualmente em vigor é assim reduzida para 6, 9 ou 12 anos, consoante o
interessado seja apátrida, lusófono ou não lusófono. E, por seu turno, em 2024,
determinou-se no n.º 4 deste artigo 15.º uma inusitada regra de contabilização,
como residência legal, do tempo de espera por uma decisão de autorização de
residência temporária – que deverá ser removida para o futuro» (sublinhado
acrescentado).
Já no que refere às
alterações propostas aos artigos 9.º e 12.º-B, da LdN, não se encontra no texto
a indicação das específicas razões para a alterações aprovadas, o mesmo se
verificando na Exposição de motivos do Projeto de Lei n.º 20/XVII/1.ª (CH),
assim como na proposta de substituição apresentada pelos Grupos Parlamentares
do PSD e do CDS-PP.
Porém,
da respetiva nota de admissibilidade [do Projeto de Lei n.º 20/XVII/1.ª (CH)],
que se encontra prevista no n.º 2 do artigo 125.º do Regimento da Assembleia da
República (RAR), para efeitos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 16.º
e no n.º 3 do artigo 125.º do RAR, e que foi emitida, consta, com interesse
para o enquadramento da redação aprovada quanto à alteração da alínea a) do n.º
1 do artigo 9.º da LdN, que: «Parece ser necessário densificar as redações
propostas para a alínea c) do novo n.º 2 do artigo 8.º e para a nova alínea e)
do n.º 1 do artigo 9.º da lei da nacionalidade, quer quanto ao procedimento,
quer por recorrerem a conceitos que podem ser considerados demasiado
indeterminados, como o de ofensa à história nacional ou à dignidade dos
símbolos culturais. […] A redação proposta para a alínea e) do n.º 1 do
artigo 9.º da lei da nacionalidade, ao abranger “declarações”, também pode
suscitar a questão de saber se é atingido o direito à liberdade de expressão
(artigo 37.º da Constituição). […] Por outro lado, quer a redação
proposta para a alínea c) do n.º 2 do artigo 8.º, quer a alínea e) do n.º 1 do
artigo 9.º da lei da nacionalidade poderão infringir, em graus diferentes, o
princípio da proporcionalidade, que a doutrina identifica no n.º 2 do artigo
18.º da Constituição. No entanto, a aplicação deste princípio pressupõe uma
ponderação entre valores constitucionais (p. ex. artigo 4.º, 11.º e n.ºs 1 e 4
do artigo 26.º da Constituição), que pode ser suscitada, mas não decidida pelos
serviços da Assembleia da República».
Assim
como, e por fim, em relação ao artigo 7.º do Decreto n.º 17/XVII, sob
apreciação, que substituiu o disposto no artigo 5.º da Proposta de Lei n.º
1/XVII/1.ª (GOV), cuja redação foi abandonada, da referida Exposição de Motivos
se pode apenas concluir que a intenção é, pelo menos, garantir uma aplicação o
mais imediata possível da nova lei.
5. Assim, perscrutado o contexto
do pedido, divisa-se serem sete as normas a apreciar, todas elas dizendo respeito às
alterações que se pretendem agora introduzir na LdN, sucessivamente alterada ao
longo do tempo, como melhor explicitaremos infra, incidindo o objeto do
pedido sobre as alterações aos artigos 6.º, n.º 1, alínea f), e n.º 3,
9.º, n.º 1, alínea a), 12.º-B, n.º 3, 15.º, n.º 4, todos da LdN,
previstas nos artigos 2.º e 5.º do Decreto n.º 17/XVII, e sobre as normas constantes
do artigo 7.º deste mesmo Decreto.
Vejamos
com mais detalhe.
5.1. A primeira questão de constitucionalidade
reporta-se à norma decorrente do teor literal do artigo 6.º, n.º 1, alínea f),
da LdN, na versão alterada pelo artigo 2.º do Decreto n.º 17/XVII, de acordo
com a qual a concessão da nacionalidade depende, em cumulação com os demais
requisitos previstos, de os requerentes «[n]ão terem sido condenados, com
trânsito em julgado da decisão judicial, com pena de prisão igual ou superior a
2 anos, por crime punível segundo a lei portuguesa».
Os
requerentes defendem que a referida norma viola o disposto no n.º 4 do artigo
30.º da Constituição, nos termos do qual «[n]enhuma pena envolve como efeito
necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos»;
e o princípio da proporcionalidade, extraído do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.
Conforme
consta dos fundamentos de inconstitucionalidade deduzidos no pedido sob
apreciação, a violação do princípio da proporcionalidade é invocada tanto em
conjugação com a norma do artigo 30.º, n.º 4, da CRP – o que resulta da
jurisprudência citada nos artigos 7.º e 8.º do pedido –, como autonomamente (cfr.
artigo 10.º do pedido). A desconformidade com a «estrita proporcionalidade»,
nas palavras dos requerentes, incide exclusivamente sobre a sanção cuja
aplicação passará a excluir a possibilidade de aquisição da nacionalidade por
naturalização – «pena de prisão igual ou superior a 2 anos».
A
este propósito, cumpre ainda assinalar que os requerentes reconhecem a
repercussão do efeito que um eventual juízo de inconstitucionalidade que recaia
sobre esta norma terá, por via das remissões operadas nas normas previstas nos
n.ºs 1, alínea a), e 2, ambos do artigo 9.º da LdN, sobre as soluções
nestas contempladas, deixando dessa forma clara a desnecessidade de uma
pronúncia autónoma sobre o conteúdo destas últimas.
5.2. A segunda questão de
constitucionalidade reporta-se à norma prevista no artigo 6.º, n.º 3, da LdN,
na versão introduzida pelo artigo 2.º do Decreto, nos termos da qual «[o] Governo
concede a nacionalidade portuguesa aos apátridas que residam legalmente em
Portugal há pelo menos quatro anos, que satisfaçam cumulativamente os
requisitos previstos nas alíneas c) a h) do n.º 1».
De
acordo com os requerentes, «ao prescrever expressamente como critério de
naturalização a exigência de residência legal sem que a ordem jurídica interna
prescreva qual o procedimento para o reconhecimento da situação de apatridia –
a norma do n.º 3 veda o acesso ao único mecanismo que atende à sua situação
específica e à obrigação e maior celeridade na naturalização que decorre dos
instrumentos internacionais.» (cfr. artigo 15.º do pedido).
Resulta
do segmento transcrito que os requerentes pretendem que o Tribunal
Constitucional se pronuncie pela inconstitucionalidade da norma do artigo 6.º,
n.º 3, da LdN, pelo facto de a ordem jurídica interna não prescrever um
procedimento para o reconhecimento da situação de apatridia.
No
seu entendimento, tal omissão «[…] veda o acesso ao
único mecanismo que atende à sua situação específica e à obrigação de maior
celeridade na naturalização que decorre dos instrumentos internacionais» (cfr.
artigo 15.º do pedido).
Assim
sendo, o fundamento da inconstitucionalidade invocada respeita à norma do
artigo 6.º, n.º 3, da LdN, não em razão do regime que nela se contém – isto é,
de esse regime fixar também para os apátridas a exigência de residência
legal como condição de acesso à nacionalidade portuguesa –, mas em virtude da
atual inexistência de um procedimento para o reconhecimento da apatridia, que
impede, enquanto não for superada, o preenchimento dessa condição.
Neste
pressuposto, os requerentes invocam a violação do princípio da
proporcionalidade, previsto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, na vertente da
adequação, em conjugação com o direito à proteção das pessoas apátridas «[…] plasmado em convenção internacional e reconhecido
por via dos artigos 16.º e 17.º da Constituição como direito análogo a
direitos, liberdades e garantias» (cfr. segundo ponto do artigo 38.º do
pedido).
5.3. A terceira questão de
constitucionalidade reporta-se ao artigo 9.º, n.º 1, alínea a), da LdN,
na versão alterada pelo artigo 2.º do Decreto n.º 17/XVII, relativo aos
fundamentos de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa por efeito da
vontade, na medida em que prevê que a inexistência de laços de efetiva ligação
à comunidade nacional deve ter também em conta «a demonstração de
comportamentos que, de forma concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à
comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais».
Ou
seja, a inconstitucionalidade foi alegada exclusivamente sobre esta segunda
parte da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 37/81 (cfr. artigo
19.º do pedido).
No
entendimento dos requerentes, este segmento normativo viola «[a] reserva de
lei restritiva de direitos, liberdades e garantias, por indeterminabilidade do
conteúdo, decorrente do artigo 18.º da Constituição, bem como da proibição de
perda de nacionalidade por motivos políticos, prevista no n.º 4 do artigo 26.º
da Constituição […]» (cfr. terceiro ponto do artigo 38.º do pedido).
5.4. A quarta questão de constitucionalidade
reporta-se ao artigo 12.º-B, n.º 3, da LdN, na versão alterada pelo artigo 2.º
do Decreto n.º 17/XVII, nos termos do qual «[a] consolidação prevista no n.º
1 não opera no caso de a titularidade da nacionalidade ter sido obtida de forma
manifestamente fraudulenta».
Na
medida em que uma parte das condições de aplicação da norma se encontra
prevista no referido n.º 1 do mesmo preceito legal, e porque os requerentes
consideram que o enunciado do n.º 3 do preceito em apreço «suscita dúvidas quanto
ao seu alcance» (cfr. artigo 23.º do pedido), cumpre chamá-lo à colação:
«[a] titularidade de boa-fé de nacionalidade portuguesa originária ou
adquirida durante pelo menos 10 anos é causa de consolidação da nacionalidade,
ainda que o ato que esteve na origem da sua atribuição ou aquisição seja
passível de declaração administrativa ou judicial de nulidade».
Exibidos
os enunciados legais em apreço, impõe-se esclarecer que o pedido de apreciação
da constitucionalidade recai exclusivamente sobre os casos «em que o titular
da nacionalidade se encontra de boa-fé, não sendo responsável pela ação ilícita
que determina a declaração de nulidade referida no n.º 1» (cfr. artigo 24.º
do pedido).
Assim,
pretende-se apurar se a norma do n.º 3 do artigo 12.º-B da LdN, na redação
decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto n.º 17/XVII,
na medida em que impede a consolidação da nacionalidade portuguesa titulada nas
condições previstas no n.º 1 do artigo 12.º-B – isto é, de boa fé, em virtude
de o titular não ser o autor ou o responsável pelo comportamento que determina
a declaração de nulidade referida nesse n.º 1 – é compatível com a
Constituição. No entendimento dos requerentes, tal solução viola «[o]
princípio da proporcionalidade e [o] princípio da culpa e caráter
pessoal das sanções plasmado no n.º 3 do artigo 30.º da Constituição» (ponto
quarto do artigo 38.º do pedido), defendendo a aplicação deste último «(…)
para lá do escopo das sanções estritamente penais» (cfr. artigo 24.º do
pedido).
5.5. A quinta questão de constitucionalidade
incide sobre a revogação da norma prevista no artigo 15.º, n.º 4, da LdN, que atualmente
prevê o seguinte: «[p]ara os efeitos de contagem de prazos de residência
legal previstos na presente lei, considera-se igualmente o tempo decorrido
desde o momento em que foi requerida a autorização de residência temporária,
desde que a mesma venha a ser deferida».
Assim,
e apesar de não ter sido expressamente identificada, a norma sobre a qual recai
o presente pedido de apreciação da constitucionalidade corresponde ao artigo
5.º do Decreto n.º 17/XVII, na parte em que determina a revogação do n.º 4 do
artigo 15.º da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro.
Entendem
os requerentes que esta norma revogatória atenta contra o princípio da segurança
jurídica (artigos 25.º e 27.º do pedido), extraído do artigo 2.º da CRP, contra
o princípio da proteção da confiança (artigo 27.º e quinto ponto do artigo
38.º, ambos do pedido), também extraído do artigo 2.º da CRP, contra o
princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da CRP (artigo 27.º do pedido),
bem como contra a proibição da aplicação retroativa da lei restritiva de
direitos liberdades e garantias, prevista no artigo 18.º, n.º 3, da CRP (artigo
28.º do pedido).
5.6. A sexta questão de constitucionalidade
reporta-se à alegada ausência, no âmbito do programa normativo relativo
à aplicação da lei no tempo previsto no artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto n.º
17/XVII, de um regime jurídico transitório mínimo (delimitação do arco
normativo feita nos artigos 33.º e 38.º, penúltimo ponto, ambos do pedido).
Entendem
os requerentes que falta um «regime jurídico transitório» e que tal
colide com o princípio da proteção da confiança, extraído do artigo 2.º da CRP,
em conjugação com o princípio da proporcionalidade previsto no artigo 18.º, n.º
2, da CRP (artigos 29.º, 32.º e 38.º, penúltimo ponto, todos do pedido).
Os
requerentes começam, assim, por invocar, nos artigos 29.º a 35.º do pedido, que
«[as] regras de entrada em vigor desprovidas de regime transitório com
alteração simultânea das regras de contagem de prazos» violam o princípio
da proteção da confiança.
Numa
formulação alternativa, com sentido e alcance idênticos, afirmam que «[…] a
aparente desconsideração completa do legislador da necessidade de construir nos
n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto da Assembleia da República n.º 17/XVII,
para uma realidade complexa, assente na construção de relações e factos
jurídicos que se projetam no tempo e que lidam com uma realidade fundamental
para a vida em sociedade» (cfr. artigo 31.º do pedido). No artigo 33.º do
pedido, os requerentes reportam-se à «[…] omissão de um qualquer regime
transitório mínimo […]» e acrescentam à invocada violação do
princípio da proteção da confiança a alegação de que a esta solução
normativa «conduz a um resultado desproporcional», fazendo apelo à
violação do princípio da proporcionalidade previsto no artigo 18.º, n.º 2, da
CRP.
Neste
pressuposto, cumpre notar que este objeto normativo, delimitado em torno dos
n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto 17/XVII, tem especificidades que afetam o
modo como o Tribunal fará a sua apreciação dos vícios de inconstitucionalidade apontados
no pedido.
Desde
logo, e diferentemente do que acontece na generalidade das questões de inconstitucionalidade
material, em que a pronúncia deste Tribunal recai sobre normas de conduta,
ou mesmo normas de competência, o problema de constitucionalidade que ora se
enfrenta incide sobre um tipo particular de normas, mais concretamente, normas
sobre normas ou normas de segundo grau.
Isso
decorre do facto de o n.º 1 do artigo 7.º do Decreto, que prevê que «[a]
presente lei produz efeitos a partir da data da sua entrada em vigor, sem
prejuízo do disposto nos números seguintes», estabelecer as condições para
a produção de efeitos das normas de primeiro grau da LdN, ou, na
terminologia dos requerentes, de normas substantivas.
Por
sua vez, o n.º 2 do artigo 7.º do Decreto, nos termos do qual «[a]os
procedimentos administrativos pendentes à data da entrada em vigor da presente
lei aplica-se a Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, na redação anterior à presente
lei», regula a mesma matéria que é objeto da norma prevista no n.º 1, já
que volta a estabelecer condições para a produção de efeitos das normas de
primeiro grau da LdN.
Porém,
com a diferença típica das normas excecionais: para um âmbito de aplicação
parcialmente coincidente («os procedimentos administrativos pendentes à data
da entrada em vigor da presente lei»), prevê-se uma consequência jurídica
distinta.
Concretamente,
determina-se a não produção de efeitos das normas de primeiro grau da
lei nova (LN), vis a vis, determina-se a manutenção dos efeitos
jurídicos produzidos pela aplicação das normas da lei antiga (LA).
Posto
isto, cumpre notar que a invocada «ausência de regime transitório mínimo»
constitui o fundamento do vício de inconstitucionalidade apontado, mas não o
objeto do presente juízo de constitucionalidade.
E
isto porque, como se disse, a solução cuja constitucionalidade se pretende
questionar é a que deriva das normas dos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º, na medida em
que preveem (apenas) como causa de exceção à aplicação imediata das normas
aprovadas ao abrigo da LN, os factos jurídicos respeitantes aos procedimentos
administrativos pendentes à data da entrada em vigor da LN.
É
evidente que a delimitação da referida causa de exceção à produção de efeitos
das normas alteradas por referência aos processos pendentes à data da entrada
em vigor da LN implica logicamente a constatação da inexistência de outras
causas de exceção.
Simplesmente,
o vício que dessa inexistência pretenda extrair-se no plano constitucional há
de poder ser imputado aos efeitos positivos dessa inexistência, o mesmo é
dizer, à aplicação imediata do regime que não é excecionado.
Pelo
exposto, as normas objeto de fiscalização apenas poderão ser as normas contidas
nos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto, no segmento em que somente excecionam
da produção de efeitos das alterações introduzidas pelo Decreto a partir da
data da respetiva entrada em vigor os procedimentos administrativos que estejam
pendentes nessa data, opção que os requerentes consideram violar o princípio da
proteção da confiança (artigo 2.º da CRP), conjugado com o princípio da
proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da CRP).
5.7. A sétima e última questão de
constitucionalidade reporta-se à norma extraída da literalidade do artigo 7.º,
n.º 4, do Decreto n.º 17/XVII, que determina a natureza interpretativa do seu
n.º 3, nos termos do qual «[o] deferimento dos pedidos de atribuição ou
aquisição previstos no número anterior depende do preenchimento, à data da sua
apresentação, dos requisitos da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, na redação
anterior à presente lei.»
Por
sua vez, o n.º 2 do preceito reporta-se aos «procedimentos administrativos
pendentes à data da entrada em vigor».
Note-se, pois, que a parte da norma do n.º
3 do artigo 7.º do Decreto n.º 17/XVII cuja constitucionalidade se questiona
incide exclusivamente sobre o critério temporal de preenchimento dos requisitos
previstos na LdN para efeitos do deferimento dos pedidos de atribuição ou
aquisição da nacionalidade cujos procedimentos estejam pendentes à data da
entrada em vigor (n.º 2 do preceito).
Tendo
em conta que a norma prevista no n.º 4 é puramente qualificativa, a sua completude
depende tanto da norma objeto da qualificação como das normas que estabelecem
as consequências jurídicas de tal qualificação, que automaticamente convoca.
Nestes
termos, e conforme foi dito pelos requerentes, releva necessariamente para a
apreciação da questão de constitucionalidade em apreço o artigo 13.º, n.º 1, do
Código Civil (CC), que prevê as consequências jurídicas da qualificação de
determinada norma como interpretativa, a saber: «[a] lei interpretativa
integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porém, os efeitos já produzidos
pelo cumprimento da obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção,
ainda que não homologada, ou por actos de análoga natureza».
No
entendimento dos requerentes, a norma contida nos n.ºs 3 e 4 do artigo
7.º do Decreto n.º 17/XVII viola a proibição constitucional dos efeitos
retroativos das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, prevista
no artigo 18.º, n.º 3, da CRP (cfr. artigo 37.º e último ponto do artigo 38.º,
ambos do pedido), bem como o princípio da confiança, ínsito no artigo 2.º, da
CRP (artigo 37.º do pedido).
C.
Do direito fundamental à cidadania e das questões de nacionalidade, na
jurisprudência do Tribunal Constitucional. Considerações de ordem geral.
6. O direito à cidadania
goza de proteção constitucional qualificada, como um dos «direitos,
liberdades e garantias pessoais» (cfr. artigo 26.º, n.º 1 da CRP).
7. Quaisquer restrições a
este direito só poderão ter lugar nos termos constitucionais, ou seja, quando respeitados
os princípios da necessidade e da proporcionalidade na restrição de tais
direitos (artigo 18.º), bem como o princípio constitucional da igualdade e não
discriminação (artigo 13.º).
8. Nos termos do artigo 4.º
da Constituição, e para o que interessa no contexto do atual pedido de
fiscalização preventiva da constitucionalidade, «são cidadãos portugueses
todos aqueles que como tal sejam considerados pela lei ou por convenção
internacional».
Cidadania e nacionalidade
são dois termos comummente utilizados para referir o vínculo jurídico que une
um indivíduo a um Estado, constituindo, como refere Rui Moura Ramos «duas
faces de uma mesma realidade» (“Nacionalidade”, in Idem, Estudos de Direito Português da Nacionalidade,
2.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2019, pp. 348-349). Nessa medida, serão
aqui doravante utilizados de modo indiferenciado.
9. A nossa Constituição,
sem prejuízo de não definir o que entende por cidadão nacional, nem por
isso deixou de rodear o instituto da cidadania portuguesa de importantes
garantias formais e procedimentais, na medida em que inclui o regime
da aquisição, perda e reaquisição da cidadania portuguesa entre as
matérias da reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da
República (artigo 164.º, alínea f)) e estabelece a forma (agravada)
de lei orgânica para o exercício desta competência legislativa
parlamentar, com as específicas exigências de tramitação, forma e maioria de
aprovação associadas às leis orgânicas (artigos 112.º, n.º 3, 166.º, n.º 2, e
168.º, n.ºs 4 e 5).
10. Do mesmo modo, é exigida
a aprovação parlamentar da matéria em sede convencional (artigo 161.º, alínea i),
CRP), podendo ainda ponderar-se, nesta sede, se a matéria se inclui na
designada «reserva de tratado» solene, não bastando a adoção de um
acordo internacional para a respetiva formalização e vinculação do Estado
português (neste sentido, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição
Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., Wolters Kluwer Portugal/Coimbra
Editora, 2010, p. 125); e tendo ainda aplicação um regime especial de
fiscalização (preventiva) da constitucionalidade, que confere legitimidade
também (além do Presidente da República) ao Primeiro-Ministro ou a um quinto
dos Deputados em efetividade de funções (artigo 278.º, n.ºs 4, 5 e 6, da CRP).
11. É, aliás, no uso desta
última prerrogativa que se enquadra o atual pedido de fiscalização preventiva
da constitucionalidade dirigido ao Tribunal Constitucional.
12. Em termos gerais –
porque são esses que agora interessam –, o Tribunal Constitucional teve já
oportunidade de se pronunciar sobre o direito fundamental à cidadania, designadamente
no Acórdão n.º 599/2005, onde, a tal propósito, se pode ler o seguinte:
«[…]
Mas é no artigo 26.º, n.º 1, que a Constituição
consagra o direito de cidadania portuguesa como direito fundamental ao dispor
que “a todos são reconhecidos os direitos […] à cidadania […]”.
Uma tal conclusão resulta evidente do
confronto do disposto neste número com a prescrição constante do n.º 4 do mesmo
artigo, segundo o qual “a privação da cidadania e as restrições à capacidade
civil só podem efectuar-se nos casos e termos previstos na lei, não podendo ter
como fundamento motivos políticos”.
Na verdade, “considerando que compete aos
Estados, embora dentro dos parâmetros (cada vez mais apertados) do direito
internacional, definir quem são os seus próprios cidadãos, seria descabido e
internacionalmente irrelevante – senão mesmo tido como uma interferência
inaceitável – que o direito interno de um Estado se pronunciasse sobre a
obtenção, conservação ou perda de cidadanias de outros países” (JORGE PEREIRA
DA SILVA, Direitos de Cidadania e Direito à Cidadania, Observatório da
Imigração, ACIME, Alto Comissariado para a Imigração e Minorias Étnicas, Lisboa,
2004, pp. 91).
[…]
É também como direito de natureza
fundamental que a doutrina nacional referida qualifica o direito de
nacionalidade portuguesa [ANTÓNIO MARQUES DOS SANTOS, op. cit. pp. 294, diz a
esse respeito, que, “além de ser um elemento do estado das pessoas, isto é, um
status, e até mesmo um direito de personalidade, a nacionalidade é um direito
fundamental, como já resultava, ainda antes da entrada em vigor da Constituição
da República Portuguesa de 1976, do artigo 15º da Declaração Universal dos
Direitos do Homem (DUDH), de 10.12.1948; no plano do direito constitucional
positivo português, se tal conclusão se poderia inferir do texto da
Constituição, na sua versão original, segundo alguns […], ela ficou claramente
estabelecida após a primeira revisão constitucional, ao ser incluída a
cidadania no elenco dos outros direitos, liberdades e garantias pessoais
(artigo 26.º, n.º 1 da CRP), para além do direito à vida (artigo 24.º), do
direito à integridade pessoal (artigo 25.º), bem como dos demais direitos
referidos no artigo 2.7º e seguintes da Lei fundamental, que têm igualmente
carácter pessoal”].
A natureza de direito fundamental do
direito de cidadania portuguesa postula a sua subordinação a alguns corolários
garantísticos que constitucionalmente enformam os direitos fundamentais,
nomeadamente, aos princípios da sua universalidade e da igualdade, a vocação
para a sua aplicabilidade directa, a vinculação de todas as autoridades
públicas e privadas e a sujeição das restrições legais ao regime exigente
constante dos nºs 2 e 3 do artigo 18º da CRP.
Tendo, porém, o legislador constitucional
remetido a definição do regime do direito à cidadania portuguesa para o direito
internacional pactício e para a legislação ordinária, daí decorre que será,
nesse terreno, que tais fontes iluminarão a concreta densificação do seu
estatuto jurídico.
Sem embargo, não poderá deixar de
inferir-se do referido art. 4º da Constituição, conjugadamente, quer com outros
preceitos constitucionais (por exemplo, os artigos 36º, 67º e 68º, relativos ao
estatuto constitucional da família, casamento e filiação, maternidade e
paternidade), quer com os princípios de direito internacional, um certo
conteúdo mínimo que o legislador ordinário não poderá postergar na definição do
regime de acesso ao direito em causa, que é a questão que aqui se coloca.
Assim, cingindo-nos ao campo em que a questão
se coloca, o “legislador não poderá deixar de se ater ao princípio derivado do
direito internacional da ligação efectiva (e genuína) entre a pessoa em causa e
o Estado português, tomado aquele princípio tanto no sentido negativo –
irrelevância da cidadania atribuída ou adquirida à margem de qualquer ligação
efectiva – como no seu sentido positivo – preferência da ligação mais efectiva
sobre as demais, conformando a propósito da cidadania originária e da cidadania
derivada, os critérios que são comummente utilizados na concretização daquele
princípio jusinternacional: isto é, o ius sanguinis e o ius soli, em relação à
cidadania originária; a filiação, a adopção, o casamento e a residência, no que
respeita à cidadania derivada” (JORGE PEREIRA DA SILVA, op. cit. pp. 97).
Ao legislador ordinário está, pois,
cometida a tarefa de densificar o acesso à cidadania portuguesa, sendo que
nessa densificação não poderão deixar de relevar essencialmente as relações que
desvelem as situações de uma ligação efectiva entre o indivíduo e o Estado português
e a comunidade nacional.»
13. Este caminho foi sendo
seguido, de forma coerente e consistente, pelo Tribunal, sendo disso prova, a
título de exemplo, o Acórdão n.º 497/2019. É aí referido o seguinte:
«9. Em matéria de acesso à
nacionalidade portuguesa, a jurisprudência deste Tribunal tem vindo a reafirmar
algumas premissas fundamentais originariamente desenvolvidas no Acórdão n.º
599/2005:
Em primeiro lugar, a de que o direito à
cidadania portuguesa tem a natureza de direito fundamental, o que «postula a
sua subordinação a alguns corolários garantísticos que
constitucionalmente enformam os direitos fundamentais, nomeadamente, aos
princípios da sua universalidade e da igualdade, a vocação para a sua
aplicabilidade direta, a vinculação de todas as autoridades públicas e privadas
e a sujeição das restrições legais ao regime exigente constante dos nºs 2 e 3
do artigo 18º da CRP».
Em segundo lugar, a de que não só deve ser
reconhecido o direito fundamental a não ser privado da
cidadania portuguesa, como deve também reconhecer-se o direito de aceder à
cidadania portuguesa a qualquer pessoa que tenha a expectativa
jurídica de a adquirir, «observados que sejam determinados
pressupostos que o legislador interno entende como expressando
aquele vínculo de integração efetiva na comunidade nacional».
Em terceiro lugar, a de que o legislador
não goza de liberdade ilimitada na determinação desses
pressupostos, porquanto dos artigos 4.º e 26.º, n.os 1 e
4, da Constituição – assim como de outros preceitos constitucionais e de
direito internacional (sobretudo do artigo 15.º da Declaração Universal
dos Direitos Humanos e da Convenção Europeia sobre a
Nacionalidade, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia
da República n.º 19/2000, de 06 de março, ratificada pelo Decreto do
Presidente da República n.º 7/2000 e publicada no Diário da
República, 1ª Série-A, n.º 55) –, resulta delimitado um «conteúdo
mínimo que o legislador ordinário não poderá postergar na definição do regime
de acesso ao direito em causa».
Em quarto e
último lugar, a de que, consequentemente, as condições legalmente fixadas para
o acesso à cidadania, «[p]or mor da força vinculativa da natureza
de direito fundamental de que comunga o direito em causa», não
poderão deixar de «passar o crivo da adequação, necessidade e
proporcionalidade, tendo em vista precisamente a preservação do núcleo
essencial de tal direito que, por natureza, há de corresponder à evidenciação
de um específico vínculo de integração na comunidade portuguesa».
10. Entre os princípios de direito
internacional que ao legislador se impõe respeitar neste âmbito, «avulta (para
além do direito de aceder a uma nacionalidade e a dela não ser privado) o
princípio da ligação efetiva entre o indivíduo e a comunidade politicamente
organizada em que se integra» (Acórdão n.º 106/2016). Como é sabido, a
concretização do que deve considerar-se a «nacionalidade real e efetiva» para
efeitos de naturalização (em especial de cidadãos que já são nacionais de outro
Estado) apela a diferentes indícios de efetiva ligação vivencial ao
Estado que confere a nacionalidade, de entre os quais sobressai a residência
habitual e permanente (vd. v.g. o artigo 6.º,
n.º 3, da já referida Convenção Europeia sobre a Nacionalidade). Por outro
lado, uma tal concretização é também determinada pela «inevitável
comunicação entre direito da nacionalidade e valores
constitucionais» (Acórdão n.º 605/2013) e pelo direito
internacional (cf. os artigos 4.º e 16.º, n.º 2, da Constituição)
A essa luz, revela-se especialmente
digna de tutela a expectativa de um residente que preencha requisitos
que, à luz do direito internacional, o Estado português se encontre adstrito a
valorizar (como os elencados no artigo 6.º da Convenção Europeia sobre a Nacionalidade),
ou que aspire a beneficiar da proteção conferida pela Constituição da República
Portuguesa a outros fatores (que não se esgotam na proteção da família e da
infância conferida pelos artigos 36.º, 64.º, n.º 2, alínea b), e 67.º –
atente-se, v.g., na especial consideração dedicada pelo artigo
15.º, n.º 3, aos cidadãos dos Estados de língua portuguesa). De modo simétrico,
será especialmente imerecida a proteção das expectativas de um
residente cuja conduta, por evidenciar uma manifesta desconsideração pelos
princípios e valores constitucionais por que se rege o Estado a que requer
nacionalidade, indicia a ausência de uma efetiva ligação a essa mesma
comunidade.»
14. Deste entendimento
nuclear quanto ao direito fundamental previsto no artigo 26.º, n.º 1, da
Constituição, que decorria já, designadamente, dos anteriores Acórdãos n.ºs
605/2013 e 106/2016, extrai-se o seguinte:
a)
Que
o direito à nacionalidade (ou cidadania) portuguesa tem a natureza de direito
fundamental – artigo 26.º, n.º 1, da Constituição –, abrangendo, no que aqui
diretamente releva, o direito de aceder
à cidadania portuguesa de «qualquer pessoa que tenha a expectativa jurídica de
a adquirir, “observados que sejam determinados pressupostos que o legislador
interno entende como expressando aquele vínculo de integração efetiva
na comunidade nacional”» (Acórdão n.º 497/2019).
b)
Que
a expressa remissão para o legislador ordinário, a quem a Constituição comete a
tarefa de definição dos critérios que presidem ao estabelecimento do vínculo
jurídico da cidadania portuguesa (artigo 4.º), não pode deixar de ter presente
essa natureza jusfundamental da cidadania (artigo 26.º, n.º 1,
CRP);
c)
Que,
por força da remissão referida anteriormente, o direito fundamental à cidadania
carece de intervenção legislativa conformadora, o que não significa, em
consequência, que o legislador passa a dispor desse direito fundamental, mas
que é necessária uma lei que garanta o exercício desse mesmo direito;
d)
Que,
consequentemente, a LdN é uma «lei constitucionalmente devida, que
visa ao mesmo tempo concretizar o direito a aceder à cidadania portuguesa e
regular, em termos adequados, as questões organizativas e procedimentais
suscitadas pela atribuição e aquisição do estatuto jurídico de cidadão
português. A Lei n.º 37/81, de 3 de Outubro, contém assim o regime de um
direito, liberdade e garantia, merecendo, por isso o epíteto de lei
materialmente constitucional» (cfr., Jorge Pereira da Silva, «O direito fundamental
à cidadania portuguesa», in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Armando
M. Marques Guedes, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra
Editora, 2004, p. 280);
e)
E
que, na configuração e regulação do direito fundamental à cidadania, a margem de
que o legislador dispõe não é ilimitada, pois que este, como referido,
não só tem de ter sempre em conta, nessa regulação, os princípios estruturantes
de Estado de direito – v.g., a proporcionalidade, a igualdade ou a
proteção da confiança –, como também o que está previsto em termos
internacionais, nomeadamente por referência à Convenção Europeia sobre
Nacionalidade (doravante, CEN), bem como ao Direito primário da União Europeia
(isto é, aos Tratados institutivos e à Carta dos Direitos Fundamentais da União
Europeia, doravante CDFUE) – quanto a esta última vertente, veja-se, o Acórdão
n.º 106/2016, parágrafo 16.
15.
Independentemente
das vinculações internacionais, e seguindo a doutrina
do Acórdão n.º 128/2024, é preciso ter ainda em conta que a liberdade de
conformação do Estado legislador neste domínio não é sempre a mesma, sendo
influenciada, desde logo, pela modalidade específica de obtenção da
nacionalidade.
No
caso concreto dos presentes autos, a discussão abrange tanto normas que se
aplicam quer à atribuição (aquisição originária) da nacionalidade quer a qualquer
uma das modalidades de aquisição derivada (designadamente, a alteração proposta
ao artigo 12.º-B da LdN e as constantes do artigo 7.º do Decreto), como normas
que se aplicam apenas à modalidade de aquisição derivada da nacionalidade por
efeito da vontade (designadamente, a alteração proposta ao artigo 9.º da LdN e
as constantes do artigo 7.º do Decreto), como ainda normas que se aplicam
somente à modalidade de aquisição derivada da nacionalidade por naturalização
(designadamente, as alterações propostas ao artigo 6.º, n.º 1, alínea f)
e n.º 3, a revogação do artigo 15.º, n.º 4 e, bem assim, as constantes do artigo
7.º do Decreto).
Quanto
à aquisição derivada da nacionalidade por naturalização, convocando Moura
Ramos, «ela constitui um ato do Governo, que pode conceder a nacionalidade
portuguesa desde que os interessados preencham um conjunto de condições, algumas
das quais podem eventualmente ser objeto de dispensa» (cfr. Rui Manuel
Moura Ramos, “O direito da nacionalidade”, cit., p. 460), estando-se no «contexto
de um instituto cuja disciplina é tradicionalmente informada pela ideia de
livre apreciação do poder público nesta matéria» (cfr. Rui Manuel Moura
Ramos, Lei Orgânica n.º 8/2015, de 22 de junho – Alteração da Lei da
Nacionalidade portuguesa in José Manuel Aroso Linhares, Maria João Antunes
(coord.), Terrorismo – Legislação Comentada – Textos Doutrinais, Coimbra,
2022, p. 253).
Ainda
com Moura Ramos, e em síntese, nos casos de naturalização, o seu facto
constitutivo é «uma decisão da autoridade pública – no nosso caso, o Governo
– que mediante solicitação dos interessados, pode ou não conceder-lhes a nacionalidade
portuguesa» (artigo 7.º da LdN).
Tratando-se
de um poder discricionário do Governo, a lei ordinária subordina-o, no entanto,
à verificação cumulativa de certos requisitos que «funcionam como autênticos
pressupostos legais do exercício do poder (discricionário) governamental de
determinar a aquisição da nacionalidade, e que visam (…) evitar que ele possa
ser exercido em situações em que tal aquisição se afigura ao legislador, prima
facie, como desaconselhável» (cfr. Rui Manuel Moura Ramos, op. cit., pp.
168).
Em
suma, e relativamente à aquisição da nacionalidade por naturalização, o Estado
continua a gozar quer de uma razoável margem de conformação
político-legislativa, quer, em certas categorias de casos, de verdadeira
discricionariedade político-administrativa, nos termos em que lei o permitir.
Basta
ver que o artigo 6.º da LdN diferencia os casos em que o “Governo concede”
(n.os 1, 2, 4, 5 e 9) daqueles em que o “Governo pode conceder”
(n.os 6, 7 e 8) – itálicos nossos.
No
caso presente, porém, as normas sob escrutínio, designadamente as que se extraiem
das alterações propostas ao artigo 6.º, n.º 1, alínea f) e n.º 3, inserem-se
numa das situações em que o Governo “concede”. Por sua vez, as alterações
propostas ao artigo 9.º, como vimos, recaem sobre situações de aquisição da
nacionalidade por efeito da vontade, de onde resulta, em ambas, que o Estado
não pode deixar de conceder a nacionalidade, verificados que estejam todos os
requisitos necessários para o efeito.
Isto
não significa, porém, que, na modalidade de aquisição derivada da
nacionalidade, a concessão da cidadania portuguesa opere ope legis. E
isso mesmo decorre, desde logo, da relevância atribuída à data do registo (cfr.
artigos 12.º e 12.º-B, n.º 4, alínea a) da LdN). Mas também porque, nas
situações de aquisição derivada por efeito da vontade, o Estado reserva para si
a possibilidade de oposição à aquisição da nacionalidade (artigos 2.º, 3.º e
9.º da LdN) e, nas situações de aquisição derivada por naturalização, o seu ato
constitutivo se materializa no ato do membro do Governo competente para decidir
(artigo 7.º), ato esse passível, naturalmente, de impugnação (artigos 25.º e
26.º da LdN).
16. Aqui chegados, e para
efeitos do presente pedido de fiscalização da constitucionalidade, torna-se
relevante perceber de que forma é que a cidadania é entendida e configurada
pelas ordens jurídicas acabadas de mencionar, em especial pelo Direito da União
Europeia.
A
cidadania europeia tem expressa consagração no artigo 20.º, n.º 1, do
Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), que estipula que «É
instituída a cidadania da União. É cidadão da União qualquer pessoa que tenha a
nacionalidade de um Estado-membro. A cidadania da União é complementar da
cidadania nacional e não a substitui».
Sendo
certo que o enfoque da cidadania da União Europeia é colocado nos
(específicos) direitos de cidadania que lhe são associados
hoje (elencados no n.º 2, alíneas a) a d), do artigo 20.º do TFUE
e densificados depois nos artigos 21.º a 24.º do mesmo Tratado) e não tanto
no direito à cidadania – até porquanto deriva esta da
cidadania nacional, cuja definição permanece cometida em exclusivo aos
respetivos Estados-Membros –, não menos certo é que, por força do direito
primário e do direito derivado da União Europeia, ao estatuto de cidadão da
União Europeia são associados importantes direitos, relevando em especial
aqueles que lhe são exclusivos (como, prima facie, a liberdade de
circulação e de permanência no território dos Estados-Membros e, em absoluto,
os direitos de eleger e de ser eleito nas eleições para o Parlamento Europeu e
de eleger e de ser eleito nas eleições municipais no Estado membro de
residência ou o direito de proteção diplomática e consular).
E,
recorde-se, os específicos direitos assim conferidos aos cidadãos da União
revestem, após a entrada em vigor do Tratado de Lisboa, a natureza de verdadeiros
direitos fundamentais, através da sua inserção, em Título
próprio (Título V – Cidadania), na CDFUE (artigos 39.º a 46.º), à qual se
atribui hoje o mesmo valor jurídico do que os Tratados (veja-se o artigo 6.º,
n.º 1, do Tratado da União Europeia), e cuja violação, quer pelos Estados
membros, quer pela União Europeia, se afigura sindicável.
Daí
que o que acaba de ser exposto tenha uma dupla consequência: (i) por um
lado, que esta específica configuração da cidadania da União Europeia, derivando
da cidadania nacional dos Estados-Membros, não pode deixar de se refletir na
relevância que assume – ao menos indiretamente – para os cidadãos que podem
eventualmente perder a cidadania portuguesa, pois que esta, como se vê, é
condição (ou qualidade) sine qua non de acesso ao específico estatuto de
cidadania europeia; (ii) por outro lado, que é fundamental verificar de
que forma este direito fundamental à cidadania europeia tem sido desenvolvido
pelo TJUE.
Tendo
ainda presente que o Tribunal Constitucional, desde o Acórdão n.º 422/2020,
relativo à interação das duas ordens jurídicas – a nacional e a da União
Europeia –, tem coerentemente afirmado que «da conjugação dos artigos 7.º,
n.º 6 e 8.º, n.º 4 da CRP [e] por força do princípio da cooperação leal,
na sua vertente negativa, decorrente do artigo 4.º, n.º 3, 3.º parágrafo, do
TUE», a jurisdição constitucional deve ter em conta as decisões do TJUE
sobre matéria que é simultaneamente nacional e europeia – como é a cidadania
–, acolhendo nas suas decisões essa mesma jurisprudência, desde que esta
respeite os «princípios fundamentais do Estado de direito democrático»
(parte final do n.º 4, do artigo 8.º, da Constituição).
Ora,
por referência à jurisprudência do TJUE sobre cidadania, há que referir que esse
percurso, à semelhança do também trilhado por este Tribunal, foi feito desde
cedo e de forma coerente.
Vejamos.
Em
primeiro lugar, a circunstância de a cidadania ou nacionalidade ser uma das
matérias que o TJUE sempre entendeu constituir um domínio reservado do Estado,
não impediu o mesmo Tribunal de se pronunciar sobre esta questão, em termos de
afastar a aplicação de regras estaduais deste setor do jurídico, de resto com
suporte no próprio direito internacional.
Assim,
no acórdão Micheletti – Acórdão de 7 de julho de 1992, processo 390/90,
disponível em www.curia.eu –, que é ainda anterior à entrada em vigor do
Tratado da União Europeia (TUE) e, portanto, à institucionalização da cidadania
da União, o TJUE enunciaria a que viria a ser a sua linha de atuação
fundamental a este propósito, ao tornar claro que, se «a definição das
condições de aquisição e perda da nacionalidade é, nos termos do direito
internacional, da competência de cada Estado-membro, que deve exercê-la no
respeito pelo direito comunitário, […] não cabe à legislação de um
Estado-membro restringir os efeitos da atribuição da nacionalidade de outro
Estado-membro, exigindo um requisito suplementar para o reconhecimento dessa
nacionalidade com vista ao exercício das liberdades fundamentais previstas pelo
Tratado» (parágrafo 10).
É
que, como bem ali refere o TJUE, se assim não fosse, isso permitiria que o
exercício de uma dessas liberdades comunitárias ficasse dependente (para além
do fixado pela própria ordem jurídica comunitária) de condições postas pelo
direito dos Estados-membros, o que implicaria que a ela ficasse sujeito «o
reconhecimento da qualidade de cidadão comunitário» (parágrafos 11 e 12).
A
partir do acórdão Micheletti, o princípio geral aí referido foi sendo
sucessivamente reafirmado em posteriores decisões emblemáticas do TJUE
relativas à cidadania, como, por exemplo, os Acórdãos Rottmann (Acórdão
de 2 de março de 2010, processo C-315/08), Tjebbes (Acórdão de 12 de
março de 2019, processo C-221/17), JY (Acórdão de 18 de janeiro de 2022,
processo C-118/20) e X (Acórdão de 5 de setembro de 2023, processo
C-689/21).
A
verdade, contudo, é que estes arestos acabados de mencionar giraram em torno de
saber se a perda de cidadania, por decisão de um Estado-membro, e em
determinadas circunstâncias previstas na legislação desse Estado-membro,
cumpre, ou não, a exigência de respeito pelo Direito da União Europeia.
Com
efeito, a partir do momento em que a perda da cidadania de um Estado-membro da
União Europeia envolve, ipso facto, a perda do estatuto de cidadão da
União, compreende-se que o TJUE, através da sua jurisprudência, tenha querido
garantir que tal perda é conforme com o Direito da União, o que, como referido,
implica uma conformidade não só com os Tratados institutivos, mas também, e
muito em especial, com a CDFUE.
Assim,
e com base na jurisprudência referida anteriormente, o TJUE vai sucessivamente
afirmar, de forma coerente, que cabe às autoridades nacionais competentes e aos
órgãos jurisdicionais verificar se a perda da nacionalidade, quando implica a
perda do estatuto de cidadão da União, e dos direitos que daí resultam,
respeita o princípio da proporcionalidade no que se refere às suas
consequências sobre a situação da pessoa interessada e, eventualmente, sobre a
dos membros da sua família, à luz do Direito da União Europeia.
Se
a jurisprudência do TJUE mencionada anteriormente diz respeito, essencialmente,
à perda da nacionalidade, poder-se-ia pensar que, no que diz respeito à
aquisição, tais decisões não relevam. Não é assim, porém.
Em
primeiro lugar, porque o princípio geral afirmado pelo TJUE logo no acórdão Micheletti
vale para ambas as realidades: aquisição e perda.
Na
verdade, e de novo recuperando a afirmação do TJUE, «a definição das
condições de aquisição e perda da nacionalidade é, nos termos do direito
internacional, da competência de cada Estado-membro, que deve exercê-la [i.e.,
deve exercer essa competência relativa à aquisição e à perda] no respeito
pelo direito comunitário […]» (sublinhado nosso).
Em
segundo e último lugar, porque sem prejuízo de a jurisprudência do TJUE
relativa à cidadania ter sido construída, essencialmente, tendo em conta a
perda desse estatuto, nem por isso, muito recentemente, e de forma inequívoca,
o Tribunal deixou de aplicar idênticas exigências de respeito pelo Direito da
União quando estão em causa regras de Estados-membros relativas à aquisição da
nacionalidade.
No
recente Acórdão Comissão c. Malta (Acórdão de 29 de abril de 2025,
processo C-181/23), prolatado na sequência de uma ação de incumprimento contra
este Estado-membro, o TJUE foi claro ao estipular que «[o] exercício da
competência dos Estados‑Membros em matéria de definição das condições de
concessão da nacionalidade de um Estado‑Membro não é, portanto,
em comparação com a sua competência em matéria de definição das condições de
perda da nacionalidade, ilimitado. Com efeito, a cidadania da União assenta nos
valores comuns contidos no artigo 2.º TUE e na confiança mútua que os Estados‑Membros partilham de que
nenhum deles exerce essa competência de uma forma que seria manifestamente
incompatível com a própria natureza da cidadania da União» (parágrafo 95).
Tal
significa, para o TJUE, que sem prejuízo de «o fundamento do vínculo de
nacionalidade de um Estado‑Membro [residir] na relação
particular de solidariedade e de lealdade entre esse Estado e os seus
nacionais, bem como na reciprocidade de direitos e deveres […]», e de
resultar «dos próprios termos do artigo 20.º, n.º 2, primeiro período, TFUE
que os cidadãos da União gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres
previstos nos Tratados», pelo que «[e]m conformidade com o n.º 1 deste
artigo 20.º, a relação especial de solidariedade e de lealdade existente entre
cada Estado‑Membro e os seus
nacionais também constitui o fundamento dos direitos e obrigações que os
Tratados reservam aos cidadãos da União», a verdade é que, e inequivocamente, «[t]ratando-se
do estabelecimento dessa particular relação de solidariedade e de lealdade,
[…] a definição das condições de concessão da nacionalidade de um Estado‑Membro não é da
competência da União, mas sim da competência de cada Estado‑Membro, que dispõe de uma
ampla margem de apreciação na escolha dos critérios a aplicar, desde que esses
critérios sejam aplicados no cumprimento do direito da União» (parágrafos 96 a 98).
Aqui
chegados, e no que respeita à aquisição da nacionalidade, crê-se que a
jurisprudência do TJUE tem um duplo significado: (i) por um lado, e de
forma geral, as regras dos Estados-membros relativas a essa aquisição são,
necessariamente, condicionadas pelo Direito da União Europeia; (ii) e ,
por outro lado, essas condicionantes aplicam-se quer a regras restritivas
da aquisição, quer a regras mais permissivas, mas que sejam ainda desfasadas
ou desfocadas dos valores comuns contidos no artigo 2.º TUE e na
confiança mútua que os Estados‑Membros.
Se
é verdade que do princípio da cooperação leal pode advir uma determinada
limitação quanto à restrição da aquisição da cidadania, também não deixa ser
certo que idêntica limitação pode operar no caso de o Estado-membro querer
estabelecer um regime mais permissivo, mas que, e em consequência, possa pôr em
perigo a realização dos objetivos da União – veja-se, de novo, o Acórdão Comissão
c. Malta (parágrafos 93 a 95), cujas conclusões foram
muito recentemente reafirmadas no acórdão Wojewoda Mazowiecki, de 25 de
novembro de 2025 (processo C-713-23).
Regressando
ao afirmado anteriormente, a partir do momento em que o Tribunal Constitucional
entende que «da conjugação dos artigos 7.º, n.º 6 e 8.º, n.º 4 da CRP
[e] por força do princípio da cooperação leal, na sua vertente negativa,
decorrente do artigo 4.º, n.º 3, 3.º parágrafo, do TUE», a jurisdição
constitucional deve ter em conta as decisões do TJUE sobre matéria que é
simultaneamente nacional e europeia – como é a cidadania –, é evidente
que todo o acervo jurisprudencial referido anteriormente terá de ser tido em
conta no presente pedido de fiscalização da constitucionalidade.
17. Já por referência à jurisdição
do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH), sem prejuízo de a Convenção
Europeia dos Direitos Humanos (CEDH) não contemplar qualquer direito à
cidadania, tal não impediu o TEDH de, nas últimas décadas, e por via do amparo
internacional de direitos humanos, ter começado a debruçar-se sobre o tema da
nacionalidade no âmbito do artigo 8.º da CEDH (direito ao respeito pela vida
privada e familiar).
Contudo,
e mais uma vez, todas as decisões do TEDH sobre esta matéria dizem respeito não
à aquisição, mas, antes, à perda da nacionalidade, pois que esta perda, no
entender do Tribunal, impacta a vida privada e familiar das pessoas, podendo
consubstanciar uma violação do referido artigo 8.º da CEDH.
Importa
ainda fazer uma referência final, neste contexto, a outros instrumentos
jurídicos internacionais que, nestas matérias, e nos termos da jurisprudência
constitucional anteriormente mencionada, limitam a margem de conformação do
legislador.
Se
a nacionalidade é configurada, na Constituição, como um direito fundamental, o
artigo 16.º, n.º 2, da Lei Fundamental, estipula que «os preceitos
constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser
interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos
do Homem» (doravante, DUDH ou apenas Declaração).
Se
é assim, e por referência a essa Declaração, da ideia de um direito humano à
cidadania decorre uma dupla consequência: (i) por um lado, ninguém pode
ser arbitrariamente privado da nacionalidade (artigo 15.º, n.º 2, da DUDH); (ii)
por outro lado, todo o indivíduo tem direito a ter uma nacionalidade (artigo
15.º, n.º 1, da DUDH).
18.
Tendo em
conta a importância da última consequência acabada de mencionar, cabe referir
dois instrumentos jurídicos de relevância primacial.
Em
termos de direito internacional geral, a Convenção das Nações Unidas para a
Redução dos Casos de Apatridia, de 1961, e em termos de direito internacional
regional do Conselho da Europa, a Convenção Europeia sobre a Nacionalidade
(CEN), de 1997.
Relativamente
à primeira, à qual Portugal se encontra vinculado desde 2012 (cfr. itens 19 e
ss., infra), é de referir que essa Convenção não só estipula a obrigação
de os Estados-parte concederem a nacionalidade aos nascidos no território que
de outro modo seriam apátridas e fazerem depender a perda de nacionalidade à
posse ou aquisição de outra nacionalidade, como também prevê ainda a obrigação de
facilitarem a naturalização dos apátridas que residam no território (artigo
1.º) – daqui decorre, portanto, um dos princípios fundamentais do direito da
nacionalidade, que é o da prevenção da apatridia.
Já
por referência ao segundo instrumento, ao qual Portugal se encontra vinculado
desde o ano 2000, a CEN representa a tentativa mais avançada, no plano regional
europeu, de regular a aquisição e perda da nacionalidade, prevenindo, em termos
simultâneos, que a referida perda conduza a situações de apatridia.
Para
o que interessa para o atual pedido de fiscalização preventiva da
constitucionalidade, é importante atentar quer no artigo 4.º, que estipula, na
sua alínea a), que um dos princípios sobre que se deve basear as normas de cada
Estado sobre a nacionalidade é o de que «[t]odos os indivíduos têm direito a
uma nacionalidade», quer no artigo 6.º, que estipula regras comuns que
devem estar previstas em cada Estado-Membro quanto à aquisição da
nacionalidade, operando esta aquisição ex lege ou não, quer ainda no
artigo 3.º, que, sem prejuízo de prever, no seu n.º 1, que «[c]ada Estado
determinará quem são os seus nacionais nos termos do seu direito interno»,
não deixa de estipular, no n.º 2 do mesmo artigo, que «[t]al direito será
aceite por outros Estados na medida em que seja consistente com as convenções
internacionais aplicáveis, com o direito internacional consuetudinário e com os
princípios legais geralmente reconhecidos no tocante à nacionalidade».
Atento
o exposto, o Relatório Explicativo da Convenção Europeia sobre Nacionalidade
(disponível em: https://rm.coe.int/16800ccde7) não só clarifica, no seu parágrafo
29, que a discricionariedade que é conferida aos Estados, nos termos do artigo
3.º, e para efeitos de atribuição de nacionalidade, deve sempre ter em conta o
respeito pelos direitos fundamentais daquele que pretende adquirir a cidadania
do Estado, como também esclarece, no parágrafo 30, que, por referência à
expressão «dever-se-ão» contida no artigo 4.º, tal significa que existe
uma «obrigação de considerar os princípios [aí previstos] como base
para as regras nacionais em matéria de nacionalidade».
19. Uma última nota merece
ser dada especificamente quanto à apatridia.
No
seguimento do referido supra, de acordo com o artigo 15.º, n.º 1, da
DUDH, «[t]odo o indivíduo tem o direito a ter uma nacionalidade».
A
partir desta disposição, e sem prejuízo dos outros instrumentos jurídicos
internacionais já mencionados, importa atentar, em específico, na Convenção
Relativa ao Estatuto dos Apátridas (CREA), de 1954, e à qual Portugal aderiu e
a que se vinculou, vigorando na sua ordem jurídica desde 30 de dezembro de 2012
(cfr. Resolução da Assembleia da República n.º 107/2012, de 7 de agosto,
ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 134/2012, de 7 de
agosto, ambos publicados no Diário da República, 1.ª série, n.º 152, de 7 de
agosto de 2012, e Aviso n.º 170/2012, publicado no Diário da República, 1.ª
série, n.º 230, de 28 de novembro de 2012).
A
CREA, no seu artigo 32.º, estipula que «[o]s Estados Contratantes [onde,
em consequência, se inclui Portugal] deverão o mais possível facilitar a
integração e a naturalização dos apátridas», devendo «esforçar-se, em
especial, por acelerar o processo de naturalização e reduzir o mais possível as
taxas e os encargos desse processo».
Muito
embora o Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados (ACNUR), no seu
parecer, interprete o artigo 32.º da CREA como impulso para a facilitação de
requisitos e procedimentos tendentes à naturalização, a verdade é que a norma
que daí decorre parece conter, no seu âmbito essencial, os referidos procedimentos
e não os requisitos, pelo que se deixa prima facie à liberdade
dos Estados a modelação dos requisitos de ligação efetiva e genuinidade do
vínculo de certa pessoa, mesmo apátrida, à comunidade nacional.
É,
igualmente, importante atentar também na Convenção das Nações Unidas para a
Redução dos Casos de Apatridia (doravante, Convenção), de 1961, que complementa
a CREA, de 1954 (referida supra), e à qual Portugal aderiu e a que se
vinculou, vigorando na sua ordem jurídica desde 30 de dezembro de 2012 (cfr.
Resolução da Assembleia da República n.º 106/2012, de 7 de agosto, ratificada
pelo Decreto do Presidente da República n.º 133/2012, de 7 de agosto, ambos
publicados no Diário da República, 1.ª série, n.º 152, de 7 de agosto de 2012,
e Aviso n.º 169/2012, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 230, de
28 de novembro de 2012).
Segundo
o artigo 1.º, n.º 1, dessa Convenção, «os Estados Contratantes [de novo,
neles se incluindo Portugal] deverão conceder a sua nacionalidade aos
indivíduos nascidos no seu território que, de outro modo, seriam apátridas»,
sendo que quando, «[m]ediante pedido apresentado pelo interessado ou em seu
nome, à autoridade competente, [será] nas condições fixadas no direito
interno do Estado em causa» que a referida nacionalidade deverá ser
concedida.
E
entre as condições que, de acordo com o n.º 2 do artigo 1.º, da Convenção,
podem ser fixadas está não só que «[o] interessado tenha residido
habitualmente no território do Estado Contratante durante um período definido
por esse Estado, não podendo contudo esse tempo de residência, no total, ser
superior a dez anos e a cinco anos, no período imediatamente anterior à
apresentação do pedido» (alínea b) do n.º 2 do artigo 1.º), mas
também que «[o] interessado não tenha sido condenado pela prática de crime
contra a segurança nacional, nem a uma pena de prisão igual ou superior a cinco
anos pela prática de facto qualificado como crime» (alínea c) do n.º
2 do artigo 1.º).
E
diga-se, aliás, que regime bastante semelhante quanto à concessão da
nacionalidade advém do artigo 4.º da Convenção, nomeadamente quanto estiver em
causa «um indivíduo que não tenha nascido no seu território e que, de outro
modo, seria apátrida, caso o pai ou a mãe possuísse a nacionalidade desse mesmo
Estado Contratante à data do seu nascimento […]».
Por
fim, e regressando à CEN, de 1997 e, em especial, ao seu artigo 4.º, desta
disposição também decorre que um dos princípios que as normas de cada Estado
sobre nacionalidade deverão ter em conta é o de que «[a] apatridia deverá
ser evitada».
Especificamente
no que diz respeito à aquisição da nacionalidade por naturalização, a CEN
considera os apátridas tanto em situação de menoridade, quanto de maioridade.
Por
referência aos menores nascidos no território de um Estado parte e que
não adquiram a nacionalidade por efeito do nascimento, o artigo 6.º, n.º 2,
alínea b), desta Convenção estabelece que os Estados partes deverão
prever, no seu direito interno, a faculdade de aquisição da nacionalidade
nessas mesmas circunstâncias, ou «[s]ubsequentemente, a menores que
permaneceram apátridas, mediante pedido formulado à autoridade competente, por
ou em nome do menor em causa, segundo a forma prevista pelo direito interno do
Estado Parte. A aceitação de tal pedido poderá ficar dependente de residência
legal e habitual no seu território por um período imediatamente anterior à
formulação do pedido não superior a cinco anos».
Já quanto a maiores, depois de uma
regra geral segundo a qual, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo 6.º, «[c]ada
Estado Parte deverá prever no seu direito interno a faculdade de naturalização
de indivíduos legal e habitualmente residentes no seu território. Ao
estabelecer as condições para efeitos de naturalização, esse Estado Parte
estabelecerá um período de residência não superior a 10 anos imediatamente
anterior à formulação do pedido», do n.º 4 da mesma disposição advém uma
vinculação para os Estados partes, pois que, nos termos da alínea g)
desse mesmo número, «[o] direito interno de cada Estado Parte permitirá a
aquisição da sua nacionalidade pelos […] [a]pátridas e refugiados
reconhecidos, legal e habitualmente residentes no seu território».
Assim, quando se trate de apátridas legal
e habitualmente residentes no território do Estado, este tem a obrigação
internacional (quer perante os outros Estados partes na Convenção, quer perante
os indivíduos em causa) de adaptar o seu direito interno em conformidade com o
estabelecido na CEN.
Aqui chegados, não parecem restar dúvidas,
pois, quanto à importância que o direito internacional da nacionalidade tem – e
deve ter – na limitação da margem de conformação do legislador nacional aquando
da regulação desse direito fundamental, nomeadamente quando pretende modificar
regras relativas à aquisição da cidadania, como, aliás, já havia sido afirmado
pelo Tribunal Constitucional.
D. Das questões de constitucionalidade
D.1. A primeira questão de constitucionalidade reporta-se à norma que
se extrai do teor literal do artigo 6.º, n.º 1, alínea f), da LdN, na
versão alterada pelo artigo 2.º do Decreto, que determina que a concessão da
nacionalidade depende, nomeadamente, de os requerentes «[n]ão terem sido
condenados, com trânsito em julgado da decisão judicial, com pena de prisão
igual ou superior a 2 anos, por crime punível segundo a lei portuguesa».
A
alteração da LdN correspondente à norma a sindicar prevê a seguinte redação para
a alínea f) do n.º 1 do artigo 6.º:
«1 – O Governo concede a nacionalidade
portuguesa, por naturalização, aos estrangeiros que satisfaçam cumulativamente
os seguintes requisitos: […]
f) Não terem sido condenados, com trânsito em
julgado da decisão judicial, com pena de prisão igual ou superior a 2 anos, por
crime punível segundo a lei portuguesa;»
Esta
norma encontra correspondência na lei vigente no artigo 6.º, n.º 1, alínea d),
que atualmente dispõe:
«1 – O Governo concede a nacionalidade
portuguesa, por naturalização, aos estrangeiros que satisfaçam cumulativamente
os seguintes requisitos: […]
d) Não tenham sido condenados,
com trânsito em julgado da sentença, com pena de prisão igual ou superior a 3
anos, por crime punível segundo a lei portuguesa;»
No confronto com a solução que deriva do regime vigente,
constata-se que o cerne da alteração preconizada no Decreto n.º 17/XVII se atém
à diminuição do limite mínimo da pena de prisão concretamente aplicada, a
partir do qual já não será possível ao requerente obter a nacionalidade
portuguesa, o qual passa de 3 (três) para 2 (dois) anos de prisão, razão pela
qual, e a propósito da questão de constitucionalidade colocada, tem particular
interesse o seguinte enquadramento legislativo e jurisprudencial:
A
LdN, na sua versão originária, consagrava já no artigo 6.º, dedicado, como
hoje, aos requisitos da aquisição da nacionalidade por naturalização, que:
«1 – O Governo pode conceder a
nacionalidade portuguesa, por naturalização, aos estrangeiros que satisfaçam cumulativamente
os seguintes requisitos:
a) Serem maiores ou emancipados à face da
lei portuguesa;
b) Residirem há seis anos, pelo menos, em
território português ou sob administração portuguesa;
c) Conhecerem suficientemente a língua
portuguesa;
d) Terem idoneidade moral e civil;
e) Possuírem capacidade para reger a sua
pessoa e assegurar a sua subsistência.
2 - Os requisitos constantes das alíneas
b) e c) podem ser dispensados em relação aos que tenham tido a nacionalidade
portuguesa, aos que forem havidos como descendentes de portugueses, aos membros
de comunidades de ascendência portuguesa e aos estrangeiros que tenham prestado
ou sejam chamados a prestar serviços relevantes ao Estado Português.» (sublinhado acrescentado).
Não obstante a LdN ter sofrido outras alterações, desde a sua
versão originária, foi pela Lei Orgânica n.º 2/2006, de 17 de abril, que foi
expurgado do regime da naturalização o requisito da idoneidade cívica,
de natureza acentuadamente subjetiva (Rui Moura Ramos, “A Renovação do Direito Português da
Nacionalidade pela Lei Orgânica n.º 2/2006”, de 17 de abril, Revista de
Legislação e Jurisprudência, ano 136, n.º 3943 (2007), p. 207 ss.).
Assim, nesta versão, a LdN passou a prever um pressuposto objetivo,
o de que o requerente não tivesse cometido crime de determinada gravidade;
gravidade, essa, que passou a ser aferida pela moldura abstrata aplicável ao
crime praticado.
O artigo 6.º, n.º 1, alínea d), apresentava, então, a
seguinte redação:
«1 – O
Governo concede a nacionalidade portuguesa, por naturalização, aos estrangeiros
que satisfaçam cumulativamente os seguintes requisitos:
[…]
d) Não terem sido condenados, com
trânsito em julgado da sentença, pela prática de crime punível com pena de prisão
de máximo igual ou superior a 3 anos, segundo a lei portuguesa.»
Considerando
esta redação, de 2006, e sempre em sede de fiscalização concreta da
constitucionalidade, o Tribunal Constitucional foi chamado, por mais de uma
vez, a pronunciar-se acerca da conformidade constitucional do artigo 6.º, n.º
1, alínea d), da LdN, e em relação ao conteúdo do fundamento paralelo, ou
homólogo, em sede oposição à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade,
previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º da LdN (Acórdãos n.ºs 497/2019,
127/2023 e Decisão Sumária n.º 100/2023 e, bem assim, os Acórdãos n.ºs 534/2021
e 846/2023).
Com
particular interesse nos presentes autos, lê-se no Acórdão n.º 497/2019
(Retificado pelo Acórdão n.º 589/2019), que:
«[…]
A essa luz,
revela-se especialmente digna de tutela a expectativa de um residente
que preencha requisitos que, à luz do direito internacional, o Estado português
se encontre adstrito a valorizar (como os elencados no artigo 6.º da Convenção
Europeia sobre a Nacionalidade), ou que aspire a beneficiar da proteção
conferida pela Constituição da República Portuguesa a outros fatores (que não
se esgotam na proteção da família e da infância conferida pelos artigos 36.º,
64.º, n.º 2, alínea b), e 67.º – atente-se, v.g., na especial consideração
dedicada pelo artigo 15.º, n.º 3, aos cidadãos dos Estados de língua
portuguesa).
De modo
simétrico, será especialmente imerecida a proteção das expectativas
de um residente cuja conduta, por evidenciar uma manifesta desconsideração
pelos princípios e valores constitucionais por que se rege o Estado a que
requer nacionalidade, indicia a ausência de uma efetiva ligação a essa mesma
comunidade.
11.
Ora, se o reconhecimento de um núcleo essencial do direito à
cidadania não pode ser dissociado da «evidenciação de um específico vínculo de
integração na comunidade portuguesa», também não se vê como possa prescindir de
uma adequada ponderação dos fatores que objetivamente confirmam ou infirmam esse
vínculo. Deste modo, qualquer requisito legal, quando interpretado no sentido
de não permitir a avaliação de circunstâncias concretas que a própria
comunidade se vinculou a valorar ou a não valorar (seja
através do legislador nacional, seja através dos compromissos internacionais
assumidos), dificilmente poderá passar o crivo do princípio da
proporcionalidade.
[…]».
Nesse aresto, o Tribunal Constitucional concluiu, na sequência do
raciocínio exposto, que:
«[…]
12. Na medida
em que inviabiliza a ponderação dos fatores que objetivamente evidenciam um
específico vínculo de integração na comunidade portuguesa, a imposição de uma
condição que se baseia única e exclusivamente na pena abstratamente aplicável
às condutas criminosas tidas como demonstrativas da inexistência dessa efetiva
ligação, embora possa considerar-se adequada à prossecução dos fins que visa
atingir, não resiste ao teste da necessidade, devendo reconhecer-se que os
mesmos fins poderiam ser atingidos por medidas menos onerosas para o requerente
de acesso à cidadania, que garantissem a preservação do núcleo essencial do
direito fundamental de que, nos termos acima expostos, é titular.
[…]».
Mas mais. Nesta pronúncia, o Tribunal veio ainda afirmar a
violação do artigo 30.º, n.º 4, da CRP, ou seja, a violação da proibição do
efeito automático das penas, na medida em que concluiu que da aplicação do
pressuposto previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 6.º da LdN, na redação da
Lei Orgânica n.º 2/2006, resultava da condenação sofrida pelo requerente, como
seu efeito automático, ou seja, sem possibilidade de ponderação, a
impossibilidade de vir a obter a nacionalidade. Prossegue-se, assim, no citado Acórdão
n.º 497/2019:
«[…]
13. Quando da aplicação do requisito
negativo em apreço resultar ope legis a impossibilidade de ver deferida uma
pretensão (de aquisição da cidadania portuguesa) que, nos termos expostos,
convoca a aplicação dos artigos 18.º, n.os 2 e 3 da Constituição,
não poderá também deixar de entender-se que a norma de que decorre esse
requisito ofende também o artigo 30.º, n.º 4, da Lei Fundamental, em termos
semelhantes aos que se acolheram no Acórdão n.º 331/2016 (embora se estivesse
aí perante uma dispensa de pena e não perante uma suspensão da execução de
pena):
(…)
Mais concretamente, naquilo que
importa para o presente caso, se não resultam dúvidas de que é a própria
Constituição que comete ao legislador a tarefa de concretizar o direito a
aceder à cidadania portuguesa, o que foi feito desde logo pela Lei da
Nacionalidade, e que cabe ao legislador, nessa tarefa, a ponderação das
conexões relevantes com o Estado português e os critérios que lhes
presidem, o legislador está igualmente impedido de criar critérios legais
de acesso ao vínculo jurídico da cidadania portuguesa que impliquem, em
virtude de uma pena aplicada, a perda automática de direitos civis,
profissionais ou políticos.
(…)
Ora, em face da proibição constitucional
de perda automática de direitos civis em virtude da aplicação de uma pena, o
julgador, na apreciação do preenchimento do critério de acordo com o qual
constitui fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa a condenação,
com trânsito em julgado da sentença, pela prática de crime punível com pena de
prisão de máximo igual ou superior a três anos, não pode estar impedido,
em toda e qualquer situação, de valorar as demais circunstâncias
associadas à condenação pela prática de crime punível com pena de prisão de
máximo igual ou superior a três anos, designadamente a efetiva execução da pena
aplicada, o tempo que mediou entre a prática do crime e a decisão proferida, a
eventual reincidência ou a perseverança na prática criminosa, a ocorrência da
extinção da pena, a dispensa de pena.
Nestes termos, se é indiscutível que
a tarefa de enunciação dos critérios e pressupostos para a atribuição e
aquisição da cidadania está constitucionalmente reservada ao legislador
parlamentar (cfr. alínea f) do artigo 164.º da CRP), mesmo que este
resolva consagrar um critério objetivo (partindo da condenação por crimes cuja
moldura penal se fixou a partir de determinado limite), que resulte da sua
própria ponderação (por via geral e abstrata), esse critério também não pode
violar o disposto no n.º 4 do artigo 30.º da CRP.
Pode suceder que o critério estabelecido,
por mais objetivo que seja, se venha a mostrar sobre ou subinclusivo à luz do
caso concreto, abrangendo situações que o legislador não terá considerado ou
não abrangendo situações que este certamente terá considerado.»
Por conseguinte, também à luz do n.º 4 do
artigo 30.º da Constituição é de julgar inconstitucional a norma que constitui
objeto do presente recurso, na medida em que não permite ponderar «as circunstâncias do caso concreto em que
o próprio legislador desvalorizou os ilícitos penais em causa», tais como as
circunstâncias que permitem determinar a suspensão da execução da pena de
prisão (previstas no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal) e a não transcrição
da condenação para os certificados de registo criminal requeridos para fins de
emprego, de exercício de profissão ou atividade ou outros fins (ao abrigo do
artigo 17.º da Lei n.º 57/98, na redação dada pela Lei n.º 144/2009, de 22 de
setembro, vigente à data relevante para os efeitos dos presentes autos).
[…]»
(sublinhados acrescentados).
A Lei Orgânica n.º 2/2018, de 5 de julho, alterou o conteúdo do
requisito de aquisição de nacionalidade portuguesa por naturalização previsto
na alínea d) do n.º 1 do artigo 6.º da LdN, tendo igualmente alterado o
fundamento homólogo em sede de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa
por efeito da vontade, previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 9.º do
mesmo diploma.
Assim, o legislador de 2018 abandonou o critério da moldura penal
abstrata, mais concretamente, o seu limite máximo, tendo adotado, para os
mesmos efeitos, o critério da pena concretamente aplicada, dando, então, origem
à redação do artigo 6.º, n.º 1, alínea d), atualmente em vigor.
É neste contexto que surge a alteração da redação da
norma do artigo 6.º, n.º 1, alínea f), da LdN, conforme o Decreto n.º
17/XVII, sob escrutínio, nos termos seguintes:
«1 – O Governo concede a nacionalidade
portuguesa, por naturalização, aos estrangeiros que satisfaçam cumulativamente
os seguintes requisitos: (…)
f) Não terem sido condenados, com
trânsito em julgado da decisão judicial, com pena de prisão igual ou superior a
2 anos, por crime punível segundo a lei portuguesa;».
Assim, e como vem sendo dito, resulta da jurisprudência constitucional
constante e pacífica que deve permitir-se a avaliação das circunstâncias concretas que
confirmem ou infirmem o vínculo de integração efetiva na comunidade.
Isto mesmo resulta do facto de o direito à aquisição de cidadania
ser especialmente tutelado se e na medida em que estejam preenchidos os
requisitos para o seu acesso, pelo que qualquer obstáculo à sua aquisição terá
de ser aferido em concreto, em termos de se poder concluir o que é posto em causa.
Esta
prevalência na defesa e constatação do referido vínculo de integração encontrámo-la
ao longo da Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 1/XVII/1.ª, a qual
antecedeu o Decreto n.º 17/XVII, sendo a sua demonstração efetiva o alicerce das
alterações propostas, no que se pode sintetizar no seguinte trecho:
«[E]m conclusão, à semelhança do que
sucede hoje com o Direito Internacional, também o Direito da União incorpora
uma dimensão substantiva do vínculo jurídico da nacionalidade, que é retratado
de forma impressiva como uma «relação específica de solidariedade, lealdade e
reciprocidade dos direitos e deveres entre o Estado e seus cidadãos» – com
exclusão, portanto, de quaisquer outras relações puramente instrumentais,
esporádicas ou de simples conveniência».
Não restam dúvidas, pois, de que a
intenção do legislador – isto é, a ratio legis da alínea f) do
n.º 1 do artigo 6.º – consiste em evitar a postergação do vínculo de efetiva
integração na comunidade, vínculo esse que considera poder ser comprometido
pela prática de um crime punido com pena de prisão igual ou superior a dois
anos.
Ao prever como requisito negativo para
a aquisição da nacionalidade – aplicável não apenas à aquisição derivada por
naturalização por via do artigo 6.º, mas também à aquisição da nacionalidade
por efeito da vontade, por via do fundamento homólogo previsto no artigo 9.º,
em sede de oposição –, que o requerente não tenha sido condenado, com
trânsito em julgado da decisão judicial, com pena de prisão igual ou superior a
2 anos, por crime punível segundo a lei portuguesa, é certo que o legislador
está a ser mais garantístico do que o fora quando, para o mesmo efeito, se
bastava com a pena abstrata associada ao crime praticado.
Assim, na alteração de redação em
apreço (assim como já na redação atual do preceito), ao se eleger como critério
do requisito previsto na alínea f) do n.º 1 do artigo 6.º da LdN a pena
concretamente aplicada, é certo que quer a escolha da pena aplicada a título
principal, quer a medida da pena concretamente determinada têm
naturalmente ínsitas a ponderação de fatores como a culpa, a gravidade do
ilícito ou a integração social do agente, pois que é isso que resulta também dos
artigos 70.º, 71.º e 72.º todos do Código Penal (CP).
No entanto, o critério adotado como requisito negativo de acesso à cidadania portuguesa – a natureza e a medida da pena aplicada ao requerente a título principal
– continua, por um lado, a não considerar a ponderação de outros fatores que
objetivamente evidenciam um específico vínculo de integração na
comunidade portuguesa, e a não permitir, por outro, que se leve em conta quer o
tipo de crime subjacente à condenação, quer a natureza dolosa ou
negligente do ilícito cometido, quer ainda a natureza da pena
efetivamente aplicada nos casos em que há lugar à substituição da pena de
prisão por pena não privativa da liberdade.
Imperioso se torna concluir, assim, que à
condenação transitada em julgado em pena de prisão igual ou superior a dois
anos de prisão associa-se automaticamente o preenchimento do pressuposto
negativo de acesso à nacionalidade por naturalização e, nessa medida, há que começar
por verificar se tal solução é compatível com o n.º 4 do artigo 30.º da
Constituição, onde se diz que «[n]enhuma pena envolve como efeito necessário
a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos».
O
Tribunal Constitucional foi já chamado, em diversos momentos e ao longo do
tempo, a pronunciar-se sobre a conformidade de diversas normas com a proibição
prevista no artigo 30.º, n.º 4, da Constituição. Uma das suas últimas
pronúncias, a propósito, foi no Acórdão n.º 127/2025, onde se lê:
«[…]
7.1. Sobre os
interesses que a proibição em apreço visa tutelar, tem sido apontado pela
jurisprudência constitucional (cfr. Acórdão n.º 354/2021) que «[a] proibição
constitucional dos efeitos automáticos das penas repousa no princípio
estruturante de que a dignidade pessoal e os direitos fundamentais não honram a
excelência cívica de algumas pessoas, antes radicam na humanidade de que todas
participam igualmente. Numa democracia constitucional, ao contrário de um regime
aristocrático, timocrático ou oligárquico, a dignidade é um atributo da pessoa
enquanto tal, não do cidadão exemplar ou da personalidade ilustre. Sendo a
humanidade condição suficiente para o reconhecimento da igual
dignidade de todos, impõe-se a proibição categórica de que os direitos de
uma pessoa sejam suprimidos, suspensos ou restringidos com base num juízo sobre
o demérito cívico ou o caráter deformado do titular.».
No mesmo
sentido, lê-se no Acórdão n.º 376/2018 que «(…) [o] n.º 4 do artigo 30.º da
CRP proíbe o Estado de restringir a liberdade ou atingir os interesses dos
cidadãos por conta de certo tipo de razões, relacionadas com as qualidades
pessoais dos condenados. Essas razões – que se reconduzem ao juízo de que os
delinquentes têm uma dignidade diminuída – não podem ser admitidas como razões
válidas para o Estado limitar quaisquer direitos. Qualquer medida restritiva de
direitos cujo fundamento precípuo seja esse é liminarmente interditada pela
Constituição.».
Do exposto decorre, com o reforço dado
pela doutrina, que o n.º 4 do artigo 30.º da Constituição impede que «(…) à
condenação em certas penas se acrescente, de forma automática, mecanicamente,
independentemente de decisão judicial, por efeito directo da lei (ope
legis), uma outra “pena” daquela natureza» (Gomes Canotilho e Vital
Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 4.ª edição,
Coimbra Editora, 2007, p. 504).
Esta garantia encontra-se, aliás, em
estreita consonância com a sujeição das penas ao princípio da necessidade,
avalizando a sua conformidade com o subprincípio da proibição do excesso, «no
sentido de que qualquer “efeito (acessório) da pena” pressupõe, por um lado,
uma certa gravidade do facto praticado e, por outro, uma fundada conexão entre
o efeito (o direito que deve ser declarado perdido) que se quer determinar e o
facto criminoso praticado. Nestes termos, seria inconstitucional uma lei que,
p. ex., privasse do direito de voto quem fosse condenado por um qualquer crime»
(Damião da Cunha, “Anotação ao artigo 30.º”, in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição
Portuguesa Anotada, Volume
I, 2.ª Edição revista, Lisboa: Universidade Católica Editora, 2017, pp. 498-499).
Tais conclusões têm sido uniformes,
constantes e reiteradamente adotadas por este Tribunal Constitucional, como
resulta da análise da vasta jurisprudência a propósito. Vejam-se, a título de
exemplo, os Acórdãos n.ºs 16/84, 310/85, 75/86, 94/86, 284/89, 748/93, 522/95,
327/99, 202/2000, 262/2003, 36/2008, 25/2011, 311/2012, 748/2014, 106/2016,
331/2016, 376/2018, 348/2022, 722/2022 e 927/2023.
Destaca-se, neste conspecto, o Acórdão n.º
722/22 – ao qual voltaremos infra – do qual resulta clarificada a
relação entre os vetores supra expostos:
«[…]
Com tal proibição, a Constituição visa
retirar das penas qualquer lastro estigmatizante, que impeça a ressocialização
do condenado; e, por outro lado, assegurar a estrita necessidade da punição,
proibindo efeitos mecânicos da condenação (sem ponderação) que pudessem
revelar-se desnecessários em face do caso concreto (Maria João Antunes, Penas e
Medidas de Segurança, 2.ª edição, Almedina, 2022, p. 19).
Os dois propósitos estão incindivelmente
ligados, porquanto o caráter infamante decorre justamente dessa desconsideração
do caso: «é por ter sido condenado que o delinquente perdeu estes ou aqueles
direitos, não por, in casu, tal medida se ter mostrado necessária para
acautelar o interesse público, num qualquer domínio particular, e deixando, de
resto, o seu estatuto pessoal incólume» (Francisco Borges, “Efeitos automáticos
das penas: uma reflexão”, Estudos em Homenagem ao Conselheiro Presidente Manuel
da Costa Andrade, no prelo).
[…]».
Assim, e conforme decorre deste excerto, a
inexistência de um juízo de necessidade subjacente a uma norma limitadora de
direitos civis, profissionais ou políticos, abre a porta à natureza puramente infame da medida.
[…]».
Neste
pressuposto, vejamos, por ora, que da alínea f) do n.º 2 do artigo 6.º
em sindicância resulta a impossibilidade ope legis de aceder à cidadania portuguesa por
quem haja sido condenado por sentença transitada em julgado, pela prática de crime
previsto na legislação portuguesa, com pena igual ou superior a 2 (dois) anos
de prisão.
A
propósito, no mesmo Acórdão n.º 127/2025:
«[…]
7.3. Da automaticidade da perda de direitos
civis, profissionais ou políticos proibida pelo n.º 4 do artigo 30.º da CRP.
A automaticidade no desencadeamento de
efeitos compressores de direitos civis, profissionais ou políticos poderá ser
entendida, prima facie, como a
ausência de ponderação judicial. Como bem se compreende, a ponderação
judicial prévia permite que sejam levadas em conta condições particulares de
cada caso, sopesando eventuais consequências, mais ou menos gravosas, que, para
aquele sujeito, teria a perda do direito civil, profissional ou político e cada
um dos interesses possivelmente salvaguardados com a mesma.
Para tal
entendimento, a automaticidade proibida constitucionalmente corresponde à
produção de efeitos restritivos ope legis, sendo a perda de direitos uma
consequência da aplicação direta de uma pena, sem qualquer ponderação no caso
concreto (vide, Acórdão 154/2004, item 10.), ou, considerando o que se disse
supra (cfr. 7.2.), da prática de um determinado crime.
Porém, a
jurisprudência deste tribunal tem-se encaminhado no sentido de sufragar uma
outra resposta encontrada por parte da doutrina. Para este entendimento, casos
há em que as condições de aplicação da norma evidenciam o resultado de uma
ponderação orientada pelos princípios jurídicos em jogo.
Neste pressuposto, não se poderá falar de automaticidade
– com o sentido que a teleologia da norma proibitiva lhe confere – se a
previsão legal refletir o já referido juízo de necessidade.
É precisamente por se entender que a estatuição
da perda de direitos associada a uma pena falha o limite da automaticidade –
por carecer de elementos ponderativos constitucionalmente orientados – que são
dados tratamentos diferentes entre esta situação e a que resulta de uma perda
de direitos associada à prática de um crime. Porém, certo é também, que nem
todos os juízos de ponderação, cristalizados que estejam em enunciados
normativos formulados a priori, se revelarão aptos a justificar o afastamento
da proibição constante do n.º 4 do artigo 30.º da Constituição.
(…)
7.5. Em suma: a proibição que decorre do n.º 4 do
artigo 30.º da Constituição, com a já referida extensão teleológica do seu
âmbito protetivo entre certo efeito e certo crime, pode ser enunciado nos
seguintes termos:
i) é proibido determinar, por lei, a perda
de direitos civis, profissionais e políticos de condenados, como consequência
direta da condenação em determinada pena; e
ii) é proibido determinar, por lei, a
perda de direitos civis, profissionais e políticos de condenados, como
consequência direta da condenação pela prática de determinado crime, exceto nos
casos em que a norma restritiva contém elementos ponderativos passíveis de
garantir o cumprimento do princípio da necessidade, afastando uma pura
ressonância sancionatória com resultados estigmatizantes para o condenado.
[…]».
Mais concretamente, e no que se relaciona com a impossibilidade de
aquisição da nacionalidade, por via da procedência da ação de oposição, na
vigência da redação da LdN que decorria da Lei Orgânica n.º 2/2006, pode ler-se
também no Acórdão n.º 331/2016:
«[…]
O disposto no n.º 4 do artigo
30.º da CRP implica, portanto, uma proibição de o legislador consagrar
critérios legais nos termos dos quais decorra, de uma forma automática, a perda
de direitos civis, profissionais ou políticos, em virtude de uma pena aplicada.
Mais concretamente, naquilo
que importa para o presente caso, se não resultam dúvidas de que é a própria
Constituição que comete ao legislador a tarefa de concretizar o direito a
aceder à cidadania portuguesa, o que foi feito desde logo pela Lei da Nacionalidade,
e que cabe ao legislador, nessa tarefa, a ponderação das conexões relevantes
com o Estado português e os critérios que lhes presidem, o legislador está
igualmente impedido de criar critérios legais de acesso ao vínculo jurídico da
cidadania portuguesa que impliquem, em virtude de uma pena aplicada, a
perda automática de direitos civis, profissionais ou políticos.
(…)
Ora, em face da proibição
constitucional de perda automática de direitos civis em virtude da aplicação de
uma pena, o julgador, na apreciação do preenchimento do critério de acordo com
o qual constitui fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa a condenação,
com trânsito em julgado da sentença, pela prática de crime punível com pena de
prisão de máximo igual ou superior a três anos, não pode estar impedido,
em toda e qualquer situação, de valorar as demais circunstâncias
associadas à condenação pela prática de crime punível com pena de prisão de
máximo igual ou superior a três anos, designadamente a efetiva execução da pena
aplicada, o tempo que mediou entre a prática do crime e a decisão proferida, a
eventual reincidência ou a perseverança na prática criminosa, a ocorrência da
extinção da pena, a dispensa de pena.
[…]».
Aqui chegados, e em face do exposto, não poderá
deixar de se considerar que a norma sob sindicância ofende o artigo 30.º, n.º
4, da Lei Fundamental, tendo em conta que o que está em causa é um efeito ope
legis decorrente da aplicação de uma pena, ainda que identificada pelos
limites da sua medida concreta, como tem vindo, aliás, a decidir em casos muito
idênticos, o Tribunal Constitucional.
Se é verdade que a condenação por determinado crime
(ou tipo de crimes) constitui, como o Tribunal tem vindo a afirmar, «uma
informação que, em abstracto, já se pode ligar às finalidades que justificariam
uma perda de direitos civis, políticos ou profissionais» (cfr. Francisco
Borges, ibidem)» (cfr. Acórdãos n.ºs 722/2022, 914/2023, 442/2024,
638/2024, 641/2024, 642/2024, 706/2024, 117/2025, 127/2025 e 396/2025), já a mera condenação
em pena de prisão igual ou superior a dois anos de prisão, desligada do ilícito
cometido, constitui uma base imprestável para a demonstração de uma relação «absolutamente «consistente
e convincente»» (idem), logo no plano abstrato, entre a condenação
criminal e o efeito que lhe é automaticamente associado – isto é, a
exclusão do acesso à nacionalidade por naturalização –, tendo em conta a
tutela do interesse público prosseguido por essa via – evitar, como
acima se referiu, a postergação do vínculo de efetiva integração na
comunidade.
A falta de conexão entre a mera condenação criminal em pena igual ou
superior a dois anos de prisão e o interesse público que se pretende acautelar com
o requisito estabelecido conduz inevitavelmente à conclusão de que o acesso à
nacionalidade por naturalização, por via desta nova alínea f) do n.º 1 do
artigo 6.º, da LdN, é, na realidade, vedado pela simples razão de ao requerente
ter sido aplicada a título principal uma pena igual ou superior a dois anos de
prisão, sem qualquer juízo de adequação entre o crime praticado e afetação do vínculo de
efetiva pertença à comunidade.
Justamente por assim ser, a norma sob sindicância consubstancia
ainda, como concluiu o Acórdão n.º 497/2019 a propósito da solução que
constava na alínea d) do n.º 1 do artigo 6.º da LdN, na redação da Lei
Orgânica n.º 2/2006, uma restrição desnecessária, e por isso desproporcional,
do direito fundamental de acesso à cidadania portuguesa, extraível do n.º 1 do
artigo 26.º da Constituição.
Como decorre da jurisprudência acima citada, deve
existir uma associação entre o reconhecimento do direito à
cidadania e a evidenciação de um específico vínculo de
integração na comunidade portuguesa.
Nesta medida, e face às exigências colocadas pelo
princípio da proibição do excesso em matéria de restrição de direitos,
liberdades e garantias, o legislador deve salvaguardar que, para este efeito, é
permitida uma ponderação dos fatores suscetíveis de evidenciar a existência ou inexistência
de tal vínculo. E, neste pressuposto, é desde logo inegável o diferente desvalor
expresso no juízo que preside à aplicação de uma pena de prisão efetiva – que
denuncia uma descrença na capacidade para uma atuação futura conforme ao dever
– ser jurídico-penal – e aquele que subjaz, por exemplo, à substituição dessa
pena pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade (artigo 58.º do CP)
ou pela suspensão da execução da pena de prisão aplicada a título principal
(artigo 50.º do CP).
A opção pela aplicação de uma pena de
substituição tem na sua base um juízo de prognose favorável no que diz respeito
à ressocialização do agente em liberdade e no seio da comunidade, e tem
acoplados fatores como a integração familiar e sócio-profissional do mesmo, no
que releva o respetivo grau de enraizamento na comunidade.
A este leque acrescenta-se a prática de crimes negligentes,
que se fundam, grosso modo, na violação de um dever objetivo de cuidado, cuja prática
com condenação em pena de prisão, ainda que suspensa, impedirá o acesso à cidadania
por naturalização, ao se estabelecer, como único critério
a aplicação de uma pena de prisão igual ou superior a 2 (dois) anos.
Acresce a circunstância de o legislador ter diminuído, em relação
à redação em vigor, o limite mínimo da pena de prisão concretamente aplicada,
passando o mesmo a ser de 2 (dois) anos de prisão, quando agora é de 3 (três)
anos. O que provoca, também, um aumento do número de situações abrangidas por
este requisito negativo de acesso à nacionalidade, pois que é certa a
substancial diferença numérica entre a pequena e média criminalidade,
quando confrontada com a prática de crimes de maior gravidade.
Resulta, assim, que, na estrita previsão da
condenação em pena de prisão igual ou superior a 2 (dois) anos,
independentemente do tipo de crime e das consequências jurídicas que lhe foram
efetivamente associadas, e ainda que esteja em causa a pena concretamente
aplicada, é inviabilizada a ponderação dos fatores que objetivamente evidenciam
um específico vínculo de integração na comunidade portuguesa.
O que permite que se reitere, neste caso, como
até aqui, que a imposição de uma condição que se baseia única e exclusivamente
na pena de prisão, ainda que por referência à medida concretamente aplicada, «embora
possa considerar-se adequada à prossecução dos fins que visa atingir, não
resiste ao teste da necessidade, devendo reconhecer-se que os mesmos fins
poderiam ser atingidos por medidas menos onerosas para o requerente de acesso à
cidadania, que garantissem a preservação do núcleo essencial do direito
fundamental de que, nos termos acima expostos, é titular» (Acórdão
n.º 497/2019) e, nessa medida, não pode deixar de se concluir, na linha da
jurisprudência deste Tribunal Constitucional, que a norma em apreço constitui
uma restrição desproporcional do direito fundamental de acesso à cidadania
portuguesa.
E, em suma, que a nova alínea f) do n.º 1 do
artigo 6.º da LdN, ao diminuir o limite mínimo da pena de prisão concretamente
aplicada para 2 (dois) anos e continuando a desconsiderar a possibilidade de
aferir em que medida a aplicação da pena põe em causa o específico vínculo de integração na comunidade portuguesa, mais
não faz do que agravar os argumentos que conduziram aos juízos positivos de
inconstitucionalidade formulados nos arestos acima citados, por violação dos
artigos 18.º, n.º 2, 26.º, n.º 1, e 30.º, n.º 4, da CRP.
Razão pela qual se conclui pela inconstitucionalidade da norma fiscalizada,
nos termos acabados de expor, ficando naturalmente prejudicada a apreciação da
violação do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, nos termos
preconizados pelos requerentes.
D.2. A segunda
norma objeto do pedido é a que se extrai do artigo 6.º, n.º 3, da LdN, na parte em que faz depender
a concessão de nacionalidade aos apátridas da sua residência legal em Portugal.
Importa,
desde logo, assinalar que, não obstante requererem a fiscalização da «norma
constante do n.º 3 do artigo 6.º» da LdN, o vício que os recorrentes lhe
apontam funda-se exclusivamente no facto de esse preceito estabelecer como
critério de naturalização a exigência de residência legal sem que a ordem
jurídica interna prescreva um procedimento para o reconhecimento da situação de
apatridia.
De acordo com os requerentes, a
inexistência atual de um regime jurídico para o reconhecimento da apatridia
torna inconstitucional a norma que estabelece a residência legal no país como
um requisito de aquisição da nacionalidade por parte dos apátridas que se
encontrem em território nacional.
Assim
sendo, o fundamento da inconstitucionalidade invocada respeita à norma do
artigo 6.º, n.º 3, da LdN, não em razão do regime jurídico que nela se
contém – isto é, de esse regime fixar também para os apátridas a
exigência de residência legal como condição de acesso à nacionalidade
portuguesa –, mas em virtude da atual inexistência de um procedimento para o
reconhecimento da apatridia, que impedirá, enquanto não for superada, o
preenchimento dessa condição.
Sem
este elemento ficaria descaraterizada a desconformidade constitucional apontada
pelos recorrentes à norma objeto do pedido, pois que a mera verificação da
inexistência de um procedimento para o reconhecimento da situação de apatridia
constitui um problema de ordem puramente factual e não um problema de
ordem intrinsecamente normativa.
Vejamos
com mais detalhe.
A
proposição nos termos da qual «[a] ordem jurídica interna [não] prescrev[e]
qual o procedimento para o reconhecimento da situação de apatridia» é
passível de um juízo de verdade. Ao invés, em relação aos enunciados
normativos, tal juízo de facto não se lhes aplica, designadamente, perante o
enunciado «[o] Governo [deve conceder] a nacionalidade portuguesa aos
apátridas que residam legalmente em Portugal há pelo menos quatro anos», que
não é passível desse juízo de facto.
Se
assim não fosse, em função da verdade ou falsidade do facto de «[a] ordem
jurídica interna [não] prescrev[e] qual o procedimento para o
reconhecimento da situação de apatridia», o pretendido enunciado normativo,
extraído do artigo 6.º, n.º 3, da LdN, padeceria, ou não, do vício de
inconstitucionalidade.
Mais
concretamente, se existisse, ou passasse a existir, um procedimento para o
reconhecimento da situação de apatridia, na lógica apresentada pelos
requerentes, o vício de inconstitucionalidade seria sanado,
independentemente de qualquer alteração na redação da norma em apreço.
Para
efeitos puramente ilustrativos do que se diz: caso o Projeto de Lei n.º
294/XVII/1.ª, que prevê o estatuto do apátrida, regulando os procedimentos para
o seu reconhecimento, em cumprimento do disposto no artigo 6.º da Lei n.º
41/2023, de 10 de agosto, apresentado pelo Deputados dos Grupos Parlamentares
do Partido Social Democrata, admitido em 24 de novembro de 2025, na Assembleia
da República, fosse entretanto aprovado, poder-se-ia entender que a norma em
apreço deixaria de ser inconstitucional.
Se
se fizer depender a procedência do invocado vício de inconstitucionalidade de
uma verificação fáctica, revelar-se-ia que o vício de inconstitucionalidade, a
ser reconhecido, não afetaria intrinsecamente a norma sob sindicância. Ao
invés, seria factualmente contingente.
Conforme
sintetiza Silva Sampaio «[u]ma norma completa é composta unicamente pelos
seguintes três elementos: (i) previsão – condições de aplicação da norma; (ii)
operador deôntico – sentido ordenador da norma; e (iii) estatuição – efeitos da
norma. A afirmação da estrutura normativa tripartida abre ainda caminho para,
em termos negativos, despir o conceito de norma jurídica das seguintes
propriedades: (iv) condições de validade; (v) condições de aplicabilidade
espácio-temporal; e (vi) condições negativas de aplicabilidade (defeaters)»
(cf. Ponderação e Proporcionalidade uma Teoria Analítica do Raciocínio
Constitucional, Vol. I, Almedina, 2023, pág. 136).
E
por aqui se vê que a situação em presença é substancialmente diversa daquela
que ocorreria se a norma compreendida no regime jurídico da aquisição da
nacionalidade fixasse para os apátridas um requisito cujo preenchimento fosse inviabilizado
pela existência de uma proibição já contida num outro regime jurídico,
designadamente no regime
jurídico de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do
território nacional, aprovado pela Lei n.º 23/2007, de 4 de julho. Situação em
que a validade da norma ficaria comprometida porque o legislador teria
escolhido fixar para o acesso à nacionalidade por apátridas uma condição que o
próprio ordenamento jurídico obstava já a que viesse a ser preenchida por força
da existência de uma norma de preclusão.
Mas
não é isso que ocorre no caso vertente, já que, de acordo com o n.º 1 do artigo
4.º da referida Lei n.º 23/2007, aquele regime jurídico é aplicável a «cidadãos
estrangeiros e apátridas». Razão pela qual, no presente caso, o vício não decorre, pois,
dos termos em que a norma foi concebida – que, aliás, traz como alteração
principal relativamente ao regime vigente o estabelecimento de um regime
especial de aquisição da nacionalidade por naturalização para os apátridas –,
mas sim da ausência, no momento presente, de uma outra norma, com um programa
normativo próprio, ainda que materialmente conexo.
Ora,
à inexistência desta outra norma – em rigor, à ausência na ordem jurídica de um
procedimento para o reconhecimento da situação de apatridia – corresponde um vício
próprio, consubstanciado numa eventual inconstitucionalidade por omissão,
que o Tribunal não pode verificar em sede de fiscalização preventiva da
constitucionalidade e cuja apreciação não pode, além do mais, ser pedida pelos
requerentes (cfr. artigo 283.º, n.º 1, da CRP).
Não se pretende com este entendimento
negar os impactos da omissão, no sistema jurídico português, de normas que
permitam e regulem o reconhecimento da apatridia (de onde os requerentes
retiram dificuldades práticas na obtenção de residência legal em termos
gerais), mas apenas assinalar que a avaliação dessa circunstância, no
contexto da norma fiscalizada, se situa no plano da aplicabilidade da
norma, e não no plano da sua validade, planos esses substancialmente distintos,
tanto mais que apenas um deles – o segundo –, legitima, no presente processo, a
intervenção deste Tribunal.
E isto porque, se a ausência de procedimento
para o reconhecimento da situação de apatridia, ainda que, porventura, em si
mesma contrária à ordem jurídico-constitucional, pudesse gerar automaticamente,
por efeito de mera contaminação, a inconstitucionalidade das normas que
estabeleçam uma condição cujo preenchimento dependa, mesmo que indiretamente,
do reconhecimento prévio do estatuto de apátrida, isso significaria que a
omissão do legislador passaria a poder ser efetivamente sancionada através da
fiscalização da inconstitucionalidade por ação, o que não é compatível com o
modelo previsto no artigo 283.º da Constituição.
Aceitar essa consequência implicaria,
pois, e ademais, presumir que, enquanto não fosse criado o procedimento de
reconhecimento da apatridia, o legislador estaria constitucionalmente impedido
de exigir residência legal em território nacional como requisito de acesso à
nacionalidade por naturalização por parte de apátridas ou, formulando a ideia
de modo inverso, estaria obrigado a conceder-lhes a nacionalidade desde que houvessem
residido no país pelo período legalmente fixado, mesmo que essa residência não fosse
legal.
Ora, tal conclusão não decorre sequer
dos instrumentos de direito internacional vinculativos para o Estado português,
conforme melhor se dirá de seguida. Se a atual inexistência na ordem
jurídica portuguesa de um procedimento para o reconhecimento da situação de
apatridia é insuscetível de se projetar sobre a norma do n.º 3 do artigo 6.º da
LdN, na versão decorrente das alterações introduzidas pelo Decreto sob
apreciação, em termos de impor o reconhecimento da sua desconformidade à
Constituição, resta verificar se a solução que consiste em estabelecer a condição
relativa à residência legal per se é incompatível com a ordem
jurídico-constitucional.
A alteração legislativa em apreço surge
com o propósito de se reconhecer a especial situação do cidadão apátrida e por
isso se prevê que o período mínimo de residência legal seja o menor de todos os
agora previstos no artigo 6.º da LdN (de entre 4, 7 e 10 anos).
O legislador teve em linha de conta a
importância que o direito internacional tem – e deve ter – na limitação da
margem de conformação do legislador nacional aquando da regulação do direito à
cidadania, nomeadamente quando pretende modificar regras relativas à sua
aquisição (cfr. item 19 supra), como, aliás, este Tribunal
Constitucional tem reiteradamente afirmado, e isto porque:
Resulta do n.º 3 do artigo 6.º da CEN
que «[c]ada Estado Parte deverá prever no seu direito interno a faculdade
de naturalização de indivíduos legal e habitualmente residentes no seu
território» e que «[a]o estabelecer as condições para efeitos de
naturalização, esse Estado Parte estabelecerá um período de residência não
superior a 10 anos imediatamente anterior à formulação do pedido», bem como
da alínea g) do n.º 4 do mesmo artigo 6.º que «[o] direito interno de cada
Estado Parte permitirá a aquisição da sua nacionalidade pelos (...)
[a]pátridas e refugiados reconhecidos, legal e habitualmente residentes
no seu território» (sublinhados acrescentados).
E do exposto retira-se ainda que,
estando em causa cidadãos apátridas legal e habitualmente
residentes no território nacional, o Estado tem a obrigação internacional (quer
perante os outros Estados partes na Convenção, quer perante os indivíduos em
causa) de adaptar o seu direito interno em conformidade com o estabelecido na
CEN.
Foi o que o legislador, efetivamente,
procurou cumprir através da norma sob escrutínio, facilitando até a posição dos
apátridas, na medida em que reduziu o prazo de residência legal mínimo
necessário face aos demais indivíduos, e inovando por referência ao regime
anterior, nos termos do qual os apátridas não beneficiavam de qualquer distinção
positiva em relação ao critério de residência legal em apreço, relativamente
aos restantes destinatários da norma.
Assim, não há fundamento para que o
Tribunal se pronuncie pela inconstitucionalidade da norma do
n.º 3 do artigo 6.º da LdN, na versão decorrente das alterações introduzidas
pelo Decreto n.º 17/XVII.
D.3. A terceira
questão de constitucionalidade reporta-se ao artigo 9.º, n.º 1, alínea a), da
LdN, na versão alterada pelo artigo 2.º do Decreto n.º 17/XVII, relativo aos fundamentos
de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa por efeito da vontade, na
medida em que prevê que a inexistência de laços de efetiva ligação à comunidade
nacional deve ter em consideração, para além do mais, «a demonstração
de comportamentos que, de forma concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à
comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais».
Na
sequência da alteração operada pelo artigo 2.º do Decreto, o referido artigo
9.º, n.º 1, alínea a), da LdN, mantem a «inexistência de laços de
efetiva ligação à comunidade nacional» no elenco dos fundamentos de
oposição à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade. No entanto, na tentativa
de densificação deste conceito, o legislador vem estabelecer que a inexistência
de laços de efetiva ligação à comunidade nacional é suscetível de ser
revelada pela «demonstração de comportamentos que, de forma concludente e
ostensiva, rejeitem a adesão à comunidade nacional, suas instituições
representativas e símbolos nacionais». E é exatamente esse segmento
normativo que os recorrentes entendem violar «[a] reserva de lei restritiva
de direitos, liberdades e garantias, por indeterminabilidade do conteúdo,
decorrente do artigo 18.º da Constituição, bem como da proibição de perda de
nacionalidade por motivos políticos, prevista no n.º 4 do artigo 26.º da
Constituição [...]» (cfr. terceiro ponto do artigo 38.º do pedido).
Cabe
verificar se assim é.
A
LdN, na sua redação atual, regula, no artigo 9.º, a designada «oposição à aquisição
da nacionalidade por efeito da vontade».
Como
decorre dos artigos 2.º a 4.º da LdN, podem adquirir a nacionalidade por efeito
da vontade: (i) os filhos menores ou incapazes de pai ou mãe que adquira a
nacionalidade portuguesa; (ii) o estrangeiro casado há mais de três anos com
nacional português pode adquirir a nacionalidade portuguesa, desde que a
declaração seja feita na constância do matrimónio; (iii) o estrangeiro que, à
data da declaração, viva em união de facto há mais de três anos com nacional
português, após ação de reconhecimento dessa situação a interpor no tribunal
cível (na versão alterada, tal ação é substituída pela emissão de decisão
judicial de reconhecimento pelo tribunal competente); e (iv) quando capazes, os
que hajam perdido a nacionalidade portuguesa por efeito de declaração prestada
durante a sua incapacidade.
De
acordo com o n.º 4 do artigo 3.º da LdN, aditado pelo artigo 2.º do Decreto, a
aquisição da nacionalidade pelo cônjuge do nacional português ou por quem com
ele viva em união de facto passa ainda a depender da não verificação de nenhuma
das situações que passam a estar previstas nas novas alíneas f) a h) do n.º 1
do artigo 6.º, na versão que decorre do Decreto.
Nos
termos do artigo 10.º da LdN, na sua redação atual, a oposição é deduzida pelo
Ministério Público, no prazo de um ano (na versão alterada, passa a dois anos)
a contar da data do registo da aquisição da nacionalidade, nos termos previstos
também nos artigos 56.º a 60.º do Decreto-Lei n.º 237-A/2006, de 14 de dezembro,
que aprova o Regulamento da Nacionalidade Portuguesa (doravante, Regulamento).
Atento
o exposto, em especial o previsto no artigo 10.º da LdN, tal não pode deixar de
ter um duplo significado: (i) por um lado, a partir do momento em que um
cidadão estrangeiro vê registada a aquisição da sua nacionalidade, a cidadania
portuguesa assim adquirida ainda não é definitiva; e (ii) por outro
lado, e em estreita ligação com o que acaba de ser afirmado, após o momento da
data do registo, e durante o prazo (agora) de dois anos, o Ministério Público,
se entender que se verificam alguns dos fundamentos previstos no artigo 9.º da
LdN, pode intentar, nos tribunais administrativos e fiscais, uma ação de oposição
à aquisição da nacionalidade.
A
partir do que acaba de ser afirmado, três soluções são possíveis: ou o
Ministério Público, durante tal prazo, não deduz a referida oposição; ou,
deduzindo-a, tal ação não procede junto dos tribunais administrativos e fiscais;
ou, por fim, deduzindo-a, os tribunais administrativos e fiscais dão razão ao
Ministério Público, ordenando, consequentemente, o cancelamento de registo de
aquisição de nacionalidade efetuado.
E,
enquanto nas primeira e segunda situações – decorrido o prazo previsto para o
efeito ou improcedendo a ação judicial – a aquisição da nacionalidade já
registada deixa de ser passível de reversão, com tais fundamentos (mas sem
prejuízo do disposto no artigo 12.º-B da LdN); na última situação, procedendo a
ação de oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa, tal terá, como
consequência, o cancelamento do registo da nacionalidade e o adquirente, contra
quem tiver sido intentada a ação de oposição à nacionalidade, vê o seu direito
fundamental à cidadania ficar comprometido.
Daí
que, em consequência do que acaba de ser referido, os fundamentos que podem
servir de suporte à interposição de uma ação de oposição à aquisição da
nacionalidade devem estar suficientemente balizados, por força do disposto na
alínea f) do n.º 1 do artigo 164.º da CRP, ao estabelecer que é da
exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a aquisição,
perda e reaquisição da cidadania portuguesa.
Mas
vejamos com mais detalhe.
Cumpre
atentar, antes de mais, na redação atual do artigo 9.º, n.º 1, da LdN, na qual,
e tendo em conta o atual pedido de fiscalização preventiva da
constitucionalidade, interessa, em especial, o que se encontra estipulado na
alínea a), pois que, nos termos da primeira parte desta disposição legal,
constitui fundamento de oposição à aquisição da nacionalidade «[a] inexistência
de ligação efetiva à comunidade nacional».
Tratando-se
de um requisito negativo que se encontra previsto na LdN desde a sua primeira
versão, de 1981, que foi sendo sucessivamente densificado quer pela
jurisprudência, quer pelo legislador, nas sucessivas alterações à LdN, em
particular o legislador de 2006, e também no Regulamento da LdN, sendo inquestionável
que o conceito de inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional comunga
de certa indeterminabilidade ou vagueza.
Mas,
na redação atual, os fundamentos previstos no n.º 1 do artigo 9.º da LdN, em
conjugação com os demais números desse mesmo artigo e com o artigo 56.º do
Regulamento, estão suficientemente determinados para que seja possível ao
Ministério Público decidir se estão reunidos os pressupostos que legitimam que
intente uma ação de oposição à aquisição da nacionalidade.
A
norma do artigo 2.º do Decreto vem alterar este paradigma, ao proceder à
alteração do artigo 9.º da LdN.
Na
redação que se pretende que entre em vigor, constituirá fundamento de oposição
à aquisição da nacionalidade, nos termos do n.º 1, alínea a), da referida
disposição legal, «[a] inexistência de laços de efetiva ligação à comunidade
nacional, tendo em consideração os parâmetros materiais constantes das
alíneas c) a i) do n.º 1 do artigo 6.º e a demonstração de
comportamentos que, de forma concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à
comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais»
(realces acrescentados).
De
onde decorre que, para o Ministério Público aferir da «inexistência de
ligação efetiva à comunidade nacional», enquanto pressuposto necessário à
interposição da oposição à aquisição da nacionalidade, deve agora «[ter] em
consideração», não só (i) os parâmetros materiais constantes das alíneas c)
a i) do novo artigo 6.º, n.º 1, da LdN, por remissão – i.e., o
conhecimento suficiente dos direitos e deveres fundamentais inerentes à
nacionalidade portuguesa e a organização política do Estado português; a
declaração solene, pelo adquirente de nacionalidade registada, aquando do
pedido de aquisição de nacionalidade por naturalização, da sua adesão aos
princípios fundamentais do Estado de direito democrático; a circunstância de o
interessado ter sido condenado, com trânsito em julgado da decisão judicial,
com pena de prisão igual ou superior a 2 anos, por crime punível segundo a lei
portuguesa; o interessado não constituir perigo ou ameaça para a segurança ou
a defesa nacional, nomeadamente pelo envolvimento em atividades relacionadas
com a prática de terrorismo, criminalidade violenta, especialmente violenta ou
altamente organizada; não ser destinatário de medidas restritivas aprovadas
pela Organização das Nações Unidas ou pela União Europeia, na aceção da Lei n.º
97/2017, de 23 de agosto; e, finalmente, possuir capacidade para assegurar a
sua subsistência.
Acrescendo
a estes, um outro, o qual passará a ser a «demonstração de comportamentos
que, de forma concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à comunidade nacional,
suas instituições representativas e símbolos nacionais», atenta a inserção,
entre o primeiro e segundo segmentos normativos da nova alínea a) do n.º
1 do artigo 9.º, da conjunção
copulativa «e», na sequência da expressão inicial «[ter] em
consideração».
Apesar
de os novos requisitos introduzidos terem o propósito de densificar o pressuposto
da «inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional», não se pode
deixar de constatar que, através deste segundo segmento – aquele de que cumpre
conhecer –, se verifica um incremento da conatural indeterminabilidade daquele
conceito.
O
que conduz a um agravamento da situação do cidadão adquirente da nacionalidade
portuguesa, pois que se alargam e, de certa forma, se diluem os
requisitos que podem ser fundamento bastante para a interposição de uma ação de
oposição à nacionalidade portuguesa, pelo Ministério Público, e cuja
procedência tem como efeito o cancelamento do seu registo de aquisição da
nacionalidade, num período temporal que agora é de dois anos (antes de 1 ano),
por força da alteração que o mesmo artigo 2.º do Decreto n.º 17/XVII pretende
fazer operar no artigo 10.º da LdN.
É
neste contexto e com estas premissas que se conhecerá da questão de
constitucionalidade colocada, e que reside em saber se o segundo segmento
normativo da nova alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º, ao ser «indeterminado»,
como alegam os requerentes, é ou não compatível com o princípio da
determinabilidade das leis e com o princípio do Estado de direito democrático
(artigo 2.º da Constituição) em matéria sujeita a reserva absoluta de
competência da Assembleia da República (artigo 164.º, alínea f)).
Como
já foi oportunamente referido supra, a Constituição, sem prejuízo de não
definir o que entende por cidadão nacional, nem por isso deixou de
rodear o instituto da cidadania portuguesa de importantes garantias formais, na
medida em que inclui, de entre o mais, o regime da aquisição, perda e
reaquisição da cidadania portuguesa entre as matérias da reserva absoluta
de competência legislativa da Assembleia da República (artigo 164.º,
alínea f)), razão pela qual não pode deixar de se convocar, e de modo particularmente
significativo, as exigências de determinabilidade que decorrem
do princípio do Estado de direito democrático.
Veja-se que, de acordo com a jurisprudência
consolidada deste Tribunal (v., por exemplo, o Acórdão n.º 225/2018), a
regulamentação legislativa em matéria de direitos, liberdades e garantias, cuja
disciplina está sujeita a reserva de lei parlamentar, deve observar exigências
de precisão e determinabilidade, especialmente
quando implique restrições a esses direitos.
Estas exigências decorrem do princípio do Estado de direito democrático,
consagrado no artigo 2.º da Constituição, como desde logo afirmado no Acórdão
n.º 285/92, e tem sido reiterado em decisões posteriores:
«[A] questão da relevância do princípio da precisão
ou determinabilidade das leis anda associada de perto à do princípio da reserva
de lei e reconduz-se a saber se, num dado caso, o âmbito de previsão normativa
da lei preenche ou não requisitos tidos por indispensáveis para se poder
afirmar que o seu conteúdo não consente a atribuição à Administração, enquanto
executora da lei, de uma esfera de decisão onde se compreendem elementos
essenciais da própria previsão legal, o que, a verificar-se, subverteria a
ordem de repartição de competências entre o legislador e o aplicador da lei.
[…]
Reconhece-se,
sem dificuldade, que o princípio da determinabilidade ou precisão das leis não
constitui um parâmetro constitucional “a se”, isto é, desligado da natureza das
matérias em causa ou da conjugação com outros princípios constitucionais que
relevem para o caso. Se é, pois, verdade que inexiste no nosso
ordenamento constitucional uma proibição geral de emissão de leis que contenham
conceitos indeterminados, não é menos verdade que há domínios onde a
Constituição impõe expressamente que as leis não podem ser indeterminadas, como
é o caso das exigências de tipicidade em matéria penal constantes do artigo
29.º, n.º 1, da Constituição, e em matéria fiscal (cfr. artigo 106.º da
Constituição) ou ainda enquanto afloramento do princípio da legalidade (nulla
poena sine lege) ou da tipicidade dos impostos (null taxation without
law).
Ora, atento o
especial regime a que se encontram sujeitas as restrições aos direitos,
liberdades e garantias, constante do artigo 18.º da Constituição, em especial
do seu n.º 3, e em articulação com o princípio da segurança jurídica inerente a
um Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição), forçoso se torna
reconhecer que, em função de um critério ou princípio de proporcionalidade a
que deverão estar obrigadas as aludidas restrições […], o grau de exigência de
determinabilidade e precisão da lei há-de ser tal que garanta aos destinatários
da normação um conhecimento preciso, exato e atempado dos critérios legais que
a Administração há-de usar, diminuindo desta forma os riscos excessivos que,
para esses destinatários, resultariam de uma normação indeterminada quanto aos
próprios pressupostos de atuação da Administração; e que forneça à
Administração regras de conduta dotadas de critérios que, sem jugularem a sua
liberdade de escolha, salvaguardem o “núcleo essencial” da garantia dos
direitos e interesses dos particulares constitucionalmente protegidos em sede
de definição do âmbito de previsão normativa do preceito (Tatbestand); e
finalmente que permitam aos tribunais um controlo objetivo efetivo da adequação
das concretas atuações da Administração face ao conteúdo da norma legal que
esteve na sua base e origem.»
Da sujeição a uma reserva absoluta de
competência legislativa da enunciação dos critérios e pressupostos, positivos e
negativos, associados à aquisição, perda e reaquisição da cidadania portuguesa,
decorre ainda outra consequência. A regulação primária dessas condições tem de
constar de lei, não podendo ser reenviada para ato de outra
natureza. Como se afirma no Acórdão n.º 538/2015:
«O princípio da reserva de lei
parlamentar assume, como se sabe, no ordenamento jurídico-constitucional
português um duplo significado: por um lado, proíbe a administração de invadir
as matérias reservadas sem autorização expressa do legislador parlamentar,
dotado de uma maior intensidade de legitimação democrática; por outro, proíbe
que o legislador delegue na administração poderes regulamentares relativamente
a quaisquer aspetos pertencentes à disciplina normativa primária,
circunscrevendo o âmbito de atuação normativa da administração a aspetos
técnicos ou secundários, sob a forma de regulamentos de execução.»
Nesta última aceção, aquilo que
decorre do princípio da reserva de lei é que «o regime material tem de
constar de um ato legislativo, ou seja, de lei em sentido formal»
(Acórdão n.º 474/2021).
Ora, o artigo 4.º do Decreto concede um prazo de 90 dias ao
Governo para que este proceda às necessárias alterações ao Regulamento da
Nacionalidade Portuguesa, alterações essas que poderão comtemplar,
designadamente por via da modificação do seu atual artigo 56.º, a especificação de elementos suscetíveis de contribuir
para a compreensão do que sejam «comportamentos que, de forma concludente e
ostensiva, rejeitem a adesão à comunidade nacional, suas instituições
representativas e símbolos nacionais».
Tendo presente que o Regulamento da Nacionalidade Portuguesa, não
obstante assim designado, foi aprovado por Decreto-Lei, não está em causa a reserva
da função legislativa, «enquanto delimitação daqueles domínios de vida que só podem
ser regulados por actos legislativos com exclusão de quaisquer outras fontes
normativas»
(Acórdão n.º 398/2008).
Porém,
tratando-se de matéria sob reserva absoluta de competência da Assembleia da
República, dificilmente se poderá considerar que este segundo segmento
normativo da nova alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º da LdN cumpre as exigências
de determinabilidade inerentes à alínea f) do artigo 164.º da CRP, que
reserva ao legislador parlamentar a enunciação dos critérios e
pressupostos, positivos e negativos, associados à
aquisição, perda e reaquisição da cidadania portuguesa (cfr. Acórdão n.º
331/2016), sendo vedado ao Governo substituir-se-lhe nessa tarefa.
Assim, e desde logo, da nota técnica sobre os trabalhos
preparatórios relativos à alteração preconizada pelo Decreto, elaborada pelos
serviços de apoio à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades
e Garantias, e enviada pelo Presidente da Assembleia da República ao abrigo do
disposto no artigo 54.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua redação
atual, denota-se que o debate que ocorreu em torno do que poderá significar a demonstração
de comportamentos
que, de forma concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à comunidade nacional,
suas instituições representativas e símbolos nacionais, não alcançou resultados
esclarecedores. E o mesmo decorre da “nota explicativa” enviada a este Tribunal
pelos Grupos Parlamentares do Partido Social-Democrata (PSD) e do Centro Democrático
Social – Partido Popular (CDS-PP).
Com
efeito, e em linha com um plano de argumentação que ocorreu no debate
parlamentar anteriormente mencionado, poder-se-ia equacionar que os ditos
comportamentos ofensivos da comunidade nacional, suas instituições e símbolos
nacionais, mais não seriam do que os crimes contra o Estado tipificados nos
artigos 308.º a 346.º do CP. Contudo, se é verdade que tal até pode estar de
acordo com a intenção subjacente à Proposta de Lei n.º 1/XVII/1.ª, de cuja
Exposição de Motivos decorre que uma das principais motivações da alteração que
se pretende efetivar à LdN assenta na necessidade de «imprimir uma maior
exigência ao regime da nacionalidade portuguesa, no sentido de garantir que a
mesma tem sempre subjacente uma ligação efetiva e genuína à comunidade nacional»,
o mesmo não se retira, de forma clara, da disposição legal cuja
constitucionalidade está a ser sindicada.
É
que, mesmo que esses comportamentos correspondam àqueles crimes – o que,
insista-se, é apenas uma das possibilidades de interpretação do enunciado
normativo –, não se sabe qual o grau de ostensividade e de concludência
que deve estar associado à sua prática, nem se outros crimes, eventualmente,
podem ser subsumidos à previsão da norma.
Mas
mais. Como acabou de ser referido, a partir do momento em que o enunciado
refere «comportamentos» e não «crimes», é perfeitamente possível
uma linha interpretativa que se afaste da antecedente, e que conclua que este
segmento normativo, afinal, não opera qualquer tipo de remissão para o CP,
estando em causa, como parece, em termos literais, verdadeiros comportamentos
aos quais não está associada qualquer tipificação penal.
Se
assim for, e a título de exemplo, o segmento normativo que ora se sindica
permite que o comportamento de um cidadão, no exercício da sua liberdade de
expressão (artigo 37.º da Constituição), e que se traduza na manifestação de
uma opinião ofensiva para com o Presidente da República, a Assembleia da
República ou o Governo, possa entrar na previsão deste segmento normativo. O
mesmo podendo suceder, também a título de exemplo, por referência a
comportamentos cometidos no exercício da sua liberdade de criação cultural
(artigo 42.º da Constituição) ou de manifestação e de associação (artigos 45.º
e 46.º da Constituição), entre outros, desde que demonstrativos, de
forma concludente e ostensiva, da sua rejeição à adesão
à comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais.
Como
é bom de ver, estas situações são passíveis de serem subsumidas à previsão do
segundo segmento normativo precisamente por força da abertura propiciada pelo
enunciado normativo da nova alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º da LdN.
A incerteza e insegurança que advêm de tudo o que se expôs não só
não contribuem para diminuir a indeterminabilidade deste segundo segmento
normativo, como são reveladoras de que este se traduz, verdadeiramente, num
requisito arbitrário no que se refere ao que possam ser «comportamentos que,
de forma concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à comunidade nacional, suas
instituições representativas e símbolos nacionais».
O que, como se viu, pode refletir-se, inclusivamente, numa efetiva colisão com outros
direitos fundamentais consagrados na Constituição.
Para
concluir que o que está em falta e gera essa mesma indeterminabilidade não pode deixar de integrar a normação primária do
regime associado aos fundamentos para a oposição à aquisição de nacionalidade
pelo Ministério Público, pois que, recorde-se, saber se o requisito da alínea a)
do n.º 1 do artigo 9.º se encontra preenchido determinará a possibilidade de um
cidadão ver cancelado o seu registo de aquisição da nacionalidade.
Esta
conclusão é ainda mais premente se se tiver presente que a «inclusão de
qualquer matéria na reserva de competência da Assembleia da República, absoluta
ou relativa, é in totum» (cfr.
Jorge Miranda/Catarina Santos Botelho, Constituição Portuguesa Anotada,
Jorge Miranda/Rui Medeiros, 2018, Tomo II, 2.ª edição revista, p. 529).
O que significa que a lei parlamentar, ao
estabelecer os requisitos positivos e negativos de acesso à nacionalidade, não
o pode fazer com um grau de abertura e indeterminação tal que acabe por
transferir para o aplicador da lei a fixação do critério que deverá
presidir à valoração dos «comportamentos que, de forma concludente e ostensiva,
rejeitem a adesão à comunidade nacional, suas instituições representativas e
símbolos nacionais», suscetíveis de revelar «inexistência de ligação
efetiva à comunidade nacional».
Pense-se,
novamente, na participação, por exemplo, numa manifestação a favor da
restauração da monarquia. Tratar-se-á de uma ação subsumível à previsão do
segmento final da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º da LdN, alterada pelo
Decreto? O legislador parlamentar
não fornece qualquer ponto de referência minimamente seguro que permitisse aos
tribunais confirmar ou infirmar tal subsunção caso a oposição à aquisição da
nacionalidade viesse a ser deduzida com esse fundamento pelo Ministério Público.
A
exigência de que a lei que dispõe sobre a aquisição, perda e reaquisição da
cidadania seja suficientemente clara, precisa e completa serve um duplo
propósito: por um lado, constitui para os seus destinatários uma garantia de
segurança jurídica e de previsibilidade; por outro, funciona como garantia de
que a reserva absoluta de competência da Assembleia da República é respeitada.
Ao
abster-se de fornecer qualquer indicação sobre a tipologia ou padrão dos
comportamentos suscetíveis de evidenciar a demonstração, concludente
e ostensiva, de uma rejeição da adesão à comunidade nacional, suas
instituições representativas e símbolos nacionais, o legislador parlamentar
atribui aos órgãos encarregados da aplicação da LdN uma excessiva margem
de liberdade na conformação do regime, comprometendo com isso a possibilidade
de os destinatários da lei anteciparem com aquele mínimo de segurança devido quais
os tipos de ações cuja prática poderá ser motivo bastante para que, contra si,
seja intentada uma ação de oposição à aquisição da sua nacionalidade
portuguesa.
Se
a «demonstração de comportamentos que, de forma concludente e ostensiva,
rejeitem a adesão à comunidade nacional, suas instituições representativas e
símbolos nacionais» constitui um dos fundamentos para que o
Ministério Público possa intentar uma ação de oposição à aquisição da
nacionalidade, é evidente que estes comportamentos têm de estar
suficientemente recortados na lei da Assembleia da República, não podendo esta,
em virtude da falta de completude ou precisão do regime editado, delegar nos
órgãos de administração da justiça a fixação do critério de valoração à luz do
qual deverão considerar certos comportamentos, e não outros,
suficientemente demonstrativos disso mesmo.
Uma
vez que tal não sucede, o legislador parlamentar, ao não exaurir a regulação
que deve estar prevista na normação primária, torna este segmento normativo
incompatível com as exigências de
determinabilidade da lei associadas ao princípio do Estado de direito (artigo
2.º da CRP) e à reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da
República a que se refere a alínea f) do n.º 1 do artigo 164.º da
Constituição.
O que vem de ser exposto torna-se, aliás,
particularmente evidente se se tomar em consideração os fatores de ponderação
enunciados também no Acórdão n.º 474/2021 para determinar o quanto
à lei deve ser exigido. São eles os seguintes:
«Primeiro fator de ponderação:
a reserva de lei é mais exigente quando a matéria reservada integra o objeto
principal do diploma do que quando se situa na sua periferia ou é
atingida de forma acidental. Segundo fator de ponderação: quanto maior a novidade
política ou o carácter polémico do objeto de
regulação, maior é o valor do pluralismo político, da publicidade do debate e
da dialética deliberativa privativos da lei parlamentar. Terceiro fator de
ponderação: quanto menores as qualidades procedimentais do ato
normativo para o qual o diploma legal reenvia a sua regulamentação – decreto-lei,
decreto regulamentar ou outros tipos de regulamento −, mais apertada deve
ser a exigência de reserva de lei. Quarto fator de ponderação: quanto maior a
necessidade, atenta a morfologia do objeto de regulação, de uma normação
flexível, com características de proximidade, mutabilidade e
adaptabilidade, maior é a adequação funcional do poder regulamentar».
Em todos os tempos, a aquisição e
perda da nacionalidade, para além de respeitarem a questões ligadas a direitos
fundamentais, têm um pendor de «elevada sensibilidade política, social e
jurídica», razões pelas quais o nível de exigência quanto à
necessidade de regulação legal é, neste contexto, suficientemente elevado para
que não possa ser delegada nos órgãos encarregados da aplicação da lei a definição
do que será a necessária e suficiente «demonstração de comportamentos que,
de forma concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à comunidade nacional, suas
instituições representativas e símbolos nacionais». No caso, acresce ainda
que a matéria relativa à aquisição, perda e reaquisição da cidadania
portuguesa integra o objeto principal do diploma de onde consta a norma
sindicada e que a regulamentação da LdN, ainda que seja efetivada por um
decreto-lei, sê-lo-á através de um tipo de ato legislativo cujo respetivo
procedimento de feitura e de aprovação não comunga das mesmas características
de participação democrática quando comparado com o procedimento legislativo
parlamentar, no caso, de valor reforçado pela natureza de lei orgânica que se
imprime.
Face ao exposto, imperioso se torna concluir
que a norma da parte final da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º da LdN,
na redação dada pelo Decreto, é inconstitucional por violação do princípio da determinabilidade
e da reserva absoluta de lei parlamentar que se
extrai da conjugação do artigo 2.º com a alínea f) do n.º 1 do artigo
164.º, ambos, da Constituição.
D.4. A quarta questão de constitucionalidade reporta-se ao artigo
12.º-B, n.º 3, da LdN, na versão alterada pelo artigo 2.º do Decreto, nos
termos do qual «[a] consolidação prevista no n.º 1 não opera no caso de a
titularidade da nacionalidade ter sido obtida de forma manifestamente
fraudulenta».
Conforme
se anteviu (5.4., supra), não é possível avaliar
da conformidade desta norma com a nossa Lei Fundamental sem que atentemos à
redação do n.º 1 do mesmo artigo 12.º-B, pois que é aí que encontramos as condições de aplicação da
norma e, mais precisamente, o efeito que o n.º 3 visa travar.
Vejamos,
então.
Na
redação da LdN atualmente em vigor, lê-se no artigo 12.º-B, n.º 1, sob a
epígrafe, «Consolidação da nacionalidade», o
seguinte:
«[1] – A titularidade de
boa-fé de nacionalidade portuguesa originária ou adquirida durante,
pelo menos, 10 anos é causa de consolidação da nacionalidade, ainda que o
ato ou facto de que resulte a sua atribuição ou aquisição seja contestado»
(sublinhados acrescentados).
Por sua vez, na alteração da LdN, correspondente à norma fiscalizada,
prevê-se o seguinte:
«[1] – A titularidade de boa-fé
de nacionalidade portuguesa originária ou adquirida durante pelo menos
10 anos é causa de consolidação da nacionalidade, ainda que o ato que esteve
na origem da sua atribuição ou aquisição seja passível de declaração
administrativa ou judicial de nulidade.
[...]
3 – A consolidação prevista no n.º 1
não opera no caso de a titularidade da nacionalidade ter sido obtida de
forma manifestamente fraudulenta» (sublinhados acrescentados).
Do mero confronto entre o n.º 1 do artigo 12.º-B vigente e o n.º 1
do artigo 12.º-B na redação proposta resulta que o legislador pretendeu, desde
logo, que se mantenha por acautelada a situação dos titulares de nacionalidade
portuguesa, originária ou adquirida que, estando de boa-fé, vejam a
validade do ato de que resulte a atribuição ou aquisição dessa nacionalidade questionada.
Na redação vigente, o legislador refere-se à contestação do
ato ou facto de que resulte a sua atribuição ou aquisição. Na redação
ora proposta, o legislador entendeu densificar tal circunstância, alocando-a
àquelas situações em que «o ato que esteve na origem» da
atribuição ou da aquisição da nacionalidade «seja passível se declaração administrativa ou
judicial de nulidade».
É
neste contexto que surge, no novo n.º 3 do artigo 12.º-B, a
circunstância de a consolidação prevista no n.º 1 do artigo 12.º-B não operar
no caso de a titularidade da nacionalidade ter sido obtida de forma
manifestamente fraudulenta, norma sobre a qual recai o pedido sob apreciação,
mais precisamente, quanto a um dos seus possíveis sentidos normativos.
Vejamos
com mais detalhe.
Conforme
decorre do artigo 24.º do pedido (1.2. e 5.4., supra), a norma
fiscalizada integra o n.º 3 do artigo 12.º-B da LdN, na interpretação segundo a
qual este se aplica quando o «titular da nacionalidade se encontra de
boa-fé, não sendo responsável pela ação ilícita que determina a declaração de
nulidade referida no n.º 1». Assim, os requerentes denunciam a possibilidade de o n.º
3 ser aplicado a titulares de nacionalidade portuguesa que, estando de boa-fé,
vejam a
nacionalidade originária ou adquirida não se consolidar, em virtude de ato
fraudulento praticado por terceiro.
Ora,
se é seguro que a lei deve ser interpretada partindo do princípio de que «o
legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu
pensamento em termos adequados» – conforme dispõe o artigo 9.º, n.º 3, do CC
–, certo é também que a
interpretação avançada pelos requerentes pode ser razoavelmente sustentada e
encontra arrimo na letra da lei. E, com efeito, apesar de o legislador, no n.º 1 do
artigo 12.º-B, reafirmar a preocupação na proteção dos titulares de
nacionalidade de boa-fé, a verdade é que esse n.º 1 contempla os atos
passíveis de declaração administrativa ou judicial de nulidade. O que convoca, desde logo
o artigo 12.º-A da LdN, ao dispor que «é nulo o ato que determine a
atribuição, aquisição ou perda da nacionalidade portuguesa com fundamento em
documentos falsos ou certificativos de factos inverídicos ou inexistentes, ou
ainda em falsas declarações», mas também o disposto no artigo 161.º do
Código do Procedimento Administrativo.
Assim,
quando no n.º 3 o legislador prevê uma nova circunstância, que acresce e, de
alguma forma, se sobrepõe, a uma leitura conjugada do artigo 12.º-A e do artigo
12.º-B, n.º 1, referindo-se, concretamente, ao facto de a nacionalidade
portuguesa ter sido obtida de forma manifestamente fraudulenta, não é
implausível admitir-se que se tenha pretendido travar a consolidação da
nacionalidade assim obtida, independentemente da boa ou má fé do titular.
Até
porque da literalidade da formulação apresentada neste n.º 3 do artigo 12.º-B,
na nova redação sob escrutínio, não se vislumbra qualquer distinção entre o
titular de boa-fé mencionado no n.º 1 do mesmo artigo 12.º-B e terceiros. Atente-se,
a este propósito, na redação da alínea a) do n.º 4 do artigo 168.º do Código do
Procedimento Administrativo, no qual, no condicionamento, de 1 para 5 anos, do
prazo previsto para a anulação administrativa do ato administrativo, se tem
designadamente em conta a circunstância de o beneficiário [do ato] tenha
utilizado artifício fraudulento com vista à prática do acto.
No
entendimento dos requerentes, a solução contida no artigo 12.º-B, n.º 3, da
LdN, na versão alterada pelo artigo 2.º do Decreto, na medida em que torna a
consolidação prevista no n.º 1 inoperante no caso de nacionalidade ter
sido obtida de forma manifestamente fraudulenta, mesmo que o titular da
nacionalidade estivesse de boa-fé – ou seja, quando o titular não é o autor ou
o responsável pela ação fraudulenta –, viola «[o] princípio da proporcionalidade
e [o] princípio da culpa e caráter pessoal das sanções plasmado no n.º 3
do artigo 30.º da Constituição», que defendem ter aplicação «[...]
para lá do escopo das sanções estritamente penais».
Vejamos.
O
legislador, no n.º 1 do artigo 12.º-B, previu que «A titularidade de boa-fé
de nacionalidade portuguesa originária ou adquirida durante pelo menos 10 anos
é causa de consolidação da nacionalidade, ainda que o ato que esteve na origem
da sua atribuição ou aquisição seja passível de declaração administrativa ou
judicial de nulidade». Ao invés, é possível admitir-se que o legislador do
Decreto, ao permitir que, ao abrigo do novo n.º 3 do artigo 12.º-B, a
referida consolidação da aquisição da nacionalidade seja inoperante, no caso de
ter sido obtida de forma manifestamente fraudulenta, se conforme com
esse resultado, mesmo que o titular estivesse de boa-fé, ou seja, mesmo que não
tenha sido ele o autor ou o responsável pela ação ilícita. Assim sendo,
ter-se-ia introduzido um efetivo obstáculo adicional à aquisição nacionalidade,
uma vez que, ao fazê-lo, se alarga o universo daqueles que podem ter por não
consolidada a aquisição da sua cidadania.
Está, pois, em causa, um obstáculo à aquisição da
nacionalidade, ou ao seu acesso, não fazendo sentido
falar-se nem em perda nem em privação da cidadania nas situações em que a
aquisição se afigure nula por ter sido concedida com base em informações falsas
ou factos não existentes, o que determina a sua não produção de efeitos.
Estando em causa um obstáculo à aquisição da nacionalidade, não faz sentido convocar o «princípio da culpa e
caráter pessoal das sanções plasmado no n.º 3 do artigo 30.º da Constituição»,
desde logo porque o n.º 3 do artigo 12.º-B não estabelece qualquer sanção,
pois que se trata de uma norma destinada a paralisar a consolidação da nacionalidade
em caso de fraude manifesta, e que tem em vista salvaguardar que a
nacionalidade portuguesa não seja atribuída com base em atos objetivamente
fraudulentos, independentemente da autoria desse comportamento, e não sancionar
quem deles se possa ter aproveitado, ainda que de boa-fé.
Colocar-se-ia, então, a questão de saber
se esta norma, ao prever um universo de pessoas a quem pode ficar vedada a
consolidação da aquisição da sua nacionalidade, como consequência de ação de um
terceiro, estando aquelas de boa-fé, ou seja, sendo alheias a tal comportamento,
deveria ser julgada inconstitucional por restringir, de forma desproporcional,
o direito de acesso à cidadania, em violação das disposições conjugadas do n.º
1 do artigo 26.º e do n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.
Existe,
contudo, um problema prévio, que surge logicamente antes desta questão de
constitucionalidade e que é relativo à delimitação do âmbito de aplicação
da norma que passará a constar do n.º 3 do artigo 12.º-B da LdN, na sequência
das alterações introduzidas pelo Decreto, onde se diz – recorde-se – que a «consolidação prevista
no n.º 1 não opera no caso de a titularidade da nacionalidade ter sido obtida
de forma manifestamente fraudulenta» (sublinhado aditado).
Tendo
em conta o disposto no artigo 12.º-A da LdN, não parece haver dúvidas de que a obtenção
fraudulenta da nacionalidade corresponde às situações em que a
nacionalidade foi obtida «com fundamento em documentos falsos ou
certificativos de factos inverídicos ou inexistentes, ou ainda em falsas
declarações». Simplesmente, não são todos os casos de obtenção fraudulenta
do título de aquisição ou de atribuição da nacionalidade que conduzem à agora
pretendida paralisação da proteção que o n.º 1 do artigo 12.º-B concede aos
titulares de boa fé – até porque, se assim fosse, esta norma seria esvaziada de
sentido útil.
Como
decorre do n.º 3 do artigo 12.º-B da LdN, na versão alterada pelo Decreto, só
os casos de obtenção da nacionalidade de forma manifestamente
fraudulenta é que determinam a neutralização da proteção concedida pelo n.º
1 do artigo 12.º-B aos titulares de boa fé, impedindo a consolidação da
nacionalidade.
Ora, o problema reside precisamente
aqui. Apesar de distinguir a obtenção fraudulenta da obtenção manifestamente
fraudulenta da nacionalidade e de a esta reservar o efeito de precludir a
consolidação da nacionalidade, a lei não fornece qualquer critério a partir do
qual essa distinção pode ser efetuada.
Podendo dizer-se que a obtenção
manifestamente fraudulenta da nacionalidade, como forma superlativa que é, tenderá
a corresponder às situações em que a fraude é mais intensa, ou mais grave, o
certo é que não há no diploma aprovado pontos de apoio minimamente seguros que
permitam aos órgãos encarregados da aplicação da lei delimitar o universo de
hipóteses abrangidas pelo novo n.º 3 do artigo 12.º-B da LdN.
Dependerá o qualificativo de fraude
manifesta do número de declarações falsas prestadas ou de documentos falsos
apresentados pelo titular da nacionalidade, precedendo a sua obtenção? Da
natureza e ou relevância do facto falsamente declarado ou falsamente documentado
para a obtenção da nacionalidade? Do carácter organizado da atividade criminosa
que esteve subjacente à criação e subsequente apresentação dos documentos
falsos? Da severidade da sanção aplicada aos autores dos crimes
correspondentes?
Não fornecendo o legislador qualquer
indicação sobre o critério que haverá de presidir à distinção entre as situações
de mera fraude e as situações de fraude manifesta, coloca-se, uma
vez mais, um problema de precisão e determinabilidade da lei em matéria sob
reserva absoluta de competência da Assembleia da República em virtude dos
conceitos introduzidos na LdN no âmbito da revisão operada pelo Decreto.
Note-se que, ao impedir a
consolidação da nacionalidade na esfera de qualquer pessoa, independentemente
da sua ação, ou apesar da sua boa-fé, no caso de a titularidade da
nacionalidade ter sido obtida de forma manifestamente fraudulenta, a
norma em causa dispõe sobre matéria de aquisição, perda e reaquisição da
cidadania portuguesa, que a alínea f) do artigo 164.º da Constituição
coloca sob reserva absoluta de lei parlamentar, estando consequentemente
excluída a possibilidade de o critério distintivo vir a ser estabelecido
através da anunciada revisão do Regulamento da Nacionalidade Portuguesa,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 237-A/2006, de 14 de dezembro.
Como já o dissemos supra sobre
a terceira questão de constitucionalidade colocada nos presentes autos (D.3), e
aqui reiteramos: sempre que a matéria é da competência exclusiva da Assembleia
da República, é fundamental que a lei defina diretamente os critérios,
pressupostos, limites e conteúdos essenciais das posições jurídicas por ela
conformadas.
É por isso que, ao não fornecer qualquer
indicação sobre o critério que deverá permitir distinguir a obtenção
fraudulenta da obtenção manifestamente fraudulenta da nacionalidade,
enquanto condição preclusiva da proteção concedida no n.º 1 aos titulares de
boa fé, o n.º 3 do artigo 12.º-B da LdN, na versão alterada pelo Decreto,
releva-se incompatível com as exigências de determinabilidade e previsão em
matérias sujeitas à reserva absoluta de lei parlamentar.
Face ao exposto, imperioso se torna concluir que a norma extraída
do n.º 3 do artigo 12.º-B da LdN, na redação dada pelo Decreto, é
inconstitucional por violação do princípio da determinabilidade e da reserva
absoluta de lei parlamentar que se extrai da conjugação
do artigo 2.º com a alínea f) do n.º 1 do artigo 164.º, ambos da
Constituição.
Não sendo possível determinar o seu alcance, nos
termos vindos de expor, fica naturalmente prejudicado o conhecimento da questão
de saber se esta norma deveria ser julgada inconstitucional por restringir de
forma desproporcional o direito de acesso à cidadania, em violação das
disposições conjugadas do n.º 1 do artigo 26.º e do n.º 2 do artigo 18.º da
Constituição, nos termos do pedido formulado pelos requerentes.
D.5. A quinta
questão de constitucionalidade incide sobre a revogação da norma prevista no
artigo 15.º, n.º 4, da LdN, que prevê que, «[p]ara os efeitos de contagem de
prazos de residência legal previstos na presente lei, considera-se igualmente o
tempo decorrido desde o momento em que foi requerida a autorização de
residência temporária, desde que a mesma venha a ser deferida».
Quanto
a esta questão de constitucionalidade, e como já referido (5.5., supra),
entendem os requerentes que a norma do artigo 5.º do Decreto, na parte em que
determina a revogação do n.º 4 do artigo 15.º da LdN, ao permitir que, «[p]ara
os efeitos de contagem de prazos de residência legal previstos na presente lei,
considera-se igualmente o tempo decorrido desde o momento em que foi requerida
a autorização de residência temporária, desde que a mesma venha a ser deferida»,
é inconstitucional, desde logo por atentar contra o princípio da segurança
jurídica, ínsito no artigo 2.º da Constituição, bem como contra o princípio da
igualdade, extraído do artigo 13.º da Constituição.
Em
primeiro lugar, é importante dar nota de que este n.º 4 do artigo 15.º da LdN
foi introduzido, inovatoriamente, pela Lei Orgânica n.º 1/2024, de 5 de março,
que entrou em vigor no dia 1 de abril de 2024. Isto significa, por um lado, que
só a partir do dia 1 de abril de 2024, ou seja, aos pedidos para aquisição ou
atribuição da nacionalidade que deram entrada a partir dessa data, é que a
contagem dos prazos de residência legal, para efeitos, em especial, do artigo
6.º, n.º 1, alínea b), da LdN, passou também a incluir o tempo que
medeia entre o momento em que o requerente de nacionalidade formula um pedido
de autorização de residência temporária e a decisão de deferimento desse mesmo
pedido. E significa também, por outro, que, durante todo o tempo antecedente a 1
de abril de 2024, a contagem do prazo de 5 anos de residência legal para aferir
do cumprimento do requisito previsto no referido artigo 6.º, n.º 1, alínea b)
não tinha em conta essa pendência temporal, começando a contar-se o referido
prazo de 5 anos a partir da data em que havia sido concedida a autorização de
residência temporária.
A autorização de residência encontra-se
prevista nos artigos 75.º e seguintes da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho
(doravante, Lei dos Estrangeiros), na sua redação atual, sendo que o interessado
que pretenda obter esse título de residência tem de preencher, cumulativamente,
um conjunto de requisitos previstos no artigo 77.º do referido diploma legal.
A
obtenção desse título, no que diz respeito ao artigo 6.º da LdN, tem
consequências importantes, na medida em que, a partir daí, o futuro pretendente
à aquisição da nacionalidade portuguesa já terá um documento que comprova a
regularização da sua permanência em território nacional.
Porém,
o deferimento do pedido de autorização de residência não coincide, nem no
tempo, nem no regime jurídico que lhe está subjacente, com o reconhecimento do
direito à aquisição da cidadania portuguesa (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição).
Não só porque, para que seja requerida a nacionalidade à luz do artigo 6.º, n.º
1, da LdN, os demais requisitos aí previstos têm de estar preenchidos, como, no
que diz respeito à alínea b), é ainda necessário que o requerente, detentor
de um título de residência válido, perfaça um período mínimo de residência, de
5 anos, no território português com esse mesmo título.
Contextualizando:
Dos
trabalhos preparatórios que antecederam da já referida Lei Orgânica n.º 1/2024,
de 5 de março (disponíveis em: https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=121570),
nomeadamente a audição conjunta, em 19 de dezembro de 2023, do Presidente do
Conselho Diretivo do IRN – Institutos dos Registos e Notariado, e do Presidente
do Conselho Diretivo da AIMA – Agência para a Integração, Migrações e Asilo,
I.P., percebe-se a justificação da inclusão de um novo n.º 4 no artigo 15.º na
Lei da Nacionalidade.
Aquando
da extinção do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), operada pelo Decreto-Lei
n.º 41/2023, de 2 de junho, a AIMA, I.P., nos termos do artigo 5.º deste
diploma legal, ficou com a responsabilidade dos processos administrativos
pendentes no SEF – onde se incluíam pedidos de autorização de residência –, que,
assim, acabou por herdar milhares de pendências ainda não decididas.
A
criação desta nova entidade, aliada a um cenário de transição de processos
administrativos por decidir, gerou atrasos significativos quanto a deferimentos
de pedidos de autorização de residência, sendo vários os casos, veiculados
pelos meios de comunicação social, de requerentes de títulos de residência que
aguardaram mais de dois anos pelo respetivo deferimento.
Face
a este cenário excecional, entendeu o legislador que a ineficiência do
funcionamento da Administração não deveria prejudicar os requentes de
autorizações temporárias de residência cujos processos, era reconhecido, se
encontravam pendentes juntos da AIMA, I.P., por tempo excessivo.
Atendendo
ainda, e sobretudo, que aqueles já se encontravam presentes em território
nacional, e que esse tempo de espera poderia, nalguns casos, quase coincidir
com os 5 anos exigidos para efeitos do preenchimento da alínea b) do n.º
1 do artigo 6.º da LdN.
Assim,
e como vimos, desde 1 abril de 2024, e ao abrigo do invocado n.º 4 do artigo
15.º. da LdN, que os 5 anos, para efeitos de contagem de residência legal, no
procedimento para atribuição ou aquisição da nacionalidade, se contam, não a
partir do momento em que a Administração defere o pedido de autorização de
residência temporária, mas sim desde o momento em que foi requerida essa mesma
autorização e desde que esta venha a ser deferida.
Entendem
os requerentes que a alteração legislativa em apreço, que revoga este n.º 4 do
artigo 15.º da LdN, viola, em primeiro lugar, o princípio da segurança
jurídica, que determina que o legislador deve criar previsibilidade e
determinabilidade das consequências jurídicas das decisões dos seus cidadãos,
de forma a que estes possam planear a condução da sua vida a essa luz.
Vejamos
se assim é.
O princípio da segurança jurídica, de
raiz doutrinária e jurisprudencial, surge como uma manifestação do princípio do
Estado de direito consagrado no artigo 2.º da Constituição, segundo o qual a
atuação do Estado deve assentar em normas previamente estabelecidas.
A partir deste princípio considera-se
que «[...] o indivíduo tem o direito de poder confiar em que aos seus
actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações
jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos
jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos
jurídicos previstos e prescritos pelo ordenamento jurídico» (cfr. J.J. Gomes Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 2003, p. 256). Ou seja,
pretende-se que o sistema jurídico apresente tais características que permitam
alcançar a função de conformar a atuação dos seus destinatários.
E note-se que estamos perante
verdadeiros princípios jurídicos, subentendendo-se a sua normatividade,
ou seja, a sua aptidão para servir de parâmetro de constitucionalidade. Isso
mesmo resulta do Acórdão n.º 287/90 deste Tribunal Constitucional no qual se
aduz cristalinamente que, «[d]e todo o modo, não se pode excluir que o
princípio do Estado de direito democrático, não obstante a sua função
essencialmente aglutinadora e sintetizadora de outras normas constitucionais,
produza, de per si, eficácia jurídico normativa. Essa eficácia será
produzida quando constituir «consequência imediata e irrecusável daquilo que
constitui o cerne do Estado de um direito democrático, a saber, a protecção dos
cidadãos contra a prepotência e o arbítrio (especialmente por parte do Estado)»
(cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, op. cit., ibid.; o itálico é dos
autores)» [A obra citada é Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da
República Portuguesa Anotada, 1.º vol., 2.ª ed., 1984].
Nesta matéria, e partindo daquele
aresto, o Tribunal Constitucional conta com uma já vasta jurisprudência sobre o
princípio geral da segurança jurídica, bem como da sua vertente específica de
proteção da confiança.
A título meramente ilustrativo, no
recente Acórdão n.º 128/2024, que remete para o Acórdão n.º 508/2016, foi dito
o seguinte a propósito do princípio da segurança jurídica e da proteção da
confiança:
«Decerto que o Estado de
direito é, também, um Estado de segurança jurídica (cfr. os Acórdãos n.ºs
108/2012, 575/2014 e 241/2015). E, como este Tribunal tem afirmado, à garantia
de segurança jurídica inerente ao Estado de direito corresponde, numa vertente
subjetiva, a ideia de proteção da confiança dos particulares relativamente à
continuidade da ordem jurídica. Com efeito, a proteção da confiança é uma norma
com natureza principiológica que deflui de um dos elementos
materiais justificadores e imanentes do Estado de direito: a segurança jurídica
dedutível do artigo 2.º da Constituição (cfr. o Acórdão n.º 862/2013). Enquanto
associado e mediatizado pela segurança jurídica, o princípio da proteção da
confiança prende-se com a dimensão subjetiva da segurança – o da proteção da
confiança dos particulares na estabilidade, continuidade, permanência e
regularidade das situações e relações jurídicas vigentes. Mas o mesmo Estado de
direito também é democrático e pluralista, uma vez que a ordem
jurídico-constitucional se funda, desde logo, nos procedimentos próprios de uma
democracia plural. Daí o reconhecimento do poder de autorrevisibilidade
das leis, que, não sendo ilimitado, postula que os limites sejam traçados a
partir da concordância entre o princípio do pluralismo democrático e outros
princípios constitucionais, como, por exemplo, os da segurança, da igualdade e
da proporcionalidade.»
A tutela constitucional da
segurança jurídica e da confiança emanam, assim, do princípio do Estado de
direito consagrado no artigo 2.º da Constituição (cfr. a jurisprudência
constante deste Tribunal expressa, por exemplo, nos Acórdãos n.os 287/90,
128/2009, 3/2010, 154/2010, 862/2013 ou 294/2014). Essa tutela é evidente nos
casos de leis retroativas – de resto, hoje proibidas no
domínio fiscal (cfr. o artigo 103.º, n.º 3, da Constituição) –, mas não está
ausente em todos os outros casos em que a lei nova projeta os seus efeitos
sobre situações constituídas no passado (…) (v. o Acórdão n.º 575/2014).”»
Ainda
a propósito, merece referência o Acórdão n.º 95/2017, posteriormente reafirmado
no Acórdão n.º 134/2019:
«12. Sucede que o
princípio da proteção da confiança é apenas uma das vertentes ou
refrações da segurança jurídica, valor matricial do Estado de
direito democrático. O seu alcance, como vimos, é essencialmente retrospetivo:
o poder público não pode, exceto na exata medida em que para tal tenha razões
justas ou imperiosas, defraudar as expectativas que o seu comportamento gerou
nos cidadãos e depredar os investimentos que estes realizaram nesse
pressuposto.
Todavia, o Estado de direito
não está apenas vinculado a acautelar a confiança que inspirou nos
cidadãos. Está também vinculado a inspirar essa confiança, o
mesmo é dizer, a criar as condições possíveis e indispensáveis para que estes
possam planear as suas vidas e realizar investimentos em segurança. Trata-se
aqui da vertente prospetiva da segurança: a previsibilidade do
comportamento estadual e a consequente determinabilidade das
consequências jurídicas das decisões dos particulares. Um Estado cujo poder
executivo não se contém nos limites da legalidade; cujas leis são
sistematicamente secretas, obscuras e vagas; cujos tribunais não são
independentes; ou cujos regimes legais admitem exceções invocáveis ad nutum;
um tal Estado, como é fácil de reconhecer, não inspira qualquer confiança nos
cidadãos — e, por essa razão, não pode dizer-se que lese a confiança que neles
gerou —, mas nem por isso deixa de postergar a segurança que a submissão do
poder público ao direito impõe. Por outras palavras, o Estado de direito está
simultaneamente vinculado a salvaguardar a confiança que inspirou nos cidadãos
(vertente retrospetiva) e a inspirar neles confiança na previsibilidade e
na integridade do seu comportamento (vertente prospetiva).»
Percorrida a jurisprudência do
Tribunal Constitucional, e concatenando esta com o pedido formulado nos autos, importará
conhecer da aplicação do princípio da segurança jurídica na sua vertente prospetiva,
onde se enquadram, precisamente, as exigências relacionadas com a estabilidade
e previsibilidade do direito, e que os requerentes entendem que estão a ser
postas em causa. É, assim, sob este prisma, de pendor
mais objetivista, que importa analisar a situação em apreço.
Neste pressuposto, e recapitulando, o
artigo 15.º, n.º 4, da LdN, introduzido pela Lei Orgânica n.º 1/2024, surge num
contexto de um elevado número de pendências quanto (não só, mas também) a pedidos
de autorização de residência temporária, quer junto do SEF, quer,
posteriormente, junto da AIMA, I.P.. Foi para resolver a necessária demora na
decisão, associada a tais pendências, que, como explicado, prejudicavam os
requerentes, que se passou a valorar, obtido que viesse a ser o deferimento do
pedido de autorização de residência.
Reconhecendo o legislador de então que
o tempo de espera de uma decisão poderia ser muito próximo do período de tempo exigido
para a residência legal, nos termos do artigo 6.º, n.º 1, alínea b), da
LdN. E reconhecendo, também, que esse tempo, caso fosse desconsiderado,
significaria que os interessados ainda teriam de esperar mais 5 anos para
requererem a cidadania portuguesa, mesmo quando a primeira decisão, a da
autorização de residência temporária, tivesse sido de deferimento.
Foi neste particular contexto que o
legislador decidiu que seria possível contabilizar o tempo de espera até à
obtenção do título de residência temporária, tal como a atribuição deste se
encontra prevista na Lei dos Estrangeiros. Assim se ultrapassando ou eliminando,
de alguma forma, os efeitos dos referidos atrasos, no desencadear de um outro procedimento,
o da aquisição da nacionalidade portuguesa, tal como este se encontra previsto na
LdN.
Porém, após a entrada em vigor desta alteração
à LdN – a 1 de abril de 2024 –, pode dizer-se que o legislador tem adotado um
caminho de duplo sentido. Por um lado, não descurando a resolução dos processos
pendentes junto da AIMA, I.P. e, por outro lado, promovendo alterações
legislativas que adotam requisitos mais exigentes e relativos quer à entrada,
permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território nacional, quer à
obtenção da cidadania portuguesa, e que se traduziram quer na recente alteração
à Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, quer na alteração à Lei da Nacionalidade pelo
Decreto n.º 17/XVII, onde se inclui a norma cuja constitucionalidade ora se
analisa.
Com efeito, logo em julho de 2024 foi
aprovada a Resolução do Conselho de Ministros n.º 87/2024, de 10 de julho, que
criou a Estrutura de Missão para a Recuperação de Processos Pendentes na AIMA,
I.P.. Na exposição de motivos, é referido, precisamente, que «[a] decisão de
extinguir o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras e dividir as respetivas
atribuições e competências por cinco entidades tem revelado um impacto negativo
ao nível da gestão das fronteiras, da regularização de cidadãos estrangeiros,
da coordenação entre as entidades envolvidas e também do combate às redes de
tráfico de seres humanos e auxílio à imigração ilegal», sendo que «[a] inoperância
das instituições com competência para a concessão da documentação de cidadãos
estrangeiros contribuiu para que existam, atualmente, cerca de 400 000
processos de regularização em território nacional pendentes de análise. Esta
acumulação de processos é uma consequência de alterações legislativas
desajustadas e de um manifesto desinvestimento nas instituições que detiveram estas
competências ao longo dos últimos anos». Nos termos do ponto 14 da referida
Resolução, a Estrutura de Missão assim criada seria extinta, terminando as suas
funções, no dia 2 de junho de 2025. Contudo, pela Resolução do Conselho de
Ministros n.º 99-A/2025, de 29 de maio, a vigência da Estrutura de Missão veio
a ser prorrogada até 31 de dezembro de 2025.
Para o que interessa para a presente
questão, essa prorrogação não se deveu à inoperância da Estrutura para escoar
os 400 000 processos pendentes, pois que, nos termos da exposição de
motivos que antecede a Resolução do Conselho de Ministros n.º 99-A/2025, de 29
de maio, «[v]olvido cerca de um ano, afigura-se inequívoco que a Estrutura
de Missão cumpriu, de forma plena e eficaz, o exigente desígnio que presidiu à
sua criação bem como os objetivos que neste âmbito lhe foram fixados»,
embora seja ainda «necessário e indispensável prosseguir com o
aproveitamento dos meios, da experiência e do conhecimento técnico adquiridos
pela Estrutura de Missão, bem como as sinergias geradas pela colaboração entre
esta e várias entidades públicas e privadas, desde a sua criação, de forma a
garantir a existência dos recursos a ser aplicados para a resolução de outras
pendências».
Daqui decorre, portanto, que, no
espaço de um ano, o Governo considerou que o identificado problema associado à
pendência de processos, que havia justificado a criação desta Estrutura,
problema esse que havia motivado também a inclusão de um novo n.º 4 no artigo
15.º da Lei da Nacionalidade, através da Lei Orgânica n.º 1/2024, de 5 de
março, foi resolvido.
Partindo desta circunstância, é
importante atentar também na Exposição de Motivos que antecede a Proposta de
Lei n.º 1/XVII/1.ª, da qual decorre o Decreto n.º 17/XVII e a partir do qual
surge o presente pedido de fiscalização preventiva da constitucionalidade. É aí
referido, a propósito da contagem do tempo de residência legal, entre outros
aspetos, que as alterações à Lei da Nacionalidade que antecederam as
preconizadas pela referida Proposta de Lei procederam «a uma redução
drástica das exigências relativas à residência», nomeadamente «através
da contabilização de lapsos temporais em que a situação dos imigrantes em
território nacional não está de todo estabilizada», na medida em que a «contagem
imediata ou quase imediata de prazos de residência legal» é ainda «desprovida
de qualquer título válido ou minimamente consistente», pelo que o n.º 4
do artigo 15.º da Lei da Nacionalidade se trata de «uma inusitada regra
de contabilização (...) que deverá ser removida para o futuro»
(sublinhados acrescentados).
O que permite concluir que, num
período temporal limitado de um ano e dois meses – rectius: de 1 abril
de 2024, data da entrada em vigor da Lei Orgânica n.º 1/2024, a junho de 2025,
data da entrada, na Assembleia da República, da Proposta de Lei n.º 1/XVII/1.ª –,
a atuação do Estado-legislador foi previsível. E que, se os motivos que
determinaram a inclusão da solução claramente excecional prevista no
artigo 15.º, n.º 4, da LdN se foram diluindo nesse espaço de um ano e dois
meses, também não deixa de ser certo que essa diluição é concomitante com a
vontade publicamente expressa pelo legislador, no mesmo período temporal, de reverter
o referido modo de contagem do período de residência legal para os efeitos
previstos na LdN.
Assim, e neste específico contexto,
não só os cidadãos estrangeiros não podiam conscientemente acreditar numa imutabilidade
de um regime de natureza excecional, esperando que se tornasse
definitivo, como esta alteração, em coerência, não pode ser configurada como inesperada
ou imprevisível, antes se inserindo numa situação típica de revisibilidade das leis que, sendo-lhes inerente, está
abrigada por uma amplíssima margem de conformação do legislador ordinário.
Sem prejuízo do que
acaba de se expor, os requerentes entendem que a segurança jurídica está ainda a
ser afrontada noutro prisma, mais especificamente quando, «[a]o prever que
o momento em que é requerida a autorização de residência temporária é
irrelevante, iniciando-se a contagem do prazo de residência legal em território
português [no] momento do respetivo deferimento, a norma em causa
estabelece uma situação de incerteza sobre as consequências da decisão do
cidadão estrangeiro requerer essa autorização, expondo-o à álea administrativa
do momento da prolação da decisão». Para corroborar esta asserção, indicam
jurisprudência do Tribunal Constitucional que parece ir no mesmo sentido,
nomeadamente o Acórdão n.º 134/2019, já citado. Contudo, esta linha de
raciocínio também não procede.
Em primeiro lugar, e no seguimento do
que já foi aduzido anteriormente, importa relembrar que a contabilização do
tempo de espera até à obtenção de um título de residência temporária previsto
na Lei dos Estrangeiros, para efeitos de preenchimento da alínea b) do
n.º 1 do artigo 6.º da LdN, foi inovatoriamente introduzida em 2024, no n.º 4
do artigo 15.º, cuja revogação está aqui em apreço. Por outras palavras: até
essa data, nunca esse período de espera foi valorado na letra da lei.
Em segundo lugar, e em estrita
conjugação entre a Lei dos Estrangeiros e a LdN, se é verdade que o deferimento
do pedido de autorização de residência temporária constitui um dos momentos a
partir do qual a permanência do cidadão em território nacional passa a ser
legal, tal decisão não lhe reconhece, contudo, um direito à aquisição imediata
da cidadania. Conforme explicitado anteriormente, o requisito contido no artigo
6.º, n.º 1, alínea b), da LdN é apenas um dos vários requisitos que têm
de estar cumulativamente preenchidos para que o cidadão possa adquirir a
nacionalidade portuguesa.
Ao revogar o n.º 4 do artigo 15.º da
LdN, o legislador pretendeu, dentro da sua
margem de conformação e de forma coerente com as recentes alterações que têm
vindo a ser preconizadas, que o período temporal previsto na LdN apenas seja
considerado a partir do momento em que a situação do cidadão estrangeiro em
território nacional esteja regularizada, o que coincide com o momento em que o
seu pedido de autorização de residência é deferido – regime, aliás, que sempre
existiu até abril de 2024, insista-se. Daí que não haja qualquer cisão entre o
momento do deferimento do pedido de autorização de residência temporária e o
momento determinante para efeitos de requerimento de obtenção de cidadania
portuguesa à luz do artigo 6.º da LdN, pois que esse deferimento não permite, ipso
facto, a aquisição da nacionalidade portuguesa, pois esta ainda depende do
preenchimento das demais condições previstas naquele diploma legal.
O que vem de ser
afirmado explica, ainda, a diferença entre a norma que ora se analisa e a que foi
objeto de sindicância no Acórdão n.º 134/2019, bem como no Acórdão n.º 195/2017,
invocados pelos requerentes no pedido. Em particular, na situação descrita do
Acórdão n.º 134/2019, embora se tenha aqui considerado que, no caso, «o
Estado não apenas subtrai ao interessado o domínio sobre uma matéria com vastas
implicações na sua vida, como se reserva a faculdade de, através da decisão
discricionária quanto ao momento da prolação do despacho, assumir ele próprio
controlo integral sobre a situação em benefício próprio», esta asserção não
pode ser replicada, sem mais, para a situação em apreço nos presentes autos
porque a realidade subjacente a ambos é consideravelmente distinta.
Naqueles, e abstraindo-nos
da natureza do direito ali em causa, o momento da decisão do pedido, que
decorreria num único procedimento, e que iria ser determinante para se aferir
qual a lei aplicável ao caso, era o momento em que os serviços comunicavam os
pedidos de aposentação entre si, pelo que, considerou o Tribunal, «[s]emelhante
possibilidade de manipulação [...] constitui um fator adicional de
insegurança para os destinatários, porque à imprevisibilidade das consequências
das suas decisões soma-se o risco de o Estado poder intervir ad nutum,
e no seu próprio interesse, no sentido de precipitar um cenário desfavorável.
Ao reservar-se tal faculdade arbitrária, pois, o Estado inspira a desconfiança dos
cidadãos na sua integridade, agravando a insegurança jurídica» - cfr. o
parágrafo 12 do Acórdão n.º 195/2017.
Ora, nada disto
sucede na situação em apreço.
Desde logo, o
cidadão estrangeiro, na pendência do seu pedido de autorização de residência
temporária, embora lhe assista o direito a que a sua pretensão seja decidida,
tem apenas uma expectativa de que essa autorização lhe venha a ser
concedida. Posteriormente, e ainda dentro do seu domínio e vontade, e desde que
reunidos os demais requisitos, poderá requerer, querendo, a cidadania
portuguesa. Em causa, estão também distintos procedimentos, portanto.
Assim, aquando do
requerimento para obtenção de autorização de residência temporária, a situação
do requerente quer por referência a essa autorização e à residência legal no País,
quer ainda, e por maioria de razão, por referência à aquisição da
nacionalidade, não se encontra consolidada. Sendo certo que a lei da
nacionalidade aplicável para a obtenção da cidadania portuguesa não depende diretamente,
ou não exclusivamente, da data em que seja proferida a decisão de deferimento
da autorização de residência temporária. Razões pelas quais, a particular «álea
administrativa» à qual os requerentes referem que os cidadãos estrangeiros
se encontram expostos de forma imprevisível e incerta, por via da
revogação do n.º 4 do artigo 15.º da LdN, fica necessariamente por demonstrar.
Imperioso se torna,
pois, concluir que a norma sob apreciação não viola o princípio da segurança jurídica,
ínsito no princípio do Estado de direito democrático, consagrado no artigo 2.º
da Constituição.
Daí que, e também ao
contrário do descrito nos arestos invocados pelos requerentes, no caso em
apreço, ao abrigo do disposto no artigo 7.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto, dois cidadãos
que tenham já entregado o seu pedido para aquisição da nacionalidade, ainda que
na mesma data, ou em datas diferentes, contando com o método de contagem do
tempo de residência legal previsto neste n.º 4 do artigo 15.º da LdN, e mesmo
que tais pedidos venham a ser deferidos em datas distintas, ambos verão
ser-lhes aplicada a LdN na redação atual (LA), sem prejuízo dos n.ºs 3 e 4 do referido
artigo 7.º, conforme teremos oportunidade de explicitar melhor infra
(D.7.)
Por fim, crê-se que
as considerações acabadas de expor são também suficientes para afastar uma
violação do princípio da igualdade. Consideram os requerentes que «o
resultado da norma em causa é que dois cidadãos estrangeiros que apresentarem
requerimentos iniciais no mesmo momento podem obter despachos de deferimento em
datas totalmente distintas e, por isso, ter datas de início de prazo [de
residência legal, para efeitos do artigo 6.º da LdN] totalmente distintas,
apenas decorrente da já referida álea administrativa», sendo que configura
«uma discriminação sem qualquer razão atendível e, por isso, arbitrária».
Vejamos.
Sobre o alcance do princípio geral da
igualdade enquanto norma de controlo judicial do poder legislativo, escreveu-se
no Acórdão n.º 409/99:
«O princípio da igualdade,
consagrado no artigo 13º da Constituição da República Portuguesa, impõe que se
dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate
diferentemente o que for essencialmente diferente. Na verdade, o princípio da
igualdade, entendido como limite objetivo da discricionariedade legislativa,
não veda à lei a adoção de medidas que estabeleçam distinções.
Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções
discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não
fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional. O
princípio da igualdade enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa
ideia geral de proibição do arbítrio.»
Ora, tendo em conta esta jurisprudência, que tem
vindo a ser uniformemente desenvolvida, firmada e afirmada pelo Tribunal
Constitucional, a questão que se coloca é a de saber se a revogação do n.º 4 do
artigo 15.º da LdN, que se pretende concretizar na medida legislativa em apreço,
tendo como resultado que cidadãos estrangeiros que tenham dado entrada com o
pedido de atribuição de autorização de residência temporária junto da AIMA,
I.P. no mesmo dia e que venham a ter essa autorização decidida em datas
diferentes, se tal estabelece entre eles uma distinção arbitrária, porque
destituída de qualquer fundamento racional, para afeitos de contagem do tempo
de residência legal em território nacional. A resposta não pode deixar de ser
negativa.
Como se viu, esse fundamento racional existe,
sendo inerente a cada um dos dois procedimentos em causa, assim como inerente à
maioria dos procedimentos administrativos, designadamente os que sejam
prestados em serviços desconcentrados, como é o caso. O que apenas sucede é que,
com a obtenção do título de residência, inicia-se a contagem do prazo relativo
a um (dos vários) requisitos que têm de estar cumulativamente preenchidos para
que, no futuro, esse mesmo cidadão residente possa obter cidadania portuguesa,
querendo.
Face ao exposto, é de concluir que a norma do artigo 5.º
do Decreto, na parte em que determina a revogação do n.º 4 do artigo 15.º da LdN,
não viola o princípio da igualdade, tal como este decorre do artigo 13.º da
CRP.
Os requerentes sustentam, por fim, que «o desaparecimento
[desta norma] pod[e] projetar-se na esfera de cidadãos que
já viram o período de residência contabilizado com base na fórmula em vigor,
podendo gerar-se adicionalmente um problema de aplicação retroativa da lei
restritiva de direitos, liberdades e garantias, em violação do n.º 3 do artigo
18.º da Constituição» (sublinhados acrescentados). Quanto a esta questão de
constitucionalidade, crê-se que ela tem de ser necessariamente compreendida em
conjugação com a sétima e última questão de constitucionalidade suscitada pelos
requerentes, e que diz respeito às normas extraídas dos n.ºs 3 e 4 do artigo
7.º do Decreto n.º 17/XVII (D.7., infra), pois que a questão
assim colocada diz antes respeito à determinação do regime legal aplicável num
cenário de sucessão de leis no tempo.
D.6. No
conhecimento da sexta questão de constitucionalidade, nos termos supra
delimitados (item 5.6.), impõe-se determinar se a norma extraída da interpretação conjugada
dos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto, no sentido de a LdN, com as alterações
introduzidas pelo Decreto (LN), produzir efeitos no momento da respetiva
entrada em vigor, com exceção dos casos cujos procedimentos administrativos
estejam pendentes nessa data, aos quais se aplica a LdN, na versão atualmente
em vigor (LA), é inconstitucional por violação do princípio da proteção da
confiança (artigo 2.º da CRP), conjugado com o princípio da proporcionalidade
(artigo 18.º, n.º 2, da CRP).
Invocam
os requerentes, como fundamento, (i) a «alteração de fundo e profunda nos
regimes substantivos», no sentido de tornar mais exigente a naturalização
de pessoas estrangeiras (cfr. artigo 32.º, alínea a), do pedido); (ii) a «[a]lteração
das regras de contagem do tempo de residência legal» (cfr. artigo 32.º,
alínea b), do pedido); (iii) a «[a]lteração (…) das regras de
submissão de requerimentos de aquisição da nacionalidade» (cfr. artigo
32.º, alínea c), do pedido); (iv) a «determinação da produção de efeitos [entrada
em vigência] da Lei no dia seguinte à publicação», nos termos do artigo
8.º do Decreto (cfr. artigo 32.º, alínea d), do pedido); (v) a «previsão de
prazo de regulamentação de 90 dias, desfasado da vacatio legis», nos termos
do artigo 4.º do Decreto (cfr. artigo 32.º, alínea e), do pedido); (vi) a «[a]usência
de previsão de qualquer regime transitório, nas várias modalidades que poderiam
ser utilizadas para cumprir o programa constitucional de equilíbrio na mudança
de regimes, desde previsão de prazo para submissão de requerimentos pelas
pessoas que cumpram os requisitos temporais de residência até ao momento de
entrada em vigor da lei, construção de regimes intermédios de aumento gradual
dos prazos, previsão de extinção gradual dos regimes especiais de
naturalização, entre outros» (cfr. artigo 32.º, alínea f), do pedido);
(vii) a natureza e complexidade da matéria sob regulação (cfr. artigo 33.º do
pedido); e (viii) a «valida[ção] [d]o respeito pelo princípio da
proteção da confiança», aquando da apreciação levada a cabo por este
Tribunal, sobre a alteração, que os requerentes consideram menos significativa,
do regime de concessão de nacionalidade por naturalização aos descendentes de
judeus sefarditas, que deu origem à prolação do Acórdão n.º 128/2024 (cfr.
artigo 34.º do pedido).
É
nesta base que sustentam a violação dos invocados princípios da confiança e da
proporcionalidade, por decorrência da «ausência de regime transitório mínimo».
Vejamos
com mais detalhe.
Nas
palavras de Oliveira Ascensão, usa-se o conceito de direito transitório nos
casos em que «(…) [p]ode a lei fixar, casuisticamente, a solução das
hipóteses que se coloquem na fronteira entre uma e outra lei. Se assim o faz,
temos o chamado direito transitório» (José de Oliveira Ascensão, O Direito
- Introdução e Teoria Geral, 13.ª edição, reimpressão, Almedina, Coimbra, 2008,
p. 547).
Saber
quais são as hipóteses «que se colo[cam] na fronteira entre uma e
outra lei» não é tarefa simples. Não obstante, parece-nos inequívoco que a
norma prevista no n.º 2 do artigo 7.º do Decreto é uma norma de direito
transitório, classificável como formal, ao determinar a lei
aplicável aos casos em que o processo de aquisição de nacionalidade foi
iniciado, mas ainda não decidido, ao abrigo da LA, encontrando-se por isso
pendente, razão pela qual a decisão e a sua tramitação ocorrerão já no âmbito
de aplicação temporal da lei nova.
Consideram,
porém, os requerentes que a norma decorrente da interpretação conjugada do
disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto não constitui um regime
transitório mínimo, motivo pelo qual é inconstitucional. Vejamos
se assim é.
Efetivamente,
o fenómeno da sucessão de leis é passível de gerar diferentes problemas
de aplicação da lei no tempo, uma vez que «[...] a entrada em vigor de uma
lei nova [...] não provoca um corte radical na continuidade da vida
social» (cfr. Batista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso
Legitimador, Almedina Coimbra, 1983, p. 220). Estes problemas podem ser
acautelados através de diversos instrumentos jurídicos, nomeadamente: «[c]onfirmação
do direito em vigor para os casos cujos pressupostos se gerarem e desenvolverem
à sombra da lei antiga; entrada gradual da lei nova; dilatação da vacatio
legis; disciplina específica para situações, posições ou relações jurídicas
imbricadas com as «leis velhas» e com as «leis novas»»
(cfr. J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª edição, Almedina, 2003, p. 263).
Por
ordem decrescente do potencial lesivo na esfera dos destinatários, temos
as normas de aplicação retroativa (ou retroatividade autêntica), as normas de
aplicação retrospetiva (ou retroatividade inautêntica) e as normas de aplicação
prospetiva (categoria residual). No primeiro grupo de casos, encontramos as
normas que se aplicam a factos jurídicos consumados ao abrigo da lei antiga (LA).
No segundo, os factos jurídicos relevados pelas normas produzem efeitos entre a
vigência da LA e a vigência da lei nova (LN). Neste segundo grupo é ainda
possível distinguir dois subgrupos: «[o] primeir[o] del[e]s
verificar-se-á quando a lei nova se pretende aplicar a factos que nasceram no
passado, mas que ainda estão em formação no momento em que a nova lei entra em
vigor. [O] segund[o subgrupo] reporta-se a situações em que o
facto ocorreu integralmente no passado, mas os respetivos efeitos ainda não se
esgotaram no momento em que a nova lei entra em vigor» (Acórdão n.º
128/2024). Por fim, no terceiro e último grupo, os factos jurídicos relevados
pelas normas são abrangidos já pela LN e, pese embora esteja em causa uma aplicação
prospetiva da LN, tal não impede que se distinga, neste, situações em que as
condições de aplicação das normas alteradas pressupõem um grau elevado de
planeamento, daqueloutras em que este planeamento não tem expressão.
A
norma prevista no n.º 2 do artigo 7.º do Decreto, ao determinar a aplicação da
LA aos procedimentos administrativos pendentes à data da entrada em
vigor da LN, é, à luz do que se acabou de expor, uma norma que evita a
produção de efeitos retrospetivos (e, por maioria de razão, de efeitos
retroativos) da LN e, como tal, apesar da relevância limitada do nomen iuris,
trata-se de uma norma integrante de um regime transitório, nos termos supra
definidos.
Não
obstante, conforme resulta do pedido, os requerentes consideram que a norma
contida no n.º 2 do artigo 7.º do Decreto, ao impedir apenas a aplicação
imediata da LN aos procedimentos administrativos pendentes, não tutela
devidamente e em conformidade com a Constituição as expectativas dos potenciais
destinatários da LA, aos quais, à data da entrada em vigor da LN, esta terá apenas
uma aplicação prospetiva, quando os respetivos pedidos de atribuição ou de
aquisição da nacionalidade portuguesa derem entrada nos serviços competentes.
Não
se nega que a
mera alteração de regimes jurídicos que preveem as condições de aplicação para
a produção de efeitos jurídicos para o futuro seja passível de frustrar
expectativas, designadamente, e conforme foi mencionado, quando as normas alteradas
pressuponham algum grau de planeamento que se possa ter materializado através
da prática de um conjunto de atos da vida dos seus potenciais destinatários.
E,
de facto, o regime jurídico em apreço parece ser um caso paradigmático,
se atentarmos, por exemplo, nos requisitos para a concessão da nacionalidade por
naturalização, previstos no artigo 6.º, n.º 1, da LdN, em particular na alínea b),
que exige a residência legal no território português há pelo menos cinco anos;
assim como na alínea c), do n.º 1 do mesmo artigo 6.º, que exige o
suficiente conhecimento da língua portuguesa, para concluir que qualquer destes
pressupostos implica algum grau de planeamento antes da formalização de um
eventual pedido de concessão da nacionalidade portuguesa junto das autoridades
administrativas competentes.
Sucede
que, e independentemente de se reconhecer que um regime transitório mais
robusto poderia revelar-se mais capaz de acomodar a diversidade das situações
da vida, a questão que importa responder, nesta sede, é a de saber até que
ponto a Constituição o exige – nomeadamente em virtude da aplicação do invocado
princípio da confiança. Mas mais. Importaria dizer até que ponto a Constituição
demanda da parte do legislador e até que ponto o limita na sua liberdade de
conformação, de forma a que se lhe exija a criação de outras exceções à norma
prevista no n.º 1 do artigo 7.º do Decreto, para além da que resulta do seu n.º
2, ao determinar a aplicação da LN a factos jurídicos futuros.
É
certo que o princípio da proteção da confiança tem sido mobilizado pelo
Tribunal Constitucional, como critério decisório, no âmbito da problemática da sucessão
de leis no tempo, onde se insere a questão de constitucionalidade sob
apreciação.
E,
no que respeita à aplicação retroativa de normas, não obstante a CRP
prever expressamente um conjunto de proibições com maior ou menor caráter de
genericidade (vide artigos 16.º, n.º 3, 29.º e 103.º), este Tribunal já
declarou a inconstitucionalidade de normas de aplicação retroativa fora
daquelas proibições expressas, por via da aplicação do princípio da confiança,
decorrente do artigo 2.º da CRP (vide, a título de exemplo, entre muitos
outros, os
Acórdãos n.ºs 202/2014 e 689/2025).
E
que foi precisamente no âmago da apreciação destes casos que se criou e
densificou o designado teste da confiança, sendo paradigmático o Acórdão n.º 287/90, onde o Tribunal
começou por estabelecer os limites do princípio da proteção da confiança na
ponderação da eventual inconstitucionalidade de normas, os quais viriam a ser
sistematizados no Acórdão n.º 128/2009.
Os requerentes apelam, assim, a uma «valida[ção] [d]o
respeito pelo princípio da proteção da confiança» por referência à
jurisprudência que decorre do recente Acórdão n.º 128/2024, relativo à
alteração do regime de concessão de nacionalidade por naturalização aos
descendentes de judeus sefarditas, porém, no referido aresto, o que estava em
causa, e por esse motivo se discutiu a aplicação do princípio da confiança, foi
uma existente retrospetividade da norma que foi objeto de apreciação, o que,
claramente, não sucede no caso em apreço.
É
com um olhar atento sobre a jurisprudência deste Tribunal, nos casos em que foi
chamado a apreciar casos de sucessão de leis no tempo, que se descobrem
os limites da aplicação do princípio da confiança.
A
norma aqui sob apreciação salvaguardou os casos de potencial aplicação
retrospetiva (e de aplicação retroativa, por maioria de razão) da LN, deixando
apenas fora do seu alcance os factos jurídicos futuros. E, conforme resulta da
construção jurisprudencial supra referida, o princípio da proteção da confiança
apresenta uma estrutura ponderativa: entre o peso das expectativas dos
particulares na continuidade do Direito e o peso das razões de interesse público que justificam a
alteração legislativa.
Ora,
as hipóteses da vida que ficam fora do âmbito de proteção da norma extraída dos
n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto, aqui sob escrutínio, resultarão do facto
de não estar pendente o respetivo procedimento administrativo à data da entrada
em vigor da LN. Nestas circunstâncias, na ponderação a fazer-se à luz do princípio
da confiança, o peso das expectativas – de quem não tem o respetivo
procedimento administrativo pendente à data de entrada em vigor LN – nunca
poderia ter uma proeminência tal, que aplicados que fossem os testes da
confiança, impusesse ao legislador uma salvaguarda maior do que aquela que acautela
a aplicação da lei vigente à data em que se inicie o procedimento
administrativo, ou seja, a confiança na imutabilidade da lei em vigor no
momento da apresentação do pedido e não em qualquer outro pedido temporal, o
que resulta já acautelado pelo disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto,
aqui sob escrutínio.
Razão
pela qual se considera não ser convocável o princípio da proteção da confiança,
ficando também prejudicada a convocação do princípio da proporcionalidade, nos
termos invocados pelos requerentes, concluindo-se, pois, que a norma extraída
da interpretação conjugada dos n.ºs 1 e 2 do artigo 7.º do Decreto, no sentido
de a LdN, com as alterações introduzidas pelo Decreto, produzir efeitos a
partir da data da sua entrada em vigor, salvaguardando a aplicação da LA aos procedimentos
administrativos pendentes nessa data, não é inconstitucional.
D.7. A sétima e
última questão de constitucionalidade reporta-se à norma extraída da letra do
artigo 7.º, n.º 4, do Decreto n.º 17/XVII, que determina a natureza
interpretativa do seu n.º 3, nos termos do qual «[o] deferimento dos pedidos
de atribuição ou aquisição previstos no número anterior depende do
preenchimento, à data da sua apresentação, dos requisitos da Lei n.º 37/81, de
3 de outubro, na redação anterior à presente lei».
Chamando aqui à colação, no
seguimento do que se aflorou supra (D.5.), a questão colocada nos autos,
em relação à norma do artigo 5.º do Decreto, na parte em que determina a
revogação do n.º 4 do artigo 15.º da LdN, e no sentido de que «o desaparecimento
[desta norma] pod[e] projetar-se na esfera de cidadãos que já viram o
período de residência contabilizado com base na fórmula em vigor, podendo
gerar-se adicionalmente um problema de aplicação retroativa da lei restritiva
de direitos, liberdades e garantias, em violação do n.º 3 do artigo 18.º da
Constituição», pois que, e como referido, essa questão de
constitucionalidade tem de ser necessariamente compreendida neste contexto, que
aqui se pretende sindicar, e que diz respeito à aplicação da lei no tempo.
Note-se, pois, que o n.º 3 do artigo
7.º do Decreto n.º 17/XVII cuja constitucionalidade se questiona incide,
exclusivamente, sobre o critério temporal de preenchimento dos requisitos
previstos na LdN, para efeitos do deferimento dos pedidos de atribuição ou
aquisição da nacionalidade, cujos procedimentos estejam pendentes à data da
entrada em vigor (n.º 2 do preceito).
É
neste pressuposto que se apreciará a norma extraída do disposto nos artigos
7.º, n.ºs 2, 3 e 4, do Decreto n.º 17/XVII, em conjugação com o artigo 13.º,
n.º 1, do CC (cfr. 5.7., supra), no sentido segundo o qual o deferimento
dos pedidos de atribuição ou aquisição da nacionalidade cujo procedimento
administrativo esteja pendente à data da entrada em vigor da presente lei,
depende do preenchimento, à data dos respetivos pedidos, dos requisitos da Lei
n.º 37/81, de 3 de outubro, na redação anterior.
É a seguinte, a redação do artigo
7.º, introduzido pelo Decreto acabado de mencionar:
«Artigo
7.º
Aplicação
no tempo
1 – A presente lei produz
efeitos a partir da data da sua entrada em vigor, sem prejuízo do disposto nos
números seguintes.
2 – Aos procedimentos
administrativos pendentes à data da entrada em vigor da presente lei aplica-se
a Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, na redação anterior à presente lei.
3 – O deferimento dos pedidos
de atribuição ou aquisição previstos no número anterior depende do
preenchimento, à data da sua apresentação, dos requisitos da Lei n.º 37/81, de
3 de outubro, na redação anterior à presente lei.
4 – O disposto no número
anterior tem natureza interpretativa.»
Como se nota, o n.º 4 do artigo 7.º
atribui natureza interpretativa à alteração preconizada pelo n.º 3 ao regime
dos pedidos de atribuição ou de aquisição da nacionalidade previstos na LdN,
passando a prever que o seu deferimento depende do preenchimento, à data da
apresentação do respetivo pedido, dos requisitos cumulativos previstos nesse
mesmo artigo.
Para os requerentes, «[t]rata-se
de uma norma inovadora (que passará também a constar do proémio do n.º 1 do
artigo 6.º da Lei da Nacionalidade), afastando a possibilidade de verificação
dos requisitos à data de decisão, como atualmente a lei admite, e afetando os
casos pendentes [...], pelo que a sua configuração como norma
interpretativa deve ser desconsiderada como mero expediente para a produção
retroativa de efeitos, em violação do n.º 3 do artigo 18.º e do princípio da
proteção da confiança, decorrente do artigo 2.º da Constituição».
Vejamos.
A LdN, na redação em vigor, como
vimos, estabelece três modalidades quanto à aquisição da nacionalidade: (i)
aquisição da nacionalidade por efeito da vontade (artigos 2.º a 4.º); (ii)
aquisição da nacionalidade pela adoção (artigo 5.º); e (iii) aquisição
da nacionalidade por naturalização (artigos 6.º e 7.º). Se se compararem a
primeira (por efeito da vontade) e terceira (naturalização) modalidades,
verifica-se que, quanto à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, tal
é possível desde que o requerente o faça através de uma «declaração», i.e.,
desde que haja uma manifestação de vontade do requerente nesse sentido. Por seu
turno, na aquisição da nacionalidade por naturalização, idêntica «declaração»
não é referida, designadamente, no artigo 6.º da LdN e no artigo 7.º do mesmo
diploma, faz-se referência a um «requerimento», existindo um conjunto alargado
de requisitos que cumprem ser verificados pela Administração (cfr. artigo 6.º
da LN).
Isso mesmo se reflete nas disposições
conjugadas dos artigos 27.º e ss. do Regulamento, que regem a tramitação do
procedimento de naturalização, no qual se prevê não só o indeferimento liminar,
embora apenas por aspetos formais (n.º 2 do artigo 27.º), como também, admitido
que seja o pedido, a concretização de diligências oficiosas (n.º 5 do mesmo
artigo e, bem assim, dos números 4 a 8 do artigo 37.º), assim como a suspensão
do procedimento (artigo 42.º) e no facto de os procedimentos em apreço estarem
muito uniformizados, exigindo-se a apresentação de vários documentos, a maioria
dos quais, como comprovativos dos invocados requisitos, estando disponíveis vários
modelos de formulários para a submissão deste tipo de pedidos junto das
entidades competentes, não obstante a obtenção por via oficiosa de outros
tantos, conforme decorre, designadamente, dos artigos 19.º e 27.º do
Regulamento.
Não podendo, pois, confundir-se a
necessidade da junção de alguns dos documentos necessários para a boa instrução
do pedido, no momento em que o mesmo é apresentado, como comprovativo de alguns
dos requisitos que são pressupostos do direito, com o momento da apreciação e
decisão sobre o preenchimento dos requisitos necessários para que determinada
pretensão seja deferida, pois que estes dois momentos não coincidem nem no
tempo, nem se equivalem ou confundem, a ponto de se considerar momento do
pedido e momento da prolação da decisão administrativa como
correspondendo ou significando uma mesma e única realidade.
Neste pressuposto, e na parte que
releva na economia do presente aresto, à luz do regime vigente, um cidadão estrangeiro
que apresente um pedido de aquisição da nacionalidade portuguesa por
naturalização, ao abrigo do artigo 6.º da LdN, e que nessa data, por exemplo, ainda
não lhe tenha sido cancelada, no registo criminal, uma condenação, com trânsito
em julgado da sentença, por prática de crime punível com pena de prisão igual
ou superior a três anos, mas que tal venha a suceder na pendência do
procedimento – ou do processo em tribunal, no caso de ter sido impugnada uma decisão
de indeferimento com esse fundamento –, ver-lhe-á reconhecido o direito à
aquisição da nacionalidade, se a tal nada mais obstar, ainda que, à data da
apresentação do pedido, não se verificassem todos os requisitos necessários [neste
sentido v., a título de mero exemplo, os Acórdãos do Supremo Tribunal
Administrativo de 17.12.2014 (Proc. n.º 0490/14), de 21.05.2015 (Proc. n.º
0129/15), de 25.02.2016 (Proc. n.º 01262/15), de 15.09.2016 (Proc. n.º
0392/16), de 21.09.2017, do Pleno (Proc. n.º 0567/17) e de 07.11.2019 (Proc.
n.º 02915/13.7BELSB); assim como os Acórdãos do Tribunal Central Administrativo
Sul de 02.07.2020 e de 18.11.2021 (Proc.os n.ºs 237/16.0BELSB
e 1570/17.0BELSB, respetivamente)].
Ora, o que se pretende determinar, conforme
resulta da leitura conjugada dos n.ºs 3 e 4 do artigo 7.º do Decreto, é, ao
invés, que o único momento relevante para se aferir do preenchimento dos
requisitos previstos na LdN vigente seja o da data da apresentação do pedido.
O que, por exemplo, nos casos em que
tenha havido lugar à submissão de um pedido de aquisição da nacionalidade
portuguesa por naturalização, ao abrigo do artigo 6.º da LdN, confiando na
fórmula de cálculo prevista no artigo 15.º, n.º 4, da LdN vigente, para o
cômputo do período de residência legal de 5 anos, não é indiferente e é mesmo
contraditório, pois que este regime pressupõe que o pedido de aquisição da
nacionalidade tenha dado entrada antes da atribuição de autorização de
residência temporária, na medida em que, o que ali se antecipa, é que tal
autorização venha a ser deferida.
Dito isto, quando no n.º 3 do artigo
7.º do Decreto se determina que o deferimento dos pedidos nos procedimentos
administrativos que estejam pendentes à data da entrada em vigor da LN irá depender
do preenchimento dos requisitos previstos na LA à data da apresentação do
pedido. E, no n.º 4 do mesmo artigo 7.º, se determina que aquele preceito do
n.º 3 tem natureza interpretativa, isso vai afetar os pedidos de atribuição ou aquisição
da nacionalidade que estejam pendentes, em relação aos quais o n.º 2 deste
mesmo artigo 7.º do Decreto assegura que seja aplicada a redação da LdN «na
redação anterior à presente lei», ou seja, a LA.
Resultando, assim, que, pelo menos em
alguns dos processos de aquisição da nacionalidade por naturalização, tais como
os referidos supra, que estejam pendentes à data da entrada em vigor da LN,
o disposto no n.º 3 do artigo 7.º do Decreto terá efeitos retrospetivos, por
via do n.º 4 do mesmo artigo 7.º que lhe atribui natureza interpretativa.
Assim será, por exemplo, nos indicados
procedimentos que se encontrem pendentes à data da entrada em vigor da LN,
confiando que, ao abrigo do artigo 15.º, n.º 4, da LA, se até à data decisão do
seu pedido de aquisição da nacionalidade fosse deferido o seu pedido de
autorização de residência, o tempo de espera desta decisão seria
considerado para o efeito da verificação do requisito de tempo de residência legal na
decisão do pedido de nacionalidade. Pois que, e como vimos, se nestes processos
se passar a exigir, para que sejam deferidos, o preenchimento dos requisitos
necessários à aquisição da nacionalidade à data dos pedidos, tal como decorre dos
termos do artigo 7.º, n.ºs 3 e 4 do Decreto, o artigo 15.º, n.º 4, da LdN,
deixa de ter aplicação nos processos pendentes, assim contrariando, embora de
uma forma ínvia, o disposto no n.º 2 deste mesmo artigo 7.º do Decreto, como
veremos.
Para avaliar a constitucionalidade
desta questão importará aferir da necessidade de previsão de uma norma
interpretativa, o que se fará de seguida, tendo como ponto de partida o facto
de na Exposição de Motivos que antecede a Proposta de Lei n.º 1/XVII/1.ª não
constar qualquer justificação, da parte do legislador, que explique a solução
contida no artigo 7.º, n.ºs 3 e 4, do Decreto n.º 17/XVII.
Atentando, depois, na jurisprudência
deste Tribunal quanto à previsão de normas interpretativas e cingindo-nos às
decisões mais recentes, pode ler-se no Acórdão n.º 751/2020 o seguinte:
«A especificidade da lei interpretativa prende-se
com a intenção e a força vinculante do próprio ato normativo: por contraposição
à lei inovadora, aquela visa ou declara pretender fixar apenas o
sentido correto de um ato normativo anterior. A mesma não pretende criar
direito novo, antes tem como objetivo esclarecer o sentido “correto” do direito
preexistente. “O órgão competente que cria uma lei (p. ex., a Assembleia da
República) tem também a competência para a interpretar, modificar,
suspender ou revogar” (cf. BAPTISTA
MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina,
Coimbra, 1983, p. 176). Está em causa, afinal, uma manifestação da mesma
competência legislativa que é fonte em sentido orgânico do ato interpretando
(cf. idem, ibidem). E, por ser de valor igual a este
último, a lei interpretativa determina-lhe o sentido para todos os efeitos,
independentemente da correção hermenêutica de tal interpretação. Por isso, a
interpretação da lei fixada pelo próprio legislador – a chamada “interpretação
autêntica” – “vale com a força inerente à nova manifestação de vontade do
respetivo autor (cf. Autor cit., ibidem, p. 177). Daí a aludida
consequência de a lei interpretativa se integrar na lei interpretada (cf. o
artigo 13.º, n.º 1, do Código Civil).
[...] assim, é “de sua
natureza interpretativa a lei que, sobre um ponto em que a regra de direito é
incerta ou controvertida, vem consagrar uma solução que a jurisprudência, por
si só, poderia ter adotado” (cf. BAPTISTA
MACHADO, Sobre a Aplicação no Tempo do novo Código Civil,
Almedina, Coimbra, 1968, pp. 286-287).
Diferentemente, se a lei nova
se pretende aplicar a factos e situações jurídicas anteriormente disciplinados
por um direito certo, então este último é modificado, violando-se expectativas
quanto à sua continuidade, e tal lei, na medida em que inove relativamente ao direito
anterior – qualificando-se já não como lei interpretativa, mas
sim como lei inovadora –, será substancial ou materialmente retroativa
(cf. BAPTISTA MACHADO, Introdução
ao Direito…, cit., p. 247).
[...]
Na verdade, pode suceder – e
sucede com alguma frequência – que o legislador declare ou qualifique
expressamente como “interpretativa” certa disposição de uma lei nova, mesmo
quando essa disposição seja na realidade inovadora. Ora, uma lei que modifique
o direito preexistente – o mesmo é dizer, que constitua direito novo – sob a
capa de “lei interpretativa”, porque criadora de efeitos jurídicos novos para
os respetivos destinatários, violará necessariamente uma eventual proibição de
leis retroativas; porém, a lei genuinamente interpretativa, porque se limite a
declarar o direito que já vigora e com o qual os respetivos destinatários podem
contar, não violará tal proibição, do mesmo modo que toda e qualquer
interpretação jurídica, incluindo a feita pelos tribunais, também não pode
considerar-se como produtora de efeitos jurídicos novos que frustrem
expectativas seguras e legitimamente fundadas».
Idêntico
entendimento encontra respaldo no recentíssimo Acórdão n.º 1047/2025, deste
Tribunal e, da leitura prevalecente destes arestos, resulta que apenas são de
natureza interpretativa as leis que, sobre pontos ou questões em que as normas
jurídicas aplicáveis são incertas ou o seu sentido controvertido,
vêm consagrar uma solução que os tribunais poderiam ter adotado.
Ora, nenhum dos referidos pressupostos
se verifica no caso em apreço.
Nem a LA era controvertida ou, pelo
menos, incerta, nem a solução definida pela LN reflete aquela que o julgador ou
o intérprete a ela poderiam chegar sem ultrapassar os limites normalmente
impostos à interpretação e aplicação da LdN na redação vigente (LA), razões
pelas quais estamos, sim, perante uma solução inovadora. E, por maioria de
razão, o afastamento do carácter meramente interpretativo da lei vale para quem
entenda que é inovadora a norma que exclua um sentido a que os tribunais
poderiam ter chegado por via hermenêutico-normativa. Ao que acresce, como vimos,
a circunstância de o legislador não ter apresentado qualquer justificação para
uma eventual clarificação desse mesmo artigo.
Aqui chegados, e não sendo a norma do
artigo 7.º, n.º 4, do Decreto, uma verdadeira norma interpretativa, tal
significa que a solução estabelecida no n.º 3 do referido artigo não poderá ter
o efeito que pretendia ter nas decisões de deferimento dos pedidos que tenham
dado entrada ao abrigo da LA e que ainda estejam pendentes à data da entrada em
vigor da LN, pois que estaríamos perante uma situação de retrospetividade
(Acórdão n.º 285/2011, também citado no recente Acórdão n.º 128/2024),
considerando que a LN aplicar-se-ia a factos que nasceram no passado, mas que
ainda estão em formação no momento em que esta lei entra em vigor.
A circunstância de se estar perante
uma situação de retrospetividade é, desde logo, quanto basta para
afastar o entendimento dos requerentes de que do artigo 7.º, n.º 4, do Decreto,
é inconstitucional por «violação do n.º 3 do artigo 18.º» da
Constituição.
Na verdade, e em linha com a
jurisprudência antecedente, a proibição contida nesse artigo 18.º, n.º 3, da
Constituição, só vale para a chamada retroatividade de intensidade forte ou
máxima, o que sucede quando a lei nova faz repercutir os seus efeitos sobre
factos pretéritos, praticados ao abrigo de lei anterior, redefinindo assim a
sua disciplina jurídica (veja-se, também para este efeito, o Acórdão n.º
575/2014, cujo entendimento viria a ser recuperado no Acórdão n.º 751/2020). Assim,
o artigo 18.º, n.º 3, da Constituição, não se aplica à situação em apreço, de retrospetividade
- ou de retroatividade de intensidade intermédia -, que ocorre quando a lei
nova, pretendendo embora valer sobre o futuro, redefine a disciplina de
relações jurídicas constituídas ao abrigo de um (diverso) Direito anterior.
Mas esta conclusão não significa que
uma situação de retrospetividade não mereça tutela constitucional, pois
que, conforme decorre, entre muitos outros, dos arestos citados no parágrafo
que antecede, mas também, e desde logo, do Acórdão n.º 280/90 (já citado supra
no item D.5), é nas situações de retrospetividade que o princípio da
proteção da confiança pode (e deve) ser mobilizado, conforme o Tribunal
Constitucional tem dito, nos seguintes termos (Acórdão n.º 128/2009):
«Para que [a confiança] seja
tutelada é necessário que se reúnam dois pressupostos essenciais:
a)
a afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando
constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os
destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda
b)
quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve
recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente
consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do
artigo 18.º da Constituição).
Os dois critérios enunciados
(e que são igualmente expressos noutra jurisprudência do Tribunal) são, no
fundo, reconduzíveis a quatro diferentes requisitos ou “testes”. Para que para
haja lugar à tutela jurídico-constitucional da «confiança» é necessário, em
primeiro lugar, que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado
comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade;
depois, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas e fundadas em
boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida
tendo em conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; por
último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que
justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a
situação de expectativa.»
Os três primeiros
requisitos respeitam a uma situação de confiança imputável ao legislador e prima
facie merecedora de tutela constitucional.
Para a respetiva
aferição, importa recordar, em primeiro lugar, que a situação dos requerentes
que aguardam por um deferimento do pedido de aquisição de nacionalidade por
naturalização pode ser subsumida ao artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, no
sentido de os estrangeiros em questão serem titulares de um direito fundamental
a adquirir a cidadania portuguesa, desde que preenchidos os respetivos
requisitos, o que, como se viu, em alguns casos, pode suceder na pendência do
processo. Depois, há que distinguir o quadro legal contemporâneo – isto
é, o quadro legal existente à data da apresentação do pedido – e o quadro legal
futuro – no caso de ser aplicável aos processos pendentes por força da
natureza interpretativa da presente norma.
Ora, por referência
aos processos pendentes, sem prejuízo de o requerente saber, aquando da
apresentação do pedido nos termos do artigo 6.º, n.º 1, da LdN, que este
diploma legal poderia, em breve, ser alterado, no sentido de uma maior
exigência, sabia o requerente que poderia contar com que, no procedimento que
já havia iniciado, no regime então vigente, o facto constitutivo do seu pedido
de aquisição da nacionalidade por naturalização seria a decisão da autoridade
pública competente, com todas as demais consequências bem ilustradas pela jurisprudência
das instâncias já citada.
Assim como poderia
contar, na situação prevista no n.º 4 do artigo 15.º da LdN, que o método de
contagem do seu período legal de residência, enquanto situação de facto a ter
em conta para o deferimento do seu pedido, seria o que decorria do regime
vigente à data do pedido e não outro.
Atento o que acaba
de se expor, e ao não oferecer razões para a necessidade de uma norma
interpretativa que, na realidade, é uma norma retrospetiva, o legislador fomenta nos destinatários da norma uma
expectativa legítima na aplicabilidade do regime determinável na data da
apresentação do pedido. Ao mesmo tempo que é natural que o
requerente, que aguarda a decisão dos pedidos que já apresentou, invista na
confiança gerada pelo comportamento legislativo, desde logo porque a
decisão de obtenção de cidadania é uma decisão estruturante na vida de qualquer
pessoa.
Verificada uma situação de confiança
imputável ao legislador, resta determinar se a frustração das expectativas
legítimas dos requerentes na aplicabilidade do regime que se extrai da
legislação vigente na data da apresentação do pedido se pode justificar por
razões de interesse público ou por outras considerações constitucionais
relevantes. Trata-se de um juízo de proporcionalidade, em que se
pondera a gravidade do sacrifício da confiança e o peso das razões desse
sacrifício.
São conhecidas as razões de interesse
público que estão subjacentes às alterações à LdN, desde logo, as que foram
avançadas pelo legislador na Exposição de Motivos que antecede a Proposta de
Lei n.º 1/XVII/1.ª. Porém, o legislador não oferece qualquer razão de interesse
público para que a alteração legislativa preconizada, para além de ter aplicação
imediata aos novos procedimentos, seja imediatamente aplicável também a factos
que nasceram no passado, mas que ainda estão em formação no momento em que a
nova lei entra em vigor.
Assim sendo, não há dúvida de que o sacrifício que é imposto a estes cidadãos
estrangeiros se revela excessivo e é quanto basta para concluir que a
norma extraída do disposto nos n.ºs 3 e 4 do artigo 7.º do Decreto n.º 17/XVII,
no sentido segundo o qual o deferimento dos pedidos de atribuição ou aquisição
da nacionalidade, cujo procedimento administrativo esteja pendente à data da
entrada em vigor da presente lei, depende do preenchimento, à data dos
respetivos pedidos, dos requisitos da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, na
redação anterior, viola o princípio da proteção
da confiança, ínsito no princípio do Estado de direito, consagrado no artigo
2.º da Constituição.
III- Decisão
Com os fundamentos acima expostos, o
Tribunal Constitucional:
a) Pronuncia-se
pela inconstitucionalidade da norma extraída da alínea f) do n.º 1 do
artigo 6.º da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, na redação decorrente das
alterações introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto n.º 17/XVII da Assembleia da
República, por violação dos artigos 26.º, n.º 1, em conjugação com o artigo
18.º, n.º 2, e 30.º, n.º 4, todos da Constituição;
b) Pronuncia-se
pela inconstitucionalidade da norma extraída da segunda parte da alínea a)
do n.º 1 do artigo 9.º da Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, na redação decorrente
das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do Decreto n.º 17/XVII da
Assembleia da República, por violação do artigo 2.º, em conjugação com a alínea
f) do n.º 1 do artigo 164.º, ambos da Constituição;
c) Pronuncia-se
pela inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 12.º-B da Lei n.º 37/81,
de 3 de outubro, na redação decorrente das alterações introduzidas pelo artigo
2.º do Decreto n.º 17/XVII da Assembleia da República, por violação do artigo 2.º
em conjugação com a alínea f) do n.º 1 do artigo 164.º, ambos da
Constituição;
d) Pronuncia-se
pela inconstitucionalidade da norma extraída dos n.ºs 3 e 4 do artigo 7.º do
Decreto n.º 17/XVII da Assembleia da República, por violação do artigo 2.º da
Constituição;
e) Não se
pronuncia pela inconstitucionalidade das demais normas que integram o pedido.
Lisboa, 15
de dezembro de 2025 - Dora Lucas Neto - António José da Ascensão
Ramos - Afonso Patrão (subscrevo a alínea a) do dispositivo
exclusivamente pela violação do n.º 4 do artigo 30º da Constituição) - Joana
Fernandes Costa - Carlos Medeiros de Carvalho - José Eduardo
Figueiredo Dias - Mariana Canotilho - Rui Guerra da Fonseca -
Maria Benedita Urbano (com declaração de voto) - João Carlos Loureiro
(parcialmente vencido nos termos da Declaração de Voto junta) - José João
Abrantes
DECLARAÇÃO
DE VOTO
Subscrevi
o presente acórdão, no que à parte decisória se refere; todavia, não acompanho
toda a fundamentação nos termos que seguidamente se explicitarão. Bem assim, e
relativamente à alínea b) do decisum, acompanhei o acórdão com
algumas dúvidas, mas votei esse segmento decisório em nome da ideia do in dubio
pro libertate aplicada ao domínio específico do Direito Constitucional e à
tutela dos direitos fundamentais.
Dito
isto, impõem-se, antes de mais, algumas notas breves.
No
plano internacional, o direito à cidadania (ou à nacionalidade, tomados estes termos,
no acórdão e em geral, como sinónimos) é reconhecido em vários instrumentos
internacionais. No caso específico da DUDH (do seu artigo 15.º), ele é visto
como um direito humano a adquirir, manter (ou não perder) e readquirir uma
cidadania. Cidadania tida em abstrato e não, certamente, a cidadania de um
certo Estado. Por assim ser, cabe a cada Estado definir as suas próprias
políticas neste domínio – mais concretamente, cabe-lhes definir os critérios
legais para a aquisição, manutenção e reaquisição da respetiva cidadania. E por
assim ser, constata-se a existência, só para ter em conta os Estados Membros da
UE, de consideráveis diferenças ao nível da regulamentação jurídica das
questões atinentes ao direito à cidadania, refletindo quase sempre, se não
sempre, distintas políticas migratórias (a par, certamente, e entre outros, de
tradições históricas diversas).
Já
no plano interno dos Estados, o direito à cidadania tem que ver com a cidadania
reportada a um determinado Estado. Nesta sede, embora já não valha plenamente a
ideia do domaine reservé, os Estados continuam a invocar o princípio da
soberania como fundamento da sua – ou de uma certa – autonomia e da
correspondente margem de conformação do legislador, para tratar, no plano
jurídico, as questões da aquisição, manutenção e reaquisição da cidadania.
Autonomia que não pode deixar de ter em consideração, por um lado, que a
cidadania consubstancia uma componente essencial da identidade pessoal e que o
direito à cidadania é um direito a ter direitos (i.e., pressuposto
necessário da titularidade de outros direitos) e, por outro, que o Estado
português tem de respeitar as obrigações internacionais a que se encontra
vinculado.
Como
facilmente se percebe, e agora reportando-nos exclusivamente ao direito
português, as três dimensões do direito à cidadania não têm a mesma exata valia
jurídica, nomeadamente no plano jusconstitucional e jusfundamental. No que
concerne especificamente à aquisição da cidadania, há quem não admita a
existência de um verdadeiro direito de aquisição de uma determinada cidadania (in
casu, da cidadania portuguesa), mas, v.g., de «mera expetativa
positiva jurídica» (vide Maria José Rangel de Mesquita, declaração de
voto aposta ao Acórdão n.º 497/2019) ou quem afirme tratar-se de um direito
enquadrado em «norma constitucional não exequível por si mesma» (Jorge Miranda
e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, Lisboa, p. 458).
Vale isto por dizer que, não obstante a importância crucial do direito
fundamental à cidadania, o direito a adquirir a nacionalidade de um específico
Estado corresponde, ao que entendemos, à sua dimensão mais frágil e, nessa
exata medida, à dimensão mais livremente moldável, mas sempre dentro de
apertados limites e vinculações, internos e internacionais, pelo legislador
nacional.
Num
outro plano, e socorrendo-nos da jurisprudência do Tribunal Internacional de
Justiça, a nacionalidade constitui um vínculo jurídico entre um determinado
Estado e uma pessoa fundado «num facto social de ligação, numa solidariedade
efetiva de existência, de interesses, de sentimentos, associada a uma
reciprocidade de direitos e deveres» – v. o caso Nottebohm (Liechtenstein c.
Guatemala), TIJ, 6 de abril de 1955. O facto de se falar em
vínculo ou ligação jurídica ao Estado não significa que a cidadania deva ser
vista exclusivamente em sentido vertical/estadual/objetivo como a relação entre
a pessoa e o Estado soberano. Bem pelo contrário, e a própria definição de que
se deu conta supra não deixa de o indiciar, a cidadania deve igualmente
ser concebida em sentido horizontal/subjetivo, como dizendo respeito a uma
identidade coletiva ou consciência de uma pertença coletiva. A aquisição da
cidadania constitui uma etapa importante do processo de integração dos
respetivos requerentes e, nessa medida, não pode deixar de ser considerada como
um indicador chave do sucesso dessa integração, o que normalmente implica um
bom conhecimento da língua, da cultura e da sociedade do país, o respeito pelas
instituições e pela ordem jurídica e, também, um certo nível de contribuição
para a atividade económica em geral.
Posto
isto, passa-se de imediato ao objeto desta declaração de voto:
a) Inconstitucionalidade
da norma extraída da alínea f) do n.º 1 do artigo 6.º da Lei n.º 37/81, de 3 de
outubro, na redação decorrente das alterações introduzidas pelo artigo 2.º do
Decreto n.º 17/XVII da Assembleia da República, por violação dos artigos 18.º,
n.º 2 em conjugação com o 26.º, n.º 1 e 30.º, n.º 4, todos, da
Constituição;
Em declaração de voto aposta ao Acórdão n.º 127/2023 partilhei as
minhas dúvidas quanto «à eleição do artigo 30/4
da CRP, como parâmetro justificador da inconstitucionalidade». As dúvidas não
se dissiparam com o presente acórdão e com os argumentos que sustentam a
convocação do n.º 4 do artigo 30.º da CRP como parâmetro aferidor da
inconstitucionalidade da norma impugnada. Seguidamente, reproduz-se um trecho
extraído do Acórdão do TC n.º 106/2016 relatado pela Conselheira Maria José
Rangel de Mesquita (e para aqui transponível mutatis mutandis), que
tendemos a acompanhar:
«19.1 Socorre-se o juiz a quo do
disposto no n.º 4 do artigo 30º da Constituição – “nenhuma pena envolve como
efeito necessário a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou
políticos” – para concluir, configurando o direito fundamental à nacionalidade
(que entende integrar tanto o direito de não perder a nacionalidade portuguesa
de que se é titular quanto o direito de adquirir ex novo a
nacionalidade portuguesa) e colocando no mesmo plano “suprimir um direito
fundamental ou impedir, ilegitimamente, que ele entre na esfera de uma pessoa”,
que “a liberdade de conformação do legislador ordinário não vai ao ponto de o
autorizar a criar normas inconstitucionais”, sendo “óbvio que o impedimento de
adquirir a nacionalidade portuguesa, decorrente da condenação em pena de prisão
de máximo igual ou superior a três anos é um efeito "necessário", no
sentido de efeito automático da condenação, na medida em que se impõe
inexoravelmente ex vi legis na esfera jurídica do interessado, não
deixando à Administração qualquer margem de apreciação e ponderação”.
A alegada violação do disposto no n.º 4 do artigo 30.º da CRP é
igualmente sustentada nas alegações produzidas pelo Ministério Público (ora
recorrente) a que o recorrido adere.
Reportando-se às normas constantes da alínea b), do artigo 9.º da
Lei n.º 37/81, de 3 de Outubro (Lei da Nacionalidade), na redacção da Lei
Orgânica n.º 2/2006, de 17 de Abril, e da alínea b), do n.º 2, do artigo 56.º,
do Decreto-Lei n.º 237-A/2006, de 14 de Dezembro (Regulamento da Nacionalidade)
– que entende determinarem “que a condenação transitada em julgado pela prática
de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3 anos
constitui, por si só, automaticamente, fundamento da oposição à aquisição da
nacionalidade, não admitindo qualquer apreciação ou ponderação por parte da
Administração ou do julgador, e impondo, necessariamente, como sua
consequência, a insusceptibilidade da aquisição da nacionalidade portuguesa” –
o Ministério Público, ora recorrente, conclui que “[a] automaticidade do efeito
atribuído à condenação criminal, pela prática de crime punível com pena de
prisão de máximo igual ou superior a 3 anos, em circunstâncias semelhantes às
acima descritas [a oposição à aquisição da nacionalidade se fundamenta,
automaticamente, numa condenação criminal ocorrida há mais de 21 anos (em 6 de
Fevereiro de 1992), transitada, igualmente, há mais de 21 anos (em 20 de
Fevereiro de 1992), na pena de um ano de prisão, cuja execução ficou suspensa
por um ano, pena já extinta, e que, de acordo com as regras legais vigentes, já
se encontra expurgada do Registo Criminal, nada constando do respectivo
certificado], viola, consequentemente, o parâmetro de constitucionalidade
plasmado no n.º 4 do artigo 30.º da Constituição da República Portuguesa”.
Não se afigura, porém, poder reconhecer-se nas normas legais em
causa a consagração de um efeito (automático, necessário) da sentença
condenatória por crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a
três anos que se mostre proibido pelo disposto no artigo 30.º, n.º 4, da
Constituição.
Desde logo, tenha-se presente que as normas legais sob escrutínio
– na interpretação que lhes foi conferida – integram o regime normativo de
aquisição da nacionalidade portuguesa (in casu, por efeito da
vontade). É por imperativo constitucional – logo na remissão operada pelo
artigo 4.º da Constituição – que cabe ao legislador o estabelecimento dos
critérios e pressupostos da atribuição e aquisição da cidadania portuguesa.
Acrescidamente, da iusfundamentalidade do direito em causa – o
direito a aceder à cidadania (artigo 26.º, n.º 1, CRP) – decorre, para o
legislador, a obrigação de criação das condições de exercício deste direito
fundamental.
Cabe ao Estado português definir quem são os seus nacionais. E
deve fazê-lo por via da lei (como releva no presente recurso de
constitucionalidade) ou de convenção internacional. Num caso, como noutro,
sujeitos a aprovação parlamentar.
Ora, na definição dos critérios de atribuição e aquisição da
cidadania, o legislador deve “identificar, nas diferentes situações colocadas,
as conexões efectivas com o Estado português que são necessárias e suficientes
para conferir aos indivíduos o direito a aceder à cidadania portuguesa” (Jorge
Pereira da Silva, «O direito fundamental à cidadania», cit., p. 280).
Neste domínio, a margem de conformação do legislador não deixa de
se mostrar condicionada pelos imperativos decorrentes do conteúdo do direito
fundamental à cidadania (enquanto direito fundamental de natureza pessoal e
assim consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição) e do regime que lhe é
associado enquanto direito, liberdade e garantia (designadamente nos artigos
12.º, 13.º, 18.º e 20.º, da Constituição), para além do dever de ponderação dos
demais valores constitucionais relevantes, subjazendo-lhe, ainda e
necessariamente, o respeito pelos princípios de Direito Internacional, de que
avulta (para além do direito de aceder a uma nacionalidade e a dela não
ser privado) o princípio da ligação efetiva entre o indivíduo e a
comunidade politicamente organizada em que se integra.
Assim, no caso vertente, a aquisição da nacionalidade portuguesa
pode ter lugar desde que o estrangeiro casado há mais de três anos com nacional
português declare, na constância do casamento, que pretende adquirir esta nacionalidade.
O legislador, ao estabelecer os pressupostos desta forma de aquisição da cidadania
estabeleceu também uma “condição negativa”: que não haja sido deduzida pelo
Ministério Público oposição à aquisição da nacionalidade ou que, tendo-a sido,
ela seja considerada judicialmente improcedente. Os fundamentos, previstos na
lei, para a oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa constituem, assim,
pressupostos (negativos) do direito à aquisição da cidadania. Assim sendo,
mesmo configurados como causas obstativas à aquisição da nacionalidade
portuguesa, não deixam de corresponder ao desiderato de preenchimento dos
critérios de conexão relevantes, ponderados pelo legislador, para o
reconhecimento de uma ligação efetiva e genuína do requerente à comunidade
nacional – base do vínculo jurídico-político a constituir e da ideia inclusiva
que o informa.
Do regime legal resulta que, na regulação dos critérios e
pressupostos da nacionalidade derivada (por efeito da vontade e da adoção e por
naturalização), o legislador atribuiu relevância, como pressuposto de facto, à
condenação criminal em causa. Em certa medida, o legislador procura obstar a
que aqueles que, por via da prática daqueles crimes, judicialmente aferida,
ofenderam os bens jurídicos a que a comunidade nacional entendeu conferir uma
tutela jurídico-penal traduzida numa moldura penal de máximo igual ou superior
a três anos, integrem a comunidade cujos bens (assim) tutelados não
respeitaram.
Pode, pois, conceber-se que a opção do legislador quanto ao fundamento
de oposição da aquisição da nacionalidade portuguesa por efeito da vontade e da
adoção em causa (que igualmente vale na aquisição da nacionalidade por
naturalização) – a condição de não ocorrência de condenação, com trânsito em
julgado da sentença, pela prática de crime punível com pena de prisão de máximo
legal igual ou superior a 3 anos, segundo a lei portuguesa – corresponde,
ainda, à densificação do vínculo de ligação efetiva entre a pessoa e o Estado
(português) que baseia a cidadania.
Esta causa obstativa ou preclusiva da cidadania (derivada) não
constitui novidade absoluta no direito comparado. […]
Ora, este pressuposto (negativo) de aquisição da nacionalidade
portuguesa – em grande medida informado pela ideia de cidadania efetiva e retirando
da condenação criminal em causa a infirmação dessa mesma ideia de efetividade
do vínculo de ligação –, mesmo sendo um efeito ex lege das
normas legais em causa, não se mostra proibido pelo princípio contido no artigo
30.º, n.º 4, da Constituição.
No plano da formulação dos requisitos para a aquisição da
nacionalidade, entendeu o legislador que a condenação por crime punível com
pena de máximo igual ou superior a três anos pode ser reveladora da
inexistência das condições necessárias ao estabelecimento do vínculo de
cidadania.
Na definição desses pressupostos, não se afigura o legislador
limitado, por efeito da proibição decorrente do n.º 4 do artigo 30.º, na
relevância que atribui ao facto – objetivamente considerado e sem margem para
uma apreciação casuística - da ocorrência de uma condenação criminal para o
efeito da aferição das condições do interessado para aceder à nacionalidade
portuguesa.
Com efeito, e se por expressa opção da Constituição, a
configuração do vínculo jurídico da cidadania é remetida ao legislador – na sua
dimensão política e ius fundamental –, a definição (legal) dos
respetivos critérios, pressupostos e regime mostra-se essencial à própria
densificação do direito fundamental à cidadania, assente no estabelecimento
do vínculo de uma pessoa com a comunidade politicamente organizada (vg.
Estado) em que se inclui. Cabe, assim ao legislador – e não à Administração ou
aos Tribunais - a ponderação e a escolha dos critérios e pressupostos da
atribuição e aquisição da nacionalidade portuguesa, competência que não pode
deixar de exercer, pois decorrente de uma verdadeira imposição constitucional.
É que, para mais, sendo a tarefa de enunciação dos critérios e
pressupostos para a atribuição e aquisição da cidadania (artigo 4.º, CRP) não
apenas constitucionalmente cometida como também constitucionalmente reservada
ao legislador – e em absoluto ao legislador parlamentar – mostra-se, prima
facie, justificada a opção por um critério objetivo (partindo da condenação
por crimes cuja moldura penal se fixou a partir de determinado limite), que
resulta da ponderação do próprio legislador (por via geral e abstrata) e não da
ponderação, em cada caso, pelo aplicador da norma – ainda que ao nível
judicial.
[…]
Não se trata, assim, de conferir à pena (ou à condenação) um
efeito proibido pela Constituição, mas de uma competência exercida pelo
legislador ordinário nos termos em que a Constituição o habilita a definir os
critérios de acesso à cidadania (naturalmente, nos limites do direito
internacional e constitucional relevante), reflectindo a ponderação, em
abstrato, dos factos e razões relevantes para o estabelecimento daqueles
critérios, pelo que não procede, in casu, a invocação do princípio
contido no artigo 30.º, n.º 4, CRP».
Em síntese apertada, o impedimento à aquisição da cidadania
portuguesa em virtude de condenação penal obedece a um específico telos,
qual seja, o de determinar que a prática de certos crimes constitui um
indicador de que a integração de uma específica pessoa na comunidade nacional é
desadequada e/ou incompleta, na medida em que revela o desrespeito, desde logo,
pelos interesses fundamentais dessa comunidade.
b) Inconstitucionalidade
da norma extraída da segunda parte da alínea a) do n.º 1 do artigo 9.º da Lei
n.º 37/81, de 3 de outubro, na redação decorrente das alterações introduzidas
pelo artigo 2.º do Decreto n.º 17/XVII da Assembleia da República, por violação
do artigo 2.º, em conjugação com a alínea f) do n.º 1 do artigo 164.º,
ambos da CRP
Antecipando
aquela que é a nossa posição, diríamos que se, por um lado, se admite que a
fórmula genérica «A
inexistência de laços de efetiva ligação à comunidade nacional» passou a estar
acompanhada de um conjunto de conceitos indeterminados, por outro, não se vê
que a redação atual seja mais determinada do que a agora proposta («A inexistência de laços
de efetiva ligação à comunidade nacional, tendo em consideração os
parâmetros materiais constantes das alíneas c) a i) do n.º 1 do artigo 6.º e a
demonstração de comportamentos que, de forma concludente e ostensiva, rejeitem
a adesão à comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos
nacionais»).
Desde
já se diga que
questionada é a parte final do preceito («e a demonstração de comportamentos
que, de forma concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à comunidade nacional,
suas instituições representativas e símbolos nacionais»), tendo sido colocadas
dúvidas no que concerne à determinabilidade desses comportamentos de rejeição.
Ou seja, em causa não está propriamente a utilização de conceitos
indeterminados, mas a sua alegada falta de densificação legislativa (violação
do artigo 164.º, alínea f), da CRP) e imprecisão ou falta de clareza dos
seus parâmetros aplicativos (artigo 2.º da CRP: falta de certeza jurídica).
Que
à fórmula genérica que continua presente na redação do dispositivo em causa
foram acoplados conceitos indeterminados é facto que não se pode contestar.
Contestável é a ideia de que os fatores de rejeição da nacionalidade foram
ampliados. Antes, ao que tudo parece indicar, terá havido uma tentativa de
criar pontos de orientação ou de referência para o julgador, sendo certo que a
utilização de conceitos jurídicos indeterminados por parte do legislador pode
indicar a sua vontade consciente de delegar noutras instâncias, in casu,
nos tribunais, a tarefa de reduzir a indeterminação – o que parece ser o caso,
dada a, a nosso ver, inevitabilidade da utilização deste tipo de conceitos no
domínio em apreço, em que é preciso apreciar e avaliar um conjunto de condutas
complexas e díspares por referência a valores e bens jurídicos já de si algo
indeterminados. Mais a mais, e como sublinha García Salgado, a utilização de conceitos
indeterminados e abertos é não quantas vezes um modo de aplainar a tensão em «questões
em relação às quais é difícil alcançar um acordo (porque as posições estão muito
extremadas ou porque existem muitos interesses incomensuráveis e, nessa medida,
inconciliáveis em jogo)», sendo mais adequado e oportuno que «seja o juiz que,
em cada momento, o[s] concretize» (cfr. García Salgado, M.J., «Determinar lo
indeterminado: sobre cláusulas generales y los problemas que plantean», in
Anuario de Filosofía del Derecho, n.º 20, 2003, p. 127.
Que
o direito, em todas as suas áreas, se socorre de conceitos indeterminados é
algo que também não se pode contestar. A própria linguagem constitucional
serve-se deste tipo de conceitos (v.g., na CRP, processo equitativo,
grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática,
conteúdo essencial de um direito, decisão em prazo razoável, aumento
do bem-estar económico e social, estratégia de desenvolvimento sustentável,
serviço militar não armado ou serviço cívico adequado à sua situação).
Contestável é a ideia de que a utilização de conceitos jurídicos indeterminados
(sendo que sob estas vestes se esconde uma multiplicidade de fórmulas jurídicas
assaz diversa, designadamente quanto ao grau de determinabilidade) gera, necessariamente,
uma imprecisão e incerteza desconforme com as normas constitucionais.
Segundo
Cassagne, por via de regra os conceitos jurídicos indeterminados apenas admitem
uma «solução justa». Os mesmos conceitos, ainda segundo este autor,
caracterizam-se pela sua estrutura complexa, a qual é composta por «a) um núcleo fixo ou zona
de certeza positiva, integrado por elementos precisos; b) um “halo conceitual”
ou zona de incerteza, de menor precisão, i.e., marcada por uma certa
ambiguidade; e, c) uma zona de certeza negativa, que exclui totalmente a possibilidade
de uma solução justa» (cfr. J.C. Cassagne, El principio de legalidad y el
control judicial de la discrecionalidad administrativa, Montevideo-Buenos
Aires, B de F., 2016, 249).
In
casu, as
alternativas prospetáveis poderiam ser a de manter a atual redação tal como
está, a de acrescentar pontos de referência ou orientação para o julgador,
ainda que também eles vagos e genéricos ou a opção por uma fórmula mais
concisa, v.g., a idoneidade dos comportamentos (um status illesae dignitatis
moral e
civil).
Verdadeiramente,
segundo cremos, qualquer uma das soluções carece de uma ulterior concretização
por parte do julgador. Pelo que o juízo de constitucionalidade que deverá
incidir sobre a fórmula proposta será no sentido de avaliar se os conceitos
jurídicos indeterminados utilizados são portadores de uma elevada taxa de
indeterminação ou se, pelo contrário, permitem ao intérprete-aplicador
preenchê-los de forma conveniente, adequada, plausível e razoável. No caso
concreto, se é possível, com o seu apoio, chegar à conclusão de que aquele/a
que pretende adquirir a cidadania portuguesa (que, se e uma vez adquirida, lhe
atribui um conjunto de direitos mas também de deveres) tem demonstrado, através
das suas condutas e do seu modo de vida, que pretende uma integração duradoura
na comunidade nacional, que é conhecedor e que tenciona respeitar os valores
fundamentais e identitários dessa comunidade e que não pretende causar
problemas à ordem jurídica e à segurança do Estado. Em suma, há que avaliar se,
não obstante se tratar de conceitos jurídicos de conteúdo incerto, ainda assim apresentam,
do ponto de vista estrutural, um núcleo concetual e uma esfera concetual
relativamente bem precisados. Ora, é justamente sobre esta avaliação que recaem
as nossas dúvidas. Inclinando-nos para a conclusão de que os conceitos
indeterminados utilizados não padecem de uma elevada ou elevadíssima taxa de
indeterminação, entendemos ser curial que, em caso de dúvidas, e num domínio
tão sensível como o dos direitos, liberdades e garantias pessoais, se devem
favorecer estes últimos e a sua tutela. Seja como for, é nossa convicção a de
que o único parâmetro mobilizável é o do artigo 2.º da CRP – ou seja, estará em
causa uma indeterminabilidade enquanto incerteza jurídica – e não também o da alínea f) do n.º 1
do artigo 164.º da CRP – ou seja, a falta de densificação legislativa do regime
jurídico relativo a esta matéria. Com efeito, a circunstância de estarmos em
face de uma matéria sujeita a dupla reserva absoluta (J.J. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 2003, pp. 751-2) – em
que, portanto, não se está apenas perante matéria de reserva absoluta da
Assembleia da República, mas, outrossim, em que todo o regime jurídico deve ser
disciplinado por lei parlamentar – não é totalmente incompatível com a
utilização de cláusulas gerais e de conceitos jurídicos indeterminados, que
serão naturalmente preenchidos pelo julgador, melhor conhecedor das
circunstâncias concretas de cada requerente de nacionalidade.
Na
realidade, a jurisprudência portuguesa tem sabido apreciar e avaliar ideias,
como a do sentimento de pertença e da efetiva ligação à comunidade nacional,
lançando elementos de ponderação como o conhecimento da língua, dos costumes,
da história e da cultura portuguesas, emprego/trabalho, conta bancária,
cumprimentos das obrigações fiscais, ser beneficiário da segurança social, ser
proprietário ou arrendatário de casa, entre muitos outros. Sobre a
jurisprudência dos tribunais portugueses, veja-se a declaração de voto do
Conselheiro João Carlos Loureiro.
Maria
Benedita Urbano
DECLARAÇÃO DE VOTO
I – Considerações
introdutórias
O campo do direito da
nacionalidade e dos estrangeiros, sem prejuízo de vinculações constitucionais,
internacionais e supranacionais, é marcado por uma significativa escolha
político-legislativa. Desde logo, o «controlo do acesso» é entendido como
«exercício da soberania estatal» [Daniel Thym, “§ 11 Staatsvolk, Migration,
Nation”, in Uwe Kischel/Hanno Kube (Hg.), Handbuch des Staatsrechts.
Band 1: Grundlagen, Wandel und Herausforderungen, Heidelberg, C.F. Müller,
2023, pp. 483-521, p. 500], especialmente relevante em sede de admissão no
território nacional. Mas, sem prejuízo da dimensão jusfundamental (artigo 26.º,
n.º 1, da Constituição) no que toca à aquisição da cidadania (não obstante a
proteção ser mais intensa no que respeita à sua conservação), o Estado também
não pode deixar de controlar o acesso à nacionalidade, dada a relevância
constitucional do status da cidadania, com particular expressão no
princípio democrático e republicano e com relevância específica também nos
princípios da juridicidade (Estado de direito) e da socialidade (inclusivamente
com repercussão no que se refere aos cidadãos além fronteiras – cf., por
exemplo, o Acórdão n.º 289/2005). Cidadania que se projeta na pertença à pátria
ou mátria [no dizer de Padre António Vieira (Sermão de Nossa Senhora da
Conceição, pregado na Bahia, em 1639) e Natália Correia (Mátria,
1967) ou no cantar de Caetano Veloso (Língua)]. Na nova trilogia
constitucional – segurança, diversidade e solidariedade – enunciada por Erhard
Denninger [“Sicherheit/Vielfalt/Solidarität: Ethisierung der Verfassung?”, in
Ulrich K. Preuß (Hg.), Zum Begriff der Verfassung: die Ordnung des
Politischen, Frankfurt am Main, Fischer, 1994, pp. 95-129], tem-se
assistido a uma tensão entre a segurança (elemento-chave do Estado na aceção
estrita afirmada na modernidade) – expressa, inclusivamente, em termos
jusfundamentais (que não se limita a uma segurança perante o Estado, mas é
também uma segurança através do Estado, com implicações em sede de deveres de
proteção (cf., com as pertinentes referências, não esquecendo a teoria e a
filosofia políticas, Josef Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit: Zu den
Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, Berlin/New York,
Walter de Guyter, 1983; também Gerhard Robbers, Sicherheit als Menschenrecht:
Aspekte der Geschichte, Begründung und Wirkung einer Grundrechtsfunktion,
Baden-Baden, Nomos, 1987; entre nós, sobre a afirmação constitucional do
direito à segurança associado ao direito à liberdade no campo da chamada
constituição penal e processual penal, vd., para uma síntese, Gomes
Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Vol.
I, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2014, pp. 478-479) – e a diversidade (que
não se esgota no campo dos estrangeiros e da nacionalidade, antes assume que o
povo é uma «grandeza pluralística» (Peter Häberle, Die Verfassung des
Pluralismus: Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft,
Königstein/Ts., Athenäum, 1980, pp. 57, 88; entre nós, convocando expressamente
este juspublicista alemão, Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria
da constituição, 7.ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 75). Num mundo pós-11
de setembro, marcado por profundas mudanças, também no plano demográfico, com o
crescimento da radicalização e as ameaças à ordem constitucional, nomeadamente
por via terrorista, a exigência de segurança projetou-se e projeta-se também em
matéria de aquisição da cidadania, com alterações significativas na legislação
da nacionalidade de diferentes países, nomeadamente em sede de requisitos.
Quanto à diversidade, a
par da riqueza da(s) alteridade(s), comporta também desafios significativos em
termos de integração, com repercussões em sede de língua e de cultura, que
surgem logo a montante do acesso à nacionalidade, como se considerou no Acórdão
n.º 785/2025, a propósito da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho (regime jurídico de
entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território
nacional). Por exemplo, tem-se desenvolvido o ensino do português como língua de
acolhimento e fator de integração [para uma síntese, cf. a página da AIMA –
Agência para a Integração, Migrações e Asilo, que apresenta os cursos de
Português Língua de Acolhimento (PLA) como «visa[ndo] responder às necessidades
de aprendizagem da língua portuguesa junto de pessoas migrantes em Portugal»]. No
Decreto da Assembleia da República n.º 17/XVII (Alteração à Lei n.º 37/81, de 3
de outubro, que aprova a Lei da Nacionalidade), há uma preocupação acrescida em
matéria de concessão da nacionalidade portuguesa no que toca à integração
cultural.
Nesta Declaração,
consideraremos três pontos, privilegiando os dois primeiros:
a) Análise da
(in)constitucionalidade do artigo 6.º, n.º 1, alínea f), da LdN, na redação
resultante do artigo 2.º do Decreto n.º 17/XVII, segundo o qual a concessão da
nacionalidade depende, em cumulação com os demais requisitos previstos, de os
requerentes «[n]ão terem sido condenados, com trânsito em julgado da decisão
judicial, com pena de prisão igual ou superior a 2 anos, por crime punível
segundo a lei portuguesa», tendo votado favoravelmente pela inconstitucionalidade
apenas com fundamento no princípio da proibição do excesso (e ainda aqui com
diferenças), mas rejeitando que se aplique o artigo 30.º, n.º 4, da
Constituição («Nenhuma pena envolve como efeito necessário a perda de quaisquer
direitos civis, profissionais ou políticos»);
b) Contrariamente à
posição que teve vencimento no acórdão, sustento a não inconstitucionalidade do
artigo 9.º, n.º 1, alínea a), da LdN, na versão alterada pelo artigo 2.º do
Decreto n.º 17/XVII, relativo aos fundamentos de oposição à aquisição da
nacionalidade portuguesa por efeito da vontade, na parte em que, ao densificar
a inexistência de laços de efetiva ligação à comunidade nacional, se refere a
relevância da «demonstração de comportamentos que, de forma concludente e
ostensiva, rejeitem a adesão à comunidade nacional, suas instituições
representativas e símbolos nacionais»;
c) Finalmente, de uma
forma mais breve, em relação à sexta questão, está em causa saber se, sem
prejuízo do caráter meramente prospetivo no que toca ao procedimento, não
haverá, ainda assim, retrospetividade em termos da relação jurídica material,
nomeadamente em sede de formação de pressupostos, com a consequente necessidade
de testar a solução normativa à luz do princípio da proteção da confiança.
II – Análise de algumas
questões de (in)constitucionalidade
1.
Artigo
6.º, n.º 1, alínea f), da LdN (na redação resultante do Decreto n.º 17/XVII)
Em relação a este ponto,
não acompanho o acórdão em diferentes dimensões, sendo que, sem prejuízo de
outras considerações, numa perspetiva jurídico-constitucional, procurarei
mostrar as razões pelas quais não é aplicável, neste campo dos requisitos
negativos de aquisição da nacionalidade, o artigo 30.º, n.º 4, da Constituição.
1.1. Antecedentes penais,
cidadania e interesse público
Uma breve nota para
sublinhar que a alteração, de 2 (dois) para 3 (anos), do limite mínimo da pena
de prisão concretamente aplicada não é constitucionalmente censurável, caindo
no domínio da escolha político-legislativa do legislador. Mergulhando na
argumentação, começo por avaliar a tese sustentada na seguinte passagem:
«A falta de conexão entre a
mera condenação criminal em pena igual ou superior a dois anos de prisão e o
interesse público que se pretende acautelar com o requisito estabelecido conduz
inevitavelmente à conclusão de que o acesso à nacionalidade por naturalização,
por via desta nova alínea f) do n.º 1 do artigo 6.º, da LdN, é, na
realidade, vedado pela simples razão de ao requerente ter sido aplicada a
título principal uma pena igual ou superior a dois anos de prisão, sem qualquer
juízo de adequação entre o crime praticado e afetação do vínculo de
efetiva pertença à comunidade».
Não posso acompanhar este ponto do acórdão: é legítima, ainda para
mais num domínio marcado por uma maior liberdade de conformação normativa, uma
escolha político-legislativa que trace uma relação entre a condenação em pena
igual ou superior a x tempo (afastada que seja a relevância de meras “bagatelas
penais”) e o interesse público de não permitir o acesso ao direito de
nacionalidade. Nas duas faces do direito à cidadania – acesso e conservação – a
primeira não tem a força da segunda, onde está em causa a privação do status
da cidadania e em que se exige uma especial vinculação teleológica entre o
ilícito e a relação com o Estado.
Um rápido excurso pelo direito comparado revela que a utilização
da pena ou soma das penas como critério para aferir da integração é um critério
perfeitamente legítimo (outro problema, como se verá, é o da inexistência de
uma válvula de escape sistémica, que permita, excecionalmente, afastar esta
solução).
Assim, em França, dispõe o artigo 21-27 Code Civil:
«Ninguém pode adquirir a
nacionalidade francesa […] se tiver sido condenado por crimes [crimes ou
délits] que constituam uma violação dos interesses fundamentais da Nação ou
um ato de terrorismo, ou, independentemente da infração considerada, se tiver
sido condenado a uma pena igual ou superior a seis meses sem suspensão da
pena».
Como se vê, há aqui um critério misto, surgindo como impedimento à
aquisição da nacionalidade a prática de certos crimes, mas também,
independentemente da infração, o facto de ter sido condenado a pena igual ou
superior a seis meses de prisão sem que tenha sido suspensa.
Na República
Federal da Alemanha, a Staatsangehörigkeitsgesetz (StAG) estabelece, no
§ 12a, que serão desconsideradas no processo de aquisição da cidadania (Einbürgerung)
a «imposição de medidas educativas ou disciplinares nos termos da Jugendgerichtsgesetz
[âmbito pessoal de aplicação: menores de idade entre os 14 e os 18 anos (Jugendlichen)
e jovens adultos (Heranwachsenden), dos 18 até completarem 21 anos]»,
bem como a «condenação a multas até 90 dias» e as «condenações a penas de
prisão até três meses», desde que suspensas na sua execução e decorrido o
respetivo período. Estamos no campo das chamadas “bagatelas penais”, sendo o
referente a
medida da pena (prisão ou multa). Ainda assim, consagra-se também um critério
misto, dado que, em relação a certos crimes (desde logo, racismo ou
antissemitismo), a condenação funciona como motivo de exclusão da desconsideração,
ainda que a sanção seja pequena. Como se verá infra, o § 12a(1) StAG
admite que, se forem ultrapassados os limites de penas estabelecidos (o chamado
«limiar de irrelevância ou desconsideração» – Unbeachtlichkeitsschwelle),
ainda assim o requerente poderá adquirir a nacionalidade, mas apenas se a pena
ou a soma das penas ultrapassarem ligeiramente (geringfügig) esse
limiar, conceito indeterminado que, à semelhança do que acontece noutros casos,
tem sido densificado pela jurisprudência.
Na Áustria, o § 10(1) da Bundesgesetz
über die österreichische Staatsbürgerschaft (Staatsbürgerschaftsgesetz
1985 – StbG) estabelece uma exigência de não ter sido condenado pela
prática dolosa de crimes, na Áustria ou no estrangeiro, mas também de não ter
sido condenado a pena de prisão por uma infração financeira (Finanzvergehen).
Nos termos do § 10(2), também obsta ao acesso à cidadania a prática de
infrações administrativas graves (com referência específica na lei,
nomeadamente no plano rodoviário), se o requerente tiver sido condenado mais de
uma vez. Mais exatamente, trata-se de «infrações administrativas graves com
especial conteúdo ilícito» (schwerwiegende Verwaltungsübertretung mit
besonderem Unrechtsgehalt) [§ 10(2) 2 StbG]. Para além de casos de
infrações rodoviárias previstas no Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO),
incluem-se outras, como a prática de exercício de atividade comercial sem
licenciamento.
Em Itália, o artigo 6 da Legge
5 febbraio 1992, n. 91, estabelece que afastam a concessão da nacionalidade
não apenas a condenação pela prática de crimes previstos no Livro Segundo, Título
I, Cap. I, II e III, do Codice Penale, mas também, no que ora nos
importa, a condenação por um crime (não negligente) cuja moldura penal não seja
inferior a três anos de prisão, prevendo ainda um regime específico em caso de
condenação por crimes (não políticos) a uma pena de prisão superior a um ano
por um tribunal judicial estrangeiro, desde que a sentença tenha sido
reconhecida em Itália.
Nos Países Baixos, a
legislação (Rijkswet op het Nederlanderschap) prevê, no artigo 9, o
seguinte:
«O pedido de um
estrangeiro […] será, no entanto, indeferido se:
a. com base no
comportamento do requerente, existirem sérias suspeitas de que ele representa
um perigo para a ordem pública (openbare orde), os bons costumes (goede
zeden) ou a segurança (veiligheid) do Reino».
Na densificação da ordem
pública, os critérios também são exigentes em matéria de criminalidade: por
exemplo, basta que o requerente tenha sido condenado a 36 horas ou mais de
prestação de trabalho a favor da comunidade (uma lista pode ver-se em
https://ind.nl/en/public-order-policy-naturalisation-and-option#when-you-are-a-danger-to-the-public-order)
para haver um obstáculo à naturalização, sendo necessário que decorra um
«período de reabilitação» de cinco anos para o requerente poder apresentar novo
pedido.
Em Espanha, o artigo 22
do Código Civil, referente à «concessão da nacionalidade por
residência», estabelece que «o interessado deverá justificar […] boa conduta
cívica e suficiente grau de integração na sociedade espanhola» (n.º 4,
itálico nosso). É ao abrigo deste conceito jurídico indeterminado («boa conduta
cívica») que a Administração vem tomando em consideração os antecedentes penais
dos requerentes da nacionalidade. Considere-se o que, a este propósito,
asseverou o Tribunal Constitucional espanhol na Sentencia 114/1987, de 6 de
julio (BOE núm. 180, de 29 de julio de 1987):
«Entendido no seu sentido
mais abstrato – e também mais comum –, este dever [de boa conduta cívica]
refere-se não tanto às ações do cidadão no seio de relações jurídicas
concretas, mas antes ao comportamento global do indivíduo, incluindo nas suas
relações privadas, que pode ser avaliado numa perspetiva metajurídica, de
acordo com valores morais enraizados ou normas de conduta quer da comunidade no
seu todo quer de grupos sociais mais restritos.
Num sentido mais restritivo,
a inobservância de boa conduta pode ser interpretada como um comportamento
ilícito e antijurídico por parte do sujeito em causa. É este o presente caso,
em que a apreciação da conduta desordeira do recorrente não decorre da sua
atitude moral nas relações públicas ou privadas, mas antes, em concreto, do
facto de ter sido condenado por sentença transitada em julgado como autor de um
crime. Embora, mesmo neste sentido restritivo, a referência normativa à boa
conduta não seja a mais adequada, não se pode concluir que tal interpretação
deva ser considerada inconstitucional em todos os casos. Na verdade,
independentemente das consequências punitivas decorrentes da prática de atos
específicos ou da omissão de deveres específicos classificados como infrações, o
ordenamento jurídico pode, em certos casos, impor legitimamente consequências
graves à violação de deveres jurídicos explícitos de relevância pública,
genericamente descritos como dever de manter a boa conduta, quando o interesse
público que procura proteger assim o exigir razoavelmente».
Recorde-se também que, na
versão originária da LdN, em sede de aquisição da nacionalidade por
naturalização, ainda se assumia como requisito a «idoneidade moral e civil»
(artigo 6.º, n.º 1, alínea d); na doutrina, vd. Rui Manuel de Moura
Ramos, “O novo direito português da nacionalidade”, in Idem, Estudos de direito português da nacionalidade,
2.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2019, pp. 131-269, p. 214).
Por razões de economia,
não considero agora os diferentes prazos de cancelamento da inscrição de
decisões condenatórias no registo criminal, quer português quer estrangeiros. No
que ora nos importa, e sem prejuízo de diferenças, é corrente, neste campo, que
entre os pressupostos para aquisição da nacionalidade se preveja que o
legislador, na sequência de uma ponderação geral e abstrata, fazendo um juízo
de proporcionalidade, considere verificada a conexão entre a condenação em pena
superior a x anos de prisão (em Portugal, no Decreto, pena igual ou
superior a dois anos de prisão) e «o interesse público que se pretende
acautelar». Neste plano, não há, pois, uma restrição desnecessária ao
direito à cidadania. O que pode acontecer é que, a não existir uma válvula
sistémica de segurança a operar apenas em termos excecionais, poderemos ter uma
questão de inconstitucionalidade, como se concretizará, por via do princípio da
proibição do excesso, considerando a proporcionalidade em sentido restrito.
Antecipo já a conclusão: sustento que, em regra, não é exigível, à face da
Constituição, uma consideração caso a caso, individualizada, no tratamento
destes pedidos, mas apenas a possibilidade de poderem ser convocadas pelo requerente
circunstâncias que, excecionalmente, concorram para outro resultado e ainda aí
com balizas estritas, sob pena de crescimento da imprevisibilidade e da
desigualdade de tratamento.
Ou seja, a decisão
político-legislativa de maior rigor em relação ao pressuposto antecedentes
criminais é constitucionalmente legítima, decorrendo de um juízo de
proporcionalidade (em sentido amplo) feito pelo legislador. Contudo, dir-se-á
que esta solução não é suscetível de transposição para a ordem jurídica
portuguesa, tendo presente o artigo 30.º, n.º 4, da Constituição.
1.2.
Artigo 30.º, n.º 4, da Constituição: defesa da sua não aplicação nesta hipótese
O artigo
30.º, n.º 4, da Constituição, aditado na revisão de 1982, pretendeu responder,
tipicamente, aos casos em que a uma condenação se associava, de modo
automático, uma pena acessória ou efeitos de natureza sancionatória traduzidos
na perda de direitos civis, profissionais ou políticos. Subjacente à sua
introdução esteve o propósito de eliminar o carácter infamante de penas e
evitar que a atribuição de efeitos automáticos estigmatizantes obstasse à
realização de um dos seus fins essenciais – a ressocialização do condenado.
A este
respeito recordam-se as palavras proferidas na Reunião Plenária de 9 de junho
de 1982 pelo Deputado Luís Nunes de Almeida:
«A aprovação do n.º 4 vem
obviar [a] algumas disposições, ainda hoje vigentes na nossa lei penal, de
extraordinária violência, como eram as que envolviam, como efeito necessário de
certas penas, a perda de alguns direitos. Designadamente, e como exemplo,
lembro o caso de certas infracções criminais cometidas por funcionários
públicos, muitas delas com grandes atenuantes, que envolviam necessariamente e
como efeito acessório a demissão. Estes casos são, assim, banidos da nossa
ordem jurídica e eu gostaria de chamar a atenção para esse facto na medida em
que se trata de um aperfeiçoamento efectivo da nossa legislação em matéria
penal» – Diário da Assembleia da República, 1.ª série, n.º 101, de 11 de
junho de 1982, pp. 4176 e 4177.
Nesta linha, logo no
Acórdão n.º 16/84, julgou-se inconstitucional o n.º 1 do artigo 37.º do Código
de Justiça Militar, que impunha a demissão do oficial ou sargento dos quadros
permanentes ou de praças em situação equivalente como efeito da respetiva
condenação pelos crimes aí referidos, designadamente, o de corrupção, por
violação do artigo 30.º, n.º 4, da Constituição, na medida em que a demissão
constituía um efeito necessário da condenação.
Como se assinala no
Acórdão n.º 127/84, relativamente ao alcance do artigo 30.º, n.º 4, da
Constituição:
«[O] enquadramento
histórico-sistemático da demissão da função pública enquanto figura específica
do conceito de efeitos das penas ajuda a clarificar, não apenas o sentido do
preceito do Código de Justiça Militar, mas também, em alguma medida, o do
artigo 30.º, n.º 4, da Constituição.
Com efeito, por mais
problemático que, a uma primeira abordagem, se apresente o seu sentido, uma
coisa parece certa: ele pretende atingir, pelo menos, as soluções do tipo das
do artigo 37.º do Código de Justiça Militar. Na verdade, esse preceito
constitucional (que foi acrescentado na revisão constitucional de 1982) veio
dar resposta às objecções que soluções daquela natureza, tal como estavam
protagonizadas especialmente no Código Penal de 1986, vinham de há muito a
suscitar e que, concomitantemente, ganhavam corpo nos trabalhos preparatórios
do novo Código Penal entretanto aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de
Setembro, conduzindo à abolição daquele regime [...]. De facto, o texto do
artigo 65.º do novo Código Penal é idêntico ao do artigo 30.º, n.º 4, da
Constituição.
Em suma: o artigo 30.º,
n.º 4, da Constituição, qualquer que seja o seu alcance global, abrange, pelo
menos, a proibição dos chamados efeitos das penas que se traduzem em perda de
direitos civis, profissionais, ou políticos.
Compreende-se, aliás, tal
solução constitucional. Ela não é mais do que um corolário do princípio de
Estado de direito democrático (artigo 2.º) nas suas implicações no âmbito da
“constituição penal”. Com efeito, a perda de direitos civis, profissionais ou
políticos traduz-se materialmente numa verdadeira pena, que não pode deixar de
estar sujeita, na sua aplicação, às regras próprias do Estado de direito
democrático, designadamente: reserva judicial, princípio da culpa, princípio da
necessidade e proporcionalidade das penas, etc.. Ora, no caso das penalizações
designadas por “efeitos de penas”, não se respeitam tais princípios, visto que
elas decorrem directa e automaticamente da lei, não são aplicadas mediante
decisão judicial, não levam em conta as circunstâncias concretas de cada
infracção penal e de cada agente».
Nesse aresto conclui-se
também que: «O militar condenado por qualquer dos crimes referidos no artigo
37.º do Código de Justiça Militar (independentemente da pena) vê-se privado,
automaticamente, em consequência dessa pena, do seu emprego, do seu título
profissional, e até da pensão a que tenha direito. Qualquer que seja o juízo
constitucional que haja de fazer-se das penas de demissão da função pública (e
não é caso disso aqui), claramente que ele tem que ser negativo quando a
demissão decorre como simples efeito directo de outras penas. A Constituição, é
seguro, não permite tal solução legislativa». No mesmo sentido decidiram, no
domínio da fiscalização concreta da constitucionalidade, os Acórdãos n.os
310/85, 75/86 e 94/86 e, no domínio da fiscalização abstrata da
constitucionalidade, o Acórdão n.º 165/86.
Posteriormente, por
várias vezes, o Tribunal Constitucional teve ocasião de considerar desconformes
com o artigo 30.º, n.º 4, da Constituição diversas normas do mesmo tipo. Assim,
por exemplo:
– no Acórdão n.º 91/84,
pronunciou-se pela inconstitucionalidade, além do mais, da norma do artigo 8.º
do decreto da assembleia regional dos Açores, aprovado em 28 de junho de 1984,
na parte em que previa as medidas de encerramento de estabelecimento e de
proibição do exercício da atividade industrial de bordados, como efeito
necessário da condenação pelo descaminho de direitos nele previsto;
– no Acórdão n.º 255/87,
julgou inconstitucional a norma do artigo 37.º, n.º 2, do Código de Justiça
Militar, que estatuía que a condenação pelos mesmos crimes (os referidos no n.º
1) de oficial ou sargento dos quadros de complemento, bem como das praças
graduadas em situação militar equivalente, produzia a baixa de posto;
– no Acórdão n.º 282/86,
declarou inconstitucionais, com força obrigatória geral, tanto a norma do §
único do artigo 160.º do Código de Contribuição Industrial, que estipulava que
ao técnico de contas, julgado por determinadas transgressões fiscais, seria
cancelada a inscrição se a decisão viesse a ser condenatória, como a norma do §
único do artigo 130.º do Código do Imposto de Transações, de teor semelhante;
– no Acórdão n.º 284/89,
julgou inconstitucional a norma do n.º 1 do artigo 18.º da Lei n.º 9/77/M, de
27 de agosto, que proibia de entrar nos casinos (de Macau) os indivíduos
condenados pelos crimes previstos nos artigos 14.º e 15.º dessa Lei;
– no Acórdão n.º 224/90,
declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação do
n.º 4 do artigo 30.º da Constituição da República Portuguesa, das normas do
artigo 46.º, n.º 2, alíneas a), b), c), d) e e), do Código da Estrada aprovado
pelo Decreto-Lei n.º 39 672, de 20 de Maio de 1954, que ligava a proibição de
condução de veículos automóveis à condenação por crimes de certa natureza, à
condenação em penas de determinada espécie, à condenação por crimes de certa
natureza em penas de determinada espécie e à declaração de habitualidade ou por
tendência;
– no Acórdão n.º 288/94,
julgou inconstitucional a norma constante do n.º 2 do artigo 34.º do
Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de dezembro, quando interpretada no sentido de a
condenação de um estrangeiro, autorizado a residir em Portugal, por um dos
crimes previstos no n.º 1 do artigo 23.º do mesmo diploma, ter por efeito
necessário a sua expulsão do país;
– no Acórdão n.º 577/94,
julgou inconstitucional a norma da alínea b) do artigo 43.º do Decreto-Lei n.º
264-B/81, de 3 de setembro, enquanto aí se previa a aplicação imediata da pena
acessória de expulsão ao estrangeiro residente no País há menos de cinco anos,
condenado por crime doloso em pena superior a um ano de prisão;
– no Acórdão n.º
202/2000, julgou inconstitucional a norma do n.º 10 do artigo 31.º da Lei n.º
30/86, de 27 de agosto (Lei da Caça), na parte em que, como consequência da
prática do ilícito nela descrito, obrigava à imposição de interdição do direito
de caçar por um período fixo de cinco anos, bem como a mesma norma do mesmo
diploma legal, na parte em que previa, como efeito necessário da prática do
crime ali tipificado, e independentemente da ponderação das circunstâncias do
caso, a perda dos instrumentos da infração.
Não desconhecendo a solução
do Acórdão n.º 748/93 [em que se declarou, com força obrigatória geral, a
inconstitucionalidade das normas constantes da alínea c) do artigo 3.º do
Decreto-Lei n.º 319-A/76, de 3 de Maio (Lei Eleitoral do Presidente da
República), da alínea c) do n.º 1 do artigo 2.º da Lei n.º 14/79, de 16 de Maio
(Lei Eleitoral para a Assembleia da República), da alínea c) do artigo 2.º do
Decreto-Lei n.º 267/80, de 8 de Agosto (Lei Eleitoral da Assembleia Legislativa
Regional dos Açores), e da alínea c) do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 701-B/76,
de 29 de Setembro (Lei Eleitoral dos Órgãos das Autarquias Locais), na parte em
que estabeleciam a incapacidade eleitoral ativa dos definitivamente condenados
a pena de prisão por crime doloso (ou por crime doloso infamante) enquanto não
houvesse expiado a respetiva pena, abrangendo, portanto, também situações em
que a condenação constituía a definição de um requisito negativo de exercício
de determinado direito], esta é a jurisprudência tradicional do Tribunal e
ilustra bem o campo de aplicação do artigo 30.º, n.º 4, da Constituição:
«afasta[r] a conexão automática entre a condenação penal e a privação de
direitos e exclu[ir], assim, os efeitos estigmatizantes dessa condenação [...],
assegurando a jurisdicionalidade da aplicação do direito penal», em
concretização dos princípios constitucionais da dignidade, da culpa, da
necessidade e adequação das penas e da igualdade – cf. o Acórdão n.º 371/92.
Mais tarde, a partir dos
Acórdãos n.os 562/2003 e 154/2004 e, sobretudo, 239/2008 e 473/2009,
começou a assistir-se a uma viragem da jurisprudência quanto ao âmbito de
aplicação do artigo 30.º, n.º 4, da Constituição, no sentido de o estender às
referidas situações em que a não condenação pela prática de um crime constitui
critério de idoneidade para o exercício de certos direitos ou o acesso a
determinadas atividades ou profissões.
Ainda assim, além da
declaração de voto do Juiz Conselheiro Carlos Pamplona de Oliveira no Acórdão
n.º 562/2003 – «[o] alcance daquelas normas não representa um efeito automático
de sanção disciplinar, eventualmente proibido pelo [artigo 30.º, n.º 4] da
Constituição», «[o] que se passa é que o cometimento da infracção, ainda que
disciplinar, tem naturalmente outros efeitos de natureza não penal, não previstos
nem proibidos na aludida norma, pelo que a questão se reconduz a saber se a
solução legal ofende, ou não ofende, o princípio da proporcionalidade
consagrado no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição» –, destacam-se os votos de
vencido, em Declaração conjunta, dos Juízes Conselheiros Benjamim Rodrigues,
Joaquim de Sousa Ribeiro, Maria Lúcia Amaral e Rui Manuel Moura Ramos apostos
ao Acórdão n.º 473/2009, dissentindo do juízo de inconstitucionalidade nele
formulado por aplicação do artigo 30.º, n.º 4, CRP, nos seguintes termos:
«Não partilhamos do juízo
de inconstitucionalidade formulado quanto ao artigo 13.º da Lei n.º 27/96, de 1
de Agosto [a condenação definitiva dos membros dos órgãos autárquicos em
qualquer dos crimes de responsabilidade previstos e definidos na Lei n.º 34/87,
de 16 de Julho, implica a sua inelegibilidade nos actos eleitorais destinados a
completar o mandato interrompido e nos subsequentes que venham a ter lugar no
período de tempo correspondente a novo mandato completo, em qualquer órgão
autárquico»], norma em que se baseia a decisão recorrida. Na verdade, esta
disposição não consagra, em nosso entender, um efeito da sentença condenatória
proibido pelo n.º 4 do artigo 30.º da Constituição. Trata-se de uma regra de
direito eleitoral que, ao regular o regime das inelegibilidades para as
candidaturas às autarquias locais, atribui relevância, como pressuposto de
facto, à anterior prolação de uma sentença condenatória por crimes de
responsabilidade dos titulares dos cargos políticos. Por não se tratar uma
sanção penal, encontra-se vedado ao juiz do respectivo processo a constituição
por sentença desse efeito jurídico. Estamos perante um efeito ex lege
que encontra credencial constitucional bastante no artigo 50.º, n.º 3, da
Constituição, que apenas exclui que o legislador possa estabelecer
inelegibilidades que não sejam necessárias para garantir inter alia “a
isenção e independência dos respectivos cargos”. Ora é incontroverso que a
razão de ser da norma cabe na previsão do normativo constitucional no segmento
referido. E a isto não se opõe o princípio consagrado no artigo 30.º, n.º 4.
Na verdade, não estando vedado o estabelecimento de inelegibilidades por via
geral e abstracta, em função dos objectivos que com tal previsão se procuram
acautelar, não faria sentido que tal fosse excluído pela circunstância de a
situação que conduz à inelegibilidade integrar, como pressuposto de facto, a
existência de uma sentença penal condenatória. No mínimo, não se pode entender
que a existência de uma tal sentença contrarie ou enfraqueça o valor indiciário
dos factos tidos em consideração. Não pode assim dar-se ao artigo 30.º, n.º 4,
um alcance tal que limite desta forma o exercício de uma competência
legislativa constitucionalmente modelada» (sublinhado acrescentado).
No domínio da aquisição
da nacionalidade portuguesa, a referida tendência viria a manifestar-se nos
Acórdãos n.os 331/2016 e 497/2019, reiterados pelos Acórdãos n.os
534/2021, 127/2023 e 846/2023. Não sem antes, porém, no Acórdão n.º
106/2016, a propósito da alínea b) do artigo 9.º da Lei da Nacionalidade e da
alínea b) do n.º 2 do artigo 56.º do Regulamento da Nacionalidade, relativas ao
impedimento de adquirir a nacionalidade portuguesa decorrente da condenação em
pena de prisão de máximo igual ou superior a três anos, se ter defendido a
seguinte posição (ponto 19.1):
«Não se afigura, porém,
poder reconhecer-se nas normas legais em causa a consagração de um efeito
(automático, necessário) da sentença condenatória por crime punível com pena de
prisão de máximo igual ou superior a três anos que se mostre proibido pelo
disposto no artigo 30.º, n.º 4, da Constituição.
Desde logo, tenha-se
presente que as normas legais sob escrutínio – na interpretação que lhes foi
conferida – integram o regime normativo de aquisição da nacionalidade
portuguesa (in casu, por efeito da vontade). É por imperativo
constitucional – logo na remissão operada pelo artigo 4.º da Constituição – que
cabe ao legislador o estabelecimento dos critérios e pressupostos da atribuição
e aquisição da cidadania portuguesa. Acrescidamente, da iusfundamentalidade
do direito em causa – o direito a aceder à cidadania (artigo 26.º, n.º 1, CRP)
– decorre, para o legislador, a obrigação de criação das condições de exercício
deste direito fundamental.
Cabe ao Estado português
definir quem são os seus nacionais. E deve fazê-lo por via da lei (como releva
no presente recurso de constitucionalidade) ou de convenção internacional. Num
caso, como noutro, sujeitos a aprovação parlamentar.
Ora, na definição dos
critérios de atribuição e aquisição da cidadania, o legislador deve
«identificar, nas diferentes situações colocadas, as conexões efectivas com o
Estado português que são necessárias e suficientes para conferir aos indivíduos
o direito a aceder à cidadania portuguesa» (Jorge Pereira da Silva, «O direito
fundamental à cidadania», cit., p. 280).
Neste domínio, a margem
de conformação do legislador não deixa de se mostrar condicionada pelos
imperativos decorrentes do conteúdo do direito fundamental à cidadania
(enquanto direito fundamental de natureza pessoal e assim consagrado no artigo
26.º, n.º 1, da Constituição) e do regime que lhe é associado enquanto direito,
liberdade e garantia (designadamente nos artigos 12.º, 13.º, 18.º e 20.º, da
Constituição), para além do dever de ponderação dos demais valores
constitucionais relevantes, subjazendo-lhe, ainda e necessariamente, o respeito
pelos princípios de Direito Internacional, de que avulta (para além do direito de aceder a uma nacionalidade e a
dela não ser privado) o princípio da ligação efetiva entre o indivíduo e
a comunidade politicamente organizada em que se integra.
Assim, no caso vertente,
a aquisição da nacionalidade portuguesa pode ter lugar desde que o estrangeiro
casado há mais de três anos com nacional português declare, na constância do
casamento, que pretende adquirir esta nacionalidade. O legislador, ao
estabelecer os pressupostos desta forma de aquisição da cidadania estabeleceu
também uma «condição negativa»: que não haja sido deduzida pelo
Ministério Público oposição à aquisição da nacionalidade ou que, tendo-a sido,
ela seja considerada judicialmente improcedente. Os fundamentos, previstos
na lei, para a oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa constituem,
assim, pressupostos (negativos) do direito à aquisição da cidadania. Assim
sendo, mesmo configurados como causas obstativas à aquisição da nacionalidade
portuguesa, não deixam de corresponder ao desiderato de preenchimento dos
critérios de conexão relevantes, ponderados pelo legislador, para o
reconhecimento de uma ligação efetiva e genuína do requerente à comunidade
nacional – base do vínculo jurídico-político a constituir e da ideia inclusiva
que o informa.
Do regime legal resulta
que, na regulação dos critérios e pressupostos da nacionalidade derivada (por
efeito da vontade e da adoção e por naturalização), o legislador atribuiu
relevância, como pressuposto de facto, à condenação criminal em causa. Em certa
medida, o legislador procura obstar a que aqueles que, por via da prática
daqueles crimes, judicialmente aferida, ofenderam os bens jurídicos a que a
comunidade nacional entendeu conferir uma tutela jurídico-penal traduzida numa
moldura penal de máximo igual ou superior a três anos, integrem a comunidade
cujos bens (assim) tutelados não respeitaram.
Pode, pois, conceber-se
que a opção do legislador quanto ao fundamento de oposição da aquisição da
nacionalidade portuguesa por efeito da vontade e da adoção em causa (que
igualmente vale na aquisição da nacionalidade por naturalização) – a condição
de não ocorrência de condenação, com trânsito em julgado da sentença, pela
prática de crime punível com pena de prisão de máximo legal igual ou superior a
3 anos, segundo a lei portuguesa – corresponde, ainda, à densificação do
vínculo de ligação efetiva entre a pessoa e o Estado (português) que baseia a
cidadania.
[...]
Ora, este pressuposto
(negativo) de aquisição da nacionalidade portuguesa – em grande medida
informado pela ideia de cidadania efetiva e retirando da condenação criminal em
causa a infirmação dessa mesma ideia de efetividade do vínculo de ligação –,
mesmo sendo um efeito ex lege das normas legais em causa, não se mostra
proibido pelo princípio contido no artigo 30.º, n.º 4, da Constituição.
No plano da formulação
dos requisitos para a aquisição da nacionalidade, entendeu o legislador que a
condenação por crime punível com pena de máximo igual ou superior a três anos
pode ser reveladora da inexistência das condições necessárias ao estabelecimento
do vínculo de cidadania.
Na definição desses
pressupostos, não se afigura o legislador limitado, por efeito da proibição
decorrente do n.º 4 do artigo 30.º, na relevância que atribui ao facto –
objetivamente considerado e sem margem para uma apreciação casuística – da
ocorrência de uma condenação criminal para o efeito da aferição das condições
do interessado para aceder à nacionalidade portuguesa.
[...]
Não se trata, assim, de
conferir à pena (ou à condenação) um efeito proibido pela Constituição, mas de
uma competência exercida pelo legislador ordinário nos termos em que a
Constituição o habilita a definir os critérios de acesso à cidadania
(naturalmente, nos limites do direito internacional e constitucional
relevante), reflectindo a ponderação, em abstrato, dos factos e razões
relevantes para o estabelecimento daqueles critérios, pelo que não procede, in
casu, a invocação do princípio contido no artigo 30.º, n.º 4, CRP» (sublinhados
acrescentados).
O mesmo entendimento foi
sufragado pelo Juiz Conselheiro Pedro Machete no voto de vencido aposto ao
Acórdão n.º 331/2016, considerando que «o parâmetro do artigo 30.º, n.º 4, da
Constituição não é convocável para aferir da constitucionalidade do requisito
negativo de aquisição da nacionalidade portuguesa decorrente da condenação pela
prática de crime punível com pena de prisão de máximo igual ou superior a 3
anos, segundo a lei portuguesa», «pelas razões invocadas no Acórdão n.º
106/2016, em especial no seu ponto 19.1.», segundo o qual «as normas sindicadas
se limitam a densificar um (dos) pressuposto(s) negativo(s) de ligação efetiva
à comunidade nacional fixado(s) pelo legislador como indispensável(is) à atribuição
da cidadania», acrescentando que «[a]o mobilizar o citado parâmetro
constitucional, a maioria abstraiu da diferença estrutural entre uma
expectativa positiva (o “direito de aceder” à cidadania portuguesa) e um
direito subjetivo de carácter negativo (o direito de não ser privado da
cidadania portuguesa), pela meridiana razão de que não se pode perder o que não
se possui, in casu a cidadania» (porém, quanto a este último ponto, se é
certo que, em rigor, a condenação se não projeta na perda de um direito que já
se tenha, não é menos verdade que a existência de antecedentes criminais se
projeta na formação de pressupostos do direito).
Em suma, a norma em causa
estabelece um requisito negativo da aquisição da nacionalidade, que o
legislador pode definir a montante, como outros, e não o efeito automático de
uma pena. Ao contrário do que se defende neste aresto ao avaliar-se o artigo 6.º, n.º 1,
alínea f), da LdN, na redação resultante do artigo 2.º do Decreto n.º 17/XVII, não cai
no âmbito de aplicação da norma constitucional (artigo 30.º, n.º 4, da
Constituição) o referido requisito. Com efeito, como se disse, pretendeu-se,
tipicamente, evitar que da condenação decorresse automaticamente uma outra
sanção, que, para cumprir as exigências constitucionais, impõe uma conexão
teleológica (direta ou indireta) entre ambas, mediante uma decisão
individualizada.
Ora, como
se sublinha nalgumas das peças jurisprudenciais citadas, outra é a situação e a
função do referido requisito relativo à aquisição da nacionalidade por
naturalização. À semelhança do que acontece noutros ordenamentos jurídicos
(mais, é corrente no direito da nacionalidade) trata-se de
«evitar que sejam
integrados na comunidade portuguesa indivíduos em relação aos quais possa pesar
a suspeita fundada de virem a constituir focos de perturbação ou de
intranquilidade. […] trata-se da normal defesa de uma sociedade em relação a
elementos que se afigure sejam potencialmente portadores da insegurança
colectiva» (Rui Manuel de Moura Ramos, “O novo direito português da
nacionalidade”, in Idem, Estudos de direito
português da nacionalidade, 2.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2019, pp.
131-269, p. 213).
1.3.
Antecedentes penais: modelos constitucionalmente admissíveis
Afastada a aplicação do
artigo 30.º, n.º 4, da Constituição neste campo, cabe ao legislador escolher o
modelo que pretende, desde que compatível com outros preceitos constitucionais
relevantes. Em abstrato, identificamos dois grandes paradigmas, sendo que,
quanto ao segundo, avaliar-se-á a necessidade de introduzir uma válvula
sistémica, atualmente inexistente entre nós.
Num primeiro, ao juízo de
proporcionalidade no plano legislativo acresce uma obrigação de consideração
individualizada dos antecedentes criminais, posição que é a deste acórdão. No
segundo modelo, poderá ficar-se por um juízo assente na verificação ou não do
requisito previsto na lei – condenação transitada em julgado a uma pena de
prisão igual ou superior a x anos (no caso português, 2 anos, nos termos
da nova redação do artigo 6.º, n.º 1, alínea f), da LdN) desde que se trate de
crime à face da lei do país de que o requerente pretende obter a cidadania.
Este tratamento em abstrato tem vantagens do ponto de vista da segurança
jurídica e da previsibilidade, mas também no que toca à eficiência e
racionalização das decisões (na Constituição, veja-se, desde logo, o artigo
267.º, n.º 5), numa Europa (também em Portugal) marcada por uma rápida e
significativa transformação em termos de migrações.
Na jurisprudência
constitucional, esta foi a posição que teve vencimento no Acórdão n.º 106/2016.
Lê-se no aresto:
«Com efeito, e se por
expressa opção da Constituição, a configuração do vínculo jurídico da cidadania
é remetida ao legislador – na sua dimensão política e ius fundamental –, a
definição (legal) dos respetivos critérios, pressupostos e regime mostra-se
essencial à própria densificação do direito fundamental à cidadania, assente no
estabelecimento do vínculo de uma pessoa com a comunidade politicamente
organizada (vg. Estado) em que se inclui. Cabe, assim ao legislador – e não à
Administração ou aos Tribunais – a ponderação e a escolha dos critérios e
pressupostos da atribuição e aquisição da nacionalidade portuguesa, competência
que não pode deixar de exercer, pois decorrente de uma verdadeira imposição
constitucional.
É que, para mais, sendo a
tarefa de enunciação dos critérios e pressupostos para a atribuição e aquisição
da cidadania (artigo 4.º, CRP) não apenas constitucionalmente cometida como
também constitucionalmente reservada ao legislador – e em absoluto ao
legislador parlamentar – mostra-se, prima facie, justificada a opção por
um critério objetivo (partindo da condenação por crimes cuja moldura penal se
fixou a partir de determinado limite), que resulta da ponderação do próprio
legislador (por via geral e abstrata) e não da ponderação, em cada caso, pelo
aplicador da norma – ainda que ao nível judicial» (ponto 19.1).
Na República Federal da
Alemanha, e face a um preceito da lei da nacionalidade (StAG) – o § 12a
– que estabelece, como se referiu, que qualquer pena pela prática de certos
crimes (vg., antissemitas e racistas) impede a aquisição da cidadania
(sendo uma exceção à regra da desconsideração das “bagatelas penais”), Kay
Hailbronner sublinha (“StAG § 12a [Verurteilungen]”, in Kay
Hailbronner/Marcel Kau/Thomas Gnatzy/Ferdinand Weber, Staatsangehörigkeitsrecht,
7.ª ed., München, C.H. Beck, 2022, n.º 38) que não há aqui uma violação do
princípio da proporcionalidade ao excluir-se «categoricamente» o acesso à
cidadania. Como se disse, o § 12a(1) admite ainda que, se forem ultrapassados
os limites de penas estabelecidos (o chamado «limiar de irrelevância ou
desconsideração – Unbeachtlichkeitsschwelle), poderá ainda assim o
requerente adquirir a nacionalidade se a pena ou a soma das penas ultrapassarem
ligeiramente (geringfügig) esse limiar.
Ao não ser estabelecida
uma «válvula de escape» sistémica que permita, excecionalmente, proceder-se a
uma consideração individualizada, está-se, como se antecipou, face a uma
violação do princípio da proibição do excesso. Se a LdN exige, no caso de
condenações no estrangeiro, que se esteja perante condutas tipificadas como
crime na ordem jurídica portuguesa, já não prevê que se tenha em consideração,
por exemplo, se há uma gritante diferença de moldura penal entre Portugal e o
país onde viveu (significativamente mais gravosa neste). Na Alemanha, para além
da possibilidade geral de «desconsideração» como impedimento à aquisição da
nacionalidade de casos de ultrapassagem ligeira do limiar penal estabelecido,
em relação às condenações no estrangeiro, o § 12a (2) prevê que serão
consideradas no procedimento de nacionalidade se corresponderem a condutas
também criminalizadas na Alemanha (tal como acontece em Portugal), mas se, além
disso, resultarem de um procedimento conforme ao princípio do Estado de direito
e cumprirem as exigências de proporcionalidade. Isto é, exige-se o respeito desse
princípio também no plano procedimental – Rechtsstaatlichkeit des Verfahrens:
cf. Kay Hailbronner (“StAG § 12a [Verurteilungen]”, in Kay
Hailbronner/Marcel Kau/Thomas Gnatzy/ Ferdinand Weber, Staatsangehörigkeitsrecht,
7.ª ed., München, C.H. Beck, 2022, n.º 41). Hailbronner sublinha que,
tratando-se de uma condenação proferida num Estado-Membro, há uma presunção de
que foram cumpridas essas exigências, cabendo ao requerente o ónus da prova no
caso de sustentar que não se verificaram esses pressupostos (n.º 41). Em termos
de proporcionalidade da pena, também o regime é o da excecionalidade e só em
situações-limite poderá conduzir a uma ponderação favorável à aquisição da
nacionalidade, apesar do registo criminal desfavorável. Na verdade, «[uma]
medida da pena só é desproporcionada se não corresponder de forma alguma à
gravidade da infração e à culpa (cf. artigo 49.º, n.º 3, da Carta dos
Direitos Fundamentais da União Europeia […]» (n.º 45).
Também na Suíça a
necessidade de consideração individual foi sublinhada numa decisão do Tribunal
Federal, de 21 de maio de 2025 (BGer 1C_350/2024 vom 21. Mai 2025), que convoca
jurisprudência anterior. Em bom rigor, para se entender o alcance do aresto,
não se pode abstrair do maior grau de exigência no que toca aos antecedentes
criminais. No caso, um cidadão turco, que geria um restaurante em Goldau, com
vários empregados, integrado comunitariamente, patrocinando várias associações
locais, com bons conhecimentos linguísticos, teve um acidente que só provocou
danos ao próprio, tendo sido sentenciado a uma pena de multa (Geldstrafe)
de quarenta dias, com um regime de prova de dois anos, além do pagamento de uma
contraordenação no montante de 900 francos suíços. Considerou-se que a
deficiência neste ponto poderia ser compensada pela realização de outros
requisitos, exigindo-se a sua apreciação global. Contudo, este caminho só vale
se não se tratar de uma infração penal grave.
Já em setembro de 2025, o
Tribunal administrativo federal (Bundesverwaltungsgerich/Tribunal
administratif fédéral/Tribunale amministrativo federale/Tribunal
administativ federal), numa decisão de 24 de setembro (Abteilung VI,
F-3355/2023), decidiu, convocando também o aresto de maio do Tribunal
Federal:
«Não é admissível
concentrar-se num único critério, a menos que este tenha, por si só, um peso
decisivo, como é o caso, por exemplo, de uma punibilidade (Straffälligkeit)
relevante. É necessária uma avaliação global de todos os aspetos relevantes em
cada caso específico» (3.3).
Embora tenha votado pela
inconstitucionalidade, há diferenças significativas em relação à construção
desenvolvida no aresto, a saber:
a)
Pelas
razões aduzidas, não considero que seja aqui aplicável o artigo 30.º, n.º 4, da
Constituição;
b)
Em
sede de princípio da proporcionalidade lato sensu (proibição do
excesso), entende-se que o juízo essencial nesta matéria é tarefa do
legislador, pelo que a verificação, ou não, do requisito previsto no artigo
6.º, n.º 1, alínea f), da LdN é aplicável pela Administração sem que haja, em
regra, uma obrigação de ponderação caso a caso. Contudo, ao não se consagrar
uma válvula sistémica, à semelhança do que acontece noutras ordens jurídicas,
que permita aos requerentes aduzir elementos que possam, a título excecional,
realizar uma consideração individualizada, há uma violação do princípio da
proibição do excesso, tendo presente a proporcionalidade em sentido restrito.
2.
Artigo
9.º, n.º 1, alínea a), da LdN (na redação resultante do Decreto n.º 17/XVII)
Em relação à terceira
questão considerada no Acórdão, relativa à existência ou não «de ligação
efetiva à comunidade nacional» (artigo 9.º, n.º 1, alínea a), da LdN), entendo
que a norma resultante da sua densificação por via do Decreto da Assembleia da
República n.º 17/XVII não é inconstitucional. Outra foi, no entanto, a posição
que teve vencimento: a maioria sustentou que, com a nova redação, se aumentou a
indeterminação do parâmetro a tomar em consideração no caso de oposição à
nacionalidade por declaração de vontade.
Procederei à análise em
quatro etapas:
a)
Numa
primeira, considerarei a questão da admissibilidade da utilização de conceitos
indeterminados em geral, mas também no direito da nacionalidade, em especial no
campo que agora nos importa – aquisição da nacionalidade por efeito da vontade (1);
b)
Numa
segunda, sustentarei que é constitucionalmente legítimo que o legislador tenha
em atenção nesse procedimento de aferição não apenas as declarações dos
requerentes, mas também a (des)conformidade, por via de comportamentos, com um
parâmetro de relevância previsto como «de forma concludente e ostensiva» (2);
c)
Numa
terceira, considerarei os três referentes enunciados [«adesão à comunidade
nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais» (3)];
d)
Finalmente,
sublinharei a relevância, do ponto de vista de garantias procedimentais, da
oposição à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade resultar de uma
intervenção do Ministério Público, havendo lugar a um processo judicial (4).
2.1. Indeterminação,
linguagem e direito da nacionalidade
A divergência não se
situa na utilização de conceitos indeterminados no direito em geral e no
direito da nacionalidade em especial. A «textura aberta do direito» (Herbert
Hart, O conceito de direito, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1986,
cap. VII, 1.), a sua «porosidade», convoca conceitos indeterminados, elemento
essencial da experiência jurídica (vd., por todos, entre nós, João
Baptista Machado, Introdução ao direito e ao discurso legitimador,
Coimbra, Almedina, 1983, pp. 113-123). Pierre Moor (Pour une théorie
micropolitique du droit, Paris, PUF, 2005) sublinha que «a maioria das
normas contém noções indeterminadas, que reenviam para realidades complexas».
Na realização do direito, os tribunais assumem um papel fundamental. Repare-se
que está aqui em jogo a possibilidade de estas normas poderem operar como
padrão de conduta para os destinatários e como norma de controlo, no que ora
nos importa para o Ministério Público e o juiz.
Em termos de tradução
constitucional, entende-se no aresto que o segmento normativo sub iudice não
respeita as exigências de
determinabilidade da lei ligadas ao princípio do Estado de direito (artigo 2.º
da Constituição) e, no caso, especificamente ao instituto da reserva (absoluta)
da lei (artigo 164.º, n.º 1, alínea f), da Constituição). A reserva de
lei foi construída para combater o arbítrio, em primeira linha em relação à
Administração. Trata-se de uma exigência quer do princípio do Estado de Direito
quer do princípio democrático, num quadro marcado pela separação de poderes.
Reserva de lei que, sob pena de esvaziamento, é também uma «reserva de
densidade normativa» ou de «densificação normativa» (vd. agora J.M.
Sérvulo Correia/Francisco Paes Marques, Noções de direito administrativo,
Vol. II, 2.ª edição, Coimbra, Almedina, 2025, pp. 36-37). Embora o grande
tratamento tenha sido feito para as relações entre poder legislativo e poder
administrativo, também o poder judicial, sem prejuízo da sua especial dimensão garantística,
está vinculado em termos de legalidade (rectius, juridicidade). O eixo
da análise começa a montante: há uma medida para que as pessoas (no caso, os
que pretendem vir a requerer a nacionalidade) possam conformar o seu agir? Na
verdade, enquanto «regras de conduta, as normas de direito vão dirigidas à
vontade dos indivíduos como força motivadora, visando orientar e afeiçoar os
respectivos comportamentos» [João Baptista Machado, Âmbito de eficácia e
âmbito de competência das leis (Limites das leis e conflitos das leis),
Coimbra, Almedina, 1998, p. 5].
No direito dos
estrangeiros e da nacionalidade, enquanto «direito de controlo» (Fabienne
Jault-Seseke/Sabine Corneloup/Ségolène Barbou des Places, Droit de la
nationalité et des étrangers, Paris, PUF, 2015, pp. 8-10), há uma
utilização recorrente de conceitos indeterminados como se comprova por uma
análise, diacrónica e sincrónica, deste campo. Encontramos, em diferentes
ordens jurídicas, conceitos do tipo da referida «idoneidade moral e civil»
(Portugal, versão originária do artigo 6.º, n.º 1, alínea d), da LdN) e «buena
conducta cívica» (Espanha), alguns dos quais já foram referenciados no ponto
anterior. Aliás, entre nós, Rui Manuel Moura Ramos escreve a propósito de
conceitos indeterminados constantes na versão seminal da LdN:
«são no entanto conceitos
indeterminados, cujo preenchimento é deixado ao intérprete e que permitem uma
larga utilização da capacidade de julgamento do órgão decisório. De qualquer
modo, isso não significa que este se possa servir deles a seu belo prazer,
deturpando a sua finalidade ou imputando-lhes um qualquer conteúdo» (Rui Manuel
Moura Ramos, “O novo direito português da nacionalidade”, in Idem, Estudos de
direito português da nacionalidade, 2.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2019, pp.
131-269, p. 214).
No Estado Constitucional,
no campo onde as exigências de densificação são mais elevadas – falo do direito
penal e da especial determinação do princípio da legalidade criminal –
afirma-se a «abertura» em termos normativos. António Castanheira Neves (“O princípio
da legalidade criminal: o seu problema jurídico e o seu critério dogmático”, in
Idem, Digesta: Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurídico, da sua
Metodologia e Outros, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1995, pp. 349-473)
escreveu luminosas páginas sobre a questão, permitindo-me citar uma pequena
passagem:
«[…] a determinação
normativa exigível ao direito criminal objectivo situar-se-á entre uma rígida
pré-determinação e uma total ausência de determinação – ficando, no entanto,
por definir especificamente a sua índole e grau, embora se saiba já que ela é
compatível com uma indeterminação normativa de que não esteja ausente uma
tomada de posição legislativa capaz de se impor como um fundamento vinculante e
critério de contrôle decisório» (p. 381).
Na análise do segmento da
norma sub iudice, estamos perante conceitos indeterminados, numa área
que não tem a especial exigência constitucional do direito penal e processual
penal em função da possibilidade de privação da liberdade. Adianto, desde já, que
não se está aqui num domínio sem referentes e âncoras paramétricas,
inclusivamente constitucionais, mas também jurisprudenciais, atento que o
conceito que o legislador agora densificou, quando antes se limitava à
formulação mais lacónica – «inexistência de ligação efetiva à comunidade
nacional» (na redação do Decreto, com um pequeno retoque linguístico: «inexistência
de laços de efetiva ligação à comunidade nacional») foi concretizado em
numerosas decisões jurisprudenciais, que não devem ser ignoradas na avaliação,
averiguando-se a efetividade da ligação à comunidade e, assim, combatendo o
acesso meramente instrumental e oportunista à cidadania. Sendo o status
da cidadania um elemento essencial na respublica, um Estado tem a
obrigação de ser exigente com quem a ela quer aceder.
O tomar a sério o
contributo jurisprudencial tem paralelo no direito da nacionalidade de outros
países: vd., por exemplo, na Alemanha, o § 12a(1) StAG, em que o
conceito de ultrapassagem ligeira (Geringfügigkeit) dos limites de
desconsideração dos antecedentes tem sido objeto de densificação
jurisprudencial (VG Darmstadt (5. Kammer), Urteil vom 03.12.2008 – 5 K
1079/08.DA ECLI:DE:VGDARMS:2008:1203.5K1079.08.DA.0A, por exemplo).
2.2. Relevância de
comportamentos
Dos casos previstos na
lei como formas de aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, a situação
põe-se sobretudo no plano da aquisição por via de casamento ou união de facto,
como comprova tradicionalmente a jurisprudência.
Repare-se que atenta a
unidade familiar (artigos 2.º e 3.º da LdN) e a específica situação de
reaquisição da nacionalidade se abre uma via mais rápida para o acesso à
cidadania, que assenta numa declaração de vontade dos interessados, que
contrasta com os procedimentos de naturalização.
Os comportamentos são
elementos pertinentes em matéria de aquisição da nacionalidade. A consideração
dos antecedentes criminais, por exemplo, reconduz-se a condutas que foram
objeto de censura por via judicial. Contudo, o que está aqui em causa é o foco,
como se verá, num certo tipo de comportamentos: trata-se de considerar como
critérios densificadores da «inexistência de laços de efetiva ligação à
comunidade nacional», para além dos «parâmetros materiais» para que remete o
preceito, também a
«demonstração de
comportamentos que, de forma concludente e ostensiva, rejeitem a adesão à
comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais».
Esta relevância do
comportamento dissonante com o que se proclama passou a constar, a propósito da
igualdade entre homens e mulheres, da Staatsangehörigkeitsgesetz (StAG)
[§11(1) 3 b: o requerente «mostra pelo seu comportamento, que desrespeita a
igualdade de direitos entre homem e mulher estabelecida na Lei Fundamental»].
Num documento do Conselho
Federal (Bundesrat) sobre uma Proposta do Governo Federal [Entwurf
eines Gesetzes zur Modernisierung des Staatsangehörigkeitsrechts (StARModG) –
39 – Drucksache 438/23, 08.09.23, p. 39], pode ler-se a este
propósito:
«Outros casos em que pode
haver violação do princípio da igualdade entre homem e mulher, nos termos do
artigo 3, n.º 2, 1 e n.º 3, Absatz 2 Satz 1 und Absatz 3 da Lei Fundamental, e
que podem, portanto, constituir um motivo de exclusão da naturalização, podem,
por exemplo, basear-se na existência de indícios de apego a estruturas
familiares patriarcais (por exemplo, através de diretrizes que negam às filhas
menores e à esposa o direito de participar de forma autónoma na vida social ou
que aceitam casamentos religiosos ou sociais de filhas menores […]».
Embora, à semelhança do
ordenamento jurídico de outros Estados, se preveja no Decreto, como requisito
de aquisição da nacionalidade, uma Declaração de «adesão aos princípios
fundamentais do Estado de direito democrático» (nova redação do artigo 6.º, n.º
1, alínea e) da LdN, aplicável no caso da oposição à aquisição da nacionalidade
por efeito da vontade), há que considerar que ela pode ser apenas um expediente
tático de obtenção da nacionalidade, desmentida de forma inequívoca
(«concludente e ostensiva», na formulação do legislador). Na Alemanha, uma
situação deste tipo está prevista nos §§ 11(1) e 11(1a) da Lei da Nacionalidade
[Staatsangehörigkeitsgesetz (StAG)], em sede de aquisição derivada da
cidadania por via de naturalização. Segundo o § 11(1), consideram-se os
comportamentos, sendo o requerente excluído se houver
«indícios concretos que
justifiquem a suposição de que o estrangeiro prossegue ou apoia, ou prosseguiu
ou apoiou, objetivos contrários ao ordenamento democrático liberal, a
existência ou a segurança da Federação ou de um Estado federado (Land)
ou que tenham como objetivo prejudicar ilegalmente o exercício das funções dos
órgãos constitucionais da Federação ou de um Estado federado ou dos seus
membros ou que, através do uso da violência ou de atos preparatórios para esse
fim, ponham em risco os interesses externos da República Federal da Alemanha, a
menos que o estrangeiro comprove que se afastou da anterior prossecução ou
apoio a tais atividades».
A jurisprudência alemã
ilustra esta hipótese: vd. VG [Verwaltungsgericht]
München (25. Kammer), Urteil vom 15.09.2008 – M 25 K 06.4713, em que um
tunisino viu denegado o seu pedido de naturalização por, apesar de ter afirmado
a sua adesão aos valores do Estado constitucional, se ter descoberto estar
envolvido nomeadamente no trabalho de algumas organizações problemáticas,
nomeadamente da Islamische Gemeinde Deutschlands e.V. (IGD), instituição
que se inscreveria na esfera da Irmandade Muçulmana. Perante os elementos
carreados para o processo, foi posta em causa a credibilidade do seu
distanciamento face a organizações que ameaçam o Estado Constitucional e
democrático. Também noutra decisão bávara – VGH [Verwaltungsgerichtshof]
München (5. Senat), Beschluss vom 14.10.2015 – 5 ZB 15.808 – relevaram
«indícios factuais apurados (contactos, viagens, envio de encomendas e
transferências de dinheiro)» de que o requerente apoiava uma organização
terrorista (n.º 17), sendo referida a Ansar al Islam; vd. também OVG
[Oberverwaltungsgericht] Münster, Urteil vom 14.1.2016 – 19
A 1214/11, relativa a um caso de envolvimento com uma associação salafista
e wahhabista, comprometendo-se na luta pelo califado mundial.
Estes casos da
jurisprudência alemã, bem como o facto de parte relevante dos atos do
terrorismo na Europa ser praticada convocando o nome do Islão (enquanto
islamismo, entendido este como Islão político, falando-se de «fundamentalismo
islamita»), em caso algum legitima colocar uma parte relevante da população sob
suspeita generalizada e, muito menos, erigi-la em «bode expiatório». Aliás, em
termos de memória, no caso da cultura portuguesa, sem prejuízo do peso da sua
matriz judaico-cristã (também da herança greco-romana), parte dela,
nomeadamente a língua (cf. Adalberto Alves, Dicionário de arabismos da
língua portuguesa, Lisboa, Imprensa Nacional – Casa da Moeda, 2013), tem
marcas que resultam de uma presença multissecular em Portugal (sem prejuízo de
outros pontos territoriais de contacto pelo mundo, desde o Magrebe até
Moçambique, entre outros: Adalberto Alves recorda que o abandono de Mazagão
ocorreu em 1769 e refere outras fontes de influência, entre as quais a Índia –
p. 25), que se pode sintetizar no impressivo título de um livro também de
Adalberto Alves (O meu coração é árabe, 3.ª edição, Lisboa, Assírio e
Alvim, 1998). Continuando em registo literário, Fernando Pessoa, acentua não
apenas a relevância dessa base árabe para a riqueza da língua portuguesa e para
a sua «capacidade imperial», como sublinha a importância da «nossa grande
tradição árabe» (cf., com as pertinentes indicações e outros textos, a obra
editada por Fabrizio Boscaglia: Fernando Pessoa, O sábio árabe: escritos
sobre a civilização arábico-islâmica, Lisboa, Shantarĭn, 2025).
É indubitável que os
Estados têm o dever de proteger os seus nacionais de fenómenos de radicalização
política e de violência, sejam quais forem as suas motivações. Mas tal deve ser
feito no respeito pelo Estado Constitucional e pelos seus princípios,
nomeadamente o da igualdade e a proibição da discriminação que dele resulta,
quer seja direta quer seja indireta.
Esta relevância dos
comportamentos, que está em linha com ordenamentos de outros Estados
Constitucionais, exige, desde logo, a sua «demonstração» (e o ónus da prova
está do lado do Ministério Público – cf. infra) bem como que a rejeição
opere «de forma concludente e ostensiva». Em relação a esta última expressão
(«de forma concludente e ostensiva») estamos perante um conceito de restrição
das condutas relevantes para descartar a existência de laços de efetiva ligação
à comunidade nacional. Trata-se, de afirmar que terão de ser condutas que
assumem traços de inequivocidade. Aliás, formulações deste tipo existem quer ao
nível do direito nacional quer do direito de outros ordenamentos. A
interpretação terá de ser contextualizada, sendo ou mais determinada consoante
os diplomas. Entre nós, por exemplo, «concludente» comparece em vários
diplomas. Desde logo, o Código do Processo Civil dispõe, no artigo 44.º, n.º 4,
que «A eficácia do mandato depende de aceitação, que pode ser manifestada no
próprio instrumento público ou em documento particular, ou resultar de comportamento
concludente do mandatário” (itálico meu). Também há exemplos noutras áreas:
na habitação, encontra-se em regulamentos municipais [vd., por exemplo,
o Aviso n.º 17288/2025/2, de 14 de julho (Diário da República n.º 133/2025,
Série II de 2025-07-14), do Município de Almeirim (Proposta de Regulamento
Municipal de Atribuição de Habitação Social em Regime de Arrendamento Apoiado),
no artigo 65.º (Renúncia)]; também no domínio do direito de risco [Decreto-Lei
n.º 102-A/2020, de 9 de dezembro – Altera as prescrições mínimas de proteção da
segurança e da saúde dos trabalhadores contra os riscos da exposição a
agentes biológicos durante o trabalho e transpõe as Diretivas (UE) 2019/1833 e
2020/739, artigo 16.º, n.º 3]; ainda a Resolução da Assembleia da República n.º
43/2003, de 23 de maio (Aprova o Acordo entre a República Portuguesa e a
República da Roménia sobre Readmissão de Pessoas em Situação Irregular,
assinado em Lisboa em 26 de Setembro de 2002), no seu artigo 3.º «2 – No caso
de não se poder provar de forma concludente a nacionalidade da pessoa
submetida a um pedido de readmissão…». No entanto, a simples prova da
comparência noutros diplomas não resolve o problema. Apenas ilustra o que já se
referiu sobre a indeterminação do direito e, não se vê que, neste caso, haja
especiais problemas de determinabilidade. Aliás, em sede de oposição à
aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, atualmente, no que toca ao
juízo de ponderação de comportamentos, os tribunais já o fazem, sendo que,
nomeadamente por via da expressão de «forma concludente e ostensiva», explicita-se
a malha em sede de comportamentos, falando-se agora de «demonstração de
comportamentos».
2.3. Rejeição da «adesão
à comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais»
Desde a versão originária
da LdN, que, entre os fundamentos de oposição à aquisição da nacionalidade por
efeito da vontade, consta do artigo 9.º a «inexistência de qualquer ligação
efectiva à comunidade nacional» (na redação inicial, figurava ainda o adjetivo
«manifesta», que caiu). Em rigor, reconstituindo o percurso, a alínea a) foi
alterada pela Lei n.º 25/94, de 19 de agosto: «Constituem fundamento de
oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa: a) A não comprovação, pelo
interessado, de ligação efectiva à comunidade nacional», o que implicou a queda
do «manifesto»; pela Lei Orgânica n.º 2/2006, de 17 de abril, assumiu a redação
atualmente vigente: «Constituem fundamento de oposição à aquisição da
nacionalidade portuguesa: a) A inexistência de ligação efectiva à comunidade
nacional». Trata-se de uma fórmula muito ampla, que, como procurarei mostrar,
foi agora densificada (e não de um modo meramente aparente) pela formulação
constante do Decreto.
De notar que,
diferentemente de outros países onde exigências desta natureza aparecem no caso
de naturalização, o Decreto deixou inalterado, neste ponto, o artigo 6.º
respeitante aos requisitos de aquisição da nacionalidade por essa via, o que,
no mínimo, se afigura problemático.
Um dos argumentos do
Acórdão é o do “incremento da conatural indeterminabilidade do conceito” (D.3),
ponto que não acompanho. O que houve foi, pelo contrário, uma maior
determinação da formulação «inexistência da ligação efetiva à comunidade
nacional». Limitaram-se agora os elementos que podem ser considerados, sendo
certo que não se pode desconhecer que, à sombra do conceito tradicional e muito
mais genérico, se verificou uma determinação paramétrica resultante da
jurisprudência. Basta ver, por exemplo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
de 6 de julho de 2006, Processo n.º 06B1740:
«A conclusão pela
existência ou não de ligação efectiva ou pertença a comunidade nacional terá de
resultar da ponderação de um conjunto de circunstâncias, como é o caso do
domicílio, da estabilidade da fixação, da família, relevando a nacionalidade
portuguesa do cônjuge e dos filhos, da actividade económica ou profissional, do
conhecimento da língua falada ou escrita, dos usos, costumes e tradições, da
história, da geografia, do convívio e integração nas comunidades portuguesas,
das relações sociais, humanas, de integração cultural, da participação na vida
comunitária portuguesa, designadamente, em associações culturais, recreativas,
desportivas, humanitárias e de apoio, isto é, de todos os aspectos familiares,
sociais, económico- profissionais, culturais e de amizade reveladores de um
sentimento de pertença à comunidade portuguesa em Portugal ou no estrangeiro, relevando
para tanto todos os elementos ou factores susceptíveis de revelar a efectiva
inserção do interessado na cultura e no meio social nacional que no caso
concorram – ou deixem de concorrer».
No que toca aos três
referentes – «adesão à comunidade nacional, suas instituições representativas e
símbolos nacionais» – começa-se por sublinhar que o primeiro é aquele com maior
amplitude e a que se voltará.
Em matéria de símbolos
nacionais, estes são, como afirma a Constituição, a bandeira e o hino. Mais
exatamente, diz o artigo 11.º:
«1. A Bandeira Nacional,
símbolo da soberania da República, da independência, unidade e integridade de
Portugal, é a adoptada pela República instaurada pela Revolução de 5 de Outubro
de 1910.
2. O Hino Nacional é A
Portuguesa».
O desrespeito pelo hino
nacional e a bandeira revelam problemas de integração que devem ser avaliados,
operando, segundo o artigo 9.º da LdN, como elemento a considerar na oposição à
aquisição da nacionalidade por efeito da vontade. Tal, aliás, é já possível no
atual quadro legal, com a ampla formulação («inexistência de ligação efetiva à
comunidade nacional”), tendo-se procedido agora a uma explicitação.
Também quanto à rejeição
da adesão às instituições representativas, enquanto estas são parte de um
Estado democrático que se afirmou na sequência da Revolução de Abril e que tem
expressão paradigmática na Constituição de 1976, é fundamento de oposição a
«demonstração de comportamentos» que as recusem. Assim, quem defender o fim das
instituições democráticas, sustentando uma ditadura, não preenche os
requisitos.
Já a rejeição da adesão à
comunidade nacional, não só é mais vasta, como, prima facie, poderá
suscitar problemas acrescidos de indeterminação. Contudo, também a vigente
«inexistência de ligação efetiva à comunidade nacional» é marcada por essa
indeterminação, mas foi sendo concretizada por um significativo número de
decisões que, mutatis mutandis, concorrem para a interpretação do
preceito na nova redação. Dá conta Paulo Manuel Costa [“Oposição à aquisição da
nacionalidade: a inexistência de ligação efectiva à comunidade nacional”, in
Revista da Ordem dos Advogados IV (2012), pp. 1453-1481, p. 1467; e também in
Centro de Estudos Judiciários, Contencioso da nacionalidade, 2.ª edição,
Lisboa, Centro de Estudos Judiciários, 2017, pp. 45-66, pp. 55-56] de que têm
sido considerados pelos tribunais exemplos ilustrativos do estabelecimento de
uma ligação efetiva à comunidade nacional: «o domínio da língua portuguesa», «a
existência de relações de amizade ou de convívio com portugueses (para além do
círculo familiar)», «o estabelecimento do domicílio em território português», «a
adopção de hábitos sociais similares aos dos portugueses», «o interesse pela
cultura, pela história e pela realidade actual de Portugal», «a passagem de
férias em Portugal (para quem reside no estrangeiro)», «a participação em
eventos que revelem uma comunhão de interesses ou valores portugueses e
promovam a sua difusão», ou «a existência de interesses económicos relacionados
com Portugal e os portugueses». E esclarece não ser necessário que os elementos
referenciados ocorram todos em simultâneo, pois o que é «decisivo e suficiente
é uma visão de conjunto, que permita concluir» que o candidato está em
condições de adquirir a nacionalidade portuguesa (Acórdão do Tribunal Central Administrativo
Sul de 13 de novembro de 2008, Processo n.º 3697/08) demonstrando um sentimento
de pertença, integração e comunhão da consciência nacional (Acórdão do Supremo Tribunal
de Justiça de 31 de outubro de 2006, Processo n.º 6A2924). Por fim, e para que
possam ilustrar a ligação efetiva, estes elementos têm de ser objetivos e
comprováveis (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13 de novembro de 1986,
Processo n.º 4733), pelo que não será suficiente a mera declaração da sua
existência pelo interessado.
Aliás, para o que aqui
nos interessa, fica claro que a rejeição da adesão à comunidade nacional já
hoje é passível de avaliação pelos tribunais nacionais. O Acórdão do Tribunal Central
Administrativo Sul de 2 de fevereiro de 2017, Processo n.º 210/15.6BELSB,
refere que: «Cabe ao Ministério Público o ónus da alegação dos factos
negatórios dos fatores de integração real ou de ligação efetiva à
portugalidade; isto é, à nação portuguesa como uma comunidade
histórico-cultural com vocação ou aspiração a uma comunidade política,
caracterizável espiritual e culturalmente, onde avultam a história comum,
atitudes e estilos de vida, maneiras de estar, ideia de futuro». Entre estes
«factos negatórios» podem contar-se os comportamentos de rejeição de «adesão à
comunidade nacional, suas instituições representativas e símbolos nacionais».
Também noutros
ordenamentos jurídicos encontramos critérios com significativa indeterminação e
abertura. Apenas a título de exemplo, considere-se o caso francês, onde, nos
termos do artigo 21-24 do Code Civil, se faz depender a naturalização do
requerente da «sua assimilação à comunidade francesa», incluindo da «adesão aos
princípios e aos valores essenciais da República» (na doutrina, vd., com
outras indicações, Xavier Vandendriessche, Code de l’entrée et du séjour des
étrangers et du droit d’asile annoté et commenté, 15.ª edição, Paris,
Lefebvre Dalloz, 2025, pp. 1618-1624). É, de resto, pertinente a distinção entre o conhecimento
e a adesão aos valores da República [sobre estes, vd. Mathilde
Philip-Gay, “Les valeurs de la République”, in Philippe Blachèr, La
Constitution de la Ve République: 60 ans d’application (1958-2018),
France, LGDJ, 2018, pp.
121-134; e ainda, no plano da concretização jurisprudencial, cf. Tribunal
administratif de Nantes, 30 avril 2024, n° 2108434, por exemplo].
No mesmo sentido, o
artigo 12 da Loi sur la nationalité suisse (RO 2016 2561) refere que a
integração se manifesta no «respeito pela segurança e ordem públicas», no
«respeito pelos valores da Constituição», na «aptidão de comunicar
quotidianamente através de uma língua nacional», oralmente ou por escrito», na
«participação na vida económica e aquisição de uma formação» e no «incentivo e
apoio à integração do cônjuge, unido de facto ou filhos menores sobre os quais
se exerce o poder parental».
A concluir, sublinha-se
que a avaliação a que se proceda deve tomar a sério os direitos fundamentais,
nomeadamente os direitos, liberdades e garantias, tais como a liberdade de
expressão e a liberdade religiosa, num contexto de diversidade de crentes e não
crentes (ateus e agnósticos), de pluralidade de confissões religiosas e, em
geral, de mundividências.
2.4. Judicialização
A aquisição da
nacionalidade por efeito da vontade integra-se num modelo judicializado, que
parte da oposição deduzida pelo Ministério Público. Assim, contrasta claramente
com o modelo da Lei n.º 2098, de 29 de julho de 1959, em que competia ao
Governo a oposição à atribuição, aquisição ou reaquisição da nacionalidade
portuguesa (Bases XXV, XXVI e XXVII), diploma que foi ainda aplicado vários
anos depois da Revolução de Abril, já na vigência da Constituição de 1976.
Repare-se que, no atual quadro normativo, se trata de um juízo que deve ter em
conta a situação concreta. Assim, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18
de fevereiro de 1986, Processo n.º 073529, lê-se:
«I – Os fundamentos da
oposição constantes do artigo 9 da Lei n. 37/81, de 3 de Outubro, são meras
circunstâncias indiciadoras de indesejabilidade e não verdadeiros impedimentos,
pelo que se devem valorar as circunstancias que, em relação a cada situação,
recomendam ou não a oposição ou a concessão da nacionalidade. II – O exercício
de funções no quadro da Direção Nacional dos Portos e Caminhos de Ferro de
Moçambique, durante cerca de vinte anos, com a sua continuação neste quadro após
a concessão da independência, não patenteia, só por si, a qualidade de
indesejável como português. III – Deste modo, a sua mera invocação, sem que se
alegue qualquer circunstância reveladora de que perigam os interesses do Estado
Português com a concessão da nacionalidade portuguesa pretendida, não constitui
bom fundamento de oposição a aquisição desta».
Trata-se de
jurisprudência reiterada do Supremo Tribunal de Justiça e também seguida pelo
Tribunal da Relação de Lisboa. No primeiro caso, veja-se o Acórdão de 27 de
abril de 1989, Processo n.º 077137, em que se sustentou que «[o]s fundamentos
da oposição à aquisição da nacionalidade portuguesa constantes do artigo 9 da
Lei 37/81, de 3 de Outubro, são meras circunstâncias indicadoras de
indesejabilidade e não verdadeiros impedimentos, pelo que, em relação a cada
situação concreta devem ser valoradas as circunstâncias que recomendam ou não a
oposição ou a concessão da nacionalidade». No segundo (Tribunal da Relação de
Lisboa), compulse-se o Acórdão de 25 de maio de 1995, Processo n.º 0099142, bem
como o Acórdão de 4 de novembro de 1998, Processo n.º 0012061. Neste último,
decorre do Sumário que:
«II – Os fundamentos da
oposição à aquisição de nacionalidade portuguesa previstos no art. 9 da Lei n.
37/81 têm de ser encarados não como factos impeditivos dessa mesma aquisição,
mas apenas como índices de indesejabilidade. Significa isto que compete ao MP –
por força do art. 10 da Lei da Nacionalidade – alegar e provar a existência de
factos que traduzam a mencionada indesejabilidade. III – A invocação de que o
Requerido foi Ministro da Construção e Habitação da República de Angola desde
27-11-1976 a 11-12-1978, não é suficiente para determinar a procedência da
Oposição à Aquisição da Nacionalidade Portuguesa».
Referindo-se ao regime
jurídico da oposição, Rui Manuel Moura Ramos, “O novo direito português da
nacionalidade”, in Idem, Estudos de direito
português da nacionalidade, 2.ª edição, Coimbra, Gestlegal, 2019, pp.
131-269, pp. 208-209, sustenta o seguinte:
«[…] não se crê que os
termos em que se disciplina o seu funcionamento sejam excessivos para os
interessados. Com efeito, os fundamentos previstos, salvo o primeiro, são bem
estritos, e os particulares gozam da garantia de que a oposição não decorre
de um acto administrativo ou político, mas antes de uma decisão judicial,
ademais recorrível.
Não se crê por isso que
fique prejudicada a salvaguarda dos legítimos interesses individuais» (itálico
meu)».
Há já densificação
paramétrica, perante uma redação do preceito mais indeterminada do que a que
foi agora aprovada e que resulta da jurisprudência, pelo que, também por esta
via, se verificou uma concretização que pode ser transposta, mutatis
mutandis, para a densificação de «adesão à comunidade nacional» (veja-se a
jurisprudência já indicada, paradigmaticamente, o Acórdão do Supremo Tribunal
de Justiça de 6 de julho de 2006, Processo n.º 06B1740, onde se referem «todos
os elementos ou factores susceptíveis de revelar a efectiva inserção do
interessado na cultura e no meio social nacional que no caso concorram – ou
deixem de concorrer»).
O «deixem de concorrer»
referido no aresto remete para um campo que até é mais amplo do que o
resultante da densificação da fórmula prevista agora na parte final do artigo
9.º, n.º 1, alínea a) na nova redação. Assim, reitero que não acompanho o
raciocínio que teve vencimento no Acórdão no sentido de que a densificação
gerou mais indeterminação. Pelo contrário: limita-se, como se disse, a casos de
inequivocidade de comportamentos que mostrem a rejeição da adesão. Acresce o
argumento de prova, pois o ónus está a cargo do Ministério Público, tendo sido
retomada (a partir da Lei Orgânica n.º 2/2006, de 17 de abril) uma solução que,
como vimos, tinha sido abandonada. Recorda-se que a Lei n.º 25/94, de 19 de
agosto veio acolher essa «Constituem fundamento de oposição à aquisição da
nacionalidade portuguesa: a) A não comprovação, pelo interessado, de ligação
efectiva à comunidade nacional» [na doutrina, Rui Manuel Moura Ramos,
“Mouvements migratoires et droit de la nationalité au Portugal dans le dernier
demi-siècle”, in Patrick Weil/Randall Hansen (dir.), Nationalité et
citoyenneté en Europe, Paris, La Découverte, 1999, pp. 221-238, p. 234, que
escreve: “este ponto […] constitui uma «desaprovação da jurisprudência»].
3.
A
questão da retrospetividade
Quanto à sexta
questão de constitucionalidade, está em causa a avaliação do n.º 2 do artigo 7.º
(Aplicação no tempo) do Decreto, ao dispor que «1 – A presente lei produz
efeitos a partir da data da sua entrada em vigor, sem prejuízo do disposto nos
números seguintes. 2 – Aos procedimentos administrativos pendentes à data da entrada
em vigor da presente lei aplica-se a Lei n.º 37/81, de 3 de outubro, na redação
anterior à presente lei […]». E o artigo 8.º dispõe: «A presente lei entra em
vigor no dia seguinte ao da sua publicação».
Não há dúvidas, como se
sustenta no aresto, que de um ponto de vista estritamente procedimental,
estamos perante uma norma prospetiva. Também é claro que a mudança da ordem
jurídica é um elemento que se prende com a liberdade de escolha
político-legislativa, para mais numa área em que se tem assistido, também entre
nós, a alterações significativas dos pressupostos (incluindo o demográfico).
O que está em causa é
saber se, ainda assim, não nos deparamos com normas retrospetivas numa
perspetiva da relação jurídico-material subjacente. O exemplo típico é o de
alguém que ao abrigo do quadro ainda vigente está a completar ou já completou o
prazo de residência exigido no território nacional. Para instruir o
procedimento de aquisição de nacionalidade pode precisar de certificados de
registo criminal para provar que não foi condenado no país de nascimento ou de
outro ou outros países onde residiu. Neste caso, embora a lei se pretenda
aplicar apenas para o futuro, acaba por tocar num pressuposto que se formou
quase ou mesmo integralmente no passado. Aqui a verificação do requisito não
significa que se produza qualquer efeito automático de atribuição do direito.
Com efeito, o direito à nacionalidade depende, desde logo, da vontade do
requerente.
No Acórdão, rejeita-se
expressa e reiteradamente que se possa falar aqui de retrospetividade:
«A norma prevista no n.º
2 do artigo 7.º do Decreto, ao determinar a aplicação da LA aos procedimentos
administrativos pendentes à data da entrada em vigor da LN, é, à luz
do que se acabou de expor, uma norma que evita a produção de efeitos
retrospetivos (e, por maioria de razão, de efeitos retroativos) da LN e, como
tal, apesar da relevância limitada do nomen iuris, trata-se de uma norma
integrante de um regime transitório, nos termos supra definidos.
Não obstante, conforme
resulta do pedido, os requerentes consideram que a norma contida no n.º 2 do
artigo 7.º do Decreto, ao impedir apenas a aplicação imediata da LN aos procedimentos
administrativos pendentes, não tutela devidamente e em conformidade com a
Constituição as expectativas dos potenciais destinatários da LA, aos quais, à
data da entrada em vigor da LN, esta terá apenas uma aplicação prospetiva,
quando os respetivos pedidos de atribuição ou de aquisição da nacionalidade
portuguesa derem entrada nos serviços competentes.
Não se nega que a mera alteração de
regimes jurídicos que preveem as condições de aplicação para a produção de
efeitos jurídicos para o futuro seja passível de frustrar expectativas,
designadamente, e
conforme foi mencionado, quando as normas alteradas pressuponham algum grau de
planeamento que se possa ter materializado através da prática de um conjunto de
atos da vida dos seus potenciais destinatários.
E, de facto, o regime
jurídico em apreço parece ser um caso paradigmático, se atentarmos, por
exemplo, nos
requisitos para a concessão da nacionalidade por naturalização, previstos no
artigo 6.º, n.º 1, da LdN, em particular na alínea b), que exige a
residência legal no território português há pelo menos cinco anos; assim como
na alínea c), do n.º 1 do mesmo artigo 6.º, que exige o suficiente
conhecimento da língua portuguesa, para concluir que qualquer destes
pressupostos implica algum grau de planeamento antes da formalização de um
eventual pedido de concessão da nacionalidade portuguesa junto das autoridades
administrativas competentes».
Apesar de reconhecer
expressamente esta conexão dos requisitos, considera que se trata apenas de um
mero «parecer», mas não de retrospetividade, posição que reafirma ao tratar do
Acórdão n.º 128/2024 (alteração do regime de concessão de nacionalidade por
naturalização aos descendentes de judeus sefarditas):
«no referido aresto, o que
estava em causa, e por esse motivo se discutiu a aplicação do princípio da
confiança, foi uma existente retrospetividade da norma que foi objeto de
apreciação, o que, claramente, não sucede no caso em apreço» (sublinhado
meu).
Como se foi adiantando,
discordo desta linha diretora do aresto neste ponto e entendo que há uma
verdadeira retrospetividade. Sem prejuízo das diferenças com o Acórdão n.º
128/2024, também aqui não se estabelece um prazo de transição que contemple as
situações em que o pedido não foi introduzido e optou-se por aplicar o novo
regime material aos procedimentos iniciados logo após a imediata (no dia
seguinte à publicação) entrada em vigor. Isto significa que se impõe uma
avaliação em sede de proteção de confiança. No aresto, apesar de o referir,
entende-se que
«se considera não ser convocável o
princípio da proteção da confiança, ficando também prejudicada a convocação do
princípio da proporcionalidade».
Temos outra posição de
partida, que não se poderá deixar de repercutir no modo de análise do quadro
temporal desenhado. Como ensina Gomes Canotilho (Direito constitucional e
teoria da constituição, 7.ª edição, Coimbra, Almedina, 2003, p. 263):
«No plano do direito
constitucional, o princípio da proteção da confiança justificará que o Tribunal
Constitucional controle a conformidade constitucional de uma lei, analisando se
era ou não necessária e indispensável uma disciplina transitória,
ou se esta regulou, de forma justa, adequada e proporcionada,
os problemas resultantes da conexão de efeitos jurídicos da lei nova a
pressupostos – posições, relações, situações – anteriores e subsistentes no
momento da sua entrada em vigor».
Neste caso, mesmo
tratando-se de normas retrospetivas, entendo não haver uma violação do
princípio da proteção da confiança. Não aprofundando os testes propostos na
jurisprudência do Tribunal Constitucional (veja-se, desde logo, o Acórdão n.º
128/2009), o facto de já terem transcorrido cerca de 6 meses desde a
publicitação de que o regime seria alterado tem consequências. Com este
anúncio, erodiu-se a «base de confiança legítima».
III – Em registo de
conclusão
No tempo apertado da
fiscalização preventiva, aqui processualmente duplicada, procurou-se dar conta,
na medida do possível, do fio argumentativo que alicerça as minhas
discordâncias em relação a algumas posições que tiveram vencimento neste
aresto. Deixando de parte o problema da prospetividade e/ou retrospetividade,
há uma linha de força nestas considerações: mesmo em relação à primeira
questão, em que votei também pela inconstitucionalidade, neste campo, reconheço
ao legislador democrático uma margem maior de escolha no quadro da lei
fundamental. Entendo, desde logo, que a admissibilidade constitucional do
requisito negativo relativo a antecedentes criminais não deve ser resolvida
convocando o artigo 30.º, n.º 4, da Constituição. Nos termos enunciados, não é
exigível, como regra, uma ponderação casuística dos requisitos, mas apenas que
seja consagrada uma válvula sistémica que permita ao requerente, em termos
excecionais, obter vencimento, se houver razões sólidas para tal.
Acresce que, quanto aos
fundamentos de oposição à aquisição da nacionalidade por efeito da vontade, se
procurou concretizar a tradicional «inexistência de ligação efectiva à
comunidade nacional», em termos que, do ponto de vista jurídico-constitucional,
não me merecem censura. Numa época em que ameaças de diferentes quadrantes
desafiam o Estado Constitucional, em termos de princípios, valores e
instituições representativas, é relevante tirar consequências da diferença
entre o dizer/prometer e o agir, quando estão em causa aspetos essenciais da
comunidade. Desta forma, procura-se limitar a possibilidade de declarações
meramente instrumentais, tendo em vista a obtenção da cidadania. No acesso a
esta, importa que seja assegurada a existência de um patamar do comum que
comprove essa efetividade, em termos de uma integração que cirza as suas várias
dimensões. Nelas se integra a cultura, também uma cultura constitucional, que
liga pátria ou mátria (a comunidade nacional) e valores e direitos
fundamentais, no quadro de um Estado de direito, democrático e social.
Pois, como escreveu
Teixeira de Pascoaes, «Ser português é também uma Arte, e uma arte de grande
alcance nacional, e, por isso, bem digna de cultura» (Arte de ser português,
Porto, Edição da «Renascença Portuguesa», 1915, p. 17).
João Carlos Loureiro