Texto integral (254 716 palavras)
Provedor de Justiça
Relatório à
Assembleia
da República
2006
Lisboa
2007
Título – Relatório à Assembleia da República - 2006
Editor – Provedoria de Justiça – Divisão de Documentação
Composição, impressão e acabamento – Tipografia Peres
Tiragem – 400 exemplares
Depósito legal – 256610/07
ISSN – 0872-9263
____________________
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Em cumprimento do disposto no art.º 23.º, n.º 1,
do Estatuto do Provedor de Justiça - Lei n.º 9/91,
de 9 de Abril - tenho a honra de apresentar à
Assembleia da República o Relatório Anual de
Actividades relativo ao ano de 2006.
O Provedor de Justiça,
H. Nascimento Rodrigues
ÍNDICE GERAL
Volume I
Introdução........................................................................................11
I. Actividade processual
1. Dados estatísticos
1.1. Quadros e gráficos. Comentário estatístico . . . . . . . .37
1.2. Participação internacional. Visitas de entidades
estrangeiras. Reuniões internas/externas/outras
diligências externas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .75
2. Situações relevantes
2.1. Ambiente e recursos naturais, urbanismo e
habitação, ordenamento do território e obras
públicas, lazeres
2.1.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .81
2.1.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .97
2.1.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .165
2.1.4. Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .210
2.1.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração
Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .277
2.2. Assuntos económicos e financeiros, fiscalidade,
fundos europeus, responsabilidade civil,
jogo, contratação pública e direitos dos
consumidores
2.2.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .307
2.2.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .326
2.2.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .350
2.2.4. Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .432
2.2.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração
Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .485
Relatório à Assembleia da República 2006
2.3. Assuntos sociais: trabalho, segurança social e
habitação social
2.3.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .495
2.3.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .517
2.3.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .549
2.3.4. Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .601
2.3.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração
Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .656
2.4. Assuntos de organização administrativa e relação
de emprego público, estatuto do pessoal das forças
armadas e das forças de segurança
2.4.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .673
2.4.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .686
2.4.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .714
2.4.4. Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .743
2.4.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração
Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .788
Volume II
2.5. Assuntos judiciários, defesa nacional,
segurança interna e trânsito, registos e notariado
2.5.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .841
2.5.2. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .847
2.6. Assuntos político-constitucionais, direitos,
liberdades e garantias, assuntos penitenciários,
estrangeiros e nacionalidade, educação, cultura
e ciência, comunicação social, desporto e saúde
2.6.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .853
2.6.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .869
2.6.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .880
2.6.4. Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .921
2.6.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração
Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .962
Índice Geral
2.7. Unidade de projecto: direitos dos menores,
dos idosos dos c i d ad ãos c om d e f i c i ê n c i a
e das mulheres
2.7.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .989
2.7.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1014
2.7.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1040
2.7.4. Linha verde “Recados da criança”
2.7.4.1. Fichas e processos anotados . . . . . . . . . . . . . .1061
2.7.5. Linha do Cidadão Idoso
2.7.5.1. Fichas e processos anotados . . . . . . . . . . . . .1071
2.8. Extensão da Provedoria de Justiça na Região
Autónoma dos Açores
2.8.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1077
2.8.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1085
2.8.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1110
2.8.4. Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1121
2.8.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração
Pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1134
2.9. Extensão da Provedoria de Justiça na Região
Autónoma da Madeira
2.9.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1137
3. Pedidos de fiscalização da constitucionalidade
3.1. Rejeição de queixas sobre inconstitucionalidade . . .1145
3.2. Acórdãos do Tribunal Constitucional proferidos
em resposta a iniciativas do Provedor de Justiça (mapa) . . .1234
II. Gestão de recursos
1. Recursos financeiros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1237
2. Recursos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1238
3. Relações públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1242
4. Actividade editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1245
III. Índices
1. Analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1249
2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1262
Introdução
1. Recebeu o Provedor de Justiça mais queixas, ou menos, em 2006? E
quem foram os reclamantes e de que se queixaram? Existe pendência
processual significativa, ou não? De onde provêm as queixas? E
contra quem são dirigidas? Que resultados se registam?
Começarei por dedicar algumas observações a respeito destes aspectos
da minha actividade em 2006, assim cumprindo o determinado no
artigo 23.º, n.º 1 do Estatuto do Provedor de Justiça.
2. Em primeiro lugar: houve, sem dúvida, aumento de queixas,
como se evidencia no Gráfico I dos “Dados estatísticos”:2006 é,
seguramente, o ano com maior volume de reclamações desde
sempre. Com efeito, deve ter-se presente que os dois únicos anos
(refiro-me aos anos de 1999 e de 2001) em que o volume de
reclamações tinha superado a fasquia das 6000 queixas foram
anos de “queixas de massa”, em que cada reclamação dava
lugar à abertura de um processo. Tendo deixado de se proceder
assim a partir de 2003, por integração num só processo de todas
as queixas com o mesmo objecto e com os mesmos ou similares
fundamentos, é evidente que esta forma de contabilização forçaria
a um “abrandamento”, a partir desse ano, do ritmo de
crescimento anual de reclamações recebidas1.
Eis porque, não obstante, 2006 é, claramente, o ano com maior
volume de queixas desde sempre: 6377, evidenciando um
acréscimo de 11% face a 2005.
3. Todavia, importa desde já precisar que para este acréscimo em
muito contribuiu um anómalo surto de reclamações de residentes
no ex-Estado da Índia (porventura perdurável, ainda, por 2007),
reportadas a questões de nacionalidade, o que motivou um
diferente posicionamento, quanto ao volume tradicional de
recepção de queixas, entre as diferentes Áreas da Assessoria. Isto
pode verificar-se bem no Quadro que a seguir apresento:
1
Vd. Relatório 2003, pág. 13, Relatório de 2004, pág. XI, e Relatório de 2005, pág. XI.
11
Relatório à Assembleia da República 2006
COMPARATIVO ENTRE ÁREAS DA ASSESSORIA2
Áreas de Assessoria 2005 2006
Área 1
Ambiente e recursos naturais, urbanismo e habitação,
ordenamento do território e obras públicas, lazeres 700 653
Área 2
Assuntos económicos e financeiros, fiscalidade,
fundos europeus, responsabilidade civil, jogo, 860 891
contratação pública e direitos dos consumidores
Área 3
Assuntos sociais: trabalho,
segurança social e habitação social 791 851
Área 4
Assuntos de organização administrativa e
relação de emprego público, estatuto do 705 701
pessoal das forças armadas e das forças de segurança
Área 5
Assuntos judiciários, defesa nacional,
segurança interna e trânsito, registos e notariado 693 1125
Área 6
Assuntos político-constitucionais,
direitos, liberdades e garantias, assuntos penitenciários,
estrangeiros e nacionalidade, 973 966
educação, cultura e ciência,
comunicação social, desporto e saúde
Unidade de Projecto
Direitos dos menores, dos idosos,
dos cidadãos com deficiência e das mulheres 72 139
Açores 103 110
Madeira - 50
2
Neste Quadro são apenas computadas as reclamações distribuídas para instrução processual
nos diferentes sectores da Assessoria, e não todas as queixas recebidas. Para avaliação do
número de queixas liminarmente rejeitadas (14%) – portanto, não distribuídas à Assessoria
- ver “Quadro 10, Resumo” dos Dados Estatísticos.
12
Introdução
Rigorosamente, pois, se pudéssemos colocar de lado este surto
(episódico, quero crer) de queixas de residentes no ex-Estado da
Índia, ter-se-ia, apenas, verificado subida de reclamações nas
Áreas 2, 3 e para a Unidade de Projecto, bem como um muito
ligeiro aumento na Extensão dos Açores; e decréscimos pouco
relevantes nas demais Áreas da Assessoria 3. De qualquer modo,
ter-se-ia observado aumento de queixas, embora menos
pronunciado.
4. Deve ser olhado com alguma precaução este crescimento anual de
queixas, sendo preferível abrir portas a uma perspectiva
temporalmente mais distante (por exemplo, a mais de cinco
anos), porque ela surgirá mais sensível a possíveis tendências de
fundo e menos percurtida por ciclos esporádicos de certo tipo de
reclamações dos cidadãos. Ao fim e ao cabo, é isso o que mais deve
interessar o Provedor de Justiça e, menos, a exposição mediática
do volume anual de queixas e do número de reclamantes.
5. O que posso, então, extrair dessa observação mais distanciada?
Volvendo os olhos para as reclamações de 2000 a 2006, por
exemplo, verifico que o tradicional peso (tão tradicional que já se
verificava desde os primórdios da actuação do Provedor de
Justiça, em 1976) das queixas dos funcionários públicos (utilizada
esta expressão em sentido lato, abrangente também das forças
militares e de segurança)4 perdeu importância absoluta e
relativa no quadro geral das reclamações recebidas.
Eis o que se comprova pelos seguintes dados estatísticos referentes
a queixas da função pública:
3
Não há comparação para a Extensão da Madeira, porque em 2005 os processos respectivos
foram tratados na sede da Provedoria de Justiça – vd. Relatório de 2005, pág. XXVII.
4
Vd. Relatório 2001, pág. 23, ponto 16.
13
Relatório à Assembleia da República 2006
2000* 2001* 2002* 2003 2004 2005 2006
991 1134 805 656 743 705 701
E, sobretudo, é isto o que se patenteia através da comparação com a
tipologia das reclamações recebidas pelas outras Áreas da Assessoria
ao longo dos anos considerados:
RECLAMAÇÕES POR ÁREAS DA ASSESSORIA
Áreas de Assessoria 2000* 2001* 2002* 2003 2004 2005 2006
Área 1
Ambiente e recursos naturais,
urbanismo e habitação, 594 528 497 590 633 700 653
ordenamento do território
e obras públicas, lazeres
Área 2
Assuntos económicos e
financeiros, fiscalidade,
fundos europeus, 355 776 492 1070 857 860 891
responsabilidade civil,
jogo, contratação pública
e direitos dos consumidores
Área 3
Assuntos sociais:
trabalho, segurança social 839 1759 705 750 933 791 851
e habitação social
Área 4
Assuntos de organização
administrativa e relação
de emprego público, 991 1134 805 656 743 705 701
estatuto do pessoal das
forças armadas e das
forças de segurança
* Inclui processos “apensos”, o que, como atrás se explicou, empola o volume anual de queixas
até 2002.
14
Introdução
Áreas de Assessoria 2000* 2001* 2002* 2003 2004 2005 2006
Área 5
Assuntos judiciários,
defesa nacional, 577 546 588 818 784 693 1125
segurança interna e trânsito,
registos e notariado
Área 6
Assuntos
político-constitucionais,
direitos, liberdades e
garantias,
assuntos penitenciários; 579 861 544 485 791 973 966
estrangeiros e nacionalidade,
educação, cultura e ciência,
comunicação social,
desporto e saúde
Unidade de Projecto
Direitos dos menores, dos idosos
dos cidadãos com deficiência. - - - - 22 72 139
e das mulheres
Açores 273 172 131 99 128 103 110
Madeira 94 69 48 73 36 - 50
* Inclui processos “apensos”, o que, como atrás se explicou, empola o volume anual de queixas
até 2002.
Não creio dever tomar-se como negativa esta constatação. A verdade é
que o Provedor de Justiça existe para todos os cidadãos e não apenas
para os que sejam funcionários e agentes do Estado. Se estes, como os
outros cidadãos, têm o direito de recorrer ao Provedor, por alegadas
violações de direitos inerentes ao seu estatuto funcional, não é menos
certo que uma acentuada concentração das queixas com origem nas
questões laborais do funcionalismo público indicia uma menor aber-
tura do Provedor de Justiça (não por si provocada, ou querida, é
óbvio) ao conjunto dos cidadãos. E por essa exclusiva razão tenho de
haver como relevante a patente subida de queixas sobre outros assuntos,
como o reflecte o Quadro acima, assim se consolidando um panorama de
reclamações com tipologia mais diversificada do que há anos atrás.
15
Relatório à Assembleia da República 2006
6. Deste mesmo Quadro é possível, porém, extrair outras linhas de
tendência:
A de que as reclamações reportadas a assuntos da
segurança social (Área 3) mantêm ao longo de vários
anos (e não apenas destes sete anos sob observação) um
forte peso no conjunto das queixas dos cidadãos. É certo
que também nesta Área se repercutiu a forte influência dos
antigos processos “apensos” (muito visível, em 2001,
também na Área 4); como é verdade que, à semelhança do
ocorrido em outras Áreas (mas não na Área 4), se
procedeu a reajustamentos no seu âmbito material de
intervenção5. Mau grado estes reajustamentos, as maté-
rias da segurança social perduram com forte carga no
conjunto anual de queixas dos cidadãos (vd. Gráfico
XII dos “Dados estatísticos”).
A de que as queixas dos contribuintes sobem
exponencialmente a partir de 2003. Sendo certo que a
Área 2 engloba outros tipos de queixas para além
daquelas, é notório que, nesse ano, ocorre uma subida em
flecha destas reclamações, em parte provocada pela
acertada medida governamental da extinção do “Defensor
do Contribuinte”6. Sustentadamente, pois, o Provedor de
Justiça surgiu mais nitidamente, também, como defensor
dos contribuintes. Isto evidencia-se no mesmo Gráfico XII.
Paralelamente, este mesmo Gráfico denota o aparecimento
mais visível de queixas dos consumidores, que vêm
5
Assim: a Área 3 adquire, em 2002, os “assuntos laborais nos sectores privados”, mas perde,
em favor da Área 6, as reclamações referentes à “educação”; à Área 2 são afectos, nesse ano,
as queixas dos “consumidores”, até aí a cargo da Área 6; em 2005 as reclamações referentes
a assuntos da “saúde” transitam da Área 3 para a Área 6 (cf. Relatórios à Assembleia da
República de 2000 a 2005).
6
Vd. Relatório 2003, pág. 15, ponto 4.
16
Introdução
ocorrendo, em número crescente, de ano para ano (em
2006, representam 23% do conjunto de queixas recebidas
pela Área 2 e 7% do total de queixas).
Enfim, a enorme diversidade dos assuntos trazidos pelas
queixas recebidas, que se espraiam – para além das
queixas sobre os assuntos homogéneos que o Gráfico XII
ilumina – por matérias tão diferenciadas entre si como a
“ciência”, a “caça” ou os “cemitérios”, a utilização de
“símbolos nacionais” para fins de publicidade comercial, a
alegada inconstitucionalidade do “casamento civil entre
pessoas de sexo diferente”, o “pagamento de propinas” no
ensino superior, etc., etc..
Tão vasta é esta diversidade que ela abrange 17,4% dos
assuntos das queixas - ou seja, mais do que aquelas
susceptíveis de agregação por grandes grupos de questões
reclamadas (vd. Gráfico XII) - o que bem reflecte a
extrema heterogeneidade das matérias colocadas à
apreciação do Provedor de Justiça.
Se este Gráfico XII intenta “homogeneizar” os assuntos que são
objecto das queixas recebidas, não se pode perder de vista, pois,
que centenas e centenas de reclamações tratadas em cada ano não
são passíveis, muitas vezes, de recondução a grupos, mais ou
menos uniformes, de tipologia de queixas. Por isso, a leitura desse
Gráfico não dispensa a análise mais apurada sobre as
características das queixas recebidas em cada sector da Assessoria
(vd. Quadro 10 e “introduções” por Área).
Se estas tendências se confirmarem nos próximos anos, então é
certo que, como já o disse no Relatório de 2005, ocorre uma
sensível “extroversão” do Provedor de Justiça – que é seguramente
positiva – para uma maior diversidade do universo de cidadãos
reclamantes e, portanto, dos assuntos de que reclamam.
17
Relatório à Assembleia da República 2006
7. Mas não posso ignorar que se mantém alto o número de queixas
que o Provedor indefere liminarmente, por não se incluírem no seu
âmbito de actuação7. Em 2006, este valor atingiu as 880 queixas
do total de 6384 processos encerrados (13,8% desse total, pois).
De que tratam estas queixas liminarmente indeferidas? Por um
lado, de questões entre particulares, que não se enquadram na
previsão estrita do artigo 2.º, n.º 2 do Estatuto do Provedor de
Justiça; por outro lado – e esta é uma tendência recorrente – de
queixas contra decisões substantivas dos tribunais (artigo 22.º,
n.º 2 do mesmo Estatuto).
Daqui extraio a ilação de que, por muito que se procure fazer para
esclarecer bem os cidadãos sobre o vasto âmbito de competências
do Provedor de Justiça, ou esse muito é ainda pouco, ou,
manifestamente, os cidadãos o encaram muitas vezes, como um
“último recurso” que, de facto, não constitui para determinadas
actuações requeridas8.
8. Falei já dos processos abertos, da caracterização das queixas e de
algumas evoluções a seu respeito. Deite-se, agora, um olhar sobre
o volume de processos arquivados e sobre a pendência pro-
cessual.
Para o efeito, veja-se, em primeiro lugar, o Gráfico II dos “Dados
estatísticos” e, depois, o Gráfico III.
O primeiro evidencia bem que o volume de processos encerrados,
em cada ano, não descai face ao aumento anual de queixas
entradas (em 2000 e em 2005, esse volume cresce notoriamente,
por força do arquivamento de processos em massa, os antigos
“processos apensos”; mas, nos outros anos, não desce
significativamente). Eis o primeiro dos vectores da eficiência que
demarquei para o meu mandato9.
7
E que oscilam, entre 2000 e 2006, entre as cerca de 600 queixas e as cerca de 900
reclamações por ano.
8
Vd. O Exercício do Direito de Queixa, Provedoria de Justiça, 2005, pág. 132, onde se
acentua esta dimensão do apelo ao Provedor de Justiça por parte dos cidadãos.
9
Vd. Relatório 2001, págs. 11 a 24.
18
Introdução
Por outro lado, e em linha, o Gráfico III revela a significativa
evolução da pendência processual, um dos mais visíveis factores
de bloqueio em qualquer instituição do Estado. Se se tiver
presente que, em 2000, quando assumi o meu mandato, se
encontravam pendentes 7135 processos (incluindo
“apensos”)10, é correcto reconhecer o sucesso dos objectivos que,
então, demarquei, ao verificar-se, agora, uma pendência de apenas
2187 processos – e tudo isto, sublinhe-se, face a um sustentado
crescimento anual no volume de queixas recebidas.
9. Esta eficiência na actuação comporta um outro significativo
indicador: 74% dos processos abertos em 2006 é concluído
neste mesmo ano; e 90% dos processos encerrados em 2006
demorou menos de um ano na sua tramitação instrutória. A
secura destes dados fala por si e responde bem a outros dos
objectivos que venho perseguindo – o de que, como regra, a
instrução e desfecho de um processo de queixa não exceda um
ano.
Por outro lado, e na mesma linha de aceleração procedimental do
volume de processos sob instrução, o Gráfico V dos “Dados
estatísticos” denuncia uma clara descida dos prazos de pendência
dos processos com maior duração. O Quadro V demonstra, nesta
sequência, que apenas 132 processos (no total de 2187 queixas
pendentes em 31 de Dezembro), têm origem em 2003 e anos
anteriores, num registo marcante dos resultados que se foram
alcançando no domínio da aceleração procedimental.
10. Encontra-se, pois, sob controlo severo o “vírus” das delongas
massivas, dos prazos sem fim, dos processos que se arrastam
indefinidamente, numa palavra, da morosidade burocrática,
tantas vezes – e muitas delas certeiramente – assacada às
actuações do nosso Estado. Pelo contrário, o Provedor de Justiça
10
Vd. Relatório 2000, pág. 27.
19
Relatório à Assembleia da República 2006
tem vindo a revelar que a informalidade das suas intervenções
casa-se bem com a rapidez no despacho dos processos a seu cargo
e que consegue lograr o que se lhe pede em prazos muito aceitáveis
– porventura ainda mais curtos se mais rápidas fossem as
respostas e os esclarecimentos requeridos aos poderes públicos,
necessários à análise das queixas e determinados pelo
cumprimento do dever de audição imposto pelo artigo 34.º do
Estatuto do Provedor de Justiça11.
11. Deve ter-se bem presente que estes positivos resultados – baixa
pendência processual e encurtamento dos prazos de decisão face a
um sustentado aumento do número anual de queixas – não se
alcançaram à custa, ou com sacrifício, da eficácia que importa ao
Provedor de Justiça lograr na boa resolução das queixas de que
tem de tratar.
Se olharmos para os dados seguintes, pode ver-se que, de ano para
ano, se sustenta bem o grau de eficácia:
TAXA DE SUCESSO NAS QUEIXAS
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
75,5% 71,2% 81% 79,4% 76,8% 82,7% 87,5%
Curiosamente, 2006 é não só o ano em que ocorrem índices de
eficiência processual altos – concluir 90% de processos no prazo
de um ano não é facilmente repetível – mas, ademais, é o ano em
que se regista também uma boa taxa de sucesso na resolução
positiva dos processos de queixa: 87,5%, precisamente. É a mais
alta taxa de sucesso desde sempre atingida12.
Não posso deixar de evidenciar, pois, o empenho e o trabalho de
todos os meus colaboradores na consecução destes resultados e,
paralelamente, a boa receptividade das entidades públicas nessas
11
Para uma apreciação do comportamento das entidades visadas nas queixas, veja-se a parte
final das “introduções” elaboradas por cada Área, nos capítulos respectivos deste Relatório.
12
Esta taxa do sucesso reporta-se, naturalmente, às queixas procedentes e, portanto,
susceptíveis de resolução mediante intervenção do Provedor de Justiça.
20
Introdução
queixas resolvidas. É importante, com efeito, ao observar-
-se o Quadro 8, verificar que apenas 1,8% das queixas não
conseguiram ser resolvidas pelo Provedor de Justiça, se
considerarmos, como deve ser, que os 3% de desistências de
queixas apresentadas não podem ser encaradas como “insucesso”
da intervenção do Provedor.
12. É possível contrapor a esta evidência estatística que cerca de 14% das
queixas são liminarmente indeferidas – o que já atrás assinalei; e que
36,7% são encerradas, após instrução, por não se lhes encontrar
fundamento. Isso é verdade. Não ocorre, aqui, qualquer novidade
comparativamente com os anos anteriores sob observação, porque o
volume dos processos de queixas encerradas por improcedentes tem
oscilado, entre 2000 e 2006, entre 30% e um máximo de 41%13.
Nem sequer isto é diferente do observado em anos mais recuados:
em 1999, 55,5% das queixas foram arquivadas por
improcedentes; em 1998, foram-no 48%; e, em 1997, 48,3%,
como se pode constatar dos Relatórios correspondentes.
Assim, e pelo contrário, o que se manifesta é alguma redução no
volume de processos encerrados por falta de fundamento das
queixas. Todavia, como, nesses mesmos anos, se verificava um
baixo índice de arquivamentos liminares – contrariamente ao que
ocorreu entre 2000 e 2006 – , os arquivamentos por falta de
fundamento registavam valores mais altos14.
Tudo visto, pois – ou seja, somando arquivamentos liminares com
queixas improcedentes – a tendência de fundo não sofre
grandes alterações desde há muitos anos: o Provedor de
Justiça vê-se sistematicamente confrontado com um volumoso
acervo de reclamações ou que não são da sua competência, ou
que, sendo-o, se revelam sem fundamento.
13
Vd. Relatórios de 2000 a 2005.
14
O que significa uma coisa muito simples: é preferível ser-se mais rigoroso “à entrada” das
queixas, sob pena de, tolerando-as, se constatar, depois, a sua total improcedência.
21
Relatório à Assembleia da República 2006
13. Esta não é, de todo, uma realidade especificamente portuguesa.
Praticamente todos os Ombudsmen dos países da União Europeia
com ela se defrontam. Veja-se, por exemplo, o que escreveu o meu
colega de Espanha a propósito do elevado volume de queixas não
admitidas: “Podría pensarse que el número de quejas no
admitidas a trámite sigue sendo año tras año bastante numeroso,
y ello puede deberse tanto a cierta desinformación por parte del
ciudadano en lo que atañe a las competencias del Defensor del
Pueblo, como a la gran confianza que despierta esta Institución
entre la población, lo que hace que le sean confiados los problemas
o que se le pida asistencia para enfocar el mejor modo de
resolverlos”15.
Por isso, não há que estranhar que, no nosso País, um cenário
semelhante se apresente: o acesso ao Provedor de Justiça é muito
fácil comparativamente com o recurso aos tribunais, ou a órgãos
públicos de composição voluntária de conflitos; é gratuito; não
exige a assistência de advogado; e “dispara-se” uma reclamação
num segundo por via electrónica... Se a tudo isto somarmos a
circunstância de as queixas ao Provedor não dependerem de
prazos (ao contrário do que sucede em alguns outros
ordenamentos jurídicos europeus, o que desde logo preclude a
apresentação de queixas reportadas a factos ocorridos há muitos
anos) e de o seu campo de intervenção ser vasto (também
contrariamente ao que se verifica com outros Ombudsmen
europeus – por exemplo, no que respeita à exigência de prévia
reclamação junto dos poderes públicos), não é difícil a percepção
de que, afinal, 36,7% de queixas sem fundamento, e 13,8%
rejeitadas liminarmente, não é um dado anómalo. Ele situa-se,
claramente, numa linha de fundo que é comum aos vários
Provedores de Justiça dos países da União Europeia.
14. Devo fazer registar, aqui, em todo o caso, esta nota importante: as
queixas cujos processos se encerram por improcedência são
15
“El Defensor del Pueblo – Resumen del Informe”, Junho de 2005.
22
Introdução
instruídas, ou seja, são analisadas detalhadamente pela
Provedoria de Justiça. Seria muito errado considerá-las
irrelevantes, porque é tão útil o Provedor de Justiça que
alcança a satisfação de uma queixa quanto o é o mesmo
Provedor que consegue explicar bem ao cidadão as razões
de facto e de direito por que não lhe dá razão.
Quando isto se consegue, a queixa pode ser improcedente, ou
considerada não fundamentada: mas aquilo que o Provedor de
Justiça eventualmente alcança com o “apaziguamento” do
conflito entre administração e administrado é incomen-
surável.
Não se meça o trabalho do Provedor, portanto, apenas pelo
sucesso alcançado na resolução das pretensões que lhe são
apresentadas. É muito importante o esforço que deve fazer para
elucidar, esclarecer, explicar e “dizer” ao cidadão que ele não tem
razão. Alguns ripostam, a esmagadora maioria compreende. E de
tudo isto se faz também o Provedor e o seu trabalho.
15. Não há novidade de maior no facto de serem pessoas singulares as
que mais se queixam ao Provedor de Justiça (ultrapassando esse
índice, em regra, os 90% nos últimos anos). A novidade em 2006
está, porém, na circunstância de as mulheres representarem
41,5% dos reclamantes singulares (vd. Gráfico XXII), num
claro aumento face a anos anteriores (entre 34% em 2000 a
39% em 2005). Este dado aponta para uma aproximação dos
reclamantes por género à realidade sociológica nacional, o que só
espero venha a consolidar-se melhor nos próximos anos.
E, todavia, estas reclamantes não se queixam ao Provedor de
Justiça por questões ligadas ao género. Observo este dado, que
é real, e recuso-me a dele extrair outra coisa que não seja essa
mesma, observando o âmbito de atribuições do Provedor
relativamente à natureza das queixas que lhe podem ser
submetidas.
23
Relatório à Assembleia da República 2006
16. A Administração Central do Estado permanece como a
principal destinatária das queixas acolhidas em 2006, seguindo-
-se-lhe a Administração Local e, depois, a Administração
Indirecta e Autónoma (Gráfico XIV).
Na primeira, o Ministério da Justiça ocupa este ano o lugar
cimeiro, em grande parte devido às queixas de residentes no ex-
-Estado da Índia, tendo como entidade visada a Conservatória dos
Registos Centrais; seguem-se-lhe o Ministério das Finanças e da
Administração Pública e os Ministérios da Administração Interna
e do Trabalho e da Solidariedade Social, respectivamente,
(Gráfico XV). Como já em anteriores Relatórios acentuei, seria
errado pretender identificar a tipologia das queixas recebidas
(contra a Administração Central) com estes Ministérios visados: as
queixas tendo como entidade visada o Ministério das Finanças e
da Administração Pública tanto podem ser queixas de
contribuintes contra a administração fiscal como ser queixas de
um funcionário da Direcção-Geral de Impostos, por motivo de
concursos para a função pública nesta abertos; e o mesmo se diga
quanto aos outros Ministérios que surgem como entidades visadas.
Esta a razão por que é necessário distinguir bem a realidade que
se pretende retratar nos Gráficos XII e XIII, por um lado, e no
Gráfico XV, por outro lado.
Em contraposição à nítida subida do Ministério da Justiça, pelas
razões atrás aludidas, observa-se descida de queixas relativamente
aos Ministérios da Educação e da Saúde, respectivamente, em
grande parte devido a correlativo abrandamento de queixas dos
funcionários dos quadros destes dois Ministérios (queixas da
função pública).
Na Administração Local, por seu turno, as queixas contra os
municípios de Lisboa, Porto e Sintra mantêm-se em lugar cimeiro
(Gráfico XVIII), registando-se alguma descida em relação a
Cascais.
Quanto à Administração Indirecta e Autónoma, as queixas
dirigem-se, sobretudo, em relação ao sector empresarial do
Estado, às concessionárias e aos institutos públicos; e no que
24
Introdução
concerne às “Entidades independentes” elas voltam-se,
naturalmente, para os Tribunais, para o Ministério Público e para
entidades administrativas independentes (Anacom, Autoridade da
Concorrência, Banco de Portugal, por exemplo) – cf. Quadro 11,
II e V.
Enfim, no caso da Administração Regional ela desce no
conjunto, não obstante se registar um muito ligeiro aumento de
reclamações na Extensão dos Açores e o registo específico de
queixas na Extensão da Madeira. É muito possível que esta última
comece a acusar, doravante, maior volume de queixas por
comparação com os Açores, uma vez que nesta Região se pode
considerar estabilizado – ao contrário do que ocorre na Madeira –
o volume anual de reclamações.
17. Vimos contra que grandes sectores das Administrações do Estado
são dirigidas as queixas. E de onde provêm elas?
Fundamentalmente, de Portugal, claro (embora já tenha
assinalado o que julgo ser um surto episódico, mas significativo,
de reclamações provenientes do ex-Estado da Índia – cf. Gráfico
XXVI). Nada há de novo a assinalar a este respeito. Não obstante
a difusão, oportunamente empreendida, de um milhão de
desdobráveis explicativos das funções do Provedor de Justiça pelas
zonas do interior do País - onde, repetidamente, se regista um
menor volume de reclamações – , Bragança, Beja e Vila Real
continuam a acusar um baixo índice de queixas. Lisboa manteve,
naturalmente, a primazia, seguindo-se-lhe Santarém, Açores,
Évora e Setúbal (vd. Quadro 13 e Gráficos XXIV a XXVII).
18. Foram 8227 os reclamantes em 2006, 94% dos quais pessoas
singulares e 6% pessoas colectivas, sendo que nestas últimas se
destacam as sociedades, as associações e as organizações sindicais,
respectivamente.
A maior parte dos reclamantes queixa-se pela primeira vez ao
Provedor de Justiça, se tivermos em conta, e apenas, os
25
Relatório à Assembleia da República 2006
respondentes a inquérito usualmente lançado em conjunto com o
ofício em que se acusa a recepção da queixa16. As respostas a este
inquérito revelam também que cerca de 70% dos respondentes
tem entre 30 e 59 anos; cerca de 43% detém um grau superior de
habilitações; 21% são aposentados ou reformados e 14% são
funcionários públicos.
Quanto às respostas sobre a motivação do recurso ao Provedor de
Justiça, mais de metade sublinha a “reparação de injustiças”,
seguindo-se a “capacidade de influência” e o ser a “última
alternativa”.
Tenho, em anteriores Relatórios, evidenciado as fragilidades das
respostas a este inquérito, dada a incompletude das mesmas. A
verdade, porém, é que a própria experiência do tratamento
quotidiano das queixas revela ser muito variado o grau
habilitacional dos reclamantes, tanto como o seu nível etário,
afigurando-se, porém, correcta a ideia de que a maioria apela ao
Provedor de Justiça por o conceber como um instrumento de
reparação de injustiças.
19. Em 2006 foram emitidas 25 Recomendações, das quais 9 foram
acatadas, 4 não acolhidas, aguardando as demais uma resposta,
que em vários casos ultrapassa já o limite de tempo legalmente
fixado para o efeito.
Não foi formulado qualquer pedido de declaração de
inconstitucionalidade, não obstante terem sido apresentadas 31
queixas em tal sentido, 17 das quais respondidas negativamente,
a que se deve acrescer mais 21 de anos anteriores (vd. Capítulo
2.6., ponto 12. deste Relatório). Consequentemente, 38 pedidos
de declaração de inconstitucionalidade apresentados ao Provedor
de Justiça não foram acolhidos, podendo ver-se no local próprio
do Relatório as posições mais significativas que a esse respeito
foram tomadas, tal como o teor de todas as Recomendações
emitidas.
16
Vd. "Comentário Estatístico", ponto 5.
26
Introdução
20. Tenho procurado não circunscrever a intervenção do Provedor de
Justiça ao tratamento das queixas que me são apresentadas, por
estar ciente de que a minha actuação pode ser muito útil noutros
planos das vastas atribuições que a lei me comete.
É evidente que o aumento anual de queixas, não dando lugar -
como se tem conseguido que não dê - a um avolumar da
pendência processual, absorve quase por completo o trabalho
quotidiano do Provedor de Justiça e dos seus colaboradores. Os
indicadores que acima foram expostos reflectem bem essa
realidade e atestam, sem margem para dúvida, um alto grau de
produtividade, tanto mais que não ocorreu aumento no número
de colaboradores do Provedor de Justiça nestes últimos anos.
E, todavia, é importante assinalar que, não obstante esse contínuo e
esforçado trabalho do dia a dia e os resultados positivos alcançados,
foram ainda empreendidas outras acções, de que destaco:
o lançamento de um inquérito aos estabelecimentos
de acolhimento de crianças e jovens na Região
Autónoma dos Açores, a que se seguirão, em 2007,
visitas de inspecção aos mesmos estabelecimentos;
realização de 11 visitas de inspecção a Serviços de
Finanças e envio de questionários a 33 Serviços da
Administração Fiscal do Continente e Regiões
Autónomas, relacionados com procedimentos de
execuções fiscais;
conclusão da inspecção aos serviços de Justiça
Tributária da Direcção de Finanças de Santarém;
visitas inspectivas aos Centros Distritais de
Segurança Social de Lisboa, Santarém e Setúbal, no
âmbito da avaliação do “complemento solidário para
idosos” e do “abono de família”;
27
Relatório à Assembleia da República 2006
9 deslocações a estabelecimentos prisionais para
contactos com reclusos e averiguação de situações
parcelares;
visitas de inquérito a alojamentos de estrangeiros nas
áreas aeroportuárias de Faro, Lisboa e no centro de
instalação temporária do Porto;
conclusão do inventário e tratamento sistemático dos
regulamentos municipais de urbanização e
edificação, cuja análise terá lugar em 2007,
relativamente aos 308 Municípios do continente e das
regiões insulares.
De tudo isto se dá conta nas “introduções” elaboradas a respeito
de cada Área de intervenção.
Enfim, ao longo de 2006, foram efectuadas 464 reuniões
internas/externas e diligências no exterior, quer no âmbito
dos processos de queixas, quer no quadro de iniciativas do
Provedor de Justiça, o que bem revela o objectivo de aproximação
à realidade e de diversificação de actuações, nos limites do
possível.
21. E, todavia, sou forçado a reconhecer que, não obstante os
resultados alcançados, o caminho do Provedor de Justiça revela-
-se, em vários casos, pedregoso e nem sempre encarado pelos
poderes públicos como o deve ser.
Permanece, com alguma frequência, a ideia errada de que,
quando o Provedor promove uma audição à entidade visada, ele
está a tomar posição sobre o assunto reclamado. Não está: limita-
-se a cumprir escrupulosamente o dever de audição prévia que
lhe comete - e bem - o artigo 34.º do seu Estatuto. Só depois de
recebida resposta da entidade visada pode o Provedor encetar um
esboço de posição sobre a queixa.
Verifica-se ocorrer, não poucas vezes, que a primeira resposta da
28
Introdução
entidade pública visada é inconclusiva - obrigando, portanto, o
Provedor a novas inquirições e a novos prazos, para já não citar
as morosas primeiras respostas de várias das entidades inquiridas.
Este carácter inconclusivo das respostas solicitadas é muito típico
de várias câmaras municipais: confrontadas, quase sempre, com
procedimentos omissos na sua actuação, vão alongando,
respondendo que sim, que as obras impugnadas são passíveis de
legalização, que os ruídos são susceptíveis de insonorização, que
os maus cheiros de churrasqueiras vão ser eliminados... A
passividade, a tolerância inexplicável, a atitude de não
sancionamento de actos ilegais e de irregularidades proce-
dimentais constituem, infelizmente, um traço marcante no com-
portamento omissivo de várias autarquias (não de todas, como é
óbvio).
Ao contrário, à Administração Central imputa-se, em regra, o
cometimento de actos administrativos ilegais e já não tanto a sua
omissão. A instrução processual nestas queixas – que constituem
a maioria – torna-se, por isso, mais “inteligível” e, em regra
também, menos morosa.
22. Como quer que seja, a Assessoria do Provedor de Justiça tem
directrizes claras e precisas a observar na instrução dos processos
de queixas, com procedimentos dúcteis, prazos de inquirição e
objectivos a cumprir.
A tramitação das queixas, se obedece a um esquema em princípio
de rotina - audição da entidade visada, resposta, e conclusão da
queixa ou como improcedente ou, ao invés, proposta ou
recomendação para correcção de acto ilegal ou injusto, ou de
procedimento irregular -, desentranha-se, frequentes vezes, sob
diferentes percursos, através de outros procedimentos informais,
mediante diligências de mediação, de acordo com os caminhos que,
em cada caso, se afiguram mais apropriados à solução da queixa.
Isto faz a riqueza da actuação do Provedor de Justiça na busca da
legalidade administrativa e da justiça concreta para cada caso.
29
Relatório à Assembleia da República 2006
Por exemplo, se um munícipe apresenta queixa contra
determinada câmara municipal por ruídos nocturnos imputáveis
ao funcionamento ilegal de bares e discotecas da zona da sua
residência e, simultaneamente, alega ter pretendido lavrar
reclamação na autarquia visada e ter constatado inexistência de
livro de reclamações - que faz o Provedor de Justiça? Abre
instrução processual em relação à questão do ruído e, “pegando”
na verificação de omissão legislativa quanto ao livro de
reclamações nas autarquias, inquire o Governo acerca dessa
omissão - que viria a ser, aliás, solucionada.
Aqui temos um exemplo de queixa de um cidadão que permite ao
Provedor de Justiça actuar em duas direcções: contra a alegada
omissão de actuação da câmara municipal, por um lado, e, por
outro, relativamente a uma omissão legislativa.
Segundo exemplo: partindo-se de várias queixas de contribuintes
da segurança social, reclamantes de procedimentos incorrectos na
aplicação das regras do “Plano Nacional de Prevenção e Combate
à Fraude e Evasão Contributivas e Patrimoniais”, chama-se a
atenção do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social para o
dever de os respectivos Serviços acautelarem rigorosamente as
garantias e legítimos direitos de contribuintes que, indevidamente
envolvidos neste processo de recuperação de dívidas, acabem por
ficar sujeitos a uma autêntica “saga” de procedimentos
administrativos tendentes a comprovar que não têm dívidas... que
nunca tiveram, ou já saldaram!
Ao longo deste Relatório espelham-se, portanto, actuações muito
diversificadas do Provedor de Justiça: umas vezes motivadas por
omissões da Administração, outras vezes causadas pela prática de
actos ilegais dos poderes públicos, ainda outras por força de
procedimentos irregulares; aqui, por uma lacuna legislativa, ali,
por disposições legais iníquas.
Na maioria dos casos, estas intervenções bastam-se com o apontar
de ilegalidades e o pedido persuasivo para a sua correcção; em
outros casos, porém, torna-se necessário recorrer a emissão de
recomendação, controverter posturas mais rígidas, chamar a
30
Introdução
atenção para a ocorrência de graves disfuncionalidades na
actuação dos Serviços, assim se evidenciando uma plasticidade
que enriquece os modos de intervenção do Provedor e contribui
igualmente para a reposição da legalidade administrativa, da
justiça nos actos dos poderes públicos e também para o
aperfeiçoamento da actividade das Administrações.
23. Disto tudo, afinal, se pretende dar conta neste Relatório, sendo
certo que só a sua leitura completa permitirá, mais do que estas
passageiras observações, uma percepção compreensiva e abran-
gente do que foi a nossa actividade em 2006.
H. Nascimento Rodrigues
31
I.
ACTIVIDADE
PROCESSUAL
1.
DADOS
ESTATÍSTICOS
1.1. Quadros e gráficos
A - Quadros
Quadro 1
Reclamantes em 2006
Pessoas singulares 7741
Pessoas colectivas 486
Total de Reclamantes 8227
Quadro 2
Número de processos entrados
Por queixa escrita 4377
Por queixa verbal/presencial 556
Por queixa por via electrónica 1431
Por iniciativa do Provedor 13
Total de processos entrados 6377
37
Dados estatísticos
Quadro 3
Número de processos em instrução
Processos principais que transitaram de 1994 a 2000 45
Processos principais que transitaram de 2001 35
Processos principais que transitaram de 2002 73
Processos principais que transitaram de 2003 205
Processos principais que transitaram de 2004 325
Processos principais que transitaram de 2005 1476
Processos apensos anteriores a 2003* 35
Soma dos processos anteriores a 2006 2194
Processos abertos em 2006 6377
Total de processos em instrução 8571
* 9 processos apensos passaram a principais em 2006
Quadro 4
Número de processos arquivados
Processos principais que transitaram de 1994 a 2000 37
Processos principais que transitaram de 2001 30
Processos principais que transitaram de 2002 56
Processos principais que transitaram de 2003 103
Processos principais que transitaram de 2004 201
Processos principais que transitaram de 2005 1199
Processos apensos anteriores a 2003 32
Soma dos processos anteriores a 2006 1658
Processos abertos em 2006 4726
Total de processos arquivados 6384
38
Quadros e gráficos
Quadro 5
Número de processos pendentes em 31 de Dezembro
Processos principais transitados de 1996 a 2000 8
Processos principais transitados de 2001 5
Processos principais transitados de 2002 17
Processos principais transitados de 2003 102
Processos principais transitados de 2004 124
Processos principais transitados de 2005 277
Processos apensos anteriores a 2003 3
Soma dos processos anteriores a 2006 536
Processos abertos em 2006 1651
Total de processos pendentes 2187
Quadro 6
Resumo do movimento de processos
Total de processos entrados 6377
Total de processos em instrução 8571
Total de processos arquivados 6384
Processos entrados e arquivados em 2006 4726*
Processos pendentes em 31 de Dezembro 2187
Processos principais pendentes em 31 de Dezembro 2184
*Representando 74,1% do total de processos entrados
Quadro 7
Recomendações e pedidos de declaração de
inconstitucionalidade
Recomendações 25*
Pedidos de declaração de inconstitucionalidade 0
*Sendo 6 legislativas/normativas
39
Dados estatísticos
Quadro 8
Motivos de arquivamento
A Arquivamento liminar 880 13,8%
B Falta de fundamento 2345 36,7%
C Encaminhamento dos reclamantes 144 2,3%
D Resolvido com intervenção Com recomendação
essencial do Provedor 18 0,3%
(acatada)
E Sem recomendação 2109 33,0%
F Resolvido sem intervenção essencial do Provedor 301 4,7%
Com recomendação
G 7 0,1%
(não acatada)
Não resolvido
H Sem recomendação 108 1,7%
I Desistência da queixa 189 3,0%
J Arquivamento por formulação de pedido
de fiscalização da constitucionalidade 0 0,0%
K Arquivamento por motivos administrativos 52 0,8%
L Arquivamento por incompetência do Provedor
de Justiça verificada após instrução 106 1,7%
M Impossibilidade de adopção de qualquer
outro procedimento útil 125 2,0%
Quadro 9
Rácios de eficácia da intervenção do Provedor
Taxa de estudo (TPE – A – K) / TPE 85%
Taxa de resolução (D+E+F+J) / [TPA – (A+B+C+K+L+M)] 89%
Taxa de sucesso (D+E+J) / [TPA – (A+B+C+F+K+L+M)] 87%
TPE – Total de processos entrados
TPA – Total de processos arquivados
Evolução entre 2002 e 2006
2002 2003 2004 2005 2006
Taxa de estudo 82,1% 86,0% 84,7% 82,7% 85,4%
Taxa de resolução 83,9% 83,1% 79,0% 84,4% 88,9%
Taxa de sucesso 81,0% 79,4% 76,8% 82,7% 87,5%
40
Quadros e gráficos
Quadro 10
Distribuição dos processos
ÁREA 1
Ambiente e recursos naturais, urbanismo e habitação, 653 11,9%
ordenamento do território e obras públicas, lazeres
ÁREA 2
Assuntos económicos e financeiros, fiscalidade, fundos
europeus, responsabilidade civil, jogo, contratação 891 16,2%
pública e direitos dos consumidores
ÁREA 3
Assuntos sociais: trabalho, segurança social e habitação social 851 15,5%
ÁREA 4
Assuntos de organização administrativa e relação de
emprego público, estatuto do pessoal das forças armadas e 701 12,8%
das forças de segurança
ÁREA 5
Assuntos judiciários, defesa nacional, segurança interna e 1125 20,5%
trânsito, registos e notariado
ÁREA 6
Assuntos político-constitucionais, direitos, liberdades e
garantias, assuntos penitenciários, estrangeiros e
nacionalidade, educação, cultura e ciência, 966 17,6%
comunicação social, desporto e saúde
UNIDADE DE PROJECTO
Direitos dos menores, dos idosos, dos cidadãos 139 2,5%
com deficiência e das mulheres*
Extensão da Provedoria de Justiça na R. A. Açores 110 2,0%
Extensão da Provedoria de Justiça na R. A. Madeira 50 0,9%
Resumo
Distribuídos pelas áreas funcionais 5486 86,0%
Não distribuídos às áreas 891 14,0%
(por arquivamento liminar e outros motivos)
Total 6377 100,0%
* As reclamações específicas das Linhas Recados da Criança e do Cidadão
Idoso são apresentadas em local próprio do Relatório.
41
Dados estatísticos
Quadro 11
Entidades visadas nos processos
I – Administração Central
Governo 45
Presidência do Conselho de Ministros* 8
Ministério da Administração Interna 635
Ministério dos Negócios Estrangeiros 71
Ministério das Finanças e da Administração Pública 775
Ministério da Defesa Nacional 119
Ministério da Justiça 869
Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do 74
Desenvolvimento Regional
Ministério da Economia e da Inovação 49
Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas 69
Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações 16
Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social**** 636
Ministério da Saúde*** 209
Ministério da Educação** 414
Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior 19
Ministério da Cultura 5
Total 4013
* Na Presidência do Conselho de Ministros incluem-se as estruturas dependentes
dos Ministros da Presidência e dos Assuntos Parlamentares.
** Inclui queixas contra estabelecimentos de ensino não superior públicos.
*** Inclui queixas contra estabelecimentos de saúde públicos.
**** Inclui queixas em que a entidade visada é o Instituto da Segurança Social.
42
Quadros e gráficos
II – Administração Indirecta e Autónoma
Institutos públicos 140
Sector empresarial do Estado 142
Fundações 2
Associações públicas 51
Universidades 40
Institutos politécnicos 28
Concessionários 189
Pessoas colectivas de utilidade pública 41
Total 633
III- Administração Regional
Açores Administração directa 41
Administração indirecta 8
Madeira Administração directa 12
Administração indirecta 1
Total 62
IV – Administração Local
Governos civis 23
Juntas distritais 0
Assembleias distritais 0
Federações de municípios 1
Municípios 799
Empresas municipais e serviços municipalizados 59
Freguesias 66
Total 948
43
Dados estatísticos
V – Entidades independentes e outras
Presidência da República 3
Assembleia da República 17
Provedoria de Justiça 0
Conselhos Superiores das Magistraturas 2
Tribunais 437
Ministério Público 62
Partidos políticos 0
Entidades administrativas independentes 32
Outras entidades públicas 0
Total 553
VI – Entidades particulares e estrangeiras
Sindicatos 4
Bancos 86
Seguradoras 66
Estabelecimentos de ensino 6
Estabelecimentos de saúde 0
Outras sociedades comerciais 219
Outras entidades particulares 110
Entidades estrangeiras 7
Total 498
44
Quadros e gráficos
Quadro 12
Características das queixas
A) Caracterização dos reclamantes
I - Pessoas singulares por género
Mulheres 3203
Homens 4509
Sem recolha de informação individualizada 29
Total 7741
II – Pessoas colectivas
Associações 119
Associações profissionais 34
Comissões de residentes 43
Comissões de trabalhadores 14
Entidades públicas 39
Partidos políticos 12
Sindicatos e Associações sindicais 75
Sociedades 149
Outros 1
Total 486
45
Dados estatísticos
B) Origem geográfica das queixas
I – Distritos
Aveiro 245
Beja 46
Braga 269
Bragança 43
Castelo Branco 74
Coimbra 212
Évora 90
Faro 193
Guarda 70
Leiria 174
Lisboa 2012
Portalegre 58
Porto 827
Santarém 296
Setúbal 403
Viana do Castelo 101
Vila Real 62
Viseu 129
Total 5304
II – Regiões Autónomas
Açores 130
Madeira 107
Total 237
46
Quadros e gráficos
III – Estrangeiro e origem não identificada
União Europeia 65
Estados lusófonos, Macau e ex-Estado da Índia 575
Outros países estrangeiros 38
Total com origem no estrangeiro 678
Origem não identificada 145
Total 823
Quadro 13
Queixas por habitante
Origem geográfica dos cinco maiores valores
2002 2003 2004 2005 2006
1.º Lisboa Lisboa Lisboa Lisboa Lisboa
2.º Açores Açores Santarém Açores Santarém
3.º Évora Coimbra Açores Santarém Açores
4.º Coimbra Setúbal Porto Setúbal Évora
5.º Porto Santarém Setúbal Faro Setúbal
47
Dados estatísticos
B - Gráficos
I - Processos entrados
I - Processos entrados
7000
19 13
6000
24 12
13 23
5000
26
4000
6483 6364
3000
5270 5760 5747
5090
4502
2000
1000
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Queixas Iniciativas do Provedor
I) De 2002 a 2005 incluem-se os processos reabertos. II) A partir de 2003 foi extinta a categoria de processo apenso.
II - Processos entrados e findos
II - Processos entrados e findos
10000
8502
8000
7006
6502 6377 6384
6000 5676 5784 5739 5759
5283 5436 5540
5113
4528
4000
2000
0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Entrados Findos
48
Quadros e gráficos
III - Evolução do do
III - Evolução número total
número totalde
deprocessos
processospendentes
pendentes
5000
4967
4500
3955
3901
4000
3441
3396
3500
1763 791
3000 896
2500 2187
2194
2000 44 3
1500
2500 2650
2192 2150 2184
1000
500
0
1-Jan-01 1-Jan-02 1-Jan-03 1-Jan-04 1-Jan-05 1-Jan-06 1-Jan-07
Processos principais Processos apensos Total de Pendentes
IV -IV -
Recomendações
Recomendaçõese epedidos
pedidos de fiscalizaçãodada
de fiscalização constitucionalidade
constitucionalidade formulados
formulados
100 10
95
9
8 8
7
6
50 5
4
4
27 25 3
24
20 19 17
2
2 2
2
1 1
0
0 0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Recomendações Pedidos de fiscalização da constitucionalidade
49
Dados estatísticos
V - Processos transitados
V - Processos de ano
transitados de por
anoprazo de pendência
por prazo dependência
5000
4500
4000
3500
3000
2500
2000
Até 1 ano
1500 Até 2 anos
Até 3 anos
1000
Até 4 anos
500 Até 5 anos
Mais de 5 anos
0
para 2001 para 2002 para 2003 para 2004 para 2005 para 2006 para 2007
VI -VI -
Motivos
Motivos de arquivamento
de arquivam ento
Impossibilidade de adopção de
qualquer outro procedimento
2.0% Arquivamento liminar
13.8%
Incompetência do Provedor de
Justiça verificada após Falta de fundamento
instrução 36.7%
1.7%
Motivos administrativos
0.8%
Pedido de fiscalização da
constitucionalidade
0.0%
Não resolvido (desistência da
queixa)
3.0%
Encaminhamento
Não resolvido
2.3%
1.7%
Resolvido com recomendação
Não resolvido (recomendação acatada
não acatada) Resolvido sem intervenção do 0.3%
Resolvido pela simples
0.1% Provedor
instrução do processo
4.7%
33.0%
50
Quadros e gráficos
VIIVII
- -Evolução
Evoluçãodosdos
rácios
rácios
100%
90%
80%
70%
60%
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006
Taxa de estudo Taxa de resolução Taxa de sucesso
VIII - Duração dos processos principais abertos e arquivados em 2006
VIII - Duração dos processos principais abertos e arquivados em 2006
Entre 271 e 365 dias Até 30 dias
0.7% 50.8%
Entre 181 e 270 dias
4.5%
Entre 91 e 180 dias
14.2%
4726 processos
de um total de 6377 Entre 31 e 90 dias
representando 74,1% do total 29.8%
51
Dados estatísticos
IX - Duração dos processos principais abertos antes de 2006 com primeiro
IX - Duração dos processos principais abertos antes de 2006 com primeiro arquivamento neste ano
arquivamento neste ano
Até 30 dias
3.3%
Mais de 2 anos
17.2% Entre 31 e 90 dias
13.7%
Entre ano e meio e dois anos
6.0%
Entre 91 e 180 dias
17.2%
Entre ano e ano e meio
15.2%
1499 processos Entre 181 e 270 dias
de um total de 1975 Entre 271 e 365 dias
15.5%
11.8%
representando 75,8% do total
X - Duração dos processos principais reabertos em 2005 ou antes
X - Duração dos processos
e principais reabertos
rearquivados em em
20062005 ou antes e rearquivados em 2006
Até 30 dias
0.8% Entre 31 e 90 dias
8.7%
Mais de 2 anos
26.8%
Entre 91 e 180 dias
15.0%
Entre ano e meio e dois anos
Entre 181 e 270 dias
1,7%
11.8%
Entre ano e ano e meio
Entre 271 e 365 dias
127 processos 18.9%
12.6%
de um total de 184
representando 69,0% do total
52
Quadros e gráficos
XI - Duração dos processos principais findos em 2006
XI - Duração dos processos principais findos em 2006
2600
1
2400 50
2200
2000
1800
1600 11
206
1400
1200 2399
1000
19
800 258
1410
600
15
400
672 34
232 16 24
200 7 258
213 177 228 90
32 0 0 0
0
Até 30 dias Entre 31 e 90 dias Entre 91 e 180 Entre 181 e 270 Entre 271 e 365 Entre ano e ano e Entre ano e meio Mais de 2 anos
dias dias dias meio e dois anos
Processos reabertos em 2005 ou antes e rearquivados em 2006
Processos abertos antes de 2006 com primeiro arquivamento neste ano
Processos entrados e arquivados em 2006
Este gráfico sintetiza os valores dos três gráficos antecedentes (6352 processos)
XII - Assuntos
XII -das queixas
Assuntos das queixas
Direitos Fundamentais
1.8% Outros Segurança Social
17.4% 11.8%
Trabalho
1.9%
Nacionalidade
Assuntos Penitenciários 10.7%
2.2%
Saúde
2.6%
Educação Emprego Público
2.7% 10.4%
Ordenamento do Território
3.1%
Ambiente e Recursos Fiscalidade
Naturais 7.8%
3.1%
Administração da Justiça
Urbanismo e Habitação Consumo 7.3%
5.0% Direito dos Estrangeiros 6.9%
N = 6377 5.1%
53
Dados estatísticos
XIII -
XIII - Distribuição
Distribuição dedeprocessos
processos porárea
por áreatemática
temática
Área 1: Ambiente e recursos naturais, urbanismo e habitação,
Extensão da Madeira
ÁREA 1 ordenamento do território e obras públicas, lazeres.
0.9%
11.9%
Área 2: Assuntos económicos e financeiros, fiscalidade, fundos
Extensão dos Açores europeus, responsabilidade civil, jogo, contratação pública e
ÁREA 2
2.0% direito dos consumidores.
16.2%
Unidade de Projecto Área 3: Assuntos sociais, trabalho e segurança social,
2.5% habitação social.
Área 4: Assuntos de organização administrativa e relação de
emprego público, estatuto do pessoal das forças armadas e
das forças de segurança.
ÁREA 6
17.6% Área 5: Assuntos judiciários, defesa nacional, segurança
ÁREA 3 interna e trânsito; registos e notariado.
15.5%
Área 6: Assuntos político-constitucionais; direitos, liberdades e
garantias; assuntos penitenciários; estrangeiros e
nacionalidade; educação, cultura e ciência; comunicação
social, desporto e saúde.
Unidade de Projecto: Direitos dos menores, das mulheres,
idosos e cidadãos com deficiência.
ÁREA 5 ÁREA 4
20.5% 12.8%
N = 5486
XIV -XIV -
Entidades visadas
Entidades nosnos
visadas processos entrados
processos entrados
Administração Indirecta e
Autónoma
Administração Central 9.4%
59.8%
Administração Regional
Açores
0.7%
Administração Regional
Madeira
0.2%
Administração Local
14.1%
Entidades Particulares e
Estrangeiras
Entidades Independentes 7.4%
8.2%
N = 6707
54
Quadros e gráficos
XV - XV
Distribuição por por
- DistribuiçãoMinistério
Ministério
Outros Ministério da Justiça
5.3% 21.7%
Ministério da Agricultura, do
Des. Rural e das Pescas
1.7%
Ministério das Finanças e da
Ministério do Ambiente, do Administração Pública
Ord. Terr. e do Des. Reg. 19.3%
1.8%
Ministério da Defesa Nacional
3.0%
Ministério da Saúde
5.2%
Ministério da Educação
10.3%
Ministério da Administração
Interna
15.8%
Ministério do Trabalho e da
Solidariedade Social
15.8%
N = 4013
XVI
XVI -- Peso
Pesodas
dasqueixas
queixassobre
sobreo o
regime dada
regime função pública
função pública
100%
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
Entidades independentes Administração central Administração indirecta e Administração regional Administração local
autónoma
Outras matérias Regime da função pública
55
Dados estatísticos
XVII - Distribuição por Ministério
XVII - Distribuição por Ministério
(excluindo as queixas
(excluindo as sobre
queixasregime
sobre da função
regime pública)
da função pública)
Outros Ministério da Justiça
6.9%
24.5%
Ministério da Defesa Nacional
1.8%
Ministério das Finanças e da
Ministério do Ambiente, do Adm. Pública
Ord. Terr. e do Des. Reg. 21.4%
1.8%
Ministério da Saúde
3.9%
Ministério da Educação
4.9%
Ministério da Administração
Interna
16.9% Ministério do Trabalho e da
Solidariedade Social
17.8%
N = 3422
XVIII
XVIII - -
Distribuição dasdas
Distribuição queixas porpor
queixas Município
Município
PORTO
3.5%
LISBOA
10.9% SINTRA
3.4%
VILA NOVA DE GAIA
2.6%
LOURES
Outros 2.1%
67.7% BRAGA
2.0%
CASCAIS
1.9%
MATOSINHOS
1.6%
ANGRA DO HEROISMO
1.5%
SANTA CRUZ (RAM)
1.5%
OEIRAS
N = 799 1.3%
56
Quadros e gráficos
XIX--Queixas
XIX Queixascontra
contra entidades
entidades particulares
particulares
Bancos
17.3%
Seguradoras
13.3%
Estabelecimentos de ensino
1,3%
Outras entidades particulares
22.1%
Sindicatos
0.8%
Estabelecimentos de saúde
0,5%
Entidades estrangeiras
1.4%
Outras sociedades comerciais
44.0%
N = 498
XX - XX
Natureza dos dos
- Naturezareclamantes
reclamantes
Pessoas singulares Pessoas colectivas
94.1% 5.9%
N = 8227
57
Dados estatísticos
XXI- - Natureza
XXI Naturezadosdosprimeiros
primeirosreclamantes em em
reclamantesprocessos entrados
processos entrados
Pessoas singulares
92.8% Pessoas colectivas
7.2%
N = 6346
XXII -
XXII - Reclamantes
Reclamantes individuais
individuais por por género
género
Mulheres
41.5%
Homens
58.5%
N = 7712
58
Quadros e gráficos
XXIII - Tipo de pessoa colectiva reclamante
XXIII - Tipo de pessoa colectiva reclamante
Outros Sociedades
0.2% 30.7%
Partidos políticos
2.5%
Comissões de
trabalhadores
2.9%
Associações profissionais
7.0%
Entidades públicas Associações
8.0% 24.5%
Comissões de residentes
8.8%
Sindicatos e Associações
Sindicais
N = 486 15.4%
XXIV - -
XXIVN.ºN.ºdedereclamações por
reclamações distritos
por dodo
distritos continente
continente
2100
1800
1500
1200
900
600
300
0
Setúbal Vila Real
Santarém
Aveiro
Beja Braga Évora Faro Porto Viseu
Guarda
Portalegre
Leiria Lisboa
Bragança Coimbra
Castelo Branco
Viana do Castelo
2004 2005 2006
59
Dados estatísticos
XXV- -N.º
XXV N.ºde
dereclamações
reclamações com
comorigem nasnas
origem regiões autónomas
regiões autónomas
150
100
50
0
Açores Madeira
2004 2005 2006
XXVI - XXVI
N.º de reclamações
- N.º com
de reclamações origem
com origemnão
não identifica
identificadada
e doe estrangeiro
do estrangeiro
700
600
500
400
300
200
100
0
Não identificada Estrangeiro
2004 2005 2006
60
Quadros e gráficos
XXVII -
XXVII - Queixas
Queixas porpor 10 000
10000 habitantes:
habitantes: distritoseeregiões
distritos regiõesautónomas
autónomas
10.0
8.0
6.0
4.0
2.0
0.0
Viana do Castelo
Beja Faro Porto Viseu
Guarda
Braga Lisboa
Madeira
Leiria
Portalegre
Castelo Branco
Bragança Santarém
Setúbal
Vila Real
Évora Açores
Coimbra
Aveiro
2004 2005 2006
61
C - Comentário estatístico
1. Dos quadros e gráficos que antecedem, saliento desde já seis
indicadores, isto tendo como referência o que se verificou no Relatório
de 2005:
a) aumento do número de processos abertos;
b) aumento do número de queixosos;
c) manutenção do número de processos pendentes;
d) diminuição da duração da pendência;
e) aumento de queixas recebidas por via electrónica.
2. Em 2006 foram registadas 8227 pessoas como tendo
apresentado queixa ao Provedor de Justiça (6406 em 2005).
Este indicador consta dos relatórios anuais desde 2003, com
grandes variações que se devem, essencialmente, à apresentação ou não
das chamadas queixas de massa. Nessa medida, a comparação feita
entre o número de reclamantes e o número de queixas permite matizar
aquela influência.
Muito embora tenhamos apenas uma série de quatro anos, com
o que tal representa para a representatividade dos dados,17 não se perde
em referir que o valor respeitante a 2006 não atinge 90% da média da
referida série.18
Se compararmos estes valores mas com a matização acima
referida, isto é, calculando a razão entre número de reclamantes e
número de queixas, verifica-se que o valor respeitante a 2006 (0,77) é
quase 20% superior à média dos quatro últimos anos, assim sugerindo
uma conclusão bem diversa da que a observação do simples número de
reclamantes indicava.19
Na verdade, importa notar que, por queixa de pessoas singulares
ou colectivas, foram abertos neste ano 6364 processos, num incremento
de 617 unidades face ao ano anterior (aumento de 11%). Como se verá
17
Note-se que o ano inicial da série foi, precisamente, marcado pela apresentação de uma
queixa com vários milhares de assinaturas.
18
Mas excede em 9% a média dos últimos três anos.
19
Equivalendo a 93% do valor registado em 2005.
62
Quadros e gráficos
adiante, pelo menos metade deste incremento fica a dever-se a queixas
respeitantes a nacionalidade.
Conforme referido em anteriores relatórios, desde 2003 que se
concentra num único processo o tratamento de queixas com o mesmo
objecto, assim se extinguindo a figura do “processo apenso”.20
Atente-se que em 2006 cessou também a reabertura de processos
arquivados, adoptando-se, face a um pedido de reabertura,
alternativamente a feitura imediata de nova elucidação ou a abertura de
processo novo. Assim sendo, o gráfico I passa a amalgamar, para os anos
anteriores, os dados respeitantes a processos abertos e reabertos, para
uma correcta apreciação.
3. No universo de 8227 reclamantes, o crescimento registado
face a 2005 ocorreu de modo mais pronunciado nas pessoas singulares,
assim se invertendo a tendência registada nos dois anos anteriores.
Assim, as pessoas singulares representaram 94,1% dos reclamantes,
num aumento absoluto de 1752 unidades.
Se se tiver em conta que as queixas de massa, em geral, são
apresentadas por pessoas singulares, poderá ser mais adequado observar-se a
evolução, não no número global de reclamantes, mas sim daqueles que
subscreveram uma queixa como primeiros (ou únicos) signatários.
Nesta comparação, a conclusão a tirar, e que parece mais
importante, é inversa da antecedente, ou seja, as queixas em que o
primeiro signatário é uma pessoa singular descem da proporção de
93,5% registada em 2005 para 92,8% no ano a que se reporta o
presente Relatório.
Ocorreram mais 69 queixas apresentadas por pessoas colectivas,
mantendo-se quase inamovível a percentagem respeitante à tríade
constituída pelas associações, sindicatos e sociedades comerciais. 21
Todavia, especificando estas três categorias, regista-se um aumento
significativo das queixas apresentadas por sociedades comerciais
(30,7%, face a 23,0% em 2005), com um pequeno recuo no caso das
associações (24,5% face a 27,1%) e dos sindicatos (15,4% face a
18,9%).
20
Em 31 de Dezembro de 2006 estavam apenas pendentes três unidades desta categoria.
21
De 69,0% para 70,6%.
63
Dados estatísticos
Só neste último caso ocorreu quebra no valor absoluto, face a
2005, aliás ligeiríssima, de 4 unidades, compensada por igual incremento
no número de queixas apresentadas por comissões de trabalhadores.
É com satisfação que, quanto às pessoas singulares e
reportando-me ao número em relação ao qual havia informação
individualizada (7712), continua o lento mas persistente caminho até à
equiparação entre o número de reclamantes masculinos e femininos, face
à proporção de género encontrada na sociedade.
Assim, se em 2001 e 2002 o género feminino apresentava apenas
34% do universo de reclamantes pessoas singulares, em 2003 esse
número era de 34,5%, em 2004 de 38,0%, em 2005 de 38,9%,
alcançando-se, em 2006, o valor de 41,5%, pela primeira vez acima das
quatro dezenas de pontos percentuais.
Trata-se de aspecto em que importa atentar, tanto ou mais do que
quanto à distribuição geográfica, pelo exercício de cidadania que revela.
4. Como em anos anteriores, os distritos com maior número de
queixas são aqueles que possuem mais residentes. Todavia, os aumentos
absolutos registados (Lisboa, com mais 75 unidades, Porto com 104 e
Setúbal com 38) ficam sempre abaixo do crescimento globalmente
registado (respectivamente, 3,8%, 14,4% e 10,4%, face ao valor acima
mencionado de 19,2%).
Repetem-se os lugares imediatos já verificados em 2005 para os
distritos de Santarém (com mais 63 queixas, totalizando agora 296) e
Braga (com mais 57 queixas, num total de 269), ambas com
crescimentos significativos de 27%. O sexto posto passou a ser ocupado
pelo distrito de Aveiro, que regista um incremento de 60% face ao ano
anterior, crescendo 92 unidades para um valor de 245.
No fim desta lista ordenada, uma vez mais encontram-se distritos
do interior, a saber, os de Portalegre (com 58 queixas, mesmo assim com
um crescimento de 15 unidades), de Beja (46 queixas, menos 17 que em
2005) e de Bragança (43 queixas, menos 5 que no ano anterior).
No Relatório de 2005 tinha-se apontado como efeito plausível de
campanha de divulgação executada nesse ano, através de distribuição
pelos CTT de desdobráveis alusivos ao Provedor de Justiça, o
crescimento verificado nos distritos da Guarda, Beja e Vila Real.
64
Quadros e gráficos
Mencionou-se também a manutenção do número de queixas no
distrito de Portalegre, depois de uma forte subida em 2004, face a
similar acção desenvolvida nesse ano.
Os dados respeitantes a 2006 indicam nova subida quanto a
Portalegre, como acima se expressou, e também quanto à Guarda, que
aumentou o número de queixas de 2005 para 2006 em 16 unidades
(mais 30%).
Por seu lado, o efeito da campanha de divulgação parece não ter
perdurado em Beja e Vila Real, ambas diminuindo 27% e 22%,
respectivamente.
Na sequência da nomeação de novo Assessor para a extensão na
Região Autónoma da Madeira, vaga durante algum tempo pelas infelizes
circunstâncias a que me reportei no Relatório de 2005, foi possível
registar novo aumento de queixas, desta feita em doze unidades (+13%),
aproximando-se mais do número de queixas oriundas da Região
Autónoma dos Açores, esta sugerindo alguma estabilização, com um
aumento de apenas quatro unidades.
Como se pode verificar do respectivo quadro e gráfico,
ocorreu durante 2006 uma significativa subida de queixas
oriundas do estrangeiro, diga-se desde já que essencialmente
devida a um forte incremento no recebimento de queixas oriundas
do ex-Estado da Índia, com tradução, também, ao nível da
repartição das matérias e do rol de entidades visadas que mais
foram alvo de reclamação.
Assim, das 241 queixas oriundas do estrangeiro em 2005, passou-se
em 2006 para um valor de 678 unidades, num aumento de mais de 180%.
As observações acima feitas, ponderadas como habitualmente
face à população residente no Continente e Regiões Autónomas, segundo
o Censo de 2001,22 permitem concluir que, persistindo a primazia de
Lisboa (9,43 face a 9,08 em 2005 e 8,62 em 2004), Santarém (6,53 face
a 5,14 em 2005 e 6,09 em 2004) repete o segundo lugar verificado em
2004, trocando assim com os Açores (5,47 face a 5,30 em 2005 e 5,81
em 2004) a posição relativa detida em 2005.
Nos lugares imediatos surgem os distritos de Évora (5,27)23 e de
22
Os valores numéricos reportam-se ao número de queixas por 10 000 habitantes.
65
Dados estatísticos
Setúbal (5,13). O distrito de Faro confirma o que se suspeitava em 2005
poder ser episódico.24
Os distritos com este índice mais baixo são os mesmos acima já
evidenciados em valor absoluto.25 São os casos de Bragança (2,93), Beja
(2,90) e Vila Real (2,80).
Comparando 2005 com 2006, acréscimos significativos
ocorreram nos distritos de Évora,26 Aveiro,27 Portalegre,28 Guarda,29
Santarém30 e Braga,31 todos acima dos 25%.
Crescimento negativo evidenciaram apenas três distritos, ou seja,
os de Bragança,32 Vila Real33 e Beja.34
5. O questionário que impetra dos reclamantes o fornecimento
de certo número de dados, em condições de anonimato e consequente
voluntariado, distribuído desde 2001, sofreu uma quebra na proporção
de reclamantes respondentes.
Assim, dos 47% registados em 2005, a taxa de resposta caiu para
40%. Note-se, todavia, que o aumento do número de queixas provenientes
do estrangeiro é explicação adequada para esta quebra. Assim, das várias
centenas de reclamações recebidas da União Indiana, só quatro
questionários foram recebidos indicando essa origem geográfica. Se os
excluíssemos a todos do universo de reclamantes, os respondentes passariam
a ser cerca de 44%, num valor em linha com o registado em 2004.
De um modo que não deixa de ser significativo, a proporção de
reclamantes que responde é maior entre as pessoas singulares do que nas
colectivas. Nestas últimas, a taxa de resposta não vai além de 24%.
23
Em 2005 este valor foi de 2,87, numa descida face aos 4,16 registados em 2004.
24
Neste ano apresentando o valor de 4,90, prossegue-se o crescimento evidenciado em 2004
(3,83) e em 2005 (4,37).
25
Todavia, a posição anterior é ocupada pelo distrito de Braga.
26
84%.
27
60%.
28
35%.
29
30%.
30
27%.
31
27%.
32
-10%.
33
-22%.
34
-27%.
66
Quadros e gráficos
73% dos respondentes queixavam-se pela primeira vez ao
Provedor de Justiça. Entre os demais, 47% faziam-no pela segunda vez,
40% pela terceira, quarta ou quinta vez, e 13% já se tinham queixado
mais de cinco vezes. Somando estas duas últimas categorias, vê-se que
14% dos respondentes tinham já anteriormente apresentado queixa ao
Provedor de Justiça, pelo menos duas vezes.
Ocorreu um reforço na proporção dos respondentes entre os 30
e os 59 anos, desta feita alcançando 69%. Diminuindo ligeiramente a
proporção de respondentes abaixo daquela idade, há a notar a resposta
dada por dois menores de 18 anos.
A representação do género feminino no universo de respondentes,
36,8%, é menor do que no universo de reclamantes (41,5%), o que poderia
supor uma maior inércia em responder ao questionário. Todavia, há que
notar que este último dado é calculado sobre o universo total de reclamantes,
ao passo que o primeiramente enunciado o é sobre o universo dos primeiros
signatários de uma reclamação.
Em termos habilitacionais, persiste a maioria de respondentes
com algum grau superior, alcançando os 43%,35 num claro desajuste
com a população residente e, crê-se, com o próprio universo de
reclamantes.
Não há grandes modificações, quantitativas ou qualitativas, face a
2005, quanto à situação sócio-profissional. Assim, o maior lote de
respondentes, com igual número, 21%, que no ano transacto, era
aposentado ou reformado, seguindo-se os funcionários públicos, com 14%.
A metodologia empregue na feitura deste questionário, se tem
benefícios, não deixa também de revelar a sua falibilidade. Assim, para
além do exemplo acima dado da ausência de resposta dos reclamantes
residentes no estrangeiro, é preciso notar que só cerca de 1/4 dos
reclusos que apresentaram queixa terão respondido ao questionário.
A tipologia das asserções que são escolhidas como mais bem
descrevendo a motivação da queixa em pouco difere da que já ficou
registada em 2005, lugar para que remeto.36
35
6% com bacharelato, 27% com licenciatura, 8% com mestrado ou pós-graduação e 2% com
doutoramento.
36
Cfr. Relatório de 2005, pg. 35.
67
Dados estatísticos
6. O número de processos abertos registou uma subida de cerca de
11%, toda ela imputável às queixas, já que os processos de iniciativa do
Provedor de Justiça apenas subiram uma unidade face ao verificado em 2005.
É de referir, todavia, que uma parte desse aumento se deve,
decerto, a ter-se eliminado, no início de 2006, a categoria de “processo
reaberto”. Todavia, mesmo subtraindo a média do que se verificou a este
nível nos últimos anos, nota-se um crescimento, todavia bastante menor
do que a crueza desinformada dos números podia fazer supor.
Embora de modo menos acentuado do que no ano anterior, o
crescimento das queixas recebidas por correio electrónico persiste,
aumentando em 390 unidades, ou seja, 37%. Relembro que em 2002,
primeiro ano em que se registou este dado, o número de queixas por esta via
foi de 246, tendo sido de 1431 no ano a que se reporta o presente Relatório.
À entrada de 6377 processos novos, correspondeu a saída, por
decisão de arquivamento ou rearquivamento, de 6384 processos, neste
número incluindo-se 4726 daqueles primeiramente mencionados (isto é,
74,1% dos processos entrados).
Se, à primeira vista, o saldo anual seria positivo, embora por
escassas unidades, é preciso notar que no número de processos findos há
que destrinçar os processos principais dos “apensos”. Esta última
categoria de processos, extinta a partir de 2003,37 apresentava, no início
de 2006, um efectivo de 44 unidades, das quais 9, durante este ano,
passaram à categoria de principais e 32 foram arquivados. Sobraram,
assim, para 2007 apenas três unidades deste tipo.
O número de processos principais pendentes em 31 de Dezembro
de 2006 deve ser assim encontrado pela soma dos 9 processos que eram
apensos e que passaram a principais aos 6377 processos novos,
subtraindo-se posteriormente os 6352 processos principais findos. Dessa
forma se explica que, como indica o Gráfico III, tenha sido registado, em
termos de processos principais, um crescimento de 34 unidades durante
este ano.
Esta subida, de 1,6% face ao valor da pendência no final de
2005, não é significativa, se atentarmos na forte quebra, de 19%,
37
Como se notou no respectivo Relatório, a pgs. 57, tendo-se optado por inserir queixas com
o mesmo objecto no processo que já esteja aberto a esse respeito.
68
Quadros e gráficos
registada no ano anterior, bem como pela grande subida, já acima
evidenciada, no número de processos abertos em 2006.
O número de processos em instrução, durante 2006, foi
naturalmente menor do que em 2005. Tal é explicável pela forte
diminuição de pendências registada neste último ano, assim transitando
para 2006, para continuarem a sua instrução, muito menos processos do
que para 2005.
7. Foram dirigidas, em termos formais, 25 recomendações,38
apenas 6 das quais com carácter normativo ou genérico. Não se entendeu,
nas situações suscitadas este ano, ser de apresentar qualquer iniciativa no
que toca à fiscalização da constitucionalidade. Assim, em 2006, foram
rejeitadas 36 queixas onde era peticionado o exercício desta minha
competência, 17 das quais apresentadas também durante esse ano.
8. Dos 2184 processos principais pendentes em 31 de Dezembro
de 2006, 75,5% tinha uma duração inferior a um ano, registando-se,
assim, um significativo aumento desta proporção face ao que se
verificava um ano antes.39
Esmiuçando mais este aspecto de celeridade que, embora
quantitativo, também está em muito relacionado com a qualidade da
resposta dada ao cidadão, o indicador que sempre foi apresentado a este
respeito, isto é, a proporção de processos arquivados no mesmo ano civil
da sua abertura, é praticamente idêntico ao de 2005, com uma quebra de
seis décimas,40 mesmo assim muito acima dos 70% verificados em 2004.
Verificando os números respeitantes à duração dos processos,
nota-se aumento, de 47,9% para 50,8% quanto aos processos decididos
antes de 30 dias. É de notar que, quer em termos absolutos,41 quer
relativos, 42 desceu a representação dos processos arquivados
liminarmente face a 2005. Assim, este ganho é realmente verificado em
processos que foram considerados como cabendo na competência do
Provedor de Justiça e tendo sido efectivamente instruídos.
38
Mais 8 do que em 2005.
39
Como se lê no Relatório de 2005, pg. 7, este valor em 31 de Dezembro de 2005 era de
67,7%.
40
De 74,7% para 74,1%.
41
De 889 para 880 processos.
42
De 17,3% para 14,6%.
69
Dados estatísticos
Se retirarmos do universo de cada ano os processos arquivados
liminarmente, vemos que em 2005 foi de 22,3% a proporção dos
processos que conheceram decisão em menos de 30 dias, valor que subiu
em 2006 para 27,7%.
Se tomarmos idêntico procedimento face ao patamar dos 90
dias, vemos que o valor de 48,2% registado em 2005 subiu também
para 53,3% em 2006.
É consolador verificar que, pelo segundo ano consecutivo, as
minhas expectativas em anteriores Relatórios se concretizaram, isto no
que toca ao cumprimento, gradual mas seguro, de objectivo que desde
sempre propus, qual fosse o de alcançar que nenhum processo tivesse
pendência superior a doze meses.
Se, para os processos abertos em 2003, esse valor era de 82%, na
proporção dos findos em menos de doze meses face aos entrados nesse ano
civil, tal valor cresceu para 86% no que respeita ao ano de 2004.
Dispondo agora de dados quanto ao volume dos processos
abertos em 2005, é possível afirmar que 95% dos mesmos conheceu
uma decisão final antes de decorridos doze meses sobre a sua entrada.
Aproximando-se assim, de modo bastante significativo, o valor
registado nos processos abertos em 2005 dos 100% por mim almejados,
a proporção dos processos com menos de um ano no total de
arquivamentos, ao inverso do movimento registado de 2004 para 2005,
subiu agora para os 90%.43
Ainda do total de processos arquivados, 79% findaram antes de
decorridos seis meses.44
Verificando a evolução nos processos pendentes, entraram em
2006, com mais de dois anos de pendência, 358 processos, número que
se reduziu durante este ano em 102 unidades (quebra de 28%),
transitando 256 processos para 2007 em igual condição. Se, anteriores
a 2000, existiam no início do ano 37 unidades, apenas 8 estavam ainda
pendentes em 31 de Dezembro.
9. O número de processos arquivados, como acima já referi,
desceu, face a 2005. Todavia, se se atentar no peso que os processos
43
Face aos 85% registados em 2005 e 88% em 2004.
44
71% em 2005 e 74% em 2004.
70
Quadros e gráficos
“apensos” tinham no total respeitante a este ano,45 ou seja, se se comparar
apenas o número de processos principais arquivados, a conclusão a tirar é
inversa, tendo-se arquivado 6264 processos principais em 2005 e subindo
este número para 6352 em 2006, isto é, mais 88 unidades.
O número de arquivamentos liminares foi menor, embora
escassamente, do que em 2005, mas, face ao aumento significativo
dos processos abertos, tal representa uma diminuição muito mais
significativa em termos relativos.46
Somando as decisões de indeferimento liminar com as de
improcedência, verifica-se que, face ao total de processos arquivados,
ocorreu uma subida de cinco pontos percentuais, na linha da média
encontrada num período longo de observação.
Os casos em que se obteve solução favorável ao reclamante, sem
necessidade de recomendação formal, subiram, em termos relativos
como absolutos, aqui com maior significado pela já por várias vezes
referida menor presença de processos “apensos” em 2006.
Por via dessa maior aproximação entre o número de
recomendações e o número de processos a que respeitam, não é de
admirar que, face até a um crescimento do número de recomendações, a
proporção de processos arquivados com recomendação acatada desça,
também assim sendo em número.47
Subiu, assim, cerca de três pontos percentuais, a proporção de
processos resolvidos por intervenção do Provedor de Justiça, alcançando
agora precisamente um terço do total de processos arquivados.
Cresceu também, o que não deixa de se registar positivamente, o
número de casos em que a Administração, sem que o Provedor de Justiça
tivesse que intervir, decidiu espontaneamente, ou em resposta a
iniciativa do lesado, modificar a sua atitude. Assim, dos 278 processos
que foram arquivados em 2005 com este fundamento, passou-se em
2006 para 301 unidades, com correlativo crescimento da proporção
assumida no total de arquivamentos.
45
Em 2005, 742 num total de 7006, sendo apenas 32 em 6384, em 2006.
46
Dos processos abertos, claro está, tendo subido a proporção dos arquivamentos liminares
no total de processos arquivados.
47
Idêntico movimento se nota nos processos arquivados por não acatamento de recomendação.
71
Dados estatísticos
O número de processos arquivados, sem que se tivesse
conseguido demover a entidade visada, desceu, de 2005 para 2006,
passando de 438 unidades para 304 (6,3% dos processos arquivados
para 4,8%).
Os rácios já há muito utilizados, no que toca à resolução dos
processos em que se deu razão ao reclamante, quer independentemente,
quer não, da actuação do Provedor de Justiça subiu cinco pontos
percentuais (para 89%), em ambos os casos, ou quatro, neste último
(para 87%).
10. O peso relativo das várias matérias, que pode ser observado no
gráfico XII, sofreu alterações face ao verificado em 2005. Assim, apenas
curando do seu posicionamento, mantém a Segurança Social a primazia,
com as questões relativas ao Emprego Público a perderem importância face
a um novo surto de queixas em matéria de Nacionalidade.
A Fiscalidade e a Administração da Justiça mantêm os
posicionamentos do ano anterior, ocorrendo uma descida no que toca ao
estatuto jurídico dos Estrangeiros e uma subida nas questões de Consumo.
Numa observação mais rigorosa, comparando os números das
queixas num e noutro ano,48 verifica-se que a Segurança Social subiu
8,5%, o Emprego Público 12,1% e a Fiscalidade 12,2%, isto para me
reportar apenas às três matérias cimeiras em 2005.
Os crescimentos mais significativos ocorreram em matéria de
Nacionalidade, com mais do triplo das queixas no ano anterior, no
Consumo49 e na Administração da Justiça.50
Por seu lado, os decréscimos percentualmente mais significativos
ocorreram no Ordenamento do Território,51 nos Assuntos Penitenciários52
e no estatuto dos Estrangeiros.53
O gráfico XIII mostra a distribuição dos processos
48
E tendo sempre presente que o crescimento do número de processos foi de 10,7%, assim se
fixando a linha-base para apreciar se o crescimento em cada matéria foi abaixo ou acima
da mesma.
49
57,9%.
50
43,9%.
51
Decréscimo de 15,7%, correspondendo a 37 unidades.
52
Decréscimo de 14,3%, correspondendo a 23 unidades.
53
Decréscimo de 12,8%, correspondendo a 48 unidades.
72
Quadros e gráficos
estudados pelas várias áreas da Assessoria e extensões nas Regiões
Autónomas. A evolução anómala nas queixas de Nacionalidade
determina que, a uma forte subida da Área 5, corresponda a correlativa
perda de todas as demais.
É de notar o maior peso assumido este ano pela Unidade
de Projecto, que se ocupa das preocupações concernentes a grupos
especiais.
11. Em termos de entidades visadas, a proporção, sempre
maioritária, da Administração Central aumentou três pontos percentuais
face a 2005, cifrando-se agora em praticamente 60%. Em contrapartida,
caiu a proporção respeitante às entidades independentes e à
Administração Local, isto para apenas referir os dados mais significativos.
Dentro da Administração Central, os ministérios mais visados
são os mesmos que detinham igual posição em 2005. Nos quatro lugares
de topo, se o Ministério das Finanças desce dois pontos percentuais,
decremento esse que é aumentado em uma unidade no caso do
Ministério da Administração Interna, e se a situação do Ministério do
Trabalho e da Solidariedade Social é praticamente a mesma, a única
modificação relevante, por via dos já referidos processos de
nacionalidade, é a subida de quase sete pontos percentuais registada nas
queixas que têm como entidade visada o Ministério da Justiça, que assim
ocupa o primeiro lugar.
O peso relativo do trio de ministérios que mais foram objecto de
queixa (56,8%) é praticamente idêntico ao de 2005 (56,1%).
Podendo a leitura destes dados ser prejudicada pelo número de
funcionários afecto a cada Ministério e/ou pela complexidade das
carreiras específicas, como tem sido uso, ensaiou-se a exclusão do
universo das queixas daquelas que diziam respeito a relação de emprego
público, sendo certo que é na Administração Central que sempre se tem
registado maior proporção de queixas deste tipo (em 2006, de 17,3%).
Ora, se nos quatro lugares cimeiros, o posicionamento relativo
não se altera, excepto por troca de lugares entre o Ministério da
Administração Interna e o do Trabalho e da Solidariedade Social, todos
os quatro Ministérios referidos aumentam a sua quota, no caso do
Ministério da Justiça quase alcançando os 25% do total.
73
Dados estatísticos
É, pelo contrário, notório o esvaziamento do papel que, em geral,
assumiriam os Ministérios da Educação e da Saúde. Se, no conjunto de
queixas contra a Administração Central, representam, respectivamente,
10,3% e 5,2%, ao retirar-se o volume de queixas em matéria laboral,
tais percentagens caem para 4,9% e 3,9%. Especialmente no primeiro
caso, em que a maioria se prende com questões relacionadas com a
carreira docente, a diminuição do papel relativo é evidente.
12. O peso das queixas contra a Administração Regional, no seu
conjunto, desceu, representando agora 0,9% contra os 1,5% verificados
em 2005 (62 contra 85 queixas). É de notar que, como acima já se
referiu, tal não significou, bem pelo contrário, qualquer descida no
número de queixas oriundas das Regiões Autónomas, o que só significa
que estas, em 2006, foram mais dirigidas contra a administração
estadual ou, principalmente, contra a administração local autárquica.
Quanto à Administração Local, o peso das queixas contra a
mesma recebidas desceu mais de dois pontos percentuais. Apesar de o
número de queixas ter subido, este movimento teve apenas metade da
amplitude da subida do total de queixas.
Naturalmente com persistência do enorme peso dos municípios
nesta categoria, invertendo-se o dado registado em 2005 face ao ano
anterior, assistiu-se agora a um reforço do peso dos municípios com mais
população, concentrando-se um quinto das queixas nos municípios de
Lisboa, Porto, Sintra e Vila Nova de Gaia.
Nos onze municípios com maior número de queixas, há a registar
o desaparecimento de Almada, Loures, Vila Real, Amadora e Odivelas,
substituídos por Braga, Matosinhos, Angra do Heroísmo, Santa Cruz e
Oeiras.
74
Quadros e gráficos
1.2. A. Participação internacional
Coordenador, Conferência de lançamento do
Miguel Coelho Mónaco programa «Construir uma Europa
Adjunta do Gabinete, 3 a 6 Abril para e com as crianças»,
Maria Teresa Morais organizada pelo Conselho da
Europa
Provedor de Justiça, Moscovo Visita oficial a convite do
Henrique Nascimento Rodrigues 31 Maio a Comissário para os Direitos
Coordenador, 4 Junho Humanos da Federação da Rússia
João Portugal
Provedor-Adjunto, Viena Encontro dos Ombudsmen
Jorge Noronha e Silveira 10 a 14 Junho Europeus e Assembleia Geral do
Coordenador, IOI - Instituto Europeu de
André Folque Ombudsman - Região Europa
Provedor-Adjunto, Puerto Vallarta Assembleia extraordinária da FIO
Alberto Oliveira 17 a 22 Junho - Federação Ibero-americana de
Ombudsman
Coordenador, Nantes 2.º Forum Mundial dos Direitos
Nuno Simões 10 a 13 Junho Humanos
Atenas 4.ª Mesa Redonda entre as
27 e 28 Instituições Nacionais Europeias
Provedor-Adjunto, Setembro para a Promoção e Protecção dos
Jorge Noronha e Silveira Direitos Humanos e o Comissário
do Conselho da Europa para os
Direitos Humanos
Provedor de Justiça, Luanda Workshop Internacional
Henrique Nascimento Rodrigues 11 a 13 de subordinado ao tema «Mandato e
Outubro Função do Provedor de Justiça -
Ombudsman»
Coordenador, Oviedo Jornadas nacionais subordinadas
João Portugal 22 a 24 ao tema «Delito e Sociedade»
Novembro
Provedor de Justiça, XI Congresso Anual da Federação
Henrique Nascimento Rodrigues Buenos Aires Ibero-americana de Ombudsman
Provedor-Adjunto, 27 Novembro a subordinado ao tema «Os Direitos
Alberto Oliveira 1 Dezembro Económicos, Sociais e Culturais e
os Defensores de Direitos Humanos»
75
Relatório à Assembleia da República 2006
B. Visita de entidades estrangeiras
Sindic de Greuges da Catalunya 6 e 7 Fevereiro Rafael Ribó
Ignasi García
Delegação da ECRI
(Comissão Europeia contra o Racismo e 5 Abril Marc Leyenberger
a Intolerância) Gilberto Felici
Provedoria de Justiça de Angola 10 a 14 Abril Jerónimo Sachilombo
Comissariado contra a Corrupção de 6 Outubro Endy Hou
Macau
Provedor dos Direitos do Homem e 24 e 25 Sebastião Ximenes
Justiça de Timor-Leste Outubro Amândio de Sá Benevides
Defensoria del Pueblo de Paraná 15 Novembro Anabel Waigandt
(Argentina)
C. Reuniões internas/externas/outras diligências externas
300 277
250
200
150
102
100 85
50
0
Internas Externas Outras
76
2.
SITUAÇÕES
RELEVANTES
2.1.
Ambiente e recursos
naturais, urbanismo e
habitação, ordenamento
do território e obras
públicas, lazeres
Provedor-Adjunto de Justiça:
Macedo de Almeida (até 12 de Março)
Provedor de Justiça:
H. Nascimento Rodrigues (desde 13 de Março )
Coordenador:
André Folque
Assessores:
Maria Ravara
Isabel Canto
Manuela Barreto
Miguel Feldmann
José Luís Cunha
Carla Vicente
Cristina Sá Costa
Consultor de arquitectura:
Olavo Benedito Dias
2.1.1. Introdução
A – Considerações gerais
Em anteriores relatórios, esta introdução tem procurado
identificar os traços característicos da acção do Provedor de Justiça na
defesa e promoção dos denominados interesses difusos de expressão
territorial, constitucionalmente protegidos e especialmente confiados ao
Ombudsman, no art.º 20.º, n.º 1, alínea e), do seu Estatuto.
Caracterização esta que, por seu turno, permite reconhecer o que
de fundamental preocupa os cidadãos – portugueses e estrangeiros,
individual ou colectivamente – e os leva a reclamar do Provedor de
Justiça a sua intervenção persuasória junto dos poderes públicos.
Importa, porém, distinguir a motivação exposta pelos reclamantes e
a motivação psicológica que se retira na investigação dos factos. Com efeito,
muitas das reclamações ambientais, urbanísticas ou mesmo para defesa do
património cultural não são motivadas por simples aspirações cívicas de
cuidado com a boa ordem da cidade ou com a contingência dos recursos
naturais. Na verdade, as normas ambientais, urbanísticas e do ordenamento
do território constituem na esfera jurídica de alguns cidadãos senão
verdadeiros direitos, pelo menos, interesses legalmente protegidos.
Nesta linha, e salvo raras excepções, quase sempre protago-
nizadas por associações de defesa do ambiente e do património cultural,
a motivação tem uma causa imediata e compreende uma pretensão
directa – afastar das imediações a fonte poluidora, muito mais do que
visar a sua correcção, a adaptação de meios e técnicas, de modo a
conciliar o legítimo exercício da iniciativa económica e os bens jurídicos
que o direito ambiental e urbanístico visa prosseguir. Admiti-
-lo não retira legitimidade a estas queixas, mas ajuda a compreender por
que razão as actividades ruidosas e outros conflitos de vizinhança
constituem o objecto preferencial das reclamações.
Começa, todavia, a observar-se um outro tipo de reclamação –
81
Ambiente e recursos naturais...
com frutos interessantes no aperfeiçoamento da actividade
administrativa. Trata-se de queixas ambientais determinadas por
interesses de concorrência. As empresas e outros agentes económicos que
cumprem, por vezes, com sacrifício dos seus lucros, os padrões
ambientais definidos pelo direito comunitário, surgem a queixar-se da
indulgência concedida, no mesmo sector de actividade, aos concorrentes.
Registem-se três exemplos tão diferentes quanto ilustrativos –
primeiro, o das unidades industriais de torrefacção de café e os apertados
deveres de auto-controlo das emissões gasosas a que se encontram adstritas;
segundo, as discotecas e outros recintos de diversões com salas de dança, nos
municípios do Porto e de Matosinhos; terceiro, os equipamentos e apoios de
praia no litoral de Vila Nova de Gaia. Em qualquer um destes casos, as
queixas atribuem às autoridades um factor de condicionamento da
concorrência, ao não exigirem, por igual, a observância de normas que se
pretende tenham aplicação geral e abstracta.
Como sempre, na intervenção do Provedor de Justiça, o
resultado das averiguações é bem diferente, em cada caso. Se em alguns
se conclui pela improcedência das queixas, nem por isso se julgue ter
ocorrido desperdício de meios e de tempo ao Estado. Pelo contrário.
Ganha-se paz social, evitam-se, muitas vezes, complexos processos que
iriam engrossar o volume de trabalho nos tribunais e estimula-se a
Administração Pública, reconhecendo-se que agiu em conformidade e
cumpriu os seus deveres. Noutros casos, a resolução do problema vai-se
construindo ao longo da actividade instrutória. O órgão visado, perante
as interpelações concretas de esclarecimentos, de prestação de
documentos, de recolha de informação, reconhece um apelo para rever
procedimentos, modificar decisões ou, mais frequente, ainda, suprir
casos de inércia.
Mais frequente, note-se, porque justamente a não adopção de um
procedimento que o reclamante considera devido está na base de 56,3% das
reclamações admitidas nesta área. O queixoso entende que a Administração
Pública deve embargar, demolir, encerrar, repor, despejar, em suma, exercer
os seus poderes de polícia administrativa em relação a terceiros.
Registou-se ao longo do ano um ligeiro decréscimo no número de
novos processos (659) por comparação com 2005 (692), mas, ainda
82
Introdução
assim, bem acima do volume observado em anos anteriores: 594, em
2004, 559, em 2003, e 473, em 2002.
E esta descida não ocorreu por igual, já que se deve principalmente
às questões de ordenamento do território e à defesa do património
arquitectónico e arqueológico. No mais, ao invés, as reclamações
estritamente ambientais subiram 4,3% e as reclamações urbanísticas 4,2%.
Vale a pena ter presente que o ano de 2006 assistiu a uma quebra acentuada
na construção civil e, principalmente, nas empreitadas de obras públicas,
facto a que não é alheio decerto este quadro.
O ano fica marcado por três importantes resultados na área do
aperfeiçoamento da actividade administrativa.
O primeiro diz respeito à extensão do livro de reclamações aos
serviços públicos das autarquias locais por sugestão do Provedor de
Justiça ao Governo.
O segundo reporta-se às consequências da alteração nos nomes
das ruas, praças, largos e avenidas na documentação dos munícipes. O
Governo mostrou interesse por este ponto, tendo-se disposto a instituir
mecanismos de simplificação, particularmente nos documentos dos
automóveis.
Em terceiro lugar, deve registar-se o bom acolhimento de uma
sugestão legislativa para o projecto do Código de Contratação Pública. Trata-
-se do preço administrativo fixado para aquisição dos suportes documentais
necessários à candidatura em concursos de empreitadas de obras públicas,
nomeadamente do próprio caderno de encargos. Há muito que o Provedor de
Justiça recebia queixas da parte de candidatos contra o preço exorbitante a
pagar como condição de acesso aos elementos indispensáveis sem que a lei
estipulasse garantias adequadas contra o arbítrio.
B – Urbanismo
As reclamações sobre assuntos urbanísticos (37,5%, do total da
área) mantêm, nesta área, o primeiro lugar, em 2006.
O paradigma da reclamação urbanística representa, como em
anos anteriores, a oposição a obras particulares de construção ou de
ampliação por comprometerem os níveis de insolação ou de
83
Ambiente e recursos naturais...
ventilação natural das edificações vizinhas. Trata-se, no essencial, de
aferir o cumprimento das regras sobre afastamentos e cérceas das
edificações urbanas, aplicando o Regulamento Geral das Edificações
Urbanas e os mais diversos planos urbanísticos.
Refira-se que concluímos o inventário e tratamento sistemático
dos regulamentos municipais de urbanização e de edificação, cujo
tratamento e análise se prevê como tarefa a empreender no primeiro
semestre de 2007. É um estudo com um objecto muito vasto, abarcando
os 308 municípios do continente e das regiões insulares, e muito
complexo, dada a elevadíssima diversidade das normas locais.
Uma conclusão é possível apresentar, desde já. Nos municípios
com maior densidade populacional e com maior volume de operações
urbanísticas, a aprovação de regulamentos que permitiriam aliviar o
licenciamento encontra-se substancialmente atrasada. São os municípios
de menor área e população aqueles que mais empreenderam neste
campo, usando os poderes que o Regime Jurídico da Urbanização e da
Edificação lhes concedeu expressamente, há cinco anos.
i) Urbanização e edificação
A queixa contra o licenciamento de uma extensa operação
urbanística na Av. Infante Santo, em Lisboa, pelo seu elevado impacto e
pela exígua distância relativamente ao Aqueduto das Águas Livres
justificou um relatório especial enviado, entre outros órgãos, ao
Presidente da Câmara Municipal. Apontam-se ilegalidades e
irregularidades que, no essencial, radicam na desconsideração da
operação de loteamento.
A admitir-se que a operação de loteamento resulte da iniciativa
do promotor, fraccionando juridicamente, ou não, um imóvel, deixa-se
ao seu critério cumprir, ou não, um conjunto de encargos que,
precisamente, estão na base da própria figura do loteamento: cedências
ao domínio público, preservação de áreas de utilização colectiva,
execução de obras de urbanização. Não pode esperar-se do promotor
imobiliário que se ofereça para lotear com a diminuição de proventos
que isso representa. É das câmaras municipais que se espera maior rigor
84
Introdução
na identificação de conjuntos edificados cujas ligações funcionais são
aparentes, exibindo, no essencial, uma considerável autonomia.
O destaque, por sua vez, nem sempre é compreendido como
isenção da operação de loteamento, antes surgindo tratado como se fosse
uma verdadeira operação urbanística. Este ponto levou a sugerir ao
município de Vendas Novas – que agiu em conformidade - a revisão de
um regulamento e a restituição do valor indevidamente arrecadado em
taxas liquidadas sobre destaques.
Deve observar-se que, na generalidade, a aplicação do Regime
Jurídico da Urbanização e da Edificação, na versão que lhe concedeu o
Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho, está em fase de consolidação. Há
já alguma prática relevante que dissipou dificuldades iniciais e começa a
formar-se jurisprudência em torno de algumas questões controvertidas, o
que permite prognosticar uma maior eficácia a este diploma.
ii) Utilização de edifícios e suas fracções autónomas
O controlo da utilização dos edifícios, por meio da autorização de
utilização, é especialmente dirigido à verificação da idoneidade dos
locais para a instalação de certos estabelecimentos ou actividades.
O elevadíssimo número de estabelecimentos de restauração e
bebidas em edifícios multifamiliares traz consigo problemas de difícil
compatibilidade, seja ao nível do ruído, seja ao nível dos sistemas de
evacuação de fumos e gases.
Encontramos da parte das autoridades municipais uma
generalizada tolerância - senão mesmo, indulgência - para com estes
estabelecimentos sitos em edifícios ou fracções inapropriados. À
caducidade de anteriores alvarás sanitários é feita vista grossa. A
iniciativa meramente formal de legalização faz interromper
procedimentos de intimação contra a utilização desconforme. E, caso
chegue a ser ordenado o despejo, a simples propositura de acção
administrativa especial faz obnubilar os meios de que dispõem os
poderes públicos para imporem coactivamente as suas decisões,
deixando-se protelar estados de indiscutível ilegalidade com prejuízo
para a salubridade e para o ambiente urbano. Nota-se, designadamente,
85
Ambiente e recursos naturais...
uma elevada passividade das câmaras municipais em face do
requerimento pelos infractores de providências cautelares.
De resto, nunca é oferecida uma resposta satisfatória à pergunta
sobre os motivos de se deixar aberto ao público um estabelecimento
incómodo enquanto o empresário cuida da legalização.
Um ponto positivo a assinalar foi o de a Câmara Municipal de
Lisboa ter admitido que o conceito de comércio enunciado no seu
plano director municipal (1994) teria de ser reduzido na sua aplicação,
até para o conformar com legislação superveniente (1997) que deixa
bem claro que a actividade de restauração e de fornecimento de bebidas
não se limita ao comércio.
Contudo, o mesmo órgão continua a não encerrar dois conhecidos
estabelecimentos de bebidas com salas de dança, apesar da evidente
caducidade das licenças sanitárias de que dispunham por força de obras
ilegalmente executadas no seu interior e apesar dos fortes indícios de perigo
para a segurança de pessoas e bens (Recomendação n.º 11/A/2006).
A Câmara Municipal de Sintra, por seu turno, aceitou a
necessidade de conferir as alterações ao uso de fracções autónomas
segundo o cumprimento formal das regras atinentes à propriedade
horizontal. Não que as câmaras municipais possam servir de veículo de
defesa do direitos dos condóminos opositores, pois estes dispõem dos
tribunais para esse efeito, mas, no entanto, há que ver que o deferimento
da licença de utilização contrária ao título constitutivo invalida
supervenientemente este último, na parte respectiva.
Ciente de que neste sector de articulação entre o urbanismo e a
defesa do ambiente se ganharia muito com o bom emprego do controlo
da utilização, o Provedor de Justiça recomendou ao legislador algumas
alterações ao Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro, e à Portaria
n.º 33/2000, de 28 de Janeiro (Recomendação n.º 2/B/2006). À
semelhança do que ocorre no direito espanhol e no direito francês, o
controlo sobre a localização das actividades incómodas deveria ser o
primeiro baluarte administrativo para defesa do ambiente urbano,
considerando que os planos urbanísticos não podem nem devem ter este
papel. Todavia, há um vasto conjunto de instalações, nomeadamente, o
alojamento de aves de criação, pocilgas familiares, currais, ovis e
86
Introdução
estrebarias de pequena ou média dimensão que se encontram, neste
momento, em regime livre.
iii) Conservação e reabilitação das edificações urbanas
O estado de acentuada degradação das condições de segurança e
salubridade leva a um tipo de intervenção que se revela para o Provedor de
Justiça especialmente difícil. De um lado, a urgência na reabilitação, a
contingência das condições mais elementares de conforto, segurança e
salubridade, mas, por outro lado, a larguíssima margem de livre decisão
municipal na definição de prioridades. A este enquadramento vem somar-se
o procedimento moroso e, não raro, ineficaz, da intimação dos proprietários
para executarem obras voluntariamente: desconhecimento da sua
identidade ou paradeiro, demora na obtenção de elementos indispensáveis
das conservatórias do registo predial, dificuldades na notificação pessoal ou
edital, falsas expectativas geradas por projectos de reabilitação
apresentados, mas inconsequentes.
No ano findo, veio a ser publicado um novo regime sobre obras
coercivas – o Decreto-Lei n.º 157/2006, de 8 de Agosto, em que se
reconhecem algumas das sugestões apresentadas pelo Provedor de Justiça ao
legislador. Seria prematura uma qualquer avaliação dos seus resultados.
Note-se, porém, que a questão do realojamento dos inquilinos – temporário
ou definitivo – continuará certamente na ordem do dia, como uma das
principais dificuldades para os senhorios e para os serviços municipais.
iv) Arrendamento urbano
Em 2006, veio também a ser publicado o Novo Regime do
Arrendamento Urbano (Lei n.º 6/2006, de 27 de Fevereiro) e que tem
motivado já algumas queixas, ora por oposição a certas disposições
inovadoras, ora por falta de desenvolvimento administrativo de alguns
dos mecanismos previstos, sobretudo, ao nível municipal.
Recorde-se porém que a intervenção do Provedor de Justiça não
incide em conflitos puramente privados, limitando-se aos aspectos
legislativos, à componente administrativa da reforma e aos casos em que
87
Ambiente e recursos naturais...
o senhorio é uma pessoa colectiva pública ou, sendo uma pessoa
colectiva privada, está subordinada a normas de direito público e a
deveres de boa administração.
v) Património habitacional público
Observou-se, ao longo do ano, o efeito das operações de
transmissão de boa parte do parque habitacional do Estado para os
municípios e destes para instituições particulares de solidariedade social.
O aumento de rendas sociais, muitas vezes, inalteradas há demasiado
tempo, e o mau estado de conservação destas edificações motivam a
maior parte destas reclamações.
Para defesa da liberdade de reunião em edifícios municipais
de habitação a custos controlados, o Provedor de Justiça recomendara à
Assembleia Municipal de Vila Nova de Gaia, em 2005, que revisse as
condicionantes impostas a alguns regulamentos de condomínio. Com
efeito, entendeu-se como excessiva a interdição absoluta de reuniões –
públicas ou privadas – ainda que para prevenir lesões da tranquilidade
e bem-estar dos demais moradores. Esta recomendação veio, nos
aspectos essenciais, a ser acatada, em 2006.
C – Ambiente
A defesa do ambiente e a protecção dos recursos naturais
justificaram uma ratio superior no volume das queixas admitidas
(29,3%, contra 26,7%, em 2005), continuando as actividades
ruidosas (46,1%) a suscitar a maior parte dos pedidos de intervenção.
Particularmente complexa é a questão do ruído nocturno na via
pública, em torno da concentração de bares e discotecas em certas
zonas, muitas vezes, em núcleos históricos: Bairro Alto, em Lisboa,
centros históricos de Lagos, Guimarães, Moura, Leça da Palmeira, em
Matosinhos, Viseu e Seixal. Se a instalação de aparelhos limitadores de
ruído foi vista com alguma expectativa, podemos concluir que o
resultado deixa muito a desejar.
Continua a verificar-se alguma parcimónia de meios na
88
Introdução
fiscalização das actividades ruidosas. Não por igual. Na verdade, a
maior parte dos municípios adquiriu equipamento e formou pessoal
especializado ou, pelo menos, adjudica os serviços de empresas
especializadas. Há casos, porém, como o do município de Viseu, em que
a realização de uma medição acústica se revela demasiado condicionada.
Por outro lado, há ainda alguma confusão nos serviços dos mais
variados municípios entre o projecto acústico – necessário para
assegurar a idoneidade do edifício ou fracção para ser usado por
actividade ruidosa – e as medições do ruído.
Outro fenómeno que haverá de merecer melhor atenção dos
poderes públicos, em especial, das autoridades municipais, é o da
realização de grandes espectáculos ao ar livre, como as queimas-das-
-fitas e as edições do Rock in Rio. Este último evento justificou da parte
do Provedor de Justiça uma intervenção junto do município de Lisboa,
no sentido de serem encontradas formas de reparação dos incómodos
causados aos moradores nas imediações do parque em que os
espectáculos têm lugar. Muito provavelmente, o seu alojamento
temporário em outro local, durante os dias de espectáculo, constituirá a
única forma aceitável de reparação e que, por certo, não traz consigo um
pesado acréscimo nos custos de produção.
O número de reclamações sobre questões florestais registou um
aumento significativo – para o dobro do ano anterior – e diz respeito à
segurança contra incêndios, bem como ao plantio de espécies de rápido
crescimento, nomeadamente, eucaliptos.
Registe-se como positiva a posição adoptada pelo município de
Lisboa em relação a um extenso campo de tiro cuja instalação se
perpetuava em Monsanto com assinaláveis prejuízos ambientais e com
contrapartidas muito exíguas para o interesse público. Após vários anos
de persuasão do Provedor de Justiça, a câmara municipal deliberou não
renovar o contrato de concessão.
D – Ordenamento territorial
Num ano em que o volume de obras públicas parece ter
conhecido um significativo abrandamento, os portugueses queixaram-se
89
Ambiente e recursos naturais...
menos ao Provedor de Justiça das expropriações por utilidade pública,
da localização de grandes empreendimentos públicos e de danos
patrimoniais imputados a empreitadas de obras públicas.
Fazem sentir-se nas reclamações os prejuízos imputados à erosão
do litoral e o legítimo interesse na prevenção deste fenómeno. Por outro
lado, a delimitação das reservas nacionais – agrícola e ecológica – assim
como a gestão e ordenamento das áreas protegidas – parques e reservas
naturais – continuam a suscitar complexas investigações, cujo maior
obstáculo é, quase sempre, o do incipiente levantamento cadastral.
i) Planos
Neste capítulo, a actividade do Provedor de Justiça fica
assinalada por dois importantes aspectos.
Por um lado, a Recomendação n.º 5/B/2006, formulada ao
Governo, a fim de sustar a ratificação das revisões de planos directores
municipais que importem uma reclassificação dos solos rurais como
urbanos, considerando estar em falta desde 1999 o decreto
regulamentar que há-de estabelecer critérios objectivos que tornem
exequível o disposto no art.º 72.º, n.º 3, do Regime Jurídico dos
Instrumentos de Gestão Territorial (aprovado pelo Decreto-Lei n.º
380/99, de 22 de Setembro).
A partir de algumas situações observadas, em concreto - de que
é exemplo a Recomendação n.º 6/A/2006 ao município de Tavira - foi
possível indiciar uma nociva falta de critério no alargamento dos
perímetros urbanos, quando os estudos demográficos apontam para um
acentuado declínio das taxas de natalidade e nada faz prever um
impulso do crescimento das cidades.
Por outro lado, conhecendo-se a diminuição acentuada da
densidade populacional nos centros históricos e em outras áreas críticas,
considerou-se oportuno que o legislador pondere se o alargamento
incondicionado dos perímetros urbanos não poderá comprometer o
esforço de reabilitação urbana. Enquanto o investimento na construção
de novas frentes urbanas continuar em franca desproporção ao
investimento na reabilitação, sem se aproximar dos padrões médios
90
Introdução
europeus, não é de excluir que a reclassificação de solos rurais como
urbanos contribua para frustrar o objectivo constitucional de fazer
subordinar a construção privada ao interesse geral (art.º 65.º, n.º 2,
alínea c)).
A referida Recomendação n.º 5/B/2006 encontrou acolhimento
da parte do Secretário de Estado do Ordenamento do Território e das
Cidades que comunicou ao Provedor de Justiça estar em preparação o
necessário decreto regulamentar.
Em segundo lugar, ultimou-se um estudo, agora sob apreciação,
dedicado especificamente às situações de impedimentos edificatórios não
inteiramente justificados e sem indemnização alguma dos lesados.
Trata-se, com efeito, das situações que podemos denominar como
expropriações antecipadas por se cativarem solos – por tempo
indeterminado – para fins de utilidade pública relativamente incerta.
Prolongando-se estas limitações no tempo sem que os
proprietários sejam ressarcidos e sem poderem conceder aos imóveis um
aproveitamento razoável, a expropriação por utilidade pública, em lugar
de representar uma sujeição, revela-se um bem. Uma vez expropriados
os terrenos, os proprietários ver-se-iam desonerados das despesas
tributárias e obteriam uma justa indemnização.
O número de queixas contra este estado de coisas tem vindo a
crescer e, em 2006, a propósito de um caso concreto verificado no
município de Soure, foi formulada a Recomendação n.º 12/A/2006 à
Estradas de Portugal, E.P.E., descrevendo-se o caso de um conjunto de
terrenos adstritos a uma futura variante rodoviária cujo exacto traçado
se ignora e muito menos se conhece para quando o início dos trabalhos.
Já o caso análogo de um terreno reservado para equipamento escolar
há mais de uma década, veio a encontrar uma solução concertada, depois de
o município de Sesimbra ter revisto a sua posição inicial.
ii) Obras públicas
Sob esta designação, encontra-se, a título principal, a oposição à
localização de empreendimentos de iniciativa pública, e que o
Provedor de Justiça procura testar – na sua racionalidade e na medida
91
Ambiente e recursos naturais...
da razoabilidade das pretensões dos queixosos – solicitando o
aprofundamento das motivações da escolha diante de outras alternativas
técnicas ou de traçado.
O Provedor de Justiça acompanhou e concluiu a sua intervenção
no tocante ao troço inacabado da CRIL - entre a Buraca, no concelho da
Amadora, e a Pontinha, no concelho de Odivelas - depois de conhecer as
alterações substanciais introduzidas ao projecto. Não lhe cumprindo
tomar partido acerca do mérito e conveniência técnica e económica das
alterações, o Provedor de Justiça deu por encerrada a sua acção, ao
reconhecer no esforço dos poderes públicos uma ponderação objectiva
dos interesses legítimos dos moradores.
iii) Expropriações por utilidade pública e servidões
administrativas
O atraso no pagamento de indemnizações acordadas e a posse
administrativa sem prévio depósito de caução constituem os dois
principais motivos das queixas apresentadas em matéria de
expropriações por utilidade pública, continuando, no entanto, a ser
frequente o esbulho – por vias de facto – de parcelas de terreno para o
alargamento de estradas e caminhos.
Por sua vez, as servidões administrativas – telefónicas,
eléctricas, militares – justificam da parte do Provedor de Justiça um
esforço de conciliação entre o interesse público que as determina e a lesão
patrimonial para os proprietários cujos prédios são onerados. Trata-se,
afinal, de assegurar o princípio da proporcionalidade ou da proibição do
excesso e que, por vias informais, obtém resultados positivos.
iv) Domínio público
Como em anos anteriores, a distribuição das queixas relativas ao
uso do domínio público é tão heterogénea quanto o são as funções a que
os imóveis dominiais se prestam e as utilizações privativas que dos
mesmos são concedidas ou licenciadas: equipamentos e apoios de praias,
obstrução de estradas e caminhos municipais e vicinais, condições do
92
Introdução
estacionamento tarifado à superfície, conflitos no aproveitamento de
aquíferos.
E – Património arquitectónico e arqueológico
A Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro (Bases da Política e
Regime de Protecção e Valorização do Património Cultural) continuou,
em 2006, a conhecer escasso desenvolvimento legislativo, permanecendo
muitas das suas inovações em estado programático, com prejuízo para a
satisfação dos direitos culturais inscritos na Constituição.
O caso mais relevante de intervenção concreta em defesa do
património arquitectónico é – e continuará a ser, em 2007, porventura –
o da Igreja de Sto. António de Campolide, em Lisboa. Imóvel
classificado que, embora nunca restituído à Igreja Católica desde o seu
confisco, após a revolução de 5.10.1910, está em situação de manifesta
degradação. Se a beneficiação não parece consentida pelas contingências
orçamentais, apesar do inestimável valor arquitectónico que levara à sua
recente classificação, ignora-se por que razão o Estado o não devolve à
Conferência Episcopal Portuguesa.
F – Órgãos e serviços reclamados
Os órgãos municipais, quase sempre executivos, são visados, a
título principal, em 77,1% das reclamações.
O município de Lisboa mantém-se como o mais visado em
queixas (9,6%), seguido pelos de Sintra (2,6%), de Vila Nova de Gaia
(2,4%), do Porto (2,3%) e de Cascais (1,8%), de Matosinhos (1,7%),
de Viseu (1,5%), de Braga, Leiria e Silves (1,4%).
No mais, a título principal, surge a EP-Estradas de Portugal,
EPE (4%).
Os órgãos das freguesias atingem 2,7%, a título principal, mas
são visados em 5,3% das reclamações, a título acessório.
Por seu turno, as comissões de coordenação e
desenvolvimento regional são reclamadas em 8,2% das queixas.
No que respeita à cooperação com o Provedor de Justiça, em
93
Ambiente e recursos naturais...
termos de qualidade e celeridade, justifica-se assinalar positivamente o
desempenho dos seguintes visados: municípios de Sintra, Almada,
Amadora, Santa Maria da Feira, Amares, Caminha e Matosinhos,
Estradas de Portugal, EPE, Brisa – Auto-Estradas de Portugal, SA, PT-
-Comunicações, SA, EDP – Energias de Portugal, SA, Direcção Regional
do Norte do Ministério da Economia e Inovação, Águas do Zêzere e Côa,
SA.
Ao invés, revelando dificuldades de colaboração posicionam-se
os municípios de Lisboa (com excepção dos departamentos ambientais e
de reabilitação), do Porto, de Oeiras (polícia municipal), do Seixal
(salvo contactos directos com os responsáveis), de Faro, de Viseu e do
Bombarral, o Gabinete do Ministro das Obras Públicas, Transportes e
Comunicações e a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento
Regional de Lisboa e Vale do Tejo.
É justo reconhecer uma melhoria significativa na resposta às
solicitações da Provedoria de Justiça. Melhoria que se mostra
generalizada e, em particular, é fruto da dedicação empenhada dos
assessores no estabelecimento de contactos informais.
Este tipo de contactos permite, se não obter directamente a
informação requerida – extensa e complexa, muitas vezes – pelo menos,
acelerar o processamento interno da resposta ao Provedor de Justiça.
Esta tendência reflecte-se no menor número de insistências oficiais e no
reduzido volume de casos em que o Provedor de Justiça se viu obrigado
a fixar prazo de resposta ou a determinar a comparência do titular do
órgão visado.
Visitados, a título inspectivo ou para reuniões, foram, em 2006,
os municípios do Porto, Vila Nova de Gaia, Ourém, Aveiro, Santarém,
Cascais, Sintra, Almada e Coimbra, assim como os serviços da Metro do
Porto, SA, as direcções regionais do IPPAR, em Lisboa e no Porto, os
serviços regionais da Estradas de Portugal, EPE, no norte, o Governo
Civil de Lisboa e a Direcção-Geral do Património.
94
Introdução
2006 - Percentagem por assunto
Lazeres
3%
Ordenamento Urbanismo e
do Território Habitação
35% 34%
Ambiente e
Recursos
Naturais
28%
Área 1 - Processos novos - assuntos - evolução 2002 2003 2004 2005 2006
1. URBANISMO E HABITAÇÃO 149 212 217 237 247
A. obras de edificação 105 150 130 112 122
B. utilização das edificações 7 12 29 31 24
C. loteamentos e obras de urbanização 6 5 11 21 24
D. conservação e reabilitação de edifícios 18 27 23 25 20
E. áreas urbanas de génese ilegal 4 5 5 9 9
F. projectos das especialidades e ligação - - 8 23 14
a redes públicas
G. gestão do património habitacional público 5 13 5 10 15
H. arrendamento urbano particular - - 2 - 2
I. propriedade horizontal - - 1 2 15
J. outros 4 - 3 4 2
2. AMBIENTE E RECURSOS NATURAIS 155 176 176 185 193
A. água 7 14 12 21 16
B. solo e subsolo 4 5 8 5 5
C. ruído 84 104 95 92 89
D. floresta 4 4 8 5 10
E. fauna - 2 - 1 -
95
Ambiente e recursos naturais...
Área 1 - Processos novos - assuntos - evolução 2002 2003 2004 2005 2006
F. qualidade do ar 3 14 16 22 19
G. radiações 9 3 5 6 5
H. salubridade 15 18 18 17 23
I. paisagem - - 2 5 3
J. gestão de resíduos e efluentes - - 3 6 14
K. produtos inflamáveis, tóxicos ou explosivos - - 5 6 7
L. outros 29 14 2 - -
3. ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO 92 149 184 236 195
1. Geral 25 34 54 81 61
A. instrumentos de gestão territorial 4 4 3 19 19
B. regimes territoriais específicos 12 12 12 18 8
(áreas protegidas, RAN, REN)
C. obras públicas ou de interesse colectivo 9 14 39 44 34
(localização/avaliação do impacte
impacte ambiental/execução)
2. Domínio público 44 67 81 88 70
A. via pública (quiosques, esplanadas, reclamos, 36 48 44 48 40
estacionamento tarifado, iluminação pública)
B. estradas e caminhos públicos 6 8 21 22 15
C. domínio público marítimo e fluvial 2 9 4 11 6
D. outros (zonas verdes, etc.) - - 12 7 9
3. Expropriação por utilidade pública 17 35 34 44 40
A. procedimento 9 26 27 27 16
B. falta de procedimento (esbulho) 8 9 7 16 20
C. reversão - - - 1 4
4. Servidões administrativas 6 7 9 19 16
5 . Outros (emparcelamento, baldios, preferência) - 6 5 4 8
4. PATRIMÓNIO ARQUITECTÓNICO 3 2 3 13 3
E ARQUEOLÓGICO
5. LAZERES 8 13 9 17 20
A. Caça e pesca desportiva 2 6 2 7 5
B. Turismo 6 7 5 3 7
C. Jogos de fortuna ou azar - - 2 3 -
D. Animais de companhia - - - 3 6
E. Náutica de recreio - - - 1 1
F. Espectáculos e diversões - - - - 1
6. OUTROS n.d. n.d. 5 4 1
Total 473 559 594 692 659
96
2.1.2. Recomendações
Sua Excelência
O Ministro da Presidência do Conselho de Ministros
P-4/00
Rec. n.º 2/B/2006
Data: 29.03.2006
Assessor: Miguel Feldmann
I - Antecedentes
1. A razão de ser da presente intervenção junto de Vossa
Excelência prende-se com a necessidade de as questões suscitadas
reclamarem a intervenção de vários ministérios, nomeadamente do
Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do
Desenvolvimento Regional, do Ministério da Agricultura, do
Desenvolvimento Rural e das Pescas, do Ministério da Administração
Interna, do Ministério da Educação e porventura do Ministério da
Economia e da Inovação.
2. Por via da Recomendação n.º 16/B/99, de 12 de Maio, o Provedor
de Justiça sugeriu um conjunto de alterações normativas que viriam a obter
acolhimento no Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro, justificadas pela
inadequação das designadas “Instruções” aprovadas pela Portaria n.º 6.065,
de 30 de Março de 1929, e que ao longo de 70 anos servira de matriz ao
licenciamento sanitário das actividades classificadas como incómodas,
insalubres, tóxicas e perigosas.
3. Este regime jurídico – pioneiro, entre nós, do Direito Administrativo
Ambiental – foi paulatinamente assumindo uma função residual, mas nem por
isso menos importante. Em função da categoria das actividades (de 1.ª, de 2.ª
e de 3.ª), estas obedeciam a prescrições de localização.
4. Isto, à medida que o licenciamento das actividades industriais
e de outros estabelecimentos reconhecidamente poluentes foram
constituindo objecto de específicas intervenções do legislador.
97
Ambiente e recursos naturais...
5. Por conseguinte, do rol de estabelecimentos e actividades
classificadas como incómodas, insalubres, tóxicas ou perigosas, ao longo
dos anos foram, muitas delas, suprimidas e outras tantas aditadas.
6. O papel que veio a manter foi sobretudo o de regular a
localização e as condições de funcionamento de estabelecimentos de
pequena escala no ambiente urbano, principalmente de modo a conciliá-
-los com a proximidade de edifícios residenciais. Mas são sobretudo estas
questões de ambiente urbano que justificam a maior parte dos conflitos
ambientais, quer nos tribunais quer nos demais meios para defesa dos
direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados, como é o
caso da queixa ao Provedor de Justiça.
7. Com a publicação do Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de
Setembro, seguida da Portaria n.º 33/2000, de 28 de Janeiro, as
“Instruções” aprovadas pela Portaria n.º 6.065, de 30 de Março de
1929, foram globalmente revogadas, estabelecendo-se a articulação com
o controlo urbanístico exercido através da licença ou autorização de
utilização das edificações ou suas fracções (art.ºs 62.º e segs. do Regime
Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
555/99, de 16 de Dezembro).
8. Ganhar-se-ia a supressão de um redobrado esforço por parte
dos administrados e por parte dos órgãos e serviços municipais,
prestando-se a licença de utilização especial - própria das actividades
classificadas - a servir de controlo hígio-sanitário e ambiental.
9. Veio designada esta nova disciplina como regime da
instalação e funcionamento das actividades de comércio e armazenagem
de produtos alimentares e de prestação de serviços que envolvam riscos
para a segurança e saúde das pessoas.
10. Todavia, se por um lado o XIII Governo acolhera boa parte
das sugestões formuladas pelo Provedor de Justiça com a publicação dos
dois citados diplomas, e se fazia um aggiornamento das actividades
ambientalmente incómodas no meio urbano, ao aprovar a Portaria n.º
33/2000 – onde incluiu as oficinas de manutenção e de reparação de
veículos automóveis (CAE 50.200) e de motociclos (CAE 50.042), as
lavandarias e tinturarias (CAE 93.010), os ginásios e health clubs (CAE
93.042) – o certo é que, por outro lado, o novo corpo normativo deixou
98
Recomendações
alguns aspectos em aberto, facto que justifica nova intervenção deste
órgão do Estado, no propósito de contribuir para algumas benfeitorias
que cremos, pelo menos, úteis.
11. Em 9.05.2001, solicitei a pronúncia do Ministro da Educação e
do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território, ao que se seguiria,
em 27.09.2001, uma reunião na Provedoria de Justiça com representantes
do Secretário de Estado do Ambiente e do Secretário de Estado da
Administração Local. Chegaria ainda a ser solicitada a cooperação do
Secretário de Estado da Agricultura, em 14.02.2002.
12. As subsequentes vicissitudes institucionais, porém, vieram a
fazer recuar esta intervenção que agora constitui meu propósito retomar,
certo de que Vossa Excelência nela encontrará a total disposição deste
órgão do Estado em cooperar, pela forma julgada mais conveniente, no
tratamento das questões expostas, muitas das quais vêm recorren-
temente sendo objecto de nota nos relatórios apresentados, ano após
ano, à Assembleia da República.
II - Vulnerabilidades do regime jurídico
§1.º
13. A primeira necessidade que, na nossa perspectiva, ressalta
do Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro, e da sua aplicação pelos
308 municípios nacionais que acompanhamos regularmente, é a de
alargar os mecanismos de participação procedimental de terceiros.
14. Com efeito, as “Instruções” aprovadas pela Portaria n.º
6.065, de 30 de Março de 1929, continham uma série de prescrições
destinadas a conferir publicidade aos requerimentos para instalação de
actividades classificadas, de modo a que os vizinhos pudessem deduzir
oposição antes de ser deferida a licença sanitária.
15. Note-se que os modelos consagrados na lei com este
desiderato – o da avaliação do impacte ambiental (Decreto-Lei n.º
69/2000, de 3 de Maio) e o da participação e acção popular (Lei n.º
83/95, de 31 de Agosto) – foram pensados e elaborados a pensar em
projectos de grande envergadura, com elevados custos e de significado
para grupos populacionais alargados.
99
Relatório à Assembleia da República 2006
16. Por seu turno, o direito comum, consagrado no Código do
Procedimento Administrativo, regula os direitos de informação e
participação dos interessados, partindo do pressuposto de que estes
conhecem o procedimento em andamento ou porque são pessoalmente
interessados (os requerentes da licença ou da autorização) ou porque, de
algum outro modo, tomaram conhecimento directo da questão que lhes
diz respeito. A notificação e a afixação de editais, contudo, é sempre
dirigida a estes dois conjuntos e nunca aos que ignoram, de todo em
todo, o procedimento administrativo em curso.
§2.º
17. A segunda necessidade que pudemos identificar prende-se
com a salvaguarda do uso residencial pelas suas características próprias
que reclamam instrumentos qualificados, em nome dos direitos ao
repouso (art.º 59.º, n.º 1, alínea d), da Constituição), à reserva da
intimidade da vida privada e familiar (art.º 26.º, n.º 1), a um ambiente
sadio e ecologicamente equilibrado (art.º 66.º, n.º 1), a uma habitação
condigna e com padrões elementares de conforto (art.º 65. º, n.º 1).
18. Ora, o regime jurídico anterior – embora obsoleto em muitos dos
seus aspectos – repartia as actividades classificadas segundo um juízo de
prognose da incomodidade ambiental para a vizinhança. Algumas não
podiam, pura e simplesmente, instalar-se nos edifícios residenciais e outras
ficavam condicionadas à verificação de específicos requisitos de idoneidade.
19. Dir-se-ia que os instrumentos de gestão territorial, em especial
os planos directores municipais, satisfariam a esta necessidade, provendo à
adequada localização de actividades e estabelecimentos incómodos.
20. Não é assim, porém, a não ser, uma vez mais, com
actividades e estabelecimentos de acentuada magnitude,
nomeadamente, no campo industrial, no tratamento de resíduos e águas
residuais. No mais, limita-se a estabelecer classes de espaços em função
do uso dominante do solo, admitindo, não raro, outros usos calculados
com base em conceitos demasiado vagos e indeterminados.
21. Uma breve consulta dos planos municipais vigentes –
urbanos ou rurais, no litoral ou no interior, de norte a sul - mesmo dos
mais recentemente revistos, permite confirmar esta asserção.
100
Recomendações
22. Julgar-se-ia, porventura, que a defesa do uso habitacional
precedente assentaria, pelo menos, no já referido controlo urbanístico da
utilização das edificações e suas fracções, tanto mais que no art.º 62.º,
n.º 1 e n.º 3, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, se
deixa bem claro que, mesmo sem obras, as alterações ao uso, estão
sujeitas a licença e que esta dá por verificada a idoneidade do edifício ou
sua fracção autónoma para o fim pretendido.
23. No entanto, o confronto entre as características
arquitectónicas da edificação ou da fracção autónoma com o fim
pretendido não se traduz imperativamente num juízo acerca da
compatibilidade com as utilizações das edificações mais próximas, nem
sequer com as demais fracções autónomas de um mesmo edifício.
Apenas o título constitutivo da propriedade horizontal pode conter
impedimentos, mas que só muito reflexamente inculcam objectivos de
ordem pública ambiental, já que o título, por natureza, é produto da
autonomia privada.
24. E mais ainda: o título constitutivo não prevalece contra uma
licença municipal de utilização contrária, desde que, por assento do
Supremo Tribunal de Justiça, de 10.05.1989 (in Diário da República, I-
-A, de 15.07.1989), cuja doutrina seria, mais tarde, incorporada no art.º
1418.º, n.º 3, do Código Civil, veio a dispor-se a nulidade da
especificação que seja ou venha a revelar-se desconforme com o
licenciamento municipal.
25. A própria especificidade das licenças de utilização tratadas
no Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro, deixa uma margem
muito escassa à ponderação da localização dos estabelecimentos e
actividades classificados.
26. O art.º 11.º, n.º 2, parece-nos bem claro:
A licença de utilização destina-se a comprovar, para além da
conformidade da obra concluída com o projecto aprovado, a adequação
do estabelecimento ao uso previsto e a observância das normas legais e
regulamentares aplicáveis ao tipo de estabelecimento a instalar,
nomeadamente as relativas às condições sanitárias e de segurança
contra os riscos de incêndio.
27. Não se trata pois sequer de um poder verdadeiramente
101
Ambiente e recursos naturais...
discricionário do órgão municipal para indeferir a licença de utilização
por motivos de inconveniência para o ambiente urbano. Por exemplo, a
instalação de uma lavandaria num edifício vetusto, desde que a fracção
em que se localizará cumpra os requisitos técnicos e de segurança, não
pode ser confrontada com o indeferimento municipal baseado nas
diminutas condições da remanescente área habitacional da edificação,
facilitando a propagação de cheiros tóxicos e de ruído.
28. E as questões suscitadas a respeito da protecção da
habitação, do seu conforto, salubridade e intimidade, justificam análoga
preocupação para os estabelecimentos hoteleiros, edifícios escolares e
hospitalares, de par com outras unidades que sirvam de alojamento.
29. Sem quebra da autonomia local, o Governo poderia definir
regras de aplicação supletiva que os órgãos municipais poderiam afastar
quer através dos planos municipais de ordenamento do território quer por
outros regulamentos de urbanização e edificação, de comércio e serviços que
hajam por bem aprovar. Assim se alcançaria um modo particularmente
expedito de conciliar unidade e descentralização, salvaguarda de padrões
mínimos e abertura a adaptações próprias das contingências locais.
§3.º
30. Em terceiro lugar, falta ao regime instituído um quadro
normativo próprio sobre a fiscalização a posteriori das actividades e
estabelecimentos classificados.
31. Na verdade, a licença de utilização específica – que o Decreto-
-Lei n.º 370/99 regula – condensou a licença urbanística de utilização e o
papel das tradicionais licenças de funcionamento a que o Regime Jurídico da
Urbanização e da Edificação continua a fazer referência no art.º 40.º.
32. Mas, por seu turno, parece ter comprometido a função das
licenças de funcionamento (ou de polícia), as quais permitem à
Administração Pública um controlo continuado das actividades e ao
facultarem o poder de determinar o encerramento dos estabelecimentos,
a título de medida de polícia administrativa, por incumprimento de
condições específicas de laboração inscritas no alvará, como sucedia
anteriormente com a designada licença sanitária, e hoje se limita às
especificações habilitadas pelo enunciado do art.º 18.º.
102
Recomendações
33. O encerramento surge previsto, não como medida de polícia
administrativa, mas apenas como sanção acessória da coima a aplicar,
em função da ilicitude e da culpa observadas (art.º 28.º, n.º 1, alínea b),
de modo que só na falta de licença de utilização é possível ordenar, de
imediato, a cessação da actividade, com base no disposto pelo art.º 109.º
do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação.
§4.º
34. Em quarto lugar, suscita-se a falta de classificação de alguns
estabelecimentos e actividades que encontravam na licença sanitária o
único meio de controlo da sua localização e funcionamento. Isto, apesar
de, reconhecidamente, serem fonte de incomodidade e de insalubridade,
sobretudo quando instalados junto das habitações.
35. É o que se passa com a generalidade dos alojamentos para
criação de animais sempre que a sua reduzida dimensão ou o diminuto
número de efectivos não justifique um controlo por parte das
autoridades agrárias, pecuárias e veterinárias.
36. E, ainda assim, note-se que a fiscalização sanitária levada a
cabo sectorialmente, neste âmbito, em especial, por médicos veterinários
(da administração municipal ou estadual) tem em vista, não a protecção
do ambiente dos vizinhos, mas as condições de saúde animal contra os
riscos de epizootias e contra os perigos de afectação da qualidade
alimentar. Por outras palavras, o seu controlo é determinado por razões
de saúde pública e de defesa do consumidor, por razões de defesa da
concorrência e de protecção da economia, e não por motivos de ambiente
urbano, como se verificou durante a vigência das “Instruções”
aprovadas pela Portaria n.º 6.065, de 30 de Março de 1929.
37. Este regime, com efeito, consagrava um controlo das
explorações pecuárias de dimensão familiar, cuja laboração justifica um
número muito significativo dos conflitos de vizinhança que os tribunais
e o Provedor de Justiça são chamados a apreciar.
38. Por exemplo, a imposição de afastamentos entre unidades de
exploração de suínos tem como desiderato a protecção da saúde animal,
obstando a que a proximidade entre umas e outras facilite a propagação
de doenças. Contudo, já não se encontram impedimentos de localização
103
Ambiente e recursos naturais...
por incomodidade ou insalubridade causadas aos moradores vizinhos.
39. O único esteio de controlo sobre a localização e condições de
higiene de estábulos, vacarias, pocilgas familiares, capoeiras e outros
alojamentos animais de pequena e média dimensão é o do art.º 115.º do
Regulamento Geral das Edificações Urbanas. O seu teor é, no entanto,
de reduzido alcance, dadas as contradições que encerra e a extensa
margem de livre apreciação facultada ao aplicador:
As instalações para alojamento de animais somente poderão ser
consentidas nas áreas habitadas ou suas imediações quando
construídas e exploradas em condições de não originarem
directa ou indirectamente qualquer prejuízo para a salubridade
e conforto das habitações.
Os anexos para alojamento de animais domésticos construídos
nos logradouros dos prédios, quando expressamente
autorizados, não poderão ocupar mais do que 1/15 da área
destes logradouros.
§ único. As câmaras municipais poderão interditar a construção
ou utilização de anexos para instalação de animais nos
logradouros ou terrenos vizinhos dos prédios situados em zonas
urbanas quando as condições locais de aglomeração de
habitações não permitirem a exploração desses anexos sem risco
para a saúde e comodidade dos habitantes.
40. Seguem-se nos art.º s 116.º a 120.º algumas prescrições
acerca dos cuidados de higiene a ter com cavalariças, vacarias, currais e
instalações semelhantes.
41. Por outras palavras, importa reconhecer que a localização e o
funcionamento de unidades de criação de animais com pequena e média
dimensão tornou-se tendencialmente livre. As de pequena dimensão ficaram
de fora de um controlo municipal de cariz ambiental específico, ao não
constarem da Portaria n.º 33/2000, de 28 de Janeiro. As unidades de porte
médio ou superior passaram a subordinar-se apenas ao controlo sectorial, de
ordem pecuária, em especial, quando a sua instalação não careça
de avaliação de impacte ambiental (Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio)
ou de licença ambiental (Decreto-Lei n.º 194/2000, de 21 de Agosto).
42. Veja-se um exemplo muito recente: o Decreto-Lei n.º
104
Recomendações
202/2005, de 24 de Novembro, veio estabelecer o regime jurídico do
licenciamento da exploração de bovinos. Trata-se de uma típica licença
de funcionamento.
43. É certo que ficam sujeitas a licença de tipo A as explorações
cujo efectivo total não exceda dez ‘cabeças normais’ (art.º 5.º, alínea a)).
44. Ora, este tipo de licenciamento nem sequer conhece
intervenção municipal, pois de acordo com o art.º 6.º, n.º 5, é apenas
precedido de parecer vinculativo da autoridade ambiental, sendo o
parecer da câmara municipal facultativo.
45. Dez reses produzem cerca de 450 litros de efluentes, por dia,
segundo a estimativa que figura no anexo I, o que decerto aconselharia
que estas pequenas unidades pecuárias não pudessem situar-se em
edifícios de habitação ou nas suas proximidades (salvo do agricultor que
as explora). Ainda que sejam cumpridas escrupulosamente as regras
hígio-sanitárias próprias, não poderá deixar de produzir-se
incomodidade para os moradores vizinhos, particularmente nos períodos
estivais – cheiros, moscas e mosquitos, ruído.
46. Todavia, a menos que o instrumento de gestão territorial
aplicável desça ao pormenor de enunciar as actividades e
estabelecimentos que não podem encontrar-se nos aglomerados urbanos,
ou que, pelo menos, tenham de gozar de uma zona de protecção, a
câmara municipal encontra-se impedida de indeferir pedido de licença
de utilização de um edifício ou sua fracção por motivos de ambiente
urbano. Basta que o edifício se revele idóneo para o fim pretendido (art.º
62.º, n.º 3, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação).
§5.º
47. Em quinto lugar, vale a pena referir outras actividades (não
pecuárias) que ficaram de fora da classificação operada pelo Decreto-
-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro, e pela Portaria n.º 33/2000, de 28
de Janeiro, mau grado o facto de serem reconhecidamente incómodas
para o ambiente urbano:
a) os depósitos e armazéns industriais não contemplados pelo
regime do licenciamento industrial;
b) as colectividades desportivas, culturais e de recreio, embora
105
Ambiente e recursos naturais...
sujeitas a licença de funcionamento de acordo com o Decreto-Lei
n.º 317/97, de 25 de Novembro, com as alterações resultantes do
Decreto-Lei n.º 309/2002, de 16 de Dezembro;
c) as estufas de bananas ou de outros produtos de fruticultura;
d) os estúdios e laboratórios de fotografia, limitados aos
requisitos técnicos da Portaria n.º 977/83, de 19 de Novembro,
mas sem restrições de localização;
e) os estúdios de gravação e montagem de música e outras
produções audiovisuais, assim como o comércio de
equipamentos de som, discos e figuras afins;
f) os centros de lavagem de automóveis e motociclos;
g) os centros de informática, nomeadamente quando prestem
serviços ao público, como o acesso a redes da sociedade
da informação;
h) os estabelecimentos de reprodução em papel, designadamente
por fotocópia;
i) os estabelecimentos de ensino, cujo ruído é
dificilmente contido, apenas sujeitos aos requisitos de ordem
pedagógica e funcional do Decreto-Lei n.º 133-A/97, de 30 de
Maio, mas não condicionados na sua localização;
j) os laboratórios de análises, centros médicos e de enfermagem,
regulados apenas do ponto de vista clínico, quer pelo Decreto-
-Lei n.º 13/93, de 15 de Janeiro, quer pelo Decreto-Lei n.º
217/99, de 15 de Junho;
k) as capelas mortuárias e outros apoios de serviços funerários;
l) as lojas de conveniência, limitadas à Portaria n.º 154/96, de
15 de Maio;
m) as centrais de camionagem e de transportes colectivos de
mercadorias e de reboques, cujo regime específico (Decreto-Lei
n.º 45.537, de 21 de Janeiro de 1964) pouco determina em
termos de localização;
n) os postos de abastecimento de combustíveis, apesar de
algumas restrições no que toca à proximidade de zonas sensíveis
(art.º s 4º e seguintes da Portaria n.º 131/2002, de 9 de
Fevereiro).
106
Recomendações
48. Embora de forma tópica e sem preocupações de exaustão,
outras actividades e estabelecimentos haverá que comportam
significativa afectação ambiental de terceiros, seja por questões de
segurança, seja por motivo de incomodidade.
49. A dinâmica da sociedade e da economia vai despertando
outras fontes de procura e de oferta, aconselhando uma reavaliação
periódica das actividades classificadas pela Portaria n.º 33/2000, de 28
de Janeiro.
50. Paradigmática é a abertura ao público, nos últimos anos, de
centros de bronzeamento artificial e que o legislador subordinou,
justamente, à disciplina do Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro,
por via do Decreto-Lei n.º 205/2005, de 28 de Novembro. Embora
carecendo de algumas disposições específicas de funcionamento, não se
compreende o motivo por que não foi acrescentado este estabelecimento
à citada portaria, recorrendo-se, algo excessivamente, a acto legislativo
e deixando incompleta a tabela regulamentar.
51. Por outro lado, não se estabelecem no Decreto-Lei n.º
205/2005 restrições em matéria de localização, no interior das
edificações residenciais ou em estreita proximidade.
§6.º
52. Em sexto lugar, pareceria desejável reforçar a articulação do
Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro, com o Regulamento Geral
sobre o Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 292/2000, de 14
de Novembro (alterado pelo Decreto-Lei n.º 76/2002, de 26 de Março,
pelo Decreto-Lei n.º 259/2002, de 23 de Novembro, e pelo Decreto-Lei
n.º 293/2003, de 19 de Novembro).
53. O princípio da prevenção encontra-se hoje não simplesmente
proclamado, mas vertido no controlo a priori das actividades ruidosas,
impondo-se que os actos de autorização de localização, informação
prévia, licenciamento e autorização de operações urbanísticas,
licenciamento de laboração industrial e de estabelecimentos de comércio
e serviços sejam precedidos por certificação acústica, sob cominação de
nulidade (art.ºs 5.º, n.º 12). O projecto acústico passou a figurar entre
os projectos de especialidades, provendo a que as novas edificações e as
107
Ambiente e recursos naturais...
que sejam ampliadas ou alteradas beneficiem de condições de
isolamento acústico.
54. A vulnerabilidade do sistema encontra-se porém nas
alterações da utilização que não sejam antecedidas por obras de
edificação e dêem lugar a um estabelecimento ou à instalação de uma
actividade incómoda mas não classificada na Portaria n.º 33/2000.
55. O interessado terá de requerer à câmara municipal licença
de alteração da utilização (art.º 4.º, n.º 2, alínea e), do Regime Jurídico
da Urbanização e da Edificação) cujo procedimento há-de conferir a
adequação do edifício ou sua fracção.
56. Mas, tudo depende do que for considerado alteração da
utilização. Se um município consentir que num local designado como
loja – para efeitos de utilização – possa abrir ao público tanto um
estabelecimento de pronto-a-vestir, como uma loja de discos, cai por
terra o controlo preventivo do ruído.
57. Conceitos como os de loja, comércio ou prestação de serviços –
que aparentemente seriam classificatórios – vêm a revelar-se afinal algo
indeterminados, demasiado indeterminados. A incomodidade de uma
tabacaria ou de uma livraria sitas no piso térreo de um edifício habitacional
é claramente inferior à que se prevê venha a ter um estabelecimento de
venda de produtos audiovisuais ou de instrumentos musicais.
58. O aperfeiçoamento legislativo estaria aqui no especial
cuidado em rever o enunciado das actividades classificadas na Portaria
n.º 33/2000, à luz de um juízo de prognose sobre o ruído.
59. Destarte, as alterações à utilização de edificações ou de suas
fracções autónomas, sempre que recaísse em actividades classificadas
estaria sujeita a licenciamento de uma utilização especial, aplicando-se
cumulativamente o disposto nos art.ºs 62.º e seguintes do Regime
Jurídico da Urbanização e da Edificação e o Decreto-Lei n.º 370/99, de
18 de Setembro.
§7.º
60. Em sétimo lugar, julga-se que seria útil uma revisão deste
regime jurídico no sentido de qualificar os poderes de polícia
administrativa ambiental das autoridades municipais.
108
Recomendações
61. Com efeito, o Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro,
absteve-se de enunciar poderes de polícia administrativa de carácter não
sancionatório, ou seja, destinados a reintegrar prontamente a legalidade,
os interesses públicos protegidos directamente e os direitos e interesses
de terceiros indirectamente salvaguardados.
62. Este tipo de medidas, maxime o encerramento de
estabelecimentos não licenciados ou que, apesar de licenciados, ponham
em elevado risco bens ambientais, não deve nem pode ser confundido
com a aplicação de sanções, seja no domínio criminal, seja no campo do
ilícito de mera ordenação social.
63. Um estabelecimento classificado que se encontra aberto ao
público sem a licença de utilização própria, é ipso facto uma actividade
situada à margem da ordem pública ambiental e urbanística. Deve
poder ser encerrado de imediato e não apenas no termo de um processo
contra-ordenacional, como eventual sanção acessória de uma coima
aplicada (art.º 28.º, n.º 1, alínea b)).
64. Se a aplicação da coima e este encerramento acessório – que
não pode ir além de dois anos - têm um escopo claramente
sancionatório, havendo de ponderar a gravidade da culpa do infractor e
até a sua capacidade económica e financeira, já o encerramento de um
estabelecimento por licenciar não reclama quaisquer ponderações deste
género nem exige um procedimento contraditório tão generoso.
65. O primado do interesse público, que se presume lesado, deve
permitir que se encerre primeiro e se objecte depois, se for caso disso.
66. É certo que a licença de utilização a que se reporta o
Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro, não deixa de ser uma
licença de utilização e que, por conseguinte, aos estabelecimentos que
laborem ao arrepio de licença é possível aplicar a ordem de cessação de
utilização, tal como se apresenta regulada no art.º 109.º do Regime
Jurídico da Urbanização e da Edificação.
67. E, sendo assim, o incumprimento da intimação justifica
meios coactivos de execução, como é o despejo administrativo (art.º 92.º,
ex vi do art.º 109.º, n.º 2).
68. De todo o modo, seria muito positivo dissipar dúvidas nesta
matéria, até porque constitucionalmente as medidas de polícia
109
Ambiente e recursos naturais...
obedecem a um princípio de tipicidade dentro da reserva de lei que as
enquadra (art.º 272.º, n.º 2, 1.ª parte).
69. Por outro lado, o encerramento inculca um dever de facere
que a cessação da utilização não traduz com a devida clareza. O
encerramento importa, não apenas a interdição do uso desconforme com
o destino da fracção, como também um dever positivo de remover
produtos e equipamentos, de desinstalação do estabelecimento.
§8.º
70. Por fim, em oitavo lugar, vimos recenseando que a revogação
das “Instruções” aprovadas pela Portaria n.º 6.065, de 30 de Março de
1929, teve repercussões laterais, ao nível da aplicação de outros regimes
jurídicos, principalmente, por ter sido abolido o nomen juris que lhe
servia de base: estabelecimentos insalubres, incómodos, perigosos ou
tóxicos.
71. Na mesma precisa data em que esta qualificação desaparecia
da ordem jurídica, por publicação do Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de
Setembro, o novo regime jurídico do funcionamento e competência dos
órgãos das autarquias locais (Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro),
insistia em conceder ao presidente da câmara municipal competência
para emitir licenças para estabelecimentos insalubres, incómodos,
tóxicos e perigosos (art.º 65.º, n.º 5, alínea a)), expressão tradicional que
também a Lei das Finanças Locais (Lei n.º 42/98, de 6 de Agosto)
manteve em matéria de taxas a liquidar pela emissão destas licenças
(art.º 19.º, alínea m)).
72. Nem sempre que em legislação avulsa surge o conceito de
estabelecimentos insalubres, incómodos, tóxicos e perigosos, é possível
remeter para o disposto no Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro,
e adoptar o rol de actividades constante da Portaria n.º 33/2000, de 28
de Janeiro.
73. Assim, por exemplo, em matéria de protecção dos edifícios
escolares continua a valer o Decreto-Lei n.º 37.575, de 8 de Outubro de
1949, em cujo art.º 1.º se prescreve:
Os terrenos para a construção de edifícios escolares não
deverão, em regra, ficar a menos de 200 metros de cemitérios ou
110
Recomendações
estabelecimentos qualificados na respectiva legislação como insalubres,
incómodos, tóxicos ou perigosos.
74. E, por seu turno, no art.º 2.º do mesmo diploma proíbe-se a
instalação deste tipo de estabelecimentos num raio de 200 metros em
redor dos edifícios escolares.
75. Qualificados na respectiva legislação, note-se. Não é possível
ao aplicador introduzir aqui um juízo de prognose. A incomodidade,
insalubridade ou perigosidade tem de inequivocamente resultar da lei.
76. Ao abster-se o legislador, no Decreto-Lei n.º 370/99, de
transportar consigo as remissões que preteritamente eram feitas para as
“Instruções” aprovadas pela Portaria n.º 6.065, comprometeu
inabalavelmente alguns específicos esteios de protecção ambiental e
urbanística.
III - Conclusões
A) Em nosso entender, a aplicação do Decreto-Lei n.º 370/99,
de 18 de Setembro, e da Portaria n.º 33/2000, de 28 de Janeiro, apesar
dos importantes benefícios que trouxe à ordem jurídica, ultrapassando
algum anquilosamento das “Instruções” aprovadas pela Portaria n.º
6.065, de 30 de Março de 1929, e articulando-se com o licenciamento
da utilização de edifícios ou suas fracções autónomas, tratado no Regime
Jurídico da Urbanização e da Edificação, beneficiaria, porém de alguns
aperfeiçoamentos que, estamos em crer, reforçariam uma componente
nada despicienda das questões de ambiente urbano que tanto oneram os
órgãos e serviços municipais, como os tribunais comuns e
administrativos.
B) Assim, de acordo com as motivações expostas, e no exercício
dos poderes que me são conferidos pelo disposto no art.º 20.º, n.º 1,
alínea b), da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril (Estatuto do Provedor de
Justiça),
111
Ambiente e recursos naturais...
Recomendo
a Vossa Excelência:
se digne ponderar a adopção pelo Governo de medidas de
revisão do Decreto-Lei n.º 370/99, de 18 de Setembro, e da Portaria n.º
33/2000, de 28 de Janeiro, contemplando:
§1.º - a extensão dos meios de participação procedimental de terceiros
no controlo administrativo preliminar, em especial dos vizinhos;
§2.º - a definição de regras – imperativas ou supletivas – sobre
a localização das actividades classificadas por motivos de
ambiente urbano, relativamente a edificações habitacionais,
hoteleiras, hospitalares e escolares;
§3.º - a previsão de meios de fiscalização sucessiva das
actividades e estabelecimentos classificados;
§4.º - a classificação de actividades agrícolas e sobretudo
pecuárias de escassa ou média dimensão, tenham fim lucrativo
ou sirvam apenas de apoio à economia doméstica;
§5.º - a supressão de algumas importantes lacunas no rol
taxativo das actividades e estabelecimentos classificados;
§6.º - o reforço da articulação com os diplomas reguladores da
protecção contra o ruído;
§7.º - a consagração de poderes de polícia administrativa
ambiental sobre a laboração de estabelecimentos e actividades
classificados, com licença ou não, sem prejuízo do ilícito de mera
ordenação social;
§8.º - recuperação do nomen juris tradicional – actividades
incómodas, insalubres, tóxicas e perigosas – ou remissão das
anteriores referências normativas para o actual regime legal e
regulamentar.
Dignar-se-á Vossa Excelência comunicar-me, para efeito do
disposto no art.º 38.º, n.º 2, do Estatuto do Provedor de Justiça, a
sequência que a presente Recomendação vier a merecer.
Aguarda resposta.
112
Recomendações
Sua Ex.ª
O Secretário de Estado do Ordenamento do Território e das Cidades
P-9/06
Rec. n.º 5/B/2006
Data: 13.09.2006
Assessor: José Luís Cunha
(A) Exposição de motivos
1. Vem sendo requerida, por diversas ocasiões, a minha
intervenção a respeito de previstas ou consumadas alterações da
classificação de solos rurais como urbanos, no âmbito da revisão de
planos directores municipais.
2. A título principal, as questões suscitadas e que motivam a
oposição dos queixosos, prendem-se com a Oadmissibilidade da
reclassificação de solo rural como urbano, nos termos do art. 72.º, n.º 3,
do RJIGT (reclassificação de solo como urbano) art.º 72.º, n.º 3 do
Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial (Decreto-Lei n.º
380/99, de 22 de Setembro, com a redacção introduzida pelo Decreto-
-Lei n.º 310/2003, de 10 de Dezembro, designado por RJIGT), e a falta
do diploma regulamentar previsto no n.º 4 do mesmo artigo.
3. A classificação dos solos, para efeito de instrumentos de
gestão territorial, é disciplinada no art.º 72º do RJIGT, em função do
destino básico do terreno, procedendo-se à repartição entre classes de
solo rural e de classes de solo urbano:
a) «solo rural», aquele para o qual é reconhecida vocação para
as actividades agrícolas, pecuárias, florestais ou minerais, assim
como o que integra os espaços naturais de protecção ou de lazer
ou que seja ocupado por infra-estruturas que não lhe confiram
o estatuto de solo urbano;
b) «solo urbano», aquele para o qual é reconhecida vocação
para o processo de urbanização e de edificação, nele se
compreendendo os terrenos urbanizados ou cuja urbanização
seja programada, constituindo o seu todo o perímetro urbano.
4. Diferente é a qualificação, no interior de cada uma destas
113
Ambiente e recursos naturais...
classes. Assim, os solos urbanos podem corresponder a solos
urbanizados, a solos cuja urbanização é possível programar ou ainda a
solos afectos à estrutura ecológica, quando necessários ao equilíbrio do
sistema urbano (art.º 73.º, n.º 4), ao passo que os solos rurais se
repartem entre espaços agrícolas ou florestais (afectos à produção ou à
conservação), espaços de exploração mineira, espaços afectos a
actividades industriais (directamente ligadas à agricultura, florestas e
recursos geológicos), espaços naturais e, por fim, espaços destinados a
infra-estruturas que não exijam a urbanização (art.º 73.º, n.º 2).
5. O legislador pretendeu inequivocamente conter as iniciativas
de alteração na classificação dos solos, quase sempre, orientadas para a
desclassificação de manchas de solos rurais, de modo a torná-las aptas
para o aproveitamento edificatório. Bem se compreende que os poderes
públicos, em nome dos objectivos constitucionais de ordenamento do
território, contrariem o impulso de proprietários e promotores
imobiliários – nem sempre em convergência com o interesse público – na
criação de novas frentes urbanas, fora das quais, de resto, se encontram
interditas as operações de loteamento urbano (art.º 41.º do Regime
Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
555/99, de 16 de Dezembro), salvo o caso de certos empreendimentos
turísticos (art.º 38.º, n.º 2).
6. Assim, no art.º 72.º, n.º 3, e em sentido conforme com o do
art.º 9.º, n.º 3 e do art.º 13 º, n.º 3, afirma-se a excepcionalidade da
reclassificação do solo rural como solo urbano, restringindo-a aos casos
em que for comprovadamente necessário, face à dinâmica demográfica,
ao desenvolvimento económico e social e à indispensabilidade de
qualificação urbanística.
7. Contudo, logo no n.º 4 se faz depender a exequibilidade desta
disposição legislativa de um conjunto de critérios a estipular por decreto
regulamentar:
Para efeitos do disposto nos números anteriores, serão
estabelecidos critérios uniformes aplicáveis a todo o território
nacional, por decreto regulamentar.
8. A sujeição desta matéria à aprovação, pelo Governo, de um
decreto regulamentar, terá ficado a dever-se à imprecisão dos critérios de
114
Recomendações
admissibilidade da reclassificação do solo rural como urbano
estabelecidos pelo art.º 72.º, n.º 3, e ao consequente risco de adopção,
pelos municípios, de critérios díspares ou inadequados às finalidades de
preservação do espaço rural e de contenção da urbanização dispersa e
desordenada, visadas por esta norma legal.
9. Só deste modo pode salvaguardar-se alguma igualdade de
tratamento e por via de um acto regulamentar sujeito a promulgação
presidencial.
10. Com efeito, a imprecisão dos critérios impede dar-se por
verificada a necessidade ou indispensabilidade da reclassificação. Na
falta de concretização regulamentar, a restrição estabelecida no art.º
72.º, n.º 3, perde sentido.
11. Ora, o decreto regulamentar previsto no art.º 72.º, n.º 4 não foi
ainda aprovado, encontrando-se largamente ultrapassado o prazo de 120
dias, conferido pelo art.º 155.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 380/99.
12. É frequente encontrar, na ampla revisão dos planos
directores em curso, propostas de ampliação dos perímetros urbanos. Se,
em muitos casos, essa reponderação deveria ser no sentido da restrição
da urbanização (ou, quando, muito, do seu faseamento, de acordo com
o programa de execução), nalguns casos, a revisão das políticas
urbanísticas pode recomendar algumas ampliações dos núcleos
existentes, desde que devidamente justificadas.
13. O facto de os municípios, compelidos pela urgência na
revisão de planos desactualizados – e não podendo ultrapassar o vazio
regulamentar do art.º 72.º, n.º 4 – estabelecerem reclassificações de solo
sem o devido fundamento legal agrava este problema, pondo em causa
a legalidade desses planos.
14. Cumpre ao Estado desenvolver os actos regulamentares
necessários para, num quadro de igualdade e imparcialidade, garantir
condições adequadas para a definição das políticas urbanísticas
municipais, domínio por excelência da autonomia local, (art.ºs 235.º, n.º
2, 241.º e 65.º, n.º 4, da Constituição).
15. Torna-se, por isso, imprescindível aprovar normas que
confiram exequibilidade ao disposto no art.º 72.º, n.º 4, uniformizando
e concretizando os critérios de classificação dos solos.
115
Ambiente e recursos naturais...
16. De outro modo, e uma vez que o legislador expressamente
condicionou a reclassificação de solos como urbanos à precedente
definição de critérios por via regulamentar (art.º 72.º, n.º 4), não pode
o Governo aquilatar, caso a caso, da oportunidade e conveniência das
reclassificações propostas.
17. E, por conseguinte, pode dar-se o caso de a resolução do
Conselho de Ministros que ratifique a revisão de um plano director
municipal se mostrar inválida por tolerar a reclassificação de um
conjunto de solos rurais como urbanos, na falta do decreto regulamentar
cuja publicação se aguarda há perto de sete anos.
18. No art.º 72.º, n.º 3, são estabelecidas coordenadas quanto
aos motivos reservados que podem vir a justificar reclassificações: a
necessidade determinada pelo aumento demográfico ou pelo
desenvolvimento económico e social, a indispensabilidade de
qualificação urbanística.
19. Note-se porém que estas directrizes têm como destinatário o
Governo no uso do poder regulamentar e não no exercício do controlo de
ratificação dos instrumentos de gestão territorial a seu cargo.
20. Quer isto dizer que não se trata de uma margem de livre
apreciação confiada aos órgãos municipais, às comissões de
acompanhamento e às comissões de coordenação e desenvol-
vimento regional.
21. Trata-se, isso sim, de um imperativo remetido ao Conselho
de Ministros para conter as reclassificações de solos por via
regulamentar.
(B) Recomendação
Nos termos do disposto no art.º 20.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º
9/91, de 9 de Abril, e em face das motivações precedentemente
expostas,
116
Recomendações
Recomendo
a V. Ex.ª :
que promova, com a maior brevidade possível, a preparação do
decreto regulamentar previsto no art.º 72.º, n.º 4, do Regime Jurídico
dos Instrumentos de Gestão Territorial, concretizando e uniformizando
critérios de classificação do solo sem o que deverá ser sustada a
ratificação de planos directores municipais revistos na parte em que
contenham reclassificações de solos, em termos que se justifica
transmitir às comissões de coordenação e desenvolvimento regional.
Recordo, por fim, a V. Ex.ª o dever contido no art.º 38.º, n.º 2,
do citado Estatuto do Provedor de Justiça, para o qual me permito pedir
a melhor atenção.
Acatada.
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Tavira
R-1227/05
Rec. n.º 6/A/2006
Data: 19.07.2006
Assessor: José Luís Cunha
Exposição de motivos
1. Foi requerida a minha intervenção, a fim de prevenir a
alteração do Plano Director Municipal de Tavira, com ampliação da
Área de Aptidão Turística de Estorninhos e Faz Fato.
2. É receada pelos queixosos a degradação da zona rural de Vale
Rosado, afectada por essa ampliação.
3. Ouvidas a Câmara Municipal de Tavira e a Comissão de
Coordenação e Desenvolvimento Regional do Algarve (CCDRA),
apurou-se que:
a) A Área de Estorninhos e Faz Fato é uma das áreas de aptidão
turística (identificada como AAT3) onde está prevista a localização
117
Ambiente e recursos naturais...
de núcleos de desenvolvimento turístico (NDT), ao abrigo do art.º
11.º do Plano Regional de Ordenamento do Território do Algarve
(PROTAL), aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 11/91, de 21
de Março, e dos art.ºs 22.º a 25.º do Regulamento do Plano Director
Municipal de Tavira (ratificado pela Resolução do Conselho de
Ministros n.º 97/97, de 19 de Junho);
b) No art.º 24.º do Regulamento do PDM, está atribuída à AAT3 a
capacidade total de 500 camas, a distribuir pelos NDT que vierem
a ser estabelecidos, nos termos do art.º 25.º do mesmo regulamento;
c) As AAT são definidas como áreas não urbanizáveis até à
aprovação dos NDT (art.º 25.º, n.ºs 1 e 8, do Regulamento do
PDM), regulando-se pelo regime aplicável às diversas classes de
espaços aí existentes;
d) Encontra-se em análise uma proposta de alteração dos limites
da AAT3 do concelho de Tavira, para a zona de Vale Rosado,
que lhe é contígua;
e) A área de Vale Rosado encontra-se actualmente classificada
como espaço florestal de produção, cuja edificabilidade, nas
áreas não abrangidas pela Reserva Ecológica Nacional, é
actualmente regulada pelo art.º 41.º do Regulamento do PDM
(ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 97/97,
de 19 de Junho);
f) Trata-se de uma área não urbanizável, à luz do art.º 8.º, n.º 1,
do Regulamento do PDM vigente;
g) A proposta de ampliação da AAT3 foi inicialmente
apresentada através do Estudo de Caracterização
Biofísica/Aptidão Urbanística da Área de Aptidão Turística
AAT3 – Estorninhos e Faz Fato, visando a definição dos núcleos
de desenvolvimento turístico dentro desta área;
h) Ulteriormente, a proposta viria a ser incluída no
procedimento de alteração do Plano Director Municipal de
Tavira, actualmente em curso;
i) A proposta de ampliação da AAT3 consiste na ampliação da
mesma, para sul, para a zona de Vale Rosado, em 890 000 m2;
j) A motivação desta proposta reside na consideração de que as
118
Recomendações
condicionantes territoriais (restrições por utilidade pública e
servidões urbanísticas) vigentes na AAT3, na sua configuração
actual não permitem o desenvolvimento urbanístico previsto
para aquela área de aptidão turística;
k) Na delimitação actual da AAT3 (planta anexa n.º 2 ao estudo
de aptidão urbanística/caracterização biofísica da AAT3), foram
identificadas três áreas de potencial aproveitamento
urbanístico, por não se encontrarem sujeitas às condicionantes
referidas na alínea anterior (zona de Estorninhos, zona a
nordeste de Faz Fato e zona a sul de Miguel Anes);
l) Porém, não foi exposta uma fundamentação específica da
indispensabilidade da proposta de reclassificação do solo rural
da área de Vale Rosado, como solo urbano, nos termos e para os
efeitos do art.º 72.º, n.º 3, do RJIGT;
m) De todo o modo, em sustentação da proposta, é alegada a
insuficiência de áreas livres de condicionantes (REN e RAN)
para possibilitar, em termos adequados, o aproveitamento global
conferido à AAT3;
n) A câmara municipal presidida por V. Ex.ª precisou que,
embora não seja impossível o aproveitamento global previsto
dentro das zonas actualmente previstas para localização dos
NDT, o fraccionamento da propriedade dessas áreas e a grande
área exigida para a instalação de cada NDT (250 000 m2)
tornam muito difícil a sua viabilização;
o) Com a ampliação pretendida, integrar-se-ia uma área de cerca de
250 000 m2 dotada de elevada potencialidade urbanística, por não
se encontrar sujeita às referidas condicionantes (Vale Rosado), a
qual constituiria um novo núcleo de desenvolvimento turístico;
p) Esta nova área apresentaria a vantagem, para o município, de
ser já objecto de uma pretensão de aproveitamento urbanístico:
o pedido de loteamento n.º 184/03/L;
q) Este pedido não foi sequer objecto de apreciação, nos termos
da Informação da Câmara Municipal de Tavira n.º 948/2003,
pelo facto de o aproveitamento pretendido não ser permitido
pelo PDM (apenas o seria, precisamente, na sequência da
119
Ambiente e recursos naturais...
aprovação do NDT, com base na alteração do PDM, actualmente
proposta);
r) A Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do
Algarve (CCDRA) pronunciou-se em sentido favorável à
proposta, tendo, no entanto, assinalado o facto de 71% da área
em questão ter sido percorrida por um incêndio florestal,
havendo que assegurar o respeito pelo estatuído no Decreto-Lei
n.º 327/90, de 22 de Outubro (alterado pela Lei n.º 54/91, de 8
de Agosto e pelo Decreto-Lei n.º 34/99, de 5 de Fevereiro);
s) A CCDRA solicitou à Direcção-Geral dos Recursos Florestais
a delimitação da área ardida e a indicação da data do incêndio,
desconhecendo-se a resposta obtida;
t) Em 15.03.2005, foi apresentado pela Câmara Municipal de
Tavira à Direcção-Geral do Ordenamento do Território e do
Desenvolvimento Urbano um pedido de levantamento da
proibição de utilização das áreas percorridas por incêndios
florestais, nos termos do art.º 1.º, n.º 4, do citado Decreto-Lei n.º
327/90. Desconhece-se a decisão conferida a este pedido;
u) Quanto ao procedimento de alteração do PDM, foi emitido
parecer favorável pela Comissão Mista de Coordenação, nos
termos do art.º 75.º, n.º 3, do Regime Jurídico dos Instrumentos
de Gestão Territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de
22 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 310/2003, de 10
de Dezembro (RJIGT);
v) Não foi, porém, prestada informação conclusiva sobre a audição
pública inicial estabelecida no art.º 77.º, n.º s 2 e 3, do RJIGT.
4. Tendo presente a situação acima exposta, suscitam-se as
seguintes questões:
A. O cumprimento do art.º 77.º, n.º 2, do RJIGT (audição
pública inicial);
B. A observância das regras relativas às áreas florestais
percorridas por incêndios, estabelecidas no Decreto-Lei n.º
327/90;
C. O cumprimento do estabelecido no art.º 72.º, n.º 3, do
RJIGT (reclassificação de solo como urbano).
120
Recomendações
A. Cumprimento do art.º 77.º, n.º 2, do RJIGT
(audição pública inicial)
5. No art.º 77.º, n.º 2, do RJIGT, estabelece-se o dever de tornar
pública a deliberação que determina a elaboração do plano, por forma
a permitir, durante o prazo mínimo de 30 dias, a apresentação de
sugestões e de informações sobre questões que devam ser consideradas
no âmbito do procedimento de elaboração.
6. A audição pública inicial decorre, por isso, durante a primeira
fase da instrução e corresponde à audiência prévia regulada nos art.ºs 4.º
e seguintes da Lei n.º 83/95, de 31 de Agosto (que, aliás, se aplicava
também aos planos de urbanismo e ordenamento do território).
7. Esta modalidade de participação pública contribui para
recensear, no início do procedimento, os interesses públicos e
comunitários associados ao urbanismo, ordenamento do território e
ambiente, tendo por objecto as directrizes essenciais do plano e os
principais bens em presença, pretende-se prevenir erros ou disfunções
relativos aos aspectos essenciais do plano a elaborar, assegurando a
ponderação (e a protecção) atempada dos bens e interesses mais
relevantes, sobretudo, dos interesses de índole colectiva.
8. Com efeito, a fase seguinte de participação pública no
procedimento (a discussão pública, prevista no art.º 77.º, n.º 4, do
RJIGT) tem lugar depois de consolidada uma proposta final do plano, já
depois de obtidos os consensos entre as diversas entidades públicas
envolvidas (art.ºs 75.º e 76.º, do RJIGT), sendo, por isso, vocacionada
para a análise de aspectos mais detalhados, que não ponham em causa
as opções estruturais já assumidas.
9. A audição pública inicial constitui, por isso, uma formalidade
essencial do procedimento de elaboração dos planos municipais de
ordenamento do território, concretizando o princípio constitucional da
participação dos interessados na elaboração dos instrumentos de
planeamento urbanístico (art.º 64.º, n.º 5, da Constituição), e da
consagração de mecanismos reforçados de participação nos
instrumentos de gestão territorial directamente vinculativos dos
particulares, como são os planos municipais de ordenamento do
território (art.ºs 5.º, alínea f), 11.º, n.º 2, e 21.º, n.º 2, da Lei de Bases
121
Ambiente e recursos naturais...
das Políticas de Ordenamento do Território e de Urbanismo, aprovada
pela Lei n.º 48/98, de 11 de Agosto).
10. Ora, da informação prestada pela Câmara Municipal de
Tavira, resulta que a audição pública inicial, referida no art.º 77.º, n.º 2,
do RJIGT, não teve lugar.
11. Com efeito, a câmara municipal indica que será dado o
devido cumprimento ao estabelecido no art.º 77.º, n.º s 2 e 3, apesar de
já se encontrar consolidada a proposta final do plano (alíneas g) e h) do
ofício de 31.10.2005).
12. Possivelmente, terá sido tratada a formalidade da audição
pública inicial (art.º 77.º, n.º 2, do RJIGT) com a da discussão pública
(art.º 77.º, n.º 4, do mesmo diploma), que ocorre, precisamente, depois
da emissão do parecer final da Comissão Mista de Coordenação (art.ºs
75.º, n.º 3, e 77.º, n.º 4, do RJIGT).
13. Verifica-se, nestes termos, a preterição ilegal da formalidade
da audição pública inicial, estabelecida no art.º 77.º, n.º 3, do RJIGT.
B. Cumprimento do Decreto-Lei n.º 327/90, de 22 de Outubro
14. No art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 327/90 determinaram-se, para
as áreas não urbanizáveis percorridas por incêndios florestais, e pelo período
de dez anos a contar da data do fogo, as seguintes proibições:
a) Realização de quaisquer construções ou demolição de
edificações (art.º 1.º, n.º 1, alínea a);
b) Alteração ou revisão das disposições do plano, por forma a
permitir a sua ocupação urbanística (art.º 1.º, n.º 3);
15. Contudo, nos termos do art.º 1.º, n.º 4, as proibições
constantes dos n.º s 1 e 2 podem ser levantas por despacho ministerial.
Tal não sucede, no entanto, com a proibição constante do n.º 3 do
referido art.º 1.º.
16. Assim, a alteração do PDM de Tavira não pode permitir
(designadamente, através da admissibilidade de ocupação turística,
própria da integração na AAT3) a urbanização da área abrangida pelo
incêndio florestal, durante o período de 10 anos a contar da data do fogo
em referência.
17. São nulos os actos administrativos que violem o disposto
122
Recomendações
estabelecido no art.º 1.º, do Decreto-Lei n.º 327/90 (art.º 1.º, n.º 7, do
mesmo diploma), o que significa ter o legislador considerado
particularmente grave a violação desta regra.
18. Alega a câmara municipal desconhecer a área concreta
percorrida pelo incêndio florestal, informação solicitada à Direcção-
-Geral dos Recursos Florestais em 20.05.2005.
19. A delimitação compete, efectivamente, àquela Direcção-Geral,
com a colaboração da autarquia (art.º 2.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 327/90).
20. Contudo, estando em curso um procedimento de alteração
do PDM, incidente sobre a área em questão, é obrigatória a inclusão da
referida Direcção-Geral na Comissão Mista de Coordenação, como um
dos organismos da administração directa do Estado envolvidos (art.º
75.º, n.º 2, do RJIGT, e art.º 2.º, alínea a), da Portaria n.º 290/2003, de
5 de Abril).
21. Devendo a Direcção-Geral dos Recursos Florestais estar
representada na Comissão Mista de Coordenação da alteração do PDM,
não se compreende como possa a delimitação ser ignorada pela câmara
municipal.
22. Tanto mais que é a própria CCDRA que informa que 71% da
área abrangida pela ampliação da AAT3 se encontra nessas circunstâncias:
a indicação de um cálculo tão preciso pressupõe, necessariamente, uma
delimitação já calculada ou, pelo menos, estimada.
23. Tal delimitação deve, aliás, ser integrada no PDM, enquanto
condicionante, nos termos do art.º 85.º, alínea n) do RJIGT.
24. Assim, a área abrangida pelo incêndio florestal não poderá
ser integrada na ampliação da AAT3, durante o período de 10 anos a
contar da data do incêndio (v., supra, n.º 3., alínea s).
C. Cumprimento do art.º 72.º, n.º 3, do RJIGT
(reclassificação do solo como urbano)
25. No art.º 72.º do Decreto-Lei n.º 380/99 regula-se a
classificação do solo, em função do destino básico do terreno,
estabelecendo as classes de solo rural e de solo urbano.
26. O art.º 72.º, n.º 2, define estas duas classes de solos:
a) «solo rural», aquele para o qual é reconhecida vocação para
123
Ambiente e recursos naturais...
as actividades agrícolas, pecuárias, florestais ou minerais, assim como o
que integra os espaços naturais de protecção ou de lazer ou que seja
ocupado por infra-estruturas que não lhe confiram o estatuto de solo
urbano;
b) «solo urbano», aquele para o qual é reconhecida vocação
para o processo de urbanização e de edificação, nele se compreendendo
os terrenos urbanizados ou cuja urbanização seja programada,
constituindo o seu todo o perímetro urbano.
27. No art.º 72.º, n.º 3, do RJIGT (em sentido que é reiterado
pelos art.ºs 9.º, n.º 3 e 13.º, n.º 3, do mesmo diploma), determina-se a
excepcionalidade da reclassificação do solo rural como solo urbano e
exige-se a demonstração da indispensabilidade, de acordo com alguns
critérios aí estabelecidos.
28. No n.º 4 do art.º 72.º, por sua vez, estipula-se que:
Para efeitos do disposto nos números anteriores, serão
estabelecidos critérios uniformes aplicáveis a todo o território
nacional, por decreto regulamentar.
29. A sujeição desta matéria à emissão, pelo Governo, de um
diploma regulamentar, ficará a dever-se à imprecisão dos critérios de
admissibilidade da reclassificação do solo rural como urbano
estabelecidos pelo art.º 72.º, n.º 3, e ao consequente risco de adopção,
pelos municípios, de critérios díspares ou inadequados às finalidades de
preservação do espaço rural e de contenção da urbanização dispersa e
desordenada, visadas por esta norma legal.
30. Conclui-se, portanto, que a norma do art.º 72.º, n.º 3, do
Decreto-Lei n.º 380/99, relativa à classificação do solo, não é exequível
por si mesma, antes dependendo de prévia regulamentação, conforme
determinado pelo n.º 4.º do mesmo artigo.
31. O decreto regulamentar previsto no art.º 72.º, n.º 4 não foi ainda
aprovado, encontrando-se largamente ultrapassado o prazo de 120 dias,
conferido pelo art.º 155.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 380/99.
32. Nestes termos, parecem ilegais, por violação do disposto no
art.º 72.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 380/99, todas as disposições de
reclassificação de solo rural como solo urbano aprovadas na falta do
decreto regulamentar previsto naquela norma.
124
Recomendações
33. Observo, por outro lado, que, mesmo após a entrada em
vigor do decreto regulamentar previsto no art.º 72.º, n.º 4, do Decreto-
-Lei n.º 380/99, a reclassificação de solo rural como solo urbano haverá
que ser fundamentada na indispensabilidade, por imposição art.º 72.º,
n.º 3, do mesmo diploma legal.
34. É certo que os critérios estabelecidos no art.º 72.º, n.º 3, do
Decreto-Lei n.º 380/99, assentam em conceitos indeterminados, cuja
concretização depende de opções valorativas e técnicas, próprias dos
municípios, na definição da política urbanística que lhes compete.
35. Trata-se, por isso, de opções integradas na denominada
margem de livre decisão administrativa, que se reserva, salvo em casos
de erro manifesto ou violação dos princípios gerais da Administração
Pública.
36. A esta luz, a opção genérica de ampliar alguns perímetros
urbanos, enquanto condição de revitalização de núcleos rurais ou de
melhoria da qualidade de vida dos núcleos urbanos (com diminuição dos
índices e integração da estrutura ecológica urbana), pode configurar um
exercício legítimo deste poder (que, aliás, encontra fundamento no art.º
66.º, n.º 2, alíneas b) e e), da Constituição).
37. Contudo, apesar da limitada sindicabilidade do conteúdo de
tais opções – e até por isso mesmo – a demonstração da
indispensabilidade da reclassificação do solo rural como solo urbano
traduz um dever acrescido de fundamentação, explicitando a
ponderação in casu dos critérios legalmente estabelecidos.
38. Em sustento da proposta de ampliação, a Câmara Municipal
de Tavira e a CCDRA alegam simplesmente ser inviável o
aproveitamento turístico de 500 camas previsto para a globalidade da
AAT3, em termos adequados, nos espaços actualmente livres de
condicionantes territoriais (designadamente, REN e RAN), dadas as
regras relativas à localização dos NDT, no que respeita à área mínima de
250 000 m2, à superfície máxima de espaço urbanizado, etc. (v. supra,
n.º 3, alíneas n), o) e p).
39. Das informações prestadas pela autarquia parece resultar a
intenção de localizar à partida, um núcleo de desenvolvimento turístico
no local abrangido pela proposta de ampliação, a fim de corresponder a
125
Ambiente e recursos naturais...
uma iniciativa já existente, procurando, assim, ultrapassar as
dificuldades de obtenção dos terrenos e de realização de aproveitamento
urbanístico, acima referidas.
40. É certo que a eventual concentração da capacidade
edificatória em espaços restritos poderia conduzir a uma densidade
excessiva, prejudicando as características da zona e a qualidade dos
próprios empreendimentos (e contrariando os critérios estabelecidos no
art.º 25.º, n.º 14, do Regulamento do PDM).
41. Contudo, uma coisa é a conveniência da reclassificação do
solo rural como solo urbano, defendida pela câmara municipal, outra é
a fundamentação da sua indispensabilidade, nos termos do art.º 72.º, n.º
3, do RJIGT.
42. Até porque o facto de, no art.º 24.º do PDM, ser conferido um
aproveitamento máximo de 500 camas para toda a AAT3 não obriga ao
esgotamento dessa capacidade nem confere aos múltiplos proprietários
abrangidos por toda a área um direito à sua realização efectiva.
43. Não nos parece, por isso, estar demonstrada a
indispensabilidade da reclassificação do solo rural como urbano,
conforme exigido pelo art.º 72.º, n.º 3, do RJIGT.
44. Numa futura reclassificação do solo, com base no decreto
regulamentar previsto no art.º 72.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 380/99 – e caso
se conclua pela indispensabilidade da ampliação da AAT3 – importa que
não venha a ser descurada a demonstração específica dessa indispen-
sabilidade, em cumprimento do art.º 72.º, n.º 3, do mesmo diploma.
Conclusões
45. Em face do exposto, conclui-se que a proposta de ampliação
da AAT3, objecto do presente processo de reclamação, é ilegal por:
a) Violação do art.º 77.º, n.º 2, do RJIGT, na falta de audição
pública inicial;
b) Violação do art.º 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 327/90, de 22
de Outubro, na medida em que se prevê a urbanização de
terrenos percorridos por incêndio, antes de decorrido o prazo de
dez anos legalmente estabelecido;
126
Recomendações
c) Violação do disposto no art.º 72.º, n.º s 3 e 4, do RJIGT, por:
i. não se fundamentar na indispensabilidade de reclassificação
de solo rural como solo urbano (art.º 72.º, n.º 3);
ii. proceder à reclassificação do solo rural como solo urbano
sem que se encontre regulamentada a norma legal que prevê
tal reclassificação (art.º 74.º, n.º 4, de acordo com a orientação
interpretativa superiormente definida).
46. Deverá V. Ex.ª ter presente a insegurança jurídica que pode
decorrer da aprovação de uma proposta de plano em desconformidade
com as normas legais acima referidas, bem como a responsabilidade que
assiste aos órgãos municipais de Tavira, na prevenção e correcção de tais
ilegalidades.
Nos termos do disposto no art.º 20.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º
9/91, de 9 de Abril, e em face das motivações precedentemente expostas,
Recomendo
aos órgãos municipais de Tavira que, no âmbito das suas competências:
1. Se abstenham de aprovar alterações relativas ao
aproveitamento de áreas florestais percorridas por incêndios sem a
prévia anuência expressa do Director-Geral dos Recursos Florestais;
2. Seja retomado o procedimento, desde o seu início, cumprindo-
-se a audição pública inicial, de modo a que os interessados possam
apresentar sugestões de medidas que julgam importante ver
compreendidas no plano;
3. Se abstenham de aprovar propostas de reclassificação de solo
rural como solo urbano, antes da entrada em vigor do decreto
regulamentar previsto no art.º 72.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 380/99,
ou em desconformidade com os critérios que aí vierem a ser
estabelecidos;
4. Revoguem as disposições de reclassificação de solo rural como
solo urbano que, entretanto, tenham eventualmente sido aprovadas, nas
situações definidas no ponto anterior, promovendo a sua alteração, em
conformidade;
5. Assegurem, numa futura ponderação da AAT3, ou na
127
Ambiente e recursos naturais...
localização de núcleos de desenvolvimento turístico, a aplicação
dos critérios que vierem a ser estabelecidos pelo decreto regulamentar
previsto no art.º 72.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 380/99;
6. Caso venham a concluir pela indispensabilidade da ampliação
da AAT3, procedam à sua demonstração específica, em conformidade
com o estatuído no art.º 72º, n.º 3, do citado diploma legal.
Recordo, por fim, a V. Ex.ª o ónus contido no art.º 38.º, n.º 2, do
citado Estatuto do Provedor de Justiça, para o qual me permito pedir a
melhor atenção.
Não acatada.
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Celorico da Beira
R-3295/05
Rec. n.º 7/A/2006
Data: 07.09.2006
Assessora: Carla Vicente
§1.º Dos factos
1. Procedemos à audição de V. Ex.ª acerca de reclamação
apresentada sobre a comparticipação nas despesas com infra-estruturas
de distribuição de energia eléctrica por parte de moradores no lugar de
Mortórios, freguesia de Linhares da Beira.
2. Confrontados com a indisponibilidade financeira do município
para custear integralmente as benfeitorias necessárias ao fornecimento
domiciliário de energia eléctrica, alguns moradores aquiesceram na
comparticipação com os custos – orçados em € 27923,45 – assumindo o
erário municipal os encargos com o posto de transformação.
3. Suscitada a questão de um eventual locupletamento indevido
por parte de terceiros, os comparticipantes entenderam que sempre
haveria lugar ao ressarcimento, asseverando-lhes a câmara municipal
que os pedidos de ligação para fornecimento – por terceiros – seriam
sempre do conhecimento municipal.
4. Minutadas as cláusulas de um acordo entre os interessados,
128
Recomendações
ora reclamantes, e o município, aqueles vieram a prestar a quantia
necessária, em 2003.
5. Todavia, instada a pronunciar-se acerca da licitude do acordo,
a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional – Centro viria
a suscitar objecções e a EDP, SA, concessionária, opinaria, em
18.05.2006, que por se tratar de rede pública, não poderia recusar a
ligação requerida por outros proprietários, dentro de certos limites da
potência a instalar, limitando-se os custos a designado PFE BT, vulgo,
baixada.
6. A questão controvertida no plano especulativo viria a revelar-
-se de interesse actual, logo que um terceiro logrou beneficiar da ligação
à rede eléctrica sem comparticipar nos custos.
7. Interpelada a câmara municipal presidida por V. Ex.ª, foi-
-lhes retorquido não ter este órgão como impedir ou condicionar o acesso
de terceiros nem sequer como liquidar a participação nos encargos. Mais
oporia a câmara municipal que o acordo firmado com os reclamantes
não possuiria valor jurídico, pois não fora objecto de deliberação pelo
executivo.
8. Pretendem os reclamantes alcançar o ressarcimento integral
das despesas efectuadas, considerando injusto terem de suportar
isoladamente o encargo, mas o município contrapõe não dispor de
receitas que lhe permitam fazê-lo.
§2.º Do enquadramento normativo
1. De acordo com o disposto no art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 344-
-B/82, de 1 de Setembro, compete aos municípios proverem pelas
necessárias infra-estruturas de distribuição de energia eléctrica em baixa
tensão, podendo optar pela exploração directa ou por outorgarem
contrato de concessão.
2. O município de Celorico da Beira deu de concessão à EDP, SA,
a distribuição de energia eléctrica, seguindo os termos das cláusulas
contratuais gerais enunciadas na Portaria n.º 454/2001, de 5 de Maio.
3. No quadro das obrigações próprias do serviço público de
distribuição de energia eléctrica em baixa tensão – cujas redes
129
Ambiente e recursos naturais...
compreendem os postos de transformação, as linhas, os ramais, as
instalações de iluminação pública e os equipamentos acessórios
(Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de Fevereiro54) – fixam-se garantias de
universalidade, segurança, regularidade e qualidade do fornecimento.
4. Todos têm direito de ligação à rede, contanto que sejam
cumpridos os requisitos técnicos e regulamentares, obrigando-se a
concessionária, nos termos do art.º 10.º n.º 1, do modelo de contrato,
aprovado pela citada portaria, a fornecer energia eléctrica a quem o
requisite.
5. Pode, porém, o requisitante ter de participar nos custos das
acções necessárias – imediatas ou de execução diferida – se a potência a
contratar exceder determinado valor (art.º 10.º, n.º 2).
6. Não há previsão alguma de gratuitidade nas ligações à rede,
dispondo-se no art.º 38.º do citado Decreto-Lei n.º 29/2006, que a
ligação da rede de transporte, das instalações de produção e de consumo
às redes de distribuição – e destas entre si – há-de mostrar-se
economicamente adequada, de acordo com o Regulamento de Relações
Comerciais e com o Regulamento da Rede de Distribuição.
7. Os operadores estão obrigados a proporcionar aos interessados
– sem discriminação – o acesso às redes, com base no tarifário geral, de
acordo com o Regulamento de Acesso às Redes e às Interligações, ao
passo que os consumidores se encontram investidos no direito de
acederem às redes e de serem informados dos seus direitos.
8. Uns e outros, todos se encontram vinculados a agir de boa fé
(art.º 6.º-A, do Código do Procedimento Administrativo) o que não pode
deixar de compreender os deveres acessórios próprios da formação dos
negócios jurídicos e cuja preterição determina a designada culpa in
contrahendo e a responsabilidade civil pré-contratual associada (art.º
227.º do Código Civil).
54
Bases Gerais da Organização e Funcionamento do Sistema Eléctrico Nacional.
130
Recomendações
§3.º Da aplicação do direito
1. É plausível admitir que os queixosos, quando da formação do
acordo com o município, contavam com o seu ulterior ressarcimento,
num investimento que ultrapassava o interesse directo e pessoal de cada
um, caso viessem terceiros a fruir de ligação à rede.
2. De outro modo, mal se compreenderia que tivessem pago a quantia
que pagaram, não a título de liberalidade, mas a título de cooperação entre os
seus interesses e o interesse geral protagonizado pelo município.
3. Por seu turno, nada os levaria a fazer supor que a câmara
municipal se absteria de aprovar o contrato outorgado, uma vez que não
hesitou em arrecadar a receita obtida junto dos proprietários, ora
reclamantes.
4. Ao proceder deste modo, o município, através do seu órgão
executivo, agiu de forma contraditória, frustrando a legítima confiança
depositada pelos queixosos no acordo celebrado com o município.
5. Com efeito, o município prestou a soma obtida à
concessionária e a obra veio a ser executada, mas actuou em
desconformidade com aquilo que ficara assente entre as partes e que, de
resto seria razoável esperar do seu procedimento, o que é dizer que
faltou ao princípio da boa fé na leitura comum que dele faz a
jurisprudência administrativa, v.g. no Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo, 1.ª Sub., de 18.06.2003 (proc.º 1188/02).
6. O serviço público em questão pertence às atribuições
municipais, motivo por que, melhor do que ninguém, era a câmara
municipal que deveria conhecer os termos em que poderia, ou não,
acordar com um grupo de proprietários a sua cooperação, não lhe sendo
lícito opor supervenientemente nem o facto de o contrato jamais ter sido
aprovado formalmente nem tão-pouco o de não poder obstar à ligação
de terceiros sem custos.
7. De há muito que o princípio da boa fé é visto pela dogmática
civil como um complexo de deveres para as partes, designadamente de
protecção, de informação e de lealdade55. Tratando-se de uma pessoa
55
V. por todos, António Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, I, Coimbra, 1984, p.
577.
131
Ambiente e recursos naturais...
colectiva pública, estes deveres são qualificados, pois surgem de par com
o princípio da legalidade e com os princípios da justiça e da protecção
dos direitos e interesses legalmente protegidos dos administrados (art.º
266.º, n.º 2, da Constituição).
8. Sem a colaboração dos particulares, não teria o município de
Celorico da Beira prosseguido as suas atribuições, mas nada o obrigava
a proceder como procedeu. Bastar-lhe-ia opor aos reclamantes que, não
tendo como evitar que terceiros se locupletassem das estruturas criadas,
teriam estes de assumir isoladamente o encargo. Futuros requisitantes de
ligação à rede estariam vinculados apenas moralmente, a título de
obrigação natural, na repartição dos custos por igual. Não o fez, porém.
9. O dano sofrido pelos reclamantes é um dano tipicamente
negativo, no sentido que lhe reconhece o Supremo Tribunal
Administrativo no Acórdão da 2.ª Subsecção, de 23.09.2003 (Proc.º
1527/02), o que importará repor o seu património no estado em que se
encontrava se não tivessem entabulado as negociações preliminares e
não tivessem suportado os encargos que suportaram.
10. É sustentado que, em outros lugares, os particulares que
tomaram a iniciativa jamais reclamaram contra a ligação sem custos por
terceiros. Este argumento não pode ir mais longe do que a
disponibilidade de cada um na gestão dos seus próprios direitos e
interesses. Porventura sentiram-se lesados, mas não reagiram ou talvez
se tenham conformado, animados por propósitos altruístas que, no
entanto, não é legítimo presumir da conduta típica das partes num
negócio oneroso.
Em conclusão, entendo dever o município de Celorico da Beira,
uma vez que não lhe é lícito condicionar o acesso de terceiros à rede de
distribuição de energia eléctrica em baixa tensão, no lugar de Mortórios,
freguesia de Linhares da Beira, mas que criou decisivamente condições
para uma injusta repartição com os encargos públicos, restituir aos
proprietários o quinhão destes na execução da obra de melhoramento, o
que
132
Recomendações
Recomendo
a V. Ex.ª, Sr. Presidente, nos termos do disposto no art.º 20.º, n.º 1,
alínea a), da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril (Estatuto do Provedor de
Justiça).
Permita-me chamar a atenção para o dever que incumbe à
câmara municipal presidida por V. Ex.ª de me transmitir, nos próximos
60 dias, a deliberação que vier a proferir (art.º 38.º, n.º 2, idem).
Aguarda resposta.
Sua Excelência
O Presidente da Câmara Municipal de Lisboa
P-24/02
Rec. n.º 11/A/2006
Data: 21.09.2006
Assessora: Maria Ravara
(A) Considerações preliminares
1. A presente intervenção da minha parte junto de Vossa
Excelência reporta-se ao ilegal funcionamento dos estabelecimentos de
bebidas, com salas de dança, denominados Kremlin e Kapital, sitos na
freguesia de Santos-o-Velho, e cuja localização mais precisa se revela
desnecessária, em face dos antecedentes da intervenção deste órgão do
Estado junto do município de Lisboa e que remontam a 1992.
2. Com efeito, já o meu antecessor recomendara o encerramento
destes dois estabelecimentos por se encontrarem abertos ao público sem
a devida licença, a menos que pudessem considerar-se suficientes
os alvarás sanitários deferidos segundo as revogadas “Instruções” da
Portaria n.º 6.065, de 30 de Março de 192956.
3. A questão essencial, que começara por dizer respeito à
incomodidade imputada ao ruído excessivo causado aos moradores das
Escadinhas da Praia, deu lugar, do nosso ponto de vista, à questão da mais
56
De resto, nunca localizado o do Kremlin pelos serviços municipais.
133
Ambiente e recursos naturais...
elementar legalidade. Isto, porque, desocupados os edifícios contíguos pelos
moradores, o ruído deixou de constituir motivo de queixa.
4. Mas não se trata da legalidade como simples cumprimento
formal de prescrições nem tão-pouco da quebra da autoridade
municipal no desempenho das atribuições de polícia administrativa.
Trata-se, isso sim, dos interesses públicos que a legalidade encerra e que
fazem toda a diferença entre um estabelecimento devidamente
licenciado e outro que abre as suas portas indiferentemente.
5. São esses interesses públicos que justificam ter o legislador
investido as câmaras municipais na fiscalização e controlo de algumas
actividades, condicionando a uma licença o funcionamento de
estabelecimentos que possam suscitar especiais riscos para a ordem e
segurança públicas, para a salvaguarda dos direitos dos consumidores e,
não menos importante, para o tratamento não discriminatório pelos
poderes públicos de estabelecimentos concorrentes, sujeitos, por lei, aos
mesmos requisitos técnicos e funcionais.
(B) Da abertura ao público sem licença
6. Pela primeira vez, em 1989, as autoridades municipais de
Lisboa determinaram o despejo da parte de uma edificação explorada
como discoteca, com a denominação Kremlin.
7. Seria de supor que, ao cabo de dezassete anos, uma de duas
situações se tivesse verificado: ou o encerramento (voluntário ou
coercivo do estabelecimento) ou o seu licenciamento, depois de
verificadas as condições próprias para o exercício da actividade.
8. Em 2006, contudo, nada de substancial foi alterado. O
despejo sumário, ordenado ao abrigo do art.º 165.º do Regulamento
Geral das Edificações Urbanas, em 4.12.1989, jamais foi notificado ao
responsável pela exploração do estabelecimento, facto que o privou de
eficácia e justificou o arrastamento da situação. Desconhece-se porquê.
9. Por seu turno, o estabelecimento denominado Kapital,
instalado na Av. 24 de Julho, porque compreendera a execução de
várias obras de alteração sem licença municipal, motivaria, em
27.03.1995, uma intimação municipal para demolir parte dos
134
Recomendações
trabalhos. Até hoje, nem a intimação foi cumprida pelo destinatário
nem a Câmara Municipal de Lisboa se substituiu ao infractor,
providenciando pela execução coerciva, a expensas deste.
10. Encontram-se a decorrer os procedimentos de legalização
das obras levadas a cabo num e no outro estabelecimento, sabendo-se
que apenas o projecto de arquitectura do segundo terá sido objecto de
aprovação, já que o primeiro suscita reservas consideráveis do ponto de
vista da estabilidade da edificação e, por conseguinte, da segurança de
pessoas e bens.
11. Por efeito da verificação deste risco, o proprietário do
estabelecimento Kremlin foi intimado a executar obras que devolvessem
à edificação as condições estruturais de segurança.
12. Das três fracções utilizadas pelo estabelecimento só em
relação a uma delas se fez prova da legitimidade possessória por parte
da sociedade comercial que explora o estabelecimento, de modo que o
Kremlin se mantém aberto ao público, como se o facto de não possuir
licença de utilização e o facto de as condições de segurança estrutural da
edificação se apresentassem, perante o interesse público como
formalidades não essenciais a deixar de ter em conta.
(C) Da segurança contra o risco de incêndio
13. A última vistoria ao estabelecimento Kapital por parte do
Regimento de Sapadores Bombeiros teve lugar em 18.12.2000.
14. Ao tempo, foram assinaladas deficiências
indubitavelmente preocupantes, nomeadamente, a omissão de diversos
dispositivos de segurança e a falta de um estudo que compreendesse
um plano de emergência. Em especial, o piso explorado na cobertura,
em caso de sinistro, suscitava particular apreensão, no tocante à
evacuação súbita, e continua a suscitar a quem se der ao trabalho de
ler ou reler o auto.
15. Assim, o cumprimento das prescrições do Decreto
Regulamentar n.º 34/95, de 16 de Dezembro, aplicável por via do
Decreto-Lei n.º 309/2002, também de 16 de Dezembro, constituía
fonte de objecções, como, de igual modo, as questões de segurança
135
Ambiente e recursos naturais...
privada que o Decreto-Lei n.º 263/2001, de 28 de Setembro, procurou
salvaguardar.
16. Por seu turno, o denominado Kremlin foi fiscalizado, em
22.10.2002, contando a operação com a presença de especialistas do
Departamento de Serviços Eléctricos e Mecânicos e do Regimento de
Sapadores Bombeiros.
17. Encontradas múltiplas deficiências, seria proposta a sua
correcção, nomeadamente, o encerramento de determinadas
passagens. Nova vistoria, em 6.11.2002, permitiu dar por ultrapas-
sadas algumas objecções, mas não todas. Refiro-me à certificação
das portas corta-fogo.
18. De acordo com as informações que regular e insistentemente
temos vindo a solicitar da Câmara Municipal de Lisboa, até ao termo do
ano findo (2005) nenhuma outra vistoria tivera lugar.
19. Uma das questões mais relevantes, em nosso entender,
prende-se com a lotação de ambos os estabelecimentos. Contudo, no
parecer que o Regimento de Sapadores Bombeiros viria a produzir, em
28.05.2003, embora surjam objecções importantes em matéria de
segurança contra o risco de incêndio, a lotação máxima não é definida.
20. A verificação das exigências técnicas e funcionais, neste
domínio, depende, porém, da lotação dos estabelecimentos, como
decorre do disposto, designadamente, nos art.ºs 7.º, 30.º, 50.º, 73.º, 74.º,
89.º, 119.º, 140.º, n.º 6, 141.º, 158.º, 160.º, 168.º, 195.º e 252.º, todos
do citado Decreto Regulamentar n.º 34/95, de 16 de Dezembro.
21. Pergunto-me como pode afiançar-se o estado de segurança
de um estabelecimento sem conhecer ao certo a sua lotação, quando este
factor é determinante das maiores ou menores exigências contidas nas
prescrições legais e regulamentares.
22. É certo que com a licença de utilização pode ser estipulada
pelas câmaras municipais uma lotação inferior à calculada pelo
requerente. Se o estabelecimento não preencher determinados requisitos
poderá abrir ao público, embora com uma lotação inferior. Ora, o que
sucede, neste caso, é que, precisamente, como falta a licença de
utilização, nem sequer este controlo pôde ter lugar.
23. É importante referir, bem assim, que a DECO – Associação
136
Recomendações
Portuguesa para a Defesa do Consumidor empreendera, em 2003, um
estudo criterioso de várias discotecas lisboetas, a respeito das suas
condições de segurança, em especial, contra o risco de incêndio.
24. No que respeita ao estabelecimento Kapital, observaram os
autores do estudo, para além de insuficiências várias no campo da
evacuação de utentes, em caso de sinistro, que nenhum controlo do
número de entradas era efectuado.
25. Particularmente perigosa apresentava-se uma passagem
entre os dois estabelecimentos – pelo interior de ambos – a qual, na
eventualidade de evacuação dos utentes, poderia constituir ponto de
atropelo.
26. Sabe-se que ulteriormente foram introduzidas inovações, no
âmbito do procedimento de legalização, mas como o estabelecimento
continua a não dispor de licença de utilização, ignora-se o alcance destas
medidas para satisfazer os requisitos legais e regulamentares de
segurança.
27. É significativo registar que a DECO, neste estudo, não
contou com a colaboração da sociedade que explora o estabelecimento,
ao contrário de outras congéneres. As suas observações resultam de
visitas não identificadas ao local, durante o seu funcionamento.
(D) Das condições de estabilidade estrutural da edificação
28. Por iniciativa deste órgão do Estado, teve lugar uma reunião
de vários colaboradores meus com a vereadora E..., em 3.10.2002. Ao
tempo, foi-nos transmitido que, no piso superior ao da fracção em que é
explorado o Kremlin fora instalada uma laje em betão que representava
uma sobrecarga incomportável para a segurança de pessoas e bens.
29. Sossegara-me a determinação da vereadora que, em
8.10.2002, viria a determinar «a interdição da ocupação dos pisos 2 e
3 do edifício sito no Pátio do Pinzaleiro, n.º 22 a n.º 24, ao abrigo do
art.º 109 .º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, até ao
deferimento do pedido de legalização e licenciamento das alterações a
apresentar pelos proprietários, e a verificação, por parte dos serviços
competentes da Câmara Municipal de Lisboa, da execução das obras
137
Ambiente e recursos naturais...
necessárias para a reposição das condições de segurança estrutural
daqueles edifícios».
30. Já previamente, em 4.10.2002, a vereadora teria ordenado a
interdição do local, mas, quatro dias depois, indicaria informalmente
à Polícia Municipal, pelas 21,45 h, o não encerramento do
estabelecimento de bebidas denominado Taska, sito nas imediações, e,
no mais, viria a suspender o seu despacho, pelas 22,30 h, informada de
que, no Kremlin «a parte nova que se situa sob a placa alvo do
despacho já tinha sido encerrada voluntariamente».
31. De novo, os proprietários seriam intimados, por despacho da
vereadora, de 30.10.2002, ao que retorquiria a RM Hotelaria e
Similares, Lda., encontrarem-se executadas as obras de reposição,
dispondo-se a franquear o local para nova vistoria.
32. Vale a pena recordar que já o precedente executivo
municipal, através da vereadora M., determinara em 23.07.2001, que a
utilização do Kremlin fosse temporariamente interdita até ser aprovado
o projecto de arquitectura relativo às inovações executadas no seu
interior e emitida a licença de utilização.
33. Os fundamentos desta intimação não eram muito diferentes:
deficiências estruturais na cobertura, abaulada junto do beirado, perigo
para a integridade física dos utentes do estabelecimento, iminência de
derrocada e de acidentes eléctricos, falta de licenciamento das obras de
alteração executadas e ilicitude da continuada abertura ao público.
34. Mas, tal qual como um ano após, o despacho seria
informalmente suspenso, por solicitação da vereadora à Polícia
Municipal de que não o fizesse cumprir.
35. Nada assevera, salvo a citada declaração, que o local tenha
vindo a reunir as condições de estabilidade. Num ponto tão sensível para
o interesse público, em especial, das centenas de consumidores que
diariamente frequentam o local há-de reconhecer-se que a diligência
usada pelas autoridades municipais se revela muito diminuta.
36. Em 16.04.2004, a Câmara Municipal de Lisboa, por via da
Direcção Municipal de Actividades Económicas, admitia perdurar o risco:
“Ainda não foi ultrapassada a situação de perigo que
determinou a interdição da ocupação dos pisos 2 e 3 do edifício,
138
Recomendações
mantendo-se assim a interdição dos mesmos. Esta situação, uma
vez que envolve, não só os proprietários, mas também
arrendatário e subarrendatário, tem-se revelado complexa e de
difícil resolução.”
37. Pergunto-me por que motivo a complexa situação de litígio
entre particulares – proprietário, arrendatário e subarrendatário –
justifica contemplações por parte da autoridade municipal, dispondo
para o efeito dos poderes de declaração e execução prévia dos seus actos,
especialmente, quando está em causa a segurança de pessoas e bens.
38. Aconselharia a prudência que, de imediato, se
providenciasse pela interdição do estabelecimento, relegando para os
tribunais comuns a resolução do litígio que parece opor vários
particulares sobre aspectos puramente patrimoniais a que o interesse
público – porque superior – deveria ser alheio.
39. Ao invés, acordaram as partes com o município – assim
reduzido no seu estatuto a uma das partes interessadas – na estipulação
de um prazo de trinta dias para repor as condições de segurança.
(E) Da última ordem de cessação de utilização e da sua
suspensão sine die
40. Em 31.08.2005, a vereadora A... ordenaria o encerramento
da discoteca Kremlin. Sem licença municipal e perdurando duvidosas as
condições de segurança, esta decisão representava o culminar de um
longo historial iniciado em 4.12.1989, em nome da lei e por conta do
interesse público.
41. Mas logo em 20.09.2005, a imprensa noticiava o facto de,
por despacho do presidente da câmara municipal, ter sido suspensa a
intimação57.
42. Por isso, em 12.10.2005, dirigi-me a Vossa Excelência,
solicitando esclarecimentos acerca da legalidade da exploração dos
estabelecimentos Kremlin e Kapital e procurando confirmar as razões da
suspensão. Tornei presentes, na mesma ocasião, as conclusões formu-
57
V.g. Jornal de Notícias e Público, 20.Set.2005.
139
Ambiente e recursos naturais...
ladas na Recomendação n.º 60/A/1999, de 16 de Julho, e que o
Provedor de Justiça nunca vira suficientemente refutadas.
43. Justifica-se transcrever parte da minha comunicação,
reportando-me ao despacho da vereadora:
“Tolerar a abertura ao público do referido estabelecimento – e
embora em menor grau do seu congénere Kapital – constituía, de facto,
um elemento de séria perturbação, comprometendo o município na
responsabilidade por possíveis danos morais e patrimoniais que um
incidente viesse a gerar.
O Provedor de Justiça – nem seria preciso dizê-lo – nada opõe
ao funcionamento das discotecas citadas, contanto que estas cumpram
os pertinentes requisitos legais e regulamentares, próprios da
actividade, e que representam, não simplesmente a conformidade com
exigências formais, mas o respeito por padrões médios de segurança e
qualidade ambiental.”.
44. Pudemos saber que a ordem de encerramento se louvara em
informação técnica de 19.05.2005, concluindo que o alvará de licença
sanitária – o qual, desde tempos imemoriais, se afirmava sustentar a
abertura ao público - caducara com a execução de obras de alteração e
de ampliação.
45. Admita-se que o estabelecimento dispusesse de alvará de
licença sanitária, concedido segundo as “Instruções” aprovadas pela
Portaria n.º 6.065, de 30 de Março de 1929.
46. Revogado este diploma regulamentar, no seu capítulo V,
respeitante, justamente, ao funcionamento de empreendimentos
turísticos e estabelecimentos de restauração e bebidas, o legislador
permitiria que as unidades existentes, abertas ao público,
pudessem prosseguir a sua actividade (art.º 51.º, n.º 1, do Decreto-Lei
n.º 168/97, de 4 de Julho, na redacção do Decreto-Lei n.º 57/2002, de
11 de Março).
47. Mas isto desde que se encontrassem em conformidade com a
lei anterior. Ora, nem o Kremlin nem o Kapital se encontravam em
condições de obter a protecção do direito anterior, pois, o alvará de
licença sanitária não era bastante, como resultava inequivocamente do
disposto nos art.ºs 36.º e segs. do Decreto-Lei n.º 328/86, de 30 de
140
Recomendações
Setembro: ao alvará de licença sanitária haveria de acrescer o alvará de
autorização de abertura, vulgarmente designado como ’licença de porta
aberta’, a conceder pelo governo civil (art.º 37.º, n.º 2).
48. De qualquer modo, e como se apontava na informação que
motivara o despacho da vereadora A...., a autorização de abertura
caducara «na sequência de obras de ampliação, reconstrução e
alteração» (art.º 51.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho).
Note-se, para mais, tratar-se de obras executadas clandestinamente,
como foi o caso quer do Kremlin quer da Kapital.
49. Por ofício de 7.11.2005, transmitiu-me Vossa Excelência o
teor do parecer em que se louvara o seu despacho proferido em
16.09.2005, determinando a suspensão da intimação ordenada pela
referida vereadora.
50. No essencial, Vossa Excelência considerou ter sido preterida
a audiência prévia dos interessados, motivo que inquinaria o acto, a
acrescer à alegada incompetência da vereadora por não dispor de
delegação de competências para ordenar a cessação da utilização.
51. Considerou ainda os avultados prejuízos para a exploração
económica do estabelecimento Kremlin e ordenou que se promovesse a
«realização imediata de vistoria que, de forma inequívoca, avalie as
condições de segurança para pessoas e bens do estabelecimento em
causa».
52. A incompetência relativa do acto poderia ter sido suprida
por ratificação de Vossa Excelência (art.º 137.º, n.º 3, do Código do
Procedimento Administrativo) com o que, se assim fosse considerado
imprescindível, poderia proceder-se à audiência dos interessados.
53. Imprescindível, dado que esta formalidade pode ser
dispensada quando a decisão for urgente (art.º 103.º, n.º 1, alínea a),
do Código do Procedimento Administrativo), como tudo leva a crer
verificar-se, no caso concreto.
54. Encontrando-se o estabelecimento aberto ao público – sem
licença – e indiciados riscos sérios para a segurança, ordenar o seu
imediato encerramento não constituiria uma das decisões possíveis, mas
a única decisão conforme com a lei. Aquilo que juridicamente toma a
designação de poder vinculado.
141
Ambiente e recursos naturais...
55. É justamente nestes casos que o Supremo Tribunal
Administrativo tem entendido poder «recusar efeito invalidante à
preterição da formalidade prevista no art.º 100.º do CPA», isto é, «se o
acto tiver sido praticado no exercício de poderes estritamente vinculados
e puder concluir, com inteira segurança, num juízo de prognose pós-
tuma, que a decisão administrativa impugnada era a única
concretamente possível» (Acórdão da 1.ª Sub., de 16.02.200658).
56. Observo, inclusivamente, terem sido os próprios
responsáveis pela exploração do Kremlin a admitir a falta de condições
de segurança no seu interior, posto que se queixaram à autoridade
concelhia de saúde do mau estado de conservação dos pisos superiores
com infiltrações graves, inundações e choques eléctricos, como também
ulteriormente viriam reclamar da execução de obras ilegais nos mesmos
pisos, pondo em perigo de colapso a placa sobranceira ao tecto do
estabelecimento.
57. Todos estes aspectos tinham sido considerados pela
vereadora, visto o parecer da chefe da Divisão de Análise de Projectos de
Urbanismo Comercial, de 19.05.2005, e cuja parte final não deixa,
também por outros motivos, de suscitar preocupação. Assim, pode ler-
-se:
“Informo ainda que ao compulsar o processo n.º 4738/PGU/02,
verifiquei que não se encontravam no mesmo as notificações dirigidas à
CHR – Promoção de Espectáculos de Animação Cultural e Restauração,
Lda., e a RM – Hotelaria e Similares, SA, sendo que as mesmas haviam
sido registadas no respectivo documento fornecido pelos CTT para o
efeito. Saliento ainda que o registo relativo à empresa RM – Hotelaria e
Similares, SA, foi arrancado, bem como o referente à empresa
Duzentosporcento – Gestão, Restauração e Organização de Eventos,
Lda.”.
58. Vossa Excelência, depois de suspender a ordem de cessação
da utilização, viria incumbir o chefe do seu Gabinete de nos dar conta
de nova informação relativa ao estabelecimento Kapital. Isto, em
3.02.2006.
58
Proc.º 684/05, www.dgsi.pt/jsta.
142
Recomendações
59. Atende-se, uma vez mais, ao facto – como vimos, irrelevante
– de o estabelecimento possuir alvará sanitário e regista-se continuar em
marcha um processo de legalização de obras de alteração já executadas,
as quais continuam a ser objecto de reservas por deficiências
encontradas pelas entidades consultadas.
60. Kremlin e Kapital – não obstante a situação ilícita em que se
encontram perante o município – são estabelecimentos publicitados em
suporte electrónico patrocinado pelo município de Lisboa
(www.lxjovem.pt), podendo numa das inscrições ler-se:
“Apesar das muitas vicissitudes, a resistente discoteca da Rua ..., a já
histórica Kremlin, continua a ser um destino incontornável nas noites da
capital. Três salas com sons e ambientes distintos são a imagem de marca
desta discoteca porto-seguro para os noctívagos mais madrugadores que
aqui aportam depois de outras casas terem encerrado.”.
61. Não se concretizam as vicissitudes a que alude a informação,
mas a resistência da discoteca é notória, se a tomarmos, não do ponto de
vista da engenharia, mas da invencibilidade diante do império da lei e
das soçobradas medidas de polícia administrativa adoptadas. Tomada à
letra esta mensagem divulgada pelo município, confia-se no
discernimento do público para nela reconhecer várias figuras de estilo,
mais ou menos próximas da ironia.
62. E, no mesmo suporte informativo, assinala-se como horário
de funcionamento o de 4.ª e 5.ª 24h/7h, 6.ª e sábado 24h/9h.
63. Isto, quando o horário se encontra reduzido pelo Governo
Civil de Lisboa, com fecho às 4,00 h, facto que recentemente foi
recordado a Vossa Excelência pela Governadora Civil.
(F) Das perturbações da ordem pública
64. Acresce à situação descrita um invulgar número de
ocorrências registadas pela Polícia de Segurança Pública e pelo Instituto
Nacional de Emergência Médica (agressões imputadas a vigilantes, uso
ilícito de armas de fogo, estados agravados de perda de consciência por
embriaguez), facto que me leva, do mesmo passo, a dirigir-me à
governadora civil.
143
Ambiente e recursos naturais...
65. Como já referi, tive o cuidado de indagar junto das mesmas
autoridades se um tão elevado número de sinistros ocorridos nas
entradas – ou junto das entradas - de ambos os estabelecimentos seria
comum a outros estabelecimentos congéneres, não apenas na freguesia
de Santos-o-Velho, como em freguesias limítrofes, todas com elevada
concentração de estabelecimentos de bebidas e com salas de dança. Nem
de perto nem de longo, o volume de incidentes pode aproximar-se.
66. Mas a minha intervenção junto da Governadora Civil de
Lisboa, no âmbito dos poderes que lhe confere o disposto no art.º 48.º,
n.º 1, do anexo ao Decreto-Lei n.º 316/95, de 28 de Novembro, em nada
prejudica a indispensável intervenção de Vossa Excelência.
67. Se de um lado se esperam medidas para garantia da ordem
na via pública, por outro, é legítimo esperar que não se arraste, por mais
tempo, o funcionamento ilegal de ambos os estabelecimentos até que se
comprove estarem preenchidas todas as prescrições legais e
regulamentares.
(G) Conclusões
68. Temos, pois, Sr. Presidente, dois estabelecimentos de bebidas
com salas de dança que jamais funcionaram em conformidade com a lei,
presumindo-se juris et de jure deficiências de segurança quer do ponto
de vista da estabilidade quer da segurança contra o risco de incêndio,
não fora a circunstância de estas mesmas deficiências serem
sistematicamente relatadas em acções de fiscalização e vistorias.
69. Dois estabelecimentos cujas empresas responsáveis pela sua
exploração, sistematicamente, parecem ignorar a autoridade municipal
no sentido da reposição da legalidade urbanística e da salvaguarda do
interesse público mais importante: a integridade física de pessoas e bens.
70. Ao longo de dezassete anos, no que respeita ao Kremlin, de
todas as vezes que a Câmara Municipal de Lisboa adopta providências,
regista-se que as mesmas perdem efeito útil: não por ordem judicial, não
sob instância de qualquer órgão externo de controlo, não por serem
infirmados os pressupostos de facto, mas por acto superveniente do
próprio município que retrocede, suspende ou condiciona o
144
Recomendações
encerramento, em nome dos direitos e interesses legalmente protegidos
das sociedades infractoras.
71. Dir-se-á que este caso não é ímpar, que outras discotecas se
encontram abertas ao público sem licença de utilização, algumas delas
com problemas de segurança. O citado estudo da DECO revela-o
claramente. Tivemos o cuidado de averiguar as condições de outros
estabelecimentos, em particular, no que se referia às perturbações da
ordem pública e que nos tinham sido apontadas por representante dos
reclamados particulares. Em nenhum dos casos se descortinou situação
análoga, pelo menos, no que toca ao conhecimento dos serviços
municipais e ao penoso arrastamento da intervenção municipal.
72. De todo o modo, se outras há, questiono-me, até quando?
Não creio que possa a ilegalidade porfiada continuar a desafiar a
autoridade pública, brandindo a igualdade como justificação.
73. Como reconhecerá Vossa Excelência, nada impede a Câmara
Municipal de Lisboa de usar de tratamento absolutamente igual em
relação às demais salas de dança – ordenar o seu encerramento até se
encontrarem devidamente licenciadas e em condições de cumprir as
estipulação elementares de segurança para os consumidores e
para terceiros.
74. Permita-me insistir no desconhecimento da lotação máxima
dos estabelecimentos a definir pela câmara municipal sem o que não
podem ser minimamente controlados os padrões de segurança. Permita-
-me insistir no perigo concreto das instalações. Permita-me insistir nas
múltiplas, sucessivas e indulgentes dilações concedidas aos proprietários
dos estabelecimentos.
75. É que já na resposta à citada Recomendação do meu
antecessor, em 1999, fora concedida uma margem de 60 dias às
empresas responsáveis para regularizarem a situação. Passaram mais de
seis anos e a situação não conheceu alterações significativas.
76. A licença de utilização para a prestação de serviços de
bebidas – com ou sem salas de dança – é expressamente equiparada à
licença de utilização comum (art.º 26.º, do Decreto-Lei n.º 168/97, de 4
de Julho), própria do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação.
77. Assim, a câmara municipal é incumbida de observar e fazer
145
Ambiente e recursos naturais...
observar as prescrições que disciplinam a instalação, classificação e
funcionamento dos estabelecimentos e das que salvaguardam pessoas e
bens contra riscos de incêndio ou contra a saúde pública.
78. Sem licença, funcionando com um simples alvará sanitário –
como ocorre com a generalidade do pequeno comércio a retalho nos
bairros históricos – o município de Lisboa está a assumir parte da
responsabilidade por danos que se espera nunca venham a ocorrer, mas
que não podem afastar-se como uma eventualidade.
79. E nesse caso, não podem os dirigentes municipais afirmar
que ignoravam, desconheciam ou precisam de averiguar a situação, pois
esta encontra-se suficientemente analisada, caracterizada e
reiteradamente apontada pelo Provedor de Justiça como justificando
providências urgentes de polícia administrativa.
80. Dir-me-á que estão em curso – ou continuam –
procedimentos de legalização das obras e das utilizações clandestinas.
Contudo, admitirá comigo que a legalização – enquanto expediente
formal que se prolonga por maior ou menor lapso de tempo – não
diminui os riscos, não salvaguarda a integridade de pessoas e bens nem
satisfaz às exigências da legalidade democrática.
81. Uma vez encerrados os estabelecimentos, poderão reabrir as
portas logo que se encontrem devidamente licenciados, cumprindo as
suas obrigações para com o município e para com o interesse geral.
Em face do exposto, e nos termos do disposto no art.º 20. º, n.º
1, alínea a), da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril,
Recomendo
a Vossa Excelência que:
com fundamento no art.º 109.º, do Regime Jurídico da
Urbanização e da Edificação, articulado com o art.º 26.º do Decreto-Lei
n.º 168/97, de 4 de Julho, determine a cessação da utilização da parte
das edificações utilizadas indevidamente como estabelecimentos de
bebidas com salas de dança, com as denominações Kremlin e Kapital,
sitos nas Escadinhas da Praia, n.º 5, e na Av. 24 de Julho, n.º 68,
freguesia de Santos-o-Velho, por se manterem abertos ao público sem
146
Recomendações
licença de utilização, em infracção ao disposto no Decreto-Lei n.º
168/97, de 4 de Julho, considerando os riscos para a segurança de
pessoas e bens suficientemente indiciados, considerando o tratamento
privilegiado de que beneficiam perante outros estabelecimentos
congéneres que se encontram em condições de abertura ao público e
considerando a indulgência já larga e longamente cedida pelas
autoridades aos responsáveis pela actividade, a fim de regularizarem a
situação.
Cumpre-me recordar, por fim, o dever contido no art.º 38.º, n.º
2, do citado Estatuto do Provedor de Justiça, para o qual me permito
pedir a melhor atenção.
Aguarda resposta conclusiva.
Exm.º Senhor
Presidente do Conselho de Administração Estradas de Portugal, E.P.E.
R-3970/05
Rec. n.º 12/A/2006
Data: 22.09.2006
Assessora: Carla Vicente
§1.º
Dos factos
1. Na sequência dos esclarecimentos prestados a coberto de
ofício subsistem controvertidas algumas questões que creio vale a pena
esclarecer, sobretudo, por se descortinar o entendimento de nada haver
a ressarcir ao reclamante, entendimento esse que constitui para este
órgão do Estado motivo para objecções e para formular ao Conselho de
Administração da EP-Estradas de Portugal, EPE, a presente
Recomendação.
2. Recorde-se que o queixoso é proprietário dos prédios
denominados Almoínhas e Pedregulhal, sitos na freguesia de Alfarelos,
concelho de Soure, e que, sistematicamente, se vê impedido de neles
construir por se prever a necessidade de atravessamento por uma futura
147
Ambiente e recursos naturais...
variante à Estrada Nacional n.º 347, no lanço Montemor-o-Velho/
Ameal (Arzila).
3. A conclusão segundo a qual nenhum direito assiste ao
proprietário parece tomar por base a informação de que ainda não
haveria estudo prévio ou projecto aprovado, o que, de acordo com os
elementos obtidos, não cremos confirmar-se.
4. Na verdade, o desaproveitamento do terreno mantém-se, há
mais de 12 anos, pois, logo em 28.04.1994, o proprietário viu-se
impedido de empreender uma operação de loteamento, segundo parecer
emitido da ex-Junta Autónoma de Estradas, precisamente, com
fundamento num estudo prévio.
5. Pouco tempo depois, em 13.05.1994, terá sido aprovado o
projecto de execução da Estrada Nacional n.º 347 entre Montemor e
Alfarelos pelo Director dos Serviços Regionais de Estradas do Centro,
com a subsequente aprovação da planta parcelar e do mapa de
expropriações em 08.08.1994, por despacho do Vice-Presidente da JAE.
6. De novo, em 21.08.1995, o reclamante viu parcialmente
indeferidos, pela câmara municipal os pedidos de informação prévia,
com base unicamente nos pareceres desfavoráveis da ex-JAE.
7. Segundo informação prestada pela Direcção de Estradas de
Coimbra, a parcela de terreno será ainda afectada pelo troço do ramo F, do
lanço Montemor-o-Velho/Arzila (2.ª fase) segundo estudo prévio aprovado.
8. Porque a parcela de terreno é marginada pela EN 347, entretanto
desclassificada, encontra-se ainda condicionada pelas restrições à edificação
impostas pelo Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro.
9. O reclamante considera-se lesado, ora por não poder levar a
cabo a operação urbanística, ora por não ter início o procedimento de
expropriação por utilidade pública. E parece-me ter razão.
§2.º
Dos efeitos antecipados de uma expropriação incerta
10. Reconhecerá V. Ex.ª que, ao fim e ao cabo, o proprietário
sofre antecipadamente todos os efeitos de uma expropriação por
utilidade pública sem que esta tenha sido declarada. Todos menos um –
148
Recomendações
precisamente, a justa indemnização a que teria direito. Não custa
admitir que se trata de um prejuízo especialmente gravoso e que
contrasta com todas as garantias concedidas pela Constituição e pelo
Código das Expropriações aos proprietários contra actos ablativos do
património.
11. Logo, e por natureza, o aproveitamento do prédio não está
ao seu alcance, pois só o Estado e a EP – Estradas de Portugal, EPE,
podem fazer cumprir a função a que o destinou.
12. Numa visão estrita e puramente formal da ordem jurídica,
que não se compagina com um Estado de direito democrático, admitir-
-se-ia que esta situação se perpetuasse até que a EP - Estradas de
Portugal - EPE, viesse a abrir mão da classificação do espaço ou viesse
a executar a estrada prevista, adquirindo o imóvel.
13. Contudo, nem os princípios gerais de direito nem os
imperativos éticos de boa administração podem deixar o aplicador do
direito indiferente. E, muito em especial, o Provedor de Justiça, a quem
cumpre, por natureza e imperativo constitucional, procurar junto dos
poderes públicos as soluções que se mostrem mais justas sem prejuízo
para o interesse público (art.º 21.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 9/91, de
9 de Abril).
14. Um exercício não fútil – decerto – é procurarmos situar-nos
na situação do proprietário, privado há mais de uma década de fruir de
um terreno que se destina incertus an e incertus quando a um fim de
interesse público. Tudo isto, sem a menor retribuição ou compensação,
no todo ou em parte, pelos lucros cessantes.
15. Pelo contrário, vê-se obrigado a cumprir pontualmente as
obrigações tributárias que decorrem da titularidade do direito de
propriedade sobre o imóvel.
§3.º
O direito à expropriação como direito fundamental em sentido material
16. De tal modo a ordem jurídica não é indiferente a esta
situação que a tomou em linha de conta para o caso das estradas
nacionais, no art.º 165.º do respectivo Estatuto (Lei n.º 2.037, de
149
Ambiente e recursos naturais...
19.08.1949) e para o caso das estradas e caminhos municipais, no art.º
106º do pertinente Regulamento (Lei n.º 2.110, de 19.08.1961).
17. Em ambos os preceitos admite-se que, decorrido um
determinado lapso de tempo, ao proprietário assiste o direito a ser
ressarcido e o direito de lhe ver expropriado por utilidade pública o
imóvel que, para o seu património, perdeu utilidade.
18. Trata-se de direitos – perante estes pressupostos – em tudo
análogos aos direitos fundamentais que gravitam em torno da
propriedade privada e, como tal, constitucionalmente relevantes em face
do art.º 16.º, n.º 1, do texto constitucional, em que pode ler-se:
“Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não
excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras
aplicáveis de direito internacional.”.
19. Se a Constituição se absteve de tratar expressamente o
significado desta cláusula aberta a outros direitos fundamentais consagrados
na lei, como é, por exemplo, o caso do direito de reversão dos bens
expropriados inutilmente, um efeito parece claramente de admitir.
20. No caso concreto, não é sequer necessário advogar a
aplicação analógica do disposto no art.º 165.º do Estatuto das Estradas
Nacionais.
21. Com efeito, basta individualizar os fins que levaram à aprovação
do Decreto-Lei n.º 13/94, de 15 de Janeiro, para se reconhecer que o
legislador não teve intenção de afastar as normas que visam proteger os
particulares, consagradas no Estatuto das Estradas Nacionais.
22. Com este diploma, pretendeu-se prover à defesa das estradas
nacionais contra a pressão que sobre elas é exercida por sectores da
actividade económica, segundo podemos verificar da leitura do
preâmbulo deste diploma.
23. Ao longo do corpo normativo do diploma pode-se confirmar
esta preocupação, sem que, em contrapartida, se procure acautelar os
direitos dos particulares afectados.
24. Estipula-se apenas um limite para a servidão non
aedificandi constituída, ou seja, quando ocorra a publicação do acto
declarativo de utilidade pública de expropriação.
25. E o legislador não teve a preocupação de acautelar de outra
150
Recomendações
forma os interesses dos particulares afectados por este diploma, porque,
precisamente, já estariam protegidos no Estatuto das Estradas
Nacionais.
26. Em circunstâncias idênticas, os proprietários – e em especial
os pequenos ou médios proprietários, como parece ser o caso – devem
obter o mesmo tratamento.
§4.º
A igualdade na repartição dos encargos com
o interesse público
27. Observo, por outro lado, que o disposto no art.º 9. º, n.º 1,
do Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de Novembro de 1967, se ajusta ao
caso concreto.
28. Trata-se da imposição de um sacrifício especial e anormal a um
proprietário quando comparado com a generalidade dos proprietários,
embora resultante de um facto perfeitamente lícito – a necessidade colectiva
a satisfazer com a construção de um rede viária consistente.
29. É o princípio constitucional da igualdade a reclamar o
tratamento não discriminatório dos cidadãos na repartição de encargos
com a satisfação do interesse público. É este o sentido da
responsabilidade civil extracontratual por actos lícitos de gestão pública,
respaldado no art.º 22.º da Constituição.
30. Não para todo e qualquer sacrifício ou lesão, pois, de outro
modo, tornava-se incomportável a actividade administrativa do Estado
e dos municípios, mas para os prejuízos que ninguém deixará de
reconhecer como manifestamente injustos.
Em conclusão, entendo dever a Estradas de Portugal, E.P.E.,
rever o seu entendimento, e
Recomendo
nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 20.º, alínea a), da Lei
n.º 9/91, de 9 de Abril,
seja aplicado ao caso concreto o art.º 165.º do Estatuto das
151
Ambiente e recursos naturais...
Estradas Nacionais (Lei n.º 2.037, de 19 de Agosto de 1949) ou, ao
menos, o art.º 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de Novembro
de 1967, reconhecendo-se que, impedido o proprietário de edificar com
base em estudo prévio e projecto de execução de uma obra rodoviária,
mas sem ser dado início ao procedimento de expropriação por utilidade
pública, há cerca de 12 anos, deve aquele ser tratado segundo esta
condição ou, pelo menos, como lesado em face do princípio da igualdade
na repartição dos encargos com o interesse público.
Permita-me chamar a atenção para o dever que incumbe à EP-
-Estradas de Portugal, E.P.E., de me transmitir, nos próximos 60 dias, a
deliberação que vier a proferir (art.º 38.º, n.º 2, idem).
Não acatada.
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Cascais
R-331/04
Rec. n.º 13/A/2006
Data: 03.10.2006
Assessor: Miguel Feldmann
I - Exposição de motivos
1. Houve já oportunidade de proceder à audição de V. Ex.ª a
respeito de reclamação que me foi apresentada, em 27.01.2004, pelos
proprietários dos sete lotes de terrenos constituídos pela operação de
loteamento identificada por alvará de 14.10.1999.
2. Os reclamantes, originariamente, opunham-se à intenção da
Câmara Municipal de Cascais de declarar a nulidade da deliberação que
licenciara a operação de loteamento, assim como dos ulteriores actos de
licenciamento da construção de edificações.
3. A decisão camarária, cujo projecto fora levado ao
conhecimento dos proprietários para audiência prévia, baseava-se em
152
Recomendações
parecer interno que concluía ser nula a licença da operação de
loteamento, porque os lotes n.º 2 a n.º 7 se encontrariam parcialmente
implantados no que seria o leito de um caminho público municipal.
4. Opuseram os queixosos que todos os lotes se encontravam
implantados em conformidade com as plantas e prescrições do alvará.
Este dado fora conferido nos processos de licenciamento das construções
de cada um dos sete lotes, tendo as respectivas licenças de construção
sido emitidas a partir de finais de 2001.
5. Por outro lado, uma sobreposição dos lotes, a sul, em parcela
municipal implicaria a utilização pela Câmara Municipal de Cascais, a
norte, de uma superfície superior à área de 1070 m2, prevista na licença
para arruamentos.
6. De todo o modo, contestava-se que tal situação pudesse
implicar a nulidade da operação de loteamento, nos termos em que o
município de Cascais pretendia fazer valer.
7. E acrescentavam terem adquirido os lotes em momento
posterior ao da sua divisão jurídica, por loteamento, sem que tivessem
tido intervenção alguma na operação urbanística.
II - Conclusões preliminares
8. Analisada a situação, e visto quanto nos foi transmitido
através do ofício de 29.07.2004, do Director do Departamento de
Assuntos Jurídicos e da Secretaria-Geral, foi dirigido a V. Ex.ª o ofício de
20.08.2004, em cujo se teor se concluía, em suma, o seguinte:
a) a validade da licença de loteamento não pode ser posta em
causa por questões possessórias ou afins, nomeadamente pelo
uso parcial de um caminho público;
b) isto, porque o licenciamento de uma operação urbanística de
loteamento não tem como efeito nenhuma transmissão da
propriedade do bem imóvel loteado, nem a constituição,
modificação ou extinção de direitos de natureza real ou
obrigacional, salvo as parcelas cedidas ao município, as quais
ficam afectas, de imediato, ao domínio público municipal com a
emissão do alvará de loteamento (art.º 44.º, n.º 3, do Regime
153
Ambiente e recursos naturais...
Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro – RJUE);
c) o licenciamento que compreenda parcela de terreno não
pertencente ao promotor não opera, por si só, uma transmissão
do bem, porquanto o possuidor da coisa supostamente
esbulhada mantém-se na titularidade do bem e pode recorrer
aos meios adequados à defesa dos seus direitos;
d) tal não significa que a licença seja inválida, porquanto esta
apenas remove os impedimentos de natureza urbanística que
pudessem obstar ao aproveitamento edificatório do imóvel59;
e) e, se as licenças urbanísticas não produzem efeitos
translativos, nem outros, sobre situações de direito privado
de natureza real ou obrigacional, também não afectam a
dominialidade de um bem público;
f) em sentido contrário ao dos pareceres do Gabinete de
Assuntos Jurídicos, de 11.02.2003 e de 13.04.2004, em que o
município sustentava a sua posição e que apontavam para a
nulidade do licenciamento, o desvalor jurídico susceptível de
afectar a validade da licença em causa não seria a nulidade;
g) ainda que se tivesse verificado erro sobre os pressupostos de
facto que levaram ao licenciamento da operação em terrenos
que, mais tarde, se veio alegar pertencerem ao domínio público
municipal, tal vício determinaria a anulabilidade do acto,
entretanto sanada pelo decurso do tempo;
h) mas, no essencial, não se confirmou que a parcela pertencesse
a um verdadeiro caminho público;
i) a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, seguindo
uma interpretação crescentemente restritiva da doutrina do
assento de 19.04.1989, vem definindo caminho público como
aquele que, “para além de se encontrar no uso directo e
imediato do público é utilizado indiscriminadamente, desde
59
“... o mero licenciamento de uma construção particular não tem qualquer repercussão na
definição da propriedade do terreno em que a construção se implanta, nem tem repercussão
directa nas relações desse prédio com o prédio confinante” (Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo de 25.05.2004, processo n.º 1672/03, www.dgsi.pt).
154
Recomendações
tempos imemoriais, e encontra-se afecto a uma utilidade
pública”;
j) assim, a utilização de um caminho público – municipal ou
vicinal - terá por objectivo a satisfação de interesses colectivos de
certo grau ou relevância60;
k) ora, não se descortina um interesse público na utilização de
caminho que se limita a servir de acesso, desde a via pública, a
um imóvel, ainda que do domínio privado do município de
Cascais, nem tão-pouco se encontra prédio algum que deva ter-
-se como encravado, em termos que permitam justificar a
constituição de uma servidão legal de passagem;
l) por último, verificou-se que, após a notificação aos queixosos
do projecto de decisão no sentido de declarar a nulidade, veio a
ser emitido o alvará de licença que titulou o deferimento do
pedido de alterações ao projecto de arquitectura apresentado no
âmbito do licenciamento da construção a executar no lote n.º 4;
m) tal levou a supor que a Câmara Municipal de Cascais
houvesse, entretanto, revisto o seu entendimento.
9. Em resposta, o director do Departamento de Assuntos
Jurídicos e da Secretaria- Geral, através do ofício de 11.11.2004, enviou
informação elaborada por aqueles serviços em 04.11.2004.
10. Naquela informação oferecia-se como melhor solução a de
proceder à “... alteração do alvará de loteamento, com a intervenção
de todos os titulares de lotes, observando-se neste caso o disposto no
art.º 27.º do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com as
alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 177/2001,
de 4 de Junho, expurgando-se os vícios que inquinam o licen-
ciamento.”
11. Mais se entendia que, atenta a suposta natureza da parcela
usurpada, esta deveria ser desafectada do domínio público municipal,
transitando para o património do município para posterior alienação em
hasta pública.
60
“quando a dominialidade de certas coisas não está definida na lei, como sucede com as
estradas municipais e os caminhos, essas coisas serão públicas se estiverem afectadas de
forma directa e imediata ao fim de utilidade pública que lhes está inerente” (Acórdão do
Supremo Tribunal Administrativo, de 15.06.2000, www.dgsi.pt).
155
Ambiente e recursos naturais...
III - Das averiguações
12. Com o propósito de se observar a implantação dos lotes titulados
pelo alvará e as características do terreno confinante a tardoz com os
mesmos, os serviços deste órgão do Estado efectuaram deslocação ao local,
em 12.01.2005.
13. Em representação da Câmara Municipal de Cascais, estiverem
presentes o director do Departamento de Urbanismo, o chefe da Divisão de
Fiscalização e Infra-estruturas, um topógrafo e um técnico superior de
direito de 1.ª classe.
14. Foi, na ocasião, verificado por todos que o local apresentava a
configuração de um antigo caminho, cujo desuso era manifesto, mesmo por
peões e, por maioria de razão, inapto para o trânsito automóvel, como seria
característico de um caminho público.
15. Por outro lado, não se encontravam indícios de benfeitoria
alguma a expensas do município, uma vez que o local se encontra por
desmatar e apresenta obstáculos pedregosos múltiplos. E mais se admitiu,
contando, de resto, com o testemunho do chefe da Divisão de Fiscalização e
Infra-estruturas, que há cerca de 40 anos, pelo menos, nenhuma viatura
circula pelo referido leito.
16. Confirmou-se, deste modo, a afirmação dos queixosos, segundo
a qual, o aludido caminho público não mais seria do que um atravessadouro
entre prédios particulares.
17. Tendo em atenção os resultados decorrentes da diligência, e com
vista a ultrapassar a questão da equívoca implantação dos lotes sem prejuízo
do interesse público e com o menor sacrifício dos interesses legalmente
protegidos dos adquirentes dos lotes, foi elaborado o parecer interno de
15.02.2005, de cujo teor se pediu a pronúncia de V. Ex.ª, por meio do ofício
de 17.02.2005.
18. Em convergência com a posição do município, afirmada em
4.11.2004, considerou-se justificada a alteração ao loteamento e ao
respectivo alvará, no sentido de ser integrada a parcela a sul, sobre a qual
vieram a ser constituídos os lotes.
19. Quanto à natureza de tal parcela, ainda que pudesse, em tempos
remotos, ter integrado um caminho público municipal, o manifesto e
156
Recomendações
reconhecido desuso determinara a desafectação tácita do domínio público
municipal e a sua automática transição para o domínio privado do
município.
20. Como, entretanto, pôde verificar-se que o município beneficiara
com a área que hoje serve a via pública (Av. Almirante Azevedo Coutinho e
Av. Engenheiro Adelino Amaro da Costa), cedida pelo promotor da operação
de loteamento, considerou-se poder e dever ser outorgada uma permuta.
21. E esta sugestão não resultou apenas da tentativa de criar uma
solução conforme com o interesse público e o menos lesiva possível dos
direitos dos particulares. Esta solução encontra-se na lei, em disposição por
vezes esquecida, mas nem por isso diminuída na sua eficácia jurídica.
22. Trata-se do disposto no art.º 107.º do Regulamento das Estradas
e Caminhos Municipais (aprovado pela Lei n.º 2.110, de 19.08.1961),
segundo o qual, os troços das vias municipais que, em virtude da execução
de variantes, deixem de fazer parte da rede municipal, podem ser
incorporados nos prédios confinantes por troca com terrenos utilizáveis em
estradas ou outros melhoramentos de interesse público, ou por venda, nos
termos do disposto nos art.ºs 8.º e 9.º do Decreto n.º 19.502, de 24 de Março,
de 1931.
23. Sobre o teor do parecer elaborado por estes serviços,
pronunciou-se V. Ex.ª através do ofício de 15.11.2005, em que nos
transmitia encontrar-se a permuta dependente, apenas, da desafectação do
interstício de terreno pelo loteamento. Admitia, por um lado, a solução, mas
parecia afastar-se, sem mais, a desafectação tácita que o aludido caminho
sofrera pelo desuso e perda de utilidade pública.
24. Este entendimento seria reiterado no último ofício de V. Ex.ª (de
10.05.2006) em que se insistia pela necessidade de desafectação dominial
da parcela em causa, obrigando a uma deliberação da Assembleia
Municipal.
IV - Da desnecessidade de desafectação dominial
25. O município de Cascais já admitiu que da inexacta
implantação do loteamento não resultou prejuízo para o domínio
público municipal, na medida em que ocorreu compensação da área
157
Ambiente e recursos naturais...
adquirida a sul, pela utilização de maior superfície na construção da via
pública.
26. Insiste, porém, na necessidade de fazer intervir a Assembleia
Municipal de Cascais, propondo-lhe que delibere a desafectação da
parcela em causa. Até ao presente momento, esta iniciativa parece não
ter tido lugar, o que justifica, da nossa parte, reatar a posição da sua
desnecessidade. Note-se que os proprietários têm sido sacrificados com
dificuldades várias – desde a privação de algumas licenças de utilização
até à intervenção judicial do Ministério Público, nos tribunais
administrativos, embora sem êxito nas providências cautelares
requeridas.
27. Permita-me retomar os argumentos expendidos no parecer
interno de 15.02.2005, em que se procurava resolver a questão
controvertida por harmonização dos interesses públicos e privados em
causa, e na mais estrita e irrepreensível conformidade com a lei.
28. Ao admitir-se a posse de uma parcela do atravessadouro que,
em tempos, poderá ter sido um caminho público municipal61, cumpre
indagar da natureza que assumia a parcela que se afirma ter sido
usurpada pelos proprietários dos lotes ao tempo do licenciamento.
29. De acordo com o estabelecido no art.º 6.º do Estatuto das
Estradas Nacionais, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34.593, de 11 de
Maio de 1945, são caminhos municipais os que se destinam a permitir o
trânsito automóvel.
30. Ora, como se pôde observar no local, o espaço em causa, já
muito antes da operação de loteamento, não era utilizado para o trânsito
automóvel.
31. Este facto foi demonstrado pelos queixosos, através de
elementos juntos ao processo, merecendo especial referência um
levantamento ortofotográfico à escala 1:2000, elaborado pelo Gabinete
de Cartografia e Cadastro do Departamento de Urbanismo e Infra-
-estruturas de Cascais, no qual se observa - ainda antes da implantação
dos lotes e após a execução dos trabalhos camarários de prolongamento
61
O troço apenas representado como caminho público em levantamento cadastral efectuado em
1947/1948 pelo então Instituto Geográfico e Cadastral, publicado no Diário do Governo de
31.03.1950.
158
Recomendações
da Av. Almirante João de Azevedo Coutinho e da Av. Engº Adelino
Amaro da Costa - não existirem indícios do suposto caminho público
municipal na localização pretendida.
32. Por outro lado, de acordo com a orientação jurisprudencial
dominante 62, e sufragada pela generalidade da doutrina, a
dominialidade pública de um caminho resulta da sua construção, ou
apropriação, por uma pessoa colectiva pública. O uso pelo público, que
outras orientações acolhem como requisito essencial para a classificação,
constitui, tão-só, presunção de dominialidade pública, mas presunção
juris tantum, ilidível por prova em contrário.
33. No presente caso, além da notória inviabilidade no uso por
automóveis, também não foi indiciado qualquer tipo de intervenção
municipal no sentido de promover a conservação, ou a melhoria, do
aludido caminho.
34. Tratar-se-á, antes, como fazem notar os reclamantes, de um
atravessadouro, de um atalho, isto é, uma simples passagem entre
prédios particulares, que, em tempos, era usada por peões para encurtar
o percurso entre dois locais63. A infra-estruturação viária da zona tornou
obsoleta, de há muito, a utilidade colectiva.
35. Mas de todo o modo, os atravessadouros foram abolidos com
a entrada em vigor do Código Civil de 1966/67, com excepção restrita
aos que, de acordo com art.º 1384.º, se dirigirem a ponte ou fonte de
manifesta utilidade, enquanto não existirem vias públicas destinadas à
sua utilização ou aproveitamento de uma outra.
36. Este não é o caso e, ainda que existisse alguma fonte ou
ponte nas imediações, o prolongamento da Av. Engº Adelino Amaro da
Costa e da Av. Almirante João de Azevedo Coutinho, teria tornado
absolutamente desnecessária a utilização de tal passagem.
37. Por conseguinte, a admitir-se ter o local servido outrora
como caminho público, este encontrar-se-ia desafectado do domínio
62
V. por todos, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 26.03.1985, in BMJ nº 345, p.
366.
63
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10.11.1993, in BMJ, nº 431, p. 300 e ss.
E, na definição dada por António Carvalho Martins, uma via que encurta um percurso que
as pessoas utilizam para um percurso breve, em substituição de um percurso menos breve
(in Caminhos Públicos e Atravessadouros, 2ª Edição, Coimbra Editora, 1990, p. 47 e ss.).
159
Ambiente e recursos naturais...
público municipal pelo desuso, em momento muito anterior ao do
licenciamento, designadamente com a ampliação das citadas vias 64.
38. Note-se, ainda, que a desafectação tácita dos leitos de
estradas e caminhos públicos – por inutilidade superveniente – é
reconhecida, sem reservas, como uma excepção aos princípios gerais da
dominialidade. Por regra, os bens do domínio público que o não são por
natureza – mas por atribuição – só podem perder esta qualidade por
intervenção expressa dos poderes públicos, em alguns casos por acto
político ou legislativo. Mas os caminhos públicos são, justamente, uma
excepção.
39. Da jurisprudência dos tribunais superiores sobre o assunto,
vale a pena tomar em linha de conta as seguintes decisões:
“ É sabido que a desafectação tácita – de que é exemplo típico
o caso da estrada velha que, pela abertura de outra com a
mesma utilidade deixou de ser utilizada ao trânsito – se verifica
sempre que uma coisa deixa de servir ao seu fim de utilidade
pública e passa a estar nas condições comuns aos bens do
domínio privado da Administração (....). Por virtude da
desafectação tácita a coisa perde o carácter público e fica
pertencendo ao domínio privado da pessoa colectiva de direito
público, tornando-se alienável e prescriptível” - Acórdão do
Supremo Tribunal Administrativo, de 17.01.1998, Recº 12.737.
“A desafectação tácita determina a integração do bem
anteriormente público no domínio privado da entidade pública
respectiva, passando o leito do caminho a integrar o domínio
privado da pessoa colectiva pública a que pertencia.” - Acórdão
64
Segundo ensina Marcello Caetano (Manual de Direito Administrativo, 9.ª edição, vol. II, p.
932), a desafectação tácita resulta, não de um acto legislativo ou administrativo, mas da
prática consequente à perda da utilidade pública do bem, o qual passa a estar nas condições
comuns aos bens do domínio privado da Administração, nomeando a “estrada velha que,
pela abertura de outra com a mesma utilidade, deixou de ser utilizada para trânsito”
(ob.cit., p. 934); e “São exemplos de desclassificação tácita a passividade ou o silêncio da
Administração relativamente a um troço de estrada que deixou de ser necessário por ter sido
feita uma rectificação de traçado ou a um rio que secou “(José Pedro Fernandes, loc.
Desafectação, in Dicionário Jurídico da Administração Pública, volume III, Lisboa 1990, p.
550 e ss).
160
Recomendações
do Supremo Tribunal de Justiça de 11.02.2004, Proc. 04B2576.
“Deixando de ser utilizado e deixando, assim, de servir ao seu
fim de utilidade pública, cessa a função que estava na base do
carácter dominial e opera-se a desafectação tácita, ficando a
pertencer ao domínio privado da pessoa colectiva de direito
público sua proprietária” – Acórdão do Supremo Tribunal de
Justiça de 12.02.1998, Proc. Processo 98A720.
40.Como já foi observado, do desuso do troço resultou a sua
integração no domínio privado do município.
41. E nem sequer se trata de parcela que faça parte do domínio
privado indisponível. Pelo contrário, o legislador teve presente este tipo
de situação e claramente aponta para a alienação destes bens em
benefício dos proprietários confinantes.
42. Como se estabelece no citado art.º 107.º do Regulamento das
Estradas e Caminhos Municipais, os troços das vias municipais que, em
virtude da execução de variantes, deixem de fazer parte da rede
municipal, podem ser incorporados nos prédios confinantes por troca
com terrenos utilizáveis em estradas ou outros melhoramentos de
interesse público, ou por venda, nos termos do disposto nos art.º s 8.º e
9.º do Decreto n.º 19.502, de 24 de Março de 193165. Nunca o município
de Cascais apresentou razões para não aplicar estas disposições legais,
quando, na verdade, são aplicadas por outras câmaras municipais e, de
forma válida, como reconhece a jurisprudência.
43. A este respeito, transcreve-se a melhor doutrina que
dimana do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de
17.01.1980, Proc.º 12.737, (Ap. Diário da República, 11.04.1984),
suficientemente elucidativa:
“I – O art.º 107.º da Lei n.º 2110, de 19 de Agosto de 1961
(Regulamento Geral das Estradas e Caminhos Municipais),
65
“Sempre que da construção ou rectificação de estradas ou caminhos rurais tenha resultado a
possibilidade de serem dispensados, por desnecessários aos interesses colectivos, quaisquer
troços de estradas ou caminhos, poderão os mesmo ser imediatamente incorporados nos
prédios confinantes, se os respectivos proprietários os aceitarem, por troca com terrenos
utilizáveis em estradas ou noutros melhoramentos de interesse público, ou por venda, cujo
preço será liquidado sumariamente nos termos do art.º anterior e seus parágrafos (...)” -
art.º 8.º do Decreto n.º 19.502, de 24 de Março de 1931.
161
Ambiente e recursos naturais...
permite a incorporação nos prédios confinantes, nos termos do
disposto nos art.ºs 8.º e 9.º do Decreto n.º 19.502, de 24 de
Março de 1931, dos troços de vias municipais que em virtude de
execução de variantes deixarem de fazer parte da rede
municipal.
II – Resulta desta disposição a desafectação tácita dos troços de
vias municipais que sejam dispensáveis, por desnecessários aos
interesses colectivos.
III – Esses troços de vias municipais perdem o carácter público e
ficam a pertencer ao domínio privado das câmaras municipais,
tornando-se alienáveis e prescritíveis. A alienação é feita nos
termos constantes dos art.ºs 8.º e 9.º do Decreto n.º 19502.
IV – Operada a desafectação tácita, viola as disposições dos
art.ºs 107.º da Lei n.º 2110 e 8.º e 9.º do Decreto n.º 19502, por
erro de qualificação do terreno, a deliberação municipal que
declara dever manter-se como do domínio público o troço que
deixou de fazer parte da via municipal visto continuar a ser
indispensável a vários utentes” .
44. Não se encontra, assim, a menor dúvida quanto à
aplicabilidade do disposto nas referidas disposições do Decreto n.º
19.502, de 24 de Março de 1931, ao caso vertente.
45. Haverá ainda que ter em conta a afirmação dos queixosos,
segundo a qual, o recuo na implantação dos lotes terá resultado da
utilização, na frente norte, de uma área superior àquela que havia sido
cedida para arruamentos no âmbito da operação urbanística de
loteamento.
46. Conforme descrito, a superfície de terreno do loteamento
efectivamente utilizada pela Câmara Municipal de Cascais para
melhoramentos da Av. Engº Adelino Amaro da Costa e da Av. Almirante
João de Azevedo Coutinho extrapolou a superfície de 1070,00 m2,
prevista no alvará para arruamentos. E, com efeito, é visível um
alargamento desta última artéria – no seu leito, passeios e lancis – por
contraste com o troço poente.
47. Aliás, a não ser assim, os lotes não poderiam cumprir a
extensão que lhes reconhece o alvará.
162
Recomendações
48. Nos termos do disposto no art.º 8.º do Decreto n.º 19.502, de
24 de Março de 1931, estará a parcela ocupada pelos lotes em condições
de ser adquirida por permuta com a área que exceda os aludidos
1070m2.
49. Em conformidade com levantamento topográfico que os
queixosos obtiveram junto de perito em topografia, em 8.02.2005, a
área efectivamente utilizada pelo município no melhoramento das
referidas vias de comunicação totaliza 1.993,54 m2. Encontra-se, assim,
excedida a área de cedências convencionada de 1070 m2 em 923,54 m2.
50. De acordo com o mesmo levantamento, a superfície de
terreno indevidamente ocupada pelos lotes corresponde a 980,77m2.
51. Assim sendo, tudo justifica que seja lavrado um certificado
de troca entre a parcela de terreno municipal sita a tardoz dos lotes, e
que em tempos terá sido utilizada como passagem, e a área sacrificada
em excesso, na frente norte dos lotes, à melhoria de arruamentos.
52. Relativamente à diferença de 57,23 m2 (980,77m2 - 923,54
m ), correspondente a cerca de 1,3%, caso não seja considerada na
2
habitual tolerância para com as discrepâncias entre levantamentos
topográficos e o descrição registral, poderá ser adquirida pelos
reclamantes através de venda directa, nas condições estabelecidas nos
art.ºs 8.º in fine e 9.º do sempre citado Decreto n.º 19.502, de 24 de
Março de 1931.
53. Em qualquer dos casos, e nos termos do regime decorrente
das normas acima indicadas, estará sempre afastada a necessidade de
recurso à hasta pública como modo de alienação da superfície do antigo
caminho ocupada pelos lotes. Pelo contrário, das citadas disposições
legais parece mesmo resultar um direito potestativo à sua aquisição por
parte dos proprietários confinantes, no caso os queixosos.
54. Há-de ponderar-se, por outro lado, que o município de
Cascais conserva uma parcela significativa do leito do caminho no seu
domínio privado, o que lhe permitirá, no futuro, aliená-la aos
proprietários confinantes de ambas as margens – nas mesmas condições
– ou simplesmente promover a sua requalificação urbanística.
163
Ambiente e recursos naturais...
V - Conclusões
a) O antigo caminho a tardoz dos lotes compreendidos na
operação de loteamento identificada pelo alvará de 14.10.1999
encontra-se desafectado tacitamente;
b) Tal parcela integra, desde há muito, o simples património
municipal;
c) De acordo com o estabelecido no art.º 107.º do Regulamento
Geral das Estradas e Caminhos Municipais (Lei n.º 2110, de 19 de
Agosto de 1961) e dos art.º s 8.º e 9.º do Decreto n.º 19.502, de 24 de
Março de 1931, deverá efectuar-se a permuta daquela parcela,
equivocamente usada pelos lotes;
d) O princípio do prosseguimento do interesse público determina
os órgãos a agirem ou deixarem de agir na estrita medida em que aquele
o reclame, procurando a solução que, sem o postergar, menos sacrifique
os administrados;
e) A perda do interesse público num antigo caminho
compromete as iniciativas municipais que se mostrem lesivas dos
direitos dos particulares.
Assim, nos termos do disposto no art.º 20.º, n.º 1, alínea a), da
Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, e em face das motivações precedentemente
expostas,
Recomendo
à câmara municipal superiormente presidida por V. Ex.ª que:
delibere abster-se de maiores delongas e admita a resolução do
conflito por certificado de troca, a outorgar com os proprietários dos
lotes, relativo à superfície de terreno anteriormente afecta ao caminho e
sobre a qual se estendeu o loteamento.
Dignar-se-á V.Ex.a comunicar-me, para efeitos do disposto no
art.º 38.º, n.º 2, do Estatuto do Provedor de Justiça, a sequência que a
presente Recomendação vier a merecer.
Aguarda resposta.
164
2.1.3. Processos anotados
A - Urbanismo e habitação
R-50/05
Assessora: Carla Vicente
Assunto: Urbanismo. Obras de edificação. Procedimento
administrativo. Protecção de dados pessoais.
Objecto: Identificação de reclamante. Número de contribuinte.
Bilhete de identidade. Bases de dados informáticos.
Decisão: O processo veio a ser arquivado depois de a câmara
municipal se comprometer em registar o tratamento
automatizado dos dados pessoais relativos à gestão de
processos de licenciamento e de autorização de obras
particulares, junto da Comissão Nacional de Protecção
de Dados, para efeitos de registo e apreciação da sua
regularidade, e de providenciar pela abolição da
exigência do NIF para a generalidade dos requerimentos.
Síntese:
Foi solicitada a intervenção do Provedor de Justiça por oposição a
que o número de contribuinte constituísse requisito para identificação nos
processos instrutores, ao invés do número do bilhete de identidade.
Interpelada, a Câmara Municipal de Gondomar informou que
se tratava de uma condicionante do sistema informático para permitir
o registo dos documentos e a sua identificação.
Este número seria posteriormente utilizado para a emissão de
guias de receita ou de alvarás, conforme os casos, e para transmissão de
informações quando requeridas por outras entidades oficiais.
Advertiu-se para a desnecessidade de tal informação,
nomeadamente, quando os requerentes apresentam uma queixa,
petição, representação ou reclamação ao município, e para o dever de
165
Ambiente e recursos naturais...
observância dos procedimentos previstos na Lei de Protecção de Dados
Pessoais (Lei n.º 10/91, de 29 de Abril).
Ponderava-se que a apresentação de uma queixa, por oposição a
uma obra de terceiros, não justificasse a identificação fiscal do seu autor.
Nesse caso, não há lugar ao processamento e liquidação de
qualquer quantia monetária que gere a obrigação de emissão de recibo,
com a consequente necessidade de aposição do número de contribuinte.
Tanto mais que, nos termos do art.º 3.º, n.º 1, da Lei n.º 33/99,
o bilhete de identidade constitui documento bastante para provar a
identificação civil do seu titular perante quaisquer autoridades,
entidades públicas ou privadas.
O número de contribuinte, criado pelo Decreto-Lei n.º 463/79,
de 30 de Novembro, é, nos termos deste diploma, um número para uso
exclusivo no tratamento de informação fiscal.
Se se compreende que as autarquias locais, porque investidas de
funções de Administração Tributária – nos termos e para os efeitos do
disposto na Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/88,
de 17 de Dezembro – necessitem, para liquidação de taxas, da
informação do número de identificação fiscal, já não parece aceitável
que, para todo e qualquer processo, seja exigido aos munícipes a sua
identificação através deste número.
Além do mais, não deve ignorar-se que o Código de Procedimento
Administrativo prescreve, no art.º 74.º, n.º 1. alínea b), que a identificação
dos requerentes do procedimento administrativo deve ser efectuada através
da indicação do nome, estado, profissão e residência.
Na mesma linha, o art.º 17.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 135/99, de
22 de Abril, determina que aquela identificação poderá ser completada
por um ou dois meios de confirmação - número de bilhete de identidade
e sua validade, assim como o número de contribuinte – consoante a
exigência da situação.
Ora, a queixa apresentada pelo reclamante não exigiria a sua
identificação fiscal.
O processo veio a ser arquivado depois de a câmara municipal se
comprometer a comunicar o tratamento automatizado dos dados
pessoais relativos à gestão de processos de licenciamento e de
166
Processos anotados
autorização de obras particulares, à Comissão Nacional de Protecção de
Dados, para efeitos de registo e apreciação da sua regularidade.
R-4248/05 e R-1085/06
Assessor: Miguel Feldmann
Assunto: Urbanismo. Projectos de obras. Habilitação.
Objecto: Reclamava-se contra a recusa das Câmaras Municipais
de Oliveira de Frades e Salvaterra de Magos em
admitirem projecto de obras subscritos pelos queixosos
por estes não estarem inscritos na Associação dos
Agentes Técnicos de Arquitectura e Engenharia, apesar
de possuírem o curso técnico de condução de obra.
Decisão: Foi determinado o arquivamento do processo depois de
esclarecida a situação junto da Associação dos Agentes
Técnicos de Arquitectura e Engenharia, que passou a
permitir a inscrição de diplomados com o curso dos
reclamantes.
Síntese:
Depois de analisada a pretensão dos queixosos à luz das normas
em vigor, foram promovidas diligências junto da referida Associação,
resolvendo-se o assunto em termos satisfatórios.
1. A queixa
Os reclamantes discordavam da recusa da Câmara Municipal de
Oliveira de Frades e da Câmara Municipal de Salvaterra de Magos
em aceitarem projectos de obras da sua autoria por não se encontrarem
inscritos na Associação dos Agentes Técnicos de Arquitectura e Engenharia.
Isto, apesar de possuírem o curso técnico de condução de obra e
serem titulares de carteira profissional, emitida pela Inspecção-Geral do
Trabalho, reconhecendo a categoria profissional de agente técnico de
arquitectura e engenharia.
167
Ambiente e recursos naturais...
As autarquias visadas rejeitaram projectos de obras
apresentados pelos reclamantes, argumentando que estes não dis-
punham de habilitações adequadas para a apresentação de projectos
enquanto agentes técnicos de arquitectura e engenharia.
Fundamentavam a sua posição no facto de os queixosos não se encon-
trarem inscritos na Associação dos Agentes Técnicos de Arquitectura e
Engenharia.
2. O enquadramento legal
De acordo com o estabelecido no art.º 10.º, n.º 3, do RJUE “(...)
só podem subscrever projectos os técnicos que se encontrem inscritos em
associação pública de natureza profissional e que façam prova da
validade da sua inscrição com apresentação do requerimento inicial.”.
Todavia, o n.º 4 do referido art.º 10.º vem conceder aos técnicos cuja
actividade não esteja abrangida por associação pública a possibilidade de
subscreverem os projectos para os quais detenham “(...) habilitação
adequada, nos termos do disposto no regime da qualificação profissional
exigível aos autores de projectos de obras ou em legislação especial relativa
a organismo público oficialmente reconhecido.”.
As três associações profissionais públicas existentes – a Ordem
dos Arquitectos, a Ordem dos Engenheiros e a Associação Nacional de
Engenheiros Técnicos – apenas abrangem profissionais com habilitação
académica superior.
Ora, no Decreto n.º 73/73, de 28 de Fevereiro, onde se definem
as qualificações académicas dos autores dos projectos tendo por critérios
a natureza, a dimensão e a localização das obras, é reconhecida aptidão
para a elaboração de projectos menos complexos a técnicos não
habilitados com curso superior, designadamente aos construtores civis
diplomados - actuais agentes técnicos de arquitectura e engenharia - e a
agentes técnicos de outras especialidades 66.
66
Relativamente a projectos de arquitectura de obras de recuperação, conservação, adaptação
ou alteração de bens imóveis classificados ou em vias de classificação e das respectivas
zonas especiais de protecção, o Decreto-Lei n.º 205/88, de 16 de Junho, impõe a
obrigatoriedade destes projectos serem realizados e subscritos por arquitectos.
168
Processos anotados
Os agentes técnicos de arquitectura e engenharia - designados no
Decreto n.º 73/73 por construtores civis diplomados - possuem aptidão
para subscreverem projectos de edifícios correntes, sem exigências
especiais e até quatro pisos, e de estruturas simples, de fácil
dimensionamento e de execução corrente – art.º 3.º, n.º 3, e art.º 4.º, n.º
3. No que respeita aos projectos de especialidades, dispõe-se que os
construtores civis diplomados possam projectar instalações simples cujo
dimensionamento, decorra da aplicação directa dos regulamentos ou
disposições técnicas oficiais.
Assim, no art.º 10, n.º 4 do RJUR, foi regulado o modo pelo qual
se comprovaria a competência dos técnicos não enquadrados no âmbito
das associações profissionais públicas, que abrangem titulares de cursos
superiores.
3. A pretensão dos queixosos
Os reclamantes possuem o curso de especialização tecnológica
(CET) de condução de obra, criado pelo Despacho conjunto
n.º 259/2002, dos Ministérios do Equipamento Social, de Educação e do
Trabalho e da Solidariedade, publicado em 09.04.2002.
Este curso de formação pós secundária (12.º ano) não superior,
confere aos diplomados a qualificação profissional do nível IV, nos
termos do n.º 3 do art.º 1.º da Portaria n.º 989/99, de 3 de Novembro,
comprovada por certificado de aptidão profissional.
Porém, o referido despacho não regulou as aptidões profissionais
dos diplomados no que respeita à equiparação a agentes técnicos de
arquitectura e engenharia. E, ao definir o perfil profissional do
especialista em condução de obras, estabeleceu que este assumiria as
responsabilidades de “planeamento e coordenação de obras em
estaleiro” – cfr. Anexo I.
Ulteriormente, a Portaria n.º 16/2004, de 10 de Janeiro (que
determinou os requisitos dos quadros de pessoal das empresas
detentoras de alvará para a actividade de construção), estabeleceu, para
as classes inferiores de empresas, que o técnico responsável poderia ser
um agente de arquitectura e engenharia ou um diplomado com curso
169
Ambiente e recursos naturais...
CET, nível IV, cuja valia viesse a ser reconhecida por despacho do
Ministro das Obras Públicas, Transporte e Habitação – cfr. art.º 4.º, n.º
2, alínea b).
Reforçaram-se, assim, as dúvidas sobre a equiparação dos
diplomados com curso CET, nível IV, na área da construção civil, aos
agentes técnicos de arquitectura e engenharia.
Por outro lado, a Associação dos Agentes Técnicos de
Arquitectura e Engenharia questionou, por meio de circular dirigida às
câmaras municipais, a habilitação de alunos graduados com o referido
CET para subscrever termos de responsabilidade de projectos de obras.
Não obstante, a Inspecção-Geral do Trabalho vinha emitindo
carteiras profissionais em nome de diplomados com o CET de condução
de obras com a categoria de agente técnico de arquitectura e engenharia.
Esta prática veio a ser terminada, de acordo com as orientações
do Ofício-Circular n.º GDIGT/06, de 18 de Janeiro, segundo as quais
não deveria ser emitida carteira profissional de agente técnico de
arquitectura e engenharia em nome de titulares do curso de direcção de
obras. Tal orientação fundamentou-se no facto de se tratar de um curso
de especialização tecnológica compreendido pelo Sistema Nacional de
Certificação Profissional, pelo que a emissão de certificado de aptidão
profissional caberia ao Instituto do Emprego e Formação Profissional
(cfr. Decreto Regulamentar n.º 68/94, de 26 de Novembro, que
estabelece as condições gerais de emissão de certificados de formação e
de aptidão).
4. Instrução e resultados obtidos
No âmbito da instrução dos processos, promovi diversas
diligências instrutórias junto da Associação dos Agentes Técnicos de
Arquitectura e Engenharia, das autarquias visadas, da Inspecção-Geral
do Trabalho, Delegação Regional de Lisboa e dos queixosos.
Aguardava-se que o assunto em causa viesse a ser resolvido por
via legislativa, designadamente através da revisão do regime
estabelecido pelo Decreto n.º 73/73, o que, até à presente data, não
aconteceu.
170
Processos anotados
Recentemente, o Decreto-Lei n.º 88/2006, de 23 de Maio,
procedeu à regulação dos cursos de especialização tecnológica “CET”
de nível IV. Naquele diploma, estabeleceu-se que a habilitação
profissional do nível IV se caracteriza por conferir as capacidades e os
conhecimentos que permitem assumir, de forma geralmente autónoma
ou de forma independente, responsabilidades de concepção e ou de
direcção e ou de gestão. – art.º 4.º, alínea d).
Apesar de ser omisso quanto à questão da equiparação dos
diplomados com CET de condução de obra a agentes técnicos de
arquitectura e engenharia, o reconhecimento pelo Decreto-Lei n.º
88/2006 de “qualificações de concepção” dos titulares daquele curso
levou a que Associação dos Agentes Técnicos de Arquitectura e
Engenharia aceitasse a sua agregação nas seguintes condições:
a) inscrição dos diplomados a título provisório, pelo período de
um ano;
b) findo o período de um ano, os associados deverão apresentar
um relatório sobre as actividades desenvolvidas no sector da
construção civil, o qual será apreciado pela Comissão Técnica de
Admissão da Associação; esta emitirá parecer para o Conselho
Directivo Nacional, órgão que atribui a inscrição a título
definitivo;
c) aos membros com inscrição provisória será emitida uma
cédula profissional válida por um ano, que lhes permitirá usar o
título profissional de agente técnico de arquitectura e
engenharia;
d) a associação nomeará um agente técnico de arquitectura e
engenharia com experiência superior a cinco anos para
acompanhar a actividade do novo associado no período de um
ano.
A Associação dos Agentes Técnicos de Arquitectura e Enge-
nharia veio a adoptar posição que permite ultrapassar o motivo pelo
qual as câmaras reclamadas indeferiram a pretensão dos queixosos,
designadamente, a ausência de inscrição naquela associação.
Acresce que esta associação transmitiu que, em atenção às
expectativas criadas, serão equiparados no final de um ano a contar da
171
Ambiente e recursos naturais...
sua inscrição os titulares de CET que detenham carteira profissional de
agente técnico de arquitectura e engenharia emitida pela Inspecção-
-Geral do Trabalho. Quanto aos restantes diplomados com o CET, será
efectuada uma apreciação dos trabalhos elaborados no primeiro ano sob
supervisão.
5. Análise e conclusões
A situação exposta pelos queixosos assume carácter muito
excepcional, ocorrendo em número diminuto de municípios.
A grande maioria das câmaras municipais considera que os
diplomados com o CET de condução de obra reúnem os adequados
requisitos normativos, entendendo que a posse deste diploma de
especialização tecnológica confere qualificação profissional adequada e
oficialmente reconhecida, em conformidade com o estabelecido no art.º
10.º, n.º 4, do RJUE.
De todo o modo, também não parece ser de censurar às
autarquias visadas a posição assumida, consideradas as dúvidas que se
levantaram a este respeito.
Por um lado, o Despacho n.º 259/2002, que criou o CET de
direcção de obras, revelou-se omisso quanto à equiparação a agente
técnico de engenharia e arquitectura e apenas estabeleceu qualificações
de planeamento e gestão.
Por outro lado, a Inspecção-Geral do Trabalho, que num primeiro
momento, emitiu carteira profissional de agente técnico de arquitectura e
engenharia aos possuidores do CET, veio a pôr fim a essa conduta.
Acresce que decorrem os trabalhos da anunciada revisão do
Decreto-Lei n.º 73/73, de 28 de Fevereiro, que procederá à actualização
do regime relativo à qualificação dos autores de projectos urbanísticos,
pondo fim às questões que, nesse domínio, se têm suscitado.
Neste sentido, foi aprovada pela Assembleia da República a
Resolução n.º 52/2003, de 11 de Junho, na qual se recomenda ao
Governo que revogue do Decreto n.º 73/73 com fundamento na sua
incompatibilidade com a Directiva n.º 85/384/CEE, do Conselho, de 10
de Junho, e com o Decreto-Lei n.º 176/98, de 3 de Julho, que aprovou
172
Processos anotados
o Estatuto dos Arquitectos. A mesma Resolução salienta a necessidade
de se reflectir sobre a posição dos profissionais sem formação em
Arquitectura que, ao abrigo do regime do Decreto n.º 73/73, podem
subscrever projectos de construção, numa perspectiva de definição de
um período de adaptação e de reencaminhamento para tarefas que, de
acordo com as suas qualificações, estarão materialmente aptos a desempenhar.
Os reclamantes podem, agora, inscrever-se na Associação dos
Agentes Técnicos de Arquitectura e Engenharia.
Foram, assim, arquivados os processos R-4248/05 (A1) e R-
1085/06 (A1), em conformidade com o determinado no art.º 31.º, alínea
c), da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril (Estatuto do Provedor de Justiça).
R-14/06
Assessor: Miguel Feldmann
Assunto: Urbanismo. Salubridade. Execução. Obras coercivas.
Objecto: Reclamava-se que a Câmara Municipal de Odivelas se
substituísse na execução de obras de reparação dos danos
causados em fracção autónoma por uma rotura de
canalização em prédio no regime de propriedade
horizontal.
Decisão: Tendo-se concluído pela improcedência da pretensão, foi
determinado o arquivamento do processo, não obstante
uma chamada de atenção à autarquia.
Síntese:
Depois de ouvida a Câmara Municipal de Odivelas, entendeu-se
não ser exigível que esta se substituísse à administração do condomínio
na realização dos trabalhos por não se descortinar a prossecução de
interesse público relevante ou estar em causa situação de grave risco
para a segurança ou saúde públicas.
Foi pedida a intervenção do Provedor de Justiça no sentido de
persuadir a Câmara Municipal de Odivelas a executar as obras de
reparação de alguns danos (infiltrações em parede) que uma rotura no
173
Ambiente e recursos naturais...
sistema de abastecimento de água de um prédio no regime de
propriedade horizontal havia provocado em fracção autónoma.
Baseava-se a pretensão no incumprimento de intimação
camarária notificando a administração do condomínio do edifício para
proceder à realização de obras aptas a corrigir as anomalias verificadas
e a repor a fracção em condições de salubridade.
Promovida a audição da Câmara Municipal de Odivelas, foi
comunicado que a autarquia não previa executar coercivamente tais
trabalhos.
Analisada a situação, concluiu-se não ser exigível outra
actuação. Isto, porque uma intervenção municipal com a natureza da
pretendida sempre seria pautada por razões de interesse público, e
apenas na medida em que o interesse público coincidisse com os
interesses directos e pessoais da queixosa, poderia haver satisfação
pública destes últimos.
Ao exigir-se a um município actuação com vista à defesa das
condições de salubridade de um edifício, ou de uma sua fracção, deverá
ter-se presente que tal intervenção dependerá, antes do mais, dos
critérios próprios da prossecução do interesse público, com o
estabelecimento de prioridades de intervenção, parecendo razoável que,
atentas as limitações de ordem financeira, se privilegiem as situações de
maior risco para a segurança ou a saúde públicas.
Para que o Provedor de Justiça pudesse pronunciar-se a respeito
da organização de meios e de recursos, impor-se-ia que conhecesse
globalmente a actividade da Câmara Municipal de Odivelas, o que não
está ao seu alcance, nem constitui sua atribuição.
Apenas poderão ser considerados alguns tópicos de ponderação
segundo juízos de razoabilidade. E, sem que se trate de situação de ruína
iminente ou de risco para a saúde pública, não cabe a formulação de um
juízo de valor a respeito da situação reclamada.
Por outro lado, a resolução do assunto reclamado encontrava-se
ao alcance da reclamante sem a absoluta necessidade de intermediação
do município, uma vez que poderia instaurar acção civil com vista a
obter sentença judicial condenando o condomínio na feitura dos
trabalhos necessários.
174
Processos anotados
Arquivado o processo, não deixou, contudo, de se criticar
posição da Câmara Municipal de Odivelas por considerar que o art.º
107.º do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado
pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, RJUE, permitiria tão-
-só a execução coerciva das medidas de tutela da legalidade urbanística
previstas nos art.ºs 102.º a 106.º (embargo, trabalhos de correcção,
demolição de obra e reposição do terreno), deixando de fora as pequenas
reparações previstas no art.º 12.º do Regulamento Geral da Edificações
Urbanas (RGEU).
No art.º 84.º do RJUE prevê-se a possibilidade de as câmaras
municipais tomarem posse administrativa de imóveis (nos termos do
art.º 107.º) e efectuarem a conclusão de obras com vista a salvaguardar
a qualidade do meio urbano e do meio ambiente, a segurança das
edificações e do público em geral ou, no caso de obras de urbanização,
para protecção de interesses de terceiros adquirentes de lotes.
Também no art.º 89.º do mesmo regime se estabelece a
realização coactiva de obras periódicas de conservação, aplicando-se o
disposto nos art.ºs 107.º e 108.º.
Por outro lado, também não parece que, embora não se encontre
expressamente prevista a possibilidade de execução de pequenas obras
de reparação pelas câmaras municipais, estas se encontrem impedidas
de se substituírem na sua execução.
O art.º 107.º limita-se a aflorar o princípio geral da
executoriedade dos actos administrativos contido no art.º 149.º do
Código do Procedimento Administrativo.
Segundo este preceito, o cumprimento das obrigações que
derivam de um acto administrativo válido e eficaz pode ser imposto
coercivamente pela Administração, sem recurso prévio aos tribunais.
175
Ambiente e recursos naturais...
R-351/06
Assessor: Miguel Feldmann
Assunto: Urbanismo. Obras de construção civil. Ressarcimento de
prejuízos.
Objecto: Pretendia a queixosa que o Provedor de Justiça
diligenciasse junto da Câmara Municipal de Lisboa com
vista a que lhe fosse prestada indemnização para ressar-
cimento de danos em prédio de que é comproprietária
imputados à realização de obras de ampliação de uma
unidade hoteleira.
Decisão: Foi determinado o arquivamento do processo por não
competir a este órgão do Estado dirimir conflitos de
natureza privada.
Síntese:
Analisada a queixa e efectuadas diligências instrutórias junto
dos serviços da Câmara Municipal de Lisboa, ficou confirmada a
improcedência da queixa, motivo pelo qual se arquivou o processo,
prestando-se explicação detalhada à reclamante.
A intervenção do Provedor de Justiça foi requerida na sequência
das obras de ampliação do Hotel ...., sito em Lisboa. A queixosa
pretendia que a Câmara Municipal de Lisboa determinasse o
ressarcimento dos prejuízos que sustentava terem sido provocados pelas
referidas obras em prédio de que é comproprietária.
De acordo com os elementos anexos à queixa e com as
informações prestadas pela Divisão de Equipamentos Públicos e
Projectos Especiais da Câmara Municipal de Lisboa, junto da qual a
Provedoria de Justiça procurou esclarecer os factos descritos na
reclamação, concluiu-se que os trabalhos reclamados haviam sido
licenciados e que a sociedade comercial que explora a unidade hoteleira
comprovara adequadamente a sua legitimidade.
Esclareceu-se a queixosa que não são as câmaras municipais que
têm por incumbência defender a propriedade privada sobre os imóveis
sitos no seu território contra actos ilícitos dos proprietários vizinhos.
176
Processos anotados
Não se inclui na competência das câmaras municipais o exercício
de funções de polícia administrativa da propriedade privada, não lhes
cumprindo tomar posição sobre conflitos que a este respeito possam
surgir. Cabe-lhes, antes, a prossecução de finalidades urbanísticas no
campo da segurança, salubridade e estética das edificações, bem como a
verificação do respeito pelos instrumentos de planeamento urbanístico.
Por outro lado, o controlo sobre a legitimidade possessória dos
requerentes de licenciamento é meramente formal e baseia-se na
aparência do título, bastando uma apreciação abstracta a este respeito,
sem qualquer tomada de posição sobre questões controvertidas que
possam incidir sobre o bem. A câmara municipal – perante um título –
nomeadamente, perante certidão da conservatória do registo predial –
não tem de investigar se há outros proprietários ou se estes prestaram o
seu acordo.
Não deveria, assim, a queixosa esperar que a câmara municipal
diligenciasse no sentido de alcançar o que ela obteria mediante a
instauração de acção judicial para condenação no pagamento de danos
imputados à sociedade que explora o estabelecimento hoteleiro.
Sem que houvesse motivo para a intervenção do Provedor de
Justiça, foi determinado o arquivamento do processo, nos termos do
estabelecido no art.º 31.º, alínea b), da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril
(Estatuto do Provedor de Justiça).
R-508/06
Assessora: Isabel Canto
Assunto: Isenção de operação de loteamento urbano. Destaque.
Ónus e encargos. Regulamento Municipal de Urba-
nização Edificação e Taxas Urbanísticas.
Objecto: Questiona-se a validade de disposições de regulamento
municipal que impunham, a pedido de destaque, ónus e
encargos semelhantes a operação urbanística de
loteamento, bem como dos actos administrativos que as
aplicavam.
177
Ambiente e recursos naturais...
Decisão: Reconhecimento pelo município da necessidade de
isentar as operações de destaque de outros ónus ou
encargos para além do pagamento de taxa relativa à
emissão de certidão.
Síntese:
Veio requerida a intervenção do Provedor de Justiça, reclamando-se
da disciplina prevista no Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação
e das Taxas Urbanísticas do município de Vendas Novas, aprovado pela
Assembleia Municipal, em 28.02.2003, e publicado pelo edital n.º 312/2003,
em apêndice ao Diário da República, 2.ª Série, n.º 89, de 15.04.2003, que
previa, para a operação de destaque, a imposição de ónus e encargos
semelhantes a operação urbanística de loteamento.
Cotejado o regulamento municipal que vinha posto em crise,
com a disciplina prevista para o destaque pelo Regime Jurídico da
Urbanização e da Edificação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de
16 de Dezembro, com a redacção do Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de
Junho (art.º 6.º), verifica-se que este, isento de licença, autorização ou
comunicação prévia, carece tão só de certidão a emitir pela câmara
municipal de que se mostram verificados os pressupostos enunciados nos
n.º s 4 e 5 do art.º 6.º, a que corresponderá o simples pagamento do
correspondente serviço prestado.
Indiciavam-se, pois, ilegais, as disposições regulamentares que
previam a sujeição do requerente de operação de destaque à execução de
obras de urbanização e à cedência de terrenos, à compensação, em
numerário ou em espécie, caso não houvesse lugar a cedências, para
além da liquidação imposta de uma taxa calculada proporcionalmente à
área da superfície total de pavimento e do pagamento de taxa pela
realização, reforço e manutenção de infra-estruturas urbanísticas.
Foi, assim, a câmara municipal advertida, em 01.03.2006, para
que a incompatibilidade de um regulamento municipal de execução com
a lei que visa executar determina a sua nulidade, e a anulabilidade dos
actos administrativos que sejam consequência da sua aplicação, com a
consequente obrigação de restituir – em numerário ou em espécie – todas
as quantias cobradas indevidamente, e de reparar outros prejuízos
178
Processos anotados
consequentes da aplicação das disposições regulamentares ilegais.
Viria o município a reconhecer a necessidade de isentar as
operações de destaque de outros ónus ou encargos para além do
pagamento de taxa relativa à emissão de certidão pelo que:
i. Com efeitos que se retrotraem a 23.03.2006, foi determinada
a suspensão da aplicação das normas regulamentares em vigor
que previam a sua imposição;
ii. O projecto de alteração do mesmo regulamento municipal foi
expurgado das normas que pudessem contemplar a imposição de
encargos da natureza dos censurados;
iii. Foram os reclamantes notificados de ter sido determinada a
devolução das quantias que lhes haviam sido cobradas
indevidamente.
R-931/06
Assessor: Miguel Feldmann
Assunto: Urbanismo. Segurança. Escavações. Licenciamento
municipal.
Objecto: Reclamava-se o exercício de poderes de polícia
administrativa por parte da Câmara Municipal de Lisboa
em face de trabalhos de escavação sem sujeição a prévio
controlo camarário e susceptíveis de pôr em causa a
integridade das edificações confinantes e a segurança dos
moradores.
Decisão: Foi determinado o arquivamento do processo por terem
sido tomadas as medidas adequadas a fazer cessar a
situação de risco reclamada.
Síntese:
Os trabalhos de escavação reclamados foram embargados pela
autarquia, após vistoria ao local através da qual se concluiu pela
procedência da queixa. Foi ainda determinada a reposição das condições
de estabilidade existentes antes da realização das obras.
179
Ambiente e recursos naturais...
Em 01.03.2006, foi apresentada queixa contestando que a
polícia municipal se abstivesse de intervir perante a denúncia de obras
clandestinas de ampliação de uma galeria sita na Rua das Escolas
Gerais, n.º 13, rés-do-chão, com trabalhos de escavação para construção
de um piso soterrado afectando a estabilidade do edifício e dos prédios
vizinhos.
Com vista a averiguar a situação reclamada, foram promovidas
diligências informais junto de vários serviços camarários.
Junto da secretaria da polícia municipal apurou-se que as
queixas anteriormente efectuadas pelo reclamante deram origem à
organização de expediente administrativo sem que, todavia, se efectu-
asse acção inspectiva ao local.
Contactada a Unidade de Projecto de Alcântara, as obras foram
visitadas, nesse mesmo dia, por um elemento daquela unidade, que
verificou a gravidade da situação reclamada: os trabalhos de escavações
estavam a ser efectuados sem escoramento ou contenção, originando
perigo de desmoronamento e perda de resistência dos solos; encontrava-
-se comprometida a integridade da edificação e dos prédios confinantes,
bem como a segurança dos trabalhadores da obra, que foram
aconselhados a abandonar o local.
Em face destas informações, solicitou-se a intervenção urgente
da Direcção Municipal de Gestão Urbanística e, após contacto com o seu
director, este determinou que fosse efectuada vistoria.
A diligência veio a ser efectuada em 09.03.2006, após duas
tentativas goradas por se encontrar vazio o local das obras. Concluiu-se
pela necessidade de ser determinado tanto o embargo imediato dos
trabalhos como a reposição das condições de estabilidade e resistência
anteriores.
Manteve-se o acompanhamento do assunto até ao arquivamento
do processo, em face da decisão da vereadora com o pelouro do
urbanismo determinando o embargo dos trabalhos objecto da queixa.
180
Processos anotados
R-2080/06
Assessor: Miguel Feldmann
Assunto: Urbanismo. Ordem de reposição. Obras. Qualificação
jurídica.
Objecto: Contestava-se a ordem da Câmara Municipal de Oeiras
que determinou a sujeição a licenciamento municipal de
obras efectuadas em edifício habitacional multifamiliar
(fecho de marquises, colocação de estores exteriores e de
aparelho de ar condicionado).
Decisão: Foi determinado o arquivamento do processo por
improcedência da queixa.
Síntese:
Apreciada a situação reclamada concluiu-se não haver motivo
para censurar a conduta adoptada pela autarquia visada, uma vez que
os trabalhos realizados se encontravam sujeitos a prévio licenciamento
camarário.
Foi pedida a intervenção do Provedor de Justiça com funda-
mento em oposição à ordem da Câmara Municipal de Oeiras que
determinou a legalização de obras executadas no edifício sito na Avenida
das Túlipas, em Algés.
A autarquia considerou que tais obras se encontravam sujeitas a
licenciamento camarário, opondo o queixoso que se tratavam de meros
trabalhos de conservação, isentos de licença.
As obras em causa correspondiam ao fecho de marquises nas
varandas laterais do prédio. Na fracção do reclamante, a determinação
camarária referia-se ainda à colocação de estores exteriores e de um
aparelho de ar condicionado para refrigeração da dita marquise.
Devidamente analisada a situação exposta, concluiu-se que os
referidos trabalhos se encontravam submetidos a prévio controlo
municipal.
As obras de conservação, de acordo com o estabelecido no art.º
2.º, alínea f), do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação,
aprovado pelo Decreto-lei n.º 555/1999, de 16 de Dezembro, são as que
181
Ambiente e recursos naturais...
se destinam a manter uma edificação nas condições existentes à data da
sua construção, reconstrução, ampliação ou alteração, designadamente
as obras de restauro, reparação ou limpeza.
E, nos termos da alínea e) da mesma disposição, são obras de
alteração aquelas de que resulte a modificação das características físicas
de uma edificação existente ou sua fracção, designadamente a respectiva
estrutura resistente, o número de fogos ou divisões interiores, ou a
natureza e cor dos materiais de revestimento exterior, sem aumento da
área de pavimento ou de implantação ou da cércea.
O fecho de varanda aberta através da instalação de uma
marquise, ainda que aconselhado pelo construtor do edifício como meio
de evitar infiltrações no prédio, não é susceptível de subsumir-se ao
conceito de obra de conservação.
Neste sentido, o Acórdão de 14.02.2006 do Supremo Tribunal
Administrativo (Processo n.º 894/05) utilizou como critério classi-
ficativo de obra de alteração a diferente natureza dos materiais
utilizados.
Ora, a instalação de caixilharias envidraçadas de alumínio
constituiu uma mudança na fachada e implicou o uso de novos materiais
na superfície de revestimento, alterando a forma exterior do edifício.
Aliás, a recente jurisprudência deste tribunal superior não
deixou dúvidas ao classificar os trabalhos de fecho de marquises como
obras de alteração, sujeitas a prévio controlo municipal, na forma de
licenciamento ou de autorização - cfr. Acórdãos de 05.12.2002
(Processo n.º 07/02) e de 25.01.2006 (Processo n.º 379/05).
Quanto ao consentimento dos condóminos, esclareceu-se o
queixoso que tal autorização apenas assumia relevância no âmbito das
relações privadas de propriedade horizontal, sem reflexo nas finalidades
públicas de ordem urbanística cometidas às câmaras municipais no
domínio da segurança, salubridade e estética das edificações.
Mais se referiu que irregularidade urbanística verificada –
ausência de licenciamento municipal – não é susceptível de se convalidar
com o decurso do tempo.
Não havendo razões para reprovar a conduta da Câmara
Municipal de Oeiras, foi determinado o arquivamento do processo, nos
termos do disposto no art.º 31.º, alínea b), da Lei nº 9/91, de 9 de Abril.
182
Processos anotados
R-2316/06
Assessor: Miguel Feldmann
Assunto: Urbanismo. Execução coerciva de ordem de encerra-
mento. Segurança.
Objecto: Reclamava-se o exercício de poderes de polícia
administrativa por parte da Câmara Municipal de Sintra
perante o incumprimento da ordem de cessação imediata
da utilização de dois armazéns industriais destinados à
recolha de produtos inflamáveis, sitos no Bairro de
Xetaria, freguesia de Belas.
Decisão: Foi determinado o arquivamento do processo após o
encerramento e a selagem dos armazéns cuja actividade
era contestada.
Síntese:
Depois de ordenada pela autarquia a cessação imediata da
utilização dos armazéns, e sem que fosse dado cumprimento voluntário
àquela determinação, efectuou-se deslocação ao local para verificação
da procedência da queixa, mais se confirmando a perigosidade da
situação reclamada.
O presente assunto fora objecto do processo R-3588/05,
arquivado com base em informações obtidas junto da Câmara Municipal
de Sintra segundo as quais nos armazéns em questão se passara a
efectuar a recolha de embalagens vazias, sem que tal actividade consti-
tuísse perigo para a segurança pública.
Contudo, os reclamantes vieram requerer a ulterior intervenção
deste órgão do Estado, afirmando que se manteria a recolha de
recipientes cheios de produtos inflamáveis – tintas, vernizes e produtos
similares – contrariamente ao comunicado pela Câmara Municipal de
Sintra.
Em 04.05.2006, efectuou-se deslocação ao local. Nesta
diligência, para além do assessor encarregue da instrução do processo,
participaram representantes da autarquia reclamada e da Guarda
Nacional Republicana. Apurou-se que os armazéns se encontravam em
183
Ambiente e recursos naturais...
laboração, efectuando-se cargas e descargas de recipientes contendo
material inflamável.
Verificada a procedência da reclamação, foi organizado o
presente processo, questionado-se a autarquia acerca da execução
coerciva da ordem de cessação de utilização dos armazéns.
Em resposta, a Câmara Municipal de Sintra veio a proceder ao
encerramento e à selagem dos armazéns industriais cuja actividade era
reclamada. Executada a adequada medida de reposição da legalidade
urbanística, foi arquivado o processo.
B - Ambiente e recursos naturais
P-20/03
Assessora: Manuela Barreto
Assunto: Ambiente. Equipamentos públicos. Estacionamento de
duração limitada.
Objecto: Atribuição do dístico de residente. Isenção de taxa de
estacionamento. Dupla residência. Prova de morada
efectiva.
Decisão: Com base em múltiplas queixas de cidadãos que, por
disporem alternadamente de mais de uma residência, uma
delas abrangida pela zona de estacionamento de duração
limitada, verem denegada a pretensão de lhes ser
concedido o cartão de residente para o efeito de isenção do
pagamento da respectiva tarifa de estacionamento, nos
termos do disposto no art.º 8.º, n.º 1, e 10.º, n.º 1, ambos
do Regulamento Geral de Estacionamento de Duração
Limitada (Deliberação da Assembleia Municipal de
Lisboa n.º 2/AM/99, publicado no Boletim Municipal, n.º
259, de 4 de Fevereiro de 1999), foi aberto processo por
iniciativa do Provedor de Justiça com vista a avaliar a
conformidade do citado Regulamento Municipal com a
disposição constante do art.º 82.º, n.º 1, do Código Civil.
Foi, também, objecto de análise a questão atinente à prova
184
Processos anotados
do direito de utilização do veículo para efeito de atribuição
do dístico de residente.
Processo arquivado por nos ter sido informado que as
sugestões formuladas seriam ponderadas em futura
alteração ao Regulamento Geral das Zonas de
Estacionamento de Duração Limitada, em conformidade
com as preocupações de equidade e justiça preconizadas.
Síntese:
A instrução do processo teve por base inúmeras queixas de
cidadãos que viram denegada a pretensão de lhes ser concedido um
cartão de residente para efeitos “de estacionar em qualquer lugar da
respectiva zona, sem limite de tempo e sem pagamento de taxa de
estacionamento”, nos termos do n.º 1, do art.º 10.º do Regulamento
Geral das Zonas de Estacionamento de Duração Limitada, aplicável às
áreas ou eixos viários sob jurisdição da Câmara Municipal de Lisboa.
Na sua larga maioria, tais reclamações objectam os critérios
definidos para delimitar os pressupostos de atribuição do dístico – título
da dispensa do pagamento da tarifa. Em outras situações o motivo da
queixa parte da aplicação que a empresa pública concessionária confere
às disposições regulamentares, em particular, na apreciação dos
elementos instrutórios.
Ao longo da sua intervenção, teve o Provedor de Justiça
oportunidade de ouvir a EMEL – Empresa Pública Municipal de
Estacionamento de Lisboa, E.M., não ignorando as razões por que se
justifica alguma contenção no reconhecimento do estatuto de residente.
Do mesmo passo, houve oportunidade de formular alguns
reparos pontuais e sugestões ao Conselho de Administração da EMEL e,
muito em particular, no que se refere à simplificação dos procedimentos
de modo a que importem o menor sacrifício e custos aos particulares. É
disso exemplo o teor do reparo formulado no sentido da divulgação,
junto dos respectivos serviços, do entendimento de que a prova do
domicílio fiscal exigida, para o efeito de atribuição do dístico de
residente, pode fazer-se por mera exibição da nota de liquidação do IRS,
sem quaisquer custos nem outros encargos para o interessado,
185
Ambiente e recursos naturais...
ponderando, ainda, que seja reconhecido o mesmo efeito à exibição de
correspondência recentemente enviada pelas autoridades tributárias,
dirigida ao munícipe, e para a mesma morada.
Partindo da experiência observada nas situações identificadas,
procedeu-se à inventariação de duas questões, quais sejam: a) situações
de dupla residência; b) prova do direito de uso do veículo automóvel.
Tendo presente, a letra do art.º 82.º, n.º 1, do Código Civil,
questiona-se se, dispondo o interessado de duas residências, alternadamente,
em dois lugares distintos, lhe poderá ser recusada a atribuição de cartão de
residente para ambas as zonas de estacionamento já que, por referência
expressa da lei, dispor de duas residências habituais é o exercício de um
direito que o citado preceito legal faculta.
Com efeito, o Regulamento Geral das Zonas de Estacionamento
de Duração Limitada acolhe o critério da residência principal e
permanente (art.º 12.º, n.º 1) como fundamento material bastante para
aferir da qualidade de residente e, nessa conformidade, ser titular do
dístico de residente.
Prescreve o art.º 82.º, n.º 1, do Código Civil, que a pessoa tem
domicílio no lugar da sua residência habitual, e caso resida
alternadamente em diversos lugares, tem-se por domiciliada em
qualquer um deles. Residências alternadas são as que servem,
alternadamente, como centro de vida doméstica, portanto, são ambas
principais, já que em ambas com habitualidade e certa estabilidade se
centra a vida doméstica (neste sentido, vd. entre outros, Ac. Rel. Lisboa,
Proc. n.º 70376, de 29.09.94, Ac. Rel. Porto, Proc. n.º 05041, de
19.05.86). Assim sendo, uma pessoa pode ter, em vez de uma residência
principal e de uma residência secundária, duas residências em perfeito
pé de igualdade, isto é, afectadas aos mesmos fins e de que se serve
alternadamente, como centro da sua vida doméstica. Trata-se, sob o
ponto de vista dos fins a que se destinam, de residências alternadas e não
de residências hierarquizadas (vd. neste sentido Ac. Rel. Lisboa, Proc.
n.º 034061, de 20.06.2000).
Pelo exposto, parece mostrar-se perfeitamente lícita a detenção
de duas ou mais residências alternadas e não se vislumbra porque é que
o cidadão que opte (seja por razões de índole profissional, familiar,
186
Processos anotados
pessoal ou quaisquer outras) por residir alternadamente em diversos
lugares há-de ter tratamento diferente daquele outro que tem apenas
uma residência habitual.
Com efeito, a conformação da actuação administrativa com os
princípios da prossecução do interesse público e da protecção dos
direitos e interesses dos cidadãos, da proporcionalidade e da justa
medida, implica uma dupla limitação: por um lado, o equilíbrio entre os
interesses públicos e privados na ponderação das decisões
administrativas, adoptando-se as medidas necessárias e adequadas que
imponham o menor sacrifício aos particulares; por outro, o exercício da
actividade administrativa na estrita prossecução do interesse público.
Ponderando o equilíbrio que deve existir entre os interesses
públicos e privados nas decisões administrativas, observar-se-á que se,
por um lado, dispor de duas residências habituais é um direito que a lei
faculta, por outro, não existe interesse público algum em circunscrever,
nos casos de dupla residência, a concessão de estacionamento gratuito
em apenas uma das residências: o veículo apenas estará estacionado,
alternadamente em cada uma delas.
Não se distingue, assim, fundamento bastante que legitime a
solução discriminatória adoptada já que este tratamento diferenciado
não contribui, em si mesmo, para a prossecução do interesse público.
No que se refere à prova do direito ao uso do veículo por este não
se encontrar registado em nome do requerente ao dístico nem estar
associado ao exercício de qualquer actividade profissional – é o caso, por
exemplo, dos estudantes residentes em Lisboa que utilizam
habitualmente os veículos registados em nome de seus pais e que aqui
não residem – pondera-se que a prova do direito ao uso do veículo
automóvel se faça por mera declaração dos respectivos proprietários, de
onde constasse o nome e a morada do usuário, e a matrícula do veículo,
em paralelo com o procedimento adoptado para o uso do veículo
associado à actividade profissional.
Instou-se em conformidade o Presidente da Câmara Municipal
de Lisboa a equacionar os aspectos antes referidos com vista à alteração
do Regulamento Geral das Zonas de Estacionamento de Duração
Limitada, no sentido de:
187
Ambiente e recursos naturais...
a) acolher o entendimento antes preconizado no que se refere aos
casos de dupla residência, estribado na disciplina jurídica
contida no art.º 82.º, n.º 1, do Código Civil, já que, por
referência expressa da lei, dispor de duas residências habituais é
o exercício de um direito que o citado preceito legal faculta, não
se justificando a denegação da atribuição de cartão de residente
para as respectivas zonas de estacionamento, nos casos de
residências alternadas;
b) simplificar o procedimento de prova do direito de utilização
do veículo nos casos em que a viatura não é própria.
A Câmara Municipal de Lisboa veio, em resposta, acolher
favoravelmente as sugestões preconizadas ponderando a alteração ao
Regulamento Geral de Estacionamento de Duração Limitada no sentido
de as atender, em conformidade com as preocupações de equidade e
justiça que justificaram a intervenção deste órgão do Estado.
R-3700/04
Assessora: Manuela Barreto
Assunto: Ambiente. Emissão de fumos e cheiros.
Objecto: Estabelecimento de restauração. Licença de utilização.
Medidas de polícia administrativa. Sanções
administrativas. Encerramento.
Decisão: A Câmara Municipal de Valongo veio adoptar as
providências adequadas à reintegração da legalidade
urbanística e à aplicação de sanções administrativas,
motivo pelo qual foi determinado o arquivamento do
processo.
Síntese:
1. Reclama-se da omissão de medidas de polícia administrativa,
por parte da Câmara Municipal de Valongo, contra o funcionamento
ilegal e incómodo de um estabelecimento de restauração
(churrasqueira).
188
Processos anotados
2. Promoveram-se diligências junto do mencionado órgão
autárquico, expondo os incómodos imputados ao funcionamento do
estabelecimento em apreço, designadamente no que se refere à emissão
de fumos e cheiros, e inquirindo da sua conformidade com as pertinentes
normas legais e regulamentares.
3. Concluindo-se das diligências empreendidas que o
estabelecimento em causa não dispunha do pertinente alvará de licença
de utilização, não se conformando o seu uso (churrasqueira) com a
licença de utilização em vigor (comércio), foi ordenado o seu encer-
ramento e determinada a posse administrativa do imóvel, com vista ao
despejo administrativo das instalações. Formulado pedido de alteração
de uso, veio este a ser indeferido com fundamento na falta de
legitimidade do requerente, por não ter este apresentado a respectiva
autorização da assembleia dos condóminos.
4. Foi, do mesmo passo, instaurado processo contra-
-ordenacional pela afixação de publicidade na fachada do edifício sem a
pertinente licença municipal.
5. Suprida a omissão reclamada por terem sido adoptadas
providências com vista à reintegração da legalidade urbanística e à aplicação
de sanções administrativas, procedeu-se ao arquivamento do processo.
R-2293/05
Assessora: Cristina Sá Costa
Assunto: Insalubridade. Alojamento de animais. Sucata.
Objecto: Omissão do exercício de poderes pela autarquia local
perante incomodidade causada por alojamento
deanimais domésticos e acumulação de sucata.
Decisão: Foi determinado o arquivamento do processo na
sequência de a situação referente aos animais se
encontrar ultrapassada e de a autarquia ter promovido
uma operação de limpeza da sucata depositada no local.
189
Ambiente e recursos naturais...
Síntese:
1. Foi solicitada a intervenção do Provedor de Justiça com
fundamento na inacção das entidades competentes perante a inco-
modidade causada pelo alojamento de animais domésticos e pela
acumulação de sucata, em propriedade vizinha.
2. Afirmava-se que, não obstante ter sido solicitada a
intervenção da Câmara Municipal de Vila Pouca de Aguiar, desde 2002,
a situação reclamada persistia.
3. Foi por nós solicitado à referida autarquia que realizasse uma
vistoria ao local e que informasse a Provedoria de Justiça das medidas
adoptadas ou previstas para resolução do assunto.
4. Em resposta, transmitiu-nos a câmara ter sido verificado que
não tinha sido dado cumprimento às medidas propostas em 2004, não
obstante as várias diligências efectuadas pela Divisão do Ambiente.
5. Assim, a câmara levantou auto de contra-ordenação e
notificou o reclamado para: a) remoção dos amontoados de ferro-velho;
b) melhorar a cobertura do solo com “cama de mato”; c) remover
periodicamente o estrume gerado.
6. Em Dezembro de 2005, veio a reclamante informar-nos que a
situação não havia sofrido qualquer evolução apreciável.
7. Renovadas as diligências junto da Câmara Municipal de
Vila Pouca de Aguiar, foi-nos transmitido que estariam a ser envi-
dados todos os esforços para, em conjunto com a Junta de Freguesia
de Sabroso do Aguiar e autoridade de saúde concelhia, resolver a
situação reclamada.
8. Em 23-01-2006, foi o infractor notificado para, no prazo de trinta
dias, remover os lixos depositados junto à sua habitação, sob pena de a câmara
o realizar, a expensas do próprio e sem prejuízo da aplicação da coima devida.
9. Já no mês de Março, foi-nos transmitido pela referida
autarquia que a questão dos animais se encontrava ultrapassada, já que
o local se encontrava em condições de limpeza satisfatórias, tendo sido
melhorada a cobertura do solo, conforme determinado, e encerrado o
local de saída para o exterior da propriedade.
10. Quanto à sucata que havia sido depositada no local, informou-nos
190
Processos anotados
a autarquia ter sido realizada uma operação de limpeza pelos serviços da
Divisão do Ambiente.
11. Contactada a reclamante, veio a mesma confirmar terem
ocorrido melhorias na situação reclamada, encontrando-se a proprie-
dade do vizinho em condições aceitáveis.
R-1188/06
Assessora: Maria Ravara
Assunto: Ambiente. Urbanismo. Certificação acústica.
Licenciamento municipal da utilização. Princípio da
prevenção.
Objecto: Exigência de apresentação de certificado de confor-
midade acústica por parte da câmara municipal.
Decisão: Arquivamento do processo por não se justificar qualquer
procedimento junto da câmara municipal.
Síntese:
(A) Descrição
1. O interessado pediu a intervenção do Provedor de Justiça por não
se conformar com a exigência estipulada pela Câmara Municipal de Chaves
no sentido de apresentar certificado de conformidade acústica como condição
do deferimento da utilização para confecção de produtos alimentares.
2. Afirmou que o pedido de licenciamento da instalação da
indústria foi instruído com o pertinente projecto acústico, obedecendo às
exigências regulamentares. A sociedade requerente solicitara a dispensa
da apresentação do certificado contra depósito de uma caução. Todavia,
este pedido foi indeferido em 08.02.2006.
3. Por fim, opôs o requerente que a imposição deste condicionalismo
não dispõe de fundamento legal, revelando-se demasiado onerosa e importando
um atraso significativo no licenciamento. Apontou ainda que em outros
municípios não se faz depender o licenciamento da verificação dos níveis de
ruído propagados e sua conformidade com os limiares regulamentares.
191
Ambiente e recursos naturais...
(B) Análise
4. Analisados os factos descritos e os argumentos deduzidos
contra a exigência estipulada pela Câmara Municipal de Chaves,
concluímos não se justificar a adopção de procedimento algum junto do
órgão visado.
5. Com efeito, não pode a câmara municipal, por força do
disposto no art.º 5.º do Regulamento Geral sobre o Ruído (aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 292/2000, de 14 de Novembro) deixar de fazer preceder
a decisão final de licenciamento de uma actividade industrial por uma
análise do impacte sonoro da laboração.
6. Importa considerar, em especial, o regime de nulidade
previsto no art.º 5.º, n.º 12 do citado Regulamento Geral sobre o Ruído.
Por outras palavras, a atender a pretensão de V. Ex.ª, a Câmara
Municipal de Chaves estaria a praticar um acto nulo.
7. Esta exigência legal encontra a sua razão de ser no interesse
em prevenir eventual perturbação dos potenciais lesados pelas
actividades ruidosas. Não está apenas em causa a prevenção contra
riscos actuais, mas igualmente contra riscos potenciais.
8. De resto, a Lei de Bases do Ambiente (Lei n.º 11/87, de 7 de
Abril) no seu art.º 3.º, alínea a), determina a consideração, de forma
antecipatória, das actuações com efeitos a prazo e susceptíveis de
alterarem a qualidade do ambiente, reduzindo ou eliminando as suas
causas.
9. A apresentação de um projecto acústico com o requerimento
da autorização de localização ou com o pedido de licença para obras de
edificação não dispensa a posterior realização de ensaios por uma
entidade acreditada, para aferição dos índices de ruído imputáveis ao
exercício da actividade.
10. Trata-se, precisamente, de verificar se o projecto acústico foi
cumprido e se porventura há ajustamentos a fazer que obstem a um mal
maior: vir a ter de executar obras de insonorização posteriormente, com
a inevitável suspensão da actividade.
11. A asserção de que a poluição sonora constitui na época
192
Processos anotados
contemporânea um dos principais factores de degradação da qualidade
de vida e um elemento gerador de conflitualidade social levou o
legislador a instituir mecanismos reforçados de controlo preventivo das
actividades potencialmente ruidosas, à semelhança, de resto, com o que
tem lugar na generalidade dos Estados da União Europeia.
12. Vale a pena referir que esta alteração legislativa, inovadora
em relação ao anterior diploma (Decreto-Lei n.º 251/87, de 24 de
Junho), resultou de uma Recomendação do Provedor de Justiça, já que
o sistema pretérito – ao fixar uma presunção de conformidade das obras
com o projecto acústico – dava lugar a demasiadas situações de facto
consumado em que se mostrava mais oneroso, para todos, remediar do
que prevenir.
13. Com a solução adoptada garantem-se as vantagens
reconhecidas à fiscalização a priori, designadamente, maior eficácia do
regime, realização dos ensaios por conta do promotor da actividade,
prevenção da incomodidade e redução das situações de incomodidade
sonora, dispensando-se, ainda, a realização a posteriori de muitas
diligências de fiscalização, cujos custos impendiam sobre o particular
lesado.
14. Para efectivação destes mecanismos e prevenção dos danos
ambientais causados por níveis elevados de ruído, foram as autoridades
administrativas dotadas de poderes de fiscalização e repressão das
actividades ruidosas.
15. Esta tarefa compete em especial às autoridades municipais,
tendo presente os poderes de superintendência técnica que lhes são
confiados relativamente a uma multiplicidade de actividades
económicas. Assim se compreende o esforço desenvolvido pelos
municípios, na sequência dos incentivos que lhes foram conferidos pelo
Governo, no sentido de se dotarem dos meios técnicos e humanos que
permitam o bom desempenho das competências que a lei lhes confere em
matéria de protecção contra o ruído.
16. Em face do exposto, foi determinado o arquivamento do
processo, nada se encontrando que justifique averiguações junto da
Câmara Municipal de Chaves (art.º 31.º, alínea b), da Lei n.º 9/91, de
9 de Abril – Estatuto do Provedor de Justiça).
193
Ambiente e recursos naturais...
R-1471/06
Assessora: Maria Ravara
Assunto: Ambiente. Obras públicas. Classificação de árvores.
Objecto: Espaço público. Prevenção. Corte. Espécies arbóreas.
Decisão: Determinou-se o arquivamento do processo por terem
sido classificadas diversas árvores como de interesse
público, mostrando-se inviabilizado o seu abate.
Síntese:
I
Foi-nos dirigida uma queixa por não se conformar o interessado
com o projecto de alargamento da estrada correspondente à Av. 25 de
Abril, na freguesia de Milharado, concelho de Mafra.
1. Opôs-se o morador à obra na estrada, considerando tratar-se
de uma via estreita, ladeada por habitações e desprovida de passeios.
Do mesmo passo, opôs-se à destruição de duas árvores centenárias de
elevado porte – um choupo e um plátano.
2. Ocorreria ainda preterição de restrições de interesse público
por aplicação de regimes territoriais específicos, como o da Reserva
Agrícola Nacional e da Reserva Ecológica Nacional.
3. Exibiu o queixoso um parecer da Prevenção Rodoviária
Portuguesa, sugerindo a instalação de semáforos e a construção de uma
via alternativa para desvio do trânsito de pesados.
4. Facultar-nos-ia ainda conhecimento de propostas formuladas
para conservação e classificação dos dois exemplares arbóreos das
espécies populus canadensis e platanus hybrida.
II
5. Empreendidas diligências junto das entidades visadas,
retorquiu a Estradas de Portugal, E.P.E, que a ER 374 apresenta
pavimento em mau estado de conservação, um perfil transversal de
largura insuficiente e bermas não pavimentadas. O projecto de
beneficiação da estrada contempla o alargamento da via para seis
metros, garantindo a permanência em continuidade da circulação de
194
Processos anotados
peões junto às zonas habitadas. O projecto de execução foi aprovado em
21.12.2004, por despacho do Director Coordenador da Área de
Conservação, Exploração e Segurança Rodoviária.
6. As árvores, de acordo com a Estradas de Portugal, E.P.E.,
representam um perigo para a segurança rodoviária, ao importarem o
estrangulamento da via, motivo por que se optou pelo abate.
7. Com efeito, a lei proíbe a implantação de árvores ou arbustos
nas zonas de menor visibilidade ou a menos de um metro da zona da
estrada (art.º 8.º, n.º 1, alínea i), do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de
Janeiro). Estudos elaborados pelo Laboratório Nacional de Engenharia
Civil recomendam a remoção das árvores localizadas na zona livre das
estradas, reconhecendo que a sua implantação na área adjacente às
faixas de rodagem aumenta o risco de sinistralidade.
8. Em situações de entrecruzamento, os veículos usam
frequentemente as bermas da estrada, o que aconselha o corte das
árvores e o reperfilamento dos passeios, para segurança da circulação
dos peões junto às edificações. Encontra-se prevista a implantação de
semáforos de controlo de velocidade, para maior segurança no interior
da povoação.
9. Quanto à via alternativa proposta pela Junta de Freguesia do
Milharado, é arguido que a mesma não tem viabilidade para constituir
uma variante à ER 374, na medida em que não dispõe das pertinentes
características geométricas nem da estrutura de pavimento adequada. A
decisão de construção de uma variante implica a ponderação de
múltiplas variáveis, tais como as características operacionais da via, o
ambiente, a segurança e a dinâmica de desenvolvimento urbano. Não se
encontra equacionada a execução de qualquer variante à ER 374, na
travessia da povoação de Milharado.
10. Contudo, em 21.02.2006, a Direcção-Geral dos Recursos
Florestais informou a Estradas de Portugal, E.P.E. ter dado início ao
procedimento de classificação de interesse público dos dois exemplares
arbóreos, pelo que foram suspensas – até ser tomada a decisão final – as
intervenções susceptíveis de afectarem a integridade dos mesmos, tanto
nas partes aéreas como nas radiculares.
11. Nos termos de um parecer da Câmara Municipal de Mafra,
195
Ambiente e recursos naturais...
o projecto de alargamento da ER 374 contempla a correcção de todas
as situações irregulares existentes, proporcionando uma solução de
forma satisfatória. A área em questão localiza-se dentro do perímetro do
Núcleo Urbano Secundário do Milharado, classificado como espaço
urbanizável, não se encontrando inserida, face à carta de
condicionantes, em Reserva Agrícola Nacional ou Reserva Ecológica
Nacional.
12. Informou-nos a Direcção-Geral dos Recursos Florestais que,
por aviso publicado no Diário da República (II Série de 26.05.2006)
foram classificadas diversas árvores como de interesse público, entre as
quais se refere um populus nigra (choupo negro) e uma phoenix
dactylifera L (tameira), existentes na Av. 25 de Abril, freguesia do
Milharado. Quanto ao platanus hybrida, proposto para classificação,
diz-se não apresentar porte, idade e raridade que justifiquem a
classificação. Todavia, por se encontrar na área de protecção de um
exemplar classificado, beneficia reflexamente de protecção.
13. O arranjo, o corte e a desrama dos exemplares classificados
dependem de autorização prévia da Direcção-Geral dos Recursos
Florestais, beneficiando aqueles de uma área de protecção de 50 metros
de raio a contar da sua base.
14. Em face do exposto, veio a situação reclamada a conhecer
uma evolução positiva, mostrando-se inviabilizado o abate das espécies
classificadas, salvo prévia autorização da Direcção-Geral dos Recursos
Florestais, condicionada à verificação dos pressupostos que a lei enuncia
(art.º 49.º da Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro, ex vi do art.º 14.º, n.º
2, e pressupondo a aplicação do Decreto-Lei n.º 28.468, de 15 de
Fevereiro de 1938).
15. No demais, foram empreendidos contactos com a Direcção
de Estradas de Lisboa, do que resultou não se confirmar a falta dos
trabalhos de fresagem da camada betuminosa para reposição das cotas
do pavimento, os quais mereceram aprovação, integrando o projecto da
obra.
196
Processos anotados
III
16. Em face do exposto, foi arquivado o processo, considerando
que, na parte em que a reclamação se mostra procedente, foram
adoptadas providências consequentes, nomeadamente, em matéria de
protecção de espécies florestais de interesse público (art.º 31.º, alínea c),
da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril). No mais, as opções adoptadas pelos
órgãos visados radicam em juízos de ordem técnica que não podem ser
apreciados segundo padrões normativos de natureza jurídica ou ética,
sob pena de o Provedor de Justiça extravasar dos limites da sua
competência.
C - Ordenamento do território
R-92/03
Assessora: Carla Vicente
Assunto: Ordenamento do território. Restrição ao ius aedificandi.
Parcela de terreno destinada a equipamento escolar em
instrumento de gestão territorial.
Objecto: Reclamava-se da inércia da câmara municipal em
executar o instrumento de gestão territorial ou, em
alternativa, em permitir o aproveitamento urbanístico da
parcela de terreno reclamada pelos particulares.
Decisão: Após algumas reuniões e troca de correspondência, a
câmara municipal decidiu negociar permuta de terreno
municipal com os reclamantes.
Síntese:
A Câmara Municipal de Sesimbra reconheceu o prejuízo dos
particulares ao verem-se impedidos de usufruir a sua parcela de terreno
e propôs-se alterar a situação através de permuta com parcela de terreno
municipal onde poderão edificar.
Foi pedida a intervenção do Provedor de Justiça no sentido de
197
Ambiente e recursos naturais...
persuadir a Câmara Municipal de Sesimbra a definir a situação
urbanística de parcela de terreno destinada para equipamento escolar
desde, seguramente, 1998, data da entrada em vigor do Plano Director
Municipal.
Não só não se previa, a curto ou médio prazo, a construção de
qualquer equipamento escolar, quer por parte da câmara municipal,
quer por parte do Ministério da Educação, como também não eram
desenvolvidas quaisquer diligências no sentido de expropriar o terreno
ou de alterar o disposto no Plano Director Municipal.
A câmara municipal, inicialmente, não reconheceu a existência
de qualquer restrição ao uso da parcela de terreno dos reclamantes que
gerasse o direito a indemnização, rejeitando, nomeadamente, a aplicação
analógica do art.º 106.º da Lei n.º 2110, de 19 de Agosto de 1961, e do
art.º 143.º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro.
Contudo, após nova interpelação, a câmara municipal dispôs-se
a elaborar plano de pormenor para a zona por forma a diminuir-se a
restrição urbanística reclamada.
Posteriormente, abandonou-se este projecto a favor da permuta
de uma parcela de terreno municipal com a parcela de terreno proprie-
dade dos reclamantes, encontrando-se a ser ultimada a
elaboração de um protocolo que consubstanciará as negociações já
concluídas.
Verificando-se que a situação se encontra devidamente enca-
minhada foi determinado o arquivamento do processo.
R-4557/04
Assessor: José Luís Cunha
Assunto: Empreitadas de obras públicas. Concurso. Cópia de
documentos. Estipulação de preços.
Objecto: Regras de definição dos preços a cobrar pela reprodução dos
documentos que servem de base aos procedimentos
adjudicatórios de contratos de empreitada de obras
públicas.
198
Processos anotados
Decisão: O processo foi arquivado, nos termos do art.º 31.º, alínea
c), do Estatuto do Provedor de Justiça, por terem sido
contempladas, no projecto do novo Código da
Contratação Pública, soluções que vão de encontro à
sugestão formulada pelo Provedor de Justiça.
Síntese:
Na sequência de diversas queixas em que era contestada a
cobrança de preços desproporcionados pela reprodução dos documentos
que servem de base aos procedimentos de adjudicação de contratos de
empreitada de obras públicas, (projecto, caderno de encargos, programa
do concurso), procedeu-se a uma abordagem global do assunto, visando
a análise dos critérios normativos em questão e, caso se justificasse, o seu
aperfeiçoamento.
Para este efeito, o Provedor de Justiça dirigiu ao Secretário de
Estado-Adjunto e das Obras Públicas, ao abrigo do art.º 21.º, n.º 1,
alínea c), do Estatuto do Provedor de Justiça, uma sugestão no sentido
da definição por via regulamentar dos critérios de definição do preço de
custo da reprodução daqueles documentos, bem como a ponderação da
distribuição de tais documentos por via electrónica67.
Em resposta, o Gabinete do Secretário de Estado-Adjunto, das
Obras Públicas e das Comunicações informou terem tais preocupações
sido contempladas no projecto do novo Código dos Contratos Públicos,
designadamente, no seu art.º 11.º (disponível em www.imoppi.pt),
frisando o critério do custo da reprodução como factor determinante do
preço a cobrar e conferindo a possibilidade de remessa dos documentos
em suporte informático, através da internet.
67
V. documento inserido no ponto 2.1.5 do presente Relatório.
199
Ambiente e recursos naturais...
P-3/05
Assessora: Isabel Canto
Assunto: Plano Rodoviário Nacional. Desclassificação de estradas
nacionais. Rede municipal. Conflito de atribuições.
Omissão legislativa.
Objecto: Pretendia-se obter clarificação quanto ao regime jurídico
aplicável às estradas nacionais desclassificadas mas
ainda não integradas na rede municipal, verificada a
hesitação, por parte das entidades envolvidas em
processos de licenciamento de obras a promover à
margem daquelas estradas, na aplicação, ora do regime
jurídico inscrito no Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de
Janeiro, ora do inscrito no Decreto-Lei n.º 13/94, de 13
de Janeiro.
Questionavam-se, também, os motivos por que ainda
não havia sido aprovado diploma disciplinador da rede
municipal, tal como havia sido previsto no art.º 13.º, n.º
1, do Decreto-Lei n.º 380/85, de 26 de Setembro.
Decisão: Foi determinado o arquivamento do processo em face de
informação transmitida pelo Ministro das Obras Públicas
Transportes e Comunicações, que expunha entendimento
convergente com o do Provedor de Justiça, quanto ao
regime jurídico aplicável aos troços de via de estradas
nacionais desclassificadas mas ainda não integradas na
rede municipal, prevendo-se alteração legislativa que
colmatará o vazio legislativo detectado.
Síntese:
Protecção às estradas nacionais desclassificadas mas não
integradas na rede municipal. Âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º
13/71, de 23 de Janeiro. Âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 13/94,
de 13 de Janeiro. Uniformização procedimental e decisória. Diploma
regulamentador da rede municipal.
1. Verificou o Provedor de Justiça, no âmbito da instrução de
200
Processos anotados
processos abertos na sequência de queixas relativas à imposição de
afastamentos de edificações a troços de estradas nacionais
desclassificadas mas ainda não integradas na rede municipal – por
divergências entre o então Instituto de Estradas de Portugal e as
câmaras municipais envolvidas quanto à responsabilidade pelos custos
das obras de fomento a desenvolver para a sua recepção pelos
municípios (art.º 13.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 222/98, de 17 de Julho)
– a oscilação, por parte das entidades envolvidas no processo de
licenciamento das construções, entre a aplicação do regime inscrito no
Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, e do regime inscrito no Decreto-
-Lei n.º 13/94, de 15 de Janeiro.
2. Importando clarificar esta questão, e tardando a aprovação do
diploma regulamentar da rede municipal, previsto no art.º 13.º n.º 1 do
Decreto-Lei n.º 380/85, de 26 de Setembro, determinou o Provedor de
Justiça a abertura de processo, no âmbito do poder que lhe foi conferido
pelo art.º 4.º da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril.
3. Foram as questões em apreço expostas ao Presidente da
Assembleia da República e ao Ministro das Obras Públicas, Transportes
e Comunicações.
4. Informou o Presidente da Assembleia da República ter sido o
assunto encaminhado para a Comissão de Obras Públicas, Transportes
e Comunicações, e viria esta a transmitir ter dado conhecimento do
exposto a todos os grupos parlamentares.
5. Veio o Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comuni-
cações, a tomar posição quanto à disciplina a aplicar aos troços de via
de estradas nacionais desclassificadas mas ainda não integradas na rede
municipal, em termos que convergem com o entendimento defendido
pelo Provedor de Justiça: os troços desclassificados perduram sob a
esfera de atribuições da Estradas de Portugal, E.P.E. (art.º 13.º, n. º 3,
do Decreto-Lei n. º 222/98, de 17 de Julho, na redacção concedida pelo
Decreto-Lei n. º 98/99, de 26 de Julho) aplicando-se-lhes a disciplina da
Lei n. º 2.037, de 19 de Agosto de 1949 e do Decreto-Lei n.º 13/71, de
23 de Janeiro (art.º 15.º do Decreto-Lei n. º 13/94, de 15 de Janeiro).
6. Viria também a transmitir-nos ter sido verificada maior
facilidade na transferência para os municípios dos troços de via a
201
Ambiente e recursos naturais...
(re)integrar na rede municipal, por o recurso a fundos comunitários ter
agilizado a promoção das obras de fomento em falta.
7. Mais informou estar em curso procedimento de alteração
legislativa que contemplará a regulamentação da rede municipal, pondo
assim fim ao vazio legislativo que importava colmatar.
R-2902/05
Assessor: José Luís Cunha
Assunto: Requalificação urbana. Ordenamento do trânsito.
Estacionamento.
Objecto: Era contestada a actuação da Câmara Municipal de
Torres Novas, no âmbito do programa “TURRIS XXI –
Recuperação do Centro Histórico da Cidade” a respeito
das condições de estacionamento e de acessibilidade aos
estabelecimentos comerciais do centro da cidade de Torres
Novas.
Decisão: O processo foi arquivado, por improcedência da queixa,
ao abrigo do art.º 31.º, alínea b), do Estatuto do Prove-
dor de Justiça (Lei n.º 9/91, de 9 de Abril)
Síntese:
Na queixa que deu origem à organização deste processo,
alegava-se que a actuação reclamada, no âmbito do Programa TURRIS
XXI teria prejudicado gravemente o comércio local. Em especial, foram
apontadas as seguintes situações:
a) Fecho ao trânsito automóvel da Rua Miguel Bombarda;
b) Falta de estacionamento;
c) Violação da situação de confiança alegadamente constituída
pela autarquia, ao incentivar os comerciantes da zona a inves-
tirem na reabilitação e modernização desses estabeleci-
mentos.
Foi, igualmente, alegada a prática, por parte da Câmara
Municipal de Torres Novas, de um conjunto de acções que teriam por
202
Processos anotados
fim a extinção do comércio tradicional do centro de Torres Novas, em
favor de uma grande superfície comercial instalada nos arredores. Tais
considerações não foram concretizadas em termos que permitissem uma
análise objectiva das mesmas.
Sem deixar de ter presente a larga discricionariedade das opções
municipais, nos domínios das operações de renovação urbana e do
ordenamento do tráfego, e dada a falta de concretização da situação de
confiança e dos prejuízos alegados na queixa, cingiu-se a audição da
Câmara Municipal de Torres Novas às questões supra enunciadas nas
alíneas a) e b).
Em síntese, a câmara municipal defende a valia global do
projecto de requalificação, sustentando que as opções relativas ao fecho
do trânsito na Rua Miguel Bombarda foram ponderadas na sequência de
pedidos dos próprios comerciantes locais e que o problema de
estacionamento era preexistente, não tendo sido agravado. No decorrer
da obra os comerciantes locais renovaram o seu aval ao fecho do
trânsito, formulando sugestões que os serviços municipais procuraram
atender, na medida do possível.
Posteriormente, a autarquia viria a afirmar haver
disponibilidade de estacionamento nas imediações (v.g. Largo do
Lamego e Largo D. Diogo Fernandes de Almeida) e não haver
impedimento à realização de cargas e descargas na Rua Miguel
Bombarda.
Foi pedido à queixosa que se pronunciasse sobre o assunto,
concretizando as alegações feitas na queixa e informando sobre a
existência de alguma tomada de posição dos restantes comerciantes da
Rua Miguel Bombarda sobre esta questão. Não obtivemos resposta.
Analisada a situação exposta na queixa, concluiu-se o seguinte:
a) No que respeita ao fecho da Rua Miguel Bombarda, à
disponibilidade de estacionamento e às condições de cargas e
descargas, estão em causa opções de natureza discricionária da
Câmara Municipal de Torres Novas – as relativas às políticas de
requalificação urbana e de ordenamento do tráfego – que apenas
são susceptíveis de controlo externo (designadamente, por parte
dos tribunais ou do Provedor de Justiça) em situações de
203
Ambiente e recursos naturais...
ilegalidade ou de violação manifesta dos princípios
fundamentais da Administração Pública, enunciados no art.º
266.º, n.º 2, da Constituição (designadamente: igualdade,
justiça, proporcionalidade e boa fé);
b) Não se verificou a violação de nenhuma norma legal ou
regulamentar, nem de nenhum dos princípios fundamentais
acima referidos, a respeito dessas opções, razão pela qual não
pode ser censurada a actuação dos órgãos municipais neste
domínio;
c) Por outro lado, os elementos facultados não permitem uma
pronúncia conclusiva sobre a existência de alguma situação de
responsabilidade civil do município, por violação do princípio da
tutela da confiança;
d) Compete, no entanto, aos tribunais administrativos, decidir,
em sede própria, sobre esta matéria, como havia sido
oportunamente comunicado à queixosa.
Dada a inexistência de motivos de censura da actuação
reclamada, foi determinado o arquivamento do processo, ao abrigo do
art.º 31.º, alínea b), do Estatuto do Provedor de Justiça.
R-3451/05
Assessora: Manuela Barreto
Assunto: Ordenamento do território. Domínio público. Via
pública. Estacionamento tarifado à superfície. Isenção.
Dístico de residente. Caducidade.
Objecto: Objectava-se a remoção alegadamente indevida de
viatura, em zona de estacionamento tarifado à superfície,
uma vez que, embora caducado, exibia dístico de
residente para o efeito de isenção de tarifa.
Decisão: Processo arquivado por não proceder a queixa uma vez
que o dístico de residente se encontrava caducado,
motivo pelo qual o veículo não estava isento da
respectiva tarifa de estacionamento. Foi, todavia,
204
Processos anotados
formulada advertência ao presidente do conselho de
administração da EMEL, EM, no sentido de ponderar a
notificação prévia dos interessados cujo dístico se
encontre na iminência de caducar e, bem assim, a
situação atinente à aplicação de coima aos casos em que
o dístico de residente seja de todo ilegível, na parte
respeitante à caducidade.
Síntese:
1. Foi solicitada a intervenção do Provedor de Justiça, alegando
o queixoso ter sido indevidamente rebocada a viatura de que é
proprietário, que se encontrava estacionada em lugar demarcado em
zona de estacionamento tarifado, uma vez que, embora caducado, exibia
dístico de residente para efeito de isenção da tarifa.
2. Pedidas explicações sobre o assunto à EMEL – Empresa
Pública Municipal de Estacionamento de Lisboa, E.M., veio esta empresa
pronunciar-se invocando, em síntese, que a remoção do veículo foi
efectuada em estrita conformidade com o disposto no Código da Estrada.
3. Ponderados os esclarecimentos prestados concluiu-se pela
improcedência da queixa, por ter a referida empresa municipal agido de
acordo com as pertinentes disposições legais e regulamentares.
4. Com efeito, nos termos do Código da Estrada, é proibido o
estacionamento nas zonas de estacionamento de duração limitada
quando não for cumprido o respectivo regulamento, sendo sancionado
com coima quem infringir esta regra (art.º 50.º, n.º 1, alínea h) e n.º 2
do citado código).
5. E, de acordo com o disposto no Regulamento Municipal das
Zonas de Estacionamento de Duração Limitada, cuja redacção actual foi
aprovada pela deliberação n.º 2/99, da Assembleia Municipal publicada
no Boletim Municipal n.º 259, de 4/2/1999, estão isentos do pagamento
da taxa de estacionamento os residentes que sejam titulares do cartão de
residente válido (art.º 11.º, n.º 2 e 12.º, n.º s 1 e 2). Os utilizadores não
isentos ou que não sejam detentores de cartão de residente só podem
estacionar nas zonas de estacionamento de duração limitada se forem
detentores de título de estacionamento válido (art.º 9.º, n.º 1).
205
Ambiente e recursos naturais...
6. Na situação em apreço, o dístico de residente encontrava-se
caducado. Por conseguinte, o veículo não estava isento do pagamento da
respectiva tarifa de estacionamento.
7. Observa-se, ainda, que de acordo com as pertinentes
disposições legais do Código da Estrada, podem ser bloqueados ou
removidos da via pública por reboque, os veículos que se encontrem
estacionados indevida ou abusivamente, considerando-se estaciona-
mento indevido ou abusivo o do veículo, em zona de estacionamento
condicionado ao pagamento de tarifa, quando esta não tiver sido paga
ou tiverem decorrido duas horas para além do período de tempo pago
(art.º 163.º, alínea c) e art.º 164.º, n.º 1, alínea a), e n.º 3, ambos do
citado código).
8. Verificando-se, todavia, que o conhecimento da caducidade
dos dísticos que atestam a isenção de tarifa em benefício dos residentes
nem sempre é de fácil acesso, até porque o perecimento dos dísticos – por
acção do calor e da exposição à luz solar – torna impraticável a sua
leitura, foi formulada advertência ao presidente do conselho de
administração da EMEL, E.M., no sentido de ponderar a notificação
prévia dos interessados cujo dístico se encontre na iminência de caducar
e, bem assim, a situação atinente à aplicação de coima aos casos em que
o dístico fosse de todo ilegível, na parte respeitante à sua caducidade.
R-1115/06
Assessora: Maria Ravara
Assunto: Equipamento de telecomunicações. Licenciamento
municipal. Perigo para a saúde pública.
Objecto: Oposição à instalação de uma infra-estrutura de suporte
de uma estação de radiocomunicações em zona
habitacional.
Decisão: O processo foi arquivado por se encontrarem devidamente
licenciados os trabalhos reclamados e não se mostrar
indiciada a procedência dos riscos para a saúde pública.
206
Processos anotados
Síntese:
1. Um conjunto de moradores pediu a intervenção do Provedor
de Justiça junto das pertinentes autoridades administrativas,
contestando a localização de equipamento de telecomunicações em zona
habitacional, a dezenas de metros de equipamentos sociais, frequentados
por crianças e idosos, com receio do perigo para a saúde pública.
2. No âmbito da instrução do processo, foram efectuadas
diligências junto da Câmara Municipal de Sintra e da Autoridade Nacio-
nal de Comunicações, indagando da regularidade dos trabalhos de
instalação da antena e da viabilidade de ser equacionada uma
localização alternativa.
3. De acordo com os esclarecimentos facultados, os trabalhos de
instalação da infra-estrutura de suporte de uma estação de
radiocomunicações foram devidamente licenciados pelo executivo
municipal, por despacho notificado à requerente em 10.02.2006.
4. Do mesmo passo, informou o ICP-ANACOM ter promovido
uma deslocação ao local, apurando que o equipamento não teria sido
activado. Ainda assim, não se abstiveram os técnicos de testar os níveis
de radiações não ionizantes emitidos pelo equipamento, constatando que
os mesmos ficam muito aquém dos limiares adoptados para defesa da
população em matéria de exposição a campos electromagnéticos (à luz
das recomendações da Organização Mundial de Saúde e da Comunidade
Europeia).
5. O controlo que a Constituição e a lei confiam ao Provedor de
Justiça relativamente ao exercício dos poderes públicos cinge-se aos
parâmetros da legalidade e da justiça, pelo que há-de presumir como
próprios os critérios científicos e técnicos adoptados.
6. A legislação nacional consagra a possibilidade de restrição da
instalação ou do funcionamento da estação, quando, à luz dos critérios
definidos pela comunidade científica, seja possível afirmar a existência
de perigo para a saúde pública ou quando os referidos trabalhos não se
207
Ambiente e recursos naturais...
mostrem aprovados pelo órgão municipal competente, atentando contra
o interesse público no correcto ordenamento do território.
7. Desde que observados os parâmetros de referência preconizados
pela comunidade científica e adoptados pelo legislador e atestada,
mediante o pertinente licenciamento camarário, a conformidade dos
trabalhos reclamados com as restrições e servidões de interesse público,
nada mais pode este órgão do Estado recomendar ou sugerir.
8. A aprovação administrativa dos trabalhos de instalação de
estações de radiocomunicações não isenta o proprietário ou detentor de
uma estação da responsabilidade pelos danos, porventura, causados a
terceiros (Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de Julho). Não se
encontram os moradores impedidos de accionar os meios contenciosos
por forma a obter a condenação da TMN, S.A, no pagamento de uma
indemnização ou na desactivação do equipamento incómodo. Para o
efeito, deverão procurar obter o necessário aconselhamento jurídico
junto de um advogado.
9. Através da Circular Informativa n.º 68/DAS, de 27.12.2004,
a Direcção-Geral de Saúde veio esclarecer que de um modo geral, os
níveis de exposição do público às radiações provenientes das estações
base são muito inferiores aos níveis de referência constantes da
Recomendação do Conselho n.º 1999/519/CE, adoptados em Portugal
através da Portaria n.º 1421/2004, de 23 de Novembro, sendo
considerados insignificantes quando comparados com a exposição aos
próprios telemóveis. Estes níveis são inferiores aos que estão associados
ao funcionamento de estações de radiodifusão sonora.
10. Considera a Direcção-Geral de Saúde que, face aos
conhecimentos científicos actuais e aos resultados dos inúmeros estudos
epidemiológicos desenvolvidos, não existe perigo para a saúde das
populações (incluindo sub-grupos com maior vulnerabilidade, como
idosos, grávidas e crianças) que habitam nas proximidades das estações
base, onde os níveis de exposição atingem somente uma pequena
fracção dos valores recomendados (www.dgsaude.pt).
208
Processos anotados
11. Tudo visto e apreciado, na falta de elementos que
justifiquem a adopção de outro procedimento, foi o processo arquivado,
ao abrigo do art.º 31.º, alínea b) do Estatuto aprovado pela Lei n.º 9/91,
de 9 de Abril.
209
2.1.4. Pareceres
A - Administração local
P-12/05
Assessora: Manuela Barreto
Assunto: Modelo do livro de reclamações. Autarquias locais.
I
1. Tenho a honra de me dirigir a V. Ex.ª a fim de expor algumas
considerações sobre aspectos que tenho por menos claros na aplicação
da disciplina jurídica contida no Decreto-Lei n.º 135/99, de 22 de Abril
e na Portaria n.º 355/97, de 28 de Maio, no que se refere, muito em
particular, à adequação do modelo do livro de reclamações perante as
especificidades da estrutura orgânica dos municípios e freguesias e a
autonomia administrativa do poder local.
2. Na sequência da instrução de alguns processos organizados
com base em queixas apresentadas a este órgão do Estado por falta de
livro de reclamações em alguns serviços da Administração Autónoma,
pude constatar a falta de norma habilitante que expressamente aplique
aos serviços dos municípios e das freguesias a garantia do livro de
reclamações contida nos diplomas citados, seja quanto à tramitação das
reclamações seja quanto ao modelo de livro aprovado.
II
3. Pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 189/96, de 31 de
Outubro, foi instituída a necessidade de todos os serviços e organismos
da Administração Pública adoptarem o denominado Livro de
Reclamações, a partir de 1.01.1997, nos locais de atendimento de
público (n.º 3 da Resolução), necessidade que se estendeu a todos os
serviços da Administração Central, Regional e Local, bem como aos
serviços públicos nas modalidades de serviços personalizados do Estado
210
Pareceres
ou de fundos públicos, por força das disposições conjugadas dos art.ºs
1.º, n.º 2 e 38.º, ambos do Decreto-Lei n.º 135/99, de 22 de Abril.
4. O livro de reclamações constitui, na verdade, um dos mais
importantes instrumentos para exercer os direitos constitucionais de
queixa, reclamação ou representação (art.º 52.º, n.º 1, da Constituição)
dos utentes dos serviços públicos sempre que estes entendam que os
serviços ou organismos em causa não prestem devidamente o serviço a
que estão obrigados. Consequentemente, traduz-se numa manifestação
do exercício de cidadania por parte do cidadão utente daqueles serviços
e pode contribuir, de modo muito significativo, para a eficiência e
melhoria da qualidade dos serviços prestados.
5. Possui inegável interesse, por conseguinte, a iniciativa
legislativa do Governo que levaria à publicação do Decreto-Lei n.º
156/2005, de 15 de Setembro, o qual fez estender a obrigatoriedade do
livro de reclamações e sua disponibilidade a todos os fornecedores de
bens e prestadores de serviços que tenham contacto com o público, à
excepção dos serviços e organismos da Administração Pública que
continuam a reger-se pelo disposto no art.º 38.º, do Decreto-Lei n.º
135/99, de 22 de Abril (art.º 2.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 156/2005, de
15 de Setembro). Regista-se, nesta linha, a recente publicação da
Portaria n.º 1288/2005, de 15 de Dezembro, que aprovou o modelo do
livro de reclamações que deve ser disponibilizado pelos fornecedores de
bens e prestadores de serviços compreendidos no nóvel regime jurídico.
6. Não posso, apesar do exposto, deixar de ressalvar, no que aos
serviços e organismos da Administração Pública diz respeito, que
embora o art.º 38.º, n.º 8, do Decreto-Lei n.º 135/99, de 22 de Abril,
determine que o modelo de livro de reclamações seria definido por
portaria do membro do Governo responsável pela Administração
Pública, o certo é que o modelo que tem vindo a ser adoptado é o que
consta da Portaria n.º 355/97, de 28 de Maio, para a qual remete o
enunciado do n.º 12 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 189/96,
de 31 de Outubro. Isto, pese embora o tempo transcorrido desde a
entrada em vigor do citado diploma legal.
7. A obrigatoriedade de se adoptar o livro de reclamações nos
locais de atendimento do público é, por força das disposições conjugadas
211
Ambiente e recursos naturais...
dos art.ºs 1.º, n.º 2, e 38º, n.º 1, ambos do citado texto legislativo,
aplicável a todos os serviços e organismos da Administração Directa e
Indirecta do Estado e da Administração Autónoma e, nessa medida, aos
serviços da Administração Autárquica, devendo o mesmo ser
disponibilizado sempre que solicitado. Trata-se, de resto, de uma
obrigação legal a que estão adstritos os órgãos e serviços dos municípios
e das freguesias e, não, de um poder discricionário.
8. Observa-se, todavia, que tanto a tramitação das reclamações
cujo procedimento específico vem consignado no art.º 38.º, n.º 3 e n.º 4,
do Decreto-Lei n.º 135/99, de 22 de Abril, como o modelo do livro de
reclamações, aprovado pela Portaria n.º 355/97, de 28 de Maio, apenas
se reportam aos serviços e organismos da Administração Central, não
fazendo menção, aos serviços da Administração Local.
III
9. Compulsados os diplomas legais antes citados, verifica-se que
o modelo do livro de reclamações só refere os serviços da Administração
Central. Por outro lado, a tramitação das reclamações deve ser
encaminhada concomitantemente para o membro do Governo que tutela
o serviço ou organismo, objecto da reclamação, e para o Secretariado
para a Modernização Administrativa.
10. Não existe, pelo exposto, norma habilitante que mande adaptar
aos serviços da Administração Autárquica o livro de reclamações tal como
vem estruturado. E, no que à tramitação das reclamações diz respeito, não
se indica qual o órgão ou serviço autárquico para quem deverá ser
encaminhada a reclamação. Impõe-se, deste modo, à luz dos princípios da
descentralização administrativa e da autonomia do poder local, adaptar a
disciplina do livro de reclamações incrementada nos serviços da
Administração Central aos serviços da Administração Autárquica.
11. Verifica-se, pelo exposto, que o legislador não adaptou o
modelo de livro de reclamações que vigora para os serviços e organismos
da Administração Pública, à estrutura orgânica dos municípios e
freguesias, conformando-o com a autonomia administrativa do poder
local, nem logrou conceder um tratamento específico à tramitação das
212
Pareceres
reclamações apresentadas junto dos serviços da Administração
autónoma do Estado, lacuna que urge suprir. Parece-me, assim,
necessário introduzir um modelo de livro de reclamações que adapte esta
garantia aos particularismos da Administração Municipal e Paroquial.
IV
12. Pondero, com este desiderato, que as reclamações possam ser
encaminhadas, pelo órgão ou serviço reclamado, para o presidente do
órgão autárquico em causa (presidente da câmara municipal ou presidente
da junta de freguesia). Com vista a assegurar que as reclamações
cheguem, de facto, ao destinatário e em concretização do princípio da
colaboração da Administração com os particulares (art.º 7.º, nº 1, alíneas
a) e b)), do Código do Procedimento Administrativo), haveria de
conceder-se, também, ao interessado, a faculdade de, ele próprio, enviar a
reclamação para a entidade competente, fazendo-se constar, na folha da
reclamação, informação expressa sobre aquele direito.
13. Pondero, para além do mais, que na folha da reclamação
possa ser igualmente assinalado que quando estiver em causa o
incumprimento da lei por parte dos órgãos autárquicos, o reclamante
possa participar os factos reclamados à Inspecção-Geral da Adminis-
tração do Território, tendo presente a relação tutelar que se estabelece
entre o Governo, os governos regionais e os municípios e freguesias,
designadamente, que a tutela administrativa sobre as autarquias
locais se circunscreve ao controlo da legalidade (art.º 242.º, n.º 1, da
Constituição e art.º 2.º da Lei n.º 27/96, de 1 de Agosto).
Conclusão
14. Incumbido da missão primordial que me é confiada de procurar,
em colaboração com os órgãos e serviços competentes, as soluções mais
adequadas à tutela dos interesses legítimos dos cidadãos e ao
aperfeiçoamento da acção administrativa (art.º 21.º, n.º 1, alínea c), do
Estatuto do Provedor de Justiça, aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril),
cumpre-me solicitar pronúncia de V. Ex.ª acerca da oportunidade de uma
213
Ambiente e recursos naturais...
iniciativa legislativa ou regulamentar que permita adaptar a disciplina do
livro de reclamações à Administração Autárquica, e, designadamente:
a) Estabelecer regras específicas de tramitação procedimental
para as reclamações apresentadas junto dos respectivos serviços
da Administração Local de atendimento ao público, que se
conformem com a estrutura orgânica das autarquias locais, nos
termos antes preconizados;
b) Adaptar o modelo do livro de reclamações aos órgãos da
Administração Local, respeitando a sua autonomia
administrativa relativamente ao poder central.
15. Peço a V. Ex.ª que me seja transmitida a posição que, sobre
o assunto, se propõe adoptar bem como sobre as eventuais iniciativas
legislativas a adoptar com vista a contemplar os aspectos supra
mencionados.
Nota: Em resposta, veio o Secretário de Estado da Administração Pública tomar
posição favorável face ao proposto. Nessa conformidade, veio a ser publicada a Portaria n.º
659/2006, de 3 de Julho, nos termos da qual se aprova o modelo de livro de reclamações a
adoptar pelas autarquias locais bem como se estabelecem as regras de tramitação
procedimental para as reclamações apresentadas junto dos respectivos serviços da
Administração Local.
B – Urbanismo e habitação
R-3149/05
Assessores: Cristina Sá Costa
Miguel Feldmann
Assunto: Urbanismo. Obras de construção civil de complexo
habitacional. Operação de loteamento. Protecção do
património arquitectónico e arqueológico. Cércea. Índice
de utilização bruta. Liquidação de taxas urbanísticas.
Licença de construção.
214
Pareceres
1. Foi apresentado pedido de intervenção com fundamento em
oposição às obras de construção de um complexo habitacional composto
por cinco blocos de apartamentos em terreno sito na Av. Infante Santo e
nas ruas do Pau de Bandeira e do Chafariz das Terras.
2. Opunha-se que a operação urbanística estaria a ser levada a
cabo i) em parte da zona de protecção ao Aqueduto das Águas Livres;
ii) com prejuízo de valores patrimoniais arqueológicos existentes ao
local; iii) em contravenção aos condicionalismos urbanísticos
estabelecidos pelo Regulamento do Plano Director Municipal de Lisboa
relativamente à cércea, ao índice de utilização bruta e ao alinhamento de
passeios; iv) com esbulho de uma parcela de terreno municipal; v) sem
que tivesse sido emitida licença de construção válida; e vi) na falta da
liquidação das taxas devidas urbanísticas devidas.
3. Promovidas diversas averiguações, veio a ser elaborado
parecer no qual se concluiu o seguinte:
a) as obras tiveram início antes do deferimento da licença de
construção perante a tolerância da Câmara Municipal de Lisboa;
b) não foi imposto o acompanhamento das obras por técnico em
arqueologia apesar de a operação se localizar em área de
potencial valor arqueológico de nível 2;
c) a licença de construção é nula por não ter sido precedida de
operação de loteamento;
d) a licença não sujeitou a operação aos condicionamentos
impostos ao número de pisos e à cércea pelo Regulamento do
PDM de Lisboa, o que acarreta a sua nulidade;
e) não foi respeitado o índice de utilização bruta;
f) não foram cumpridos os perfis impostos aos passeios e às
faixas de rodagem da Av. Infante Santo;
g) a operação ocupou abusivamente uma área de terreno
pertencente ao domínio municipal privado com cerca de 814,6
m2;
h) a licença de construção encontra-se caducada, sem que tenha
sido emitido o respectivo alvará;
i) não foram pagas as taxas municipais devidas pela realização
de infra-estruturas urbanísticas.
215
Ambiente e recursos naturais...
4. Em conformidade, foi solicitado o embargo da obra ao
Presidente da Câmara Municipal de Lisboa e transmitidas as conclusões
alcançadas ao Procurador-Geral da República, ao Inspector-Geral da
Administração do Território, ao Conselheiro Presidente do Tribunal de
Contas, ao Presidente do Instituto Português do Património Arqui-
tectónico e ao Presidente do Instituto Português de Arqueologia.
Parecer
§ 1.º Notas preliminares
1. A Provedoria de Justiça vem a investigar, desde 1.08.2005, os
factos descritos em queixa apresentada por cidadãos identificados contra
o município de Lisboa e contra o Instituto Português do Património
Arquitectónico por nada terem oposto, antes terem anuído, à execução
de um projecto de obras de edificação em terreno sito entre a Av. Infante
Santo e as ruas do Pau de Bandeira e do Chafariz das Terras, na
freguesia dos Prazeres, em terrenos que serviram de instalação a um
gasómetro, desde 1954.
2. No essencial, os queixosos, moradores nas imediações, dizem
ter sido infringida a legalidade urbanística e o regime de protecção ao
património arquitectónico classificado, arguindo:
a) estar a ser indevidamente edificada parte da zona de protecção
ao Aqueduto das Águas Livres contra o parecer do Instituto
Português do Património Arquitectónico que, depois de se ter
pronunciado negativamente sobre anteriores versões do projecto
imobiliário, viria a levantar as objecções, contanto que se
respeitasse uma faixa de respeito de dez metros;
b) não terem sido cumpridos os deveres acessórios de publicidade
da operação urbanística, nomeadamente a afixação do pertinente
aviso, em local visível, antes de deferida a licença municipal, e
ulteriormente a indicação de elementos incorrectos no aviso
afixado, em especial, a indicação do número de pisos acima da
cota de soleira (r/c + 8) e a altura das edificações (31,5 metros);
c) exceder-se largamente o índice de utilização líquido máximo
216
Pareceres
admitido pelo Plano Director Municipal de Lisboa para a área
em questão;
d) encontrar-se ultrapassada a cércea máxima que o mesmo
instrumento de gestão territorial admite, pois, ao longo de todo o
terreno, em acentuado declive no sentido nascente/poente, há lugar
à edificação de oito pisos acima da cota de soleira, ou seja, beneficia-
-se da mesma cércea em toda a extensão do imóvel, cuja morfologia
obrigaria a diferenças significativas na altura da edificação;
e) esbulhar-se uma parcela de terreno municipal, junto à
estrema norte, confrontando com o imóvel classificado e
compreendida na respectiva zona de protecção;
f) descurar-se o interesse arqueológico do local contra os
múltiplos indícios de achados de interesse histórico,
reconhecidos por especialistas reputados;
g) constituir-se um pesado volume de tráfego sem o reforço
presente ou previsto, num futuro próximo, das vias de acesso
rodoviário, relevando, em especial, a utilização de 335 lugares
de estacionamento com entrada e saída para a Av. Infante Santo,
já demasiado congestionada por servir de ponto de afluxo
automóvel por parte do trânsito com origem ou em direcção à
Av. 24 de Julho e ao centro da cidade;
h) permitir-se a falta de alinhamento da edificação na Av.
Infante Santo, sem cumprimento dos perfis mínimos dos
passeios pedonais, definidos no plano director municipal, a
menos que por sacrifício, também ilícito, do leito da via pública
asfaltada, produzindo estreitamento na circulação automóvel.
3. Parte do imóvel, na verdade, encontra-se compreendido na
zona de protecção ao Aqueduto das Águas Livres, classificado
parcialmente como monumento nacional por decreto de 16.06.1910,
publicado no Diário do Governo, de 23.06.1910, e estendida a
classificação a todo o Aqueduto por via do Decreto n.º 5/2002, de 19 de
Fevereiro, do Ministro da Cultura. A zona de protecção, sem prejuízo das
disposições gerais que impõem parecer vinculativo do IPPAR, nos 50
metros em redor do imóvel classificado, encontra-se definida pela
Portaria n.º 512/98, de 10 de Agosto, como zona especial de protecção.
217
Ambiente e recursos naturais...
4. Por outro lado, encontra-se parcialmente sob aplicação do
art.º 14.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 230/91, de 21 de Junho, o qual
determina a salvaguarda, a título de servidão administrativa, de uma
faixa de respeito de dez metros do limite da parcela de terreno
propriedade da Empresa Pública de Águas Livres, S.A., obrigando ao
licenciamento por parte da Comissão de Coordenação e
Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo.
5. No campo estritamente urbanístico e do ordenamento do
território, o imóvel subordina-se ao Plano Director Municipal de Lisboa,
ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 94/94, de 29 de
Setembro, com alterações ratificadas pelo Conselho de Ministros através
das Resoluções n.º 104/2003, de 8 de Agosto, e n.º 20/2004, de 3 de
Março. Trata-se, segundo a planta de ordenamento, de área consolidada
de edifícios de utilização colectiva habitacional, sujeita, por conseguinte,
ao enunciado II.D das disposições preliminares e aos art.º s 44.º, 45.º,
49.º e seguintes do regulamento.
6. A instrução levada a cabo compreendeu as seguintes
diligências:
a) audição dos impetrantes, por escrito, com elementos docu-
mentais apresentados, e em conferência com os mesmos;
b) interpelações da Câmara Municipal de Lisboa,
designadamente da Direcção Municipal de Gestão Urbanística,
em 16.09.2005, do Presidente, em 11.01.2006 e em
16.03.2006, da Vereadora Gabriela Seara, com poderes
delegados, em 28.04.2006, da Directora Municipal de Finanças
e do Departamento de Património Imobiliário e ainda do Vice-
-Presidente, Vereador Fontão de Carvalho, com o pelouro finan-
ceiro, em 25.05.2006;
c) interpelação da EPAL, Empresa Pública de Águas Livres,
S.A., em 18.08.2005;
d) interpelação do Instituto Português de Arqueologia, em
18.08.2005;
e) interpelação do Instituto Português do Património Arqui-
tectónico, em 18.08.2005;
f) reunião e consulta de documentos na Direcção Municipal de Gestão
218
Pareceres
Urbanística da Câmara Municipal de Lisboa, em 18.08.2005;
g) visita ao local da operação, acompanhada pelo Departamento
de Gestão Urbanística I, da Direcção Municipal de Gestão
Urbanística e pela Direcção Regional de Lisboa do IPPAR, em
5.05.2006;
h) consulta de elementos arquivados na Direcção Regional de
Lisboa do IPPAR, em 19.05.2006;
i) consulta da matriz predial do Serviço de Finanças de Lisboa
(2.º Bairro, freguesia do Sto. Condestável), em 8.06.2006;
j) consulta dos processos instrutores da Câmara Municipal de
Lisboa, apreendidos à ordem do Departamento de Investigação
e Acção Penal de Lisboa, em 23.06.2006, doravante
referenciados como proc. A e proc. B, respectivamente;
k) consulta da escritura pública, outorgada como doação de
compra e venda, em 7.04.2004, entre o município de Lisboa e
Gabimóvel – Sociedade de Desenvolvimento Habitacional do
Infantado, S.A..
7. O facto de os processos instrutores se encontrarem
apreendidos constituiu motivo para os órgãos visados retorquirem às
solicitações formuladas com a sistemática indisponibilidade de
elementos, ignorando-se por que razão a Câmara Municipal de Lisboa
não conservou em seu poder uma cópia, pelo menos, dos actos
preparatórios essenciais.
§ 2.º Principais factos recenseados
No termo das averiguações enunciadas, consideramos relevantes
os factos que se apresentam, nesta secção, os quais se encontram provados
documentalmente. São relatados factos negativos, cujo apuramento resulta
de, ao longo de todas as diligências, nunca terem sido observados indícios
contrários, apesar do ónus que recai sobre os órgãos visados, decorrente do
dever de colaboração de todos os órgãos e serviços públicos, através dos seus
funcionários ou agentes e de outros titulares de cargos públicos para com o
Provedor de Justiça (art.º 29.º da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, na redacção
da Lei n.º 30/96, de 14 de Agosto):
219
Ambiente e recursos naturais...
1. Parecer favorável condicionado do Instituto Português do
Património Arquitectónico, aprovado em 20.04.1999, sobre
requerimento de informação prévia favorável, após dois pareces
negativos, em 15.09.1997 e em 29.09.1998, relativos a anteriores
versões de um estudo prévio;
2. Informações técnicas municipais, de 12.08.1997 e de
10.11.1997 advertindo para a necessidade de condicionar o projecto a
uma prévia operação de loteamento urbano;
3. Deferimento de informação prévia favorável, por despacho da
Vereadora Margarida Magalhães, de 30.08.1999, de uma operação de
edificação de cinco blocos para habitação e, residualmente, uso terciário,
com aproveitamento do depósito escavado no subsolo pelo antigo
gasómetro para a edificação de oito pisos destinados a estacionamento;
4. Requerimento por Visatejo, S.A., em 21.07.2000, de licença de
construção, a fls. 1 segs. (proc. B) em cuja memória descritiva se afirma:
a) dispor o terreno (dois prédios) de uma área 5784 m2, embora
apenas se demonstre a legitimidade possessória de 4 631 m2
(2 211 m2 + 2 420 m2), atestada por cópia de certidões do registo
predial;
b) preverem-se 86 fogos, com base numa área de utilização de
16 350 m2 (soma das superfícies de pavimento), a distribuir pelo
bloco A, a que correspondem os edifícios n.ºs 1, 2 e 3, com frente
para a Av. Infante Santo, e pelo bloco B, constituído pelos
edifícios n.ºs 4 e 5, implantado perpendicularmente,
acompanhando o Aqueduto das Águas Livres68;
c) prever-se a cércea de r/c + sete pisos acima da cota de soleira,
salvo na confrontação com a Rua Alto da Cova da Moura, onde
a cércea se reduziria a r/c + quatro pisos;
d) guardar-se uma margem de cinco metros para o passeio
longitudinal à Av. Infante Santo que, neste troço, se estima com
a largura de 16,55 m;
68
De acordo com o quadro síntese exibido a fls. 32 do proc. A, trata-se de 3380m2 (edifício 1)
+ 2722m2 (edifício 2 ) + 3400 m2 (edifício 3) + 2760 m2 (edifício 4) + 4388 m2 (edifício 5),
o que representa um índice de construção líquido de 3,53.
220
Pareceres
5. Parecer positivo da Direcção Regional de Lisboa do Instituto
Português do Património Arquitectónico, sobre o projecto de
arquitectura, em 20.04.2000, homologado pelo vice-presidente, em
20.05.2000, por serem respeitadas as condições estipuladas quando da
informação prévia favorável;
6. Informação técnica de 26.10.2000, em que se aponta a
contradição entre áreas (supra, 6.as) e surge assinalado um desvio de
implantação de, aproximadamente cinco metros a norte e a nascente,
com aproximação muito superior ao Aqueduto do que a faixa de respeito
permitiria (dez metros);
7. Informação técnica de 15.12.2000, em cujo teor se reiteram
as objecções anteriores, por não ter o requerente vindo justificar
adequadamente os desvios apontados;
8. Aponta-se expressamente, pela primeira vez, o indício de estar
a ser usurpado terreno municipal, em 4.01.2001, sobre o que recai um
despacho de visto, em 5.01.2001, pelo director do Departamento de
Administração do Património Imobiliário, remetendo o expediente ao
Departamento de Administração Urbanística da Zona Ocidental;
9. Notificado o requerente, em 15.01.2001, para pronúncia
sobre as reservas suscitadas;
10. Participação por engenheiro do Departamento de
Administração Urbanística da Zona Ocidental, em 22.01.2004, do facto
de se encontrarem em curso trabalhos de escavação e demolição, apesar
de a operação não dispor de licença69;
11. Em 24.01.2001 alvitra-se como justificação para diferença
entre áreas o seguinte:
“Fomos informados pela requerente que a diferença de 1143 m2
de área relativamente ao que consta do projecto corresponde a uma
parcela de terreno, propriedade da Câmara Municipal de Lisboa, já do
69
Esta informação não surtiu efeito útil. Os trabalhos prosseguiriam a bom ritmo. A
identificação do responsável técnico pelas operações de demolição só veio a ser
apresentada em 5.07.2004 (fls. 559), assim como as apólices de seguros, o plano de
segurança e saúde. Na verdade, apenas motivou uma advertência escrita ao seu autor
por ter extrapolado as competências próprias da unidade orgânica a que pertence
(Departamento de Administração Urbanística da Zona Ocidental).
221
Ambiente e recursos naturais...
conhecimento do Departamento de Gestão do Património, estando a ser
acompanhado pelo Dr. Dinis (...) é, no entanto, assegurada a distância
de 10 metros acima da cota de soleira, o que protege e vai ao encontro
visual do aqueduto”;
12. Objecções ao impacte no tráfego, em 7.03.2001, reclamando
estudo próprio;
13. Apresentação de um estudo de tráfego (sem registo de
entrada), em 15.05.2001, em cujo teor se destaca o pico de trânsito na
Av. Infante Santo, no período compreendido entre as 8,00 h e as 9,00 h
(1554 automóveis ligeiros, quatro pesados de mercadorias e 16 de
passageiros)70;
14. Despacho do Departamento de Gestão Imobiliária, de
16.07.2001, pelo seu director, em que admite alienar parcela municipal
como complemento de lote «logo que e se o projecto merecer
aprovação»;
15. Aprovação do projecto de arquitectura, em 9.11.2001, pela
Vereadora, condicionado, no entanto, à aprovação de todos os projectos
indicados (de tráfego e de arranjos exteriores, presume-se) e demais
elementos essenciais;
16. Cálculo da taxa de reforço de infra-estruturas urbanísticas
no valor de € 565.448,00, em 26.12.2001;
17. Alienação ao promotor de um complemento de lote (por
desanexação de um prédio rústico compreendido no domínio privado
municipal) pelo valor de € 515.695,57;
18. Constituição de garantia bancária como caução de boa
execução de trabalhos de desvio dos colectores, no valor de €49.049,30;
19. Deferimento de licença de construção, por despacho da
70
As questões de tráfego continuarão, ao longo de todo o procedimento, e não obstante a
apresentação de um novo estudo, em Agosto de 2001 (sem registo de entrada), a
suscitar reservas do Departamento de Tráfego, ora, em 6.03.2001, por não permitir
«verificar na planta apresentada pormenores da faixa de rodagem e passeio» nem como
se fará «o processamento de manobras de viaturas de acesso ao estacionamento, com
garantias de segurança e sem interferência no trânsito local», a acrescer à falta de
condições de segurança para manobras em duplo sentido, falta de esquema de
circulação, capacidade das vias envolventes e processamento de cargas e descargas, ora
ainda, em 3.09.2001, assinalando a exiguidade dos passeios.
222
Pareceres
Vereadora Eduarda Napoleão, e 27.06.2003, prevendo cércea de nove
pisos acima da cota de soleira;
20. Notificação ao requerente, em 8.07.2003, do deferimento da
licença com indicação de que «deverá ser requerida a emissão do alvará
no prazo de um ano, a contar da data da recepção da notificação, sem o
que a licença caducará»;
21. Revisão do valor da taxa de reforço de infra-estruturas
urbanísticas, em 1.09.2004, para € 610.040,50, a acrescer a
€ 72.182,73, a título emolumentar, pelo deferimento da licença, a
€148,15, pelas operações de demolição (já integralmente executadas) e
a € 50.112,71, por ocupação da via pública;
22. Aproveitamento edificatório de parte da zona de respeito,
cuja preservação fora definida como condição do parecer do IPPAR e da
pronúncia da EPAL, verificada em 5.05.2006:
“A parcela a norte, junto ao Aqueduto das Águas Livres,
encontra-se parcialmente utilizada por construções maciças que
delimitam uma área de terraços privativos das fracções autónomas.
Pudemos observar que os corpos que os delimitam apresentam uma
altura que oscila entre 1,60 m e 2,00 m, reduzindo substancialmente o
afastamento ao imóvel classificado, em contravenção ao parecer do
IPPAR. Se a fachada se afasta 10,32 m do Aqueduto, já o muro do
terraço está apenas a 3,53 m da mesma fachada, com o que se preserva
apenas uma faixa que varia entre 6,79 m e 5,18 m, em relação ao
imóvel classificado, no ponto mais desfavorável.”.
23. De resto, tais terraços infringem o projecto de arquitectura,
executados que foram em lugar de simples floreiras públicas previstas
para o local;
24. Incumprimento da largura mínima do passeio confrontante
com a Av. Infante Santo, observado em 5.05.2006:
“Com efeito, é visível um balanceamento da edificação na parte que
confronta com a Av. Infante Santo. Ao que correspondem diferenças muito
sensíveis na largura dos passeios e lugares para estacionamento longitudinal,
na via pública. Há um ponto em que o passeio se limita a 1,98 m;
De resto, na planta de implantação de espaços verdes é
possível observar que, de facto, há um desalinhamento dos
223
Ambiente e recursos naturais...
passeios, tendo a edificação avançado cerca de um metro sobre a
via pública;”
25. Incumprimento da liquidação de taxas urbanísticas referidas
supra (n.º 21), em especial, da taxa de reforço e manutenção de infra-
-estruturas urbanísticas, apesar de emitidas guias de receita;
26. Inexistência do alvará da licença deferida no processo
municipal, não havendo sequer indícios de ter sido apresentado
requerimento – nem em tempo nem extemporaneamente – da sua emissão71.
§3.º Da ponderação procedimental dos valores patrimoniais
arquitectónico e arqueológico
1. Em 1997, ainda em fase de estudo prévio72, o Instituto
Português do Património Arquitectónico apreciou um projecto inicial
que previa, para o local em causa, a construção de um conjunto de
edifícios com duas frentes. Previa-se, na frente poente, sobre a Av.
Infante Santo, a implantação de quatro edifícios, com sete pisos para
habitação e rés-do-chão destinado a comércio. E, na frente orientada
para a Rua da Cova da Moura um outro edifício com três blocos,
apresentando, acima da cota de soleira, résdo-chão, quatro pisos para
habitação e um piso semi-enterrado para estacionamento. A área bruta
de construção à superfície prevista era de 15.375 m2.
2. O Instituto Português do Património Arquitectónico, em
15.09.1997, pronunciou-se desfavoravelmente sobre o referido projecto,
opondo que o conjunto deveria ser reformulado de modo a que a cércea
acompanhasse a pendente da avenida. No parecer aponta-se,
designadamente, que:
“a composição arquitectónica, volumetria, materiais e cores
constituem elementos fundamentais na caracterização do novo edifício,
de forma a contribuir para a envolvente do monumento nacional, bem
como o tratamento dos espaços exteriores.”.
71
No local da obra, o aviso afixado exibe, no espaço reservado à identificação do alvará, a
referência ao proc.º 2484/DGU/97, o qual se reporta ao pedido de informação prévia.
Posteriormente, seria substituído pelo suporte que hoje se encontra afixado, em que se
faz referência – como se do número do alvará se tratasse – à licença n.º 318/C/2004.
72
Processo DRL-97/23-6(537).
224
Pareceres
3. Em 29.09.1998, a propósito de um aditamento ao pedido de
informação prévia, este instituto público pronunciou-se, de novo,
reafirmando a inviabilidade da operação urbanística, podendo respigar-
-se na informação interna que sustenta o parecer:
“relativamente ao conjunto de edifícios que se desenvolve
paralelamente ao Aqueduto, em que a cércea se situava a uma cota
superior, de cerca de mais de um piso dos situados na avenida, com
menos pisos face ao desnível do terreno, é agora proposta uma
volumetria muito maior, de mais três pisos. (...) para além de não
atender à condicionante expressa no anterior parecer relativamente à
modulação do conjunto, de forma à cércea acompanhar a pendente na
avenida, propõe uma solução volumétrica ao longo do Aqueduto que
considero poder prejudicar o seu enquadramento, física e visualmente.
Assim entendo que o estudo prévio não propõe a valorização da
envolvente do monumento nacional, bem como dos imóveis
classificados, englobados na Zona Especial de Protecção”;
4. Ao tempo, foi ainda chamada a atenção para a necessidade da
implantação dos edifícios não inviabilizar os previstos trabalhos de
valorização do Chafariz das Terras, que se encontraria em estudo, por
iniciativa da Câmara Municipal de Lisboa, designado por “projecto de
requalificação do Alto da Cova da Moura e Travessa do Chafariz das
Terras”.
5. Em 1999, os serviços da Câmara Municipal de Lisboa
solicitaram ao Instituto Português do Património Arquitectónico nova
apreciação do estudo prévio. A área bruta de construção acima da cota
de soleira voltava a aumentar, atingindo 16.700m2.
6. Não obstante, depois da publicação da Portaria n.º 512/98, de
10 de Agosto, que fixa a zona especial de protecção, vem o Instituto
Português do Património Arquitectónico pronunciar-se, em 20.05.2000,
pela compatibilidade do edifício proposto com a requalificação física e
visual do Aqueduto, nos seguintes termos:
“Relativamente ao edifício proposto, paralelo ao Aqueduto das
Águas Livres, embora do ponto de vista da valorização da envolvente ao
monumento se afigure desejável uma volumetria inferior, parece-me que
tendo presente os parâmetros urbanísticos do local, poderá ser compatível
225
Ambiente e recursos naturais...
com a requalificação visual e física do Aqueduto, pelo percurso pedonal
proposto e pela transição volumétrica que poderá estabelecer com os
edifícios localizados a norte, de topo para a avenida.”.
7. Estipularia como condicionante, porém, a preservação de um
interstício de dez metros entre as edificações e o Aqueduto.
8. Sem que o motivo por que se revia a posição anterior surgisse
inteiramente esclarecido73, e afirmando o Instituto Português do
Património Arquitectónico não poder prestar as informações solicitadas
em virtude da apreensão judicial do processo instrutor, procedeu-se à
sua consulta quando disponível nas instalações da Direcção Regional de
Lisboa, em 19.05.2006.
9. Na ocasião, foi ouvido o Director Regional de Lisboa, Arq.º
Flávio Lopes, acerca do motivo pelo qual, considerada excessiva a
volumetria do primeiro estudo, com a área bruta de construção de
15.375 m2, fora aprovada a proposta contemplando um aumento
daquela área para 16.700 m2, não obstante a indicação segundo a qual
se mostraria aconselhável uma volumetria inferior.
10. Segundo o director regional, a mudança de posição do Instituto
Português do Património Arquitectónico ficou a dever-se à apresentação de
elementos complementares que permitiram concluir que o edifício
meridional não atingia uma altura total superior à das construções
confinantes, ao contrário do que o projecto inicial parecia indiciar.
11. Constituem prioridades da direcção regional, no que respeita
à salvaguarda do património cultural edificado, i) a protecção física dos
bens, ii) a relação visual com o bem protegido e iii) a coerência da
proposta com o urbanismo circundante. E, no caso, o IPPAR considerou
estarem suficientemente garantidos tais aspectos.
12. Considerou que os dez metros de afastamento ao Aqueduto
das Águas Livres correspondem a um valor meramente indicativo,
destinado a preservar a identidade física do monumento, tendo sido
estabelecido por coincidir com distância prevista para as servidões
hidráulicas.
13. Competindo ao IPPAR prosseguir o interesse público de
73
No essencial, considerou o IPPAR que «as peças desenhadas e a fotomontagem
permitem uma leitura esclarecedora da proposta no local».
226
Pareceres
protecção e valorização dos bens materiais imóveis que, pelo seu valor
específico reconhecido, integram o património arquitectónico, dispõem
os seus órgãos de uma considerável margem de livre apreciação que nem
o Provedor de Justiça nem outros órgãos de controlo externo estão em
posição de sindicar em toda a linha.
14. O Provedor de Justiça é aconselhado a apreciar o exercício
destes poderes com moderação, sob pena de alvitrar a adopção de
procedimentos sem base estritamente jurídica ou ética, invadindo a
reserva de autonomia pública para definir o mérito, oportunidade e
conveniência das decisões.
15. Dispondo o imóvel de uma zona de protecção de 50 metros,
poderia o IPPAR ter condicionado o seu parecer a uma faixa non
aedificandi maior, poderia ter condicionado temporalmente o seu
parecer ao conhecimento de um aventado projecto de requalificação do
Chafariz das Terras e da área envolvente, poderia ter-se mantido
intransigente em matéria de volumetria e cérceas, poderia até ter
exercido a preferência legal na transmissão onerosa de imóveis sitos na
zona de protecção. Não o fez, mas não deverá ser o Provedor de Justiça
a reprová-lo, embora, de todo, não lhe louve as opções. Trata-se de uma
apreciação que compete à opinião pública, à comunidade dos
especialistas e ao Governo, enquanto órgão de supervisão e tutela do
Instituto Português do Património Arquitectónico.
16. De todo o modo, o que se justifica assinalar é que,
confirmada a presença de construções dentro da faixa de dez metros, em
5.05.2006, poderia o Instituto Português do Património Arquitectónico
ter determinado o embargo parcial da obra, nos termos do previsto no
art.º 4.º da Lei n.º 120/97, de 16 de Maio. E não o fez, quando se
tratava, aqui, de exercer um poder vinculado.
17. No que respeita à prossecução do interesse cultural
arqueológico, a Provedoria de Justiça inquiriu o Instituto Português de
Arqueologia acerca das petições dos queixosos relativamente a vestígios
relevantes do património não monumental, designadamente a
circunstância de alguns entendidos na matéria considerarem provável a
existência de cavidades cársicas, contendo informação relevante sobre a
actividade de populações do paleolítico superior.
227
Ambiente e recursos naturais...
18. Mais se arguía que os edifícios se implantariam em área de
potencial valor arqueológico de nível 2 de intervenção – art.º 15.º, n.º 1,
alínea b), do Regulamento do Plano Director Municipal de Lisboa, o que
implicaria um especial acompanhamento dos trabalhos de escavação.
19. Foi-nos transmitido que, na sequência da denúncia dos
reclamantes, um especialista em arqueologia daquele instituto público
efectuara visita ao local, em conjunto com um técnico municipal do
Museu da Cidade. Concluiu-se pela improbabilidade de existência de
galerias cársicas, asserção reforçada pelos resultados do estudo
geotécnico efectuado, cujas sondagens revelaram um substrato calcário
compacto, sem cavidades.
20. De todo o modo, o Instituto Português de Arqueologia
salientou a necessidade do imediato acompanhamento arqueológico dos
trabalhos de escavação. Este porém nunca teve lugar, e, entretanto,
foram concluídas as escavações.
21. Da análise da intervenção destes dois institutos públicos
nada atinge a validade dos actos de controlo municipal, nomeadamente,
da licença de construção deferida pela Câmara Municipal de Lisboa.
Esta consideração, não afasta porém a necessidade de apontar algumas
contradições na intervenção quer do IPPAR quer do IPA. Assim, da parte
do primeiro destes institutos públicos justificar-se-ia tornar pública a
razão de ser da alteração do parecer, tanto mais que do Código do
Procedimento Administrativo resulta um dever qualificado de
fundamentação para os pareceres, favoráveis ou desfavoráveis (art.º
99.º, n.º 1). No tocante ao Instituto Português de Arqueologia, as suas
atribuições e a competência dos seus órgãos de direcção ficaram longe
de serem exercidas em plenitude. Assim, limitou-se a sugerir a
necessidade de acompanhamento dos trabalhos por um arqueólogo, não
tendo nunca imposto tal intervenção, quando o poderia ter feito, para
mais, a expensas do promotor imobiliário (art.º 79.º, n.º 3, da Lei n.º
107/2001, de 8 de Setembro74).
74
Bases da Política e do Regime de Protecção e Valorização do Património Cultural.
228
Pareceres
§ 4.º Da necessidade de prévia operação de loteamento urbano
1. Embora não expressamente suscitada na petição dos
queixosos, a interrogação primeira diante do projecto em execução
reporta-se à precedência de operação de loteamento, com cujo
licenciamento haveria o município de poder impor a execução de obras
de urbanização e a estipulação da cedência de terrenos para o domínio
público municipal, tanto mais que estaria ponderado um projecto de
requalificação urbanística, a desenvolver em plano de pormenor, para a
zona envolvente ao Chafariz das Terras, o que permitiria devolver ao
troço do Aqueduto parte da dignidade monumental perdida e facultar
aos moradores locais zonas verdes e outros espaços de lazer. Não se
justificando porventura as cedências, o município auferiria com o
loteamento compensações em numerário ou em espécie.
2. A operação de loteamento surgiu no direito urbanístico
nacional, em 1965, à semelhança do que ocorrera em outros países
europeus, como condição imposta à pluralidade de edificações
implantadas numa mesma unidade predial. Encontrando-se a divisão de
prédios para construção sujeita a licença, desde que entrou em vigor o
Decreto-Lei n.º 46 673, de 29 de Novembro de 1965, o loteamento não
constitui uma faculdade. É um ónus para o promotor. Trata-se de
garantir que os solos a edificar se encontram adequadamente
urbanizados, ou seja, dotados das infra-estruturas indispensáveis e, por
outro lado, prover a um conjunto mínimo de regras de ordenamento a
uma escala de pormenor. As especificações contidas numa licença de
loteamento bem podem, pois, comparar-se à disciplina típica de um
plano de pormenor.
3. Dispor de condições de urbanização para edificar onde elas
faltam não é simplesmente útil. É verdadeiramente necessário. Na falta
destas condições, descortinam-se dois efeitos que, mais tarde ou mais
cedo, irão perturbar a ordem da cidade. Em primeiro lugar, as
edificações executadas e os seus utilizadores ficam privados do que se
convenciona serem os requisitos funcionais mínimos para satisfazer
necessidades colectivas: fornecimento de energia eléctrica, drenagem de
águas pluviais e de águas residuais, recolha de resíduos sólidos,
229
Ambiente e recursos naturais...
acessibilidades e estacionamento automóvel, abastecimento domiciliário
de água, prestação de serviços de comunicações. Quando a edificação
tem lugar sem estarem criadas estas condições, o resultado é o das áreas
urbanas de génese ilegal, em que faltam zonas verdes, os arruamentos
são demasiado exíguos, não há quem cuide da sua pavimentação nem
conservação, a paisagem é desordenada, a prestação de serviços públicos
de interesse geral é precária e a densidade populacional torna a
qualidade de vida muito reduzida. Em segundo lugar, as obras de
urbanização sustentam a integração de uma nova frente urbana nos
equipamentos já existentes para benefício da população residente nas
imediações. De outro modo, a sobrecarga representada pelas novas
edificações terá um impacte negativo extremamente pesado no ambiente
urbano vizinho – o afluxo de tráfego, o acréscimo de esforço para os
passeios e pavimentos, o aumento na procura de lugares de
estacionamento, o maior consumo de água e de energia eléctrica, a
saturação das redes públicas de drenagem de águas residuais e de águas
pluviais, o aumento da procura na utilização dos edifícios escolares e na
prestação de cuidados de saúde primários.
4. As operações de loteamento importam, bem assim, um
conjunto muito importante de contrapartidas que permitem uma mais
justa repartição de encargos com o interesse público. Assim, para além
das áreas que se mantêm sob propriedade e gestão privadas, para uso
exclusivo dos adquirentes de lotes ou das fracções sobrepostas em
edificações multifamiliares (zonas verdes, arruamentos interiores,
estacionamento privativo), é justo que o promotor tenha de ceder ao
domínio público municipal áreas que se destinarão à fruição pública. A
nova frente urbana traz consigo uma apreciável mais-valia, mas que,
sem cedências ao município, revertem integralmente para o património
do loteador. A função social da propriedade privada reclama, por isso,
que o impacte da nova concentração de edificações contribua para a
satisfação de necessidades colectivas de terceiros.
5. A operação urbanística reclamada – em avançado estado de
execução – apresenta duas grandes frentes edificadas, repartindo-se por
cinco diferentes edifícios, com oito pisos, acima da cota de soleira,
predominantemente destinados a habitação. Apresenta áreas de
230
Pareceres
utilização colectiva e, abaixo da cota de soleira, 335 lugares de
estacionamento, cujos acessos e escoamento se processarão por três
diferentes locais, um deles, sobre a Av. Infante Santo.
6. Não foi, contudo, precedida por operação de loteamento. Não
houve cedência de terrenos para o domínio público municipal, tão-
-pouco houve compensações em numerário ou em espécie e as obras de
urbanização empreendidas – no essencial – circunscrevem-se a
proporcionar utilidades e comodidades aos futuros moradores.
7. Indício muito significativo da necessidade, por seu turno, de obras
de urbanização viria a ser o desvio do colector da rede de drenagem pública
de águas residuais, que houve necessidade de executar.
8. Estamos em crer que a operação de loteamento não apenas se
justificava por um imperativo legal como era reclamada pelo impacte
muito significativo do empreendimento numa área consolidada. Melhor
dizendo, a defesa do interesse público, mesmo sem conhecimento exacto
da lei, haveria de intuir no aplicador a necessidade de prévio loteamento.
9. Já no procedimento de informação prévia encontra-se
justamente formulada esta reserva na Informação de 12.08.1997,
quando se aponta tratar-se de dois edifícios autónomos, para concluir
que, ao cabo e ao resto, do conjunto resultam, na verdade, sete edifícios
(este conjunto viria, mais tarde, a ser reduzido para cinco). A autora da
informação não podia ser mais clara, ao rematar do seguinte modo:
«neste sentido e considerando as características do terreno em causa,
entende-se que esta intervenção urbanística deveria ser sustentada por
uma operação de loteamento».
10. Outro técnico, autor da Informação de 10.11.1997,
converge, insistindo pela operação de loteamento, até por causa da
impressionante densidade do conjunto a edificar (um índice de
utilização bruto de 2,65) num terreno acentuadamente declivoso, com
diferenças de cota que chegam a atingir 16 metros.
11. Apesar destas objecções, a informação prévia seria deferida,
sem considerações quanto à necessidade de lotear, por despacho da
Vereadora Margarida Magalhães, de 30.08.1999. Jamais se encontra no
processo instrutor apreciação alguma desta questão, cuja relevância
para o interesse público haveria de ser decisiva.
231
Ambiente e recursos naturais...
12. Com este despacho, o requerente obtivera o direito a não ver
indeferido o pedido de licenciamento da operação que viesse a
apresentar no prazo de um ano contado da sua notificação (art.º 13.º, do
Regime Jurídico do Licenciamento Municipal de Obras Particulares,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro), mas nada
impedia a revogação deste acto por ilegalidade – no prazo maior para
impugnação contenciosa (art.º 141.º, n.º 2, do Código do Procedimento
Administrativo) ou, sendo caso disso, a declaração de nulidade do
mesmo, a todo tempo (art.º 134.º, n.º 1).
13. O conceito normativo de loteamento já, ao tempo, vinha
determinado, não pela divisão jurídica de um ou mais prédios, mas pelas
acções que tivessem por objecto ou por efeito a divisão em lotes para
obter o seu aproveitamento edificatório, de imediato ou
subsequentemente (art.º 3.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 448/91, de 29
de Novembro). Por objecto ou por efeito, note-se. Quer isto dizer que o
loteamento resulta da acção que começa por fraccionar um ou vários
prédios para neles construir várias edificações urbanas, como resulta
também da edificação plúrima num mesmo prédio ou conjunto de
prédios, de modo a justificar a sua divisão jurídica, nomeadamente no
plano do registo predial. Por outras palavras, a lei não se fixa na divisão
jurídica (em lotes) como pressuposto da operação de loteamento. Pelo
contrário, é a divisão em lotes que se apresenta como consequência da
necessidade de lotear.
14. As averiguações da Provedoria de Justiça incidiram nesta
questão, inquirindo-se especificamente o Presidente da Câmara
Municipal de Lisboa, por via do ofício expedido em 16.01.2006. Pedia-
-se, de resto, que fosse indagado o motivo que pudesse justificar a
preterição da operação de loteamento e das contrapartidas próprias.
Este órgão, que nunca respondeu directamente, relegaria a sua posição
para uma informação do Departamento de Gestão Urbanística I, a qual,
neste ponto, limitou-se a acenar com a lei aplicável ao tempo.
15. É bem de ver, porém, que a lei não mudou muito nesta
matéria. E no que mudou, com o Regime Jurídico da Urbanização e da
Edificação (Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro), foi
precisamente para mitigar a necessidade de lotear. Com efeito, no art.º
232
Pareceres
57.º, n.º 5, vem admitir-se um tertium genus, em que a pluralidade de
edificações, desde que contíguas e sem autonomia funcional possa dar
lugar à previsão de áreas de utilização colectiva, por remissão para o
art.º 43.º e até ao pagamento de compensações, por remissão para o art.º
44.º, n.º 4, na eventualidade de estas áreas permanecerem sob
compropriedade privada.
16. Parece ter constituído entendimento dominante na Câmara
Municipal de Lisboa que o loteamento pressuporia a divisão jurídica,
formal, de um ou de vários prédios (se emparcelados) em diferentes
lotes. Logo, sem este pressuposto e perante um único edifício, como seria
o caso, não estaria ao alcance do município condicionar as obras de
edificação a uma prévia operação de loteamento.
17. Movido legitimamente pelo lucro, o promotor imobiliário
sempre poderia, seguindo esta errónea posição, evitar os encargos próprios
de uma operação de loteamento, bastando-lhe não dividir juridicamente o
imóvel. A pluralidade de edificações, graças a uma qualquer ligação
funcional, de par com a contiguidade, constituiria condição suficiente.
18. E isto, sem inconveniente algum na alienação a vários
adquirentes de fracções autónomas, já que no art.º 1438.º-A do Código
Civil se permite a aplicação do regime da propriedade horizontal a tais
conjuntos edificados.
19. O regime da propriedade horizontal é um regime de relações
jurídicas reais, nada contendo de fins nem meios de execução de
políticas urbanísticas. O que no art.º 1438.º-A do Código Civil veio
trazer-se de novo (aditado pelo Decreto-Lei n.º 267/94, de 25 de
Outubro) foi, apenas e tão-só, a possibilidade de o regime das partes
comuns da propriedade horizontal (ou propriedade por andares) poder
ser aplicado a partes comuns de unidades ou fracções autónomas
combinadas em edificações distintas, isoladas ou não, unifamiliares ou
multifamiliares. Nada mais.
20. Por conseguinte, de modo algum pode conceber-se que a
constituição da propriedade horizontal adaptada a conjuntos de edifícios
e o respectivo título se apresentem como uma alternativa à operação de
loteamento.
21. Sinal evidente de que é este o entendimento pressuposto na
233
Ambiente e recursos naturais...
lei, vem-nos do art.º 43.º, n.º 4, do Regime Jurídico da Urbanização e da
Edificação (RJUE), em que, relativamente aos espaços verdes e de
utilização colectiva, infra-estruturas viárias e equipamentos de natureza
privada se determina constituírem partes comuns dos lotes e dos
edifícios que neles vierem a ser construídos, aplicando-se
imperativamente o regime civil da propriedade horizontal (art.ºs 1420.º
a 1438.º-A, do Código Civil). Nem se oponha que tal concepção é
inovadora, pois já resultava do disposto no art.º 15.º, n.º 4, do regime
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro.
22. É certo que alguns sectores da doutrina nacional se deixaram
impressionar com o citado art.º 1438.º-A, do Código Civil, ao ponto de
verem nesta extensão e adaptação do regime civil da propriedade
horizontal uma alternativa ao loteamento. Só as relações jurídicas reais
de propriedade horizontal permitiriam enquadrar as figuras do
denominado supercondomínio ou do condomínio complexo75.
23. Cremos, porém, que basta representar a possibilidade de
num mesmo lote haver propriedade por andares (propriedade
horizontal) com partes comuns privativas, a somar a outros lotes e a
partes comuns generalizadas a todo o loteamento para ter de reconhecer
que a constituição de um loteamento se move apenas entre normas de
direito público, ao passo que a propriedade horizontal – simples ou
complexa – se move, no essencial, por normas de direito privado.
24. Já o Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro, aplicado
ao caso concreto, se dava conta da cumulação – em esferas diferentes –
entre loteamento e propriedade horizontal, designadamente, quando no
art.º 53.º, n.º 1, se reportava à «primeira transmissão de imóveis
construídos nos lotes ou de fracções autónomas desses imóveis».
25. Em certo sentido, é o que tem lugar com as relações jurídicas
reais sobre construção em prédios vizinhos, disciplinadas nos art.ºs 1360.º
e segs. Do Código Civil, quando cotejadas com as normas sobre
75
António Pereira da Costa, Propriedade Horizontal e Loteamento: Compatibilização, in
Rev. do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente,
n.º 3 (1999), p. 65 e segs. Fernanda Paula Oliveira/Sandra Passinhas, Loteamento e
Propriedade Horizontal: Guerra e Paz, in Rev. do Centro de Estudos de Direito do
Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, n.º 9 (2002), p. 46 e segs.
234
Pareceres
afastamentos e altura das construções, enunciadas nos art.º s 58.º e segs.
do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-
-Lei n.º 38.382, de 7 de Agosto de 1951. De um lado, temos o direito
privado com situações jurídicas disponíveis e sujeitas à autonomia
privada, dotadas das características propter rem. Do outro, temos normas
de ordem pública urbanística, onde em vez do interesse público na justiça
e na paz social para resolução de conflitos se protege o interesse público
na salubridade, segurança e estética das edificações urbanas.
26. Note-se, de resto, que quem anteriormente admitia uma
relação disjuntiva – entre loteamento e propriedade horizontal – vem hoje
admitir que o emparcelamento de dois ou mais terrenos num só lote, como
sucedeu no caso em análise, obriga a uma operação de loteamento76:
“É questionável a situação da construção de edifícios contíguos
e funcionalmente ligados entre si que implique o emparcelamento de
distintos prédios. Nestes casos, pode defender-se apenas haver razão
para sujeitar esta operação ao processo de loteamento naquelas situações
em que, nos termos de regulamento municipal em vigor, às mesmas não
tenha sido reconhecido impacte semelhante a uma operação de
loteamento, já que, caso tal tenha acontecido, a referida operação,
embora não configure um loteamento, está sujeita às mesmas regras
deste, pelo que exigir o processo de loteamento seria repetir,
desnecessariamente, as mesmas exigências.”77
27. Contraposto à câmara municipal o excessivo formalismo do
critério – até por confronto com o elemento literal – exposta a extrema
vulnerabilidade do ónus de lotear (ilustrado pela escassez de operações
de loteamento na cidade) e reconhecida a perda de vantagens para o
interesse público municipal (cedências, compensações, áreas de
utilização colectiva e espaços verdes, obras de urbanização), seria
reafirmada a aludida posição municipal com base numa prática
administrativa seguida tradicionalmente.
28. O uso porém não constitui fonte de direito, muito menos quando
resulte de uma prática contrária à lei e ao interesse público. Nem sequer
pode invocar-se o princípio da igualdade para justificar a necessidade de
76
Maria José Castanheira Neves/ Fernanda Paula Oliveira/Dulce Lopes, Regime Jurídico
da Urbanização e da Edificação – Comentado, Ed. Almedina, Coimbra, 2006, p. 57.
235
Ambiente e recursos naturais...
tratamento igual quando o termo de comparação se apresenta, ele próprio,
contrário à lei e aos mais elementares princípios da ordem pública
urbanística. O caso mais evidente de indevida preterição de operação de
loteamento, com os inconvenientes que não passam despercebidos ao
observador, é o do complexo denominado Torres das Amoreiras, ainda assim
dotado de algumas escassas obras de urbanização e da cedência de espaços
para circulação automóvel e de peões.
29. Sem razão aparente, continua por regulamentar, no
município de Lisboa, há cinco anos, a disposição contida no art.º 57.º,
n.º 5, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, preceito
legislativo que procurou corrigir a elevada diferença de encargos entre
operações de loteamento e conjuntos edificados (condomínios fechados,
por exemplo) com base em critérios meramente formais, generosos, sem
dúvida, mas apenas para o interesse comercial dos promotores.
30. Ali se estipula, na verdade, que as novas edificações num
mesmo prédio, contanto que contíguas e funcionalmente ligadas entre si
– e, por isso, em risco de exorbitarem da necessidade de prévio
loteamento – obrigam, não obstante, à preservação de áreas para
espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas e equipamentos
(art.º 43.º), desde que a operação possua impacte semelhante ao de uma
operação de loteamento. Contudo, a concretização deste conceito
impreciso, foi relegada para a autonomia municipal, a exercer
por regulamento, o que vem permitindo, em Lisboa, perpetuar o
tratamento diferenciado e sem fundamento material para situações que,
do ponto de vista urbanístico, têm um impacte semelhante, como o
próprio legislador reconhece. Por outras palavras, a omissão do
regulamento municipal e a inusitada redução do conceito de loteamento
a um pressuposto meramente formal combinam-se, entre si, gerando um
efeito cumulativo contrário à lei e extremamente prejudicial para o
interesse público.
31. Insistem a directora do Departamento Municipal de Gestão
Urbanística I, Arquitecta Isabel Cabido, e o chefe de divisão, Arquitecto
João Santos, em considerar que a operação reclamada representa um
77
Fica por esclarecer, todavia, como é de admitir, seguindo as citadas autoras, que uma
situação que, por regulamento municipal, não possua impacte semelhante ao de um
loteamento, venha, ao fim e ao cabo, a subordinar-se a uma operação de loteamento.
236
Pareceres
único edifício, apesar de a sua leitura externa ter como resultado a
percepção visual de cinco blocos diferentes. São blocos de uma mesma
unidade – asseveram – e, como traço indelével desta representação
dispõem de áreas exteriores de uso comum e de pisos em cave para
estacionamento automóvel, próprios dos cinco blocos, com entradas e
saídas comuns para a via pública.
32. Todavia, do ponto de vista funcional, é muito mais o que
individualiza cada uma das edificações multifamiliares do que aquilo que
apresentam em comum. A ligação não é verdadeiramente funcional. Releva
em aspectos acessórios (estacionamento, passeios e áreas comuns de lazer)
mas não em aspectos construtivos centrais (elementos estruturais,
comunicações horizontais e verticais, coberturas, sistemas de climatização,
distribuição de electricidade, abastecimento de água, protecção contra
incêndios, escoamento de águas pluviais, drenagem de águas residuais,
recolha de resíduos sólidos urbanos). Cada bloco dispõe de entradas e
saídas próprias, nada impedindo uma virtual partilha das partes comuns,
sem quebra alguma da funcionalidade. Basta ter presente que a circulação
entre os blocos importa inexoravelmente o atravessamento de espaços
exteriores ou dos pisos, em cave, destinados, não à ligação funcional entre
os ‘blocos’, mas ao estacionamento automóvel.
33. Em síntese, a ligação não é impossível, mas isso não faz dela
uma ligação funcional. Cada bloco dispõe de partes comuns próprias –
átrios, escadas e ascensores, coberturas, espaços de utilização comum –
sem depender do bloco vizinho. Bem se vê, pois, que a cada bloco deveria
corresponder um lote, sem embargo de os lotes disporem no exterior e no
subsolo de áreas comuns partilhadas por todos os adquirentes de fracções
autónomas. Nem mais nem menos do que, justamente, se já encontrava
previsto para as operações de loteamento no Decreto-Lei n.º448/91, de
29 de Novembro, em cujo art.º 15.º, n.º 3, se determinava:
“Os espaços verdes e de utilização colectiva, infra-estruturas
viárias e equipamentos de natureza privada constituem partes comuns
dos edifícios a construir nos lotes resultantes da operação de loteamento
e regem-se pelo disposto nos art.º s 1420.º a 1438.º do Código Civil.”.
34. Veja-se como o legislador não é indiferente a uma noção
material de loteamento, ao enunciar o que pretende reparar nas áreas de
237
Ambiente e recursos naturais...
construção clandestina, definindo-as, no Decreto-Lei n.º 804/76, de 6 de
Novembro, como «as realizadas em terrenos loteados sem a competente
licença» (art.º 1.º, n.º 1). Por outras palavras, terrenos demarcados ou
delimitados de facto, mas não juridicamente. O prédio rústico ou urbano
dividido materialmente, embora não fraccionado juridicamente, requer
prévia operação de loteamento para poder ser aproveitado com edificações.
35. A Lei n.º 91/95, de 2 de Setembro, cuidando da reconversão
das áreas urbanas de génese ilegal – áreas, precisamente, repartidas
materialmente, ao passo que juridicamente permanecem em
compropriedade – retomou expressamente este sentido, reportando-se
«a operações físicas de parcelamento destinadas à construção».
36. Não tendo sido o licenciamento das obras de edificação
reclamadas precedido por operação de loteamento, é nula, e não,
simplesmente anulável, a licença outorgada. Isto, por maioria de razão
em face do disposto no art.º 68.º, alínea a), do RJUE, como o era sob o
anterior regime jurídico do licenciamento municipal de obras
particulares (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de
Novembro) em cujo art.º 52.º, n.º 1, alínea b), já se cominava com a
nulidade o acto de licenciamento que infringisse as especificações
contidas em alvará de operação de loteamento.
37. Se é nula a licença de obras de edificação deferida contra o
disposto em licença ou autorização de operação de loteamento, nula é a
licença que tenha sido deferida com preterição da operação de
loteamento. Este entendimento encontra-se sufragado, sem oposição de
julgados, em Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de
17.05.1994 (proc. 33.641). Nele pode ler-se que se o legislador
prescreveu deverem as câmaras municipais indeferir os pedidos de
licenciamento de obras particulares contrários às especificações de
operação de loteamento, «no espírito dessa previsão e estatuição legal
não pode deixar de ter estado, para além da simples desconformidade, a
própria inexistência do alvará, se a lei no caso concreto o tornava
necessário – argumento de maioria de razão ou ‘a fortiori’».
38. Nulos são ainda, por consequência inelutável, os negócios
jurídicos de alienação celebrados de que tenha resultado, ainda que
indirectamente, a divisão em lotes ou a primeira transmissão de fracções
238
Pareceres
autónomas das edificações construídas (art.º 56.º, n.º 3, do regime
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro).
§ 5.º Do injustificado modo de cálculo da cércea
1. A cércea exprime, grosso modo, a altura da edificação, não só
para aferir do impacte na paisagem em que se insere, mas também para
estimar o impacte da densidade de utilização que importará.
2. O Plano Director Municipal de Lisboa78 deu-se ao cuidado de
definir este conceito, no art.º 7.º, como sendo:
“A dimensão vertical da construção contada a partir do ponto da
cota média do terreno no alinhamento da fachada até à linha superior
do beirado ou platibanda ou guarda do terraço.”.
3. A ideia sustentada pela câmara municipal de o
empreendimento em construção representar uma única
edificação reclamaria um único critério para calcular a cércea.
Contudo, também aqui as autoridades municipais não se deixaram
impressionar pelo facto de em toda a extensão o conjunto edificado
apresentar oito pisos, apesar de o terreno ser acentuadamente declivoso.
4. Se a cércea de oito pisos não produz impacte na face voltada
para a Av. Infante Santo, já o mesmo não poderá dizer-se das edificações
construídas a nascente, onde o terreno apresenta cotas muito superiores
e onde as edificações existentes em redor possuem uma projecção
vertical menor.
5. A cércea máxima – de acordo com o Plano Director Municipal
– é de 25 metros (II.B da introdução e art.º 50.º, n.º 1, alínea b), do
Regulamento). Isto, sem prejuízo dos afastamentos e altura máxima a
definir por aplicação do disposto no art.º 59.º do Regulamento Geral das
Edificações Urbanas, o qual, porém, não nos parece ter sido preterido.
6. Verifica-se na licença municipal ter sido deferida para cada
edifício uma cércea de nove pisos acima da cota de soleira, o que atinge
– a ser utilizado o pé-direito mínimo (2,70 m) e a espessura comum da
laje (0,30 m) – uma cércea de 27 metros. A explicação dada aponta para
que haja divergências na fixação da cota de soleira. Deve observar-se
78
Ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 94/94, de 29 de Setembro.
239
Ambiente e recursos naturais...
que, a ser assim, então, cada um dos edifícios apresentaria uma cércea
diferente, nas especificações da licença, por serem diferentes as cotas a
que se encontram cada um deles. Ora, isto não sucede, pois, nas
especificações, todos os edifícios beneficiariam de nove pisos acima da
cota de soleira.
7. As edificações executadas, todas elas, apresentam, porém, r/c
+ sete pisos, o que representa uma cércea de aproximadamente 24,5
metros79, cuidando o promotor, avisadamente, não poder amparar-se
numa licença cuja generosidade resvalava ostensivamente na
ultrapassagem da cércea máxima.
8. Mas, nem sempre. Vale a pena notar a diferença descendente
de cotas norte/sul. No plano longitudinal à via pública, e sem que o PDM
disponha de modo diferente, a única variação admitida por força do
declive é a que resulta do art.º 59.º, §1.º, do Regulamento Geral das
Edificações Urbanas, ou seja, uma variação nunca superior a 1,50 m.
Graças a esta margem de tolerância, encontrase um piso em semicave,
num dos edifícios junto à Av. Infante Santo, o qual, por ser destinado a
comércio, tem de ser contado para o cálculo da cércea. Inequivocamente,
esta fachada apresenta nove pisos, aproximando-se dos 27 metros em
manifesta violação da cércea máxima admitida no PDM.
9. Importa insistir, por outro lado, no facto de o terreno
apresentar variações altimétricas muito sensíveis. Encontra-se num
plano inclinado longitudinal da Av. Infante Santo e com diferentes cotas
a nascente, na direcção do Chafariz das Terras. A qualificar-se como
uma única edificação, haveria, por conseguinte, de apresentar
uma cércea calculada a partir de um mesmo ponto, o que não é, de todo,
o caso. Com efeito, a edificação sita a norte – embora com idêntica
volumetria – assume uma projecção muito mais elevada que as demais,
o que não consideramos compatível com a definição de uma cota de
soleira única (a determinar por média aritmética ou calculada no ponto
da entrada principal) como seria próprio de um só edifício.
79
Partindo do princípio que se bastou o projecto com o pé-direito mínimo regulamentar
e cumpriu, também pelo mínimo, a exigência contida na primeira parte do art.º 50.º,
n.º 1, alínea d), do Regulamento do PDM, em que se estipula que «a altura, contada a
partir do ponto de cota média do terreno marginal até à face inferior da laje do 2.º piso
acima da cota de soleira, não pode ser inferior a 3,5 m».
240
Pareceres
10. Opor-se-ia que o declive do terreno consentiria alguma
variação. Não o negamos. A edificação, a ser uma só, poderia apresentar
modulações que reflectissem a morfologia do terreno, mas sem prejuízo
de a cércea máxima de 25 metros ser calculada a partir de um mesmo
ponto. Veremos de qual ponto.
11. O PDM define o ponto da cota de soleira a partir da entrada
principal do edifício ou do corpo do edifício ou sua parte distinta,
quando dotados de acessos independentes a partir do exterior (art.º 7.º)
sem esquecer porém que remete o cálculo da cércea para o ponto da cota
média do terreno. Então, para que se admitisse uma pluralidade de
cotas de soleira e para que a cércea ganhasse com as modulações do
terreno seria preciso que os corpos ou partes distintas do edifício
dispusessem de acesso independente a partir do exterior, o que,
designadamente, em matéria de acesso automóvel não ocorre. É que,
para efeito do disposto no citado art.º 7.º do Regulamento do PDM, o
acesso ao exterior, o acesso à via pública, faz-se sempre pelo interior dos
espaços privativos do conjunto, não podendo por isso reconhecer-se
acessos independentes ao exterior.
12. A haver ligação funcional que permitisse obviar à operação
de loteamento, então, esta mesma ligação funcional haveria também de
cercear a exploração de diferentes cotas de soleira com diferentes
projecções verticais do mesmo suposto edifício. A cércea máxima de 25
metros teria de ser calculada a partir de um só ponto. A Direcção-Geral
do Ordenamento do Território e Desenvolvimento Urbano80 recomenda,
neste sentido que:
“Em situações específicas de edifícios confinantes com dois ou
mais arruamentos onde se verifiquem desníveis topográficos, o critério a
adoptar deve precisar qual a fachada que é tomada como referência,
contemplando sempre a coerência global”.
13. Uma mesma edificação pode apresentar diferentes alturas nas
diferentes fachadas, justamente quando haja variações altimétricas.
Contudo, a cércea é a mesma, ao tomar como base de cálculo a fachada da
entrada principal. O que se estranha é que, apesar dessas diferenças, a
Câmara Municipal de Lisboa, tenha consentido a mesma altura de todas as
80
Indicadores e Parâmetros Urbanísticos, Col. Divulgação, n.º 5, Lisboa, 1996, p. 22.
241
Ambiente e recursos naturais...
fachadas, como se o terreno se apresentasse morfologicamente uniforme.
14. Ao fim e ao cabo, a licença encerra em si própria a
contradição insanável que a arrasta para a nulidade. Para que não se
exigisse prévio loteamento, admitiu tratar-se de uma só edificação. Já,
ao invés, para calcular a cércea, valeu-se da autonomia funcional entre
o que lhe consente o jogo de palavras: diversos blocos, partes
independentes, diferentes edifícios com diferentes entradas.
15. Em síntese, o projecto beneficia indevidamente do que
poderia designar-se o melhor de dois mundos. Para contornar a
necessidade de loteamento, é apenas uma edificação, embora com
diferentes blocos que se encontram funcionalmente dependentes. Para
calcular a cércea, a dependência funcional é obnubilada, de modo a
permitir fixar tantas cotas médias de soleira quantas as entradas
principais dos cinco edifícios.
§ 6.º O excesso de utilização bruta
1. Pelo Departamento Municipal de Gestão Urbanística I foi
retorquido não serem aplicáveis quaisquer índices de utilização para a
categoria de uso do solo em que se compreende o imóvel, salvo se se
tratasse de uma operação de loteamento, o que não é o caso.
2. Uma vez mais, a ténue diferença nominal entre a divisão ou não
divisão jurídica em lotes faz toda a diferença para a Câmara Municipal de
Lisboa. Sob uma aparente diferença subtil, esconde-se, uma vez mais, uma
diferença substancial. Aconselhariam, as mais elementares orientações de
prudência e de zelo pelo interesse público que o conceito de loteamento
fosse devidamente aplicado, tomando em devida conta o elemento literal e
a própria razão de ser deste instituto no direito urbanístico.
3. Sem excessiva ironia, há-de reconhecer-se que o promotor que
entenda executar uma operação de loteamento numa área consolidada,
em Lisboa, em vez de optar pela aparência de uma mesma edificação,
só pode agir movido por prodigalidade.
4. O imóvel em questão encontra-se em área consolidada de
edifícios de utilização colectiva habitacional, de acordo com a planta de
ordenamento do PDM (classificação do espaço urbano). Para esta
242
Pareceres
categoria, em especial, a preocupação regulamentar é a de conter o
avanço da utilização terciária (cfr. II.D. da nota preliminar e art.º 49.º,
n.º 1, do regulamento).
5. Muito embora, neste segmento, não se observe nenhuma
prescrição específica relativa a índices de utilização, o certo é que,
relativamente às áreas consolidadas, em geral, resulta do Regulamento
que «o índice de utilização bruto máximo adoptado é de 2,2 m2/m2»
(II.B).
6. Por conseguinte, na falta de norma especial que afaste o
índice máximo admitido para a generalidade das áreas consolidadas – e
que podem ser (a) de moradias, (b) de edifícios de utilização colectiva
habitacional ou terciária e (c) áreas consolidadas industriais – não se vê
por que motivo a Câmara Municipal de Lisboa circunscreve a aplicação
do IUB máximo às operações de loteamento e ad absurdum, o índice
máximo previsto para as áreas consolidadas não se aplicaria a nenhuma.
Em última análise, das suas espécies por não se apresentar
especificamente consagrado a respeito de cada qual. Salvo, uma vez
mais, para as virtuais operações de loteamento.
7. Sustenta a câmara municipal, com base no art.º 54.º, n.º 2,
alínea c), do Regulamento do PDM, serem condicionadas ao IUB
máximo de 2m 2/m 2 apenas as operações de loteamento, mas este
enunciado não tem outra finalidade que não a de confirmar a aplicação
da regra geral a outras operações urbanísticas que não as obras de
edificação, não fosse admitir-se precisamente que as operações de
loteamento, por obedecerem a uma concepção sistemática própria,
ficassem de fora.
8. De resto, se o IUB máximo se limitasse a operações de
loteamento, não se compreenderiam as exigências contidas no art.º 50.º
n.º 1, alínea g), ao determinarem que «a superfície de pavimento a
considerar inclui os pisos em semicave admitidos, excepto e na parte em
que estes forem exclusivamente afectados a estacionamento automóvel
ou a áreas técnicas ou a arrecadações afectadas às diversas unidades de
utilização do edifício». Com efeito, a superfície de pavimento é uma das
variáveis de ambos os índices de utilização: IUB e IUL. Não faria sentido
estipular regras específicas sobre o cálculo da superfície de pavimento
243
Ambiente e recursos naturais...
em obras de construção em áreas consolidadas de edifícios de utilização
colectiva habitacional se, como sustenta o Departamento Municipal de
Gestão Urbanística I, a aplicação dos índices máximos estivesse
reservada às operações de loteamento.
9. Por fim, e como derradeiro argumento em favor da aplicação
do IUB máximo a obras de construção, deve notar-se que as operações
de loteamento tratadas no art.º 54.º - em cujo n.º 2, alínea c), se retoma
o IUB máximo – são, por vezes, equiparadas aos planos de pormenor
seja pela função que desempenham como instrumento de gestão
territorial seja pela disciplina que contêm, individualizando aspectos
construtivos de ordem quantitativa e qualitativa. O município de Lisboa
pode deparar-se com operações de loteamento licenciadas em momento
anterior ao da entrada em vigor do PDM e que prevejam IUB superiores
ao máximo hoje admitido.
10. Acto constitutivo de direitos, a licença de loteamento não se
vê tolhida por instrumento de gestão territorial superveniente com cujo
conteúdo se mostre incompatível. No entanto, o legislador não deixou de
admitir a necessidade de a regular execução de um plano municipal de
ordenamento do território importar alterações unilaterais às condições
de licenciamento de operações de loteamento (art.º 37.º n.º 1, do
Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro, e art.º 48.º, n.º 1, do actual
Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação). Daí ter o PDM de
Lisboa feito questão em reafirmar, no art.º 54.º do Regulamento, a
necessidade de as operações de loteamento se conformarem com o IUB
máximo.
11. Pode dar-se o caso de o município de Lisboa ter de impor a
alteração das especificações contidas em alvará de licença de loteamento
concedida antes da entrada em vigor do PDM, faculdade que o Decreto-
-Lei n.º 448/91, de 29 de Novembro, consagrava no art.º 37.º, e que o
actual regime jurídico prevê no art.º 48.º, contemplando, em ambas as
situações, o ressarcimento por lucros cessantes do loteador ou dos
adquirentes de lotes, de acordo com a indemnização por danos lícitos
tratada no art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de Novembro de
1967 (responsabilidade civil por actos de gestão pública).
12. Já no art.º 55.º do Regulamento do PDM, em que se prevê a
244
Pareceres
derrogação dos standards urbanísticos próprios das áreas consolidadas
de edifícios de utilização colectiva habitacional, por meio de planos de
pormenor, o IUB máximo é estipulado em 2,0 (n.º 1, alínea c) ) com o
sentido de impedir que a derrogação ultrapasse este limite absoluto, em
sentido mais restritivo, embora aqui com uma margem de tolerância de
15%, preenchidos os requisitos do n.º 2.
13. E nem se oponha mostrar-se excessiva esta condicionante,
quando aplicada a todas as obras de construção, porquanto se expõe nas
considerações preliminares que o IUB de 2m 2/m 2 «corresponde à
ocupação actual da generalidade das áreas consolidadas centrais».
Consolidadas que foram, muito antes da operação de loteamento
conhecer o seu tratamento na ordem jurídica nacional (1965), parece
reconhecer-se que é este o índice comum ao património edificado
existente (sem operações de loteamento), como é o caso das Avenidas da
Liberdade, Fontes Pereira de Melo, da República, Duque de Loulé ou
Infante Santo.
14. Note-se que este entendimento é o único plausível.
Considerar que só as operações de loteamento se encontrariam limitadas
pelo IUB nas áreas consolidadas seria deixar que as demais operações
urbanísticas infligissem um impacte muito superior nas características
da cidade e nas suas infra-estruturas e equipamentos. Ora,
precisamente, só os loteamentos comportam os encargos próprios para
aliviar o impacte urbanístico. Na verdade, dão lugar a obras de
urbanização a empreender pelo promotor, dão lugar a cedências para o
domínio público ou ao pagamento de compensações e obedecem a
parâmetros quantitativos de áreas de uso colectivo, espaços verdes e
afins. Escaparia a qualquer critério de racionalidade impor que só as
edificações em lotes (formais) e não já as edificações em conjunto
estivessem adstritas aos referidos limites de volumetria.
15. Importa, assim, contabilizar o índice de utilização bruto e
contrastá-lo com o índice máximo previsto no PDM. Sendo a área total
de construção de, aproximadamente, 28.060 m2, importará excluir áreas
de estacionamento e outras de uso colectivo. Se estas áreas já tiverem
sido descontadas, importaria que o prédio tivesse uma área de 12.754 m2,
para ser cumprido o IUB, o que parece estar fora de causa.
245
Ambiente e recursos naturais...
§ 7.º A preterição das condições de arranjos exteriores
1. Sustentam os impetrantes ter sido ignorado qualquer
alinhamento na fachada a poente – sobre a Av. Infante Santo – e
apresentarem-se os passeios demasiado exíguos, em face das disposições
pertinentes do plano director municipal.
2. Com efeito, é visível um balanceamento da edificação na parte
que confronta com a Av. Infante Santo, ao que correspondem diferenças
muito sensíveis na largura dos passeios e lugares para estacionamento
longitudinal, na via pública. Há um ponto em que o passeio se limita a
1,98 m.
3. De resto, na planta de implantação de espaços verdes é
possível observar que, de facto, há um desalinhamento dos passeios,
tendo a edificação avançado cerca de um metro sobre a via pública.
4. O alinhamento do antigo gasómetro não pode certamente
servir de critério para esta edificação.
5. A Av. Infante Santo constitui uma via principal da rede primária
ou fundamental, para efeitos do quadro anexo ao art.º 103.º, n.º 2, do
Regulamento do PDM. Assim, há-de apresentar, no mínimo 20 metros de
largura, em toda a sua extensão (15 metros de leito + 5 metros de passeios),
o que importa, como largura mínima de cada passeio a distância de 2,5 m.
6. Estes valores encontram-se comprometidos em prejuízo da
circulação de pessoas e bens, atrofiando a Av. Infante Santo e compro-
metendo a sua função dominante de ligação urbana estruturante.
7. De resto, é o próprio estudo de tráfego apresentado pelo
requerente a confessar a preterição destes critérios quando afirma que os
passeios dispõem de apenas 1,60 metros.
8. Por conseguinte, seria de aplicar o disposto no art.º 7.º do
Regulamento Geral das Edificações Urbanas, obrigando as edificações a
recuarem no terreno, de modo a salvaguardar os padrões mínimos de
circulação pedonal e automóvel:
“As obras relativas a novas edificações, a reedificações, a ampliações
e alterações de edificações existentes não poderão ser iniciadas sem que pela
respectiva câmara municipal seja fixado, quando necessário, o alinhamento
de acordo com o plano geral, e dada a cota de nível”.
246
Pareceres
9. Ora, o plano geral só pode ser entendido, hoje, como o plano
director municipal, o qual, por sua vez, devolve para um poder
discricionário da câmara municipal a definição dos limites de uma
parcela ou lote em face de um arruamento público (art.º 7.º).
10. Como explica Fernando Alves Correia81, «o alinhamento
apresenta-se como uma das técnicas mais antigas do urbanismo.
Consiste, de um modo geral, na fixação de uma linha que delimita as
zonas edificáveis das não edificáveis, definindo, consequentemente, as
ruas, as praças e o próprio recinto da cidade».
§ 8.º Do esbulho de parcela municipal
1. Observou-se nos factos indiciados como a requerente jamais
fez prova da legitimidade possessória para toda a área a edificar.
2. Em especial, neste ponto, a licença e todo o procedimento que
a acompanha revelam uma floresta de enganos. Em parte considerável,
a operação representa o esbulho de uma parcela de terreno
compreendida no domínio privado do município de Lisboa. Trata-se da
parcela a norte/poente, junto ao Aqueduto das Águas Livres, a qual
jamais foi alienada.
3. Embora este facto não atinja a validade da licença, é
importante registar como sucessivas chamadas de atenção para o
aproveitamento ilegítimo de terreno municipal são sistematicamente
ignoradas ao longo de todo o procedimento.
4. Confirmámos não haver título algum que legitime o
aproveitamento desta faixa, pois nunca foi alienada pelo município de
Lisboa. Ao invés, houve cedência em outros pontos para ‘complemento
de lote’ e a nordeste a constituição de um direito de superfície em
subsolo, para estacionamento.
5. Teve lugar, sim, a alienação, em 7.04.2004, de outras
parcelas, num negócio, autorizado pela Assembleia Municipal e
outorgado por escritura pública de doação e compra e venda, entre o
município de Lisboa, representado pela Vereadora Helena Lopes da
Costa e a sociedade ... S.A..
81
Manual de Direito do Urbanismo, vol. I, Ed. Almedina, Coimbra, 2001, p. 27.
247
Ambiente e recursos naturais...
6. Por este negócio, com efeito, o município desanexou duas
parcelas do prédio rústico descrito na 4.ª Conservatória do Registo
Predial de Lisboa sob o n.º 156, com a inscrição G-1 – uma, com a área
de 235,40 m2, que confronta a norte, sul e nascente com terreno do
município, outra, com a área de 171m2, para estacionamento em
subsolo, confrontando com terreno municipal. Alienou-as pelo preço de
€ 571.887,55 que declarou já ter recebido, quase dois anos antes, em
30.07.2002.
7. Por seu turno, o município adquiriu, a título gratuito, uma
parcela de 68 m2 que a referida sociedade desanexou do seu prédio
urbano, descrito na 3.ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa sob
o n.º 426 da ficha da freguesia de Santos, registado pela inscrição G-2.
8. Não pode deixar de observar-se que o notariado privativo da
Câmara Municipal de Lisboa consentiu na concretização de um
destaque sem dar por conferidos os pressupostos e requisitos que, ao
tempo, já resultavam do art.º 6.º, n.º4, do Regime Jurídico da
Urbanização e da Edificação, e que os notários são incumbidos de
controlar nos termos do disposto no art.º 49.º do mesmo diploma.
9. No mais, foi exibida a declaração de inexistência de dívidas ao
município de Lisboa, emitida em 16.03.2004, pelo Departamento de
Contabilidade da Câmara Municipal de Lisboa, quando se encontravam
e encontram em dívida as liquidações das taxas urbanísticas próprias
desta operação.
10. É certo que é outra a sociedade a outorgar – à
Sociedade...S.A. e não à Sociedade.... S.A. – mas este mesmo facto
haveria de suscitar dúvidas aos serviços municipais, pois se a venda se
fazia para complemento de lote – como se declara na escritura – haveria
de indagar-se, em primeiro lugar, pelo lote, em segundo lugar, pela
transmissão da propriedade do imóvel entre as duas sociedades, ambas
representadas pelo Sr. ... .
11. Lote não poderia haver, pois não houve operação de
loteamento e transmissão da licença também não, pois esta é titulada
por alvará, alvará esse que, no caso, nunca foi emitido.
248
Pareceres
§ 9.º Da zona de protecção ao aqueduto das águas livres
1. Note-se que é nesta parcela, justamente, que se compreende,
em boa parte, a denominada faixa de respeito que o IPPAR impôs como
condição fazer respeitar para salvaguarda da dignidade do imóvel
classificado.
2. O Aqueduto das Águas Livres encontra-se classificado como
monumento nacional por Decreto de 16.06.1910, publicado no Diário do
Governo, de 23.06.1910. A primitiva classificação cingia-se porém à arcaria
do Vale de Alcântara e Alto da Serafina, na freguesia de Campolide, à Mãe
de Água, sita junto ao Jardim das Amoreiras, na freguesia de S. Mamede, e
restantes troços a jusante. Por via do Decreto n.º 5/2002, de 19 de Fevereiro,
a classificação foi alargada ao Aqueduto em toda a sua extensão de quase
60 Km, com seus aferentes e correlacionados.
3. Todavia, já a Portaria n.º 512/98, de 10 de Agosto, delimitara
uma zona especial de protecção, ao abrigo do art.º 22.º da Lei n.º 13/85,
de 7 de Julho. Esta lei, de acordo com o disposto no art.º 22.º, n.º 2,
previa mesmo que a ZEP pudesse compreender zonas non aedificandi,
o que hoje resulta do art.º 43.º, n.º 3, da Lei n.º 107/2001, de 8 de
Setembro. A ZEP delimitada reporta-se a um conjunto de imóveis
classificados, cuja proximidade justificou o seu tratamento conjunto,
mas nela se inclui, sem dúvida o troço do Aqueduto das Águas Livres
(n.º 13 da legenda).
4. Vista a planta anexa à citada portaria, observa-se que a zona
especial de protecção no troço do Aqueduto junto à Rua do Pau de
Bandeira reduz, em larga escala, a banda de 50 metros que resultaria da
aplicação da lei.
5. Não foi porém instituída nenhuma reserva non aedificandi
dentro desta zona de protecção especial imposta pela portaria citada.
6. Impõe-se, contudo, interditar o aproveitamento da faixa de
dez metros, pois é condicionada expressamente no último parecer do
IPPAR. Dada a natureza jurídica destes pareceres, como actos
administrativos destacáveis que hoje indiscutivelmente são, cremos
que, ainda quando sob a aparência de sugestões ou recomendações, as
reservas do IPPAR só podem ser interpretadas como condicionantes,
249
Ambiente e recursos naturais...
conquanto encontrem cabimento nas atribuições deste instituto
público.
7. A isto acresce a aplicação do Decreto n.º 38.987, de 12 de
Novembro de 1952, o qual disciplina a designada ‘zona dos aquedutos’
das Águas Livres, do Alviela, do Tejo e seus afluentes, em cujo art.º 6.º, n.º
1, se dispõe não ser permitido, sem licença, efectuar quaisquer obras nas
faixas de terreno que se estendem à distância de dez metros para cada lado
das linhas que delimitam as zonas dos aquedutos e que se denominam
‘faixas de respeito’. Esta licença, ouvida a EPAL, SA, era originariamente
da competência do Ministro das Obras Públicas, Transportes e
Comunicações (art.º 6.º, §1.º) sendo certo que, em caso algum «serão
autorizadas vedações não vazadas cuja altura exceda 1,50 m».
8. Os contornos desta verdadeira e própria servidão
administrativa são retomados no art.º 14.º do Decreto-Lei n.º 230/91,
de 21 de Junho, em cujo n.º 2 se determina:
“Não é permitido, sem licença, efectuar quaisquer obras nas
faixas de terreno, denominadas ‘faixas de respeito’, que se estendem até
à distância de 10 m dos limites das parcelas de terreno de propriedade
da EPAL, SA, destinadas à implantação de aquedutos, condutas,
reservatórios ou estações de captação, tratamento ou elevatórias.”
9. De acordo com este diploma, é hoje a Comissão de
Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo,
ouvida a EPAL, SA, o órgão do Estado que dispõe de competência para
o licenciamento de operações urbanísticas nestas faixas de dez metros.
10. Embora ouvida a EPAL – que se limitaria a reafirmar a
imperatividade da faixa de respeito – não foi jamais obtida a licença da
CCDR-LVT.
§ 10.º Da liquidação das taxas urbanísticas
1. Em 1.09.2004, foi revisto o cálculo da taxa de reforço de infra-
estruturas urbanísticas para € 610.040,50, a acrescer a € 72.182,73, a
título emolumentar, pelo deferimento da licença, a € 148,15, pelas
operações de demolição (já integralmente executadas) e a € 50.112,71,
por ocupação da via pública.
250
Pareceres
2. Contudo, não nos foi apresentado jamais documento de
quitação que provasse terem sido pagas as referidas taxas devidas.
3. Quando da deslocação aos estaleiros da obra, em 5.05.2006,
foi-nos simplesmente exibida uma guia de receita relativa à taxa para
reforço e manutenção de infra-estruturas urbanísticas como se de um
recibo se tratasse.
4. E, por diversas ocasiões, foi solicitado à câmara municipal
que nos demonstrasse ter sido pago o valor sob liquidação, num total de
€732.350,09, nomeadamente por telecópia remetida ao vereador com o
pelouro financeiro, em 25.05.2006.
5. Opõe, no entanto, dispor da garantia bancária n.º
1076/2004-S, on first demand, prestada pelo Banco Português de
Negócios, em 30.09.2004, para cobertura das obrigações com a taxa de
reforço e manutenção das infra-estruturas urbanísticas devidas pela
empresa, no valor de € 683.187,31, sociedade esta que, entretanto, foi
averbada como transmissária da requerente em 30.09.2004.
6. Por outro lado, o município afirma ter acordado na aquisição
de um conjunto de imóveis, sitos na freguesia do Santo Condestável,
como dação em cumprimento.
7. Com efeito, a vereadora Helena Lopes da Costa aprovou, em
13.05.2004, a Inf.º de 7.05.2004, em cujo teor se propõe o negócio.
8. Vale a pena registar que as sociedades comerciais
proprietárias dos imóveis – nenhuma delas interveniente no processo –
avaliaram o conjunto dos imóveis em € 835.486,48, avaliação essa que
o município consideraria modesta, propondo-se atribuir-lhes o valor de
€ 922.950,00.
9. Como tal, o município tornar-se-ia devedor, pois esta quantia
excede o valor em dívida pela taxa. As sociedades proponentes sub-
-rogar-se-iam na dívida da empresa, e alienariam os imóveis a título de
dação em pagamento.
10. Todo o procedimento terá sido acelerado a instância do
gabinete do presidente da câmara municipal, como se reconhece na
citada Inf.º de 7.05.2004.
11. Os preliminares deste negócio, que nunca chegaria porém a
ser outorgado, encontraram algumas objecções, nomeadamente quanto
251
Ambiente e recursos naturais...
à dação em pagamento e à compensação, por motivo de estas formas de
extinção das obrigações apenas serem permitidas, no direito tributário,
em fase de execução fiscal, o que não era o caso (Inf.º da Divisão de
Apoio Técnico do Departamento de Apoio Jurídico à Actividade
Financeira, compreendido na Direcção Municipal de Finanças).
12. Admitir-se-á que a dação em pagamento está prevista no
Regulamento da TRIU, condicionada, embora, pelo disposto no art.º
201.º do Código do Procedimento e Processo Tributário, em que se
limita a dação a bens com valor superior à dívida se for demonstrada a
possibilidade de imediata utilização dos referidos bens para fins de
interesse público ou social.
13. A Vice-Presidente, Vereadora Maria Teresa Maury, indeferiu
a proposta, em 3.08.2004, por despacho proferido no verso da última
informação citada, com o seguinte teor:
“Não obstante ser possível, de acordo com o parecer anexo, a
dação em pagamento, determino que seja liquidada e cobrada a
TRIU em referência.”.
Trata-se porventura da decisão mais sensata que encontramos
ao longo deste sinuoso procedimento, mas, contudo, seria revogada por
despacho do Presidente, proferido em 23.09.2004, também no verso da
citada informação.
14. As aquisições dos imóveis em questão vieram a ser
autorizadas por despacho da Vereadora Helena Lopes da Costa, de
7.12.2004, e organizados os processos privativos pertinentes.
15. Por telecópia dirigida ao representante da empresa, em
12.04.2005, solicitava-se o envio de novos requerimentos de sub-
-rogação, com os montantes corrigidos, depois de revisto em alta o valor
da TRIU.
16. Confirmava-se, pois, nesta data, não ter sido paga a taxa
nem consumada a dação.
17. E, até ao momento, a situação mantém-se inalterada,
considerando que na matriz predial (2.ª Repartição de Finanças de
Lisboa) os imóveis têm como titulares, não o município de Lisboa, mas
a empresa..., SA (Beco do Fogueteiro, 3, Beco do Fogueteiro, 5, Beco do
Fogueteiro, 17-19), a empresa....., Lda. (Rua de Campo de Ourique,
252
Pareceres
108), a empresa....., Lda. (Rua de Campo de Ourique, 186, e Rua de
Campo de Ourique, 190).
18. O município de Lisboa encontra-se, pois, injustificadamente
privado desta receita. Mas deparamo-nos com outras questões
controvertidas que põem em causa a validade dos actos preliminares
deste acordo, autorizado e nunca celebrado.
19. Assim, na Lei Geral Tributária admite-se a dação em
cumprimento apenas nos casos estritamente previstos na lei (art.º 40.º, n.º 2).
20. Ora, o Regulamento da Taxa Municipal pela Realização de
Infra-Estruturas Urbanísticas, aprovado pela Assembleia Municipal, em
6.05.200382, admite a dação em cumprimento. Por seu turno, o
município dispõe de uma garantia bancária.
21. Mas nem uma nem a outra justificam o procedimento
adoptado, o qual colide frontalmente com a lei, produzindo os efeitos de
que se cuidará infra.
22. Desde logo, a dação em cumprimento, delineada no art.º
837.º do Código Civil, consiste na realização de uma prestação diferente
da devida, contanto que extinga imediatamente a obrigação.
23. Logo, a sub-rogação autorizada e os preliminares de um
acordo para, no futuro, entregar ao município um conjunto de imóveis
constituiriam uma dação em pagamento, figura bem distinta da dação
em cumprimento e que o Regulamento da TRIU não permite.
24. A dação em pagamento ou datio pro solvendo (art.º 840.º do
Código Civil), embora também tenha como objecto uma prestação
diferente da devida, não extingue a obrigação. Apenas garante o
cumprimento. A obrigação só se extingue à medida que o crédito for
sendo satisfeito, o que, no caso concreto, importaria a transmissão dos
imóveis em favor do património municipal.
25. Em segundo lugar, no que toca à garantia bancária, nada
autoriza o município a protelar o pagamento por esta via. No art.º 7.º,
n.º 3, do Regulamento Municipal prevê-se a garantia bancária autónoma
à primeira solicitação, mas a título de caução pelo pagamento em
numerário a prestações, «no máximo de seis prestações, até ao termo do
prazo de execução fixado no alvará» (art.º 7.º, n.º 2).
82
Publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.º 186, apêndice n.º 122, de 13.08.2003.
253
Ambiente e recursos naturais...
26. Importa considerar, no entanto, que o procedimento que
vimos a analisar não releva simplesmente para efeitos de
responsabilidade financeira. Ele não deixou de atingir inexoravelmente
a licença de construção na sua eficácia.
27. Assim, e de acordo com o disposto no art.º 74.º, n.º 2, do
Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, só com o alvará a
licença adquire eficácia, ou seja, a virtualidade de produzir os efeitos
jurídicos a que se destina83. E, por seu turno, o alvará não pode ser
emitido sem o pagamento das taxas devidas pelo requerente.
28. Visto não terem sido pagas as taxas – nem a TRIU nem as
demais – nunca foi emitido o alvará da licença deferida por despacho da
Vereadora Eduarda Napoleão, em 27.06.2003.
29. Como explicam Maria José Castanheira Neves et al.84,
recorta-se neste preceito a diferença entre validade e eficácia. A licença,
que poderia ser válida, não produz efeito jurídico nenhum enquanto
faltar o alvará. A licença tem, pois, uma eficácia diferida e condicionada.
30. A ser assim, como é, todos os trabalhos executados no imóvel
são ilegais por não encontrarem fundamento em licença eficaz. Trata-se
de uma operação urbanística executada contra a lei, integrando a
previsão de ilícito de mera ordenação social do art.º 98.º, n.º 1, alínea a):
1 – Sem prejuízo da responsabilidade civil, criminal ou
disciplinar, são puníveis como contra-ordenação:
a) A realização de quaisquer operações urbanísticas sujeitas a
prévio licenciamento ou autorização sem o respectivo alvará (....);
31. Trata-se de uma operação cujos trabalhos, há muito,
deveriam ter sido embargados (art.º 102.º).
32. Importa notar, a este propósito que, em 11.01.2006, o
Provedor de Justiça expressamente inquiriu o presidente da câmara
municipal, sobre como era possível aos serviços fiscalizarem a obra na
falta do processo instrutor apreendido por ordem do Ministério Público.
33. A resposta a esta questão, remetida pelo Departamento
Jurídico para a Direcção Municipal de Gestão Urbanística, apenas
sobreviria, em 10.05.2006 (ofício de 26.04.2006, do Director Municipal
83
E já era assim no quadro legal anterior (art.ºs 21.º, n.º 1, e 68.º, n.º 1).
84
Ob. cit., p. 376.
254
Pareceres
de Gestão Urbanística), dando conta da obrigatoriedade de o promotor
conservar duplicado chancelado da licença com as suas especificações,
sob cominação de responsabilidade contra-ordenacional.
34. Não pode deixar de assinalar-se o facto de dois técnicos de
fiscalização – Pedro Tavares e Isabel Reis – terem, em 16.02.2006,
visitado o local e não terem verificado a falta do alvará, sem o qual, a
licença nada permite executar. Justifica-se transcrever integralmente o
teor da Inf.º GESTURBE/2006:
“Em visita efectuada ao local, verificou-se que as obras estão em
curso encontrando-se os trabalhos nas seguintes fases:
- Edifício A (Bloco 1) Edifício B (Bloco 2) – cofragem da laje à cota
52.0, correspondente ao 1.º piso e alvenarias nos pisos inferiores;
- Edifício C (Bloco 3) – execução das sapatas;
- Edifício D (Bloco 4) – execução da viga periférica à cota 79.0
e alvenarias nos pisos inferiores;
- Edifício E (Bloco 5) – execução das armaduras da laje de
esteira e alvenarias nos pisos inferiores;
As obras decorrem em conformidade com o projecto licenciado,
tendo sido exibidas no local, a licença de obras n.º 318/C/2004 emitida
em 30.09.2004 por um prazo de 36 meses, a licença de ocupação da via
pública n.º 1616/O/2004 emitida em 23.12.2004 por um prazo de 24
meses e licença especial de ruído actualizada para o período
compreendido entre 15.02.2006 e 15.03.2006.”.
35. O citado alvará nunca ninguém no-lo exibiu. Expressamente
solicitado o seu envio ao vice-presidente, por telecópia de 25.05.2006,
apenas nos chegaria cópia da licença com a referida identificação n.º
318/C/2004, em que justamente se previa como limite de pagamento da
TRIU (no valor de € 610.040,58) e a das demais taxas (no valor de €
73.182,73) a data de 9.10.2004.
36. O alvará não chegou a ser emitido porque, simplesmente, as
taxas jamais foram pagas. De modo que não pode deixar de considerar-se
negligente, foram sistematicamente obnubiladas as diferenças conceptuais
entre licença e alvará, dação em cumprimento e dação pro solvendo.
255
Ambiente e recursos naturais...
§ 11.º Da caducidade das licenças
1. A licença deferida pela Vereadora Eduarda Napoleão, em
27.06.2003, deixa a certa altura de ser apontada ou referida como o
acto constitutivo do direito a executar o projecto de arquitectura
aprovado em 9.11.2001. Perguntamo-nos pelo motivo. Por que razão,
nas últimas informações prestadas pela câmara municipal, surge
indicada a licença n.º 318/C/2004, de 30.09.2004 ?
2. Tudo leva a crer que a primeira licença caducou, porquanto,
deferida em 27.06.2003, e notificado o requerente deste acto em
11.07.2003, disporia o mesmo do prazo de um ano, contado pelo
disposto no art.º 279.º do Código Civil, para requerer a emissão do
respectivo alvará, sem o que a licença caducaria (art.º 71.º, n.º 2, do
Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação85).
3. Mas, também a segunda teve o mesmo destino. Na verdade,
deferida em 30.09.2004, há-de ter caducado um ano após, pois, seguramente,
até então, nem depois disso, não foi requerida a emissão do alvará. Nem
poderia ter sido de outra forma, na falta de pagamento das taxas próprias.
4. Caducada em 30.09.2005, dispõe o requerente do prazo de
dezoito meses para requerer nova licença, aproveitando os pareceres,
autorizações e aprovações que instruíram o processo anterior (art.º 72.º,
n.º 1, do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação).
5. Tratar-se-á, porém, de uma nova licença e não, da
repristinação da anterior, motivo porque tais pareceres, autorizações e
aprovações hão-de obter confirmação (art.º 72.º, n.º 3).
6. Assim, porque tempus regit actum, já não mais poderá o
requerente ou a câmara municipal escudarem-se no direito urbanístico
anterior para afastar a necessidade de loteamento urbano.
7. Por um lado, a informação prévia favorável, de 30.08.1999,
caducou consequente e antecedentemente. Por outro, o regime aplicável terá
de ser o Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, cujo conceito de
operação de loteamento – mesmo na leitura nominalista que a Câmara
Municipal de Lisboa lhe dispensa – não pode contornar o facto de ter
ocorrido um processo de emparcelamento (art.º 2.º, alínea i)).
85
Idêntica disposição resultava do regime jurídico anterior (art.º 23.º, n.º 1, alínea a)).
256
Pareceres
8. Se alguma diferença substantiva ocorreu com o conceito em
causa foi justamente o de passar a abarcar as acções que tenham por
objecto a constituição de um único lote, desde que destinado à
edificação, em resultado do emparcelamento de vários prédios.
9. Ora, foi o que teve lugar por via da escritura outorgada em
7.04.2004 no notariado privativo do município de Lisboa. Por via deste
negócio jurídico, de resto, foram emparcelados prédios rústicos
e urbanos, já que o prédio do qual se desanexou o denominado
complemento de lote era – e continua a ser, no remanescente – um prédio
rústico, para efeitos registais e tributários.
§12.º Conclusões e propostas
1. As obras tiveram início muito antes do deferimento da licença,
facto que foi participado por engenheiro do Departamento de
Administração Urbanística da Zona Ocidental sem que a participação
tenha surtido efeito útil algum.
2. Justificava-se que o Instituto Português do Património
Arquitectónico, depois das objecções suscitadas ao estudo prévio da
operação, em 15.09.1997 e em 29.09.1998, fundamentasse de modo
mais consistente a alteração de entendimento que levaria a Direcção
Regional de Lisboa a pronunciar-se favoravelmente em 20.04.1999. De
resto, em face do disposto no art.º 99.º, n.º 1, do Código do
Procedimento Administrativo “os pareceres devem ser sempre
fundamentados”, ao contrário do dever de fundamentação que incide
sobre actos administrativos definitivos (art.º 124.º), o qual é restrito a
decisões e deliberações de indeferimento ou que impliquem vicissitudes
em acto anterior. De todo o modo, sempre se encontraria no art.º 124.º,
n.º 1, alínea d), razão bastante para que o IPPAR explicasse a diferente
leitura que passou a fazer da operação prevista, pois, de acordo com esta
disposição, devem ser fundamentados os actos administrativos que, no
todo ou em parte “decidam de modo diferente da prática habitualmente
seguida na resolução de casos semelhantes”.
3. Mostra-se ainda pouco claro o motivo por que o Instituto
Português de Arqueologia não logrou impor o acompanhamento das
257
Ambiente e recursos naturais...
obras por arqueólogo quando o certo é que este encargo (operações de
arqueologia preventiva) recai sobre o dono da obra, de acordo com o
disposto no art.º 79.º, n.º. 3, da Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro
(Bases da Política e do Regime da Protecção e Valorização do Património
Cultural). Isto tanto mais quanto o terreno se encontra em área de
potencial valor arqueológico de nível 2, o que, de acordo com o art.º
15.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento do PDM de Lisboa, implicaria um
especial acompanhamento dos trabalhos de escavação.
4. A licença de construção deferida por despacho de 27.06.2003
é nula por não ter sido precedida por operação de loteamento, em
infracção ao disposto no art.º 3.º, alínea a), do regime jurídico dos
loteamentos urbanos, vigente ao tempo da informação prévia favorável,
despachada em 30.08.1999, ou seja, o Decreto-Lei n.º 448/91, de 29 de
Novembro. Se, de acordo com o art.º 52.º, n.º 1, alínea b), do regime
jurídico aprovado pelo Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro, são
nulos os actos de licenciamento praticados em contravenção às
especificações próprias de uma operação de loteamento, nulas são a
fortiori as licenças deferidas sem prévia operação de loteamento, como
entendeu o Supremo Tribunal Administrativo em Acórdão de
17.05.1994 (Proc. 33.641). Com efeito, a operação importou uma
alteração significativa da estrutura fundiária dos imóveis, destinada
imediatamente à edificação. Só nominalmente pode considerar-se um
único edifício, o que nem sequer a requerente se dispõe a admitir, já que
na própria memória descritiva, entregue em 21.07.2000, faz referência
a dois diferentes blocos com diferentes implantações, o primeiro com
três edifícios e o segundo com outros dois. A previsão de partes comuns
(estacionamento e áreas de lazer) não converte uma operação de
edificação em conjunto numa operação de edificação conjunta.
5. Se, porventura, da operação resultasse uma única edificação
– circunstância que, embora sem se conceder, afastaria a necessidade de
loteamento – teria a câmara municipal de ter calculado a cércea a partir
de uma cota média de soleira, num terreno acentuadamente declivoso.
Assim, nas definições, o art.º 7.º do Regulamento do PDM, não autoriza
diferentes cérceas para uma edificação. O que se permite, isso sim, é que
a cota de soleira, em lugar de ser calculada a partir de um único ponto,
258
Pareceres
possa resultar da média obtida sobre diferentes entradas de corpos do
edifício ou partes distintas deste, quando dotados de acesso
independente a partir do exterior. Ao invés, a licença contou com cinco
diferentes cotas de soleira, em lugar da média destas parcelas. Já se se
tratasse de um conjunto edificado em sentido próprio, o art.º 7.º
permitiria o cálculo da moda da cércea. Insistindo o promotor e o
município em estarmos perante uma única edificação, a remanescente
margem de tolerância a admitir não poderia ir além de 1,5 m (art.º 59.º
§ 1.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas). Em suma, a
operação contornou todas as restrições que a disciplina dos loteamentos
urbanos imporia sem se sujeitar a nenhum dos condicionamentos à
cércea que tal pressuposto reclama.
6. Mais se admitiu nas especificações da licença uma cércea
máxima de nove pisos, com uma altura aproximada de 31,5 m, em
flagrante contraste com o art.º 50.º, n.º 1, alínea b), do Regulamento do
PDM de Lisboa. É certo que, mais avisado, o promotor não tirou partido
deste excesso e limitou-se a edificar apenas oito pisos acima da cota de
soleira. Edificou, porém, com a mesma cércea – embora com alturas
diferentes – todos os cinco edifícios. A preterição da cércea máxima
constitui motivo para o acto ser nulo por violação de instrumento de
gestão territorial.
7. O índice de utilização bruta encontra-se ultrapassado, o que
traz consigo um novo fundamento para declarar a nulidade do acto de
licenciamento, seja nos termos do art.º 52.º, n.º 2, alínea b), do regime
contido no Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de Novembro (aplicável por
efeito da informação prévia favorável), seja por violação do disposto no
art.º 103.º do regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro.
8. Este mesmo facto, no mais, pode constituir motivo para perda
de mandato, de acordo com o art.º 9.º, alínea c), ex vi do art.º 8.º, n.º 1,
alínea d), da Lei n.º 27/96, de 1 de Agosto. A admitir-se, como
pretendem fazer valer o promotor e o município, que à licença deferida,
em 27.06.2003, sucedeu o deferimento de uma nova licença, em
30.09.2004, a aplicação do regime tutelar pode atingir actuais titulares
de mandatos.
259
Ambiente e recursos naturais...
9. A operação em causa não respeita os perfis que resultam do
art.º 103.º, n.º 2, do Regulamento do PDM para a Av. Infante Santo, seus
passeios e faixas de rodagem nem tão-pouco se conhece a solução
encontrada para as múltiplas objecções suscitadas pelo departamento de
tráfego à entrada e saída nesta via pública dos automóveis com lugar
previsto de 335 espaços em construção.
10. A requerente jamais apresentou título possessório apto para
o aproveitamento edificatório de 5.784 m2. Inicialmente demonstrou a
posse de duas parcelas cuja área somada perfaz apenas 4.631 m2.
Embora ulteriormente, em 7.04.004, tenha vindo a adquirir, como
«complemento de lote», pelo valor de € 571.887,55, duas outras
parcelas desanexadas de prédio rústico municipal, não é menos certo
que continua por justificar uma extensa área como sendo sua. Assim, fez
acrescer ao terreno 235,4 m2 mais 171 m com o decréscimo, no entanto,
de uma parcela de 68 m2 que doou ao património municipal. Temos,
pois, que o requerente é proprietário de um conjunto de parcelas com a
área total de 4.969,4 m2, contra a área de 5.784 m2 que afirma possuir.
Da sobreposição das peças desenhadas encontradas no processo
instrutor resulta ter sido esbulhada ao domínio privado municipal uma
área aproximada de 814,6 m2. Trata-se de uma faixa sita no topo norte
da operação, junto ao Aqueduto das Águas Livres.
11. Uma das condições impostas no parecer do IPPAR, aliás em
conformidade com o art.º 14.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 230/91, de 21
de Julho (servidões hidráulicas), foi a de guardar entre o monumento
classificado e a edificação prevista um interstício de dez metros, o qual
não se encontra salvaguardado, uma vez que foram construídos vários
terraços ao nível da cota de soleira, privativos das fracções, com o que
reduziram para cerca de metade a restrição citada.
12. A licença de construção, deferida em 27.06.2003, pela
Vereadora Eduarda Napoleão caducou um ano após esta data,
considerando o facto de não ter sido emitido o alvará pertinente,
condição indispensável da eficácia daquele acto administrativo (art.º
23.º, n.º 1, alínea a), do regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 445/91,
de 20 de Novembro). A admitir, por hipótese, que nova licença tenha
sido deferida em 30.09.2004, também esta já caducou, decorrido o
260
Pareceres
prazo de um ano, contado, nos termos do art.º 279.º do Código Civil.
Isto, pelo mesmo motivo, embora segundo a lei nova (art.º 71.º, n.º 2, do
Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação).
13. Ineficaz a licença, não é esta idónea para produzir efeito
jurídico algum, pois trata-se justamente de um caso de acto administrativo
com eficácia diferida condicionada (art.º 129.º, alínea b), do Código do
Procedimento Administrativo) o que justifica o imediato embargo dos
trabalhos, não como um poder discricionário do Presidente da Câmara
Municipal, mas como um verdadeiro acto vinculado (art.º 102.º, n.º 1, do
RJUE), determinando consequentemente a interdição do fornecimento de
energia eléctrica, gás e água às obras, mediante notificação às empresas
concessionárias destes serviços. Mais ainda, e para protecção de terceiros
de boa fé, a ordem de embargo deve ser apresentada a registo na
Conservatória do Registo Predial (art.º 102.º, n.º 8, do RJUE).
14. E não poderia ser de outra forma. O alvará não poderia ser
emitido sem prova do pagamento integral das diferentes taxas devidas pelo
promotor, como expressamente se determina no art.º 74.º, n.º 2 do RJUE.
Estas taxas revistas em alta, atingem o valor de € 683.223,31. Embora
interdita a datio pro solvendo, pelo menos no que toca à taxa municipal pela
realização de infra-estruturas urbanísticas, o município dispôs-se a adquirir
um conjunto de imóveis detidos por sociedades comerciais várias que
admitiram sub-rogar-se no débito da requerente, estranhamente por valor
superior àquele em que as proponentes tinham avaliado este património.
Apesar de, em 3.08.2004, a Vereadora Maria Teresa Maury ter determinado
a pronta liquidação e cobrança da TRIU, este despacho veio a ser revogado
pelo presidente da câmara municipal, em 23.09.2004, sem que, até hoje, o
município de Lisboa tenha vindo a adquirir os imóveis em causa. Este facto
pode relevar, não apenas para efeitos de responsabilidade financeira dos
titulares de cargos públicos, como também por poder entender-se estar
indiciada a prática de infracção tutelar prevista e punida no art.º 9.º, alínea
i), da Lei n.º 27/96, de 1 de Agosto, considerando não haver motivo nenhum
de interesse público nem de boa administração para que o património
municipal seja privado, por tão longo período de tempo, da arrecadação da
receita enunciada supra.
261
Ambiente e recursos naturais...
Em conformidade, propõe-se a participação integral do teor do presente
relatório:
a) ao Presidente da Câmara Municipal de Lisboa:
i. para adoptar as medidas de polícia urbanística necessárias a fazer,
de imediato, sustar os trabalhos ilegais, determinando o seu
embargo (art.º 102.º, n.º 1, do Regime Jurídico da Urbanização e da
Edificação);
ii. instaurar procedimento contra-ordenacional à sociedade
promotora da operação imobiliária, de acordo com o disposto no
art.º 98.º, n.º 1, alínea a), do citado Regime Jurídico da
Urbanização e da Edificação; e
iii. instaurar os pertinentes procedimentos de averiguação para
efeitos disciplinares aos funcionários e agentes que tomaram parte
nos diversos actos e omissões ilegais do processo, nomeadamente
o autor do despacho depois de tomar conhecimento da execução
de trabalhos de escavação e demolição sem qualquer licença, em
22.01.2004, e aos fiscais identificados que, em 16.02.2006, não
se deram conta da falta do alvará de licença, sem o qual os
trabalhos jamais poderiam ter sido iniciados, nos termos descritos
no presente relatório;
b) ao Procurador-Geral da República, enquanto órgão superior
do Ministério Público, para os efeitos que entender por
convenientes no exercício da acção pública contra actos nulos de
licenciamento urbanístico (com efeito inibitório imediato na
execução dos trabalhos) de acordo com o art.º 69º, n.º 1 e n.º 2
do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação;
c) ao Procurador-Adjunto incumbido da direcção do Inquérito
n.º 1220/05.7 JFLSB (9.ª Secção dos Serviços do Ministério
Público do Tribunal de Instrução Criminal e DIAP de Lisboa);
d) ao Inspector-Geral da Administração do Território, para os efeitos
próprios, nomeadamente, se assim o entender, averiguar da
comprovação dos indícios de infracção à Lei n.º 27/96, de 1 de Agosto;
e) ao Conselheiro Presidente do Tribunal de Contas, para os
devidos efeitos que se justifiquem, designadamente, a não
262
Pareceres
arrecadação de receitas públicas pelo município de Lisboa, de
acordo com a Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto;
f) ao Presidente do Instituto Português do Património
Arquitectónico, quanto ao procedimento deste instituto;
g) ao Presidente do Instituto Português de Arqueologia,
verificado não ter sido a obra acompanhada por perito em
arqueologia;
h) à Junta de Freguesia dos Prazeres;
i) aos reclamantes identificados nos autos.
C - Ordenamento do território
R-126/05
Assessora: Maria Ravara
Coordenador: André Folque
Assunto: Confisco de património eclesiástico. Beneficiação de imóvel de
interesse público. Requalificação urbanística da área
envolvente. Exercício da liberdade religiosa. Igreja de Sto.
António de Campolide, Lisboa.
1. Tenho a honra de me dirigir a Vossa Excelência, Senhor
Primeiro-Ministro, pelos motivos que me concederá a oportunidade de
expor e em razão da particular delicadeza do assunto e da complexa
interacção entre diferentes poderes públicos que reclamam o mais alto
critério de intervenção, nos termos e pelos meios que só Vossa Excelência
poderá determinar como sendo os mais convenientes.
2. Um vasto conjunto de paroquianos de Santo António de
Campolide, concelho de Lisboa, e o seu pároco, tomaram iniciativas
várias junto dos poderes públicos, no sentido de alcançarem para a
igreja paroquial que os haveria de servir obras urgentes de beneficiação.
Deparam-se porém com um círculo aparentemente inextricável e ao,
mesmo tempo, como reconhecerá, paradoxal.
263
Ambiente e recursos naturais...
3. Trata-se de um edifício confiscado à Companhia de Jesus,
logo após a implantação da República. Foi-o juntamente com o Colégio
de Campolide, onde se instala hoje a Universidade Nova de Lisboa e o
seu campus, mas é apenas e tão-só o estatuto do templo que motiva a
minha intervenção. Na posse do Estado desde 1910, depois de
profanado e lesado patrimonialmente no seu interior, nunca o mesmo foi
objecto de benfeitoria alguma da parte do seu proprietário. Faltaram,
primeiro, as operações de conservação ordinária. Faltaram, depois, as
obras de conservação extraordinária. Faltam hoje e há muito as
indispensáveis obras de beneficiação.
4. Beneficiação de um edifício ímpar que justificou do mesmo
Estado a classificação como imóvel de interesse público, em nome do
legado arquitectónico e artístico que representa, mas que, nem assim,
logrou merecer contemplação alguma no investimento público.
5. O Estado limitar-se-ia a ceder o seu uso para o culto católico,
em nome da associação canónica própria, abstendo-se de o restituir à
Igreja Católica, quanto mais não fosse por confessar publicamente a sua
incapacidade para prover à função social e cultural da edificação.
6. Vendo seriamente comprometido o uso do local, ameaçado por
infiltração grave das águas pluviais, com elevados riscos de incêndio,
apresentando condições de estabilidade muito duvidosas, o que justificou,
por cautela, a interdição do uso parcial, os moradores acrescentam à sua
petição o desordenamento urbanístico das imediações, em terrenos que, na
sua maioria, são públicos – do Ministério da Justiça, do Ministério da
Defesa Nacional, do município de Lisboa.
7. A esta última ordem de preocupações junta-se a população
universitária – de docentes, discentes e funcionários das Faculdades de
Economia e de Direito da Universidade Nova de Lisboa – confrontada
com acessos inadequados e indignos.
8. Na igreja, a celebração da missa dominical, de casamentos,
baptismos e exéquias fúnebres, ao ocasionar o afluxo de numerosas
viaturas ao local, é sistematicamente impossibilitada, até por, não raro,
as autoridades policiais procederem ao bloqueio e remoção coerciva de
automóveis dos fiéis, durante a sua presença no interior da igreja.
9. Os sinais de risco no interior do edifício impõem numerosas
264
Pareceres
restrições que vêm tornando cada vez mais incomportável a actividade
pastoral: catequese, obras sociais, escuteiros, grupos de jovens, privando
a liberdade religiosa de algumas das suas componentes e
comprometendo a função social e cultural própria da acção pastoral e
convergente com o interesse público e com o bem comum.
10. Os reclamantes, por não verem atendidas as suas pretensões
pediram, assim, ao Provedor de Justiça, em 11.01.2005, que
intercedesse pela beneficiação urgente da igreja. Isto, na hipótese de o
Estado pretender manter o imóvel sob o seu domínio sem restituir a
propriedade à Igreja Católica, depois de o ter confiscado à Companhia
de Jesus, em 8.10.1910. Fizeram acompanhar a reclamação de um
extenso inventário fotográfico e que, a todo o tempo, poderei fazer
chegar a Vossa Excelência. Da sua consulta, não restam dúvidas quanto
ao avançado estado de degradação do imóvel e da área envolvente.
11. Desde então, a Provedoria de Justiça empreendeu as seguintes
averiguações, circunstanciadamente relatadas e documentadas:
a) visita da Igreja Paroquial de Santo António de Campolide e
da área envolvente;
b) interpelação da Direcção-Geral do Património e consulta dos
arquivos;
c) estudo da legislação eclesiástica aplicável, desde 8.10.1910, e
do direito concordatário;
d) audição do Instituto Português do Património Arquitectónico;
e) audição da Câmara Municipal de Lisboa.
12. Permita-me que passe, de imediato, a expor a análise das
questões controvertidas, em diferentes secções, procurando deixar
entrever a estreita interdependência entre os diferentes interesses
públicos, sociais e eclesiásticos relevantes: §1.º – a propriedade do
imóvel e suas vicissitudes; §2.º – a classificação do imóvel por razões de
interesse arquitectónico; §3.º – a inadequação às necessidades colectivas
da comunidade paroquial, como condição do exercício da liberdade
religiosa; §4.º– a necessidade de requalificação urbanística da área
envolvente, como pressuposto de funcionalidade e de dignidade do
imóvel classificado.
265
Ambiente e recursos naturais...
§1.º
Da propriedade do imóvel
13. A Igreja de Sto. António de Campolide integrava o Colégio
de Campolide, propriedade da Companhia de Jesus, quando da
publicação, em 10.10.1910, no Diário do Governo, n.º 4, do Decreto
com força de lei, de 8.10.1910, do Ministério da Justiça do Governo
Provisório da República, em que se «manda continuem a vigorar como
leis da Republica Portuguesa as que expulsaram os jesuítas e
ordenaram o encerramento dos conventos, e declara sem vigor o decreto
de 18 de abril de 1901».
14. Por via do art.º 8.º do citado diploma de 8.10.1910,
ordenava-se o seguinte: «os bens das associações ou casas religiosas
serão arrolados e avaliados, precedendo imposição de sellos; e os das
casas ocupadas pelos jesuítas, tanto moveis como imoveis, serão desde
logo declarados pertença do Estado».
15. Ulteriormente, a Lei da Separação, publicada em
20.04.1911, viria confirmar este estatuto discriminatório dos bens
outrora pertencentes à Companhia de Jesus, impondo, no art.º 92.º, que
«os edifícios que foram aplicados ao culto catholico pelos jesuitas não
mais poderão ter esse destino e serão utilizados pelo Estado para
qualquer fim de interesse social».
16. Não é este o local próprio para cuidar, em pormenor, dos
desenvolvimentos legislativos e diplomáticos que se seguiram. Certo é
porém que o imóvel em questão jamais foi restituído à Companhia de
Jesus, nem tão-pouco à Igreja Católica.
17. O Estado limitar-se-ia a ceder o uso privativo do imóvel à
Irmandade de Nossa Senhora do Rosário e do Senhor Jesus dos Passos
da Santa Via Sacra da Paróquia de Santo António de Campolide. Fê-
-lo, a título precário, por despacho do Ministro das Finanças, de
21.07.1937, em que surge qualificado como imóvel do domínio privado
estadual, depois de reconhecer a cedência como destinada a um fim de
interesse público.
266
Pareceres
18. A situação jurídica do imóvel é hoje absolutamente idêntica,
apesar das diligências empreendidas pelo Patriarcado de Lisboa junto
do Governo, ignorando-se o motivo por que insiste o Estado em
preservar sob seu domínio um imóvel que não conserva e que não utiliza
para seu fim, desde 25.02.1938 (data do auto de cedência).
19. Ao invés, o edifício principal do antigo Colégio de
Campolide, esse sim, encontra-se afecto à Universidade Nova de Lisboa
e ao seu campus, mas não se conhece da parte da Igreja Católica
pretensão alguma de reversão que não se confine ao templo.
20. Sem a propriedade nem a posse do imóvel – apenas detendo
o simples uso – as estruturas paroquiais e as estruturas diocesanas do
Patriarcado de Lisboa não se encontram habilitadas a angariar fundos
privados que permitam custear a beneficiação necessária da igreja.
21. Mais ainda. A Irmandade encontra-se impedida de obter
subvenções do próprio Estado e de outras pessoas colectivas públicas,
precisamente pelo facto de a igreja estar compreendida no domínio do
Estado. Parece, assim, afastada a possibilidade de beneficiar dos apoios
a conceder ao abrigo do despacho n.º 7.187/2003, publicado no Diário
da República, 2.ª Série, n.º 86, de 11.04.2003, em que se regula a
comparticipação pública para a instalação de equipamentos de
utilização colectiva requerida por instituições privadas de interesse
público sem fim lucrativo. Como cessionária, a Irmandade de Nossa
Senhora do Rosário e do Senhor Jesus dos Passos da Via Sacra da
Paróquia de Santo António de Campolide não dispõe de legitimidade
para se candidatar à outorga das subvenções enquadradas por este
regulamento, ao contrário do que tem sucedido com outros templos
(católicos e não católicos).
22. A igreja em questão pertence, não ao domínio público, mas
ao domínio privado do Estado, o que, por conseguinte, permite a sua
alienação para fins de interesse público, por cessão definitiva, sem
precedência de hasta pública, desde que obtida autorização do
Secretário de Estado do Tesouro, a conceder por portaria, de acordo
com o art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 97/70, de 13 de Março.
23. Em face dos antecedentes históricos, em especial, do modo
como foi adquirido o imóvel pelo Estado, nada exclui, à partida, que a
267
Ambiente e recursos naturais...
cessão ocorra a título gratuito, preenchendo-se o pressuposto das razões
ponderosas que este mesmo diploma reclama para esse efeito.
§2.º
Da classificação do imóvel
24. O imóvel foi classificado, como de interesse público, pelo
Decreto n.º 45/93, de 30 de Novembro, da Presidência do Conselho de
Ministros, publicado no Diário da República, 1.ª Série-B, n.º 280, de
30.11.1993, sob a designação de Capela do antigo edifício do Colégio
de Campolide da Companhia de Jesus também conhecido como Capela
junto ao edifício do Batalhão de Caçadores, n.º 5, freguesia de
Campolide, concelho de Lisboa.
25. Em abono da classificação, o imóvel, cuja edificação terá
sido concluída em 1884, é considerado «um harmonioso exemplo da
arquitectura revivalista da época de tipologia neo-românica (...) A
fachada, com portal em arco redondo, é rematada por frontão
triangular. No interior, apresenta nave coberta por abóbada de berço
com galeria de tribunas, coro e capela-mor com arcos de volta inteira».
De resto, «a classificação é uma extensão do anterior decreto n.º
129/77, de 29 de Setembro, que se circunscrevia à escadaria do antigo
Colégio, construído pelos jesuítas dentro das linhas programáticas da
arquitectura de estabelecimentos de ensino da época».
26. Esta classificação obriga toda e qualquer intervenção
interior ou exterior, de conservação ou beneficiação, à consulta do
Instituto Português do Património Arquitectónico, nos termos do art.º
45.º, n.º 3, da Lei n.º 107/2001, de 8 de Setembro, mas, sendo o imóvel
pertença do Estado, este encontra-se obrigado, por força do art.º 46.º,
n.º 1, da mesma lei, a obras de conservação obrigatória.
27. Julgar-se-ia, pois, que o Estado fosse o primeiro interessado
em restituir ao imóvel as condições de dignidade, conservação e segurança
compatíveis com a classificação que ele próprio lhe concedeu. Fosse o
imóvel privado e sujeitar-se-ia o proprietário à execução coerciva, e a
expensas suas, das obras necessárias de salvaguarda (art.º 46.º, n.º 2).
28. O Instituto Português do Património Arquitectónico conhece
268
Pareceres
bem de perto a situação e já em 2002 advertia contra a deficiente
drenagem das águas pluviais ao nível das coberturas, aconselhando que
os trabalhos prioritários incidissem, justamente, nas coberturas, rebocos
e elementos seccionantes (portas, janelas, óculos, vitrais), sem o que não
se justificaria dar início aos trabalhos de beneficiação e restauro do
interior.
29. O IPPAR, contudo, não tem este imóvel afecto à sua
administração, a qual cumpre, pois, à Direcção-Geral do Património,
coadjuvada pela Direcção-Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais.
30. Por conseguinte, o IPPAR mostra-se indisponível para
financiar as obras de beneficiação, havendo de conceder prioridade, na
aplicação dos seus recursos, ao património que se encontra sob as suas
directas atribuições. Por seu turno, a administração directa do Estado,
por via da Direcção-Geral do Património, informa também não dispor
de verbas, antes contando com o apoio municipal.
31. Observa-se, sem dúvida, uma grave incongruência na
coordenação dos diferentes interesses públicos relevantes, sendo legítimo
interpelar o Estado sobre o motivo por que pretende manter sob domínio
seu um imóvel que não está em condições de conservar. Em alternativa,
parece justificado interpelar ainda o Estado sobre o motivo da classificação,
quando, ao fim e ao cabo, este estatuto, no caso concreto, em nada parece
beneficiar o património arquitectónico nem a sua fruição pelo público,
apesar das incumbências estaduais (art.º 78.º, n.º 2, da Constituição) e da
posição subsidiária que os municípios hão-de ocupar neste domínio das
tarefas públicas. Os municípios, tudo o indica, têm de ocupar-se sim do
património classificado de interesse concelhio.
32. Por outras palavras, parece-nos insólito que o Estado faça
depender de um apoio municipal a beneficiação de um imóvel que lhe
pertence e de que não pretende abrir mão. Para mais, de um imóvel que
o mesmo Estado classificou, não como de interesse meramente
municipal, mas como imóvel de interesse público, o que significa – ou
deveria significar – que «a respectiva protecção e valorização
representa ainda um valor cultural de importância nacional» (art.º
15.º, n.º 3, da Lei n.º 107/2001). Como outro proprietário, haveria o
Estado de «conservar, cuidar e proteger devidamente o bem, de forma a
269
Ambiente e recursos naturais...
assegurar a sua integridade e a evitar a perda, destruição ou
deterioração» (art.º 21.º, n.º 1). Sendo o Estado, neste caso,
simultaneamente, proprietário e polícia, suscita-se a velha questão de
saber quis custodiet custodes?
33. Acresce que por imperativo da Concordata com a Santa Sé,
assinada em 18.05.2004, o Estado assumiu o encargo de conservar,
reparar e restaurar os imóveis classificados como monumentos
nacionais ou imóveis de interesse público «de harmonia com plano
estabelecido de acordo com a autoridade eclesiástica, para evitar
perturbações do serviço religioso» (art.º XXII – 1). A tratar-se, ao invés,
de imóveis sob propriedade da Igreja Católica ou de pessoas jurídicas
canónicas, ainda que sob classificação, as obrigações de salvaguarda,
valorização e fruição dos bens já não competiriam exclusivamente ao
Estado (art.º XXIII-1).
§3.º
Inadequação do estado do imóvel
ao exercício colectivo da liberdade religiosa
34. A liberdade religiosa, de modo particularmente notório,
desde a publicação da Lei n.º 16/2001, de 22 de Junho, e da
Concordata entre a República Portuguesa e a Santa Sé, de 18.05.2004,
não se limita a um mero direito negativo contra a ingerência pública no
múnus espiritual das confissões religiosas ou contra a consciência e
credo dos fiéis de uma certa e determinada confissão.
35. A liberdade religiosa, como a generalidade dos direitos,
liberdades e garantias, reclama do Estado uma intervenção positiva que
permita aos cidadãos terem um mínimo de iguais oportunidades para
desenvolverem a sua personalidade, considerando que parte essencial da
mesma resulta de uma prévia escolha, na esfera da liberdade de consciência
– positiva ou negativa – a opção em professar ou não professar religião
alguma, a opção de mudar ou deixar de ter convicções religiosas.
36. Esta faceta positiva, obrigando à intervenção do Estado,
incumbido de cooperar com as igrejas e confissões religiosas na
satisfação das necessidades colectivas dos seus fiéis, compreende-se que
270
Pareceres
esteja limitada pela contingência de recursos financeiros, seja perante
outras necessidades colectivas assumidas, seja diante de outras
comunidades religiosas que, como a paróquia de Santo António de
Campolide, se encontram privadas de elementares condições para o
livre exercício do culto, do ensino e formação e das actividades de
assistência social, cultural e recreativa que acompanham a experiência
eclesial, não só cristã, como das comunidades islâmicas, judaicas ou
hindus, entre outras.
37. O que pode já suscitar dúvidas é que o Estado mantenha, sob
seu domínio, imóveis afectos ao culto, salvo quando imperiosos motivos de
interesse público o exijam, como é o caso dos monumentos nacionais
identificados na Concordata com a Santa Sé. Sem restituir o imóvel à Igreja
Católica e sem, ao mesmo tempo, prover à sua beneficiação, parece
definitivamente comprometida a função social da propriedade pública. «Se
o Estado, apesar de reconhecer aos cidadãos o direito de terem uma
religião, os puser em condições que os impeçam de a praticar, aí não haverá
liberdade de religião» (Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição
Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra, 2005, p. 447).
38. Cumprido perto de um século sobre o confisco dos imóveis
eclesiásticos e sobre o último édito de expulsão da Companhia de Jesus,
reatadas as estreitas relações de cooperação entre o Estado e a Igreja
Católica, ao nível interno como no plano internacional, junto da Santa
Sé, publicado um regime da liberdade religiosa que contém todas as
potencialidades para desenvolver, por igual, a liberdade religiosa das
igrejas e confissões registadas ou mesmo radicadas, a situação jurídica
da Igreja Paroquial de Santo António de Campolide mostra-se
anacrónica.
39. Com efeito, não se vê como possam as disposições de
banimento dos jesuítas ter resistido à caducidade pela entrada em vigor
da Constituição de 1976, nem se descortina motivo algum que sustente
o prolongar do tratamento discriminatório dos bens imóveis que, em
tempos, foram pertença da Companhia de Jesus.
40. A novíssima Concordata, de resto, não deixa de assinalar o
empenho do Estado na afectação de espaços a fins religiosos (art.º XXV-
-1), o que passa, mas não se esgota, pela previsão de locais para fins
271
Ambiente e recursos naturais...
religiosos nos instrumentos de planeamento territorial (art.º XXV-2).
§4.º
Requalificação da área envolvente e acessibilidades
41. As comunidades religiosas não podem gozar de nenhum
tratamento de favor perante outras formas de associativismo político,
ecológico, social, das famílias, de jovens, de portadores de deficiência
física ou mental, de associativismo cultural, científico ou desportivo.
Mas não podem outrossim estar sujeitas a um tratamento que diminua
o papel da fé e a sua expressão colectiva na realização pessoal e
comunitária dos cidadãos.
42. Se o Estado não assume o encargo de prover à edificação de
todos os recintos desportivos, de todos os recintos de espectáculos, de
diversões ou de ensino e de cuidados de saúde, deixando à sociedade boa
parte da iniciativa que, assim, converge com o interesse geral, cumpre-
-lhe porém criar condições para que a fruição destes equipamentos
proporcione um mínimo de utilidade social ou cultural.
43. As condições de acesso à Igreja de Santo António de
Campolide, como pudemos registar em visita ao local, em 8.07.2005,
são particularmente penosas, sobretudo se pensarmos na função que o
imóvel preenche na satisfação de necessidades colectivas correntes de
uma parte da população local. Prover ao ordenamento das áreas
envolventes à igreja não é o mesmo que acautelar o caminho a uma
ermida sita no alto de uma serra ou que cuidar de uma estrada que
serve um instituto de vida consagrada.
44. A igreja paroquial desempenha uma função colectiva
permanente. Ora, este templo – até por não ter sido edificado para este
fim, mas antes para serviço de capelania de um colégio – não está em
lugar central da freguesia de Campolide, não é servido pela rede de
metropolitano e o serviço regular de transportes colectivos de
passageiros não pode considerar-se de proximidade.
45. O estacionamento automóvel junto à igreja, e que em outros
locais pode considerar-se simplesmente útil ou até supérfluo, mostra-se,
no caso concreto, indispensável, sob pena de comprometer a frequência
272
Pareceres
de um largo estrato da população com dificuldades na mobilidade.
46. Depois, parte importante da vida comunitária – numa
paróquia que serve uma freguesia com cerca de 16.000 habitantes e
com uma área aproximada de 2,79 K - justifica a elevada concentração
de pessoas e automóveis, seja por ocasião da missa dominical seja por
motivo de outros actos de culto que socialmente congregam um elevado
número de participantes – não necessariamente crentes – como é o caso
dos casamentos, dos baptismos e dos enterros.
47. A urbanização e edificação – nos últimos anos – de grande
parte da encosta que acompanha as ruas Miguel Torga e de Campolide,
com a designada Nova Campolide, constituiu, de resto, um novo pólo de
atracção demográfica, evidenciando a reduzida capacidade de
acolhimento por parte da igreja paroquial. Não pela exiguidade do seu
espaço interior, embora pesem naturalmente as condições de vetustez
em que se encontra, mas sobretudo pelo difícil acesso.
48. Poderia julgar-se que a situação do imóvel – por razões
arquitectónicas ou paisagísticas, da morfologia dos terrenos, da
proximidade de obstáculos naturais, por motivos de segurança pública
– comprometesse, em definitivo, o melhoramento das acessibilidades.
49. Não parece ser esse o caso, como, aliás, resulta das
averiguações empreendidas junto da Câmara Municipal de Lisboa e do
conhecimento de projectos e anteplanos de reordenamento e
requalificação do local, em função de opções estratégicas da cidade. É
também a Universidade Nova de Lisboa e o seu campus que se
confrontam com análogas dificuldades de acesso por parte de docentes,
discentes e funcionários, quando, na verdade, a Travessa de Estêvão
Pinto não consente a circulação concorrente em ambos os sentidos, não
dispondo sequer de bermas ou passeios.
50. São as próprias autoridades públicas a afirmarem a
necessidade de requalificação do local. Assim, em informação da
Direcção-Geral do Património, de 24.08.2000, reconhecia-se como
bastante degradada a área envolvente do edifício, alvitrando-se a
necessidade de, a par das benfeitorias na cobertura, providenciar-se pelo
ordenamento da envolvente, em cooperação com os serviços municipais.
Chegaria mesmo a ser determinado que se oficiasse a Direcção-Geral dos
273
Ambiente e recursos naturais...
Edifícios e Monumentos Nacionais, por despacho de 25.08.2000, «no
sentido de orçamentar as obras a efectuar por forma a incluir em plano».
51. Verifica-se que a generalidade dos terrenos circundantes
pertence ao Estado ou a outras pessoas colectivas públicas, embora
parcialmente usados por construções particulares clandestinas ou
simplesmente como depósitos de entulho e sucata que os privam da
utilidade pública que o domínio do Estado reclamaria. No mais,
encontram-se devolutos, desprovidos, há muito, de uma função social
visível.
52. No termo de uma acção de fiscalização, em 25.01.2005, que
solicitámos à Câmara Municipal de Lisboa, foram apreendidos vários
animais errantes e intimado o ocupante de uma oficina automóvel a
remover aves de capoeira, em deambulação pela via pública, para além
do depósito desregrado de sucata e de outros resíduos da actividade.
Não obstante, em 4.03.2005, e em 8.07.2005, o local continuava a
apresentar sinais notórios de abandono, com ocorrência de construções
abarracadas sem alinhamentos nem a menor preocupação de
salvaguarda da paisagem. Isto, na zona de protecção ao imóvel,
classificado, desde 1993, como de interesse público.
53. No que respeita à circulação, considera o Departamento de
Segurança Rodoviária da Câmara Municipal de Lisboa que «só um novo
arruamento alternativo à Travessa Estêvão Pinto, com adequado perfil
transversal, poderá solucionar a acessibilidade aos moradores e à
igreja paroquial: seria assim possível estabelecer um sentido único na
citada travessa. Aquando da execução da Av. Miguel Torga, tal foi tido
em conta pela CML, que executou a referida alternativa em terrenos de
sua propriedade; este novo arruamento ainda não foi concluído até à
presente data por razões que só os serviços competentes da CML
poderão apurar, nomeadamente a Direcção Municipal de Gestão
Urbanística».
274
Pareceres
§5.º
Conclusões
i. É por este conjunto de motivos que se julga da maior
conveniência que seja promovida a concertação entre todas as
entidades interessadas: públicas, sociais e privadas, da Administração
Central e da Administração Autárquica, para definição das
intervenções necessárias à beneficiação do edifício da Igreja de Santo
António de Campolide e à requalificação do espaço envolvente.
ii. A medida do contributo de cada uma – com expressão
territorial da sua actividade na área – certamente poderá remover os
obstáculos que vêm afectando um conjunto significativo dos
moradores de Campolide e satisfazer às suas legítimas aspirações.
Encontrando-se alguns terrenos limítrofes afectos ao Ministério da
Defesa Nacional e outros ao Ministério da Justiça, considera-se que
também da parte destes departamentos do Estado pode surgir um
contributo importante. Idêntica ordem de razões justifica a audição da
Universidade Nova de Lisboa.
iii. Nomeadamente, a reparação do interesse público lesado
por utilizações particulares clandestinas e as possibilidades de
afectação de uma área à paragem de automóveis e ao estacionamento
já poderiam constituir um importante factor de melhoria nas
condições de fruição colectiva do imóvel, sem embargo das
intervenções de beneficiação por todos reconhecidas como necessárias
e urgentes.
iv. Estou em crer que só o superior impulso de Vossa
Excelência poderá permitir que, a breve trecho, a situação seja
ultrapassada sem maiores prejuízos para a segurança de pessoas e
bens nem o agravar das lesões ao património arquitectónico e
artístico. Não me cumpre apontar a solução de maior mérito, mas não
devo deixar de insistir na débil, senão nula, razão encontrada para
que o edifício seja mantido no domínio privado do Estado. A havê-la,
contudo, não pode deixar o Estado de assumir prontamente a sua
responsabilidade pelo confisco executado em 8.10.1910 e pela
classificação patrimonial do imóvel, em 30.11.1993.
275
v. Peço, pois, a Vossa Excelência se digne providenciar por que
me seja transmitida informação sobre a sequência conferida à
presente exposição.
vi. Entendi dever dar conta desta minha intervenção a Sua
Eminência o Cardeal Patriarca de Lisboa, sabendo que junto dos
antecessores de Vossa Excelência houve diligências, ao que se vê,
privadas de bom sucesso.
276
2.1.5. Censuras, reparos e sugestões à
Administração Pública
A - Urbanismo e habitação
P-11/00
Assessora: Isabel Canto
Entidade visada: Unidade de Coordenação e Modernização Adminis-
trativa
Assunto: Alteração na denominação de ruas e demais lugares públicos.
Alteração na numeração de polícia. Colaboração da
Administração Pública com os particulares.
1. Verificada a existência de múltiplos pedidos de intervenção
dirigidos ao Provedor de Justiça, por invocados incómodos e prejuízos
decorrentes de frequente alteração das designações de ruas, avenidas,
praças e demais lugares públicos, e dos números de polícia das
edificações urbanas, determinou o Provedor de Justiça, ao abrigo dos
poderes que lhe foram conferidos pelo art.º 4.º, da Lei n.º 9/91, de 9 de
Abril, a organização de processo com vista a procurar, em colaboração
com os órgãos e serviços públicos competentes, soluções que agilizassem
e aperfeiçoassem a acção administrativa com vista a minorar os
inconvenientes que lhe vinham sendo descritos.
2. De par com outras entidades, foi ouvida a Unidade de Coordenação
e Modernização Administrativa nos termos do ofício abaixo inserido.
Ofício
1. Tenho a honra de me dirigir a V. Ex.ª congratulando-me com
as medidas que têm vindo a ser adoptadas com vista à simplificação dos
procedimentos administrativos no múltiplo propósito de fomentar a
aproximação dos cidadãos e da Administração, promover a confiança
nos Serviços e aliviar encargos injustificados.
277
Ambiente e recursos naturais...
2. Pretendendo o Provedor de Justiça também dar o seu
contributo para o efeito, sugere-se a adopção de novos procedimentos
que se julgam por necessários e ajustados, a fim de reduzir os
inconvenientes imputados à situação que passo a descrever. Com efeito,
cumpre a este órgão do Estado procurar, em colaboração com os órgãos
e serviços competentes, as soluções mais adequadas ao aperfeiçoamento
da acção administrativa.
3. Têm sido vários os cidadãos a solicitar a intervenção deste
órgão do Estado, por se considerarem lesados com a alteração das
designações de ruas, avenidas, praças e demais lugares públicos e, bem
assim, com as alterações à numeração de polícia das edificações
urbanas. Isto, por motivo dos encargos com que ficam onerados – em
tempo e em custos patrimoniais, designadamente por terem de
promover, por sua iniciativa, as alterações e averbamentos necessários
junto dos mais variados serviços públicos e outros de interesse geral.
4. Em alguns casos – como pude verificar – num curto período,
a designação de uma rua é alterada mais do que uma vez, obrigando os
moradores e as sociedades comerciais domiciliadas a providenciar pela
alteração de vários documentos de identificação – pessoal, predial,
automóvel, tributária – e a ter de comunicar as vicissitudes a um vasto
conjunto de serviços de interesse geral (fornecimento de electricidade,
abastecimento de água e gás, telecomunicações). No caso das empresas
e dos estabelecimentos de profissões liberais, é ainda o chamado
aviamento a ter de ser informado, pois nem sempre os serviços de
distribuição postal mantêm referenciada a anterior designação
toponímica, restituindo a correspondência ao remetente. Pude
encontrar, inclusivamente, uma empresa municipal (de estacionamento
tarifado à superfície) que não se satisfaz com a exibição de cópia do
boletim municipal em que se publica a deliberação camarária que altera
a denominação de uma via pública. Isto, note-se, dentro do mesmo
município.
5. De acordo com o disposto no art.º 64.º, n.º 1, alínea v), da Lei
n.º 169/99, de 18 de Setembro (na redacção actual), compete às
câmaras municipais deliberar sobre a «denominação das ruas e praças
das povoações e estabelecer as regras de numeração dos edifícios».
278
Censuras, reparos e sugestões...
6. Não há, contudo, outro tratamento legislativo. Limita-se à
definição da competência do executivo, revelando que esta matéria
integra as atribuições municipais e não do Estado, das regiões
autónomas ou das freguesias. Trata-se de um poder com um
elevadíssimo grau de discricionariedade quer quanto à oportunidade das
alterações quer no tocante à sua conveniência. Até mesmo o fim –
elemento tipicamente vinculado – é difícil de discernir, aproximando as
deliberações municipais sobre este assunto de verdadeiras opções
políticas.
7. Sobre os inconvenientes para os moradores, proprietários e
empresários afectados pelas alterações da identificação domiciliária, a
Provedoria de Justiça ouviu, numa primeira fase, a Direcção-Geral dos
Registos e Notariado, a Direcção-Geral dos Impostos e a Associação
Nacional dos Municípios Portugueses.
8. O resultado destas audições foi transmitido ao Secretário de
Estado-Adjunto e da Administração Local, através de ofício de
26.Jul.2005, solicitando a pronúncia quanto a uma eventual iniciativa
legislativa que aliviasse os cidadãos de parte dos encargos. A resposta
foi-nos transmitida em 14.Set.2005 (através de ofício - Processo
1013/05), e aponta para a desnecessidade de uma tal medida, com base
na seguinte ordem de considerações:
a) em primeiro lugar, o facto de se tratar de matéria da exclusiva
atribuição dos municípios;
b) em segundo lugar, o facto de a tutela administrativa sobre as
autarquias locais se cingir ao controlo da legalidade;
c) em terceiro lugar, a suficiência dos direitos e garantias dos
administrados resultantes da aplicação do Código do
Procedimento Administrativo, nomeadamente o direito à
audiência prévia dos interessados e o dever de notificação aos
interessados dos actos que lhes disserem respeito;
d) em quarto lugar, a susceptibilidade de os danos suportados
pelos particulares poderem ser reparados, nos termos gerais, por
indemnização.
9. Valerá a pena examinar cada uma destas razões apontadas
pelo Secretário de Estado, mas não sem antes aprofundar, um pouco
279
Ambiente e recursos naturais...
mais, os condicionalismos próprios das alterações à denominação das
ruas e à numeração das edificações.
10. Com efeito, as câmaras municipais encontram-se obrigadas
a transmitir às conservatórias do registo predial todas as alterações
deliberadas, de acordo com o disposto no art.º 33.º do Código do Registo
Predial. Nem sempre, contudo, é suficientemente pronta a intervenção
municipal sem que haja lugar a qualquer sanção por esta falta.
11. Por outro lado, parece constituir prática, em alguns
municípios, a entrega aos interessados de uma certidão que reconhece a
correspondência entre as denominações.
12. Estas medidas, mesmo cumuladas, não são, todavia,
suficientes para satisfazer aos princípios da colaboração administrativa
com os particulares (art.º 7.º, n.º 1, do Código do Procedimento
Administrativo), da desburocratização (art.º 10.º) e da gratuitidade
(art.º 11.º), pois, em todo o caso, são os particulares a ter de deslocar-se
às repartições municipais para obter as certidões e, principalmente, a
dirigir-se aos múltiplos serviços públicos para alterar documentos,
registos e arquivos, em conformidade com a nova denominação do lugar
do seu domicílio, estabelecimento ou sede social.
13. Os particulares, na generalidade das situações, são alheios às
vicissitudes da denominação das ruas e à numeração de polícia das
edificações, não retirando vantagem ou benefício algum com a mudança
que, no entanto, a câmara municipal considerou justificar-se, pelos mais
variados motivos de interesse público.
14. Os encargos impostos são-no, pois, em sentido próprio. Não
se trata de um ónus, entendido como contrapartida necessária para
auferirem de uma vantagem. Em muitos casos, de resto, trata-se do
cumprimento de um dever sob cominação de sanções administrativas,
como ocorre com os documentos relativos à propriedade automóvel, à
carta de condução e à prova do seguro automóvel obrigatório.
15. Constituiria decerto um assinalável progresso determinar
que os municípios se encarregassem de providenciar oficiosamente pelas
alterações, depois de ouvirem os interessados, mas já não seria
despiciendo que, ao menos, tomassem a iniciativa de fazer chegar aos
interessados um suporte documental – assumindo o porte postal –
280
Censuras, reparos e sugestões...
destinado a ser remetido às várias entidades com que tenham relações
jurídicas duradouras.
16. Por outro lado, importaria que a concessionária do serviço
público de correios assegurasse o encaminhamento da correspondência
endereçada com a denominação anterior durante um período razoável,
dispondo de um boletim a facultar ao remetente – não com a restituição
do expediente postal – mas com informação da nova denominação da
rua ou da nova numeração do edifício.
17. Encontrando-se os órgãos das freguesias em mais estreita
proximidade, creio que poderia ainda ser ponderado que este conjunto
de tarefas pudesse ser objecto dos protocolos a que se reporta o art.º 66.º,
n.º 1 e n.º 2, da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro.
18. Não creio que estas medidas encontrem obstáculo na
autonomia local. Esta projecta-se no plano da função administrativa e
não no da função legislativa, à qual me reporto.
19. Tão-pouco o legislador estará a exercer poderes de tutela
administrativa. Não se trata de controlar actos ou omissões dos órgãos
autárquicos nem quanto ao seu mérito nem quanto à sua legalidade.
Embora o procedimento habitualmente adoptado pelos municípios
possa causar prejuízos aos particulares, esse procedimento não deixa de
ser lícito.
20. A minha preocupação situa-se no domínio do aperfei-
çoamento da actividade administrativa (art.º 21.º, n.º 1, alínea c), do
Estatuto do Provedor de Justiça) e não passa pela instituição de nenhum
mecanismo de tutela integrativa ou sancionatória das deliberações
municipais, em matéria de alterações à denominação das ruas, praças e
demais lugares das povoações.
21. Por conseguinte, é bem de ver que em nada aproveita aos
interessados o direito de audiência prévia (art.º s 100.º e segs. do CPA)
nem o direito a serem notificados (art.º s 66.º e segs.) para o efeito de
serem desonerados com o encargo de alterarem os documentos e registos
em que conste obrigatoriamente o seu domicílio.
22. É que, ao fim e ao cabo, este encargo assemelha-se, em tudo,
ao que resulta da mudança de domicílio por iniciativa dos interessados.
Nesses casos, porque ubi commoda ibi incommoda, é justo que sejam os
281
Ambiente e recursos naturais...
particulares a ter de providenciar pelas alterações pertinentes. Mas o
caso em questão, permita-me que insista, é o da alteração por iniciativa
municipal.
23. O Secretário de Estado-Adjunto e da Administração Local
opõe, por fim, que a ordem jurídica dispõe de meios próprios para
permitir a reparação pelos prejuízos que atinjam os particulares. É
verdade. Contudo, não julgo ser desejável que tenham os particulares de
vir propor acções administrativas comuns para obterem o ressarcimento
pelas despesas, quando, à partida, se reconhece que a reparação é justa
e devida.
24. Para mais, o enunciado das disposições legais relativas à
responsabilidade civil extracontratual por actos de gestão pública
confina a reparação de danos imputados a actos lícitos dos poderes
públicos aos prejuízos especiais e anormais, de par com a reparação por
danos causados em estado de necessidade administrativa ou em
situações de imperioso motivo de interesse público.
25. Uma vez que no Decreto-Lei n.º 135/99, de 22 de Abril
(alterado pelo Decreto-Lei n.º 29/2000, de 13 de Março), se compilam
as normas e princípios de organização e funcionamento dos serviços em
ordem à modernização administrativa, cuido que este diploma teria
condições singulares para ser aditado, de modo a contemplar a presente
sugestão:
a ponderação de iniciativa legislativa que diminua os encargos
dos particulares com as alterações deliberadas pelas câmaras municipais
à denominação das ruas, praças e demais lugares públicos das
povoações, assim como à numeração de polícia das edificações urbanas,
impondo a obrigação de os serviços municipais, por sua iniciativa,
fornecerem aos interessados um documento contido em suporte postal, a
remeter às diferentes entidades a quem seja necessário transmitir as
alterações.
282
Censuras, reparos e sugestões...
Informações Complementares:
Viria esta entidade a transmitir ao Provedor de Justiça ter sido determinada
alteração legislativa prevendo a gratuidade dos actos de registo comercial e automóvel que
decorram de alterações toponímicas; estar em fase de apreciação, na Assembleia da
República, a Proposta de Lei n.º 94/X, que contempla, como funcionalidade associada ao
“Cartão de Cidadão”, a possibilidade de realizar a actualização mais fácil, rápida e segura
da morada dos cidadãos na sua relação com os serviços do Estado e da Administração
Pública; estar a ser ponderada a inclusão no Programa Simplex 2007 de uma medida de
simplificação e desmaterialização da comunicação de novo domicílio por parte do titular
de carta de condução de veículos automóveis.
R-4397/03
Assessora: Carla Vicente
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal do Funchal
Assunto: Urbanismo. Oposição. Obras particulares. Afastamentos.
1. Temos vindo a interpelar sucessivamente V. Ex.ª quanto às
obras executadas em local identificado, a fim de esclarecer o motivo por
que não era o infractor intimado para demolir se, por infringirem
normas imperativas sobre afastamentos entre edificações e não terem
jamais sido licenciadas nem legalizadas, não restaria alternativa às
autoridades municipais.
2. O município superiormente representado por V. Ex.ª
considera que a demolição seria demasiado gravosa para o agregado
familiar visado, o qual, justamente, em virtude da situação económica e
social, fora subsidiado pela Região Autónoma, através do Governo
Regional, com vista a dotar o fogo de condições de habitabilidade.
3. Decerto considerará comigo que as obras executadas por
pessoas desfavorecidas não possam, apesar disso, gozar de um privilégio
urbanístico, sobretudo, quando se trata de, por este meio, lesar a
salubridade, ventilação e iluminação naturais das edificações vizinhas,
porventura, também de pessoas com modestos rendimentos.
4. O facto de estas mesmas obras serem subvencionadas não as
isenta do licenciamento municipal nem exime a Câmara Municipal do
283
Ambiente e recursos naturais...
Funchal de proceder ao devido controlo preliminar. Tão-pouco pode a
câmara municipal deixar de procurar, por todos os meios ao seu alcance,
prover à reintegração da legalidade, sobretudo quando, por acção desta
indulgência, são lesados direitos subjectivos públicos de terceiros.
5. Por outro lado, não se compreende a razão por que não foi
instaurado procedimento contra-ordenacional, quando, na verdade, se
trata de um poder funcional (i.e. um poder/dever) de acordo com o
regime jurídico do ilícito de mera ordenação social (art.º s 1. º, 2. º e 48.º
do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, na redacção actual) e com
o disposto no art.º 101.º do Regime Jurídico da Urbanização e da
Edificação (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro).
Observo, de resto, que esta última disposição citada vai ao ponto de
estabelecer a responsabilidade disciplinar dos funcionários e agentes
municipais que deixem de participar indícios de factos ilícitos.
6. A condição social e económica dos infractores não impede que
se decida com inteira justiça, porquanto na graduação do valor da coima
haverá lugar para tal ponderação (gravidade da conduta, intensidade da
culpa, situação económica do agente e benefício que arrecadou com o
facto ilícito), ao ponto de no art.º 51. º do citado Decreto-Lei n.º 433/82
se admitir a convolação da coima em simples admoestação.
7. O que não vejo como possa é o município do Funchal deixar
de adoptar toda e qualquer medida. Poderia, nomeadamente, limitar-se
à demolição da parte estritamente necessária e abster-se de cobrar ao
reclamado particular as despesas pertinentes.
8. Como, de todo o modo, há questões controvertidas de direito
privado entre os dois vizinhos, entendi encaminhar para os tribunais o
reclamante. Este facto, contudo, em nada desobriga a Câmara
Municipal do Funchal de assumir as suas competências, a menos que
não disponha de meios económicos para tanto ou lhe falte pessoal
qualificado para o bom desempenho das suas atribuições. A ser assim, e
não estando o município do Funchal em condições de salvaguardar os
interesses públicos de primeira linha, designadamente, de salubridade e
segurança das edificações, justificar-se-á solicitar o apoio do Governo
Regional da Madeira.
284
Censuras, reparos e sugestões...
R-4152/06
Assessora: Carla Vicente
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Lisboa
Assunto: Urbanismo. Licenciamento condicionado. Ilegitimidade
do requerente.
1. Foi solicitada a nossa intervenção por oposição ao
procedimento administrativo de licenciamento de alteração de uso da
fracção designada pela letra O, sita na Avenida, requerido à Câmara
Municipal de Lisboa, sem que tivesse sido obtida a necessária
autorização dos restantes condóminos.
2. Questionada a câmara municipal, foi informado que na fase
de saneamento e apreciação liminar - art.º 11.º do Regime Jurídico da
Urbanização e da Edificação – fora solicitada a apresentação de prova
da legitimidade do requerente. Este não supriu a falta.
3. Não obstante, o pedido de licenciamento não foi rejeitado
liminarmente conforme é previsto no n.º 2 da disposição legal supra referida.
4. Assim, o projecto de arquitectura foi aprovado em
20.10.2003, embora sob condição de vir a ser apresentada autorização
dos restantes condóminos.
5. Em 10.12.2004 foi deferido o licenciamento das obras,
embora sob idêntica condição. A não ser exibida a autorização própria,
o alvará da licença não seria emitido.
6. Contudo, liquidado o pagamento da taxa em 06.04.2005, foi,
indevidamente, emitido o alvará de licença.
7. E apesar de requerida a emissão da licença de utilização em
22.02.2006, o requerente veio, entretanto, apresentar desistência do
procedimento, o que motivou a sua extinção nos termos do art.º 110.º do
Código de Procedimento Administrativo.
8. Não obstante esta situação concreta ter sido reparada
voluntariamente pelo requerente considera-se que o procedimento
adoptado pela câmara municipal poderá causar inúmeros prejuízos,
quer para os requerentes, quer para os seus contra-interessados, sem
prejuízo do interesse público que importa acautelar.
285
Ambiente e recursos naturais...
9. Se a situação de ilegitimidade do requerente foi detectada logo
no início do procedimento não se compreende o seu prosseguimento sem
que esta deficiência tivesse sido devidamente sanada à revelia, inclusive,
dos despachos emitidos.
10. Por um lado, esta situação cria no requerente prevaricador a
expectativa do deferimento do processo por força da reiterada preterição
do condicionamento que lhe fora sucessivamente exigido.
11. Por outro lado, uma vez emitida a licença de construção os
contra-interessados vêem-se na necessidade de recorrer aos tribunais
para solicitar a invalidade da licença e para impedir a execução da obra
por parte do requerente que, para todos os efeitos, e até que a licença
emitida seja revogada ou declarada inválida, é possuidor de uma licença
válida.
12. E a execução da obra pode ser iniciada, com custos para o
requerente, para os contra-interessados e para o interesse público, sem
que venha a ser adoptada, em tempo útil, uma qualquer decisão
administrativa ou judicial sobre a licença de construção indevidamente
emitida.
13. Por fim, não podemos menosprezar o tempo e os recursos
humanos que são afectos à apreciação destes processos de licenciamento
condicionado que deveriam ser, à partida, indeferidos.
14. Pelo exposto, queira V. Ex.ª ponderar a necessidade de
instruir os serviços competentes para procederem à revisão dos
procedimentos adoptados, em consonância com o regime legalmente
previsto por forma a evitar-se a aprovação de projectos e o licenciamento
de obras sob condição, quando o controlo da verificação desta tem, na
lei, um momento próprio, neste caso, o saneamento e apreciação liminar
dos requerimentos.
286
Censuras, reparos e sugestões...
B - Ambiente e recursos naturais
P-24/02
Assessora: Maria Ravara
Entidade visada: Governo Civil de Lisboa
Assunto: Segurança. Estabelecimentos de bebidas. Salas de dança.
Licença de utilização. Perigo concreto. Medidas de polícia
administrativa.
§1.º
1. De há muito que a abertura ao público dos dois
estabelecimentos de bebidas Kremlin e Kapital vem justificando a
intervenção do Provedor de Justiça, especialmente junto da Câmara
Municipal de Lisboa e do Comando Metropolitano da Polícia de
Segurança Pública de Lisboa.
2. Se, a um primeiro tempo, em 1992, eram as queixas de
moradores contra o ruído excessivo durante a noite perturbando o sono
e tranquilidade locais, já mais tarde, vieram as questões de segurança,
algumas respeitantes às condições de utilização das edificações como
discotecas, outras concernentes às reiteradas perturbações da ordem
pública.
3. Através da Recomendação n.º 60/A/1999, de 16 de Julho, o
meu antecessor recomendara às autoridades municipais o despejo
sumário da parte das edificações indevidamente usadas como discotecas,
porque desprovidas das pertinentes licenças e porque, ao perigo
abstracto indiciado por este pressuposto, se juntavam fortes indícios de
falta de segurança contra o risco de incêndio e até contra a estabilidade
estrutural das edificações.
4. Embora o executivo municipal tenha reconhecido os funda-
mentos de facto e de direito em que assentava uma tal recomendação,
enveredou por soluções compromissórias que, no essencial, se vieram a
mostrar inconsequentes. Ambos os estabelecimentos encontram-se,
passados mais de sete anos, em condições similares, com obras execu-
287
Ambiente e recursos naturais...
tadas ilegalmente no seu interior e, sobretudo, com condições de
segurança muito precárias.
§2.º
5. O que me leva a dirigir-me a V. Ex.ª é porém a outra vertente
da situação, a qual respeita às já referidas perturbações recorrentes – e
graves – da ordem pública, verificadas em torno de ambos os
estabelecimentos e registadas pelas forças de segurança e pelos serviços
de emergência médica.
6. São em número extremamente elevado os incidentes
recenseados no interior e no exterior do Kremlin e do Kapital, como
resulta do inventário dos autos de notícia e das denúncias e queixas
criminais que nos foi facultado pela Polícia de Segurança Pública para
o período compreendido entre 1.01.2000 e 15.09.2003, actualizado por
informações complementares relativas a 2004 e 2005 e cujas conclusões
convergem no mesmo sentido.
7. De par com as chamadas de intervenção do Instituto Nacional
de Emergência Médica por casos frequentes de estados graves de
embriaguez, observa-se um elevadíssimo volume de agressões praticadas
na via pública ou em locais adjacentes, tendo como resultado feridas,
escoriações e traumatismos, em especial, na face e no crânio das vítimas.
É particularmente alarmante o número de agressões imputadas a
vigilantes de ambos os estabelecimentos, e cujo desfecho nos tribunais
estará V. Ex.ª em condições de mandar averiguar.
8. Acrescem as intervenções policiais motivadas por participação
em rixas, posse e uso indevido de armas de fogo, danos patrimoniais e
queixas por injúrias.
9. Somam-se autos de notícia por ilícitos contra-ordenacionais
vários, como seja a abertura ao público muito para além do horário
autorizado e a recusa arbitrária de ingresso a consumidores. A título de
exemplo, observo que aos responsáveis pelo Kremlin foram levantados
29 autos por se encontrar em funcionamento para além das 4,00 h, entre
17.11.2002 e 26.10.2003, e outros 20, no período compreendido entre
25.01.2004 e 18.12.2005.
288
Censuras, reparos e sugestões...
10. Ainda recentemente teve V. Ex.ª oportunidade de se dirigir
ao Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, em 5.05.2006, insistindo
por resposta a um anterior ofício, de 24.10.2003, em que se solicitavam
providências «em virtude de se continuar a verificar incumprimento do
despacho do Governador Civil que limitou o horário de funcionamento
do estabelecimento de discoteca denominado ‘Kremlin’, conforme consta
do auto de notícia elaborado pela P.S.P. e remetido por este Governo
Civil ao D.I.A.P., a coberto do ofício de 3.05.2005».
11. E, em relação ao Kapital, a Secretária do Governo Civil
participara, em 1.12.2005, ao mesmo órgão municipal, que ponderasse
revogar a autorização de horário até às 6,00 horas, determinando o
encerramento às 4,00 horas, «como forma de evitar que continuem a
ocorrer situações lesivas da ordem e da tranquilidade públicas».
12. Vale a pena transcrever parte do auto de notícia com o
registo n.º 3.170/04, como ilustração do que não custa qualificar como
manifesta indiferença perante a autoridade legítima do Estado e do
município:
“Hoje, pelas 8H30 (...) ao fiscalizar o estabelecimento
classificado como de bebidas, denominado KREMLIN, (...) propriedade
de (...) representada pelo sócio-gerente (...) encontrava-se em pleno
funcionamento com cerca de 200 clientes no seu interior, uns a
consumirem bebidas diversas e outros a dançarem ao som da música ali
difundida, apesar de, em 14Abr02, pelas 02H30, o sócio-gerente (...) ter
sido notificado de que o horário do estabelecimento foi limitado, (...) por
ordem do Governo Civil de Lisboa, confirmado por decisão de 3Maio02
do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa e mantida pelo
Tribunal Central Administrativo, por decisão de 01Jul02, ao qual se
refere o processo n.º 06394/02, da 1ª Subsecção do Contencioso
Administrativo, assim como fora indeferido o recurso apresentado pela
firma ao Tribunal Central Administrativo e que se mantinha o horário
de funcionamento às 04H00.”.
13. No caso do Kremlin, é do conhecimento geral um episódio
que justificou a detenção do porteiro por posse ilícita de arma de fogo.
14. De resto, parece comum o exercício da actividade de
86
Parecer n.º 162/2003, in Diário da República, 2ª Série, 27.03.2004.
289
Ambiente e recursos naturais...
vigilante privado por indivíduos sem carteira profissional autenticada
pela Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna,
infringindo o disposto no art.º 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 231/98, de
22 de Julho. No período de um ano, foram levantados 22 autos de
notícia no estabelecimento Kremlin, por este motivo, em concorrência
com outros 11 no Kapital.
15. Tomámos a iniciativa de comparar os elementos estatísticos com
os de outras discotecas em que se indiciava, igualmente, um elevado número
de distúrbios da ordem pública. Se o volume não deixa de ser preocupante,
é notoriamente inferior, contudo. Assim, para o período compreendido entre
1.01.2000 e 15.09.2003, registaram-se 12 ocorrências no estabelecimento
Frágil e apenas dois no denominado Incógnito.
16. Considera o Comandante da 30ª Esquadra da PSP que «o
espaço compreendido entre a Kapital e o Kremlin, em cerca de 50
metros, abrangendo a artéria denominada Escadinhas da Praia, em
Lisboa, é um local altamente sensível, exigindo por parte desta Polícia
uma quase total permanência, a mais, como se pode verificar (...) pelas
inúmeras situações de agressão física, sendo em número considerável
perpetradas pelos funcionários dos estabelecimentos em questão».
§3.º
17. Independentemente dos poderes da Câmara Municipal de
Lisboa e do seu Presidente, V. Ex.ª dispõe de uma importantíssima
competência neste domínio, como é próprio dos órgão de polícia
administrativa, tarefa pública essencial que, como a entende o Conselho
Consultivo da Procuradoria-Geral da República86, «traduz uma forma
de actuação da autoridade administrativa que consiste em intervir no
exercício das actividades individuais susceptíveis de fazer perigar
interesses gerais, com o objectivo de evitar que se produzam, ampliem ou
generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir».
18. Não depende inexoravelmente dos presidentes das câmaras
municipais para adoptar providências exigidas pelos superiores
interesses do Estado, o que nem se admitiria de outro modo, num Estado
290
Censuras, reparos e sugestões...
unitário e, acima de tudo, num Estado de direito democrático.
19. Com efeito, confere-lhe o disposto no art.º 48.º, n.º 1, do
Anexo aprovado pelo Decreto-Lei n.º 316/95, de 28 de Novembro, os
poderes de reduzir o horário ou mandar encerrar os estabelecimentos de
bebidas.
20. Note-se que este acto legislativo, apesar de parcialmente re-
vogado em muitas das suas disposições pelo Decreto-Lei n.º 310/2002,
de 18 de Dezembro, conservou inalterado o citado preceito atinente às
competências dos governadores civis. É este, de resto, o entendimento do
citado parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da
República. Tal norma concretiza os poderes de polícia confiados aos
governadores civis pelo seu estatuto, em concepção reafirmada pelas
alterações ao Decreto-Lei n.º 252/92, de 19 de Novembro, em cujo art.º
4.º-D, n.º 3, alínea c), se lhes atribui, no exercício de funções de
segurança e polícia, a incumbência de providenciarem pela preservação
da ordem, da segurança e da tranquilidade públicas.
21. Pode V. Ex.ª, pois, aplicar a medida de polícia de
encerramento aos estabelecimentos de bebidas cujo funcionamento «se
revele susceptível de violar a ordem, a segurança ou a tranquilidade
públicas» (art.º 48.º, n.º 1).
22. E se o pode determinar em relação a estabelecimentos
licenciados, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho, ou do
direito anterior, contanto que defina os pressupostos para a sua
reabertura (art.º 48.º, n.º 2) pode a fortiori lançar mão desta
competência para os estabelecimentos sem licença, como é o caso de
ambos.
23. Nenhum possui licença de utilização e nenhum pode beneficiar
de licença outorgada ao abrigo do direito anterior, pois limitaram-se ambos
a dispor de alvará de licença sanitária, em cumprimento das “Instruções”
aprovadas pela Portaria n.º 6.065, de 30 de Março, de 1929, mas nunca
obtiveram a denominada autorização de funcionamento ou ‘licença de porta
aberta’ a deferir, justamente, pelos governadores civis, nos termos do
disposto no 37.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 328/86, de 30 de Outubro,
condição elementar para que pudessem beneficiar do direito transitório
(art.º 51.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 168/97, de 4 de Julho).
291
Ambiente e recursos naturais...
24. Mas ainda mais, neste campo. Se porventura dispusessem de
autorização de funcionamento, esta já caducara com a execução de
obras de alteração no interior de cada um, como se encontra
documentado pelos serviços da Câmara Municipal de Lisboa.
25. Determinar o encerramento destes estabelecimentos
constitui, em face do citado art.º 48.º, n.º 1, do Anexo ao Decreto-Lei n.º
316/95, de 28 de Novembro, um poder discricionário, o que significa
que, para além da valoração própria de V. Ex.ª, acerca da ordem,
segurança e tranquilidade públicas, a lei concede-lhe uma margem de
livre apreciação, de modo a ponderar a oportunidade e conveniência da
medida para os interesses públicos concretamente em causa.
26. O Provedor de Justiça, como os tribunais ou qualquer outro órgão
de controlo externo da legalidade administrativa, não podem nem devem
ingressar pelas considerações atinentes ao mérito da opção que V. Ex.ª tomar.
27. O que não pode este órgão do Estado é abster-se de sugerir
a V. Ex.ª que, diante dos pressupostos de facto e de direito enunciados,
pondere a adopção da medida de encerramento dos dois
estabelecimentos identificados, sem prejuízo de igual tratamento futuro
de outros em situação idêntica.
28. E nem se aponte qualquer excesso a esta medida, como
demasiado compressora dos direitos e interesses legalmente protegidos
dos proprietários destes estabelecimentos, com o que violaria o princípio
da proporcionalidade. É bem de ver que nem os procedimentos contra-
-ordenacionais instaurados, nem as participações por desobediência ao
Ministério Público, nem as sucessivas advertências, nem a redução do
horário de funcionamento surtiram efeito.
29. Por outro lado, num Estado de direito, se a segurança é
fundamento e limite da intervenção policial, ela constitui outrossim um
direito fundamental dos cidadãos (art.º 27.º, n.º 1, da Constituição),
como condição para o gozo e exercício da generalidade dos direitos,
liberdades e garantias.
30. Como referi, formulei Recomendação ao Presidente da
Câmara Municipal de Lisboa no sentido de por ele ser ordenada a
cessação da utilização da parte das edificações indevidamente utilizada
como estabelecimentos de bebidas e salas de dança (art.º 109.º, n.º 1, do
292
Censuras, reparos e sugestões...
Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação). Esta Recomendação
é, todavia, de cariz essencialmente urbanístico.
31. Por conseguinte, nada impede, antes se aconselha que, do
mesmo passo, uma e outra das autoridades representadas pelo órgão
superior do executivo municipal e por V. Ex.ª adoptem providências
concomitantes e convergentes, reforçando a defesa da legalidade
democrática e dos interesses gerais reiteradamente lesados.
Dignar-se-á V. Ex.ª transmitir-me com a maior brevidade o
resultado da ponderação presentemente sugerida.
R-963/06
Assessora: Maria Ravara
Entidade visada: Câmara Municipal de Lisboa
Assunto: Prevenção. Ruído. Festival musical.
1. No âmbito da instrução do processo em epígrafe, motivado
por queixa sobre os riscos inerentes à edição do festival musical Rock in
Rio (2006) - por receio de perturbação da tranquilidade pública -,
informou-nos a câmara municipal que a sociedade Better World-
-Comunicação, Publicidade e Entretenimento, apresentou um pedido de
licença de ruído, para a realização de um mega evento musical, entre os
dias 24 e 28 de Maio e entre os dias 30 de Maio e 5 de Junho de 2006.
2. No âmbito do licenciamento concedido, foram fixados
condicionalismos à realização de trabalhos preparatórios do evento – obras
e trabalhos de montagem de estruturas – a decorrer entre as 8 horas e as 22
horas (fins-de-semana) e as 18 horas e as 22 horas (dias úteis).
3. Quanto aos espectáculos com música ao vivo, foi permitida a
exibição no período compreendido entre as 12 horas do dia 24 de Maio
e as 6 horas do dia 28 de Maio, e entre as 12 horas do dia 30 de Maio e
as 6 horas do dia 5 de Junho.
4. Foram ainda autorizados espectáculos pirotécnicos – fogos de
artifício – nos dias 27 e 28 de Maio e 3, 4 e 5 de Junho de 2006, com
duração de cerca de 15 minutos após o encerramento dos espectáculos.
293
Ambiente e recursos naturais...
5. Apreciado o teor da licença de ruído emitida, constato que,
ponderada a especificidade do evento, não foram impostas quaisquer
medidas de prevenção e redução do ruído à realização dos espectáculos,
advertindo-se a organização de que deveria promover junto dos residentes
da área envolvente, a divulgação das datas dos eventos.
6. Isto sem prejuízo de se reconhecer a natureza incómoda dos
eventos. Na verdade, dispõe-se em informação interna que versa sobre
esta temática:
“trata-se de um evento musical de âmbito internacional com
intervenção directa da Câmara Municipal de Lisboa, com
localização no Parque da Bela Vista. Dada a proximidade das
habitações e outros locais que requeiram concentração e
sossego e tendo em conta os elevados níveis sonoros com origem
neste tipo de manifestações, estima-se que surjam situações
susceptíveis de causar incomodidade, dependendo
significativamente da orientação dos ventos nos dias dos
espectáculos. No caso concreto, não são evidentes medidas
minimizadoras dada a geometria do espaço onde está inserido
o evento, não permitindo desta forma alternativas relativas à
propagação sonora em campo livre, sobre as emissões sonoras
provenientes dos espectáculos e ensaios”.
7. É certo que a decisão quanto à localização de festividades
desta natureza releva do domínio discricionário, competindo aos
órgãos autárquicos democraticamente eleitos e devendo ser respeitada,
contanto não se verifique ofensa manifesta de nenhum princípio geral
da Administração Pública.
8. Contudo, decorrendo esses eventos em zona residencial,
onde são explorados vários estabelecimentos de ensino e um
estabelecimento hospitalar, não pode a câmara municipal deixar de os
submeter a licença especial de ruído, nos termos em que a lei o prevê.
9. Em particular, há-de a licença de ruído fixar, a par do
horário autorizado, especiais condicionamentos com vista à prevenção
e redução da incomodidade, conforme estabelecido no art.º 9.º, n.º 4,
alíneas c) e d), do Regulamento Geral do Ruído, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 292/2000, de 14 de Novembro.
294
Censuras, reparos e sugestões...
10. Ao abster-se de impor condicionalismos horários e, bem
assim, outras medidas de condicionamento acústico à exibição dos
espectáculos, o executivo municipal desrespeita o comando legal,
iludindo os fins do procedimento licenciatório. Desse modo, ao não
providenciar, como lhe compete, no sentido de precaver a produção de
incomodidade para terceiros, desvia-se da consecução dos interesses
públicos a que se encontra adstrito.
11. A violação do disposto no art.º 9.º, n.º 4, alínea d), pode
dar origem à responsabilidade civil extracontratual do município pelos
prejuízos decorrentes desse acto de gestão pública, por se tratar de
uma norma destinada a proteger o direito ao ambiente e qualidade de
vida dos moradores afectados pelo ruído.
12. Em face do exposto, permito-me sugerir que no âmbito de
ulteriores edições do festival Rock in Rio, não deixe a câmara
municipal de providenciar pelo rigoroso cumprimento do disposto no
art.º 9 º, n.º 4 do Regime Legal sobre a Poluição Sonora, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 292/2000 de 14 de Novembro.
13. Efectuada esta advertência, determinei o arquivamento do
processo, ao abrigo do art.º 31.º, al. b) do Estatuto aprovado pela Lei
n.º 9/91, de 9 de Abril.
295
Ambiente e recursos naturais...
C - Ordenamento do território
R-3803/04
Assessora: Cristina Sá Costa
Entidade visada: Instituto da Conservação da Natureza
Assunto: Ordenamento do território. Domínio público marítimo.
Delimitação. Direitos procedimentais.
§1º Enunciado
1. Desde 16.09.2004 que este órgão do Estado se vem ocupando
de reclamação contra o Instituto da Conservação da Natureza,
apresentada pelo mandatário do reclamante.
2. Já desde 9.02.1988, a referida interessada requerera à
Direcção-Geral dos Portos a delimitação entre um terreno de sua
propriedade e o domínio público marítimo, em Ofir, Fão, concelho de
Esposende, nos termos e para os efeitos do disposto no art.º 10.º do
Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro. Ao tempo, com efeito, não
fora ainda publicado o Decreto-Lei n.º 379/89, de 27 de Outubro,
delimitando as áreas de jurisdição portuária, nem tão-pouco o Decreto-
-Lei n.º 201/92, de 29 de Setembro, que fez transitar para as
autoridades ambientais boa parte da jurisdição costeira.
3. Sabendo que, entretanto, o expediente transitara para o então
Serviço Nacional de Parques, Reservas e Conservação da Natureza,
sucedido em 1993, pelo Instituto de Conservação da Natureza, a
interessada requereu informações sobre o andamento do assunto, em
Maio e, de novo, em Julho de 2004, mais pedindo, ao abrigo do direito
que lhe assiste (art.º 63.º do Código do Procedimento Administrativo) a
passagem de uma declaração autenticada contendo cópia dos elementos
que integrariam o expediente.
4. Nada obtendo, salvo uma informação lacónica, onde se aludia
à ausência de qualquer processo (of.º de 1.09.2004) queixou-se ao
Provedor de Justiça, cujos serviços interpelaram o ICN. Na resposta, de
296
Censuras, reparos e sugestões...
28.01.2005, relatava-se que os elementos existentes «eram insuficientes
para a instrução do processo», motivo por que fora, então, sugerido à
reclamante que enviasse os documentos necessários (of.º de
28.01.2005).
5. Como, porém, ficassem por esclarecer as questões suscitadas
pelo mandatário da reclamante, de novo interpelámos o ICN, podendo
saber que, em 29.03.2005, fora dada resposta aos pedidos de certidão
(of.º de 28.04.2005).
6. Embora com alguns incidentes, a certidão – cujo prazo para
ser passada é de dez dias – só ao cabo de dez meses viria a ser lavrada.
7. Mas, o mais relevante é que o ICN transmitiria ulteriormente
ao mandatário da queixosa que «o processo não estava, de todo,
completo, faltando, em especial, o requerimento que a requerente
apresentou em 1988 e os documentos que o acompanhavam».
8. Ora, o mandatário tivera transmitido ao ICN, por
comunicação escrita de 30.03.2005, encontrar-se na posse da totalidade
das cópias entregues para a instrução do procedimento, dispondo-se a
facultar esses mesmos elementos. Pretendia o mandatário colaborar na
reforma do processo, receando que a obtenção oficiosa de alguns
documentos, por parte do ICN, viesse a mostrar-se morosa e redundante.
9. Todavia, o ICN ignorou a disponibilidade do mandatário,
motivo que nos levou a questionar o motivo por que não poderia a
reforma do processo ser levada a cabo com as cópias em poder da
requerente e do seu advogado.
10. A resposta do ICN revela-se, por uma vez mais, inconclusiva,
remetendo simplesmente para as notas explicativas enunciadas pelo
Instituto da Água (INAG), embora admitindo que bastariam as cópias
para reconstituir o processo (of.º de 3.01.2006). Destas, porém, já só
duas plantas (uma à escala 1:2000 e outra à escala 1:000) seriam
válidas, já que, no mais, os elementos instrutórios para a delimitação do
domínio público marítimo seriam hoje mais exigentes do que no
passado.
11. O óbito da requerente viria a determinar a inutilidade
superveniente da reclamação, uma vez que os seus herdeiros não
manifestaram a pretensão de prosseguir.
297
Ambiente e recursos naturais...
§2.º Apreciação
12. A situação descrita não pode, contudo, deixar de justificar
uma nota da minha parte, chamando a atenção de V. Ex.ª, a pensar em
casos semelhantes que possam estar pendentes e em casos que possam
futuramente ocorrer. Nem a delimitação do domínio público marítimo
foi alcançada, nem as garantias procedimentais foram respeitadas.
13. O ICN não providenciou pelo andamento do procedimento,
nem com celeridade (art.º 57.º do Código do Procedimento
Administrativo) nem com observância do princípio de colaboração da
Administração Pública com os particulares (art.º 7.º) nem em
cumprimento do dever de decisão (art.º 9.º).
14. E, sobretudo, nunca prestou à interessada, em tempo
razoável, as informações que razoavelmente esta pedia, considerando,
em especial, o facto de o extravio do processo e dos documentos que o
instruíam ser imputável ao ICN.
15. É meu dever funcional contribuir para o aperfeiçoamento da
actividade administrativa (art.º 21.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 9/91, de
9 de Abril) e, por sua vez, há-de ser motivo para V. Ex.ª ponderar as
providências que tiver por oportunas à situação exposta, com vista a
fomentar o bom desempenho das atribuições cometidas ao Instituto que
superiormente dirige e respeitar os direitos e interesses legalmente
protegidos dos administrados. Os cidadãos são a razão de ser da
Administração Pública, pressuposto que estou certo partilhará comigo.
Como tal, ainda que a delimitação entre um terreno privado e o domínio
público possa não interessar directamente à conservação da natureza
nem à preservação dos recursos naturais, tal acto não deve nem pode ser
visto como adversidade contra o interesse público, pois a certeza, o rigor
e a segurança sobre os precisos limites dos bens dominiais só podem
contribuir para uma maior eficácia na sua salvaguarda.
16. Encontrando-se o ICN sob superintendência e tutela do
Governo e do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do
Desenvolvimento Regional, assim como o Instituto da Água – também
com atribuições neste sector – entendi dever enviar cópia da presente
comunicação àquele membro do Governo.
298
Censuras, reparos e sugestões...
R-4557/04
Assessor: José Luís Cunha
Entidade visada: Secretário de Estado-Adjunto e das Obras Públicas
Assunto: Empreitadas de obras públicas. Concurso. Cópia de
documentos. Estipulação de preços. Formulação de
sugestão para o aperfeiçoamento da actividade
administrativa, ao abrigo do art.º 21º, n.º 1, alínea c), do
Estatuto do Provedor de Justiça.
1. Vem sendo suscitada em várias queixas que me são
apresentadas a questão do preço - estipulado pelas empresas que
lançam concursos para adjudicação de empreitadas de obras públicas
– a pagar pelos interessados como único meio de acederem à
documentação própria, nomeadamente, projecto, caderno de
encargos, programa do concurso.
2. No art.º 62.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março,
houve a preocupação do legislador em determinar que a prestação
destes elementos seja liquidada a preço de custo.
3. O preço de custo, segundo cremos, é o da reprodução dos
elementos documentais e não, de modo algum, o da concepção e
preparação desses mesmos elementos.
4. Nem sempre as entidades adjudicantes têm tido este
entendimento, antes considerando que a venda das cópias pode
constituir uma fonte de receitas para aliviar os encargos com a
concepção e preparação do próprio concurso, com a concepção da
obra e com outros custos associados.
5. No despacho n.º 8.617/2002, do Ministro das Finanças
(Diário da República, 2.ª Série, n.º 99, de 29.04.2002) são fixados
valores a liquidar pela reprodução mecânica de documentos
administrativos, desenvolvendo destarte o art.º 12.º, n.º 2, da Lei n.º
65/93, de 26 de Agosto, na redacção da Lei n.º 94/99, de 16 de Julho
(acesso aos documentos administrativos).
6. Mas não é inquestionável a aplicação analógica deste
299
Ambiente e recursos naturais...
despacho nem isenta de dificuldades, em vista das particularidades da
documentação própria dos concursos de empreitada de obras públicas.
7. Por outro lado, este despacho não contempla as despesas de envio
postal que, nos termos do art.º 62.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de
Março, há-de ter lugar no prazo de seis dias. Não contempla, por seu turno,
o pagamento do trabalho extraordinário a prestar por funcionários e agentes
administrativos quando o volume de solicitações – a satisfazer tão
prontamente – se mostre particularmente oneroso.
8. Certamente, justificar-se-ia ponderar a remessa por correio
electrónico ou em suporte digital, mas não se encontra previsão expressa
na lei, à semelhança da contida nos art.ºs 25.º e 26.º do Decreto-Lei n.º
135/99, de 22 de Abril.
9. Os interessados confrontam-se, pois, com preços excessivos
sob condição de não serem admitidos a concurso ou, então,
desinteressam-se, à partida, reduzindo a pluralidade de propostas e
prejudicando o interesse público em adjudicar segundo os critérios mais
vantajosos.
10. Podem, não haja dúvidas, impugnar administrativa e
contenciosamente a fixação administrativa dos preços, mas com
acréscimo indesejado do trabalho jurisdicional e com a resolução da
questão controvertida em tempo inoportuno para o interessado e para a
entidade pública adjudicante.
11. A título de exemplo, poderei citar o concurso para adjudicar
a prestação dos serviços de gestão e fiscalização da empreitada de
construção do troço de ligação Loureiro/Monte Novo, do Sistema
Primário de Rega do Empreendimento de Fins Múltiplos do Alqueva
lançado pela Empresa de Desenvolvimento e Infra-estruturas do
Alqueva – EDIA, S.A., em que o preço para obter cópia dos elementos
necessários à candidatura ascendia a € 5000,00, a acrescer ao
pagamento de IVA.
12. Pondero, como tal, Sr. Secretário de Estado, que a justiça e
o interesse geral reclamam a definição regulamentar dos preços, o que,
podendo tomar por referência o citado despacho do Ministro das
300
Censuras, reparos e sugestões...
Finanças, haveria de conhecer as necessárias adaptações ao regime
próprio das empreitadas de obras públicas. Assim se reforçariam as
condições de igualdade de oportunidades e se evitaria o expediente –
nem sempre dissimulado – de transpor para os interessados os custos
elevados com a concepção e preparação do caderno de encargos, com o
projecto e com o programa do concurso.
13. Assiste ao Provedor de Justiça o dever de «procurar, em
colaboração com os órgãos e serviços competentes, as soluções mais
adequadas à tutela dos interesses legítimos dos cidadãos e ao aperfeiçoamento
da actividade administrativa» (art.º 21.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 9/91, de
9 de Abril), e é com este desiderato que formulo a presente sugestão a V. Ex.ª
sobre cuja sequência se dignará manter-me informado.
R-2519/05
Assessora: Maria Manuela Barreto
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Vila Real
Assunto: Caminho público. Obstrução. Propriedade privada.
Reclama-se contra a obstrução, por particular, de caminho de
terra batida que se invoca ser público e que permite o acesso à residência
da queixosa. Promovidas diligências instrutórias junto da Câmara
Municipal de Vila Real, conclui-se que foram realizadas obras de
alargamento do referido caminho de molde a proporcionar o trânsito
automóvel e apropriadas parcelas dos terrenos confinantes sem que, para
o efeito, se tivesse procedido à transferência da posse e da propriedade dos
mesmos através de instrumento legal idóneo. O processo foi arquivado por
ter sido a situação reclamada objecto de decisão judicial, não podendo o
Provedor de Justiça apreciar o teor desta, em obediência aos princípios
constitucionais da separação de poderes (art.º 111.º, n.º 1, da
Constituição) e da independência dos tribunais (art.º 203.º, da
Constituição). Todavia, foi formulado o seguinte reparo:
301
Ambiente e recursos naturais...
«1. Comunico a V. Ex.ª ter determinado o arquivamento do
processo identificado em epígrafe, por considerar terem os factos
reclamados sido objecto de decisão judicial, prevalecendo-me da
oportunidade para agradecer a colaboração prestada.
2. Não posso, todavia, em face da situação exposta a este órgão
do Estado e dos elementos carreados para o processo, deixar de advertir
V. Ex.ª para que situações como a presente sejam obviadas por recurso
aos meios legalmente idóneos que legitimem a transferência da
propriedade e da posse, em estrita observância do princípio da
legalidade por que se deve nortear a actuação autárquica.
3. Com efeito, as obras de alargamento e beneficiação do
caminho público que liga as localidades de Vilarinho do Tanha a Vila
Seca de Poiares, foram executadas pela Junta de Freguesia de Abaças e
subsidiadas pela Câmara Municipal de Vila Real (cfr. deliberação
camarária de 31.05.1979), sem que antes se tivesse providenciado pela
aquisição das parcelas de terreno em causa com vista a que as mesmas
passassem a integrar o domínio público.
4. Pondero que a transmissão das parcelas de terreno, do domínio
privado para o domínio público, com vista ao alargamento, para três metros
e meio, do caminho em apreço, deveria ter sido titulada por instrumento
legal idóneo, nomeadamente, por escritura pública ou por qualquer outro
meio legal adequado, que constituísse título jurídico bastante que
legitimasse a transferência da propriedade - seja por doação, seja por
expropriação, seja por qualquer outro meio legalmente idóneo.
5. Não foi, por outro lado, encetado, pelas autoridades públicas
competentes, procedimento expropriatório com vista à aquisição da
propriedade sobre as faixas de terreno necessárias ao alargamento do
caminho público em causa ou, sequer, se logrou invocar a aquisição, por
usucapião, da parcela de terreno reclamada, integrando-a no domínio
público.
6. Só dessa forma seria assegurada a conformação da actuação
autárquica com o disposto na lei, em estrito cumprimento, aliás, do
princípio da legalidade (art.º 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento
302
Censuras, reparos e sugestões...
Administrativo), o qual constitui o fundamento, o critério e o limite de
toda a actuação administrativa.
7. De outro modo, não se justifica ter a Câmara Municipal de
Vila Real despendido dinheiros públicos para beneficiação de um
caminho sem antes acautelar a dominialidade pública do mesmo e
salvaguardar a legítima expectativa dos munícipes que agora se vêem
privados da possibilidade de ali circularem de automóvel.
8. São estas considerações, Sr. Presidente, que me aconselham a
chamar a atenção de V. Ex.ª para que, de futuro, situações análogas à
presente, sejam devidamente acauteladas, com estrita observância dos
princípios da legalidade e da prossecução do interesse público e da
protecção dos direitos e interesses dos cidadãos (art.º 3.º n.º 1 e art.º 4.º,
do Código do Procedimento Administrativo)».
R- 3026/05
Assessora: Maria Manuela Barreto
Entidade visada: Presidente do Instituto da Conservação da Natureza
Assunto: Omissão. Plano de Ordenamento. Reserva Natural das
Berlengas.
1. Tenho a honra de me dirigir a V. Ex.ª, depois de verificar não
ter sido, ainda, elaborado o Plano de Ordenamento da Reserva Natural
das Berlengas, missão confiada ao Instituto da Conservação da Natureza
a que V. Ex.ª preside, por força do disposto no n.º 2 da Resolução do
Conselho de Ministros n.º 47/2001, de 19 de Abril.
2. Constato, com efeito, que conquanto se previsse no n.º 4 da
citada resolução, o prazo máximo de um ano a contar da data da sua
entrada em vigor, para a elaboração do Plano de Ordenamento das
Berlengas, volvidos que foram quase cinco anos sobre a publicação da
mesma, aquele instrumento de gestão territorial ainda não foi criado,
pese embora esteja, de momento, em fase de elaboração.
303
Relatório à Assembleia da República 2006
3. Assim, e apesar de ter determinado o arquivamento do
processo por considerar a resolução do assunto devidamente
encaminhada, não posso deixar de registar com preocupação o atraso da
iniciativa legislativa que, de resto, deixa vulnerada a plena eficácia das
normas contidas no Decreto Regulamentar n.º 30/98, de 23 de
Dezembro, uma vez que as mesmas apenas se firmam na ordem jurídica
depois da entrada em vigor do Plano de Ordenamento (art.º 19.º do
citado decreto regulamentar).
304
2.2.
Assuntos económicos e
financeiros, fiscalidade,
fundos europeus,
responsabilidade civil,
jogo, contratação pública
e direitos dos consumidores
Provedor-Adjunto de Justiça:
Macedo de Almeida (até 12 de Março)
Jorge Noronha e Silveira (desde 13 de Março)
Coordenadora:
Elsa Dias
Assessores:
Ana Guerreiro Pereira
Mariana Vargas
Alexandra Iglésias
António Gomes da Silva
André Barata
Ana Cruz
2.2.1. Introdução
I – Apreciação geral
1. Os números de 2006
Um primeiro olhar sobre o volume processual tratado na Área 2
ao longo de 2006 revela que, pese embora se tenha registado um ligeiro
acréscimo do número de processos aqui recebidos relativamente aos anos
anteriores (897 em 2006, quando em 2005 e 2004 haviam entrado,
respectivamente, 876 e 874 processos), o número de processos saídos
(896, curiosamente, o mesmo número registado no ano anterior)
permitiu manter praticamente inalterada a pendência processual que em
31 de Dezembro de 2006 era de 310 processos, isto é, apenas mais um
do que em 31 de Dezembro de 2005.
Esta estabilidade numérica deve, porém, ser vista com alguma
reserva, na medida em que não é sinónimo de identidade de queixas,
respectivos temas, conteúdos ou resultados obtidos.
Impõe-se, por isso, um olhar um pouco mais atento, quer sobre
os números de 2006, quer sobre os conteúdos que lhes estão
subjacentes.
Embora a análise qualitativa da actividade processual da Área
se faça apenas mais adiante, pode adiantar-se, desde já, uma ideia dos
assuntos sobre os quais versaram as queixas recebidas em 2006, por
comparação com os assuntos das queixas recebidas em 2005 (Gráfico
A):
307
Assuntos económicos e financeiros...
600
500 487
441
400
280
300
207
200
100 58 53 56
52 35
20 29 33
4 0 11 7
0
Assuntos Económicos Assuntos Financeiros Fiscalidade Fundos Europeus e Nacionais Responsabilidade Civil Jogo Contratação Pública Consumo
2005 2006
Importa referir, para evitar distorções na leitura comparativa dos
dados de 2005 e 2006, que se procedeu em 2006 a uma reclassificação de
algumas matérias que, dentro da Área 2, transitaram do “Consumo” para a
“Fiscalidade”87 ou do “Consumo” para os “Assuntos Financeiros”88. Por não
se tratar de um número relevante de queixas, essa reclassificação alterou em
pouco os resultados globais acima demonstrados e a cuja análise se
procederá mais adiante com maior detalhe.
Dos 897 processos entrados na Área 2 em 2006:
– 4 resultaram de iniciativa do Provedor de Justiça, tendo sido
abertos ao abrigo da 2.ª parte do n.º 1, do art.º 24.º do seu Estatuto;
– 9 resultaram da distribuição a esta Área de processos que
inicialmente haviam sido distribuídos a outras Áreas funcionais da
Provedoria de Justiça, mas em que veio a constatar-se estar em causa,
afinal, matéria afecta à Área 2, procedendo-se nesse momento à sua
redistribuição;
– 13 resultaram de queixas reveladoras de que assuntos analisados
no âmbito de processos já arquivados eram merecedores de novo estudo e
eventual intervenção, nomeadamente porque, entretanto, os Reclamantes
apresentam (ou o Provedor de Justiça tem conhecimento de) factos ou
argumentos novos que justificam essa reapreciação do assunto;
– os restantes 871 resultam de queixas a todos os títulos “novas”
e distribuídas, no momento da sua recepção, à Área 2.
87
É o caso das queixas sobre taxas e tarifas de saneamento.
88
É o caso das queixas sobre assuntos bancários e seguros.
308
Introdução
De entre os 897 processos entrados, 639, ou seja 71,24%, saíram
ainda no decurso do mesmo ano, dando continuidade ao esforço que ao
longo dos últimos anos vem sendo efectuado, no sentido de agilizar a
instrução dos processos de modo a que o cidadão possa, tão cedo quanto
possível, conhecer a posição final do Provedor de Justiça sobre o assunto
objecto de queixa.
Este mesmo objectivo levou a que se fizesse também um esforço
no sentido de lograr alcançar conclusões relativamente a assuntos que já
haviam sido trazidos ao conhecimento do Provedor de Justiça há algum
tempo e aos quais se procurou dar impulso forte no sentido da sua
resolução ou esclarecimento.
Dos esforços empreendidos para que o maior número possível de
queixas recebidas em 2006 tivessem resposta definitiva no decurso do
mesmo ano e para que os processos de “maior longevidade” tivessem,
também eles, resposta definitiva, resultou que em 31 de Dezembro de
2006 se encontrassem pendentes os já referidos 310 processos,
distribuídos, por ano de abertura (ou, sendo caso disso, de reabertura)
nos termos revelados pelo gráfico B:
Gráfico B - Distribuição, por ano de (re)abertura, dos processos pendentes em
31.12.2006
Processos (re)abertos
em 2003 Processos (re)abertos
1% em 2004
4%
Processos (re)abertos
em 2005
13%
Processos abertos em
2006
82%
309
Assuntos económicos e financeiros...
Dos 896 processos saídos da Área 2 em 2006, 890 foram
arquivados e, por conseguinte, objecto de decisão, com comunicação dos
seus termos e fundamentos aos Reclamantes, enquanto os restantes 6
foram redistribuídos, para que a respectiva instrução prosseguisse por
outra das Áreas funcionais da Provedoria de Justiça.
2. Recomendações
No ano de 2006 foram formuladas três Recomendações: uma
dirigida ao Presidente da Câmara Municipal de Lagos, sobre a
restituição de cauções prestadas no âmbito de contratos de fornecimento
de água, que mereceu boa receptividade por parte da entidade visada,
tendo sido comunicado o seu integral acatamento à Provedoria de
Justiça ainda no decurso do ano de 2006 – aliás, dentro do prazo de 60
dias de que as entidades visadas dispõem para, precisamente, comunicar
a posição assumida face às Recomendações do Provedor de Justiça.
Uma segunda Recomendação teve como destinatária a
Secretária de Estado-Adjunta e da Saúde e versou sobre o regime
jurídico de acesso à profissão de técnico de farmácia. Foi também
merecedora de decisão de acatamento ainda no decurso de 2006, ainda
que comunicada para além do supra mencionado prazo de 60 dias (cujo
incumprimento é, aliás, e infelizmente, a regra).
A terceira Recomendação, sobre um caso concreto e também
sobre a questão geral da falta de regulamentação do registo e gestão dos
nomes de domínios na Internet, não obstante ter sido dirigida, em
Setembro de 2006, ao Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino
Superior, chegou ao final do ano sem qualquer resposta, a qual, porém,
veio a ser recebida no início de 2007, no sentido do acatamento parcial.
3. Processos abertos por iniciativa do Provedor de Justiça
Como acima mencionado, foram abertos 4 processos de
iniciativa do Provedor de Justiça em 2006. Um deles foi arquivado ainda
no decurso deste mesmo ano: tinha como objecto a averiguação da
legalidade da imposição das obrigações declarativas constantes do anexo
310
Introdução
G1 (Mais-valias não tributadas – Manifestações de fortuna), criado pela
Portaria n.º 1287/2005, de 15 de Dezembro e procedeu-se ao seu
arquivamento, na sequência da divulgação do despacho do Secretário de
Estado dos Assuntos Fiscais, revogatório do segmento da Portaria n.º
1287/2005 relativo à declaração de aquisições de bens, qualquer que
fosse o seu montante.
Os restantes 3 processos mantêm-se pendentes, por motivos
diferentes: um deles foi instaurado no início do ano e visava a análise dos
erros cometidos (e a obtenção da sua correcção) pelo Serviço de
Finanças da Mealhada na actualização do valor patrimonial de imóveis
inscritos nas respectivas matrizes. Não obstante se ter logrado um bom
ritmo de correcção dos erros no início da instrução do processo,
nomeadamente com a colaboração dos serviços centrais e regionais da
DGCI, a descoberta de que, no final do ano, novos erros haviam sido
cometidos, motivou novas diligências, que necessariamente se vão
renovar por 2007.
Também transitou para 2007 a instrução de um outro processo
aberto por iniciativa do Provedor de Justiça já em finais de 2006,
destinado a ponderar sugestão de alteração legislativa que melhore o
actual sistema de tributação, em IRS, de rendimentos pagos em
determinado ano mas referentes a anos anteriores (“retroactivos”), já
que se tem verificado um aumento de queixas dando conta de diversas
situações concretas reveladoras das injustiças do actual sistema.
Foi também um aumento do número de outro tipo de queixas –
as relacionadas com execuções fiscais – que levou à iniciativa do
Provedor de Justiça de abrir processo no âmbito do qual se procedeu, em
2006, à realização de 11 visitas de inspecção a outros tantos Serviços de
Finanças, tendo-se simultaneamente procedido ao envio de
questionários, para preenchimento e devolução, a um total de 33
Serviços de Finanças, distribuídos por todo o território continental e
Regiões Autónomas.
Esta recolha de dados foi efectuada por três dos seis Assessores
da Área 2 e o seu tratamento e análise ficou a cargo de uma só Assessora,
por ser a que também assegura a instrução da maior parte dos processos
abertos na Provedoria sobre problemas surgidos no âmbito de execuções
311
Assuntos económicos e financeiros...
fiscais. No final do ano encontrava-se em curso a elaboração do relatório
final desta inspecção, cujas conclusões serão conhecidas em 2007.
Terminou, em 2006, a instrução de alguns processos que, em
anos anteriores, haviam sido abertos também por iniciativa do Provedor
de Justiça. De entre eles destacam-se três: um deles havia tido por
objecto a realização de visita de inspecção aos Serviços de Justiça
Tributária da Direcção de Finanças de Santarém, que ocorreu em 2005
e à data da conclusão da sua instrução confirmou-se aquilo que já no
Relatório de 2005 se havia antecipado89, isto é: as sugestões formuladas
na sequência da referida inspecção foram, na sua maior parte,
merecedoras de acolhimento favorável por parte da administração fiscal.
A realização da inspecção teve, entre outros, o mérito de identificar e
quantificar problemas, “obrigando” os serviços a reflectir sobre alguns
números, o que terá contribuído, julga-se, para a recuperação de grande
parte do trabalho atrasado que a inspecção detectou.
No âmbito de um outro processo também encerrado este ano, foi
acompanhada - ao longo de três anos - a implementação da Reforma da
Tributação do Património, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 287/2003, de
12 de Novembro.
O processo foi agora arquivado, após verificação de que os
problemas detectados e as questões suscitadas junto da Administração
Fiscal tinham tido resposta adequada. Ainda que grande parte dos
problemas iniciais da Reforma da Tributação do Património tivessem
sido satisfatoriamente ultrapassados em 2005, o ano de 2006 iniciou-se
com algumas falhas suficientemente graves nesta matéria, justificando,
por isso, o prolongamento da instrução do processo. Quando, em finais
de Maio deste ano, a Provedoria de Justiça teve conhecimento de que
tinha tido início a realização das segundas avaliações previstas no art.º
76.º do Código do Imposto Municipal sobre Imóveis (um dos últimos
aspectos da Reforma cuja concretização se aguardava), concluiu-se que
a Reforma da Tributação do Património atingira já um grau de
operacionalidade e eficácia bastante satisfatório, pelo que o processo foi
então encerrado.
Terminou também em 2006 a instrução de processo que
89
V. págs 228-229 do Relatório de 2005.
312
Introdução
igualmente havia sido referido no Relatório de 200590, referente à
compensação de dívidas fiscais e à exigência de pagamento, em execução
fiscal, de dívidas inexistentes mas que o sistema informático, por
desactualização, mantinha activas.
A comunicação de que os trabalhos de reestruturação dos
registos informáticos da DGCI, a cargo do Núcleo para a Modernização
da Justiça Tributária, incorporariam as sugestões formuladas pelo
Provedor de Justiça ao Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais a
respeito deste assunto, determinou a decisão de arquivamento dos autos.
II – Questões analisadas e intervenções mais relevantes
em matéria de Assuntos Económicos,
Assuntos Financeiros, Fiscalidade, Fundos Europeus,
Responsabilidade Civil, Jogo, Contratação Pública
e Direitos dos Consumidores
A distribuição, por assunto, dos processos recebidos em 2006
acerca das matérias de que se ocupa a Área 2 está reflectida no Quadro
A e não revela variações abruptas na tipologia das queixas aqui
instruídas nos últimos anos.
90
V. pág. 230.
313
Assuntos económicos e financeiros...
Quadro A – Distribuição, por assunto, dos processos entrados em 2006
% DE CADA
ASSUNTOS Nº DE PROCESSOS % DO SUB-ASSUNTO ASSUNTO
E SUB-ASSUNTOS ENTRADOS RELATIVAMENTE E SUB-ASSUNTO
AO ASSUNTO NO TOTAL
1. ASSUNTOS ECONÓMICOS 29 3,23
1.1. Comércio 9 31,03 1,00
1.2. Concorrência 4 13,79 0,45
1.3. Outras Actividades
16 55,17 1,78
Económicas/Profissões
1.4. Vários 0 0,00 0,00
2. ASSUNTOS FINANCEIROS 58 6,47
2.1. Banca 42 72,41 4,68
2.2. Seguros 10 17,24 1,11
2.3. Mercado de capitais 2 3,45 0,22
2.4. Vários 4 6,90 0,45
3. FISCALIDADE 487 54,29
3.1. IRS 155 31,83 17,28
3.2. IRC 31 6,37 3,46
3.3. IVA 35 7,19 3,90
3.4. IMI 48 9,86 5,35
3.5. IMT e Sisa 18 3,70 2,01
3.6. Imposto do Selo 10 2,05 1,11
3.7. Imposto sobre as
2 0,41 0,22
Sucessões e Doações
3.8. Contribuição Autárquica 16 3,29 1,78
3.9. Imposto Automóvel 4 0,82 0,45
3.10. Imposto Municipal
6 1,23 0,67
sobre Veículos
3.11. Impostos de
3 0,62 0,33
Circulação e Camionagem
3.12. Direitos aduaneiros 2 0,41 0,22
3.13. Impostos Especiais
3 0,62 0,33
Sobre o Consumo
3.14. Taxas e tarifas 29 5,95 3,23
3.15. Matrizes prediais 13 2,67 1,45
3.16. Benefícios fiscais 5 1,03 0,56
3.17. Reclamações,
5 1,03 0,56
impugnações e recursos
3.18. Execuções fiscais 85 17,45 9,48
314
Introdução
% DE CADA
ASSUNTOS Nº DE PROCESSOS % DO SUB-ASSUNTO ASSUNTO
E SUB-ASSUNTOS ENTRADOS RELATIVAMENTE E SUB-ASSUNTO
AO ASSUNTO NO TOTAL
3.19. Infracções fiscais 2 0,41 0,22
3.20. Vários 15 3,08 1,67
4. FUNDOS EUROPEUS
53 5,91
E NACIONAIS
4.1. Emprego 16 30,19 1,78
4.2. Agricultura 24 45,28 2,68
4 .3. Educação e 9
8 15,09 0,8
Formação Profissional
4.4. Empresas 5 9,43 0,56
4.5. Vários 0 0,00 0,00
5. RESPONSABILIDADE CIVIL 56 6,24
5.1. Pela prestação de
12 21,43 1,34
serviços públicos
5.2. Pelo exercício da
3 5,36 0,33
actividade administrativa
5.3. Por extravio de
13 23,21 1,45
correspôndencia/ bagagem
5.4. Por acidentes 19 33,93 2,12
5.5. Vários 9 16,07 1,00
6. JOGO 0 0,00
7. CONTRATAÇÃO PÚBLICA 7 0,78
7.1. Concursos públicos 7 100,00 0,78
7.2. Vários 0 0,00 0,00
8. CONSUMO 207 23,08
8.1. Água 22 10,63 2,45
8.2. Correios 13 6,28 1,45
8.3. Electricidade 47 22,71 5,24
8.4. Gás 13 6,28 1,45
8.5. Internet 11 5,31 1,23
8.6. Publicidade 5 2,42 0,56
8.7. Telefone 30 14,49 3,34
8.8. Televisão 8 3,86 0,89
8.9. Transportes e
42 20,29 4,68
vias de comunicação
8.10. Turismo 2 0,97 0,22
8.11. Vários 14 6,76 1,56
TOTAL 897 100,00 100,00
315
Assuntos económicos e financeiros...
Consolida-se a clara predominância das queixas sobre
Fiscalidade, que já ascendem a mais de metade do total das queixas
instruídas pela Área (54,29%), tendo havido uma ligeira variação, para
menos, do número de queixas sobre Direitos dos Consumidores91,
matéria que, no entanto, mantém o segundo lugar na lista dos assuntos
mais visados (23,08%). Seguem-se, por ordem decrescente de número
de queixas, os Assuntos Financeiros (6,47%), a Responsabilidade Civil
(6,24%) e os Fundos Europeus e Nacionais (5,91%), sendo de referir
um ligeiro aumento (de entre 2% e 2,5%) destes dois últimos temas
relativamente aos dados do ano anterior.
1. Fiscalidade
No âmbito deste tema, regista-se a consolidação do aumento do
número de queixas sobre execuções fiscais, já iniciado em 2005 e
confirmado em 2006: sobre este assunto foram registadas 43 queixas em
2004, 74 queixas em 2005 e 85 queixas em 2006. Apenas o Imposto sobre
o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS) registou, de entre todos os
sub-assuntos elencados no Quadro A, um número mais elevado de queixas
(155), cabendo-lhe, como sempre, o primeiro lugar em matéria de temas
mais recorrentemente objecto de queixas instruídas na Área 2.
Este acréscimo de queixas em matéria de execuções fiscais foi
nitidamente consequência dos novos procedimentos implementados pela
DGCI com o objectivo de aumentar a eficiência da máquina fiscal no
tocante à cobrança de créditos tributários. De facto, e contrariamente ao
que ocorreu em 2004 e 2005 com o aumento das queixas sobre a
Reforma da Tributação do Património, originado precisamente pelas
mudanças legislativas de finais de 2003, este aumento de queixas sobre
execuções fiscais não foi consequência de qualquer alteração legislativa,
mas, sim, da forma como a DGCI passou a lançar mão dos meios e
expedientes há muito previstos na lei em matéria de execuções fiscais.
91
A esse respeito, ver comentário ao Gráfico A, supra, acerca da reclassificação de matérias
dentro da Área, motivadora, por si só, de um ligeiro decréscimo do número de queixas até
então consideradas de “consumo” e que este ano aparecem listadas sob os temas
“fiscalidade” ou “assuntos financeiros”. Ainda assim, é possível afirmar que existiu, de facto,
em 2006, uma ligeira diminuição das queixas sobre direitos dos consumidores.
316
Introdução
Ainda que nem sempre estas queixas tivessem fundamento, em
boa parte dos casos a instrução dos processos permitiu detectar lapsos
comprometedores dos direitos dos contribuintes, de que são exemplo a
insuficiência ou total ausência de notificações para prestação de
garantias aptas a suspender a execução fiscal, a violação de limites
mínimos de impenhorabilidade, a instauração e/ou prosseguimento de
execuções referentes a dívidas prescritas ou já pagas e a demora no
levantamento de penhoras depois de extinta a execução fiscal.
Ao que se logrou apurar, as causas destes lapsos são, também
elas, variadas e nem sempre imputáveis aos mesmos intervenientes:
casos há em que os erros cometidos resultam da dificuldade de alguns
serviços em dominar na totalidade, quer a legislação fiscal, quer as
aplicações informáticas que vão sendo criadas/alteradas com os já
referidos objectivos de melhorar a eficácia da máquina fiscal, enquanto
que, noutras situações, se constatou que são as próprias instituições
bancárias a incumprir os preceitos legais que estabelecem limites de
impenhorabilidade (nos casos em que estão em causa penhoras de saldos
de depósitos bancários).
Foi precisamente para melhor conhecer – e, sendo caso disso,
ajudar a eliminar – as causas dos erros reportados nas queixas aqui
apreciadas sobre execuções fiscais que foi determinada a abertura do
processo de iniciativa do Provedor de Justiça a que acima se fez
referência, no âmbito do qual foram realizadas, no decurso de 2006,
diversas inspecções a Serviços de Finanças, ouvidos os seus dirigentes e
analisadas instruções emitidas pelos Serviços Centrais, nomeadamente
no tocante às novas funcionalidades informáticas que foram entrando
em vigor nesta área.
Ainda no tocante a queixas sobre matéria fiscal e sua relação
com os problemas informáticos da DGCI, registou-se em 2006 uma
melhoria na resolução de vários casos de atraso no processamento de
reembolsos de IRS referentes aos anos de 1989 a 1994.
Com efeito, a implementação de uma aplicação informática da
DGCI designada de Sistema de Gestão de Fluxos Financeiros (SGFF)
gerou graves impasses no que diz respeito a reembolsos devidos
(nomeadamente por deferimento de reclamações graciosas)
317
Assuntos económicos e financeiros...
relativamente àqueles anos, uma vez que no processo de migração de dados
do anterior sistema informático da DGCI para este novo SGFF, os dados
referentes aos anos em causa não migraram, isto é, não foram importados
para o novo sistema, levando a que os reembolsos em questão não pudessem
ser processados, precisamente porque o seu processamento dependia da
existência dos dados em causa no novo SGFF.
Tornava-se, pois, premente criar mecanismos que permitissem
ultrapassar esta dificuldade. Após vários meses de instrução em separado
de cada queixa que ia sendo recebida sobre este assunto, sem que se
lograssem obter resultados visíveis, acabaria por se optar, em meados de
2006, por sistematizar e simplificar a resolução deste problema, expondo-o
directa e informalmente aos dirigentes da DGCI que vinham participando
nas tentativas para a sua resolução. Foi ainda ouvida e por diversas vezes
solicitada a colaboração da Direcção Geral de Informática
e Apoio aos Serviços Tributários e Aduaneiros (DGITA), enquanto
entidade responsável pela criação, alteração e gestão dos sistemas
informáticos utilizados pela DGCI.
A boa receptividade dos dirigentes contactados pela Provedoria no
sentido de acelerar a resolução desta questão (com especial destaque para a
Direcção de Serviços do IRS e para a Área da Cobrança, ambas da DGCI) e
a efectiva disponibilização, pela DGITA, dos meios técnicos necessários à
resolução do problema permitiu que, a partir de finais de 2006, estes casos
começassem, finalmente, a ser desbloqueados, levando ao arquivamento dos
respectivos processos ou, nos casos em que os pressupostos do direito a juros
indemnizatórios estavam reunidos, ao seu prosseguimento apenas com o
objectivo de lograr o respectivo pagamento.
A última palavra em matéria de Fiscalidade vai precisamente
para a questão da concretização do direito dos contribuintes a juros
indemnizatórios nas várias situações previstas na lei, problema a que
máquina fiscal tem tardado em responder com a eficácia desejável,
fazendo arrastar processos – nos seus próprios serviços e na Provedoria
– no âmbito dos quais se discutem questões há muito clarificadas na lei.
A este respeito, e apesar da convicção de que muito há ainda a
fazer, o ano de 2006 saldou-se por um agilizar no reconhecimento do
direito a juros indemnizatórios aos contribuintes. Com efeito, ainda que
318
Introdução
nem sempre sejam pagos de forma automática92, como seria suposto, tem
vindo a decrescer o tempo médio de espera pelo seu reconhecimento e
processamento. Ainda assim, foram necessárias algumas insistências
mais incisivas em determinados casos, alguns dos quais relatados mais
adiante, no capítulo “Anotações”.93
2. Consumo
Em matéria de consumo registou-se uma acentuada subida das
queixas sobre o fornecimento de electricidade. No entanto, a boa
disponibilidade da EDP para esclarecer e ultrapassar os litígios que a
Provedoria lhe foi reportando ao longo do ano contribuiu para que a
média de resolução deste tipo de problemas em sentido favorável à
pretensão dos interessados e apenas através do uso de contactos
informais e expeditos se cifrasse acima dos 40%.
Já no caso das queixas sobre transportes - que este ano também
registaram um aumento, ainda que ligeiro – o aproximar de posições
entre entidades visadas e cidadãos revelou-se mais difícil. Por um lado,
porque os interlocutores da Provedoria nestes casos estão mais dispersos
(Carris, Metro do Porto, Metropolitano de Lisboa, Direcção-Geral de
Transportes Terrestres e Fluviais, Instituto Nacional do Transporte
Ferroviário) e, por outro lado, porque grande parte das queixas
recebidas em 2006 sobre esta matéria decorreram de fenómenos que
abrangeram um número alargado de cidadãos, como sejam as alterações
nos sistemas de bilhética verificadas nos transportes da Grande Lisboa
e do Grande Porto ou o regime especial de utilização do Metro de Lisboa
por parte dos passageiros da CP durante o encerramento do túnel do
Rossio por motivo de obras.
Nestes casos, para além da tentativa de resolução da questão
concreta objecto de queixa, tem havido a preocupação de procurar
conhecer melhor a origem do problema para que o âmbito de uma
eventual intervenção da Provedoria possa então definir-se: a ser possível
92
Isto é, independentemente de pedido do contribuinte ou da Provedoria.
93
V., entre outros, os processos aí sumariados com as referências R-1733/04, R-242/05 e
R-748/05.
319
Assuntos económicos e financeiros...
prevenir queixas futuras mediante uma actuação preventiva - seja junto
das empresas de transportes, seja junto da tutela -, dar-se-á preferência
a este tipo de intervenção, ainda que sem descurar o(s) caso(s)
concreto(s) que cada cidadão expõe ao Provedor de Justiça.
Continuaram a merecer a atenção desta Provedoria as questões
da prescrição dos créditos periódicos por prestação de serviços públicos
essenciais. Porém, contrariamente ao ocorrido em 2005 – em que houve
necessidade de recorrer à formulação de Recomendação para ultrapassar
os problemas mais graves detectados a este respeito94 -, no corrente ano
logrouse ver satisfeita a pretensão dos Reclamantes e reconhecida a
prescrição dos créditos mediante a realização de diligências informais
junto do prestador de serviços.95 .
3. Assuntos Financeiros
As queixas referentes à actividade bancária dominam este tema,
representando 72,41% das queixas sobre assuntos financeiros.
A tipologia das queixas nesta matéria não se afastou muito do
habitual em anos anteriores. No entanto, curiosamente, uma parte
relevante das situações em que se concluiu pela existência de falhas na
actuação de instituições bancárias ocorreu no âmbito da instrução de
processos abertos com base em queixas sobre assuntos fiscais e não em
queixas directamente apresentadas contra as instituições bancárias:
essas queixas versam, em regra, sobre uma penhora indevida (de
bens/valores total ou parcialmente impenhoráveis) e só após a
solicitação de esclarecimentos aos Serviços de Finanças e às instituições
bancárias intervenientes no processo se pode concluir se a penhora
indevida/excessiva de depósitos bancários foi indevidamente solicitada
ou se, ao invés, foi correctamente solicitada e indevidamente executada,
sendo que a responsabilidade do erro caberá, em princípio, no primeiro
caso ao Serviço de Finanças e, no segundo, à instituição bancária.
Ainda que já tenha sido solicitada a colaboração do Banco de
Portugal a este respeito, nova intervenção poderá vir a ser ponderada,
94
V. págs. 240-245 do Relatório de 2005.
95
V., adiante, no capítulo “Anotações”, resumos dos processos com as referências R-4843/05
e R-1086/06.
320
Introdução
nomeadamente após terminada a instrução do processo mencionado supra,
no âmbito do qual se procedeu, em 2006, à realização de inspecções a
departamentos de execuções fiscais de diversos Serviços de Finanças.
As restantes queixas recebidas sobre a actuação de instituições
bancárias têm, na sua maior parte, uma instrução célere, fruto da boa
colaboração das entidades mais frequentemente objecto de queixa,
sejam elas de natureza pública ou privada. Sobre a excepção a esta
regra, em matéria de assuntos bancários, se falará adiante, no breve
comentário à actuação das entidades visadas.
A Caixa Geral de Depósitos, visada em cerca de 30% das queixas
sobre assuntos bancários, é a instituição mais frequentemente objecto de
queixas nesta matéria, mas tem respondido com prontidão e rigor às
solicitações do Provedor de Justiça que versaram, em 2006, sobre temas
que não foram inovadores relativamente aos anos anteriores e de que se
destacam, por serem os mais frequentes, a cobrança de comissões e
respectivo valor, as dificuldades de movimentação de contas (nomea-
damente por herdeiros dos titulares iniciais, por incapazes, por pessoas
colectivas) ou o crédito à habitação.
4. Fundos Europeus e Nacionais
Tal como em anos anteriores, a área da Agricultura continua a ser a
que mais queixas origina em matéria de Fundos (cerca de 45 % em 2006).
O fim do III Quadro Comunitário de Apoio foi especialmente
sentido nos apoios à Agricultura, tendo o início do ano de 2006 sido
marcado pelas reacções à publicação, em Janeiro e Fevereiro, de duas
Portarias destinadas a concretizar a opção do Estado português pela
possibilidade, prevista em legislação comunitária, de prorrogar, por mais
um ano, os compromissos agro-ambientais já assumidos e que
terminariam antes do fim do período de programação em curso, em
detrimento da subscrição de novos contratos de cinco anos cujo
cumprimento poderia comprometer o período de programação seguinte
(2007-2013).96
96
A este respeito ver, infra, com maior detalhe, o Parecer com a referência de processo
R-1304/06.
321
Assuntos económicos e financeiros...
Não obstante se tenha reconhecido que a actuação do Estado
português era, a este respeito, juridicamente inatacável, o estudo
alargado do regime jurídico das medidas agroambientais que então
foi efectuado permitiu detectar fragilidades e insuficiências prejudiciais
aos agricultores a quem o Provedor de Justiça concluiu ser de assegurar,
em futuras revisões deste regime, maiores garantias, nomeadamente em
termos de certeza e segurança jurídica na contratação deste tipo de
ajudas, tendo sido obtido compromisso, nesse sentido, do Ministério da
Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.
Ainda em matéria de Fundos, constatou-se a ausência de
evolução positiva numa realidade que já se conhecia mas a que se
dedicou maior atenção em 2006. Refiro-me ao incumprimento de prazos
legalmente estabelecidos para que sejam emitidas decisões sobre
projectos de candidatura, nomeadamente no âmbito de programas de
criação de emprego.
A este respeito, e no âmbito de processos arquivados em Outubro
e Dezembro, foram formuladas chamadas de atenção ao Instituto do
Emprego e Formação Profissional97. Ainda que esta entidade tenha
vindo a justificar os atrasos com a escassez de recursos humanos e o
elevado volume de candidaturas a apreciar, é forçoso concluir que o
combate a estas causas de má administração cabe à própria
administração, que deve dotar-se de meios (ou gerir de melhor forma os
existentes) para evitar claras violações da Lei com evidentes prejuízos
para um número alargado de administrados. Esta é, por isso, uma
situação cujo acompanhamento se prolongará por 2007.
III – As entidades visadas
São ligeiras, nesta matéria, as diferenças constatadas
relativamente a anos anteriores. A assinalar de positivo, mantém-se a já
longa tradição de boa colaboração da Direcção de Serviços do Imposto
sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (DSIRS), quer quanto à
prontidão das respostas, quer quanto ao respectivo teor. Sempre que
97
Um desses processos (R-3036/06) encontra-se mencionado e sumariado infra, no capítulo
“2.2.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração Pública”.
322
Introdução
alguma das partes o considera útil – Provedoria ou DSIRS – é também
utilizado o recurso a trocas informais de impressões que permitem, em
regra, agilizar procedimentos e acelerar soluções.
No corrente ano, a resolução do problema referido supra, da
migração de dados para o novo Sistema de Gestão de Fluxos Financeiros
da DGCI, que esteve na base de inúmeras situações de atrasos no
processamento de reembolsos de IRS, beneficiou desta boa colaboração
institucional que, nesse caso, contou também com a colaboração da Área
da Cobrança da DGCI. Esta área, na qual se incluem as Direcções de
Serviços de Reembolsos e de Cobrança, registou também franca
melhoria na rapidez de resposta e na receptividade e iniciativa de
contactos informais ao longo do ano, o que se repercutiu positivamente
na duração da instrução processual.
Ainda no que diz respeito à colaboração dos Serviços Centrais da
DGCI com o Provedor de Justiça, não pode deixar de referir-se a
deficiente prestação da Direcção de Serviços do Imposto sobre o
Rendimento das Pessoas Colectivas (curiosamente situada ao mesmo
nível da entidade que acima se destacou com sendo uma das que, por
tradição, melhor colabora com a Provedoria - a DSIRS) que por diversas
vezes se fez sentir ao longo do ano, fosse pela morosidade nas respostas,
fosse pelo seu teor, que em regra contribui muito pouco para aprofundar
o conhecimento dos casos objecto de queixa ou o seu enquadramento
jurídico. Procurando alterar esse estado de coisas, foi já expressamente
solicitada à DSIRC mais prontidão nas respostas e maior detalhe quanto
a diligências tomadas ou a tomar.
A colaboração dos Serviços de Finanças e das Direcções de
Finanças visados nas queixas é muito variada, quer em termos de
rapidez, quer no que concerne à qualidade nas respostas. Apesar dessa
diversidade, é possível destacar, em 2006, a morosidade na prestação de
colaboração pelo Serviço de Finanças de Oeiras 3 (Algés) e a boa
disponibilidade manifestada pela Direcção de Finanças de Aveiro,
mormente na procura de solução para os problemas detectados nas
actualizações de valores patrimoniais de imóveis sitos na área do Serviço
de Finanças da Mealhada, a que se fez referência supra.
As câmaras municipais voltaram a revelar, em regra,
323
Assuntos económicos e financeiros...
colaboração pouco diligente, com especial destaque, pela negativa, para
a Câmara Municipal do Seixal.
Em matéria de Direitos dos Consumidores, mantém-se a regra
da boa colaboração institucional com as entidades prestadoras de
serviços públicos, de que merece especial destaque a EDP que procura
dar resposta célere e, mais do que isso, procura assumir uma posição
conciliadora que facilita a mediação, por parte do Provedor de Justiça,
entre os cidadãos e a empresa.
Ainda no que diz respeito à colaboração de entidades
prestadoras de serviços públicos, uma referência positiva à Lisboagás
que, embora menos solicitada do que a EDP, também revelou boa
receptividade à intervenção nesta e abertura à resolução dos problemas
suscitados.
Em matéria de Fundos, a referência a fazer é positiva e diz
respeito ao IFADAP/INGA: os assuntos objecto de queixa, bem como os
esclarecimentos pedidos são, em regra, complexos, abordando questões
jurídicas e técnicas que exigem alguma ponderação e as respostas
prestadas revelam, precisamente, ponderação e rigor.
Já no que toca aos Assuntos Financeiros, em especial nas
questões relacionadas com a Banca, uma das entidades mais visadas – o
Banco de Portugal – continua a facultar respostas que não permitem
conhecer tão aprofundadamente como se desejaria os problemas objecto
de queixa, seja porque em muitos casos declina responsabilidades, na
medida em que considera não estar em causa o exercício dos seus
poderes de supervisão, seja porque, mesmo quando leva a efeito alguma
intervenção, dá conta dos seus contornos em termos bastante sumários,
impedindo o conhecimento detalhado do problema e da forma como foi
tratado por esta entidade de supervisão.
Este é um problema que suscita alguma preocupação, por
diversos motivos: por um lado, porque o Banco de Portugal é
frequentemente objecto de queixas e o cumprimento do dever de audição
das entidades visadas impõe que, com a mesma frequência, o Provedor
de Justiça se dirija ao Banco Central (em 2006, o Banco de Portugal foi
a entidade directamente visada em cerca de 23,8% das queixas sobre
assuntos bancários) e, por outro lado, porque mesmo quando a queixa
324
Introdução
não incide directamente sobre a sua actuação, casos existem em que a
instrução do processo revela que o Banco de Portugal poderia/deveria
ter uma palavra a dizer na resolução do assunto, ou na prevenção de
casos futuros de idêntica natureza. Também nestes casos a abertura à
colaboração com o Provedor de Justiça é muito reduzida, o que não pode
deixar de lamentar-se, tanto mais que, a outros níveis, a colaboração
entre o Provedor de Justiça e outras entidades reguladoras e/ou de
supervisão revelou bons resultados em termos de resolução/prevenção de
problemas que afectam elevado número de cidadãos.
325
2.2.2. Recomendações
Ex.mo Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Lagos
R-4418/05
Rec. n.º 3/A/2006
Data: 29.05.2006
Assessor: André Barata
I
Enunciado
1. Como é do conhecimento dessa autarquia, o Sr. A. dirigiu-me
uma exposição que tinha por objecto a recusa na restituição de caução
prestada para efeitos de acesso ao serviço público de fornecimento de
água, requerida à luz do Decreto-Lei n.º 195/99, de 8 de Junho.
2. Alegava o queixoso que, tendo solicitado a devolução da
caução prestada no âmbito do contrato de fornecimento de água, vira a
sua pretensão indeferida pela Câmara Municipal de Lagos, que
justificara a posição tomada no facto de aquele não ter atendido ao
conteúdo de um aviso de restituição de cauções remetido no final de
1999 e de, uma vez decorrido o prazo previsto no n.º 1 do art.º 6.º do
referido Decreto-Lei n.º 195/99, o valor em causa ter sido já transferido
para as contas orçamentais da autarquia.
3. Solicitado a pronunciar-se relativamente à actuação
questionada, esse município esclareceu que:
a) Por deliberação de 18 de Agosto de 1999, decidira deixar de exigir
a prestação de caução nos contratos de fornecimento de água, bem
como restituir as cauções anteriormente prestadas pelos consumidores;
b) A referida deliberação havia sido tomada na sequência da
publicação do Decreto-Lei n.º 195/99, diploma que introduzira
um novo regime para a prestação de caução nos contratos de
fornecimento dos serviços públicos essenciais mencionados no
n.º 2 do art.º 1.º da Lei n.º 23/96, de 26 de Julho;
326
Recomendações
c) O procedimento de devolução adoptado pela Câmara
Municipal de Lagos envolvera o envio de um aviso aos consu-
midores, por forma a informá-los de que se iria proceder à
restituição das cauções, em função dos elementos constantes no
arquivo e, na falta destes, do comprovativo da sua prestação;
d) Todos os pedidos de restituição de caução apresentados até ao
final de 2003 haviam sido satisfeitos pelo município;
e) Através da Informação de 18 de Maio de 2004, o Departamento
de Administração Geral considerara que, tendo já prescrito o prazo
para a movimentação de tal valor, o montante de cauções existente
na conta extra-orçamental (114.168,79 €) podia ser levantado e
posteriormente aplicado nas contas orçamentais da autarquia;
f) A operação descrita veio a ser aprovada em reunião de câmara
realizada no dia 19 de Maio de 2004;
g) Em seu entender, o período de um ano referido no n.º 1 do
art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 195/99, configurava um prazo pres-
critivo, para efeitos de devolução das cauções;
h) Outros pedidos da mesma natureza tinham sido indeferidos
pela autarquia com este fundamento.
4. Em face dos elementos reunidos no decurso da instrução do
processo e ponderada a posição jurídica que subjaz à deliberação
tomada pela Câmara Municipal de Lagos em 19 de Maio de 2004,
cumpre-me chamar a atenção de V. Ex.ª para o que passo a expor.
II
Apreciação
5. Tendo sido constatado que a exigência de caução para acesso aos
serviços públicos essenciais mencionados no n.º 2 do art.º 1.º da Lei n.º
23/96, de 26 de Julho – fornecimento de água, electricidade, gás e serviço
telefónico – vinha sendo desvirtuada pelos operadores, que, não raras vezes,
não accionavam o respectivo valor em caso de incumprimento por parte do
consumidor, foi tal prática regulada por via do Decreto-Lei n.º 195/99.
6. Deste modo, e com excepção para a situação prevista no n.º 1
do seu art.º 2.º - restabelecimento de fornecimento na sequência de
327
Assuntos económicos e financeiros...
interrupção decorrente de incumprimento contratual imputável ao
consumidor - foi proibida a exigência da prestação de caução para garantir
o cumprimento de obrigações decorrentes do fornecimento dos elencados
serviços públicos essenciais, bem como determinada a devolução das
cauções prestadas pelos consumidores até à data da entrada em vigor
daquele diploma (cfr. art.º 1.º, n.º 1, e art.º 6.º, n.º 1, respectivamente).
7. Ainda de acordo com o disposto no n.º 1 do art.º 6.º e no n.º
2 do art.º 7.º, a restituição das cauções aos consumidores ou aos seus
herdeiros far-se-ia de acordo com plano a estabelecer até sessenta dias
após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 195/99, cujo prazo de
execução não poderia, contudo, exceder um ano.
8. Queria isto significar, tão só, que entre o início e o termo do
plano que viesse a ser implementado pela autarquia para restituição aos
consumidores das cauções prestadas não poderia decorrer mais de um ano.
9. Na verdade, atentas as motivações e preocupações explanadas
pelo legislador no preâmbulo do diploma em causa, não podia a fixação
de um prazo para conclusão do procedimento de devolução ter outro
significado que não fosse o de impedir que o utente ficasse ad aeternum
a aguardar pela concretização da restituição legalmente determinada.
10. Considerar, pois, como o fez essa autarquia, que o decurso
do intervalo de tempo estabelecido no n.º 1 do art.º 6.º operou a
prescrição do direito de devolução de tal quantia é entendimento que
não encontra na lei um mínimo de correspondência e que não pode
mesmo deixar de causar a maior perplexidade.
11. É que, ao invés de assegurar a devolução das cauções
prestadas por um significativo número de consumidores – o valor
existente nas contas extra-orçamentais da autarquia em 18 de Maio de
2004 assim faz crer – considerou a Câmara Municipal de Lagos que,
uma vez ultrapassado aquele prazo, nada mais seria de restituir.
12. Ora, constituindo a caução o meio pelo qual o consumidor
assegura ou garante o cumprimento das respectivas obrigações
contratuais, é dever do prestador de serviço proceder sempre à respectiva
devolução, o que por regra ocorre após a cessação do contrato, com
dedução dos montantes que nesse momento se mostrem em dívida.
13. Tal explica, aliás, que na contabilidade das autarquias locais
328
Recomendações
as cauções prestadas integrem as operações extra-orçamentais, não sendo
susceptíveis de constituir receitas orçamentais de que aquelas possam
lançar mão para suportar as suas despesas, correntes ou de capital.
14. Muito se estranha, pois, que esse órgão haja deliberado
transferir um tal valor para as contas orçamentais da autarquia, quando
é certo que tal decisão vai precisamente contra o pretendido pelo
legislador, que é impedir o financiamento do prestador do serviço de
fornecimento de água por via das cauções exigidas aos consumidores.
15. Dir-se-á, em suma, que à autarquia cabe restituir as cauções
prestadas pelos consumidores nos termos do n.º 1 do art.º 6.º do
Decreto-Lei n.º 195/99, não podendo o decurso do lapso de tempo ali
fixado para efeitos de conclusão do plano de devolução ter o significado
que lhe veio a ser atribuído e que fundamentou o indeferimento da
pretensão deduzida no caso concreto.
16. Já no que se refere ao facto de o queixoso não ter
considerado o aviso que lhe terá sido enviado pelos serviços no final de
1999, verificando que nele se não impunha qualquer tipo de iniciativa
aos visados, que apenas eram informados de que a câmara municipal
iria proceder à devolução das cauções, em função dos elementos
constantes no arquivo e, na sua falta, do comprovativo da sua prestação,
não se vê em que medida a sua não observância poderia também
justificar a rejeição do pedido formulado.
Pelas motivações expostas, e no exercício dos poderes que me são
conferidos pelo art.º 20.º, n.º 1 alínea a), da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril,
Recomendo
a V. Ex.ª, Sr. Presidente, que:
a) no mais breve espaço de tempo, desencadeie as necessárias
providências e medidas administrativas conducentes à restituição das
cauções que, com excepção para as situações a que se refere o n.º 1 do
art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 195/99, de 8 de Junho, hajam sido prestadas
no âmbito dos contratos de fornecimento de água celebrados pela
Câmara Municipal de Lagos;
329
Assuntos económicos e financeiros...
b) nos casos em que se verifique que os contratos ainda se
encontram em vigor e o consumidor é o mesmo relativamente ao qual é
devida a restituição da caução, pondere sobre a possibilidade de a
restituição das cauções se efectuar por compensação, total ou parcial, de
débitos relativos ao fornecimento de água, conforme consagrado no n.º
3 do art.º 6.º do mesmo diploma;
c) providencie por forma a que os consumidores envolvidos
sejam oportunamente informados dos procedimentos de devolução que
venham a ser adoptados pela autarquia.
Dignar-se-á V. Ex.ª, em cumprimento do dever consagrado no art.º
38.º, n.º 2, do Estatuto do Provedor de Justiça, aprovado pela citada Lei n.º
9/91, de 9 de Abril, informar da sequência que o assunto venha a merecer.
Acatada.
Sua Ex.ª
A Secretária de Estado-Adjunta e da Saúde
R-5223/01
Rec. n.º 4/A/2006
Data: 29.05.2006
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
I
Enunciado
1. A queixa que deu origem à abertura do processo apresentada em
24 de Outubro de 2001, versa sobre o regime jurídico de acesso à profissão
de técnico de farmácia, instituído pelo Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de
Agosto, e sobre a sua repercussão na vigência do registo de prática que até
então permitia aos ajudantes técnicos de farmácia o acesso à profissão.
2. De acordo com a posição assumida na queixa, a entrada em
vigor daquele diploma implicou a revogação do regime do registo de
prática, uma vez que ao instituir a profissão de técnico de farmácia
estabeleceu como requisito de acesso a detenção de determinadas
habilitações académicas distintas da experiência profissional.
330
Recomendações
3. Nestes termos, não poderia o INFARMED98 continuar a aceitar
a inscrição de novos ajudantes técnicos com base no registo de prática,
como o vinha fazendo após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º
320/99, de 11 de Agosto.
4. Em 19 de Março de 2002, emitiu o então titular do cargo de
Secretário de Estado da Saúde um despacho que incumbia o
INFARMED de alterar o procedimento que vinha seguindo, de forma a
deixar de aceitar os registos de prática dos ajudantes de farmácia.
5. Tal posição motivou o arquivamento do processo a que havia
dado origem esta queixa em 22 de Março de 2002.
6. Sucede, porém, que em Julho de 2002 voltou a ser solicitada
a intervenção do Provedor de Justiça neste assunto, uma vez que, à
revelia do supra referido despacho da Secretaria de Estado da Saúde, o
INFARMED não só não havia adoptado as providências adequadas ao
esclarecimento dos profissionais da actividade farmacêutica a respeito
dos requisitos a cumprir pelos candidatos a técnicos de farmácia, como
continuou a aceitar novas admissões de “praticantes de farmácia” ao
abrigo do revogado registo de prática.
7. Confrontado com esse incumprimento, respondeu o
INFARMED que o novo regime jurídico decorrente do Decreto-Lei n.º
320/99, de 11 de Agosto, não se aplicava às farmácias do sector privado,
pelo que seria legítimo continuar a aceitar os registos de prática para
efeitos de ingresso na profissão de ajudante de farmácia ao abrigo do
Decreto-Lei n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968.
8. Seguiram-se então sucessivas diligências junto da Secretaria
de Estado da Saúde, de cuja descrição me dispenso, uma vez que foram
exaustivamente relatadas nos vários ofícios anteriores.
9. Sempre se dirá, porém, que, apesar de a Provedoria de Justiça
ter reiteradamente advertido essa Secretaria de Estado para o facto de o
INFARMED continuar a aceitar os registos de prática, não houve, até ao
momento, qualquer tomada de posição conclusiva a este respeito.
10. Na verdade, depois de se ter abandonado a possibilidade de
resolver o assunto pela via legislativa que havia sido equacionada pelo
anterior Governo, informou agora V. Ex.ª que se prevê, no âmbito do
98
Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento.
331
Assuntos económicos e financeiros...
Sistema Nacional de Certificação, a criação da figura profissional de
“auxiliar de farmácia”, destinado a intervir fora do conteúdo funcional
do farmacêutico e do técnico de farmácia.
11. Porém, como vêm afirmando os reclamantes e a informação
veiculada no site do INFARMED facilmente comprova, continua este
Instituto a aceitar os registos de prática para o exercício da profissão de
ajudante técnico de farmácia, apesar de ser depois negada aos
candidatos a emissão da respectiva carteira profissional.
12. Na verdade, como resulta dos ofícios, o IDICT99 recusou a
emissão da carteira profissional a candidatos que pretendiam aceder à
profissão invocando o registo de prática obtido após a entrada em vigor
do Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de Agosto, posição corroborada
também pelo próprio Departamento de Modernização e Recursos da
Saúde.
II
Apreciação
13. O Decreto-Lei n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968, veio
reger o exercício da profissão farmacêutica, estabelecendo no seu art.º
98.º que “o farmacêutico fica obrigado a registar a prática dos seus
auxiliares quando estes o coadjuvarem na preparação e dispensa de
medicamentos ao público, nos termos que forem definidos em portaria
conjunta (...).”.
14. Tal registo de prática veio a ser regulamentado através da
Portaria n.º 367/72, de 3 de Julho (posteriormente alterada por diversos
diplomas), que instituiu a obrigatoriedade do registo de prática dos
ajudantes de farmácia (art.º 1.º) e o envio aos Serviços de Saúde das
cadernetas desse registo (art.º 9.º).
15. Entretanto, foi publicado, em 11 de Agosto de 1999, o
Decreto-Lei n.º 320/99, que define os princípios gerais em matéria de
exercício das profissões de diagnóstico e terapêutica, procedendo à sua
regulamentação.
16. Entre tais profissões está a de “técnico de farmácia” (art.º
99
Instituto de Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho.
332
Recomendações
2.º, n.º 1), estando expressamente abrangidos por este diploma “os
profissionais que exerçam a sua actividade no território nacional, no
sector público, privado e cooperativo” (art.º 2.º, n.º 2).
17. Para efeitos de acesso a essa profissão, assim como às demais
abrangidas pelo mesmo diploma, estabeleceu-se a obrigatoriedade de
detenção de um dos cursos previstos no art.º 4.º, de habilitação que
confira equivalência a um desses cursos ou de reconhecimento legal de
habilitações.
18. De acordo com o referido no art.º 6.º do mesmo diploma, o
reconhecimento do título profissional é reservado a todos aqueles que
possuam uma das habilitações constantes do art.º 4.º.
19. Sem prejuízo dessa reserva de título profissional, nos termos
do n.º 3 do mesmo art.º 4.º foram igualmente reconhecidos os mesmos
direitos aos profissionais que, à data da publicação do novo diploma,
estivessem já integrados no regime jurídico de acesso à profissão de
ajudante técnico de farmácia, estando também salvaguardados os
direitos já adquiridos (art.º 8.º).
20. Ora, só faz sentido ressalvar direitos adquiridos ao abrigo do
anterior regime se, naturalmente, se entender que o novo diploma o
revogou, instituindo um regime com ele incompatível.
21. A interpretação literal e teleológica dos referidos preceitos
legais autoriza assim as seguintes conclusões:
a) Através deste diploma pretendeu o legislador uniformizar numa
única profissão - a de técnico de farmácia - toda a área técnica das
farmácias, integrando os até então designados “ajudantes de
farmácia” já titulares de carteira profissional, assim como os
ajudantes em exercício, ou em prática, em vias de a obter;
b) Para o ingresso na profissão passaram a ser exigíveis
determinadas habilitações académicas, através de formação
reconhecida por curso superior oficial;
c) Desde a data da entrada em vigor do diploma - 11 de
Setembro de 1999 - deixou de ser aceitável o registo de prática;
d) Este diploma aplica-se às farmácias do sector privado ou às
farmácias privadas (paralelamente às farmácias do sector
público e cooperativo).
333
Assuntos económicos e financeiros...
22. É certo que este diploma não contém qualquer norma que de
forma expressa tivesse revogado os art.sº 97.º e 98.º do Decreto-Lei n.º
48 547, de 27 de Agosto de 1968, no que à aceitação do registo de
prática diz respeito.
23. Contudo, ao passar a exigir que para o ingresso na profissão
seria necessária uma formação reconhecida (curso ou equivalência
legal), o anterior requisito para acesso a essa profissão - registo de
prática - foi tacitamente revogado, por incompatibilidade com o novo
regime.
24. Aliás, é esse o princípio que anima o regime da revogação
tácita, previsto no art.º 7.º, n.ºs 2 e 3 do Código Civil, isto é, mesmo que
o legislador nada diga, em caso de incompatibilidade entre regimes
jurídicos, prevalece a lei posterior100.
25. Por esse motivo a continuação da aceitação do registo de
prática por parte do INFARMED contraria o sentido da legislação em
vigor.
26. Informou V. Ex.ª que se encontra prevista a criação da figura
do “auxiliar de farmácia” no âmbito do Sistema Nacional de Certi-
ficação.
27. Só que, como V. Ex.ª bem reconheceu, tal figura não se
confunde, em termos funcionais, com a do técnico de farmácia, pelo que
a sua criação não permitirá resolver a ilegalidade do procedimento
seguido pelo INFARMED, que continua a aceitar a inscrição de registos
de prática para o acesso a uma profissão que, em rigor, já não existe,
pois os ajudantes de farmácia que obtiveram as respectivas carteiras
profissionais até à entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de
Agosto, foram integrados na profissão de técnico de farmácia ao abrigo
do princípio dos direitos adquiridos assegurado pelos arts.º 4.º, n.º 3 e
6.º desse diploma e, a partir dessa data, deixaram de ser aceites os
registos de prática.
28. Permita-me ainda V.Ex.ª que sublinhe o inequívoco interesse
público de que se reveste o assunto, desde logo, porque o actual regime
da venda de genéricos e de venda de medicamentos não sujeitos a receita
100
Neste sentido, cfr. Oliveira Ascensão in “O Direito – Introdução e Teoria Geral”, 1993,
págs. 286 e ss..
334
Recomendações
médica fora das farmácias, instituído pelo Decreto-Lei n.º 134/2005, de
16 de Agosto, exige dos técnicos de farmácia uma competência que só a
detenção das devidas habilitações poderá assegurar e cuja falta não
poderá ser colmatada com o simples registo de prática.
29. Por outro lado, muitos candidatos à profissão, confiando que
a aceitação pelo INFARMED do registo de prática lhes daria depois o
direito de obter as respectivas carteiras profissionais, viram depois essas
expectativas frustradas, conforme referido supra (ponto 12), por uma
decisão de indeferimento do IDICT e/ou do Departamento de
Modernização e Recursos da Saúde.
30. Assim, de acordo com as motivações acima expostas e nos
termos do disposto no art.º 20.º, n.º 1, alínea a) do Estatuto do Provedor
de Justiça (Lei n.º 9/91, de 9 de Abril),
Recomendo
A) A adopção das medidas necessárias junto do INFARMED e
das demais entidades tuteladas pela Secretaria de Estado da Saúde com
competências no âmbito do licenciamento dos profissionais de farmácia,
para que, de forma definitiva, deixe de ser aceite o registo de prática,
isto é, para que não sejam admitidos mais “ajudantes de farmácia” ao
abrigo do revogado registo de prática;
B) A divulgação desse entendimento junto dos representantes do
sector farmacêutico, esclarecendo que o ingresso na profissão de técnico
de farmácia está dependente de qualificação e de habilitações
profissionais de nível superior;
C) Na hipótese de se entenderem como insuficientes as medidas
de carácter administrativo ora sugeridas para assegurar o respeito pelo
novo regime jurídico de acesso a essa profissão, então que se proceda à
alteração legislativa que se repute necessária à consagração expressa da
eficácia revogatória do Decreto-Lei n.º 320/99, de 11 de Agosto, em
relação ao registo de prática previsto no Decreto-Lei n.º 48 547, de 27
de Agosto de 1968.
Nos termos do disposto no art.º 38.º, n.º 2 do Estatuto do
335
Assuntos económicos e financeiros...
Provedor de Justiça aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, deverá V.
Ex.ª comunicar-me o acatamento desta Recomendação ou, porventura,
o fundamento detalhado do seu não acatamento, no prazo de sessenta
dias, informando sobre a sequência que o assunto venha a merecer.
Acatada.
Sua Excelência
O Ministro da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior
R-4666/04
Rec. n.º 10/A/2006
Data: 21.09.2006
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
I
Enunciado
1. Apresentou o reclamante uma queixa ao Provedor de Justiça,
relacionada com a (in)admissibilidade do nome de domínio www.flores.pt,
que considera ser violador das regras administrativas e técnicas constantes
do Regulamento do Serviço de Registo de Domínios em Portugal, vigente
à data em que foi formulado o pedido de registo desse domínio.
2. Como decorre da norma 2.3.2.4, alínea c) do Regulamento de
2003101, o nome do domínio não pode “(...) conter expressões totalmente
desprovidas de característica distintiva ou exclusivamente composta por
sinais ou indicações que possam servir, no comércio, para designar a
espécie, a qualidade, a quantidade, o destino, o valor, a proveniência
geográfica ou a época de produção de produtos ou serviços, ou outras
características dos mesmos (...)”, à semelhança de idêntica proibição que
consta do art.º 223.º, n.º 1, alínea c) do Código da Propriedade
Industrial.
101
Em 1 de Março de 2006 entrou em vigor um novo Regulamento do Serviço de Registo de
Domínios, mas que só se aplica aos pedidos efectuados a partir dessa data.
336
Recomendações
3. Também o Regulamento de 2001 continha uma norma
idêntica, nomeadamente a regra 2.3.2.4, alínea b), segundo a qual o
nome de domínio não poderia “(...) conter exclusivamente expressões
sem eficácia distintiva, por designarem a espécie, a qualidade, a
quantidade, o destino, o valor, a proveniência geográfica ou a época de
produção de produtos ou serviços, ou outras características dos mesmos
(...)”.
4. Certo é, também, que, independentemente das consequências
que poderão advir da inobservância das regras regulamentares em vigor,
compete à Fundação para a Computação Científica Nacional (FCCN)
velar pelo seu estrito cumprimento, como se adverte, aliás, nas próprias
condições divulgadas na respectiva página oficial - www.dns.pt - quanto
às exigências a cumprir na composição do nome para efeitos do registo
de domínio.pt, e como decorre, também, da Resolução do Conselho de
Ministros n.º 69/97, de 5 de Maio.
5. Nestes termos, solicitou a Provedoria de Justiça à FCCN,
enquanto entidade à qual compete a gestão do registo dos nomes de
domínio da Internet para Portugal, que informasse se, e em que termos,
iria ser removido o domínio em causa.
6. Remeteu então aquela fundação uma informação datada de 18 de
Fevereiro de 2005, segundo a qual o assunto iria ser colocado à consideração
do respectivo conselho consultivo, acrescentando ainda que, tendo o domínio
“flores.pt” sido registado com base num pedido de marca formulado junto do
Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), se aguardava também
pelo despacho de decisão que deveria recair sobre esse pedido.
7. Decorrido um lapso de tempo considerável para que se
pudesse reapreciar o assunto, voltou a Provedoria de Justiça a solicitar a
intervenção daquela fundação no sentido de esclarecer se deveria ou não
ser mantido o nome de domínio em causa.
8. Em resposta, foi recebida uma informação datada de 23 de
Junho de 2005, na qual se concluiu que “(...) actualmente não parece
ser coerente a remoção de um domínio quando a marca foi concedida e
o nome do domínio constituiu a reprodução da parte nominativa da
mesma (...)”, acrescentando que “(...) a decisão de activar o domínio foi
efectuada no cumprimento das disposições em vigor (...)” .
337
Assuntos económicos e financeiros...
9. Essa posição foi adoptada não obstante os membros da
comissão restrita do Conselho Consultivo da Fundação para a
Computação Científica Nacional terem sido unânimes em considerar
que o registo do nome do domínio “flores.pt” não obedeceu às normas
regulamentares.
10. Nestes termos, e uma vez que o conselho executivo da FCCN
recusou a remoção do nome de domínio “flores.pt”, contrariando assim,
quer as normas regulamentares aplicáveis (regra 2.3.2.4), quer os
pareceres emitidos pelos membros da comissão restrita do conselho
consultivo dessa própria fundação, entre os quais, um representante do
conselho de administração do INPI, foi o assunto colocado à
consideração do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior
através de ofício de 6 de Julho de 2005.
11. Tal diligência teve como propósito esclarecer:
– Se a regulamentação do registo de nomes de domínio (alínea
a) da Resolução do Conselho de Ministros n.º 69/97, de 5 de Maio) se
resume ao conjunto de “Regras do Registo de Domínios.pt”;
– Em caso afirmativo, de que forma poderia ser assegurada a
legalidade da actuação da FCCN em casos como o presente, em que o
respectivo conselho executivo se recusa a cumprir as orientações dos seus
membros consultivos e o recurso à arbitragem (2.11 do Regulamento
aplicável) está reservado para os litígios com os titulares dos nomes de
domínio.
12. Em resposta, o Gabinete de Vossa Excelência remeteu o
ofício de 10 de Janeiro de 2006, do qual se poderia concluir, numa
primeira abordagem, que o assunto objecto de queixa estaria já
resolvido, porquanto se informou que “o registo de domínio “flores.pt”
viola os normativos aplicáveis, devendo, em consequência, ser
removido”.
13. Contudo, se por um lado, não foram indicados os
procedimentos adoptados para conseguir a remoção daquele registo de
domínio, por outro lado, anexaram-se pareceres da UMIC – Agência
para a Sociedade do Conhecimento, do Gabinete de Vossa Excelência e
da FCCN, que não eram propriamente conclusivos a esse respeito.
338
Recomendações
14. De facto, na informação do Gabinete de Vossa Excelência
datada de 13 de Dezembro de 2005, sobre a qual exarou, em 9 de
Janeiro de 2006, um despacho de concordância, concluiu-se, também,
que está em causa uma violação dos normativos aplicáveis, devendo
proceder-se como sugerido nos pareceres da UMIC e do referido
gabinete.
15. Em tais pareceres se defendeu, de forma inequívoca, que “o
pedido de registo de domínio flores devia ter sido rejeitado por não
reunir as condições sobre a composição de nomes” e que “deverá ser
removido pela FCCN uma vez que o registo foi concedido com preterição
das formalidades legais aplicáveis, nomeadamente por se verificar a
violação de regras referentes à admissibilidade de nomes de domínio” .
16. Contudo, concluiu-se que “a legalidade desta situação
deverá ser assegurada através do recurso à via judicial” e que “apenas
parece restar a via judicial para a resolução da presente querela entre
a FCCN e o Senhor...” .
17. Assim, suscitou-se a dúvida de saber se esse ministério iria
ou não adoptar qualquer medida tendo em vista a remoção de um
registo de domínio reconhecidamente ilegal ou se se demitiu dessa
obrigação de garante da legalidade, dada a natureza jurídica da
fundação visada e o carácter não vinculativo dos pareceres emitidos.
18. Nessa última hipótese, teria então esse ministério que
explicar a adequação do regime actualmente vigente (Resolução do
Conselho de Ministros n.º 69/97, de 5 de Maio) que investiu a FCCN de
verdadeiros poderes de autoridade sem possibilidade de um controlo
extrajudicial efectivo do seu exercício, nos casos de violação da ordem
jurídica que não se reconduzissem a conflitos com os requerentes dos
registos.
19. Neste sentido, voltou o Ministério da Ciência, Tecnologia e
Ensino Superior a ser questionado a respeito da interpretação do
despacho de Vossa Excelência, no que à expressão “dê-se seguimento”
diz respeito, para esclarecer, designadamente, se tal deveria significar
que o domínio iria ser removido, ou se deveria a Provedoria de Justiça
concluir que só pela via judicial poderia tal vir a acontecer.
20. A tal solicitação respondeu o Chefe do Gabinete de Vossa
339
Assuntos económicos e financeiros...
Excelência através de ofício de 17 de Julho de 2006, informando que
não se descortina uma violação de quaisquer regras jurídicas, nem das
regras da concorrência, e reconhecendo que o controlo extrajudicial dos
actos da FCCN que actualmente existe se acha circunscrito aos
diferendos entre essa fundação e os requerentes de nomes de domínio.
II
Apreciação
21. Em primeiro lugar, e muito embora não se discuta o carácter
não vinculativo dos pareceres emitidos pelos membros do conselho
consultivo da FCCN, o que é certo é que se julga que não pode deixar de
ser ponderada a correcção da análise na qual os mesmos se basearam e
as conclusões que permitiram alcançar, sob pena de manifesto
desvirtuamento das funções atribuídas a esse órgão (cfr. 2.10 das Regras
do Registo de Domínios.pt então em vigor), “composto por entidades de
reconhecido mérito na área da Internet, da propriedade intelectual e
das telecomunicações (...)”.
22. Efectivamente, de tais pareceres (elaborados pelos Srs. Prof.
Carlos Olavo, Dr. Nuno Ramos, e Dr. Paulo Serrão - este último, na
qualidade de representante do conselho de administração do Instituto
Nacional da Propriedade Industrial) resulta que o registo do domínio
“flores.pt” não obedeceu ao Regulamento do Serviço de Registo de
Domínios.pt aplicável, porquanto o vocábulo “flores”, sem que venha
acompanhado de qualquer sinal capaz de lhe conferir a eficácia
distintiva da origem empresarial dos produtos de floricultura ou dos
serviços, configura uma referência genérica, claramente proibida pela
regra n.º 2.3.2.4 daquele Regulamento.
23. De onde decorre que, não reunindo o pedido de registo de
domínio as condições exigidas sobre a composição de nomes, deveria ter
sido à partida rejeitado, nos termos do ponto 2.6 do Regulamento e,
tendo sido aceite, o único procedimento a seguir só poderia passar pela
respectiva remoção.
24. Por outro lado, afigura-se também evidente que, quando um
pedido de registo de marca vem a ser deferido com base em pressupostos
340
Recomendações
distintos dos que constam no registo de domínio – como foi o caso, pois
o pedido inicial, por conter referências genéricas, foi recusado e veio a
ser substituído por um outro que assegurava a existência dos sinais
distintivos mínimos – não pode justificar a manutenção do nome de
domínio.
25. Ou seja, um nome de domínio não pode garantir a respectiva
eficácia distintiva quando o pedido de marca que lhe corresponde (e que
não é o mesmo que veio a ser deferido) foi recusado exactamente com
base na falta de preenchimento desse requisito.
26. De facto, como resulta claro do parecer elaborado por um
membro do conselho de administração do INPI a pedido da FCCN, a
concessão do registo da marca, tal como foi inicialmente formulada,
apenas com o sinal nominativo “flores” - à semelhança da designação
usada no registo de domínio.pt - mereceu um despacho de recusa por
parte desse Instituto com fundamento, exactamente, na falta de eficácia
distintiva, exigida no Código da Propriedade Industrial [art.º 223.º, n.º 1,
alínea c)].
27. Como também sublinhou o INPI, só veio a ser concedido o
registo da marca, após a alteração do sinal, mediante o aditamento à
parte verbal de determinados elementos figurativos, capazes de lhe
conferir a eficácia distintiva legalmente exigida.
28. Assim, da concessão do registo de marca não pode concluir-
-se que deve manter-se o respectivo domínio, exactamente porque o
deferimento daquele pedido partiu de pressupostos contrários aos que
agora se apreciam.
29. Alegou ainda a FCCN que actualmente não é coerente a
remoção de um domínio quando a marca foi concedida. Porém, perante
essas premissas, poder-se-ia concluir, pelo contrário que, pelo facto de a
marca só ter sido concedida após a requerente ter alterado o pedido de
registo, de forma a respeitar o requisito da eficácia distintiva, só deveria
ser autorizado um registo de domínio que respeitasse a mesma regra, a
qual, mais uma vez se repete, não é exclusiva das regras da propriedade
industrial, antes foi expressamente consagrada, também, no Regu-
lamento do Serviço de Registo de Domínios “.pt”.
30. Assim, afigura-se inequívoco que o registo de domínio
341
Assuntos económicos e financeiros...
www.flores.pt não deveria ter sido aceite pela FCCN, e que, tendo sido
indevidamente admitido por essa fundação, deve esta providenciar pela
respectiva remoção.
31. Perante esta conclusão – que já terá sido aceite por membros
do conselho consultivo da FCCN, pelo INPI, pela UMIC – Agência para
a Sociedade do Conhecimento e por Vossa Excelência – haveria então
que ponderar os meios através dos quais deve essa fundação ser instada
a remover aquele domínio, dada a sua reiterada recusa em fazê-lo.
32. Nos termos definidos na Resolução do Conselho de Ministros
n.º 69/97, de 5 de Maio, foi o (então) Ministério da Ciência e da
Tecnologia mandatado para:
a) “(...) Preparar, ouvido o Instituto das Comunicações de
Portugal e a Equipa de Missão para a Sociedade de Informação,
e tendo em atenção as orientações internacionais sobre a
matéria, as medidas legais tendentes à regulamentação do
registo e gestão dos nomes de domínios da Internet para
Portugal;
b) Dirimir, até à aprovação das medidas legais referidas, todas
as divergências que possam vir a existir entre a FCCN e os
requerentes ou beneficiários dos domínios ou subdomínios
Internet específicos para Portugal. (...)”.
33. Dessa última norma decorre – não pode deixar de se
reconhecer – que a competência para a resolução de conflitos gerados
pela actividade da FCCN não abrange, de forma expressa, os litígios
entre essa fundação e terceiros, ou seja, não requerentes de nomes de
domínio.
34. Todavia, como referiu já a Provedoria de Justiça nos ofícios
anteriores, não está aqui em causa, propriamente, a resolução de um
litígio entre um determinado particular e a FCCN, mas antes o come-
timento de um acto indevido por parte dessa fundação, que
flagrantemente violou os normativos aplicáveis à composição dos nomes
de domínio, cuja correcção reveste manifesto interesse público.
35. Na verdade, pela sua repercussão na sociedade em geral, e
na actividade económica e comercial em particular, a gestão do registo
de nomes de domínio na Internet assume absoluta relevância pública.
342
Recomendações
36. Se é certo que, como decorre do preâmbulo da Resolução do
Conselho de Ministros n.º 69/97, de 5 de Maio, o Governo delegou tal
tarefa numa entidade privada, tal não pode significar que se tenha
demitido das suas funções de garante da legalidade da actuação dessa
entidade.
37. Aliás, o reconhecimento, expresso naquela Resolução, da
necessidade de ser aprovada regulamentação específica para esse sector,
traduz, exactamente, a natureza pública dessa função.
38. Seguindo este entendimento, importa também referir,
quanto à questão do interesse público de que se reveste a remoção do
nome de domínio www.flores.pt, que, ao contrário do que referiu o Chefe
do Gabinete de Vossa Excelência em ofício, foram efectivamente
violadas normas jurídicas pela FCCN, designadamente a norma
constante do ponto 2.3.2.4 do Regulamento do Registo de Nomes de
Domínio então aplicável.
39. Tal norma, à semelhança do que sucede com o art.º 223.º,
n.º 1, alínea c), do Código da Propriedade Industrial, no âmbito do
registo de marcas, destina-se a salvaguardar a eficácia distintiva dos
nomes de domínio.
40. Isto é, as marcas, tal como os nomes de domínio na Internet,
só podem ser registadas se puderem ser objecto de apropriação pelos
particulares.
41. Como escreveu José Mota da Maia102, aquela norma (art.º
223.º, n.º 1, c, do Código da Propriedade Industrial) “(...) visa impedir
a apropriação e uso exclusivo de indicações que devem manter-se
disponíveis para poderem ser livremente utilizadas no mercado (...).
Essas indicações não distintivas são as que podem servir no comércio
para designar (...) a espécie, isto é, que consista numa menção, directa
e exclusiva, ao tipo de produto ou serviço a que a marca se destina.
Estão nesse caso as indicações “CRÉDITOS”, para negócios financeiros
ou “FRUIT DRINK” para bebidas não alcoólicas. Nestes termos, não
podem constituir marcas, as indicações formadas, exclusivamente, por
vocábulos, ou figuras, utilizados comummente, no mercado, dado que,
sendo banais, não podem ser de uso exclusivo de uma determinada
102
In “Código da Propriedade Industrial Anotado”, vol. II, 2005, págs. 394 e ss.
343
Assuntos económicos e financeiros...
entidade, mas devem conservar-se disponíveis para uso de todos os que
nisso tiverem interesse. É o caso, por exemplo, dos vocábulos de uso
popular, como a “BICA” (...). É o caso, por exemplo, das expressões
“CAFÉ DELTA”, para café, “ÁGUA CASTELO”, para águas, “TINTAS
ROBIALAC”, para tintas, etc., nas quais as designações genéricas
“CAFÉ”, “ÁGUAS”, “TINTAS”, etc., não são, por isso mesmo,
consideradas de uso exclusivo (...)”.
42. Esta eficácia distintiva, que deve, obrigatoriamente, estar
presente numa marca registada ou no registo de um nome de domínio na
Internet, serve essencialmente propósitos atinentes à protecção dos
direitos dos consumidores e da lealdade da concorrência, como resulta
de abundante jurisprudência que se tem debruçado sobre esta matéria.
43. Podem citar-se, a título de exemplo, os Acórdãos da Relação
de Lisboa, de 3 de Fevereiro de 1994103 e do Supremo Tribunal de
Justiça, de 27 de Maio de 1986104, nos quais se defendeu, res-
pectivamente, que “(...) Não é admissível o registo de uma marca simples
cujo único elemento seja de carácter genérico, estando nesta situação a
marca “Fabuloso” (...)” e que “(...) A palavra “clima”, por falta de
eficácia distintiva, não é susceptível de apropriação como marca e não
pode gozar da inerente protecção, mesmo que tenha sido registada como
marca (...)”.
44. Acresce ainda que os termos em que foi admitido o registo
de domínio em discussão, poderá ainda atingir, sob o ponto de vista
concorrencial, um número muito abrangente de empresas que laborem
na área da floricultura, dada a confusão que poderá ser gerada pela
denominação genérica com que a empresa titular do registo se apresenta
na Internet, uma vez que a marca é o sinal distintivo que serve para
identificar o produto ou serviço proposto ao consumidor e concretiza a
boa ou má reputação comercial do empresário, já que é uma forma de
indicação da proveniência do produto ou serviço (cfr. Acórdão do
Supremo do Tribunal de Justiça de 4 de Abril de 2000) 105.
45. A eficácia distintiva das marcas e dos nomes de domínio (dada
a identidade das normas que regem o registo das marcas face às que regulam
103
In BMJ, 434, 676.
104
In BMJ, 357,459.
344
Recomendações
o registo dos nomes de domínio), prossegue, assim, inegavelmente, o
objectivo de preservar a lealdade da concorrência no mercado, ou seja, “(...)
O Código da Propriedade Industrial visa assegurar a protecção derivada do
registo da marca, que se estende a todo o território nacional, não apenas
quando se desenhe já uma situação concreta de concorrência, mas ainda
quando se verifique tal possibilidade (...)” – Acórdão da Relação de Lisboa
de 10 de Janeiro de 1985106.
46. A este respeito, a jurisprudência vai ainda mais longe,
considerando que“(...) Constitui acto de concorrência desleal todo o acto
de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo
de actividade económica, sendo, consequentemente, proibidas todas as
actuações susceptíveis de criar confusão com os produtos concorrentes,
qualquer que seja o meio empregado (...)” – Acórdão do Supremo
Tribunal de Justiça de 10 de Julho de 1990107.
47. De todo o exposto resulta que um nome de domínio que
contenha exclusivamente a expressão “flores” deve ser rejeitado, quer
porque consubstancia uma violação das normas que exigem a sua
eficácia distintiva, quer porque o facto de se resumir a uma expressão
genérica sobre a espécie do produto a vender pela empresa é susceptível
de configurar um acto de concorrência desleal, pois os utilizadores da
Internet que pretendam aceder a sites sobre flores e coloquem esta
expressão nos motores de busca (por exemplo, o “google”, o “sapo” ou
o “altavista”) vão encontrar em primeiro lugar o site da empresa
“Decoflorália” – www.flores.pt.
105
In BMJ, 496, 209.
106
In CJ, 1985, 1, 146.
107
In BMJ, 399, 533. No mesmo sentido, será ainda possível a consulta do Acórdão da
Relação de Évora de 18 de Janeiro de 2000, segundo o qual “(...) O crime de concorrência
desleal tem como elementos integrantes a “concorrência”, ou seja, o esforço, no campo
da actividade económica de outrem no sentido de atrair clientela e a “deslealdade”,
consistente no exercício dessa concorrência com fraude ou invocação, ou referências, não
autorizadas, de nome, estabelecimento, ou marcas alheias (...)”, o Acórdão da Relação
do Porto de 4 de Novembro de 1998, no qual se escreveu que “(...) O crime de
concorrência desleal (...) é um crime de perigo abstracto, consubstanciando-se o dolo na
consciência ou mera previsão do perigo (...)” e o Acórdão da Relação do Porto de 29 de
Junho de 1994, no qual se defendeu que “(...) No crime de concorrência desleal basta a
simples idoneidade do acto para atrair clientela alheia, sendo suficiente uma
probabilidade de dano, não sendo necessário dano efectivo (...)”.
345
Assuntos económicos e financeiros...
48. Terá assim sido admitida uma apropriação indevida da
palavra “flores” para registo de um domínio (quando a mesma foi
rejeitada no âmbito da apreciação pelo INPI do pedido de registo da
marca respectiva, antes do aditamento de elementos figurativos), capaz
de orientar as preferências do consumidor na escolha da empresa de
floricultura cujos serviços pretende contratar.
49. Assim, e uma vez assentes, quer a inadmissibilidade do nome
de domínio em causa, quer o interesse público de que se reveste a sua
remoção (sob o ponto de vista dos direitos dos consumidores e da
lealdade da concorrência entre as empresas do sector), julga-se que não
pode o Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior demitir-se da
obrigação de diligenciar pela reposição da legalidade na situação objecto
de queixa.
50. Se é certo que poderá existir um vazio legal provocado pelo
atraso nas medidas legais destinadas à regulamentação desta matéria,
que foram previstas na alínea a) da Resolução do Conselho de Ministros
n.º 69/97, de 5 de Maio, deve igualmente questionar-se até que ponto
fará sentido que tenha sido estabelecida, na alínea b) do mesmo
diploma, uma tutela extrajudicial para os litígios entre os particulares e
a FCCN e que propositadamente se tenha deixado de fora as questões de
interesse público, que, por maioria de razão, deveriam ser garantidas
pela tutela, sem necessidade de recurso à via judicial.
51. De facto, do art.º 9.º, n.º 1 do Código Civil resulta clara a
prevalência dos elementos teleológico e sistemático face à letra da lei, o
que, no caso em apreço, legitimaria o intérprete a concluir que ao abrigo
daquela Resolução (de todo o texto e não só da respectiva alínea b), teria
também Vossa Excelência competência para adoptar as medidas
necessárias à reposição dos actos ilegais ou indevidos cometidos pela
FCCN quando estivessem em causa questões de ordem pública (cfr.,
igualmente, o art.º 4.º do Código do Procedimento Administrativo,
quanto à obrigação de as entidades administrativas prosseguirem o
interesse público).
52. A não ser assim, poder-se-ia cair no absurdo de considerar que
bastaria ao Estado delegar a gestão de tarefas públicas – como seria o
caso da aferição da legalidade de pedidos de registo de domínios – em
346
Recomendações
entidades privadas para se demitir da sua obrigação de preservar o
respeito pelas normas jurídicas em geral, e, em especial, pelos interesses
dos consumidores e por uma sã concorrência, numa área como a da
Internet que assume na actual sociedade de informação uma
importância crescente e fundamental, nomeadamente enquanto veículo
privilegiado de divulgação dos prestadores de serviços de natureza
comercial.
53. Face a todo o exposto, é possível sistematizar as seguintes
conclusões:
a) Está em causa saber se o nome de domínio www.flores.pt deveria
ter sido admitido pela FCCN e, tendo-o sido, indevidamente, se a
sua remoção só pode ser imposta pela via judicial;
b) O registo dos nomes de domínio em Portugal, na ausência de
regulamentação específica, tem vindo a ser assegurado pela
FCCN (cfr. preâmbulo da RCM n.º 69/97, de 5 de Maio);
c) As regras que regulam a admissibilidade de nomes de domínio
constam de um regulamento, e dada a similitude desta matéria
com a da propriedade industrial, reproduzem em muitos casos
as normas do Código da Propriedade Industrial;
d) Entre tais regras, constava então um preceito - regra 2.3.2.4,
alínea b) do Regulamento de 2001 e alínea c) do Regulamento
de 2003 - de acordo com a qual o nome de domínio não pode
conter expressões desprovidas de eficácia distintiva ou
exclusivamente compostas por indicações que possam servir no
comércio para designar a espécie de produtos ou serviços;
e) Ou seja, o Regulamento do Serviço de Registo de Domí-
nios/Sub-domínio.pt então em vigor restringia a possibilidade de
os nomes de domínio serem constituídos apenas por expressões
ou referências genéricas;
f) Nessa conformidade, sendo o nome de domínio www.flores.pt
apenas constituído por uma expressão totalmente desprovida de
sinais distintivos, uma vez que contém apenas uma referência a
uma espécie de um bem (flores), não será idóneo para designar
um nome de domínio que tenha por conteúdo a promoção de
produtos de floricultura;
347
Assuntos económicos e financeiros...
g) Ainda assim, a FCCN aprovou o nome de domínio
www.flores.pt, e manteve essa decisão mesmo após o respectivo
conselho consultivo se ter pronunciado contra esse registo;
h) O mesmo entendimento foi também sufragado pelo INPI, pela
UMIC e pelo Gabinete de Vossa Excelência;
i) Estando em causa o interesse público subjacente à preservação
da lealdade da concorrência, a defesa dos direitos dos
consumidores e o estrito respeito pelas normas jurídicas, deve a
FCCN ser instada pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e
Ensino Superior a remover o nome de domínio;
j) Atento o disposto na alínea a) da Resolução do Conselho de
Ministros n.º 69/97, de 5 de Maio, deve o Ministério da Ciência,
Tecnologia e Ensino Superior preparar as medidas legais
destinadas à regulamentação do registo e gestão dos nomes de
domínio da Internet para Portugal, criando de forma expressa
uma forma de controlo extrajudicial das decisões que venham a
ser adoptadas pela FCCN, ou por qualquer outra entidade à qual
venha a ser cometida essa tarefa, que se afigurem lesivas do
interesse público.
54. Assim, de acordo com as motivações acima expostas e nos
termos do disposto no art.º 20.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Estatuto do
Provedor de Justiça (Lei n.º 9/91, de 9 de Abril),
Recomendo
A) Que sejam adoptadas as providências necessárias junto da
Fundação para a Computação Científica Nacional no sentido de ser
removido o registo de domínio www.flores.pt;
B) Que sejam preparadas as medidas legais previstas na alínea
a) da Resolução do Conselho de Ministros n.º 69/97, de 5 de Maio,
tendentes à regulamentação do registo e gestão dos nomes de domínios
da Internet para Portugal, as quais devem contemplar, designadamente,
um controlo extrajudicial das decisões da Fundação para a Computação
Científica Nacional, ou de qualquer outra entidade que venha a ser
348
Recomendações
encarregue dessa tarefa, mais abrangente do que aquele que se encontra
previsto na alínea b) desse diploma, salvaguardando assim o interesse
público inerente a esta actividade.
Nos termos do disposto no art.º 38.º, n.º 2 do Estatuto do
Provedor de Justiça aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, deverá
Vossa Excelência comunicar-me o acatamento desta Recomendação ou,
porventura, o fundamento detalhado do seu não acatamento, no prazo
de sessenta dias, informando sobre a sequência que o assunto venha a
merecer.
Acatada parcialmente.
349
2.2.3. Processos anotados
A - Fiscalidade
R-3599/02
Assessor: André Barata
Assunto: Fiscalidade. IRC. Deveres de colaboração e informação.
Reclamação graciosa de liquidações adicionais. Deferi-
mento. Reembolso. Demora na decisão. Direito ao
pagamento de juros indemnizatórios.
Objecto: Violação dos deveres de colaboração e de prestação de
informações à contribuinte e apreciação da legalidade de
liquidações adicionais de IRC dos exercícios de 1997 e de
1998.
Decisão: Arquivamento do processo uma vez regularizada a
situação tributária do sujeito passivo.
Síntese:
1. Não tendo aceite, a título de custos dos exercícios, alguns
valores declarados pela contribuinte queixosa, relativos ao pagamento
de comissões a entidades não residentes, procederam os serviços de
inspecção tributária da Direcção de Finanças de Leiria à correcção do
rendimento declarado pela mesma contribuinte nos exercícios de 1997 e
de 1998.
2. As correcções efectuadas motivaram a emissão de liquidações
adicionais de IRC para os anos de 1997 e de 1998, no montante de
180.672,62 € e de 111.101,99 €, respectivamente, as quais foram
pagas pelo sujeito passivo em 28 de Agosto de 2002.
3. Considerando que, no início de Novembro de 2002, a
Direcção de Finanças de Leiria ainda não lhe havia prestado as
informações solicitadas em Julho, Agosto e Outubro do mesmo ano, tidas
como essenciais para efeitos de elaboração das reclamações graciosas,
cujo prazo de entrega terminava em 26 de Novembro de 2002, a
350
Processos anotados
contribuinte solicitou a intervenção urgente deste órgão do Estado junto
da Administração Fiscal.
4. Prontamente realizadas as necessárias diligências instrutórias,
a empresa veio a deduzir tempestivamente reclamação graciosa contra
as liquidações adicionais em causa.
5. Tendo sido superiormente entendido que, por assumirem um
papel determinante e essencial no funcionamento do negócio, os custos
suportados relativamente aos pagamentos de comissões eram efecti-
vamente indispensáveis à obtenção dos proveitos e, como tal,
enquadráveis no âmbito do art.º 23.º do CIRC, foi decidido proceder à
anulação das liquidações reclamadas, bem como à devolução do
montante pago pelo sujeito passivo.
6. Complementarmente, foi ainda acautelado o direito da
contribuinte ao recebimento de juros indemnizatórios, tendo o montante
calculado sobre os reembolsos provenientes da anulação das liquidações
de IRC dos anos de 1997 e 1998 ascendido a, respectivamente,
19.804,26 € e 12.139,01 €.
7. Assegurado, assim, o cumprimento dos deveres de informação
e colaboração que impendem sobre a Administração, bem como a
regularização da situação tributária da empresa queixosa, foi
determinado o arquivamento dos autos.
P-23/03
Assessor: António Gomes da Silva
Assunto: Fiscalidade. Reforma da Tributação do Património.
Objecto: Acompanhamento da implementação da Reforma da
Tributação do Património, aprovada pelo Decreto-Lei n.º
287/2003, de 12 de Novembro.
Decisão: Foi arquivado o processo após verificação de que os
problemas detectados e as questões suscitadas junto da
Administração Fiscal tinham tido resposta adequada.
351
Assuntos económicos e financeiros...
Síntese:
1. Na sequência de visita efectuada, em 11 de Dezembro de
2003, a um serviço de finanças da área de Lisboa, por dois assessores do
Provedor de Justiça, visando apreciar a forma como, ao nível dos
serviços periféricos locais, se estava a processar a implementação da
reforma da tributação do património (RTP), aprovada pelo Decreto-Lei
n.º 287/2003, de 12 de Novembro, e da apresentação do relatório
daquela deslocação, foi determinado, por despacho do Provedor de
Justiça, de 22122003, a abertura do presente processo.
2. Numa primeira diligência efectuada junto do Secretário de
Estado dos Assuntos Fiscais (SEAF), ofício de 30-01-2004, suscitaram-
-se os problemas relacionados, por um lado, com a necessidade de levar ao
conhecimento dos contribuintes os novos valores patrimoniais tributários
(VPT) resultantes da actualização operada por aplicação dos coeficientes de
desvalorização108 e, por outro, com o regime de requerimento da isenção do
Imposto Municipal sobre Imóveis (IMI) relativamente a prédios de reduzido
valor patrimonial de sujeitos passivos de baixos rendimentos.
3. Relativamente à primeira questão colocada, veio o SEAF
esclarecer que, “em nome do princípio da praticabilidade da reforma e
por se traduzir numa formalidade desnecessária” não foi prevista uma
notificação autónoma prévia, aos sujeitos passivos, dos valores
patrimoniais corrigidos. Acrescentou o SEAF que a notificação, aos
interessados, da actualização dos valores patrimoniais tributários dos
prédios urbanos, bem como das operações que a eles conduziram, seria
feita conjuntamente com a notificação da liquidação do IMI de 2003.
4. Os esclarecimentos do SEAF tiveram por base informação da
Direcção de Serviços da Contribuição Autárquica, sobre a qual foi
exarado despacho de concordância, em 19.02.2004, pelo subdirector-
-geral dos impostos para a área da tributação do património, onde a
falta daquela previsão é justificada com o facto de:
a) a actualização dos valores patrimoniais tributários resultar da
aplicação de uma lei;
108
Portaria n.º 1337/2003, de 5 de Dezembro.
352
Processos anotados
b) ter sido dada ampla divulgação, através dos meios de
comunicação social, da reforma dos impostos sobre o patri-
mónio;
c) esse procedimento não ter sido adoptado em anteriores
situações de idêntica natureza, nomeadamente, aquando da
abolição da contribuição predial e da actualização dos valores
patrimoniais decorrente do art.º 55.º da Lei n.º 39-B/94, de 27
de Dezembro;
d) que todos os contribuintes seriam informados do novo valor
patrimonial tributário dos prédios de que são titulares, da forma
como o mesmo foi obtido e, ainda, dos meios e prazos para que
dele possam, eventualmente, reclamar:
– os titulares de prédios não isentos, no próprio documento de
cobrança;
– os titulares de prédios isentos, através de carta a enviar
oportunamente.
5. No que respeita à segunda questão suscitada e que se prendia
com a isenção de IMI prevista no art.º 45.º do EBF, registou-se com
agrado a iniciativa da Administração Fiscal de, em primeiro lugar,
cruzar as bases de dados de IRS e do IMI tendo em vista a detecção das
situações, eventualmente, abrangidas pela citada norma e, em segundo
lugar, informar os respectivos sujeitos passivos dos termos em que
podiam requerer o benefício.
6. As reservas suscitadas pela argumentação apresentada pelo
SEAF no que respeita à questão da falta de notificação dos valores
patrimoniais tributários actualizados; o facto de a DGCI não ter
observado, nos procedimentos adoptados, as informações veiculadas
pelo SEAF e indicadas na alínea d) do ponto 4. supra; e, ainda, o
surgimento de uma nova questão referente à impossibilidade de serem
apreciados e decididos os pedidos de isenção de IMI formulados ao
abrigo do art.º 42.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais, e relativos a
prédios transmitidos a partir de 01-12-2003, e já inscritos na
respectivas matrizes nessa data, motivaram nova diligência junto
daquele responsável governamental, pelo ofício de 26 de Abril de 2004.
7. Pelo ofício de 15-07-2004, o SEAF remeteu cópia da
353
Assuntos económicos e financeiros...
informação da Direcção de Serviços da Contribuição Autárquica/
Divisão de Concepção e Administração, sobre a qual exarou despacho de
concordância, onde os serviços:
a) justificam a deficiente notificação aos sujeitos passivos da
actualização dos VPT, com a impossibilidade operacional e
material de inserir nos documentos de cobrança toda a
informação relativa ao apuramento do VPT, v.g. ano de
inscrição do prédio na matriz, valor patrimonial tributário
reportado ao ano da inscrição matricial, coeficiente de correcção,
cálculos, aplicação da cláusula de salvaguarda; e
b) reconhecendo a existência dos problemas relativos às isenções
do art.º 42.º, apontavam para a resolução deste e doutros
problemas, com a implementação, a muito curto prazo – 31-07-
-2004 –, de novos procedimentos automáticos no sistema
informático do IMI.
8. Da instrução de outros processos, instaurados com base em
queixas recebidas resultou:
a) a obtenção da correcção de erros na actualização dos VPT dos
prédios, erros que, maioritariamente, derivavam do facto de os
serviços terem errado na fixação do ano de inscrição do imóvel
na matriz;
b) a conclusão das primeiras avaliações dos prédios visados
naquelas queixas, nos termos do CIMI;
c) que os processos de avaliações ( 1.ªs e por consequência as 2.ªs
também) e a operacionalidade das aplicações informáticas
necessárias à implementação da RTP, registavam atrasos
significativos;
d) que não estava a ser respeitado o compromisso assumido
publicamente pelo Director-Geral dos Impostos de não serem
instauradas execuções fiscais por falta de pagamento de IMI de
prédios pendentes de avaliação por força do disposto no n.º 1 do
art.º 15.º do Decreto-Lei n.º 287/2003, de 12 de Novembro,
e/ou apreciação do pedido de isenção.
9. A fim de se apurar o estado do processo da RTP, foi dirigido
354
Processos anotados
ao SEAF novo pedido de esclarecimentos em 01-08-2005, tendo a
resposta sido dada pelo gabinete do Director-Geral dos Impostos, ofício
de 24-10-2005, resultando das informações prestadas que:
a) Estavam ultrapassados os problemas de automatização de
todo o processo de IMI, uma vez que na 2.ª quinzena de Julho de
2005, ficou completamente operacional a nova aplicação
informática para inscrição de prédios na matriz, permitindo-se,
assim, que os novos VPT fossem carregados no sistema;
b) Com o averbamento na aplicação das matrizes dos VPT dos
prédios, começaram a ser despachados os pedidos de isenção;
c) Relativamente às execuções fiscais instauradas para cobrança
coerciva das colectas de IMI de prédios pendentes de avaliação
ou de decisão do pedido de isenção, contrariando o compromisso
público do DG, tal facto se ter ficado a dever à falta de norma
legal que permitisse a suspensão da liquidação naquelas
situações, tendo sido proposta uma alteração legislativa109;
d) Em 31-07-2005 terem sido concluídas 512 469 avaliações
(380 548 relativas a pedidos de 2003 e 2004 e 131 921
referentes a pedidos apresentados em 2005), o que representa
um taxa de realização de 76,60%;
e) Estarem pendentes de avaliação, na data indicada na alínea
anterior, 220 922 fichas ( 61 715 dos anos de 2003 e 2004 e 159
209 de 2005).
10. Passado mais de um ano e meio sobre a data da entrada em
vigor do CIMI, as informações prestadas pelos serviços indiciavam que,
finalmente, o sistema começava a funcionar na sua plenitude.
109
Pelo Decreto-Lei n.º 211/2005, de 7 de Dezembro, foi aditado um número 2 ao art.º 118.º
do CIMI que consagra a possibilidade de suspensão da liquidação do IMI:
“2 – Fica igualmente suspensa a liquidação do imposto enquanto não for decidido o
pedido de isenção apresentado pelo sujeito passivo, para os prédios destinados a
habitação própria e permanente e para os prédios de reduzido valor patrimonial de
sujeitos passivos de baixos rendimentos, ao abrigo dos art.ºs 42.º e 45.º do Estatuto dos
Benefícios Fiscais, desde que o requerimento seja apresentado dentro do prazo e o valor
declarado, nomeadamente o valor de aquisição do acto ou contrato, seja inferior aos
limites estabelecidos nesses art.ºs, aplicando-se, para efeitos do pagamento do imposto
que venha a ser devido, os prazos previstos nos n.ºs 2 a 5 do art.º 120.º, e sem quaisquer
encargos se o indeferimento do pedido for por motivo não imputável ao sujeito passivo.”
355
Assuntos económicos e financeiros...
11. Ainda assim, tivemos de aguardar mais cerca de 9 meses por
notícias sobre a realização da primeira segunda avaliação.
Efectivamente, de acordo com informações recolhidas no âmbito do
Processo R-89/06, a realização de segundas avaliações previstas no art.º
76.º do Código do Imposto Municipal sobre Imóveis, ter-se-ão iniciado
em finais do mês de Maio de 2006.
12. Não se podendo excluir a ocorrência de eventuais falhas,
neste momento, com base nas informações prestadas pela AF quer
directamente para o presente processo, quer para outros processos
entretanto arquivados, quer ainda em contactos informais com
responsáveis por subunidades da DGCI, afigura-se-nos que a reforma da
tributação do património atingiu um grau de operacionalidade e eficácia
bastante satisfatório.
R-603/03
Assessor: André Barata
Assunto: Fiscalidade. IRS. Suspensão de reembolsos. Execução
fiscal. Erro dos serviços.
Objecto: Regularização da situação tributária de agregado
familiar que, por força de um erro dos serviços na
digitação dos dados constantes da declaração de
rendimentos do ano de 1998, viu indevidamente gerada
uma dívida de imposto, que implicou a suspensão do
reembolso de IRS de vários anos, bem como
indeferimento de um pedido de isenção de contribuição
autárquica.
Decisão: Rearquivamento do processo uma vez assegurada a
regularização definitiva da situação objecto de queixa.
Síntese:
1. Na queixa que deu origem ao presente processo, transitado do
Defensor do Contribuinte para o Provedor de Justiça na sequência da
extinção daquele órgão pelo Decreto-Lei n.º 320-A/2002, de 30 de
356
Processos anotados
Dezembro, era solicitada a promoção de diligências que permitissem
assegurar a regularização da situação tributária de dois contribuintes
casados, que, por força de um erro dos serviços, desde há vários anos
viam suspenso o pagamento de reembolsos de IRS.
2. Decorria da queixa apresentada que:
a) relativamente à declaração de rendimentos do ano de 1998, a
Administração Fiscal cometera um lapso na recolha do NIF do
sujeito passivo A (cônjuge marido), digitando o NIF de um outro
contribuinte;
b) tal erro levara a que o cheque do reembolso, no valor de
777,27 €, e a nota demonstrativa da liquidação do imposto de
1998 fosse enviada àquele terceiro;
c) por forma a regularizar a situação do ano de 1998, a Direcção
de Finanças de Lisboa procedera à eliminação oficiosa da
declaração de rendimentos com o NIF errado, o que implicara a
emissão de uma nota de cobrança e, posteriormente, de uma
certidão de relaxe de € 777,27, em nome do contribuinte
erroneamente indicado como sujeito passivo A e do sujeito passivo
B da declaração de rendimentos em causa (cônjuge mulher);
d) validada a declaração de rendimentos de eliminação, foi
recolhida uma declaração com os dados correctos, o que levou ao
pagamento do reembolso aos verdadeiros titulares, em
30.03.2000;
e) uma vez que aquele terceiro não havia procedido ao
pagamento da dívida fiscal resultante do reembolso indevido e
que o sistema informático da DGCI continuava a associar tal
débito ao sujeito passivo B, ficaram os reembolsos do agregado
relativo a este último cativos nos anos seguintes.
3. Promovidas diligências instrutórias, apurou-se que, em
conformidade com um parecer entretanto emitido pela Divisão de
Acompanhamento de Projectos Informáticos, a DGCI já decidira
promover a cobrança imediata do valor em dívida, imputar ao
contribuinte faltoso a totalidade da dívida, dar indicação à Direcção de
Serviços de Reembolsos para que tal situação não inviabilizasse o
pagamento de futuros reembolsos ao agregado familiar em causa e
357
Assuntos económicos e financeiros...
impulsionar o pagamento a este último dos juros indemnizatórios, de
harmonia com o disposto no art.º 94.º do Código do IRS, medidas que
justificaram o arquivamento do presente processo, em Junho de 2003.
4. Considerando, porém, que, em Outubro de 2005, a contribuinte
veio informar que a manutenção do processo de execução fiscal instaurado
para cobrança do reembolso indevido motivara o indeferimento de um
pedido de isenção de contribuição autárquica recentemente deduzido, facto
que evidenciava a persistência do problema gerado pelo erro dos serviços, foi
a situação novamente acompanhada pela Provedoria de Justiça, cujas
diligências culminaram na anulação da certidão de dívida relativa ao IRS do
exercício de 1998 da queixosa.
5. Definitivamente garantida a regularização da situação
tributária da contribuinte reclamante e do respectivo agregado familiar,
foi rearquivado o processo pendente neste órgão do Estado.
R-1733/04
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Fiscalidade. IRS. Juros indemnizatórios. Juros de mora.
Compensação.
Objecto: Apreciação do direito a juros indemnizatórios, por atraso
na restituição de juros de mora objecto de compensação
indevida.
Decisão: Tendo sido reconhecido o direito a juros indemnizatórios
pelo pagamento indevido de um tributo (no caso, juros
de mora), foi determinado o arquivamento do processo.
Síntese:
Por erro no preenchimento da declaração modelo 3 de IRS
referente aos rendimentos do ano de 2002, viria a ser emitida uma
liquidação de valor superior ao devido (€ 1.934,70).
Ao dar pelo lapso e, face ao valor excessivo da liquidação, o
reclamante procedeu a um pagamento por conta do valor liquidado
(€ 564,45), nos termos do art.º 86.º, n.º 4, do Código de Procedimento
358
Processos anotados
e de Processo Tributário, tendo deduzido reclamação graciosa para
anulação da parte do imposto que considerou não ser devida (€
1.370,25).
Porque o referido pagamento por conta ocorreu em data posterior
ao prazo de cobrança voluntária, viria a ser emitida liquidação de juros de
mora sobre a totalidade do valor do imposto liquidado (€38,69).
Deferida a reclamação graciosa, viria a ser efectuada a correcção
da liquidação do imposto, de que dependeria também a correcção dos
juros de mora emitidos sobre o valor total da liquidação, dos quais
apenas era devida a parte correspondente ao valor do imposto
efectivamente devido (€ 11,29).
Para obter a correcção do valor de juros de mora, viria o reclamante
a deduzir nova reclamação graciosa e a proceder ao pagamento de tais juros
pelo valor correspondente ao atraso no pagamento do imposto devido, já
objecto do pagamento por conta acima referido.
Porém, a liquidação correctiva do imposto não teve apenas em
conta o valor do imposto pago, mas também a totalidade dos juros de
mora, tendo procedido à restituição da diferença (€ 1.331,56).
O despacho de deferimento da reclamação graciosa relativa aos
juros de mora ordenou a restituição dos referidos juros pela sua
totalidade (€ 38,69), uma vez que o reclamante havia procedido já ao
pagamento da parte devida (€ 11,29).
A restituição do imposto liquidado e pago em excesso, por erro
declarativo do sujeito passivo, ocorreu antes de ter decorrido um ano
sobre a dada da instauração da reclamação graciosa. Assim, não estando
em causa erro imputável aos serviços de que tivesse decorrido o
pagamento excessivo da prestação tributária (imposto), nem um atraso
superior a um ano na restituição do que foi pago a mais, não haveria
lugar a juros indemnizatórios a favor do reclamante (art.º 43.º, n.º 1 e
n.º 3, alínea c), da Lei Geral Tributária, a contrario).
Situação diversa da do imposto era a dos juros de mora pagos em
excesso, por compensação indevida no valor do imposto restituído, ao
qual foram abatidos.
A compensação indevida dos juros de mora deveu-se exclu-
sivamente a um erro dos serviços:
359
Assuntos económicos e financeiros...
a) Por um lado, porque, havendo uma redução da sua base de
incidência – o imposto pago fora do prazo de pagamento
voluntário –, também a liquidação dos juros de mora deveria ter
sido anulada, na parte em que se mostrava excessiva;
b) Por outro lado, porque o sujeito passivo havia já procedido ao
pagamento dos juros de mora, proporcionalmente ao imposto
devido, tendo direito à restituição integral do valor do imposto
que pagou em excesso.
Questionada a Administração Fiscal acerca do erro já reco-
nhecido pelo Chefe do Serviço de Finanças de Almada 1 na reclamação
graciosa deduzida para o efeito, e acerca do direito do sujeito passivo a
juros indemnizatórios, viria a ser transmitida a decisão de que não eram
devidos juros indemnizatórios sobre juros de mora, mas tão só sobre o
valor do imposto, direito inexistente no caso concreto.
Contudo, considerando que, independentemente da natureza dos
juros de mora – sancionatória, compensatória ou compulsória – estes são
hoje classificados como tributos, para efeitos do disposto no art.º 3.º, n.º
2 da Lei Geral Tributária e que a sua liquidação constitui uma prestação
tributária, foi pela Provedoria de Justiça solicitada a revisão da decisão
anterior, porquanto a prestação de juros realizada em excesso se ficou a
dever a erro imputável aos serviços da Direcção-Geral dos Impostos.
Acatada a sugestão e pagos os juros indemnizatórios a que o
reclamante tinha direito, nos termos do art.º 43.º, n.º 1, da Lei Geral
Tributária, sobre o valor dos juros de mora objecto da compensação
indevida, foi decidido o arquivamento dos autos.
R-2926/04
Assessora: Ana Cruz
Assunto: Fiscalidade. IRS. Reembolsos suspensos. Incumprimento
da lei fiscal pelas entidades patronais dos sujeitos
passivos.
Objecto: Consequências para os sujeitos passivos do incum-
primento, pelas entidades pagadoras de rendimentos, da
obrigação estabelecida na alínea c) do n.º 1, do art.º
360
Processos anotados
109.º do Código do IRS, de entrega à Administração
Fiscal de declaração dos rendimentos postos à disposição
do seus trabalhadores e respectivas retenções na fonte,
relativos ao ano anterior.
Decisão: Arquivamento do processo na sequência de despacho do
substituto legal do Director-Geral dos Impostos, datado
de 06.12.2005, em concordância com informação
formulada pela Direcção de Serviços de IRS, no sentido
de não permanecerem suspensas as liquidações dos
contribuintes, enquanto a Administração Fiscal procede
às necessárias diligências com vista ao cumprimento por
parte das respectivas entidades patronais da obrigação
prevista na alínea c) do n.º 1 do art.º 109.º do Código do
IRS.
Síntese:
1. A Provedoria de Justiça instruiu um processo em que a
reclamante A. viu suspensos reembolsos de IRS referentes a 2001 e a
2002, em virtude da respectiva entidade empregadora não ter procedido
à entrega da declaração a que se refere a alínea c) do n.º 1, do art.º 109.º
do Código do IRS.
2. Em 10 de Agosto de 2004, o Serviço de Finanças de Lisboa–1
foi auscultado com vista a indagar se em seu entendimento, nestes casos,
é ao trabalhador que compete averiguar os motivos pelos quais a
entidade empregadora não teria procedido à entrega da declaração a que
se refere a alínea c) do n.º 1, do art.º 109.º do Código do IRS. Respondeu
aquela entidade, em 07.09.2004, não ter posição quanto à questão, mas
que verificava que, em casos similares, a suspensão da liquidação se
mantinha; motivo pelo qual fora, efectivamente, sugerido à contribuinte
a averiguação junto da entidade empregadora das razões da falta
declarativa.
3. A Direcção de Finanças de Lisboa, por seu turno, chamada a
pronunciar-se sobre a mesma questão, na mesma data, esclareceu a sua
posição concreta sobre o assunto, em 13.12.2004, elencando os proce-
dimentos adoptados, nestes casos, bem como o seu fundamento legal.
361
Assuntos económicos e financeiros...
4. Assim, informava-se que, para os contribuintes seleccionados
no âmbito do Código A17, era efectuada uma análise rigorosa da
declaração a que se refere o art.º 119.º do CIRS, procedendo-se ao
cruzamento da mesma com o Anexo J à declaração, entregue pela
entidade empregadora, bem como os respectivos documentos anexos.
5. Mais se acrescentava que, se a entidade patronal, apesar de
notificada para proceder à apresentação da referida declaração anual,
continuasse sem o fazer, o processo seria remetido para a inspecção
tributária, a fim de ser desencadeada uma acção inspectiva.
6. Invocando o n.º 4 do art.º 59.º da Lei Geral Tributária
(relativa à obrigação de colaboração dos contribuintes com a
Administração Fiscal) e o n.º 1 do art.º 74.º da LGT (segundo a qual o
ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da Administração ou
dos contribuintes recai sobre quem os invocar) aquela Direcção de
Finanças considerava que, se o contribuinte invocasse o direito a um
determinado reembolso, a Administração Tributária teria de ter em seu
poder os documentos e elementos necessários de prova.
7. Acrescia que a presunção do n.º 1 do art.º 75.º da LGT
(segundo a qual são verdadeiras e de boa fé as declarações dos
contribuintes apresentadas nos termos previstos na lei, bem como os
dados e apuramentos inscritos na sua contabilidade ou escrita quando
estiverem organizados de acordo com a legislação comercial e fiscal) não
se verificaria, de acordo com aquela Direcção de Finanças, quando o
contribuinte não cumprisse os deveres que lhe coubessem para
esclarecimento da sua situação tributária, (salvo quando, nos termos
daquela Lei, fosse legítima a recusa de prestação de informações).
8. Procurou-se, então, obter a posição assumida pela Direcção-
-Geral dos Impostos quanto ao assunto em causa, em 09.09.2005. No
ofício então remetido, argumentou a Provedoria de Justiça que um
contribuinte que visse o seu reembolso suspenso não podia ser
penalizado por «não cumprir os deveres que couberem para
esclarecimento da sua situação tributária».
9. Com efeito, referia-se ali, o trabalhador não tem qualquer
poder para influenciar a actuação da sua entidade empregadora,
nomeadamente em matéria de cumprimento das obrigações tributárias
362
Processos anotados
da mesma. Assim, dificilmente se poderia considerar que uma omissão
declarativa de uma entidade empregadora possa reverter a desfavor do
trabalhador, como acontecerá se a Administração Tributária fizer
depender o pagamento dos reembolsos do trabalhador, da apresentação
de declarações, de outros elementos, ou ainda de esclarecimentos por
parte da entidade empregadora.
10. É que, neste caso, concluía-se, quem incumpre os seus
deveres de colaboração com o fisco é a entidade empregadora e não o
trabalhador, pelo que carece de legitimidade qualquer acção
penalizadora do mesmo.
11. Por fim, procurava fazer-se ver que a posição defendida pela
Direcção de Finanças de Lisboa era prejudicial à própria Administração
Fiscal que tem de pagar juros indemnizatórios sobre os valores de
reembolsos pagos em atraso em virtude de suspensão por motivo não
imputável ao contribuinte.
12. Sobre o assunto foi formulada informação pela Direcção de
Serviços do IRS, cujas conclusões foram no seguinte sentido:
“a) verificando-se que determinada entidade patronal não
cumpriu as suas obrigações acessórias, nomeadamente não
procedeu à entrega da declaração modelo 10, deverá a
Administração Tributária encetar os procedimentos necessários
a que a mesma cumpra a referida obrigação, notificando-a para
a apresentar com o pagamento da coima que se mostre devida;
b) na circunstância de aquela entidade não cumprir essa
obrigação no prazo que lhe for fixado, não deverá, por esse
motivo, continuar suspensa a liquidação do contribuinte (desde
que o contribuinte haja comprovado os elementos constantes da
declaração de rendimentos, com os documentos que possuir –
por exemplo a nota entregue pela entidade patronal ou os
recibos de vencimentos), sob pena de se afectar os direitos e
interesses legítimos dos administrados em termos desadequados
e desproporcionais aos objectivos a realizar, ferindo-se o
princípio da proporcionalidade;
c) assim, deve a Administração Tributária emitir o reembolso a
que o contribuinte eventualmente tenha direito, sem embargo de
363
Assuntos económicos e financeiros...
prosseguir com as acções tendentes ao cumprimento da
obrigação, desencadeando, nomeadamente, uma acção
inspectiva.”.
13. Acrescentava aquele informação, que este procedimento
evitaria que viessem a ser pagos juros indemnizatórios a favor do
contribuinte, por atraso no pagamento do reembolso, caso este fosse
devido e não fosse pago no prazo legal; e não impede que a declaração
seja corrigida dentro do prazo de caducidade, se a inspecção à entidade
empregadora vier a apurar elementos diversos dos declarados pelo
sujeito passivo.
14. Sobre esta informação, foi proferido despacho do substituto
legal do Director-Geral dos Impostos, datado de 06.12.2005, no sentido
de concordância com aquela informação, sem prejuízo da eventual
reavaliação dos pressupostos que deram origem ao Código de Análise
A17.
15. Tendo sido atingidos, assim, os objectivos estabelecidos para
a instrução do processo, foi o mesmo mandado arquivar.
P-9/05
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Fiscalidade. Execução fiscal. Extinção por compensação.
Objecto: Apreciação da aplicação das normas relativas à
compensação de dívidas tributárias, pela Direcção-Geral
dos Impostos.
Decisão: A comunicação de que os trabalhos de reestruturação dos
registos informáticos da DGCI, a cargo do Núcleo para a
Modernização da Justiça Tributária, incorporam as
sugestões formuladas pelo Provedor de Justiça ao
Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, determinou a
decisão de arquivamento dos autos.
364
Processos anotados
Síntese:
A abertura do processo em referência, da iniciativa do Provedor
de Justiça, teve origem nas diversas queixas que lhe têm vindo a ser
colocadas por contribuintes lesados pela desactualização dos ficheiros
informáticos da Direcção-Geral dos Impostos.
A referida desactualização manifesta-se por diversas formas, que
vão desde a manutenção em cadastro de dívidas já extintas, por
pagamento ou por anulação, à existência de dívidas por liquidações de
impostos que foram objecto de reclamação graciosa, impugnação
judicial ou oposição à execução fiscal, com prestação de garantia para
suspensão do processo executivo, facto insusceptível de registo
informático.
Mantêm-se ainda em cadastro dívidas que, em rigor, se deveriam
considerar extintas por compensação, nos termos do art.º 89.º do Código
de Procedimento e de Processo Tributário.
A manutenção das “dívidas” fiscais não exigíveis, no cadastro dos
contribuintes, tem várias consequências, entre as quais se identificam:
a promoção de penhoras sobre bens ou direitos do património do
“devedor”;
a retenção indevida de reembolsos ou restituições a que este tenha
direito, no caso de impostos não informatizados, em que a compensação é
feita através da penhora dos cheques de reembolso ou restituição, no
processo de execução fiscal, como se de uma penhora de créditos se tratasse;
a compensação indevida de créditos provenientes de reembolsos ou
restituições a que o contribuinte tenha direito, no caso de dívidas por
impostos cujas liquidação e cobrança se encontram já informatizadas;
a suspensão ou extinção de benefícios fiscais automáticos ou o não
reconhecimento dos benefícios fiscais dependentes de reconhecimento.
A instrução dos autos, sem descurar os aspectos anteriormente
enunciados, viria a centrar-se primacialmente na figura da compensação
de dívidas de tributos com créditos da mesma natureza, por iniciativa da
Administração Fiscal, a que alude o art.º 89.º, do Código de
Procedimento e de Processo Tributário, cujo incumprimento constitui
uma das causas jurídicas da desactualização do registo das dívidas
365
Assuntos económicos e financeiros...
fiscais e cuja execução defeituosa leva à liquidação de juros de mora,
para além da data em que a compensação deveria legalmente operar e
ao não pagamento de juros indemnizatórios ao contribuinte, nos casos
em que o seu crédito é superior à dívida exequenda e acrescido da
execução fiscal.
A propósito da figura da compensação de créditos tributários
com dívidas da mesma natureza, foram colocados à consideração do
Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais os seguintes argumentos de
natureza jurídica, que se julgou deverem ser levados em conta na
construção dos sistemas informáticos de apoio à actividade de
arrecadação de receitas fiscais:
a) Embora a compensação se traduza num procedimento
administrativo, no âmbito de uma relação jurídica de direito
público, tal procedimento apoia-se em conceitos desde há muito
elaborados pelo direito civil, maxime, pelo ramo do Direito das
Obrigações;
b) Como é unanimemente reconhecido pela doutrina e o
legislador quis deixar expresso no art.º 30.º, da Lei Geral
Tributária, a relação jurídica tributária principal integra o
crédito e a dívida tributários, englobando, do lado activo, o
direito ao recebimento do imposto e de juros compensatórios e,
do lado passivo, o direito à dedução, reembolso ou restituição do
imposto pago em excesso, bem como o direito a juros
indemnizatórios;
c) O objecto imediato da relação jurídica tributária identifica-se,
assim, com a prestação a que cada um dos sujeitos se encontra
adstrito, tendo em vista a satisfação do direito da contraparte;
d) O meio mais usual de satisfação do interesse do credor
tributário é o cumprimento que, no caso do imposto, por se
tratar de uma obrigação pecuniária, consiste no pagamento de
uma quantia certa, como forma regular de liberação do devedor
e como causa extintiva da obrigação;
e) Existem, no entanto, outras formas de extinção da relação
jurídica obrigacional, entre as quais a compensação, decorrente
de uma reciprocidade de créditos entre os sujeitos, que se
366
Processos anotados
extinguem simultaneamente, caso sejam do mesmo valor, ou
apenas parcialmente, se os valores forem diversos;
f) Distingue a doutrina civilista várias modalidades de
compensação, como sejam a compensação legal, a compensação
voluntária, contratual ou convencional e a compensação
judiciária (compensação legal, após a liquidação do crédito
judicialmente reclamado, em reconvenção)110;
g) A compensação é expressamente aceite como forma de
extinção da obrigação tributária, como decorre dos art.ºs 40.º,
n.º 2 da Lei Geral Tributária, 89.º e 90.º, do Código de
Procedimento e de Processo Tributário, e ainda do disposto no
art.º 83.º-B, embora com um regime especial (o mencionado
preceito legal foi revogado pela Lei n.º 55-B/2004, de 30/12 –
Orçamento do Estado para 2005, mas continua a aplicar-se aos
créditos e dívidas fiscais cujos factos geradores ocorreram no
âmbito da sua vigência temporal, por força do princípio da
ultra-actividade das leis111);
h) A compensação objecto da previsão do art.º 89.º do Código de
Procedimento e de Processo Tributário pode ser classificada
como sendo uma compensação legal, de carácter unilateral, em
que a extinção das dívidas, desde que certas, líquidas e exigíveis,
é oficiosa e opera de pleno direito;
i) São requisitos legais da compensação, nos termos do n.º 1, da
norma mencionada:
1.º - que haja um crédito liquidado a favor de um contribuinte,
de que seja devedora a Administração Fiscal (no caso que nos
ocupa, crédito de um imposto administrado pela DGCI);
110
Neste sentido, confronte, por todos, VARELA, João de Matos Antunes, in “Das Obrigações
em geral” – Vol. II – 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 1990, págs. 185 e ss.
111
Sobre o referido princípio, escreve GOMES, Nuno de Sá, in “Manual de Direito Fiscal
(Vol. II), Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, DGCI, 1996, a págs. 412: “... não é
correcto dizer-se que a lei antiga se aplica sempre e apenas ao passado até à cessação
da respectiva vigência, e que, a partir daí, para o futuro se aplica sempre e só a lei nova.
E isto porque a lei nova se depara com situações jurídicas que já vêm do passado e que
se resolvem em direitos e deveres constituídos ao abrigo da lei antiga, pelo que não pode,
naturalmente, sem grandes perturbações sociais, ordenar sempre a extinção total dessas
situações, que foram por esta última lei modeladas, (ultra-actividade das leis)”.
367
Assuntos económicos e financeiros...
2.º - que esse crédito resulte de reembolso, revisão oficiosa,
reclamação graciosa ou impugnação judicial de um acto
tributário;
3.º - que esse contribuinte seja simultaneamente devedor de
impostos administrados pela DGCI, em fase de execução fiscal
(excepto nos casos previstos no art.º 83.º-B, do Código do IVA,
em que não é necessária a instauração de execução contra o
devedor);
4.º - que a dívida em execução fiscal não tenha sido objecto de
reclamação graciosa, impugnação judicial, recurso judicial ou
oposição à execução fiscal ainda pendentes, nem estar a ser
paga em prestações, com prestação de garantia.
j) Reunidos aqueles pressupostos, resulta que, logo que seja
efectuada uma liquidação de imposto – acto tributário através
do qual a Administração Fiscal procede à quantificação do seu
crédito - cujo resultado seja um reembolso devido ao sujeito
passivo, nasça na sua esfera jurídica um direito subjectivo à
compensação, e a consequente sujeição da Administração Fiscal
à extinção total ou parcial da dívida, em fase de cobrança
coerciva;
k) Porque, na fase de execução fiscal, para além da dívida
exequenda, são também devidos juros de mora e custas do
processo – os denominados “acréscimos legais”, vem o n.º 6 do
art.º 89.º, do CPPT esclarecer sobre a forma da sua contagem.
Assim:
1.º – quer se trate de uma compensação integral, quer se trate
de uma compensação parcial, os juros de mora são devidos
sobre o valor compensado, até à data da compensação (que
coincidirá com a data em que foi liquidado o reembolso e,
consequentemente, o contribuinte ficou em situação de
crédito);
2.º – a segunda parte do preceito afigura-se de difícil
interpretação. No entanto, Jorge Lopes de Sousa, in “Código
de Procedimento e de Processo Tributário” – Anotado – 3.ª ed.
Vislis Editores, 2002, a págs. 447, interpreta-a como fazendo
368
Processos anotados
referência aos juros indemnizatórios devidos ao contribuinte,
nos casos em que o reembolso seja de valor superior ao da
dívida em execução fiscal, e não seja respeitado o prazo limite
para o reembolso do crédito, por facto que lhe não seja
imputável.
Para além das causas jurídicas da desactualização dos registos
das dívidas fiscais, com as quais o Secretário de Estado dos Assuntos
Fiscais manifestou concordância expressa, foram ainda identificadas
pela Administração Fiscal algumas causas funcionais, decorrentes, em
grande parte, da deficiente comunicação entre os sistemas informáticos
envolvidos (de liquidação, de cobrança e do registo das execuções
fiscais), que se encontram em fase de estudo, para posterior correcção,
no âmbito do um grupo de trabalho criado para o efeito, no seio do
Núcleo para a Modernização da Justiça Tributária.
A correcção das situações acima referidas, levou à criação de um
novo sistema informático que irá proceder à compensação automática
dos reembolsos com as dívidas existentes no Sistema de Execuções
Fiscais (SEF), em que ficou salvaguardada a hipótese de serem devidos
juros indemnizatórios aos contribuintes, pelo atraso no pagamento do
remanescente do reembolso, caso este seja de valor superior ao valor da
dívida.
Tendo em vista o conhecimento instantâneo do pagamento das
dívidas de impostos, que permita o imediato registo informático da sua
extinção, encontra-se em vias de implementação um “web service”, em
colaboração entre as entidades responsáveis pela liquidação e pela
cobrança, nomeadamente a Direcção-Geral do Tesouro (DGT), os CTT
e a SIBS, com as quais já foram estabelecidos contactos para o efeito.
O conhecimento das propostas de solução preconizadas pela
Administração Fiscal, cuja implementação se espera para breve e em
que foram acatadas as sugestões do Provedor de Justiça, nomeadamente
quanto à extinção das dívidas fiscais, por compensação, determinou a
decisão de arquivamento dos autos, sem prejuízo do acompanhamento
casuístico de situações de natureza idêntica à que foi seu objecto.
369
Assuntos económicos e financeiros...
R-0242/05
Assessor: António Gomes da Silva
Assunto: Fiscalidade. Contribuição autárquica. Cobrança indevida
em processo de execução fiscal. Atraso no reembolso e no
pagamento de juros indemnizatórios. Indeferimento do
pedido de restituição da taxa de justiça paga no processo
de execução fiscal.
Objecto: Reposição da legalidade na situação jurídico-tributária.
Decisão: O processo foi arquivado depois de obtido o reembolso dos
valores correspondentes às contribuições indevidamente
cobradas, o pagamento dos juros indemnizatórios e a
restituição da taxa de justiça.
Síntese:
1. Por despacho, de 03.03.2004, proferido em processo de
reclamação graciosa, o chefe do Serviço de Finanças de Tomar deferiu a
pretensão do contribuinte no sentido de lhe ser restituído o valor das
contribuições autárquicas dos anos de 1992, 1993 e 1994, indevida-
mente cobrado em processo de execução fiscal e determinou que o
mesmo despacho fosse oficiado à Direcção de Serviços de Justiça
Tributária (DSJT) para efeitos de ser autorizada a restituição do valor
da taxa de justiça cobrada na execução fiscal.
2. Em aditamento ao despacho identificado no ponto anterior, o
chefe do Serviço de Finanças de Tomar deferiu, ainda, em 12.05.2004, o
pedido de pagamento de juros indemnizatórios a favor do sujeito passivo.
3. No entanto, a DSJT indeferiu, em 05.05.2004, o pedido de
restituição da taxa de justiça, com o fundamento de que, de harmonia com o
preceituado no n.º 3 do art.º 31.º do Código das Custas Judiciais (CCJ),
aplicável por força do art.º 2.º do Regulamento das Custas dos Processos
Tributários (RCPT), a importância em causa - € 12,47 - não poderia ser
restituída pelo facto de ser inferior a metade da unidade de conta processual.
4. Verificando-se que entretanto o valor das contribuições foi
objecto de reembolso, procedeu este órgão do Estado às necessárias
diligências, por um lado, junto da Direcção de Serviços de Reembolsos e
370
Processos anotados
da Direcção de Serviços de Cobrança a fim de serem pagos os juros
indemnizatórios devidos e, por outro, junto da DSJT tendo em vista a
revisão da decisão relativa ao reembolso da taxa de justiça.
5. Os juros indemnizatórios foram pagos por cheques emitidos
em 31.01.2006.
6. A DSJT, atendendo aos seguintes argumentos invocados pela
Provedoria de Justiça,
a) Em processo de execução fiscal, cuja iniciativa cabe
exclusivamente à Administração Fiscal, não pode o contribuinte ser
penalizado pelos erros daquela Administração quando, em sede
nomeadamente de reclamação graciosa, se apurou que a dívida
exequenda era inexistente e, por esse facto, foram anuladas, quer a
liquidação do imposto, quer, consequentemente, o processo de
cobrança coerciva;
b) A remissão feita pelo art.º 2.º do RCPT, expressamente ressalva
que a aplicação do CCJ e legislação complementar deve ser feita
“com as necessárias adaptações”, pelo que, atendendo ao facto de
caber em exclusivo ao sujeito activo da execução fiscal a iniciativa
processual, parece que a aplicação subsidiária do CCJ terá de ser
devidamente adaptada àquela realidade, por forma a permitir a
restituição das respectivas custas, independentemente do valor, nos
casos em que não há responsabilidade da parte de quem as pagou;
comunicou que, por despacho do subdirector-geral da área de
Justiça Tributária, foi decidido instruir os serviços no sentido de
procederem à restituição ao sujeito passivo das custas pagas no
processo de execução fiscal.
R-748/05
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Fiscalidade. IRC. Anulação de dívida em fase de
cobrança coerciva, por erro imputável aos serviços.
Extinção da execução fiscal. Juros indemnizatórios.
Objecto: Errado enquadramento de sujeito passivo de IRC, no
371
Assuntos económicos e financeiros...
regime simplificado de tributação. Anulação da
liquidação de IRC emitida no âmbito do mencionado
regime de tributação, por valor superior ao que
decorreria da aplicação do regime geral de tributação.
Apreciação do direito a juros indemnizatórios pelo
pagamento indevido dos valores objecto de anulação
(juros de mora liquidados na execução fiscal).
Decisão: O reconhecimento do direito a juros indemnizatórios pelo
pagamento indevido de um tributo, motivado por erro
dos serviços, fundamentaria a decisão de arquivamento
do processo a que a queixa deu origem.
Síntese:
1. Na declaração de início de actividade, apresentada em Agosto
de 2000, a sociedade reclamante, sujeito passivo de IRC, indicou uma
previsão anual de proveitos de € 299.384,36, o que determinou o seu
enquadramento no regime geral de tributação.
2. A referida previsão viria a confirmar-se, já que os proveitos
efectivamente registados, por referência aos meses de Agosto a
Dezembro de 2000, se cifraram no valor de €122.384,36, que se elevou
para € 555.760,12, no exercício de 2001.
3. Porém, a deficiente aplicação das normas constantes do art.º
53.º, n.º s 1 e 2, do Código do IRC acabaria por levar ao enquadramento
da sociedade no regime simplificado de tributação e à emissão de uma
liquidação de imposto de valor superior ao que seria devido, se
correctamente enquadrada no regime geral de tributação.
4. A reclamação deduzida contra a referida liquidação viria a ser
objecto de indeferimento, a que o sujeito passivo reagiu através de
recurso hierárquico.
5. O não pagamento da liquidação emitida determinou a
instauração de um processo de execução fiscal e, não tendo a executada
sido notificada para prestação de garantia que a suspendesse na
pendência do recurso hierárquico, viria o chefe do Serviço de Finanças
da área da sua sede a efectuar a penhora de bens que garantissem a
dívida, tendo ainda o sujeito passivo procedido a diversos pagamentos
372
Processos anotados
por conta da execução, todos eles imputados a juros de mora, de acordo
com o disposto nos art.ºs 262.º, n.º 2 e 264.º, n.º 2, do Código de
Procedimento e de Processo Tributário.
6. A instrução dos autos teve início junto da Direcção de Serviços
do IRC, entidade competente para a informação do recurso hierárquico,
como acto preparatório da decisão a proferir pelo mais elevado superior
hierárquico do autor do acto recorrido, assim como para promover a
correcção (anulação) da liquidação emitida. Desta, deveria resultar a
extinção da execução fiscal, assim como a restituição dos valores já
pagos pela executada, acrescidos dos juros indemnizatórios que se
mostrassem devidos, nos termos do art.º 43.º, n.º 1, da Lei Geral
Tributária.
7. Obtida informação de que a liquidação de IRC fora, de facto,
objecto de decisão de anulação no âmbito do recurso hierárquico,
questionou-se de seguida a Direcção de Finanças da área da sociedade
(Porto) sobre a concretização daquela decisão, nomeadamente sobre a
data a partir da qual seria pagos juros indemnizatórios sobre o valor dos
pagamentos que haviam entretanto sido feitos pelo sujeito passivo em
sede de execução fiscal.
8. A Direcção de Finanças viria a informar que, tendo a decisão
da anulação da liquidação sido proferida no âmbito do recurso
hierárquico, omisso quanto à questão dos juros indemnizatórios, não
dispunha, ela própria, enquanto entidade meramente executiva, de
competência para decidir sobre o direito do contribuinte à sua
percepção.
9. Assim sendo, e embora tivesse sido concretizada a anulação
total da liquidação recorrida, de que decorreu a consequente extinção da
execução fiscal e a restituição dos valores pagos a título de juros de
mora, não foi pago à sociedade qualquer valor a título de juros
indemnizatórios.
10. Só após diversas insistências no sentido do pagamento da
indemnização devida ao sujeito passivo, alegando o deferimento do recurso
hierárquico no âmbito do qual foi assumido o erro dos serviços, a anulação
da liquidação dos juros de mora pagos enquanto acto consequente da
anulação do imposto e a natureza tributária dos mesmos, para efeitos do
373
Assuntos económicos e financeiros...
disposto nos art.ºs 3.º e 43.º, da Lei Geral Tributária, foi possível assegurar
o reconhecimento daquele direito do contribuinte.
11. Com a comunicação do pagamento dos juros inde-
mnizatórios ao sujeito passivo, nos termos propostos e devidos, foi
determinado o arquivamento do processo.
R-3571/05
Assessora: Ana Cruz
Assunto: Fiscalidade. Impossibilidade de distribuição de
notificação pelos CTT, não imputável ao sujeito passivo.
Ilisão da presunção de notificação nos termos do art.º
39.º da Código do Procedimento e do Processo
Tributário (CPPT).
Objecto: Ilisão da presunção de que as notificações se consideram
efectuadas no 3.º dia posterior ao do registo – art.º 39.º,
nº 1 do CPPT.
Decisão: Por despacho do Director de Finanças de Setúbal, de
24.05.2006 foi decidido não ter o reclamante dado causa
ao processo executivo nem ser consequentemente
responsável pelas respectivas custas e juros de mora,
uma vez que a nota de liquidação de IRS enviada para o
seu domicílio fiscal, foi devolvida por anomalia na
distribuição, ficando assim irrefutavelmente ilidida a
presunção que constituía ónus para o contribuinte – art.º
39.º, n.ºs 1 e 2 do CPPT.
Síntese:
Foi dirigida uma queixa ao Provedor de Justiça, em que se relatava
que o Serviço de Finanças de Almada-3, apesar de ter conhecimento, desde
Dezembro de 2004, de irregularidades na distribuição de uma notificação de
demonstração de liquidação ao reclamante, pelos CTT, não só não teria
promovido nova notificação como ainda teria instaurado processo de
execução fiscal, para cobrança de dívida.
374
Processos anotados
Efectivamente, em meados de Dezembro de 2004, teria sido
emitida a demonstração de uma segunda liquidação de IRS ao
reclamante, na sequência de um erro de digitação da Administração
Tributária. Essa nota de liquidação e respectiva compensação foram
remetidas ao reclamante pelos serviços centrais da Administração
Tributária. Em virtude de a porta do prédio se encontrar encerrada, não
fora possível proceder à distribuição da carta, pelo que esta fora
devolvida ao Serviço de Finanças de Almada-3.
Em lugar de promover nova notificação, aquele serviço de
finanças remetera ao reclamante, datada de 20.07.2005, uma carta
registada com identificação de dívida em cobrança coerciva. Perplexo, o
reclamante dirigira-se, em 17.08.2005, ao Serviço de Finanças, onde lhe
fora apresentado o envelope do «Aviso/notificação de Cobrança», onde
se lê claramente, no verso, escrito pelo carteiro: «Porta do prédio
fechada imp. de deixar aviso – 16.12.2004».
Uma vez que o reclamante não se considerava, assim, notificado
da liquidação e respectiva compensação de IRS, a Provedoria de Justiça
promoveu em 16.09.2005, a audição do Serviço de Finanças de
Almada-3. Pretendia saber se, não tendo sido comprovadamente
entregue ao reclamante o aviso da demonstração de liquidação, a chefe
do Serviço de Finanças estaria na disponibilidade de considerar
encontrar-se ilidida a presunção constante do n.º 1 do art.º 39.º do
CPPT, em conformidade com o n.º 2 do art.º 39.º do CPPT.
Em 29.09.2005, respondeu a chefe de finanças, entender devido
o valor em falta, no respectivo processo executivo, pois o documento com
o qual o contribuinte efectuara já o pagamento no processo de execução
fiscal, em Agosto, referia que o montante de juros de mora estava
calculado ao mês de Julho, pelo que deveria pedir nova guia de
pagamento.
Em virtude de ofício-resposta não responder à questão colocada,
procurou explicar-se de novo o problema e mais uma vez, apurar-se a
disponibilidade de o serviço de finanças considerar ilidida a presunção
de notificação, no 3.º dia posterior ao do registo.
A entidade visada veio, então, informar que no seu sistema
informático o registo era dado como entregue. Acrescentava considerar
375
Assuntos económicos e financeiros...
estranho que o carteiro não tivesse entregue a carta, nem deixado aviso
na caixa do correio e ainda o facto de a notificação não ter carimbo de
devolução por parte dos CTT.
Mais uma vez, os serviços da Provedoria de Justiça explicaram
que o facto de o carteiro não ter entregue a carta, se devia à
circunstância de - como ele próprio escrevera no verso do envelope – a
porta do prédio estar fechada. Demonstrou-se, por outro lado, que o site
dos CTT davam aquele número de registo como «entrega não
conseguida – motivo de força maior, devolvido», pelo que a chefe de
Finanças teria sido induzida em erro pelo sistema informático. E, de
novo, se colocava à consideração a hipótese de ser considerada ilidida a
presunção de notificação.
A chefe de Finanças decidiu, por fim, colocar o assunto à
consideração da Direcção de Finanças de Setúbal. E a decisão do
Director de Finanças foi, finalmente, no sentido preconizado pelos
serviços da Provedoria de Justiça. A fundamentação do despacho do
Director de Finanças, de 24.05.2006, foi então no sentido de que «nos
autos é visível com meridiana clareza que a nota de liquidação enviada
para o domicílio fiscal do contribuinte – art.º 19.º da LGT – foi
devolvida por anomalia na distribuição, como informaram os CTT, pelo
que irrefutavelmente ficou ilidida a presunção que constituía ónus para
o contribuinte».
Desta forma, uma vez que só após a citação em processo
executivo, o sujeito passivo tomara conhecimento da dívida, considerou-
-se que a citação valeria como notificação. Decidiu-se, assim que, dado
que o contribuinte não dera causa à execução fiscal, não era responsável
nem pelas custas judiciais nem pelo juros de mora - pelo que, ao ter pago
aquelas quantias, tinha o direito à sua restituição, como requerera.
Satisfeita a pretensão do reclamante, foi determinado o
arquivamento do processo.
376
Processos anotados
R-4158/05
Assessora: Alexandra Iglésias
Assunto: Fiscalidade. Legalização de viatura. Isenção de imposto
automóvel. Obtenção de declarações para efeitos do art.º
74.º n.º 2 da Lei Geral Tributária.
Objecto: Emissão de declaração pelo Serviço de Finanças de
Odivelas, atestando o não recebimento de rendimentos
de trabalho em Portugal, nos últimos três anos. Emissão
de declaração por parte dos mesmos serviços, atestando
que o sujeito passivo não possui dívidas fiscais.
Obrigatoriedade de os cidadãos fornecerem à Adminis-
tração informação que ela própria detém.
Decisão: No seguimento da satisfação integral das pretensões do
reclamante, em consequência da intervenção da
Provedoria de Justiça, quer por via da esperada
resolução do seu caso concreto, quer pela adopção de
providências destinadas a evitar a repetição de casos
análogos, foi determinado o arquivamento do processo.
Síntese:
Em Outubro de 2005 foi solicitada a intervenção da Provedoria
de Justiça, através de queixa onde se alegava, em síntese, que uma
cidadã residente até data recente na Bélgica, pretendia regressar a
Portugal para aqui se estabelecer, trazendo consigo uma viatura para
legalizar. Ao procurar informar-se sobre a documentação necessária
para o efeito, ter-lhe-á sido transmitido que necessitaria de apresentar
na Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais Sobre o
Consumo entre outros documentos, duas declarações: uma certificando
que não tinha dívidas fiscais, outra, atestando que não obtivera
rendimentos nos últimos três anos. A fim de obter as referidas
declarações, tentou entrar em contacto por telefone com o Serviço de
Finanças de Odivelas, durante cerca de uma semana, sem sucesso. Não
podendo dirigir-se pessoalmente ao referido serviço de finanças, terá
solicitado a um familiar seu que o fizesse, o qual se apresentou naqueles
377
Assuntos económicos e financeiros...
Serviços entre os dias 3 e 5 de Outubro de 2005, sem conseguir sequer
chegar a ser atendido para obter os documentos em análise.
Segundo a referida queixa “Não há o mais elementar respeito
pelos cidadãos que aguardam estoicamente durante horas em filas
humilhantes, filas que contornam corredores e escadas, onde as pessoas
se acotovelam desesperadas, sem terem o mínimo de condições. Quanta
energia perdida, que prejuízo para o País. (...) para requerer a dita
declaração ao Ministério das Finanças (DGCI), para ser entregue no
Ministério das Finanças (DGA)! Tudo isto em pleno século XXI.”
Ainda de acordo com a queixa em análise, não é razoável que a
Administração Pública exija ao cidadão informação que ela própria
detém “(...) condicionando os direitos que a Lei confere (...) à
apresentação de documentos (...) que a Administração Pública tem o
direito exclusivo de emitir e que, como ficou demonstrado na primeira
parte da queixa, nem sequer tem capacidade para o fazer de forma
aceitável”.
Face a tudo o que ficou exposto, solicitou a Provedoria de Justiça
à Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais Sobre o
Consumo, que informasse o que impedia aquela direcção-geral de obter
junto da mesma Administração Tributária a que pertence, as declarações
solicitadas aos cidadãos e acima identificadas, pese embora se trate de
diferentes direcções-gerais, quando o art.º 74.º n.º 2 da Lei Geral
Tributária dispõe que se os elementos de prova dos factos estiverem em
poder da Administração Tributária, o ónus da prova se considera
satisfeito caso o interessado proceda à sua correcta identificação junto
da mesma Administração, solicitando ainda que esta se dignasse
transmitir se no caso concreto da queixa apresentada ao Provedor de
Justiça, seria passível de ultrapassar a dificuldade enunciada na
obtenção das mencionadas declarações, através da identificação da
situação junto da direcção-geral.
Segundo resposta facultada por aqueles serviços, a mesma
direcção-geral irá providenciar através de proposta de alteração
legislativa para o efeito, no sentido de as referidas exigências
documentais serem eliminadas – uma vez que existem já condições
técnicas para obter directamente a informação em causa junto da
378
Processos anotados
Direcção-Geral dos Impostos – e, bem assim, promover a divulgação de
instruções ao nível das alfândegas, para que sempre que os processos de
isenção de Imposto Automóvel sejam apresentados de forma incompleta
no que se refere à falta da certidão emitida pelos Serviços de Finanças,
acima referida, sejam, não obstante, aceites, devendo as alfândegas
proceder oficiosamente, por via informática, às necessárias diligências
para confirmação dos mesmos.
Relativamente à falta de condições de atendimento revelada pelo
Serviço de Finanças de Odivelas, igualmente denunciada, foi o
reclamante informado de que, na sequência das diligências desen-
volvidas pela Provedoria de Justiça junto da Administração Tributária,
fora obtida informação de que se encontrava em execução uma
empreitada de remodelação do Serviço de Finanças em causa, com data
de conclusão prevista para mês de Maio de 2006, esperando-se que tais
obras viessem a traduzir-se numa melhoria considerável das condições
físicas do local com reflexos no atendimento e funcionamento dos
serviços.
Nestes termos, foi determinado o arquivamento do processo.
R-4522/05
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Fiscalidade. Execuções fiscais. Redução da taxa de
justiça nos processos de execução fiscal.
Objecto: Revisão da liquidação das custas pagas na execução
fiscal.
Decisão: A posição defendida pela Provedoria de Justiça viria a ser
acolhida favoravelmente, nos termos do despacho do
Subdirector-Geral dos Impostos para a Área da Justiça
Tributária.
A concretização daquela decisão, com a restituição do
indevido, determinou o arquivamento dos autos.
379
Assuntos económicos e financeiros...
Síntese:
O art.º 14.º do Regulamento das Custas dos Processos
Tributários (adiante Regulamento), aprovado pelo Decreto-Lei n.º
29/98, de 11/02, estabelece as condições em que há lugar à redução da
taxa de justiça nos processos de impugnação judicial e de execução
fiscal.
No processo de execução fiscal, a taxa de justiça é reduzida a 1/4
do valor da tabela anexa ao referido diploma, quando o pagamento for
efectuado antes da citação pessoal ou edital, e a 1/4 daquele valor,
quando o pagamento tiver lugar depois da citação pessoal e dentro do
prazo da oposição.
Nos processos de execução fiscal cuja quantia exequenda não
exceda 250 unidades de conta, a citação é efectuada por simples aviso
postal, nos termos do art.º 191.º do Código de Procedimento e de
Processo Tributário (adiante CPPT), não tendo valor de citação pessoal.
Actualmente, as citações por via postal contêm em anexo um
documento de cobrança, cujo pagamento pode ser efectuado por
multibanco, nas caixas ATM, e em que é mencionado o valor da quantia
exequenda, acrescido dos juros de mora devidos até ao final do mês em
que a citação é expedida, bem como das custas processuais.
Em nota, esclarece-se o executado que os juros de mora
continuam a vencer-se por cada mês e que as custas vão calculadas em
função da fase processual e dos encargos. Esclarece-se ainda que, se o
pagamento for efectuado depois do fim do mês em que a citação foi
expedida, o valor adicional dos juros de mora será liquidado
posteriormente.
No caso concreto da queixa dirigida ao Provedor de Justiça, a
dívida em execução fiscal era de valor inferior a 250 unidades de conta.
O executado recebeu a citação postal no final de Julho de 2005 e
efectuou o pagamento em Agosto do mesmo ano, motivo por que viria a
ser posteriormente notificado para proceder ao pagamento do acréscimo
dos juros de mora.
Porém, em Outubro de 2005, para além dos juros de mora, foi
também exigido o pagamento adicional de custas, pela diferença entre o
380
Processos anotados
valor que constava do documento de cobrança, em que a taxa de justiça
era reduzida a 1/4 do valor da tabela anexa ao Regulamento, e o valor
da taxa de justiça, sem qualquer redução.
Questionada a entidade visada na queixa, veio esta transmitir o
entendimento de que, não tendo sido efectuado o pagamento da
totalidade da dívida antes da citação pessoal e antes do decurso do prazo
para oposição, não haveria lugar à redução da taxa de justiça. Porque,
tendo o executado tido conhecimento da dívida a cujo pagamento
parcial procedeu, se deveria considerar que, àquela data, se sanou a falta
da citação pessoal, nos termos do art.º 196.º do Código de Processo Civil
(adiante CPC).
A questão acabaria por ser colocada à Direcção de Serviços de
Justiça Tributária, com o fundamento de que não pode ser suprida a
falta de citação pessoal, num caso em que aquela forma de citação é
expressamente afastada pelo art.º 191.º do CPPT.
Assim, afastada a aplicação subsidiária do disposto no art.º
196.º do (CPC), dada a existência de norma especial de natureza
processual tributária, deveria a Administração Fiscal promover a
devolução do valor da taxa de justiça cobrada em excesso.
A posição defendida pela Provedoria de Justiça viria a ser
acolhida favoravelmente, nos termos do despacho do Subdirector-Geral
dos Impostos para a Área da Justiça Tributária.
P-03/06
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Obrigações declarativas. IRS. Anexo G1 à declaração
modelo 3.”Mais-Valias não Tributadas e Manifestações
de Fortuna”.
Objecto: Averiguação da legalidade da imposição das obrigações
declarativas constantes do anexo G1, criado pela
Portaria n.º 1287/2005, de 15 de Dezembro.
Decisão: Procedeu-se ao arquivamento do processo, na sequência
da divulgação do despacho do Secretário de Estado dos
381
Assuntos económicos e financeiros...
Assuntos Fiscais, revogatório do segmento da Portaria
n.º 1287/2005 relativo à declaração de aquisições de
bens, qualquer que fosse o seu montante.
Síntese:
1. Em concretização do disposto no art.º 144.º do Código do IRS,
foi publicada a Portaria n.º 1287/2005, de 15 de Dezembro, cujo n.º 1.º,
alínea e) criou o anexo G1 à declaração modelo 3, a que se refere o art.º
57.º, n.º 1 do mesmo Código.
2. As instruções de preenchimento do Anexo G1 – “Mais-Valias
não Tributadas – Manifestações de Fortuna”, indicavam que no campo
6 – Manifestações de Fortuna, deveriam ser inscritos os valores de
aquisição dos bens adquiridos no ano a que respeita a declaração,
“qualquer que seja o seu montante (...)”.
Os campos 4 e 5 do anexo G1 destinam-se à declaração das
mais-valias não tributadas, decorrentes da alienação onerosa de direitos
reais sobre imóveis adquiridos em data anterior à da entrada em vigor
do Código do IRS (1 de Janeiro de 1989), incluindo os ganhos derivados
da alienação a título oneroso de prédios rústicos afectos ao exercício de
uma actividade agrícola ou da afectação destes a uma actividade
comercial ou industrial, exercida pelo respectivo proprietário.
3. Tendo em vista a apreciação da legalidade das obrigações
declarativas impostas pelo Anexo G1, viria o Provedor de Justiça a
determinar a abertura do presente processo “P”, no âmbito do qual foi
elaborada a informação que resumidamente se transcreve:
“ A – A natureza das obrigações acessórias. Aplicação dos
princípios da legalidade e da proporcionalidade.
1. A Portaria n.º 1287/2005, de 15 de Dezembro, foi publicada ao
abrigo do disposto no art.º 144.º, n.º 1, do Código do Imposto Sobre o
Rendimento das Pessoas Singulares (IRS), que atribui ao Ministro das Finanças
a competência para definir “O âmbito de obrigatoriedade, os suportes e os
procedimentos relativos à utilização de modelos oficiais para cumprimento de
obrigações acessórias, bem como o respectivo âmbito de vigência (...).”;
382
Processos anotados
2. Tratando-se de um poder discricionário, importa saber se as
normas de direito tributário formal, emanadas no uso de tal poder,
poderão ultrapassar as normas de direito tributário material, que
definem o regime jurídico dos impostos e cuja aplicação é atribuída à
Administração Fiscal no âmbito de um poder vinculado;
3. A resposta só poderá ser negativa, uma vez que as
competências administrativas decorrem exclusivamente da lei,
desenvolvendo-se o princípio da legalidade tributária em duas verten-
tes distintas, dirigidas, por um lado, ao Estado-Legislador e, por outro,
ao Estado-Administrador;
4. Os deveres de colaboração dos contribuintes para com a
Administração Fiscal, ínsitos no art.º 59.º, n.º 4, da LGT, são os
necessários à definição da sua situação tributária e dos terceiros com
quem mantenham relações económicas. Toda a colaboração exigida para
além do que ali vem definido se afigura desproporcionada e violadora,
não só das normas de direito material (entre as quais o art.º 89.º-A da
LGT, no que se refere às manifestações de fortuna), mas ainda do
princípio da proporcionalidade ou proibição do excesso, como princípio
geral do procedimento tributário (cfr. o 55.º da LGT), nos termos do
qual as obrigações declarativas devam ser as mais aptas ou adequadas à
prossecução do fim que as motiva (quantificação do imposto devido),
não podendo ser excessivas relativamente ao dano que visam evitar ao
erário público (questão da evasão fiscal);
5. A declaração de “manifestações de fortuna”, indepen-
dentemente do seu valor, afigura-se manifestamente ilegal em face do
que, de acordo com o art.º 89.º - A, da LGT, pode ser entendido por
“manifestações de fortuna”;
B – Rendimentos de mais-valias. Declaração de “não-
-rendimentos” – as “mais-valias não tributadas”?
1. O âmbito da sujeição objectiva do Imposto de Mais-Valias, tal
como definido pelo art.º 1.º do respectivo Código, abrangia os
rendimentos provenientes dos seguintes actos:
a) Transmissão onerosa de terreno para construção de que
383
Assuntos económicos e financeiros...
resultem ganhos não sujeitos aos encargos de mais-valia e que
não tenham a natureza de rendimentos tributáveis em
contribuição industrial;
b) Transmissão onerosa de elementos do activo imobilizado das
empresas ou por elas mantidos como reserva ou para fruição;
c) Trespasse de locais ocupados por escritórios ou consultórios
afectos ao exercício de profissões constantes da tabela anexa ao
Código do Imposto Profissional;
d) Incorporação de reservas de capital das sociedades anónimas,
em comandita por acções, ou por quotas e emissão de acções,
com reserva de preferência.
2. O preâmbulo do Código do IRS, aprovado pelo Decreto-Lei
n.º 442-A/88, de 30 de Novembro, define o recorte da categoria G:
a) Alarga-se o âmbito da tributação a ganhos gerados pela
transmissão onerosa de qualquer forma de propriedade imóvel;
b) Consagra-se a tributação dos ganhos pela transmissão
onerosa de partes sociais e outros valores mobiliários;
c) Mantém-se a tributação da cessão do arrendamento de locais
afectos ao exercício de actividades profissionais independentes,
mas alarga-se o seu âmbito tributando as mais-valias resultantes
da cessão de bens afectos de forma duradoura àquele exercício;
d) Contrariamente, deixam de se enquadrar nesta categoria as
mais-valias resultantes da alienação de bens do activo
imobilizado das empresas, que passam a ser tratadas como
rendimentos comerciais, industriais ou agrícolas.
3. O art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 442-A/88, de 30 de Novembro,
estabeleceu um regime transitório para os rendimentos da categoria G,
excluindo da sua incidência os ganhos que a seguir se mencionam,
mediante prova do contribuinte:
a) Os ganhos que não eram sujeitos ao imposto de mais-valias
nos termos do Código anterior;
b) Os ganhos derivados da alienação onerosa de prédios rústicos
afectos ao exercício de uma actividade agrícola, comercial ou
industrial, exercida pelo seu proprietário, desde que a aquisição
seja anterior à data da entrada em vigor do Código do IRS;
384
Processos anotados
c) As participações sociais adquiridas antes da data da entrada
em vigor do Código do IRS, ainda que valorizadas, se essa
valorização não tiver ocorrido depois da data da entrada em
vigor do Código.
4. O art.º 10.º, do Código do IRS, regula o âmbito da sujeição
objectiva das mais-valias mobiliárias e imobiliárias.
5. As mais-valias mobiliárias relativas à alienação de acções
detidas pelo seu titular durante mais de 12 meses ficam excluídas da
tributação (art.º 10.º, n.º 2, alínea a), mantendo-se, porém, a obrigação
de declarar a sua alienação e a data da sua aquisição (art.º 10.º, n.º 11,
na redacção do Decreto-Lei n.º 228/2002, de 31/10). Se se tratar de
acções de sociedades cujo activo seja constituído, directa ou
indirectamente, em mais de 50%, por bens imóveis ou direitos reais
sobre bens imóveis situados em território português, há sempre ligar à
tributação (cfr. o art.º 10.º, n.º 12, do Código do IRS, na redacção dada
pela Lei n.º 39-A/2005, de 29/05).
6. As mais-valias resultantes da alienação onerosa de bens do activo
imobilizado de uma empresa individual, ficam, em regra, sujeitas a
tributação pela categoria B, sendo determinadas nos termos do art.º 43.º do
Código do IRC, por remissão do art.º 3.º, n.º 2, alínea c), do Código do IRS.
7. Entre os bens transferidos para o património particular
podem encontrar-se bens imóveis adquiridos entes da data da entrada
em vigor do Código do IRS, mas que já eram tributados pelo Imposto de
Mais-Valias, nos termos do art.º 1.º, n.º 2, do respectivo Código (bens do
activo imobilizado, bens de reserva e bens de fruição112).
112
- Segundo Cardoso da Mota, em comentários ao art.º 1.º, n.º 2, do Código do Imposto de
Mais-Valias – Anotado e comentado, Atlântida Editora, Coimbra, 1973, fls. 55/56 : “
(...) pela expressão bens imobilizados pretende-se designar todos os bens, corpóreos ou
incorpóreos, destinados a assegurar o funcionamento normal de uma empresa ao longo
de vários exercícios e sujeitos, na generalidade dos casos, a depreciação” (...) “Bens de
reserva e bens de fruição (conceito) – Estes bens ou valores são elementos do capital da
empresa dentro da sua esfera administrativa, mas investidos fora da exploração. É o que
sucede com os prédios de rendimento de que é proprietária a empresa. Se constituem
aplicação de capital excedente, destinados a suprir perdas ou a satisfazer compromissos
extraordinário, são bens de reserva; se, não estando afectos à exploração nem destinados
a suporte do capital nela investido, pertencem à mesma esfera jurídico-patrimonial, são
bens de fruição”.
385
Assuntos económicos e financeiros...
8. Os ganhos de mais-valias provenientes da alienação onerosa
de imóveis que sejam bens de reserva ou fruição, ainda que adquiridos
com aquela função antes da data da entrada em vigor do Código do IRS,
são tributados pela categoria G – mais-valias (art.º 10.º, n.º 1 do Código
do IRS), devendo ser autonomamente declarados, conforme a remissão
do art.º 3.º, n.º 2, alínea c) – parte final do mesmo Código.”.
C – Conclusões:
1. O Despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de
8 de Fevereiro de 2006, veio resolver a primeira parte da questão em
apreço, determinando que a informação a prestar pelos contribuintes se
restrinja às aquisições de bens cujo valor se enquadre na tabela do n.º 4
do art.º 89.º- A, da LGT;
2. Embora à primeira vista se possa afigurar como
desproporcionada a obrigatoriedade de declaração de mais-valias
(mobiliárias e imobiliárias) excluídas do âmbito da sujeição, ela está
prevista, desde logo, pelo art.º 5.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 442-A/88,
de 30 de Novembro, que aprovou o Código do IRS;
3. O anexo G1, criado pela Portaria n.º 1287/2005, de 15 de
Dezembro, é o instrumento de declaração (prova), a que se refere a
mencionada norma legal. A obrigatoriedade da declaração da alienação
de acções detidas pelo seu titular há mais de dois anos, já havia sido
estabelecida pelo D. L. n.º 228/2002, de 31/10 – publicado ao abrigo da
autorização legislativa concedida pelo art.º 1.º da Lei n.º 16-B/2002, de
16/05 - , que aditou o n.º 11 do art.º 10.º, do Código do IRS;
4. A obrigatoriedade de declaração das mais-valias não
tributadas pode ter por objecto a averiguação de situações de sujeição
que poderiam não ser do conhecimento dos sujeitos passivos ou que,
sendo-o, estes pudessem tentar contornar, em fraude à lei.
386
Processos anotados
R-1045/06
Assessora: Alexandra Iglésias
Assunto: Fiscalidade. IRS. Obrigações acessórias.
Objecto: Incumprimento, por parte de entidade pagadora de
rendimentos, do prazo legal de entrega aos sujeitos
passivos do documento comprovativo das importâncias
devidas no ano anterior e respectiva retenção na fonte,
previsto no art.º 119.º n.º 1, alínea b) do Código do IRS.
Decisão: Face ao compromisso da Direcção-Geral da Adminis-
tração da Justiça (DGAJ), no que tange ao envio das
declarações de rendimentos e retenções de IRS aos
magistrados afectos aos tribunais de 1.ª instância, de que
a situação ocorrida no ano de 2006 não se voltará a
verificar em 2007, pelo facto de o processamento das
remunerações destes passarem a ser da exclusiva
competência daquela direcção-geral, foi determinado o
arquivamento do processo, sem prejuízo de o mesmo
poder vir a ser reavaliado no próximo ano, na presença
de queixas com o mesmo objecto, que o justifiquem.
Síntese:
Em Março de 2006 foi solicitada a intervenção da Provedoria de
Justiça através de queixa onde se alegava, em síntese, que diversos
organismos do Estado, entre os quais apenas se identificava a DGAJ, não
procediam à entrega aos respectivos funcionários, da declaração de
rendimentos e retenções na fonte emitida nos termos do art.º 119.º, nº 1,
alínea b), do Código do IRS, dentro do prazo que a lei prevê (até 20 de
Janeiro do ano seguinte àquele a que se reportam os rendimentos).
A resposta facultada pela DGAJ a este órgão do Estado, reconhece
expressamente que em 2006 não foi cumprido o prazo legal de 20 de Janeiro
previsto na mencionada disposição legal, por motivos relacionados com o
processo de emissão, processamento e envio das declarações em causa.
Face ao compromisso da DGAJ, no que tange ao envio das
declarações de IRS aos magistrados afectos aos tribunais de 1.ª
387
Assuntos económicos e financeiros...
instância, de que a situação ocorrida em 2006 não voltará a verificar-se
em 2007, pelo facto do processamento das remunerações destes
passarem a ser da exclusiva competência daquela direcção-geral, foi
determinado o arquivamento do processo, sem prejuízo de o mesmo
poder vir a ser reavaliado no próximo ano, na presença de queixas com
o mesmo objecto, que o justifiquem.
Foi, não obstante, efectuada uma chamada de atenção à referida
Direcção-Geral quanto à necessidade de o mesmo vir a acontecer
relativamente às declarações de IRS a enviar aos funcionários de justiça,
que apesar de serem conferidas, rectificadas e enviadas pela Divisão de
Processamento de Remunerações, também da DGAJ, são emitidas pelo
Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça, o que poderá
igualmente representar um factor de atraso, que com esta chamada de
atenção se espera possa vir a ser evitado.
R-2408/06
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Fiscalidade. Execuções fiscais. Penhora de saldo de con-
ta bancária.
Objecto: Cancelamento da penhora de saldo de conta bancária e
substituição por penhora sobre outros bens do património
do executado, com menor prejuízo para o mesmo.
Decisão: Obtido o resultado visado, procedeu-se ao arquivamento
do processo.
Síntese:
A reclamante apresentou queixa ao Provedor de Justiça, pelo
facto de, ao tentar movimentar a sua conta de depósito à ordem em que
é depositado o seu vencimento mensal, ter sido impossibilitada de o
fazer, uma vez que a mesma se encontrava congelada, à ordem do
Serviço de Finanças de Loures-1, para posterior penhora, tendo em vista
a satisfação de dívidas fiscais, em fase de cobrança coerciva.
388
Processos anotados
Atendendo ao teor da queixa, em que a reclamante informava
não dispor de outros meios de subsistência para além do vencimento, à
proveniência do saldo da conta penhorada e ao seu congelamento
integral, em violação do disposto nos art.º s 824.º e 824.º –A, do Código
de Processo Civil, dos quais resulta a impenhorabilidade parcial da
conta da reclamante, o processo foi classificado como “urgente”.
A fim de obter o resultado pretendido no mais curto espaço de
tempo possível, as diligências instrutórias foram efectuadas por meios
expeditos, nomeadamente, por via telefónica e por telefax.
No mesmo dia da distribuição, o chefe do serviço de Finanças
visado acedeu, mediante proposta da Assessora encarregada da
instrução dos autos, a comunicar o cancelamento da penhora ao banco,
substituindo-a por penhora de 1/6 do vencimento da executada, por
tratos sucessivos mensais, até perfazer o valor em dívida, mediante
descontos a efectuar pela entidade patronal.
Remetido, por fax, o despacho que ordenava o cancelamento da
penhora do saldo da conta e feita a comunicação ao banco, foi solicitado
a este a imediata execução do mencionado despacho, com a liberação do
saldo da conta.
Ao terceiro dia útil posterior ao do início da instrução, a
reclamante comunicou telefonicamente que já podia movimentar o saldo
da sua conta de depósito à ordem, tendo sido elucidada acerca da
penhora que iria incidir sobre parte do seu vencimento, nos meses
subsequentes.
A penhora do saldo da conta bancária havia sido efectuado por
via informática, sem que, nem o banco, nem o serviço de finanças
tivessem atendido à proveniência e impenhorabilidade parcial do
mesmo.
Alcançado o resultado pretendido com a instrução dos autos, foi
determinado o seu arquivamento.
389
Assuntos económicos e financeiros...
R-3271/06
Assessor: André Barata
Assunto: Fiscalidade. IVA. Dívida. Execução fiscal. Erro dos
serviços.
Objecto: Regularização da situação tributária de sujeito passivo
contra o qual, por erro dos serviços, havia sido
instaurado um processo de execução fiscal para cobrança
de imposto pago, no âmbito do qual a Administração
Tributária procedeu à penhora electrónica de conta
bancária do executado.
Decisão: Arquivamento do processo após regularização definitiva
da situação objecto de queixa.
Síntese:
1. Em Julho de 2006, foi recepcionada na Provedoria de Justiça
uma queixa de um contribuinte que, no âmbito de processo de execução
fiscal pendente no Serviço de Finanças de Murtosa, instaurado para
cobrança de IVA relativo aos meses de Janeiro e Novembro de 1992,
havia sido recentemente notificado da penhora electrónica de conta
bancária de que era titular.
2. Resultava ainda da queixa apresentada que, uma vez
conhecedor da situação, o contribuinte prontamente solicitara o
levantamento da penhora, alegando que com ela se procurava garantir
o pagamento de dívida tributária inexistente ou prescrita.
3. Concluída a análise da queixa, bem como do processo de
execução fiscal em causa, entretanto solicitado por este órgão do Estado
ao referido serviço periférico local, foi apurado que:
a) Em 10.04.1992 e 26.11.1992, o sujeito passivo remetera ao
Serviço de Administração do IVA (SAIVA) as declarações
periódicas de imposto referentes a Janeiro e Setembro de 1992,
acompanhadas do respectivos meios de pagamento, de Esc.
472.862$00 e Esc. 267.313$00, respectivamente;
b) Por erro informático, os pagamentos efectuados não haviam
sido processados na respectiva conta-corrente;
390
Processos anotados
c) Esta omissão levara os serviços a liquidar o IVA e juros
compensatórios relativos aos mesmos períodos, sendo as
liquidações de imposto de Esc. 523.862$00 e Esc. 267.313$00;
d) Em 08.12.1993, notificado para pagamento daquelas
liquidações, o contribuinte entregara no Serviço de Finanças de
Murtosa uma reclamação graciosa, acompanhada de cópia das
declarações periódicas e meios de pagamento referidos na alínea
a);
e) Em 06.03.1996, para cobrança do imposto (Esc. 523.862$00
e Esc. 267.313$00) e dos juros compensatórios (Esc. 16.522$00
e Esc. 121.593$00) liquidados pela Administração Tributária,
fora instaurado no Serviço de Finanças de Murtosa um processo
de execução fiscal, no âmbito do qual, em Junho de 1996, seria
expedida uma carta precatória para o Serviço de Finanças de
Matosinhos - 1;
f) Verificando que, no âmbito do Decreto-Lei n.º 124/96, de 10
de Agosto, o contribuinte havia entretanto declarado ter somente
em dívida Esc. 51.000$00 de IVA – montante correspondente à
diferença entre o valor que havia inscrito no quadro 15 da
declaração remetida em 10.04.1992 (Esc. 472.862$00) e o
posteriormente liquidado pelos serviços para o mesmo período
(Esc. 523.862$00) – o Serviço de Finanças de Matosinhos - 1
solicitara à Direcção de Serviços de Cobrança do IVA (DSCIVA)
a clarificação da situação;
g) Pelo ofício de 06.06.1997, a DSCIVA transmitira ao Serviço
de Finanças de Matosinhos – 1 que os cheques que haviam
acompanhado as declarações relativas aos períodos de Janeiro e
Setembro de 1992 tinham sido oportunamente tratados e
remetidos para depósito da conta da Direcção-Geral do Tesouro;
h) Não obstante, já no decurso de 2006, para garantir o pagamento
da dívida exequenda e acrescido, a Administração Tributária
penhorara o saldo de conta bancária titulada pelo queixoso, que,
dirigindo-se uma vez mais ao Serviço de Finanças de Murtosa,
voltara a chamar a atenção para os pagamentos efectuados em 1992
e requerido ao abrigo do Decreto-Lei n.º 124/96;
391
Assuntos económicos e financeiros...
i) Constatando que os pagamentos de 1992 continuavam a não
constar da conta-corrente do sujeito passivo, o Serviço de
Finanças de Murtosa solicitara nova informação à DSCIVA que,
em resposta, se limitara a transmitir que a situação só poderia
ser revista se o sujeito passivo viesse a apresentar o
comprovativo dos referidos pagamentos.
4. Perante o insólito da situação, foi solicitado à DSCIVA que
esclarecesse por que motivo considerara agora ser de exigir ao
contribuinte a demonstração dos pagamentos de IVA que, por ofício
dirigido ao Serviço de Finanças de Matosinhos em 06.06.1997, já
afirmara terem sido realizados.
5. Em resultado desta diligência, a DSCIVA veio a confirmar a
recepção e desconto dos meios de pagamento em causa, procedendo à
anulação do imposto e juros compensatórios correspondentes, bem como
ao averbamento dos pagamentos na conta-corrente do sujeito passivo,
dando disso imediato conhecimento ao Serviço de Finanças de Murtosa
e à Direcção de Finanças de Aveiro.
6. Nestes termos, e uma vez que, em resultado de diligências
posteriores, também se verificou a prescrição da dívida tributária
identificada na alínea f) do ponto 3, foi extinto o processo de execução
fiscal pendente no Serviço de Finanças de Murtosa, que, por forma a
acautelar os direitos do sujeito passivo, havia já procedido ao
levantamento da penhora efectuada.
7. Considerando, assim, que, por via dos contactos estabelecidos
pela Provedoria de Justiça, em boa medida de natureza informal (por
telefone e fax), foi possível garantir, em cerca de dois meses, a
regularização da situação tributária do queixoso, que, por força dos
sucessivos e persistentes erros cometidos pela Administração Fiscal,
vinha sendo compelido a efectuar o pagamento de imposto que se
mostrava pago há quase dezasseis anos, foi arquivado o processo
pendente neste órgão do Estado.
392
Processos anotados
R–6209/06
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Fiscalidade. Execuções fiscais. Penhora de imóvel. Pres-
crição.
Objecto: Apreciação da prescrição de dívidas de contribuições à
segurança social. Duplicação de colecta. Cancelamento
da venda do imóvel penhorado e extinção da execução
fiscal.
Decisão: Alcançados os objectivos propostos com a instrução do
processo, foi determinado o seu arquivamento.
Síntese:
1. No Serviço de Finanças de Porto de Mós havia sido instau-
rado, em 1998, um processo de execução fiscal para cobrança coerciva
de contribuições à segurança social, dos anos de 1994 e de 1995,
devidas pela sociedade X..
2. Extinta a sociedade devedora e excutido o património social,
viria a ser efectivada a responsabilidade subsidiária de um dos seus
sócios-gerentes, contra quem foi revertida a execução fiscal, em 2002.
3. Residindo o revertido na área de concelho diverso do da
instauração da execução fiscal, foi expedida carta precatória para o
serviço de finanças da área da sua residência, no âmbito da qual viria a
ser penhorado um imóvel de sua propriedade, cuja venda se encontrava
marcada para a semana imediata à da apresentação da queixa na
Provedoria de Justiça (Dezembro de 2006).
4. Paralelamente ao processo pendente no Serviço de Finanças
de Porto de Mós, tinha sido instaurado novo processo executivo, na
secção de processos do Instituto de Gestão Financeira da Segurança
Social, IP, de que a sociedade foi citada em Dezembro de 2006 e cuja
quantia exequenda incluía parte da dívida exigida no processo anterior.
5. Em sua defesa, os sócios-gerentes da sociedade devedora
originária haviam já invocado a duplicação de colecta, junto do IGFSS,
IP e solicitado a suspensão da venda marcada, no Serviço de Finanças
deprecado.
393
Assuntos económicos e financeiros...
6. Analisada a queixa, de imediato se verificou a prescrição das
dívidas exigidas em qualquer dos processos instaurados.
7. Efectivamente, o prazo prescricional das dívidas à segurança
social, que era de 10 anos, nos termos do art.º 14.º, do Decreto-Lei n.º
103/80, de 09/05, foi reduzido para 5 anos pela Lei n.º 17/2000, de 8
de Agosto, entrada em vigor em 8 de Fevereiro de 2001.
8. Assim sendo, resultava que, por aplicação das normas do art.º
297.º, n.º 1, do Código Civil (alteração de prazos) e do art.º 49.º, n.º s 1
e 2 da Lei Geral Tributária (interrupção e suspensão da prescrição,
matéria regulada pelo art.º 34.º, n.º 3, do Código de Processo Tributário,
à data da instauração da execução fiscal pendente no Serviço de
Finanças), as mencionadas dívidas se encontravam prescritas desde 2 de
Fevereiro de 2006.
9. O conhecimento oficioso da prescrição das dívidas pelo chefe
do Serviço de Finanças de Porto de Mós mediante interpelação da
Provedoria de Justiça, viria a traduzir-se no despacho em que foi
declarada extinta a execução fiscal e se solicitou a devolução da carta
precatória em que tinha sido penhorado o imóvel do reclamante, cuja
venda foi cancelada.
10. Da secção de processos do IGFSS, IP, foi obtida a promessa
da extinção do processo ali instaurado, dada a inexigibilidade da dívida
titulada, por duplicação de colecta e por prescrição, pois, neste processo,
a citação da devedora originária ocorreu já após o decurso do prazo
prescricional.
11. O pronto acatamento das sugestões endereçadas às entidades
visadas na queixa permitiu evitar a lesão dos direitos do reclamante e
motivou o arquivamento do processo.
394
Processos anotados
B - Consumo
P-15/04
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Direito de atendimento preferencial ou prioritário.
Serviços públicos.
Objecto: Conflitos verificados no atendimento dos serviços públicos
em razão da invocação e do reconhecimento da existência de
direitos de atendimento preferencial ou prioritário.
Decisão: Na sequência da intervenção do Provedor de Justiça
junto da Secretaria de Estado da Administração Pública,
dos Governos Regionais da Madeira e dos Açores, da
Associação Nacional de Municípios Portugueses e da
Ordem dos Advogados, foram adoptadas medidas
adequadas a garantir o respeito por aqueles direitos,
assim como a harmonização de situações de conflito.
Síntese:
1. Recebeu o Provedor de Justiça queixas de diversos cidadãos
relativamente à forma como diversos serviços públicos –
designadamente os serviços de finanças, as estações de correios e os
centros de saúde, entre outros – garantiam o respeito pelos direitos de
atendimento preferencial ou prioritário legalmente consagrados.
2. Em causa está, por um lado, o direito que assiste aos
advogados, estabelecido no respectivo Estatuto (art.º 63.º, n.º 2 do
Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março e, actualmente, art.º 74.º, n.º 2
da Lei n.º 15/2005, de 26 de Janeiro) que consiste, quando no exercício
da sua profissão, na “preferência para ser atendidos por quaisquer
funcionários a quem devam dirigir-se e têm o direito de ingresso nas
secretarias judiciais”, e por outro, o atendimento prioritário, consagrado
no Decreto-Lei n.º 135/99, de 22 de Abril, e do qual gozam “os idosos,
doentes, grávidas, pessoas com deficiência ou acompanhadas de
crianças de colo e outros casos específicos com necessidades de
395
Assuntos económicos e financeiros...
atendimento prioritário”, diploma que consagra ainda a prioridade de
atendimento a “portadores de convocatórias”.
3. Procurando esclarecer as dúvidas suscitadas a respeito da
harmonização desses direitos, uniformizar procedimentos e prevenir a
ocorrência de conflitos entre os respectivos titulares, dirigiu-se o
Provedor de Justiça à Secretaria de Estado da Administração Pública,
aos Governos Regionais da Madeira e dos Açores, à Associação Nacional
de Municípios Portugueses e à Ordem dos Advogados.
4. Em síntese, defendeu o Provedor de Justiça que:
a) A preferência no atendimento de advogados e solicitadores
quando se dirijam a serviços públicos no exercício da sua profissão
tem subjacente o reconhecimento de que tais profissionais agem em
representação e no interesse dos seus constituintes, pelo que tal
preferência não traduz, de todo, uma discriminação positiva dos
advogados ou solicitadores face aos demais cidadãos;
b) O atendimento preferencial destes profissionais não visa proteger
interesses pessoais ou de classe, antes sendo uma forma de assegurar
maior celeridade e eficácia no exercício de funções ao serviço da justiça;
c) A prioridade no atendimento das pessoas a que se refere o supra
transcrito n.º 1 do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 135/99, de 22 de
Abril, tem, obviamente, razões e objectivos distintos mas que o
legislador quis, também, fazer relevar. Como resulta do elenco das
situações enumeradas no n.º 1 do referido art.º 9.º, pretendeu-se
essencialmente minorar o desgaste provocado pela espera em local
público àquelas pessoas que, por se encontrarem em situações
especiais, suportariam uma penosidade acrescida durante tal
período de espera;
d) Já o fundamento da prioridade de atendimento concedida aos
portadores de convocatórias pelo n.º 2 do art.º 9.º do mesmo
Decreto-Lei n.º 135/99, reside na necessidade de disciplinar os
próprios serviços na sua relação com os utentes: se determinado
serviço expede uma convocatória instando o cidadão a deslocar-se
àquele local, é razoável e exigível que o mesmo serviço se prepare,
antecipadamente, para corresponder de forma célere e eficaz à
apresentação desse cidadão em cumprimento da convocatória;
396
Processos anotados
e) Podia tentar-se uma hierarquia rígida dos interesses em causa e
proceder à divulgação de critérios estanques e uniformes para a
gestão dos conflitos de interesses entre os vários titulares de direito
de atendimento preferencial ou prioritário. Porém, a riqueza e a
diversidade do dia-a-dia da vida em sociedade tornariam inútil
qualquer tentativa de prever e regular exaustivamente todas as
situações que, no plano teórico, pudessem ser concebidas;
f) Mais importante do que dotar os funcionários que fazem
atendimento ao público de uma lista de prioridades dentro do
atendimento prioritário, é essencial dar-lhes a conhecer a ratio das
normas em que se baseia cada uma das prioridades e sensibilizá-los
para a importância de, caso a caso, ponderarem os diferentes
interesses em presença – ou em conflito – e ordenar o atendimento de
acordo com essenciais regras de bom senso e de sã convivência social;
g) A penosidade física que a espera pelo atendimento implique para
um idoso, uma grávida ou um portador de deficiência, por exemplo,
justifica, em princípio, que o direito ao atendimento preferencial dos
advogados ou solicitadores ceda perante a prioridade que o Decreto-
-Lei n.º 135/99 concede àqueles cidadãos. Mas esta regra pode
comportar excepções, desde logo porque a penosidade física sentida
pode variar consoante as características específicas de cada pessoa
ou as próprias condições de espera existentes no local;
h) Também a comparência no serviço de cidadão portador de
convocatória com hora de atendimento marcada lhe dará, em
princípio, o direito a ser atendido tão perto quanto possível da hora
marcada, mas tal não significa que o seu direito não deva ceder
perante o de outro cidadão que se encontre em situação de
manifesta penosidade física, por exemplo;
i) Em situações de idêntico grau de penosidade ou em que se
conclua que os interesses em presença não são de todo
hierarquizáveis à luz da ratio dos preceitos que os fundamentam,
deverá prevalecer a regra do atendimento por ordem de chegada de
cada um dos titulares do atendimento preferencial ou prioritário;
j) A formação e informação dos funcionários que fazem
atendimento ao público é, indubitavelmente, o ponto de partida
397
Assuntos económicos e financeiros...
para a prevenção e resolução de conflitos nesta matéria;
k) Estes funcionários são, desde logo, a face mais visível da
Administração. De pouco vale um quadro legal que consagre uma
Administração moderna, desburocratizada, eficaz e próxima do
cidadão, se os funcionários que com ele se relacionam não estiverem
habilitados para pôr em prática tais conceitos;
l) É também importante a afixação de avisos contendo o essencial
das normas sobre o atendimento preferencial ou prioritário de modo
a que os próprios titulares desses direitos saibam como – e com que
limites – podem exercê-lo e de modo a que os restantes cidadãos
compreendam a razão de ser de tal preferência;
m) Adicionalmente, a existência de balcões, filas ou senhas especiais
para o atendimento prioritário ou preferencial permite uma prévia
orientação dos utentes e previne situações de conflito no momento
em que cada um pretende ser atendido.
5. Este entendimento foi de imediato acolhido pela Ordem dos
Advogados, que se manifestou disponível para proceder à respectiva
divulgação pelos seus órgãos, tendo também sido aceite pela Associação
Nacional de Municípios Portugueses.
6. Quer da parte do Governo Regional da Madeira, quer do Governo
Regional dos Açores foram também recebidas respostas reveladoras de que
ao assunto foi dado o devido encaminhamento, designadamente no que se
refere à sua divulgação junto dos respectivos serviços.
7. Por fim, comunicou o Secretário de Estado da Administração
Pública que, através da Direcção-Geral da Administração Pública será
divulgado junto de todos os serviços sob a sua tutela o entendimento
defendido pelo Provedor de Justiça, estando também prevista a sua
ponderação pelo INA – Instituto Nacional de Administração no âmbito de
acções de formação relacionadas com o atendimento ao público.
8. Nestes termos, foi determinado o arquivamento do processo, na
convicção de que as medidas preconizadas implicarão uma melhoria
substancial dos serviços de atendimento ao público, ao nível da
Administração Central, Regional e Local, no que se refere ao respeito pelos
direitos de atendimento preferencial ou prioritário de que gozam legalmente
determinados cidadãos.
398
Processos anotados
R-4322/05
Assessora: Alexandra Iglésias
Assunto: Consumo. Tarifa de ligação à rede de saneamento. Cadu-
cidade do direito à liquidação.
Objecto: Prazo de caducidade dos tributos. Art.º 45.º da Lei Geral
Tributária. Extinção de processo de execução fiscal
indevidamente instaurado.
Decisão: No seguimento da satisfação integral da pretensão do
reclamante, em consequência da intervenção da Prove-
doria de Justiça, foi determinado o arquivamento do
processo.
Síntese:
Em Outubro de 2005 o reclamante apresentou queixa na Provedoria
de Justiça, através da qual reclamou de aviso emitido em 24.11.03, para
pagamento de uma taxa, designada de ligação à rede de saneamento,
respeitante à ligação de imóvel a colector ocorrida em 30.07.99.
Nos termos do art.º 3.º, n.º 2 da Lei Geral Tributária, os tributos
compreendem, designadamente, as taxas e demais contribuições
financeiras a favor de entidades públicas, como é o caso das tarifas.
Assim, a ligação do imóvel em causa ao colector, ocorrida em
30.07.99, gerou um acto tributário a que se aplica o prazo de prescrição
do art.º 48.º da mesma lei geral, segundo o qual as dívidas tributárias –
onde se incluem as respeitantes a tarifas – prescrevem no prazo de 8
anos contados, nos impostos de obrigação única, a partir da data em que
o facto tributário ocorreu.
Como é sabido, a entidade credora pública pode proceder à
cobrança dos tributos dentro de determinado prazo, e não para além
dele, por motivos que se relacionam com a certeza e segurança jurídicas.
Este instituto da prescrição distingue-se do da caducidade, que consiste
no direito do Estado à liquidação de tributos, sujeito, nos termos do art.º
45.º da Lei Geral Tributária, a um prazo de 4 anos contados a partir da
data em que o facto tributário se verificou, também nos casos de
impostos de obrigação única.
399
Assuntos económicos e financeiros...
Porque o Regulamento Municipal de Águas Residuais aplicável
ao caso, estipula, no seu art.º 54.º, n.º 5, que a tarifa em causa “(...) será
paga, por uma só vez, antes da passagem da licença de habitação ou
utilização (...)”, entendeu a entidade visada que, não tendo a tarifa sido
liquidada e notificada até esse momento, seria a partir dele que se
contaria o prazo de caducidade.
Pese embora estivessem dentro do prazo de prescrição para
proceder à cobrança da dívida, tendo o aviso de pagamento da tarifa em
análise sido emitido em 24.11.03, os Serviços Municipalizados de Água
e Saneamento de Almada não estavam, àquela data, em tempo de
notificar a sua liquidação, mesmo de acordo com a leitura mais restritiva
da entidade visada, acima exposta.
Assim, a Provedoria de Justiça dirigiu-se àqueles serviços
solicitando a extinção do processo de execução fiscal em curso, ao abrigo
do disposto nos art.º s 176.º n.º 1, alínea b) e 270.º do Código de
Procedimento e de Processo Tributário, dada a emissão da factura para
efeitos de liquidação da dívida ter ocorrido em 24.11.03, já depois de
esgotado o prazo de caducidade.
Tal posição veio a ser acolhida por aqueles serviços, que se
comprometeram assim a dar conhecimento do facto ao Gabinete de
Execuções Fiscais da edilidade, para efeitos de extinção imediata do
processo executivo.
Esclareceu-se, por fim, na medida em que esta lei veio a ser
invocada pelo reclamante aquando da apresentação da queixa, que a Lei
n.º 23/96, de 26 de Julho, apenas consagra as regras a que deve
obedecer a prestação de serviços públicos essenciais (serviço de
fornecimento de água, energia eléctrica, gás e telefone).
Já quanto ao regime de tributos e dívidas tributárias,
nomeadamente no que diz respeito a prazos de prescrição e caducidade,
aplica-se antes a Lei Geral Tributária, conforme descrito.
Obtido integralmente o resultado pretendido pelo reclamante na
sequência da intervenção deste órgão do Estado, foi determinado o
arquivamento do processo.
400
Processos anotados
R-4843/05
Assessor: André Barata
Assunto: Consumo. Gás. Serviço público essencial. Exigência de
pagamento de facturas. Prescrição.
Objecto: Reconhecimento da aplicação do prazo de prescrição de
seis meses a créditos por fornecimentos de gás natural.
Decisão: Arquivamento do processo após satisfação da pretensão
deduzida pelo particular.
Síntese:
1. Através da queixa que originou o processo, a interessada
manifestava o seu desacordo relativamente à exigência do pagamento de
gás consumido entre Agosto de 2003 e Dezembro de 2004, já que o
mesmo só havia sido facturado pela Lisboagás em Maio de 2005, ou
seja, uma vez ultrapassado o prazo de prescrição de seis meses fixado no
n.º 1 do art.º 10.º da Lei n.º 23/96, de 26 de Julho.
2. Alegava a queixosa que, tratando-se o local de consumo de
um estabelecimento comercial apenas encerrado ao domingo e em
relação ao qual outros prestadores de serviços públicos essenciais não
tinham tido qualquer dificuldade em aceder aos respectivos contadores
no mesmo período, lhe não podia ser imputada qualquer
responsabilidade pela demora verificada na obtenção das leituras de que
dependia o apuramento e facturação dos valores reclamados, entretanto
objecto de acordo para pagamento faseado.
3. Após diligências instrutórias promovidas pela Provedoria de
Justiça, a Lisboagás, lamentando a ausência de leituras no período em
causa, informou que, após reapreciação da matéria, havia concluído que
à situação exposta era efectivamente aplicável o prazo de prescrição
invocado pela utente, a quem já devolvera o valor indevidamente
facturado, computado em 8.318,15 Euros.
4. Considerando, pois, que a intervenção deste órgão do Estado
junto da entidade concessionária da prestação serviço público de
abastecimento de gás permitiu a reposição da legalidade, como era
pretensão da utente queixosa, foi o processo arquivado.
401
Assuntos económicos e financeiros...
R-1086/06
Assessor: André Barata
Assunto: Consumo. Gás. Serviço público essencial. Exigência de
pagamento de facturas. Prescrição.
Objecto: Reconhecimento da aplicação do prazo de prescrição de
seis meses a créditos por fornecimentos de gás natural.
Decisão: Arquivamento do processo após satisfação da pretensão
deduzida pelo particular.
Síntese:
1. Alegando que, por meio de uma carta enviada em Dezembro
de 2005, a Lisboagás lhe reclamara o pagamento de uma dívida no valor
de 182,56 €, respeitante a consumos efectuados entre 8 de Agosto de
2003 e 9 de Março de 2004, data em que, tendo cessado arrendamento
do local de consumo, rescindira o respectivo contrato de fornecimento de
gás, o cidadão queixoso solicitava ao Provedor de Justiça a promoção de
diligências que levassem a concessionária a considerar prescrito o direito
à exigência do pagamento daquele montante.
2. Contactada por este órgão do Estado, a Lisboagás veio a
remeter uma cópia da resposta entretanto dada ao reclamante, bem
como a reiterar que os valores de gás em dívida tinham sido
apresentados para pagamento em tempo útil.
3. Considerando, porém, que os dados recolhidos no decurso da
instrução da queixa inequivocamente revelavam que o prestador do
serviço público essencial não só não emitira qualquer factura entre 8 de
Agosto de 2003 e 1 de Março de 2004, como não exercera o seu direito
de crédito até seis meses após o termo de cada período da relação mensal
obrigacional duradoura e de execução continuada – para o que, aliás,
não bastava a emissão da factura/recibo e do aviso de dívida – foi
solicitado à Lisboagás que revisse a sua decisão.
4. Sensível aos argumentos apresentados pela Provedoria de
Justiça, a entidade reclamada considerou a dívida prescrita, procedendo
à sua anulação.
5. Considerando o sucesso alcançado com a instrução do
402
Processos anotados
processo, que se desenrolou de modo informal – forma de actuação por
excelência do Provedor de Justiça – foi determinado o respectivo
arquivamento.
R-1089/06
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Consumo. Correios. Serviço público de correios. Extravio
de objectos postais. Pedido de indemnização.
Objecto: Pedido de indemnização dos danos decorrentes do
extravio de uma encomenda postal não registada.
Decisão: O processo foi arquivado após se ter concluído que a falta
de registo da encomenda impedia o accionamento das
garantias previstas no Regulamento do Serviço Público
de Correios.
Síntese:
1. Pretendia o Sr. A. responsabilizar os CTT – Correios pelo
extravio de uma encomenda.
2. Questionado a respeito dos resultados do processo de
averiguações do paradeiro da referida encomenda, o Departamento de
Gestão de Reclamações dos CTT informou a Provedoria de Justiça que,
tratando-se de correio não registado, não seria possível saber em que
fase do circuito de expedição teria ocorrido a anomalia.
3. Ponderada esta posição, procedeu a Provedoria de Justiça ao
arquivamento do processo, por se ter concluído não ser possível
qualquer outra intervenção no sentido da satisfação da pretensão
objecto de queixa.
4. Efectivamente, nos termos do Regulamento do Serviço
Público de Correios, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 176/88, de 18 de
Maio, estão previstos determinados mecanismos de garantia,
nomeadamente mediante a atribuição de uma indemnização
compensatória, contra incorrecções de procedimento por parte dos
serviços dos CTT encarregados da entrega do correio, que poderão
403
Assuntos económicos e financeiros...
traduzir-se simplesmente em extravios ou até na violação e furto do seu
conteúdo.
5. Naturalmente também, quando se confirme esse tipo de
comportamento por parte dos funcionários dos CTT, serão estes
submetidos a um processo de averiguação interna destinado à aplicação
de sanções disciplinares e, em casos mais graves, em que a conduta
possa indiciar a prática de ilícitos penais, poderá mesmo vir a ser
desencadeado procedimento criminal junto dos órgãos competentes para
a promoção e exercício da acção penal.
6. Contudo, só pode a Provedoria de Justiça solicitar aos CTT-
-Correios que promovam este tipo de processo de averiguações quando
se dispõe de elementos que permitam identificar, com um mínimo de
segurança, o correio extraviado, sendo certo que a mera identificação
dos respectivos remetente e destinatário é manifestamente insuficiente
para o efeito.
7. Na verdade, não pode deixar de se reconhecer que, num
universo de muitos milhares de cartas e encomendas postais diariamente
expedidas, se torne de todo impossível saber o destino que foi dado a
uma correspondência específica quando não se disponha,
nomeadamente, do registo comprovativo da respectiva expedição, cujo
recibo contém, para além dos nomes dos remetentes e destinatários, as
respectivas moradas, o tipo de encaminhamento solicitado (prioritário
ou normal), o tipo de serviço em causa (entrega normal, em “mão
própria”, entre outros), o valor pago por este serviço e a assinatura do
funcionário do estabelecimento postal atestando que recebeu uma
correspondência com essas exactas características, seguindo-se a
atribuição de um número de código interno que permitirá acompanhar
o trajecto seguido até ao destino de entrega.
8. No caso concreto objecto desta queixa, o facto de o objecto
postal não ter sido registado inviabiliza qualquer pedido de
indemnização, já que não se dispõe do comprovativo do respectivo envio
que poderia atestar não só essa expedição, como também, fornecer os
elementos necessários à averiguação do seu paradeiro.
9. De resto, como decorre do art.º 81.º do Regulamento do
Serviço Público de Correios supra mencionado, a indemnização da
404
Processos anotados
perda de encomendas postais pressupõe o respectivo registo, uma vez
que é calculada, precisamente, com base no valor da taxa paga.
C - Responsabilidade civil
R-2506/04
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Acesso a profissão. Exigência de seguro de
responsabilidade civil para o exercício da profissão de
guarda-nocturno.
Objecto: Legalidade e exequibilidade da exigência formulada por
várias câmaras municipais no sentido da constituição de
seguro de responsabilidade civil pelos candidatos à profi-
ssão de guarda-nocturno.
Decisão: Após reiteradas diligências junto da Secretaria de Estado
da Administração Local, foi sancionado o entendimento
de que são inválidas as disposições dos regulamentos
municipais que tornaram obrigatória a constituição do
seguro de responsabilidade civil, tendo a Direcção-Geral
das Autarquias Locais sido encarregada de promover a
divulgação desta orientação pelos municípios visados.
Síntese:
1. A queixa apresentada diz respeito aos requisitos necessários
para o desempenho da actividade de guarda-nocturno, cujo exercício,
até à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 310/2002, de 18.12,
se encontrava regulado pelo Decreto-Lei n.º 316/95, de 28.11.
2. Através daquele diploma (Decreto-Lei n.º 310/2002, de
18.12) procedeu o Governo à transferência de competências dos
governos civis para as câmaras municipais relativamente ao licenci-
amento de determinadas actividades, entre as quais se inclui a de
guarda-nocturno.
405
Assuntos económicos e financeiros...
3. Nesse diploma, designadamente no seu art.º 8.º, encontra-se
definido o conjunto dos deveres gerais a que estão sujeitos os guardas-
-nocturnos, sem que se faça qualquer exigência relativamente à
necessidade de constituição de um seguro de responsabilidade civil a
favor de terceiros.
4. No entanto, estabelecendo o art.º 9.º do Decreto-Lei n.º
310/2002 supra citado que o regime dessa actividade fica a cargo de
regulamentação municipal, algumas câmaras municipais, passaram a
exigir, nos termos dos respectivos regulamentos municipais, como
condição prévia à emissão de licença de guarda-nocturno, que o
requerente contrate um seguro de responsabilidade civil que garanta o
pagamento de uma indemnização por danos causados a terceiros no
exercício e por causa da sua actividade.
5. Sucede, porém, que a maior parte das companhias de seguro
tem vindo a recusar-se a celebrar esse tipo de seguro, o que,
naturalmente, inviabiliza a obtenção das licenças como guarda-nocturno
junto das autarquias de cujos regulamentos municipais conste a
exigência desse tipo de seguro.
6. Colocado o assunto à consideração do (então) Ministério das
Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, remeteu a Secretaria
de Estado da Administração Local cópia de uma informação elaborada
pela Direcção-Geral das Autarquias Locais, na qual se defendeu que um
regulamento municipal não podia prever deveres, como seria o da
obrigatoriedade do contrato de seguro para o exercício da actividade de
guarda-nocturno, que a própria lei não previu.
7. Tendo por base esta conclusão, retomou a Provedoria de
Justiça as diligências instrutórias junto daquela direcção-geral com o
objectivo de equacionar a melhor forma de divulgar este entendimento
junto dos vários municípios, para que ponderassem então a revogação
das disposições dos respectivos regulamentos que previssem a
obrigatoriedade da constituição do seguro de responsabilidade civil.
8. Muito embora o Secretário de Estado da Administração Local
tivesse então emitido um despacho de concordância relativamente
àquela informação da Direcção-Geral das Autarquias Locais, quando
confrontada pela Provedoria de Justiça sobre as providências que iriam
406
Processos anotados
ser adoptadas junto dos municípios para que fossem retiradas dos
respectivos regulamentos municipais as disposições relativas à
obrigatoriedade de constituição do referido seguro, essa direcção-geral
respondeu que “de momento não é oportuno adoptar-se qualquer
providência junto das autarquias locais, na medida em que se encontra
perspectivada uma futura revisão do Decreto-Lei n.º 310/2000, de 18 de
Dezembro”.
9. Reconhecendo que a resolução do problema objecto de queixa
não poderia ficar suspensa daquela revisão, prosseguiu a Provedoria de
Justiça a instrução do processo junto daquela secretaria de estado, para
que esclarecesse qual o regime que transitoriamente deveria vigorar, pois
já se havia admitido a invalidade das disposições regulamentares
municipais.
10. Após várias diligências, registou-se um recuo na posição
anteriormente assumida, tendo a Provedoria de Justiça sido informada
de que, afinal, considerava-se agora que a exigência formulada
enquadrava-se perfeitamente na legislação aplicável e nas competências
dos municípios, o que motivou o envio de um novo ofício ao Secretário
de Estado da Administração Local.
11. Remetido o assunto para o Centro Jurídico da Presidência do
Conselho de Ministros, veio a ser elaborado um parecer que mereceu a
concordância do Secretário de Estado da Administração Local e que
corresponde ao entendimento que reiteradamente defendeu a Provedoria
de Justiça, uma vez que:
a) Se concluiu pela invalidade dos regulamentos municipais
quanto às disposições relativas aos seguros de responsabilidade
civil postos em crise, quer sob o plano da respectiva legalidade,
quer sob o plano da respectiva constitucionalidade;
b) Foi dado conhecimento à Direcção-Geral das Autarquias
Locais para que divulgasse junto dos municípios essa posição;
c) Caso se mantivesse a invalidade dos regulamentos, foi ainda
equacionada a possibilidade de o Governo vir a determinar a
realização de uma inspecção que tivesse como objecto a
verificação da legalidade dos regulamentos autárquicos e
remeter o correspondente relatório ao Ministério Público, que
407
Assuntos económicos e financeiros...
poderia vir a impugnar directamente as referidas normas junto
da jurisdição administrativa.
12. Nestes termos, foi determinado o arquivamento do processo,
na convicção de que, na medida do que lhe seria exigível, a Secretaria
de Estado da Administração Local estaria já a diligenciar pela resolução
do assunto.
13. Não obstante a comunicação do arquivamento do processo
àquela secretaria de estado foi acompanhada de uma chamada de
atenção, alertando para o facto de que, se a revisão do regime do
exercício da actividade de guarda-nocturno viesse a implicar a
consagração legal da obrigatoriedade de constituição do referido seguro
de responsabilidade civil, ter que se ponderar que as seguradoras se
recusam habitualmente a contratar este tipo de seguros, de forma a não
se cair numa situação de manifesta inexequibilidade do regime de acesso
a esta profissão.
14. Posteriormente, a Secretaria de Estado da Administração
Local informou o Provedor de Justiça que já havia divulgado o
entendimento assumido sobre o assunto junto de todos os municípios,
através de ofício-circular da Direcção-Geral das Autarquias Locais,
solicitando ainda que se pronunciasse sobre um projecto de diploma
destinado a consagrar a obrigatoriedade legal da constituição de seguro
de responsabilidade civil para o acesso à profissão de guarda-nocturno.
15. Respondendo a essa solicitação, reiterou o Provedor de
Justiça a posição anteriormente expressa quanto à necessidade de serem
instituídos mecanismos capazes de garantir a exequibilidade dessa
exigência, isto é, de resolver a habitual recusa da parte das seguradoras
em cobrir este tipo de riscos.
16. Para o efeito, sugeriu o Provedor de Justiça que fosse ponderada
uma solução análoga à que foi prevista para o seguro obrigatório de
responsabilidade civil automóvel (cfr. art.º 11.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º
522/85, de 31 de Dezembro) e para o seguro obrigatório de acidentes de
trabalho para os trabalhadores independentes (cfr. art.º 5.º do Decreto-Lei
n.º 159/99, de 11 de Maio), isto é, que, no caso de recusa da contratação
desse seguro por três seguradoras, caiba ao Instituto de Seguros de Portugal
designar uma empresa de seguros para o efeito.
408
Processos anotados
R-2195/06
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Responsabilidade civil. Perturbações no fornecimento de
energia eléctrica. Danos causados em equipamentos
eléctricos. Pedido de indemnização.
Objecto: Pedido de indemnização dos danos causados em
equipamentos eléctricos em virtude de anomalias
registadas na rede eléctrica.
Decisão: A instrução do processo promovida junto do Conselho de
Administração da EDP Distribuição – Energia, S.A
permitiu concluir que só pela via judicial poderá ser
imputada a essa empresa a responsabilidade pelos danos
causados.
Síntese:
1. Foi solicitada a intervenção do Provedor de Justiça por
clientes da EDP, tendo em vista o ressarcimento dos danos causados em
equipamentos eléctricos, na sequência de interrupções no fornecimento
de energia eléctrica.
2. Após audição do Conselho de Administração da EDP Distri-
buição – Energia, S.A., acabou por concluir-se que o único meio que
poderá viabilizar o pedido de indemnização passará pelo recurso à via
judicial.
3. Para que seja possível imputar a qualquer pessoa, singular ou
colectiva, a responsabilidade civil necessária ao nascimento do dever de
indemnizar, devem estar preenchidos vários pressupostos legalmente
estabelecidos que se prendem, desde logo, com a prática de um facto
ilícito e com a existência de um nexo de causalidade entre esse facto e os
danos verificados.
4. Transpondo essa exigência para o caso concreto, ter-se-ia que
demonstrar que a EDP – enquanto entidade responsável pela rede de
distribuição de energia eléctrica – não cumpriu com os deveres de
assegurar a continuidade da prestação desse serviço com qualidade e em
condições de segurança para pessoas e bens, sendo certo que, sempre
409
Assuntos económicos e financeiros...
que casos fortuitos ou de força maior contribuam para anomalias no
fornecimento ou sempre que se detectem situações imputáveis aos
próprios utentes da rede – como por exemplo, defeitos preexistentes nos
aparelhos eléctricos, instalações eléctricas em condições deficientes, ou
ausência de extensões contra picos de corrente – estará excluída a
responsabilidade da entidade fornecedora113.
5. Essa tem sido a posição da nossa jurisprudência, que tem
vindo a exigir a demonstração de que a interrupção abrupta no
fornecimento de energia eléctrica foi causa adequada e única da
produção dos danos para que se possa responsabilizar a EDP.
6. Atentas as dificuldades – desde logo sob o ponto de vista
técnico - em demonstrar a existência desse nexo de causalidade, têm
vindo a ser utilizados alguns critérios que poderão ajudar a determinar
as consequências desse tipo de anomalia na rede eléctrica.
7. Como têm vindo a referir a ERSE e a Direcção-Geral de
Energia, se considerarmos a tipologia da rede de distribuição de energia
eléctrica, o que é estabelecido para um cliente estende-se a todos os
clientes ligados à mesma linha de alimentação, o que significa que,
existindo uma perturbação na rede, ela propaga-se a todos os clientes
ligados à rede comum, tornando-se assim mais provável que a causa dos
danos seja atribuída à rede de distribuição quando a perturbação
afectou, pelo menos, alguns clientes vizinhos.
8. Daí que a EDP tenha utilizado o argumento de que, a
ausência de outras reclamações na zona onde se verificou a anomalia na
rede eléctrica, corrobora o entendimento de que a interrupção verificada
não originou uma variação de tensão superior aos limites
regulamentares que a possa fazer incorrer no dever de indemnizar.
9. Por outro lado, e ainda segundo a empresa de distribuição,
mesmo que se admita a verificação de uma “sobretensão de manobra”,
devida à reposição do fornecimento, a qualidade da onda de tensão
manteve-se sempre dentro dos padrões regulamentares.
10. Haverá assim que concluir que a interrupção do forneci-
113
Neste sentido, cfr. Regulamento da Qualidade de Serviço, aprovado pelo Despacho n.º
5255/2006, da DGGE, de 8.03.2006, na sequência dos regulamentos anteriores de
idêntico teor.
410
Processos anotados
mento de energia eléctrica não constitui, por si só, causa de danos em
equipamentos eléctricos, que devem ser concebidos segundo normas
técnicas que os protejam contra cortes regulamentares no abastecimento
de energia, ou seja, que não afectem as características da tensão de
alimentação, sendo certo que, em caso de especial fragilidade dos
aparelhos, devem os clientes protegê-los com equipamento adequado.
11. Acresce ainda que o abastecimento de energia eléctrica,
embora sujeito ao princípio da continuidade de fornecimento, pode ser
interrompido por diversas razões previstas na legislação aplicável ao
sector eléctrico, designadamente casos fortuitos ou de força maior,
imperativos de serviço ou questões de segurança.
12. Não pode assim deduzir-se automaticamente que os cortes
no abastecimento se devem sempre a comportamentos negligentes da
parte da EDP ou dos seus funcionários, devendo antes apreciar-se de
forma casuística os motivos que poderão justificar essa interrupção.
13. Tal tarefa, que deverá passar pela apreciação técnica da
extensão e das consequências da interrupção abrupta no fornecimento
de energia eléctrica, cabe aos tribunais, designadamente através da
ponderação da prova que possa vir a ser produzida a este respeito.
14. Por esse motivo, restará aos clientes afectados pela anomalia
verificada na rede eléctrica equacionar a hipótese de expor a respectiva
pretensão de indemnização junto dos competentes órgãos jurisdicionais,
caso se afigure possível a demonstração cabal de que tal anomalia foi
causa directa e única dos danos verificados.
15. Perante a impossibilidade de se aferir, em concreto, a
presença do nexo de causalidade necessário e demais pressupostos
essenciais à imputação de responsabilidades à EDP, foi determinado o
arquivamento do processo.
411
Assuntos económicos e financeiros...
D - Assuntos financeiros
R-4280/05
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Assuntos financeiros. Participação do Banco de Portugal
em empresas privadas.
Objecto: Legalidade da participação indirecta do Banco de
Portugal numa empresa privada, cujo objecto social
consiste na promoção imobiliária e na indústria da
construção civil, por via da participação directa numa
outra empresa que tem como objecto o exercício de
actividades parabancárias, respeitantes à aquisição e
cobrança de créditos.
Decisão: No âmbito da instrução do processo foi comunicado ao
Provedor de Justiça que a sociedade em questão já havia
sido entretanto dissolvida e liquidada, ficando assim
prejudicado o objecto da queixa, pelo que se procedeu ao
arquivamento do processo.
Síntese:
1. Através de uma queixa apresentada por um cidadão, tomou o
Provedor de Justiça conhecimento de que o Banco de Portugal
participava indirectamente no capital social de uma empresa privada,
dedicada à promoção imobiliária e à indústria da construção civil.
2. Efectivamente, por via do Decreto-Lei n.º 250/82, de 26 de
Junho, que criou a Finangeste – Empresa Financeira de Gestão e
Desenvolvimento, S.A. – empresa que se dedica à aquisição e cobrança
de créditos – foi legitimada a participação do Banco de Portugal no
respectivo capital social, o que actualmente corresponde a uma
subscrição de cerca de 44,44% desse capital, assumindo-se assim como
sócio maioritário da mesma.
3. Em 1991 criou a Finangeste uma outra empresa cujo capital
passou a deter na totalidade em 1998.
412
Processos anotados
4. Nos termos dos respectivos estatutos, a actividade principal
dessa nova empresa consiste “(...) na promoção imobiliária e indústria
de construção civil, incluindo a construção e comercialização de
edifícios de promoção própria, gestão de bens imobiliários, urbanização
e loteamento de terrenos, alugadores de bens imobiliários, corretores e
agentes imobiliários, administração e gestão de bens imóveis (...)”.
5. Nos termos do art.º 25.º, alínea c) da Lei Orgânica do Banco
de Portugal (Lei n.º 5/98, de 31.01, com as alterações introduzidas pelos
Decretos-Leis n.ºs 118/2001, de 17.04 e 50/2004, de 10.03), é-lhe
vedada “(...) a criação de instituições de crédito, de sociedades
financeiras ou de quaisquer outras sociedades, bem como participar no
respectivo capital social, salvo quando previsto na presente lei orgânica
ou em lei especial ou por motivo de reembolso de créditos (...)”.
6. Confrontado com a possível ilegalidade da sua participação
indirecta na empresa A..., ou seja, por via da participação na Finangeste,
este banco procurou sustentar a licitude da sua posição, argumentando
que a proibição constante daquela norma da respectiva lei orgânica não
abrange as participações indirectas.
7. Considerando que foi legalmente prevista a subscrição de
parte do capital da Finangeste pelo Banco de Portugal, estaria assim
legitimada, na óptica dessa instituição, a sua participação, por via
indirecta, em quaisquer outras empresas que aquela viesse a criar.
8. Entretanto, em resultado de diligências instrutórias
adicionalmente promovidas pelo Provedor de Justiça, obteve-se a
informação de que a empresa A..., criada pela Finangeste, que veio a
deter 100% do respectivo capital social, já havia sido objecto de
dissolução e de liquidação em Setembro de 2005.
9. Ponderada esta informação, foi determinado o arquivamento
do processo, por se ter considerado que o objecto da queixa terá ficado
prejudicado pela dissolução da empresa A..., afigurando-se assim
despiciendo continuar a insistir na discussão da legalidade de uma
participação social numa empresa que juridicamente se encontra
extinta.
10. Tal não significa, porém, que o Provedor de Justiça tenha
aceite a argumentação utilizada pelo Banco de Portugal para sustentar
413
Assuntos económicos e financeiros...
a correcção da sua participação na sociedade A..., à luz da respectiva Lei
Orgânica e dos Estatutos da Finangeste , aprovados pelo Decreto-Lei n.º
250/82, de 26 de Junho.
11. Pelo contrário, a decisão de arquivamento do processo foi
acompanhada de uma chamada de atenção, dirigida ao Governador do
Banco de Portugal, na qual se sublinhou a falta de sustentação legal
daquela participação, e a necessidade de vir a adoptar as medidas
adequadas para que, de futuro, não se venha a comprometer a imagem
de rigor, transparência e imparcialidade que se reconhece a essa
instituição enquanto entidade de supervisão, e que o legislador quis
acautelar quando estabeleceu a proibição constante do art.º 25.º, alínea
c) da respectiva Lei Orgânica.
12. Espera-se assim que venha a ser observada uma maior
exigência por parte do Banco de Portugal, na sua qualidade de sócio
maioritário da empresa Finangeste, quando se tratar de avaliar se as
operações que esta desenvolve para além do seu objecto principal se
contêm dentro dos limites estabelecidos nos respectivos estatutos, de
forma a que não possa voltar a ser questionada a legalidade das suas
participações sociais, directas ou indirectas, nesta ou em qualquer outra
empresa.
E - Fundos europeus
R-282/06
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Fundos europeus e nacionais. Agricultura. Programa
VITIS. Rescisão do contrato de atribuição de ajuda.
Exigência de devolução do subsídio.
Objecto: Posteriormente aos actos de notificação da aprovação da
candidatura, de assinatura do contrato de atribuição de
ajuda e de pagamento do subsídio, o IFADAP/INGA
constatou a falta de enquadramento do projecto no
414
Processos anotados
âmbito do programa VITIS, o que motivou a rescisão
contratual e a obrigação de reembolso do apoio consi-
derado como indevidamente recebido.
Decisão: Após diligências promovidas junto do Ministério da
Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, foi
revista a decisão do IFADAP/INGA no sentido de não ser
exigida ao reclamante a devolução da ajuda.
Síntese:
1. Recebeu a Provedoria de Justiça uma queixa, na qual o
reclamante se insurgiu contra a decisão de rescisão do contrato de
atribuição de ajuda, que lhe foi comunicada pelo IFADAP/INGA em
Junho de 2004.
2. Os esclarecimentos prestados pelo IFADAP/INGA à
Provedoria de Justiça permitiram concluir que a atribuição de ajuda ao
reclamante no âmbito do programa VITIS - Regime de Apoio à
Reconversão e Reestruturação da Vinha resultou do cometimento de
erros da parte dos serviços daquele Instituto, quer aquando da transição
da candidatura dos programas PAMAF para o VITIS, quer poste-
riormente, quando se concretizou a aprovação da candidatura e
consequente pagamento das ajudas.
3. Na verdade, a execução dos investimentos aos quais se
destinava a ajuda terá sido iniciada em finais do ano de 1997, ou seja,
antes da apresentação da candidatura (em 18.01.1999) não permitindo
o seu enquadramento no PAMAF.
4. Pelo mesmo motivo, o projecto não seria elegível ao abrigo do
VITIS, pois já havia sido executado antes da publicação da Portaria n.º
685/2000, em 30 de Agosto.
5. Apesar disso, o IFADAP/INGA praticou todos os actos
inerentes à aprovação da candidatura, designadamente :
a) Notificou o reclamante de que a sua candidatura havia sido
aprovada;
b) Assinou o contrato de atribuição de ajuda;
c) Pagou a ajuda em 19.06.2001;
d) Fiscalizou a concessão do apoio através de acções de controlo.
415
Assuntos económicos e financeiros...
6. Só posteriormente à prática daqueles actos terá sido
constatada a falta de enquadramento da candidatura no programa
VITIS, o que motivou a decisão de rescisão contratual e a obrigação de
reembolso da totalidade da quantia considerada como indevidamente
recebida, correspondente a € 49.379,82.
7. Nas diligências promovidas junto do IFADAP/INGA chamou
a Provedoria de Justiça a atenção desse Instituto para o facto de que
deveria ponderar em que medida a inelegibilidade do projecto,
verificada a posteriori, isto é, depois de celebrado o contrato de
atribuição de ajuda e de processados os pagamentos, poderia ser
juridicamente imputada ao promotor do projecto ou, pelo contrário, se
deveria ser excluída da tipologia de situações de incumprimento da
legislação aplicável a essa ajuda, porquanto teria decorrido,
exclusivamente, de erros administrativos cometidos aquando da
verificação do cabimento da candidatura no programa de apoio, a que
aquele teria sido totalmente alheio.
8. Contudo, manteve o IFADAP/INGA a exigência de devolução
da totalidade da ajuda concedida, defendendo que o reclamante não
poderia beneficiar de uma ajuda a que, independentemente dos erros
cometidos pelos seus serviços, não teria direito.
9. Face a essa posição, entendeu o Provedor de Justiça dever
levar o assunto ao conhecimento do Ministro da Agricultura, do
Desenvolvimento Rural e das Pescas, solicitando a revisão da decisão do
IFADAP/INGA que determinou o reembolso do subsídio concedido ao
reclamante, com base nos seguintes fundamentos:
a) A inelegibilidade do projecto de investimento resultou de uma
questão puramente formal (prematuridade da execução dos
trabalhos);
b) A concessão da ajuda decorreu do cometimento de lapsos
administrativos sucessivos da parte dos serviços do IFADAP/INGA
aquando da transição do projecto, da assinatura do contrato, do
pagamento da ajuda e da realização das acções de controlo;
c) Não houve qualquer intuito defraudatório do reclamante que,
de boa fé, confiou na aprovação do seu projecto, que foi
reiteradamente assumida pelo IFADAP/INGA;
416
Processos anotados
d) Não houve locupletamento injusto do reclamante porque a
ajuda que lhe foi concedida foi efectivamente aplicada no
projecto de investimento;
e) O acto de concessão da ajuda é um acto constitutivo de
direitos;
f) Os actos constitutivos de direitos inválidos só são revogáveis
no prazo de um ano (art.º 141.º do Código do Procedimento
Administrativo);
g) Ultrapassado esse prazo, sana-se a invalidade do acto, medi-
ante a respectiva consolidação na ordem jurídica;
h) A ajuda foi paga em 19.06.2001 e só em 23.06.2004 foi o
reclamante notificado da decisão de rescisão contratual;
i) Deste modo, a invalidade do acto de concessão da ajuda
sanou-se, mediante a sua consolidação na ordem jurídica, pelo
facto de o IFADAP/INGA não ter procedido à sua revogação
dentro do prazo máximo de um ano previsto para o efeito.
10. Acolhendo a argumentação jurídica apresentada pelo
Provedor de Justiça, determinou o Secretário de Estado-Adjunto, da
Agricultura e das Pescas ao presidente do conselho de administração do
IFADAP/INGA que alterasse a sua decisão inicial, no sentido de não ser
exigido ao reclamante o reembolso da ajuda concedida.
11. Reposta a legalidade na situação objecto de queixa, foi o
processo arquivado.
R-1304/06
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Fundos europeus e nacionais. Agricultura. Medidas agro-
-ambientais. Indeferimento das candidaturas de 2005.
Objecto: Legalidade do indeferimento das candidaturas apresen-
tadas para o ano de 2005 ao abrigo das medidas agro-
-ambientais.
Decisão: A instrução do processo promovida junto do Ministério
da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas
417
Assuntos económicos e financeiros...
permitiu esclarecer que a decisão de indeferimento das
candidaturas respeitou a legislação nacional e comu-
nitária.
Síntese:
1. Vieram os agricultores, na qualidade de candidatos às
medidas agro-ambientais instituídas no âmbito do Plano de
Desenvolvimento Rural (RURIS) pela Portaria n.º 1212/2003, de 16 de
Outubro, contestar perante o Provedor de Justiça o indeferimento das
candidaturas que apresentaram para o ano de 2005.
2. Alegaram os agricultores terem sido violadas as suas legítimas
expectativas de virem a receber as ajudas, à semelhança do que sucedera
nos anos anteriores, considerando que o seu pagamento estava apenas
dependente de um mero controlo administrativo por parte do
IFADAP/INGA, enquanto entidade receptora das candidaturas.
3. As diligências promovidas pelo Provedor de Justiça junto do
Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas
procuraram esclarecer:
– O procedimento inerente à comunicação do indeferimento das
candidaturas;
– O momento em que essa comunicação foi feita;
– A opção pela não hierarquização das candidaturas perante a
escassez de dotação orçamental.
4. Após ponderação da resposta prestada pelo Gabinete do
Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas em
conjunto com a análise da legislação nacional e comunitária aplicável,
foi possível alcançar as conclusões que se seguem:
Novas candidaturas de 2005
a) As ajudas cujo pagamento foi reclamado pelos agricultores e
rejeitado pelo Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e
das Pescas dizem respeito a novas candidaturas a iniciar a partir do
ano de 2005 – sobre as quais não chegou a recair qualquer acto de
aprovação – e não a contratos que estivessem já em vigor nessa data,
cujos compromissos foram reconhecidos e aceites por esse Ministério;
418
Processos anotados
b) A Portaria n.º 1212/2003, de 16 de Outubro, fez depender o
pagamento [anual] das candidaturas da sua confirmação,
também anual, destinada a verificar se os beneficiários
continuavam a cumprir os compromissos a que se vincularam;
c) Não deve, porém, confundir-se essa confirmação anual com a
apresentação de novas candidaturas, carecidas, naturalmente,
de apreciação, e sobre as quais poderia recair quer uma decisão
de aprovação, quer de indeferimento;
d) À semelhança do que sucede em todos os programas de apoio
financeiro, os candidatos não gozam de um direito automático à
aprovação das respectivas candidaturas, mas tão-só, de um
direito à sua apreciação em tempo útil, pelo que, quando
decidem iniciar a execução dos investimentos antes de serem
notificados da decisão final, fazem-no por sua conta e risco,
presumindo um deferimento tácito que a lei não autoriza;
e) A eventual aprovação das candidaturas em causa implicaria a
assunção de novos compromissos com uma duração de cinco
anos, capazes de comprometer a negociação do próximo Quadro
Comunitário de Apoio, a vigorar entre 2007 e 2013, no que ao
apoio à agricultura e ao desenvolvimento rural diz respeito.
Descontratualização das ajudas a partir de 2003
a) Desde a campanha de 2003 que o pagamento da ajuda não
exige a celebração prévia de um contrato formal ou escrito, pelo
que teria que se aferir o momento e a forma como um agricultor
toma conhecimento de que a sua candidatura foi aprovada e o
IFADAP/INGA fica vinculado perante o agricultor;
b) Por razões óbvias atinentes à segurança jurídica, será de
rejeitar a tese de que a mera apresentação da candidatura ou,
sequer, a sua confirmação anual poderiam gerar um direito à
respectiva aprovação e, consequentemente, ao recebimento da
ajuda, até porque a vinculação da entidade gestora só pode
verificar-se desde o momento em que pratica um qualquer acto
do qual se possa inferir ter considerado a candidatura elegível e
correcta e suficientemente instruída;
419
Assuntos económicos e financeiros...
c) Tal “acto concludente da aprovação da candidatura” não
pode também corresponder à realização de controlos de campo,
uma vez que os mesmos incidem apenas sobre uma amostra de
candidatos;
d) Será de aceitar, porém, que, face ao disposto no n.º 4 do art.º
87.º da Portaria n.º 1212/2003, de 16 de Outubro, a partir da
campanha de 2003, não só os candidatos deixaram de celebrar
contratos com o IFADAP/INGA, como as candidaturas passaram
a ser aprovadas ou recusadas em função das disponibilidades
orçamentais;
e) À luz daquele diploma, também, as decisões de aprovação das
candidaturas às medidas agro-ambientais deixaram de ser
objecto de notificação expressa aos beneficiários, pelo que o acto
de aprovação das mesmas só poderá consubstanciar-se no acto
de pagamento, que está dependente, por lei, da existência de
dotação orçamental;
f) Pelo que, a partir da campanha de 2003, e na falta de um
contrato escrito, só com o pagamento se pode dizer que havia
uma manifestação de vontade da parte do IFADAP/INGA em
aceitar a candidatura e reconhecê-la como elegível.
Inobservância do prazo legal de decisão: indeferimento tácito
das candidaturas
a) Considerando que só em Março de 2006 os agricultores terão
sido notificados do indeferimento das candidaturas que haviam
apresentado entre Fevereiro e Maio de 2005, não pode deixar de
se admitir que não foi respeitado o prazo máximo de decisão
definido de acordo com as regras do procedimento admi-
nistrativo;
b) Partindo do pressuposto de que a regra no Direito
Administrativo é a do acto tácito negativo, o atraso na
comunicação do indeferimento das candidaturas que se verificou
em relação ao ano de 2005 só poderia ter como consequência o
respectivo indeferimento tácito (cfr. art.º 109.º do Código do
Procedimento Administrativo);
420
Processos anotados
c) Assim, em termos jurídicos, e ainda que se reconheça que os
atrasos no processamento das ajudas constituíam prática habi-
tual, não seria legítimo aos agricultores presumir a aprovação
dos respectivos pedidos de ajuda;
d) Pelo contrário, poderiam ter reagido contra esse indeferi-
mento através dos meios legais ao seu dispor.
Hierarquização das candidaturas: Portaria n.º 1212/2003, de 16 de
Outubro, e Reg. (CE) n.º 1360/2005, da Comissão, de 18 de Agosto
a) Para além de ter colocado a aprovação das candidaturas na
dependência de dotação orçamental, valorizando o pagamento
(anual) das ajudas como acto concludente da sua aprovação, a
Portaria n.º 1212/2003, de 16 de Outubro, estabeleceu também
critérios de hierarquização;
b) Teria então que se analisar se, à luz de tais critérios, fixados
no art.º 87.º daquela portaria, seriam ou não tuteláveis as
expectativas dos candidatos de virem a ser processadas as ajudas
de acordo com essa graduação, perante a constatação da
escassez dos fundos;
c) Só que, posteriormente, o Regulamento (CE) n.º 1360/2005,
da Comissão, de 18 de Agosto, veio permitir aos estados-
-membros optar pela prorrogação, por um ano, dos
compromissos agro-ambientais já assumidos e que terminariam
antes do fim do período de programação em curso, em vez de
subscreverem com os agricultores novos contratos de cinco anos
cujo cumprimento poderia comprometer o próximo período de
programação (2007-2013), para o qual estão previstos novos
critérios e valores financeiros em termos de apoio ao
desenvolvimento rural;
d) De acordo com o entendimento transmitido à Provedoria de
Justiça pelo Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento
Rural e das Pescas, as Portarias n.º 52/2006, de 12 de Janeiro,
e 143/2006, de 20 de Fevereiro, destinaram-se, precisamente, a
aplicar a opção consentida por essa legislação comunitária,
justificada com o facto de a execução financeira das medidas
421
Assuntos económicos e financeiros...
agro-ambientais estar já próxima dos limites orçamentais esta-
belecidos;
e) O Regulamento (CE) n.º 1360/2005, de 18 de Agosto,
permitiu, de forma expressa, aos estados-membros preterirem a
celebração de novos contratos (ou a vinculação a novos
compromissos) em favor da continuidade dos compromissos já
assumidos;
f) Ao conceder aos estados-membros a possibilidade de
escolherem entre a vinculação a novos compromissos com
duração de cinco anos nos termos das normas aplicáveis ao
período de programação em curso e a prorrogação dos contratos
agro-ambientais já em vigor, aquele Regulamento afastou
qualquer possibilidade de invocar a obrigatoriedade de
pagamento das ajudas a novas candidaturas seguindo quaisquer
regras de hierarquização ou de graduação;
g) Isto é, esse Regulamento permitiu que os estados-membros
canalizassem os fundos orçamentais disponíveis para um outro
fim distinto do pagamento das candidaturas de 2005,
designadamente, para assegurar a continuidade da vigência de
outros pedidos já aprovados em anos anteriores;
h) A opção pela prorrogação dos contratos agro-ambientais
vigentes afastou a obrigatoriedade de pagamento das ajudas a
novas candidaturas seguindo regras de hierarquização ou de
graduação, pois a sua aplicação está dependente, precisamente,
da contratação de novas ajudas, isto é, da vinculação a novos
compromissos quinquenais.
5. Concluindo que não cabe ao Provedor de Justiça censurar a
opção de carácter político que o Ministério da Agricultura, do
Desenvolvimento Rural e das Pescas fez no âmbito da intervenção das
medidas agro-ambientais, foi arquivado o processo, com base no
entendimento de que a posição assumida se encontra suportada numa
interpretação razoável das normas nacionais e comunitárias aplicáveis.
6. Contudo, do estudo da questão exposta resultou também a
convicção de que as expectativas dos agricultores que terão sido
frustradas com a rejeição das novas candidaturas resultaram da falta de
422
Processos anotados
rigor e de clareza do regime jurídico das medidas agro-ambientais então
em vigor, que se veio a revelar excessivamente flexível e de um quase-
-automatismo juridicamente condenável.
7. Nestes termos, a comunicação do arquivamento do processo
ao Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas foi
acompanhada de uma chamada de atenção destinada a assegurar que o
novo regime jurídico das medidas agro-ambientais contemplará regras
que confiram as necessárias certeza e segurança jurídica à contratação e
atribuição deste tipo de ajudas.
8. Em resposta, foi este órgão do Estado informado de que a
referida chamada de atenção havia sido devidamente ponderada e que
as sugestões formuladas seriam “integralmente absorvidas na revisão do
regime jurídico de aplicação das medidas agroambientais (...) que
apontará precisamente no sentido do restabelecimento dos contratos
escritos para o efeito da atribuição de ajudas, por forma a garantir aos
beneficiários uma maior segurança jurídica...”.
R-1305/06
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Agricultura. Subsídio à electricidade verde. Suspensão
dos pagamentos. Controlo da aplicação das ajudas.
Objecto: Legalidade da suspensão do subsídio à electricidade
verde determinada pelo Despacho conjunto n.º
203/2006, de 21 de Fevereiro.
Decisão: A instrução do processo desenvolvida junto do Ministério
da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas
permitiu confirmar o respeito pelos direitos dos
agricultores já adquiridos, afastando os receios de que a
suspensão pudesse atingir a apreciação das candidaturas
que já haviam sido anteriormente apresentadas.
Síntese:
1. Através do Despacho conjunto A-71/94-XII, de 6 de Outubro,
423
Assuntos económicos e financeiros...
decidiu o Governo conceder uma ajuda financeira ao consumo de
energia eléctrica nas actividades agrícolas e pecuárias exercidas no
continente, vulgarmente designada por “subsídio à electricidade verde”,
com o propósito de “(...) atenuar alguns diferenciais de custo dos
factores de produção que ainda não beneficiaram suficientemente do
impacte positivo do mercado interno, designadamente o crédito e a
energia eléctrica (…)”.
2. No dia 21 de Fevereiro de 2006 foi publicado o Despacho
conjunto n.º 203/2006 que veio suspender, com efeitos reportados a 30
de Setembro de 2005, o subsídio à electricidade verde, dada a
necessidade de “(…) avaliar os efeitos que tal medida de apoio produziu
na efectiva melhoria da competitividade dos produtos agrícolas
nacionais, bem como averiguar os eventuais desvios de que tal benefício
possa ter sido objecto (…)”.
3. Contestando essa suspensão, solicitaram os agricultores a
intervenção do Provedor de Justiça, por considerarem que os efeitos
retroactivos daquele despacho atingiam direitos já adquiridos, uma vez
que temiam que o Governo apenas assegurasse os consumos efectuados
até 30 de Setembro de 2005.
4. As diligências instrutórias promovidas pelo Provedor de
Justiça junto do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e
das Pescas permitiram esclarecer que, aquando da tomada de posse do
Governo actualmente em funções, em Março de 2005, se constatou que:
– existiam atrasos nos pagamentos da totalidade dos
beneficiários desde Setembro de 2004;
– que não havia verba orçamentada em 2005 para pagamento
deste subsídio;
– que existiam indícios de utilização irregular e abusiva por
parte de um número significativo de beneficiários;
– que nunca havia sido efectuado qualquer controlo físico junto
dos beneficiários, contrariamente ao que se encontra
estabelecido no n.º 8 do Despacho conjunto A-71/94-XII, de 6
de Outubro.
5. Face a este circunstancialismo, foi solicitada a abertura de um
inquérito à Inspecção-Geral e Auditoria de Gestão desse Ministério,
424
Processos anotados
suspendendo-se a atribuição do subsídio até ao apuramento dos factos
através do Despacho conjunto n.º 203/2006, de 21 de Fevereiro, com
efeitos reportados a 30 de Setembro de 2005, data correspondente ao
final do período de rega e da campanha agrícola, que se traduz numa
redução do uso de energia eléctrica, que, por sua vez, constitui a
principal despesa elegível no âmbito desta ajuda.
6. Foi também comunicado ao Provedor de Justiça que as
candidaturas apenas foram suspensas a partir da data da entrada em
vigor do Despacho conjunto n.º 203/2006, de 21 de Fevereiro
(22.02.2006), mantendo-se até esta data as situações jurídicas
preexistentes.
7. Foi assim dada a garantia de que aos beneficiários
cumpridores será pago o subsídio que lhes for devido até ao dia 22 de
Fevereiro de 2006, afastando assim os receios de que a suspensão
determinada pelo Despacho conjunto n.º 203/2006 pudesse atingir, a
título retroactivo, as candidaturas apresentadas no período
compreendido entre 30 de Setembro de 2005 e a data de publicação
daquele despacho.
8. Perante tal garantia, foi determinado o arquivamento do
processo, com base na convicção de que a suspensão determinada por
aquele despacho não feriu as expectativas dos candidatos que seriam
juridicamente tuteláveis e que se prendem, essencialmente, com um
direito à apreciação das respectivas candidaturas apresentadas até ao
dia 21 de Fevereiro de 2006 e não propriamente com um direito à
aprovação de tais pedidos de ajuda.
9. Na verdade, não pode afirmar-se que a concessão do subsídio
em causa seria automática, já que está dependente, como resulta do n.º
2 do Despacho conjunto supra citado, da instrução da candidatura com
todos os elementos necessários ao pagamento e controlo da mesma e da
prova de ter sido instalado um contador que permita individualizar, de
forma inequívoca, a energia consumida nas actividades agrícola e
pecuária da utilizada nas outras actividades.
10. Deste modo, haveria apenas que aferir se a suspensão
determinada por aquele diploma significava a rejeição liminar das
candidaturas apresentadas depois do dia 30 de Setembro de 2005.
425
Assuntos económicos e financeiros...
11. Segundo o que foi transmitido pelo Ministério da
Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, aquela suspensão
atingiu apenas os pagamentos e não as candidaturas, que serão
efectivamente pagas, caso não venham a ser detectadas irregularidades
que inviabilizem esse pagamento.
12. Por outro lado, nada há a contestar ao facto de terem sido
determinadas a abertura de um inquérito e a realização de controlos
físicos para apuramento de eventuais irregularidades.
13. Trata-se, na verdade, não só de um direito da entidade
gestora deste programa de apoio financeiro, como de uma obrigação
legal, que decorre, desde logo do n.º 8 do Despacho conjunto A-71/94-
-XII, de 6 de Outubro, e que se afigura consentânea com a prática
habitual seguida no controlo da boa aplicação de outro tipo de ajudas,
designadamente, as ajudas comunitárias.
14. Quanto à continuidade ou a extinção deste subsídio, o
Ministério visado informou que após a conclusão do processo de
averiguações em curso será tomada posição a este respeito, em função
dos resultados obtidos nessa auditoria e da compatibilidade desta ajuda
com as regras nacionais e comunitárias relativas ao direito da
concorrência.
15. Considerando que estão em causa opções atinentes à política
agrícola, não compete ao Provedor de Justiça pronunciar-se sobre o
mérito da gestão dos recursos financeiros disponíveis, nem sobre as
formas de apoio aos agricultores nacionais que venham a ser decididas
pelo poder executivo.
16. De todo o modo, dirigiu o Provedor de Justiça um apelo ao
Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas para
que os controlos físicos dos quais estão dependentes os pagamentos aos
beneficiários cumpridores sejam concluídos com a máxima brevidade
possível, de forma a recuperar todo o atraso já verificado no
processamento deste apoio.
426
Processos anotados
F - Concursos públicos
R-3642/05
Assessor: António Gomes da Silva
Assunto: Concursos públicos. Programa de concurso. Adjudicação.
Caução.
Objecto: Violação das regras do programa de concurso na adjudi-
cação. Determinação da forma de prestação de caução
pelos concorrentes.
Decisão: Foi arquivado o processo após o órgão executivo da
autarquia visada ter deliberado anular o procedimento
concursal em causa e abrir novo concurso público para
adjudicação da mesma concessão conforme programa de
concurso e caderno de encargos que também aprovou.
Síntese:
1. Nos termos da alínea b) do art.º 3.º do programa de concurso (PC)
para concessão da exploração de um estabelecimento comercial era exigido aos
concorrentes a apresentação de caução no valor de 50% da base do concurso.
2. Em nota, assinalada por asterisco, esclarecia-se que a caução
poderia ser prestada por “ depósito à ordem da Câmara Municipal de
Castro Verde, cheque visado ou garantia bancária.”
3. Na sessão pública de abertura das propostas a comissão de
avaliação deliberou excluir dois concorrentes, pelo facto de terem
apresentado as respectivas cauções por meio de cheque simples.
4. Na sequência de reclamação de um dos concorrentes
excluídos, a comissão de avaliação deliberou admiti-los ao concurso, por
considerar que a referência ao modo de prestação da caução era mera-
mente exemplificativa, pois que existem outras modalidades legalmente
admissíveis e válidas para cumprir esta obrigação.
5. Concluída a apreciação das propostas e efectuada a sua
hierarquização, ficou classificado em primeiro lugar um dos concor-
rentes inicialmente excluídos por insuficiência de caução.
427
Assuntos económicos e financeiros...
6. A segunda classificada e reclamante no processo instaurado
na Provedoria de Justiça, requereu nos termos do n.º 1 do art.º 100.º do
Código do Procedimento Administrativo, a revisão da hierarquização
tendo em vista a atribuição do primeiro lugar no concurso.
7. No entanto a edilidade deliberou manter a hierarquização dos
candidatos e adjudicar a concessão da exploração do estabelecimento
comercial ao candidato classificado em primeiro lugar.
8. Apreciada a situação e considerando que:
a) por um lado, o instituto da caução visa garantir a seriedade e
o compromisso que os concorrentes assumem com a
apresentação das respectivas propostas e que o traço comum às
formas de prestação de caução é o facto de todas assegurarem o
imediato pagamento, dentro dos limites do valor caucionado, de
quaisquer importâncias exigidas, unilateralmente, pela entidade
adjudicante, sem necessidade de uma prévia declaração judicial
que ateste uma qualquer situação de incumprimento do
concorrente/adjudicatário; e,
b) por outro, os princípios gerais da contratação pública,
consignados na Secção II do Capítulo I do Decreto-Lei n.º
179/99, de 8 de Junho, e, nomeadamente, os princípios da
transparência e da publicidade – art.º 8.º -; da igualdade – art.º
9.º -; da concorrência – art.º 10.º -; da imparcialidade – art.º
11.º, em especial a parte final do seu n.º 2 -; da boa fé – art.º
13.º, em especial o seu n.º 2 e da estabilidade – art.º 14.º,
entendeu a Provedoria de Justiça que a admissão a concurso de
propostas em que a caução não é prestada por uma das formas
indicadas no respectivo programa, configura uma clara violação
daqueles princípios, invalidando todos os actos subsequentes do
concurso.
9. Ponderada a posição deste órgão do Estado, a edilidade
deliberou anular o procedimento concursal em causa e abrir novo
concurso público para adjudicação da mesma concessão conforme
programa de concurso e caderno de encargos que também aprovou.
428
Processos anotados
G - Concorrência
R-4786/04
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Concorrência. Propriedade industrial. Pedido de solução
provisória de litígios. Definição da entidade de super-
visão com competência sectorial.
Objecto: Atraso na apreciação de um pedido de solução provisória
de litígio apresentado ao abrigo do Decreto-Lei n.º
7/2004, de 7 de Janeiro, devido à indefinição da
entidade competente para esse efeito.
Decisão: Foi determinado o arquivamento do processo, após ter
sido comunicado ao Provedor de Justiça pelo Ministério
da Economia e da Inovação que são cumulativamente
entidades de supervisão sectorial, para efeitos do
disposto no art.º 18.º do Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de
Janeiro, e no âmbito das matérias relativas à propriedade
industrial, a ASAE - Autoridade de Segurança Alimentar
e Económica e o INPI - Instituto Nacional da Proprie-
dade Industrial.
Síntese:
1. Uma determinada sociedade comercial apresentou uma
queixa ao Provedor de Justiça, contestando o facto de o ICP-Autoridade
Nacional de Comunicações (ANACOM) ter rejeitado um pedido de
solução provisória de um litígio no âmbito da propriedade industrial que
lhe foi dirigido ao abrigo do Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de Janeiro.
2. Considerou-se assim o ICP-ANACOM incompetente para
decidir o litígio em questão, alegando que às matérias relativas à
propriedade industrial não corresponde um vazio de supervisão na
ordem jurídica portuguesa que devesse ser suprido por essa Autoridade,
enquanto entidade de supervisão central, assim definida no art.º 35.º do
diploma citado.
429
Assuntos económicos e financeiros...
3. Da instrução do processo promovida pela Provedoria de
Justiça resultou também que, quer o Instituto Nacional da Propriedade
Industrial (INPI), quer a Inspecção-Geral das Actividades Económicas
(IGAE), quer ainda a Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria
Económica e de Publicidade não se consideravam como entidades de
supervisão para os efeitos previstos no Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de
Janeiro.
4. Posteriormente, ratificou o Ministério da Economia e da
Inovação um parecer emitido pelo INPI, segundo o qual competiria ao
ICP-ANACOM, como entidade de supervisão central, decidir
provisoriamente o litígio, ainda que para o efeito pudesse vir a contar
com o apoio técnico desse Instituto.
5. Considerando que o ICP-ANACOM não recuou na posição
anteriormente assumida, e porque se mantinha o conflito negativo de
competências entre entidades tuteladas por diferentes ministérios, foi o
assunto encaminhado para o Gabinete do Primeiro-Ministro.
6. Em resposta, foi remetido à Provedoria de Justiça um parecer
elaborado pelo Centro Jurídico da Presidência do Conselho de Ministros,
do qual resultava ser o INPI a entidade com competência sectorial para
dirimir provisoriamente um litígio análogo ao que constituía o objecto
da queixa.
7. Questionado a respeito das medidas adoptadas para
concretizar essa solução, respondeu o Ministério da Economia e da
Inovação que :
a) “(...) São cumulativamente entidades de supervisão sectorial,
para efeitos do disposto no Decreto-Lei n.º 7/2004, de 7 de
Janeiro, mormente do art.º 18.º, e no âmbito da Propriedade
Industrial, a ASAE e o INPI;
b) A ASAE é competente para controlar e fiscalizar e,
consequentemente, instruir, ainda que sumariamente, este tipo
de procedimentos;
c) O INPI é competente para decidir/sancionar com base na
instrução sumária realizada pela ASAE;
d) Atento o prazo de 48 horas estabelecido no n.º 2, do art.º 18.º
do referido diploma legal, a ASAE dispõe de 24 horas para
430
Processos anotados
instruir sumariamente o processo e apresentar as suas
conclusões sobre a aparência ou não de violação do direito,
procedendo à imediata comunicação ao INPI que disporá de 24
horas para emitir a respectiva decisão e a comunicar nos termos
do já citado n.º 2, do art.º 18.º (...)”.
8. Considerou o Provedor de Justiça ser de aceitar tal posição,
não só porque garante a intervenção de entidades tecnicamente
preparadas para apreciar, sob o ponto de vista material, os litígios
submetidos a decisão urgente, como procura assegurar a celeridade
inerente ao funcionamento deste novo mecanismo legal de resolução de
conflitos.
9. De todo o modo, a comunicação do arquivamento do processo
ao Gabinete do Primeiro-Ministro foi acompanhada de uma chamada de
atenção destinada a evitar que se voltem a registar novos conflitos
negativos de competência para efeitos de funcionamento do mecanismo
expedito da resolução provisória de conflitos.
431
2.2.4. Pareceres
A - Fiscalidade
R-2678/06
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Liquidações de Sisa do ano de 1993, de IRS e de IVA do ano
de 1998.
Os diversos assuntos objecto de queixa, respeitantes a
liquidações dos impostos identificados, apresentam conexão territorial
quer com o Serviço de Finanças da área da localização do imóvel cuja
aquisição serviu de base à liquidação do imposto municipal de sisa do
ano de 1993, quer com o Serviço de Finanças da área do domicílio fiscal
do reclamante, quanto à sua situação tributária em sede de IRS e de IVA.
Analisados os elementos da queixa, mais os que foram juntos aos
autos pelas entidades visadas, foi possível alcançar as seguintes
conclusões:
I – Imposto Municipal de Sisa:
1. O reclamante encontrava-se registado pela actividade de
“Mediação Imobiliária – Compra para Revenda”.
2. No exercício dessa actividade adquiriu, por escritura pública
de 21 de Agosto de 1990, um imóvel classificado como prédio rústico,
beneficiando de isenção de sisa nos termos do art.º 11.º, n.º 3 do Código
do Imposto Municipal de Sisa e do Imposto Sobre as Sucessões e Doações
(CIMSISSD), que não revendeu no prazo de 3 anos a que se referia o
art.º 16.º, n.º 1, do mesmo Código.
3. A isenção a que se referia o art.º 11.º, n.º 3 do CIMSISSD
caducaria desde que se não mostrassem reunidos os pressupostos
respectivos, isto é, que o beneficiário da isenção prosseguisse a actividade de
“Mediação Imobiliária – Compra para Revenda”; que a intenção de revenda
do imóvel adquirido ficasse expressa no título aquisitivo; que o imóvel não
432
Pareceres
viesse a ser revendido para nova revenda pelo seu adquirente e que a sua
revenda ocorresse no prazo de 3 anos a contar da data da aquisição, no
mesmo estado em que tivesse sido adquirido.
4. Tratava-se, assim, de uma isenção real condicionada, sob
condição resolutiva.
5. O reclamante não alienou o imóvel dentro do referido prazo
de 3 anos, embora por facto que lhe não foi imputável – incumprimento
do promitente comprador e posterior transformação pelo adquirente,
que alterou a sua natureza jurídica de prédio rústico para terreno para
construção (prédio urbano).
6. A caducidade da isenção determinou a aplicação do regime da
tributação regra, a partir da data em que se perfizeram os 3 anos da
aquisição, tendo sido emitida uma liquidação de sisa, em 2001, por
referência ao ano de 1993, de que o reclamante deduziu reclamação
graciosa e do indeferimento desta, recurso hierárquico, também objecto
de indeferimento.
7. Em ambos os meios de defesa, pela via administrativa, viria o
reclamante a invocar a caducidade do direito à liquidação e, na queixa,
invoca ainda a prescrição da dívida, em fase de execução fiscal.
8. Os prazos de caducidade e de prescrição do Imposto
Municipal de Sisa a que se referiam os art.ºs 92.º e 180.º,
respectivamente, do CIMSISSD sofreram a mesma evolução legislativa,
tendo sido sucessivamente encurtados dos 20 anos iniciais para 10 anos,
pelo Decreto-Lei n.º 119/94, de 07/05, e de 10 para 8 anos, pelo
Decreto-Lei n.º 472/99, de 08/11.
9. O facto tributário que determinou a liquidação não foi a
aquisição do imóvel, mas sim o decurso de 3 anos sobre aquela data e a
caducidade da isenção de que o reclamante beneficiou aquando da
aquisição.
10. Tendo tal facto ocorrido em 1993, quando o prazo de
caducidade era de 20 anos, posteriormente encurtado para 10 anos, pelo
Decreto-Lei n.º 119/94, de 07/05, e, tendo em conta a aplicação das
regras contidas no art.º 297.º, n.º 1 do Código Civil, a caducidade do
direito à liquidação apenas ocorreria em 12/05/2004. A liquidação foi
emitida em 2001, dentro do prazo de caducidade.
433
Assuntos económicos e financeiros...
11. Atendendo às regras relativas à sucessão de prazos114, a
prescrição ocorreria em 12 de Maio de 2004 (10 anos após a entrada em
vigor do supra mencionado Decreto-Lei n.º 119/94). No entanto,
verificou-se em 5 de Abril de 2002 um facto que, por força do disposto
no art.º 49.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária (LGT) é interruptivo da
prescrição: a citação do executado, no âmbito da execução fiscal.
12. Esta interrupção implicou o início da contagem de novo
prazo prescricional. Ora, à data em que se iniciou a contagem deste novo
prazo, já estava em vigor do Decreto-Lei n.º 472/99, de 8 de Novembro,
que, como acima se disse, consagrou um prazo prescricional de 8 anos,
contados a partir da data da entrada em vigor do referido Decreto-Lei
n.º 472/99 (uma vez mais por aplicação da regra do art.º 297.º do
Código Civil).
13. Inevitável se torna pois concluir que, mesmo abstraindo de
eventuais causas suspensivas que entretanto tenham ocorrido, o novo
prazo prescricional assim fixado ainda decorre, nada havendo a
censurar à penhora efectuada no processo em questão.
II – Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (IRS):
1. Tendo sido omitidos rendimentos de mais-valias, integrados
na categoria C (actual categoria B) de IRS, relativas à dação em
pagamento de um imóvel que integrava o activo imobilizado da
actividade de “Mediação Imobiliária – Compra para Revenda”, viriam a
ser efectuadas correcções aritméticas à matéria tributável.
2. Tais correcções não tiverem em conta os custos inerentes à
alienação do imóvel, nomeadamente ao facto de a dação em
cumprimento ter constituído contraprestação de empréstimos bancários
contraídos no exercício daquela actividade.
3. Deduzida reclamação graciosa da liquidação emitida, viria o
reclamante a apresentar os documentos de suporte dos custos que iriam
114
V., em especial, o art.º 297.º do Código Civil, nos termos do qual: “1-A lei que estabelecer,
para qualquer efeito, um prazo mais curto do que o fixado na lei anterior é também
aplicável aos prazos que já estiverem em curso, mas o prazo só se conta a partir da
entrada em vigor da nova lei, a não ser que, segundo a lei antiga, falte menos tempo para
o prazo se completar”.
434
Pareceres
influenciar a matéria tributável, e, consequentemente, o quantitativo do
imposto liquidado, tendo a reclamação sido parcial-mente deferida.
4. O deferimento parcial da reclamação traduzir-se-ia na
anulação também parcial da liquidação anterior; porém, por erro dos
serviços, a liquidação foi anulada na sua totalidade, tendo sido emitida
uma nova liquidação com base no novo apuramento da matéria
tributável.
5. Porque a nova liquidação foi emitida em 2004, isto é, para
além do prazo de caducidade, viria a ser anulada na íntegra, o que
consubstancia o reconhecimento, pelos serviços, do erro cometido e a
assunção das respectivas consequências, nada mais lhes sendo exigível.
III - Imposto Sobre o Valor Acrescentado (IVA):
1. Para além da actividade de “Mediação Imobiliária – Compra
para Revenda”, o reclamante é ainda titular de um estabelecimento
comercial autónomo, situado num país da CPLP, que importa produtos
em Portugal.
2. Alguns desses produtos foram adquiridos em nome do seu
proprietário que, para o efeito, utilizou o número do seu passaporte, em
vez do número de identificação fiscal do referido estabelecimento
comercial.
3. O IVA suportado com as referidas aquisições e porque as
mesmas se destinavam à exportação, foi indevidamente deduzido no
âmbito da actividade exercida pelo reclamante em território nacional.
4. A verificação de tal facto deu origem a correcções técnicas e à
emissão de uma liquidação adicional de IVA e de juros compensatórios,
pela dedução indevida e falta de regularização do IVA deduzido.
5. Interposta reclamação graciosa, viria a mesma a ser objecto de
indeferimento, pois o IVA deduzido respeitava a uma actividade
prosseguida por entidade juridicamente diversa da do sujeito passivo,
embora da sua titularidade.
435
Assuntos económicos e financeiros...
Conclusão
6. A actuação da Administração não se afigura merecedora de
reparo e a circunstância de o interessado não ter interposto recurso
hierárquico nem deduzido impugnação judicial levou a que a situação se
consolidasse, tornando assim inatacável a liquidação de IVA e
respectivos juros compensatórios.
B - Consumo
R-1507/05
Assessor: André Barata
Assunto: Consumo. Publicidade. Distribuição de desdobráveis sobre o
Provedor de Justiça.
O problema
Foi solicitada pelo Provedor de Justiça a realização de estudo sobre a
potencial aplicação da Lei n.º 6/99, de 27 de Janeiro – que regula a
publicidade domiciliária, nomeadamente por via postal, distribuição directa,
telefone e telecópia – aos desdobráveis publicados por este órgão do Estado,
a distribuir no âmbito de protocolo celebrado com a CTT-Correios de Portugal,
S.A. (CTT), relativos ao âmbito de actividade do Provedor de Justiça.
I
Introdução
1. A questão colocada veio a ser suscitada após o arquivamento
de processos115 que tinham por objecto o facto de uma empresa do grupo
CTT, especializada na distribuição de correio não endereçado, proceder
à distribuição de uma publicação periódica em caixas de correio que
115
R-4880/04 e R-1507/05.
436
Pareceres
tinham afixado o dístico através do qual o destinatário manifesta a sua
oposição à recepção de publicidade não endereçada.
2. Decorrendo dos elementos reunidos no âmbito da instrução
daqueles autos que o periódico em causa se tratava de uma publicação
quinzenal de carácter informativo, submetida, portanto, à disciplina
constante da Lei de Imprensa (Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro), concluiu
a Provedoria de Justiça não se estar em face de situação qualificável
como publicidade domiciliária e, portanto, enquadrável na Lei n.º 6/99.
3. Considerando, porém, que, no sentido de dar a conhecer as
atribuições e poderes do Provedor de Justiça, havia sido celebrado
protocolo com a CTT para distribuição de desdobráveis nas caixas de
correio de cidadãos residentes nas regiões em que se detectou um recurso
menos frequente a este órgão do Estado, foi questionado se tal distribuição
estaria, ou não, submetida às regras fixadas naquele diploma.
II
A legislação
1. Constatando existir um aumento assinalável da publicidade
domiciliária, bem como uma intensificação e sofisticação dos meios nela
empregados, o legislador sentiu a necessidade de criar mecanismos de
defesa dos destinatários que não pretendessem vir a ser incomodados
com este tipo de comunicações.
2. Deste modo, e em vez de proceder a uma alteração ao Código
do Publicidade (Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de Outubro), sedes
materiae natural da regulamentação da publicidade, que no domínio da
publicidade domiciliária e por correspondência apenas estabelecia
requisitos ao nível do conteúdo da mensagem, e não sobre o próprio acto
de comunicação (cfr. art.º 23.º, na redacção dada pelo art.º 1.º do
Decreto-Lei n.º 275/98, de 9 de Setembro), optou o legislador pela
criação de um regime especial.
3. As normas especificamente criadas com esse intuito foram,
então, reunidas na Lei n.º 6/99, de 27 de Janeiro, a qual passou a
regular a publicidade domiciliária, nomeadamente por via postal,
distribuição directa, telefone e telecópia (cfr. art.º 1.º, n.º 1).
437
Assuntos económicos e financeiros...
4. Trata-se, pois, de um diploma que tem por objecto aquela
espécie de prática publicitária, mas apenas quando concretizada através
de qualquer das formas elencadas no ponto precedente.
III
Conceito de publicidade
1. Antes, porém, de passarmos à definição do conceito de
publicidade domiciliária, importa atentar no conceito de publicidade, já
que dele decisivamente depende a resposta a dar à questão aqui suscitada.
2. Ora, de acordo com o n.º 4 do art.º 1.º da Lei n.º 6/99,
publicidade é:
a) Qualquer forma de comunicação feita por entidades de
natureza pública ou privada, no âmbito de uma actividade
comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objectivo
directo ou indirecto de promover, com vista à sua
comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços ou
promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições – cfr.
alínea a);
b) Qualquer forma de comunicação da Administração Pública,
não prevista na alínea anterior, que tenha por objectivo, directo
e indirecto, promover o fornecimento de bens ou serviços – cfr.
alínea b).
3. Um primeiro olhar sobre o conceito anterior imediatamente nos
leva à constatação de que o mesmo reproduz na íntegra a noção de
publicidade já acolhida no Código da Publicidade (cfr. n.ºs 1 e 2 do art.º 3.º).
4. Por outro lado, ainda que o descrito conceito legal de
publicidade não encontre limites, quer do ponto de vista dos
consumidores, quer da natureza das actividades económicas em causa,
quer das relações de concorrência eventualmente existentes, autores
há116que consideram estar o mesmo aquém do que efectivamente é a
publicidade, quando entendida, designadamente, como “a actividade
económica que tem um objecto bem definido, ou seja, a promoção, o
116
Cf. BRAMÃO, Maria Paula e COSTA, Adalberto, Código da Publicidade - Anotado e
Comentado, Porto, Vida Económica, 2003, p. 81.
438
Pareceres
incentivo, a comunicação das características endógenas e exógenas de
um produto (bem corpóreo ou incorpóreo), com vista a melhorar ou a
rentabilizar a sua circulação no mercado, tendo em conta a concorrência
que define a linha de circulação dos produtos e que depende de um
conjunto de factores, tais como o preço , a qualidade e a quantidade”.
5. Voltando ao conceito legal, a publicidade apresenta-se, desde
logo, como qualquer forma de comunicação promovida por um ente
público ou privado, desenvolvida no âmbito de uma actividade
económica, quer seja comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o
intuito de assegurar a promoção de produtos e do seu comércio, ou a
promoção de ideias, princípios, iniciativas ou mesmo instituições.
6. Com efeito, como sublinha Paulo Mota Pinto117, “a
publicidade é, por definição, uma comunicação promocional ligada a
uma actividade económica”.
7. No mesmo sentido, Adalberto Costa e Maria Paula Bramão118
referem que “a publicidade é uma forma de comunicação, mas uma forma de
comunicação que se distingue das demais pela sua complexidade económica e
pelas implicações que esta traz para os vários sectores da economia e os seus
sujeitos, mormente os sujeitos passivos, assim designados de consumidores”.
8. Na verdade, mesmo que estejamos em face de “publicidade de
prestígio” ou de uma comunicação destinada a promover instituições, a
promoção em que se traduz desenvolve-se sempre no âmbito de uma
actividade económica, seja ela comercial, industrial, artesanal ou liberal.
9. Significa isto que nela se não incluem, por exemplo, as
comunicações promocionais efectuadas no exercício da actividade política119.
10. Por outro lado, cabem também no conceito de publicidade
quaisquer outras formas de comunicação efectuadas pela Administração
Pública, que visem, directa ou indirectamente, a promoção para o
fornecimento de bens ou de serviços.
117
Cf. Publicidade Domiciliária não desejada (“Junk Mail”, “Junk Calls” e “Junk Faxes”), in
Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, ano 74, 1998, p. 276.
118
Ob. cit., p. 19.
119
Cf. n.º 5 do art.º 1.º da Lei n.º 6/99, de 27 de Janeiro, em tudo idêntico ao n.º 3 do art.º
3.º do Código da Publicidade.
439
Assuntos económicos e financeiros...
IV
A publicidade domiciliária
1. Tratando-se, assim e por regra, de uma comunicação promo-
cional de génese económica, a publicidade pode, porém, materializar-se
sob diversas formas, de que são exemplo a publicidade televisiva, a
publicidade radiofónica, a publicidade efectuada por via de contactos
pessoais estabelecidos na rua, a publicidade realizada pela internet120 e a
publicidade domiciliária.
2. Ora, como já se viu, é precisamente desta última técnica
publicitária, nomeadamente quando realizada por via postal, distri-
buição directa (endereçada ou não ao destinatário), telefone e
telecópia121, que se ocupa a Lei n.º 6/99.
3. Em regra assente num contacto directo e personalizado com o
potencial consumidor dos bens e serviços objecto de divulgação, a
publicidade domiciliária consiste numa prática publicitária direccionada
a um público-alvo e obedece a critérios pré-determinados pelo
anunciante, tais como a actividade profissional, a área do domicílio, a
idade, o sexo ou estrato sócioeconómico do destinatário.
4. Nas palavras de Paulo Mota Pinto122, publicidade domiciliária
“é aquela que é entregue no domicílio do destinatário, por corres-
pondência ou qualquer outro meio, designadamente, por distribuição
directa nas caixas de correio de cartas, folhetos, panfletos, prospectos,
catálogos, jornais publicitários (...). Trata-se sempre de uma
comunicação promocional que se objectiva num documento entregue ao
destinatário, sendo, porém, irrelevante que a entrega se faça através dos
serviços postais (quer do serviço público de correios, quer de serviços
particulares) ou em mão, directamente no domicílio”.
5. Já para Adalberto Costa e Maria Paula Bramão123, publicidade
domiciliária é a “que é feita “porta a porta” e que de forma directa chega ao
conhecimento do destinatário, mesmo no seu local de residência”.
120
Expressamente excluída do âmbito de aplicação da Lei n.º 6/99, pelo seu art.º 1.º, n.º 2.
121
Cf. art.º 1.º, n.º 1.
122
Ob. cit., p. 275.
123
Ob. cit., p. 127.
440
Pareceres
6. Certo é também que a forma de apresentação da publicidade
entregue no domicílio – seja por via postal ou por distribuição directa, seja
endereçada ou não endereçada ao destinatário – é não só disciplinada pelo art.º
2.º da Lei n.º 6/99, mas igualmente regulada pelo art.º 23.º do Código da
Publicidade (na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 275/98, de 9 de Setembro).
7. No entanto, contrariamente ao que se verificou relativamente
ao conceito de publicidade, é possível aqui encontrar algumas diferenças
entre os regimes geral e especial, como seja o facto de a Lei n.º 6/99
impor que a publicidade seja identificável exteriormente, ao passo que o
Código da Publicidade, nada referindo em termos de identificabilidade
exterior, elenca exaustivamente os elementos de identificação e infor-
mação que ela obrigatoriamente deve conter.
8. No essencial, e não pretendendo proceder aqui a uma análise
comparativa dos dois regimes, limitamo-nos a assinalar que, além de
prevalecente sobre aquele124, o regime específico da publicidade
domiciliária, sistematizado na Lei n.º 6/99, tem um objecto e âmbito
muito mais alargado do que o constante do Código da Publicidade.
V
A Provedoria de Justiça
1. Determinados os conceitos de publicidade e de publicidade
domiciliária, estamos agora em condições de avançar para a resposta ao
problema colocado, de saber se a distribuição dos desdobráveis sobre o
Provedor de Justiça configura o exercício de publicidade domiciliária,
sujeita, assim, às regras fixadas na Lei n.º 6/99125.
2. Como começámos por referir, a celebração do protocolo objecto de
análise, nos termos do qual a CTT se obriga a divulgar até um milhão de
desdobráveis informativos elaborados pela Provedoria de Justiça, veio a
decorrer da necessidade de reforço da defesa dos direitos e liberdades
fundamentais dos cidadãos e da constatação da especificidade única da CTT
124
Como expressamente se prevê no início do preceito, a regra do art.º 23.º do Código da
Publicidade é aplicável sem prejuízo do disposto em legislação especial.
125
Uma resposta em sentido afirmativo implicaria ainda a aplicação, conjugada e
complementar, das regras acolhidas no Código da Publicidade.
441
Assuntos económicos e financeiros...
na proximidade aos cidadãos e sua presença nos locais mais recônditos do País.
3. Trata-se, portanto, de desdobráveis de cariz informativo, cuja
entrega aos cidadãos consubstancia o exercício da competência atribuída
ao Provedor de Justiça pelo art.º 20.º, n.º 1, alínea d), do respectivo
Estatuto (Lei n.º 9/91, de 9 de Abril).
4. Não merece, pois, dúvida que a entrega dos referidos desdobráveis
pela CTT não visa a prossecução de uma qualquer iniciativa de natureza
económica mas, antes, a divulgação da finalidade da instituição Provedor de
Justiça, dos meios de acção de que dispõe e de como a ele se pode fazer apelo.
5. Exclui-se, assim, sem necessidade de maior argumentação,
qualquer possibilidade de qualificação da situação em apreço como
publicidade, por via da aplicação do disposto na alínea a) do n.º 4 do art.º 1
da Lei n.º 6/99.
6. Já no que toca a uma eventual aplicação da alínea b) do
mesmo preceito, também não se vê em que medida possa vir a operar no
caso concreto, desde logo porque, como órgão independente que é, o
Provedor de Justiça se não inclui no conjunto de serviços e organismos
que integram a Administração Pública.
7. Com efeito, e como já foi dito no processo R-2569/01126, a tese
da integração do Provedor de Justiça na Administração Pública, ainda
que com a qualidade de autoridade administrativa independente, não
obtém acolhimento no actual ordenamento jurídico-constitucional.
8. Conforme refere Vital Moreira127, “apesar de ser inequivocamente
uma autoridade pública independente, o Provedor de Justiça não integra a
categoria das entidades administrativas independentes, não obviamente por
não ser independente, mas sim por não se integrar na função administrativa,
não pertencendo portanto à esfera da Administração Pública”.
9. No mesmo sentido se pronunciou Freitas do Amaral128, que,
questionando-se sobre “que tipo de órgão do Estado é o Ombudsman”,
concluiu tratar-se de uma “autoridade constitucional independente”,
126
Cf. Relatório do Provedor de Justiça à Assembleia da República – 2003, p. 659.
127
Cf. O Cidadão, o Provedor de Jutiça e as Entidades Administrativas Independentes,
Lisboa, Provedoria de Justiça – Divisão de Documentação, 2002, p. 117.
128
Cf. Democracia e Direitos Humanos no Séc. XXI, Lisboa, Provedoria de Justiça – Divisão
de Documentação, 2003, pp. 48-49.
442
Pareceres
que, situando-se “fora e para além dos poderes legislativo, executivo e
judicial, mas actuando sobre todos eles”, se constitui como “um
destacado e eminente órgão de garantia dos direitos fundamentais do
indivíduo face ao Estado”.
10. Assim, e ainda que estivéssemos perante uma qualquer
forma de comunicação que visasse, directa ou indirectamente, a
promoção do fornecimento de bens e serviços – o que também não se nos
afigura ocorrer no caso presente – a aplicação do regime em causa
sempre resultaria prejudicada pelo facto de a mesma não derivar da
Administração Pública.
Conclusões
1. O protocolo celebrado entre este órgão do Estado e a CTT tem
lugar no âmbito de iniciativa tomada em cumprimento do estatuído no
art.º 20.º n.º 1 alínea d) da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril (Estatuto do
Provedor de Justiça);
2. Não se inserindo numa iniciativa de natureza económica, a
distribuição dos desdobráveis sobre o Provedor de Justiça não é susceptível
de ser qualificada de publicidade, de acordo com a noção acolhida na alínea
a) do n.º 4 do art.º 1.º da Lei n.º 6/99, de 27 de Janeiro;
3. A natureza do órgão Provedor de Justiça e seu posicionamento
no actual quadro jurídico-constitucional, excluem também a possibi-
lidade de a iniciativa em causa ficar submetida à Lei n.º 6/99, de 27 de
Janeiro, por via do disposto na alínea b) do n.º 4 do seu art.º 1.º.
443
Assuntos económicos e financeiros...
R-2605/06
Assessor: André Barata
Assunto: Consumo. Televisão. Transmissões televisivas do Campeo-
nato do Mundo de Futebol 2006. Codificação do canal M6.
1. O processo em referência foi aberto para apreciação de diversas
queixas dirigidas ao Provedor de Justiça a propósito da decisão tomada pela
empresa CATVPTV Cabo Portugal, SA (TV Cabo) no sentido de cortar
o sinal de retransmissão do canal da estação por cabo francesa M6, sempre que
decorria a transmissão de jogos do Campeonato do Mundo de Futebol 2006.
2. A situação em causa levou a numerosos protestos contra o
referido operador129, que, de acordo com os queixosos, estaria
contratualmente obrigado a assegurar o acesso integral ao canal M6 –
canal que actualmente integra o pacote de estações de sinal aberto
disponibilizado pela TV Cabo130 – ou, pelo menos, a avisar atempa-
damente os assinantes da restrição em causa.
3. Concluída a apreciação das queixas recebidas, bem como de
vários outros elementos entretanto recolhidos por este órgão do Estado,
cabe salientar o seguinte:
a) Como já se verificou no âmbito da instrução do processo R-
-2292/06 (A2)131, os direitos exclusivos de transmissão televisiva
para o território nacional relativos à totalidade dos jogos do
Campeonato do Mundo FIFA 2006 foram adquiridos pela Sport TV
Portugal, S.A. (Sport TV) à empresa suíça Infront Sports & Media;
b) Conforme se observa no respectivo site, a Sport TV é um canal
de televisão codificado que se dedica à transmissão, em directo e
exclusivo, de eventos desportivos de alta competição;
c) Na sequência desta aquisição, a Sport TV veio a facultar o acesso
129
Na sua edição de 17.06.2006, o semanário “Expresso” refere que, apenas na primeira
semana do campeonato, a DECO – Associação Portuguesa para a Defesa do Consumidor
recebeu 115 reclamações.
130
Cf. grelha de canais TV Cabo.
131
Processo arquivado em 30.05.2006, que tinha por objecto a decisão tomada pela Sport
TV Portugal, SA no sentido de não autorizar a passagem de quaisquer imagens
televisivas do Campeonato do Mundo FIFA 2006 em locais públicos e/ou ecrãs gigantes.
444
Pareceres
de outros operadores nacionais de televisão a alguns destes direitos,
designadamente à SIC – que adquiriu os direitos exclusivos de
transmissão em sinal aberto de 13 jogos132 – e à RTP – que adquiriu
os direitos exclusivos de transmissão em sinal aberto dos resumos
alargados de todos os jogos do campeonato;
d) O procedimento descrito na alínea precedente traduz o
cumprimento pela Sport TV do disposto no n.º 2 do art.º 28.º da Lei
da Televisão (Lei n.º 32/2003, de 22 de Agosto), o qual, visando
salvaguardar o acesso televisivo da generalidade da população a
acontecimentos de maior relevo social, impõe aos operadores de
televisão que emitem em regime de acesso condicionado a
obrigatoriedade de, relativamente a acontecimentos que sejam
qualificados de interesse generalizado do público, ceder os
respectivos direitos exclusivos aos operadores que, emitindo por via
hertziana terrestre, com cobertura nacional e acesso não
condicionado, estejam interessados na sua transmissão133;
e) Como é do domínio público134, tratando-se de direitos de
transmissão apenas para o território português, não podem os
operadores nacionais (Sport TV, SIC e RTP) transmitir qualquer jogo
ou resumo no seu sinal internacional, sob pena de estarem a colidir
com os direitos de transmissão adquiridos pelas estações de outros
países (de acordo com o veiculado na imprensa, tais direitos foram
adquiridos por operadores de mais de 150 países);
f) Em contrapartida, não podem também aos operadores
estrangeiros que tenham adquirido os direitos de transmissão
para os seus países (como é o caso do M6 em França, da RAI em
Itália e da ARD, ZDF e RTL na Alemanha) emitir os jogos ou
resumos em causa no território português;
132
Cf. calendário com indicação dos jogos em causa.
133
Pelo Despacho n.º 22620-A/2005, publicado em 31.10.2005 (II Série), de harmonia com
o disposto no n.º 4 do art.º 28.º da Lei da Televisão, foram qualificados de interesse
generalizado do público os jogos oficiais da selecção nacional A de futebol (cfr. alínea a)
do n.º 1) e as cerimónias de abertura e de encerramento, bem como os jogos de abertura,
quartos-de-final, meias-finais e final do XVIII Campeonato do Mundo de Futebol,
organizado pela FIFA (cfr. alínea c) do n.º 1).
134
Vd. notícia publicada pelo jornal “Record” em 05.06.2006.
445
Assuntos económicos e financeiros...
g) Nestas circunstâncias, não surpreende que, perante a difusão em
sinal aberto do segundo jogo realizado no dia 9 de Junho, (Polónia-
-Equador), data em que teve início a competição, a Sport TV, na defesa
dos seus direitos – estamos no campo dos direitos de autor e conexos –
haja prontamente reagido junto da FIFA, com a subsequente
codificação do canal M6 desde o segundo dia da competição;
h) Nada havendo, assim, a apontar à Sport TV, o que dizer da
actuação da TV Cabo face aos seus clientes?
i) Ora, tomando como ponto de partida as condições gerais de
adesão e prestação dos serviços TV Cabo135, é possível observar que
aos clientes é atribuído o direito de aceder à generalidade dos canais
de televisão que, em cada momento, integrem o serviço de televisão
fornecido, tal como emitidos e enquanto o respectivo sinal esteja
disponível para retransmissão (cfr. cláusula 3.8), e no cumprimento
pontual e integral do disposto na legislação nacional e
internacional aplicável, nomeadamente da relativa a direitos de
autor e direitos conexos (Cf. cláusula 10.3);
j) Por outro lado, referiam os queixosos que, sempre que ocorria a
suspensão da retransmissão do jogos do mundial pelo canal M6, era
difundida uma mensagem a esclarecer que, em Portugal, os
respectivos direitos haviam sido atribuídos à Sport TV;
k) Decorre também do processo que, quando questionada sobre
o assunto, a TV Cabo transmitiu, por escrito, aos seus clientes
que a codificação do canal M6 sempre que decorria um jogo do
mundial se devia ao facto de este canal não ter qualquer acordo
de transmissão dos jogos para Portugal, já que tais direitos
pertenciam à Sport TV e à SIC;
l) Como resulta ainda de queixa apresentada por assinante da
Pluricanal, o procedimento da TV Cabo não diferiu do de outros
operadores de televisão por cabo136;
135
Vd. “Condições Gerais de Adesão e Prestação dos Serviços TV Cabo”, constantes do site
da entidade reclamada e aprovadas pelo ICP-ANACOM, de harmonia com o disposto no
n.º 4 do art.º 39.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro (Lei das Comunicações
Electrónicas).
136
Ainda de acordo com o semanário Expresso, também a Cabovisão e Tv Tel suspenderam
o sinal do M6.
446
Pareceres
m) A situação em causa não é sequer original, já que também o
canal RAI 1 veio a codificar a retransmissão, no nosso país, dos jogos
do Mundial de 2002.
Conclusão
4. Não se afigurando, assim, que a actuação do operador visado
envolva violação de lei ou incumprimento contratual137, não se vê
justificação para o prosseguimento da intervenção deste órgão do Estado
nos termos pretendidos pelos impetrantes, razão pela qual, deve o
processo ser arquivado e os interessados elucidados em conformidade.
C - Jogo
R-3693/05
Assessora: Ana Cruz
Assunto: Jogo. Contrato de patrocínio celebrado entre a Liga Portu-
guesa de Futebol e a Betandwin (BAW) International,
Limited.
Foi recebida uma queixa na Provedoria de Justiça através da
qual a entidade reclamante contestava o contrato de patrocínio
celebrado entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e a Betandwin
(BAW) International, Limited, empresa subsidiária da BETandWIN.com
Interactive Entertainment AG, sediada em Gibraltar onde obteve
licença, para operar com um casino on line.
A posição da entidade reclamante alicerçava-se numa alegada
omissão de intervenção do Ministério da Economia e da Inovação em
matéria que se encontraria sob a sua tutela.
Pelos serviços da Provedoria de Justiça foram empreendidos os
estudos necessários à instrução da questão emergente da queixa, procurando
137
A esta conclusão chegou também a DECO – Associação Portuguesa para a Defesa do
Consumidor.
447
Assuntos económicos e financeiros...
abordar-se as várias perspectivas pelos quais o assunto poderia ser analisado.
Um primeiro estudo necessariamente preliminar procurou
enquadrar genericamente as questões da queixa, no que respeita à
legalidade da actividade da Betandwin (BAW) International, Limited,
(doravante Betandwin) em Portugal, face ao direito português e ao
direito comunitário originário e derivado, à questão da tributação da
empresa Betandwin (BAW) International, Limited, em Portugal, ao
problema do contrato de patrocínio publicitário e ao da publicidade a
jogos de fortuna ou azar.
Na sequência desse primeiro estudo, foi elaborada, a
INFORMAÇÃO I, do seguinte teor:
A reclamante X contesta o contrato de patrocínio celebrado entre
a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e a empresa Betandwin
(BAW) International, Limited.
A posição da reclamante alicerça-se numa alegada omissão de
intervenção do Ministério da Economia e Inovação em matéria que se
encontra sob sua tutela, nos termos conjugados do n.º 3 do art.º 17.º do
Decreto-Lei n.º 79/2005, de 15 de Abril, e (Lei Orgânica do XVII
Governo Constitucional) e do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 422/89 de 2 de
Dezembro, a saber, a relativa aos jogos de fortuna ou azar.
Efectivamente, a reclamante considera que, ao não intervir na
presente questão, o Governo não teve em conta que a «exploração de
jogos de fortuna ou e azar, é reservado ao Estado e só pode ser exercido
por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem
o Governo adjudicar a respectiva concessão mediante contrato
administrativo», o que não será o caso da Betandwin.
Assim, e na opinião da reclamante, qualquer empresa que não
tenha sido expressamente autorizada a explorar jogos de fortuna ou azar
em território nacional, está proibida de nele exercer essa actividade,
sendo certo que a exploração ilícita de jogos de fortuna e azar é, nos
termos do art.º 108.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro,
punível mesmo com prisão até dois anos e multa até 200 dias.
Mais considera a reclamante que aquele contrato de patrocínio
448
Pareceres
incentiva a economia paralela, uma vez que esta empresa, ao invés das
concessionárias da exploração dos jogos de fortuna e azar, não só não
liquida qualquer taxa ou imposto aplicável, como não é objecto de
qualquer fiscalização pelas entidades competentes nos termos do
Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro.
A reclamante entende ainda que, também na perspectiva da
análise do próprio objecto do contrato de patrocínio, este é ilegal, tendo
em conta que em conformidade com art.º 21.º do Código da Publicidade,
é proibida a publicidade de jogos de fortuna e azar, enquanto objecto
essencial dessa mensagem.
Assim, e pelas razões supra indicadas, na perspectiva da
reclamante, compete ao Ministério da Economia e da Inovação actuar
com carácter de urgência no sentido de pôr termo ao contrato de patro-
cínio celebrado pela Liga Portuguesa de Futebol com a subsequente
reparação de todos os danos decorrentes da execução do contrato de
patrocínio em causa.
Perante este resumo da reclamação apresentada e relativamente
à qual a signatária procedeu a um estudo preliminar, necessariamente
breve atento o carácter de urgência conferido ao processo, por parte do
Provedor de Justiça, parecem poder retirar-se os seguintes apontamentos
para memória futura:
1. Considerações genéricas
– Nos termos da Lei do Jogo – Decreto-Lei n.º 428/89, de 2 de
Dezembro – a tutela dos jogos de fortuna ou azar compete ao Ministro
responsável pela tutela do turismo que, em conformidade com a actual Lei
Orgânica do Governo – n.º 3 do art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 79/2005, de 15
de Abril – é actualmente do Ministério da Economia e da Inovação.
– De acordo com os art.ºs 9.º e 10.º daquele primeiro diploma
legal, o direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao
Estado e só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de
sociedades anónimas a quem o Governo adjudicar a respectiva
concessão mediante contrato administrativo, concessão essa que é feita
por concurso público (salvo caso devidamente excepcionado).
449
Assuntos económicos e financeiros...
– A Betandwin não tem contrato de concessão celebrado com o
Estado português, nos termos do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de
Dezembro.
2. A questão da legalidade da actividade da Betandwin.com em Portugal
face ao direito português, direito comunitário originário e derivado.
a) face ao direito interno português
Face ao direito interno português, a legalidade da actividade da
Betandwin em Portugal deverá ser aferida face ao disposto no Decreto-
-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, sendo que, como já se viu, nos
termos dos seus art.º s 9.º e 10.º, o direito de explorar jogos de fortuna
ou azar é reservado ao Estado e só pode ser exercido por empresas
constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Governo
adjudicar a respectiva concessão mediante contrato administrativo,
concessão essa que é feita por concurso público (salvo caso devidamente
excepcionado).
Por outro lado, nos termos do seu art.º 3.º, a exploração e prática
destes jogos só pode decorrer em locais autorizados e mais
concretamente nas zonas de jogo permanentes ou temporárias criadas
por decreto-lei, bem com em casos excepcionais, em navios, aeronaves
salas reservadas a jogo do bingo e por ocasião de manifestações de
acentuado interesse turístico.
Com a Betandwin não foi celebrado esse contrato de concessão, nem
autorização especial para exercer essa actividade em Portugal, naquelas
condições já que a actividade da Betandwin se restringe à Internet.
b) face ao direito comunitário
b. 1. direito comunitário originário
– A Betandwin alega que, por não ter sede em Portugal, esta
legislação não se lhe aplica. A empresa terá garantido que é possuidora
de licenças em vários estados-membros da União Europeia pelo que,
450
Pareceres
como tal, tem liberdade para oferecer os seus serviços noutros países.
Assim considera que não podem existir restrições nacionais a menos que
sejam justificadas por interesse público138.
– Vejamos, consequentemente, como parece ser de equacionar a
actividade da Betandwin em Portugal, confrontando o direito interno
português com o direito comunitário originário.
– Nos termos do art.º 49.º do Tratado da Comunidade Europeia
são proibidas as restrições à livre prestação de serviços, em relação aos
nacionais dos estados-membros estabelecidos num Estado da
Comunidade que não seja o destinatário da prestação.
– A jurisprudência comunitária tem estabelecido que a
exploração de jogos de fortuna ou azar se consubstanciam numa
prestação de serviços139 - definida nos termos do art.º 50.º 140 do Tratado
que institui a Comunidade Europeia.
– Por outro lado, é certo que a jurisprudência comunitária tem
vindo a entender ainda que uma legislação nacional que limita a
exploração e a prática de jogos de fortuna ou azar a certos locais como
casinos e se aplica indistintamente a cidadãos nacionais e de outros
estados-membros, constitui um entrave à livre prestação de serviços. No
entanto, apressa-se a concluir também que o art.º 49.º CE e seguintes
não se opõem a uma tal legislação quando a mesma assenta em
preocupações de política social e de prevenção da fraude141.
– Ora, o Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que
precisamente a legislação portuguesa «que limita a prática de jogos de
fortuna ou azar às salas de casinos existentes em zonas de jogo
permanente ou temporário criadas por Decreto-Lei e se aplica
indistintamente a cidadãos nacionais e de outros EM, constitui um
138
In Diário Económico, 15 de Setembro de 2005.
139
Vide, entre outros Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 11 de
Setembro de 2003. – Processo C-6/01 (Anomar).
140
Nos termos do art.º 50.º do Tratado da Comunidade Europeia, «consideram-se serviços as
prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não
sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais
e de pessoas».
141
Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 11 de Setembro de 2003.
– Processo C-6/01 (Anomar).
451
Assuntos económicos e financeiros...
entrave à livre prestação de serviços. No entanto, o artº 49.º do CE e
seguintes não se opõe a uma tal legislação nacional, tendo em conta as
preocupações de política social e de prevenção da fraude nas quais se
baseia»142 .Outros acórdãos vão neste mesmo sentido, ainda que não por
referência à lei portuguesa143.
– O Acórdão proferido no âmbito do Proc. C-6/01, de 11 de
Setembro (Anomar) em referência no ponto anterior, concluiu mesmo e
ao que ao caso interessa, que:
«Uma legislação nacional que limita a exploração e a prática de
jogos de fortuna ou azar a certos locais como as salas de casinos e se
aplica indistintamente a cidadãos nacionais e de outros Estados-
-Membros constitui um entrave à livre prestação de serviços. No entanto,
os art.ºs 49.° CE e seguintes não se opõem a uma tal legislação quando
a mesma assenta em preocupações de política social e de prevenção da
fraude.» (...)
«Cabe (igualmente) às autoridades nacionais, no âmbito do seu
poder de apreciação, escolherem as modalidades de organização e de
controlo das actividades de exploração e de prática dos jogos de fortuna
ou azar, como a celebração com o Estado de um contrato administrativo
de concessão ou a limitação da exploração e da prática de certos jogos
aos locais devidamente autorizados para o efeito».
– E até mesmo o Acórdão Gambelli144 a que a empresa
Betandwin, aparentemente, faz referência para considerar que a
legislação nacional sobre a matéria é restritiva de livre prestação de
serviços, não vai contra aquela jurisprudência, atribuindo apenas aos
tribunais dos estados-membros a competência para verificar se as
restrições a essa prestação de serviços correspondem aos objectivos que
podem justificá-las e se são proporcionais a esses objectivos.
142
Idem. Ponto 75.
143
Acórdão Comissão/França de 4 de Dezembro de 1986 , Acórdão de 24 de Março de 1994
( Shindler) e Acórdão de 21 de Setembro de 1999 (Läärä).
144
Acórdão de 13 de Março de 2003 (Gambelli) – Proc. C-243/01.
452
Pareceres
b. 2. direito comunitário derivado
– A Cimeira de Edimburgo de Dezembro de 1992 rejeitou
expressamente a liberalização e privatização do mercado de jogos a
dinheiro e, em nome do princípio da subsidariedade, que acabou por ser
introduzido pelo art.º 5.º do Tratado das Comunidades Europeias (se-
gundo o qual não deverá ser legislado em termos comunitários o que
possa ser regulamentado pelos próprios estados-membros), a Comissão
decidiu não propor qualquer regulamentação dos jogos de fortuna ou
azar145, pelo que essa passou a ser da competência exclusiva dos estados-
-membros.
– Deste modo, esta matéria não se encontra regulamentada a
nível do direito comunitário derivado, havendo apenas que aferir – o que
como se viu, tem sido efectuado pelo Tribunal de Justiça das
Comunidades Europeias – se a regulamentação interna de cada estado-
-membro relativa às actividades de jogos a dinheiro, se conforma com os
grandes princípios do Tratado que institui a Comunidade Europeia.
– E mesmo no que respeita à regulamentação dos meios elec-
trónicos a legislação de direito comunitário absteve-se de regulamentar
a questão dos jogos a dinheiro146. Senão vejamos:
• A Directiva 2000/31/CE do Parlamento e do Conselho, de 8
de Junho de 2000, (entretanto já transposta em Portugal – Decreto-Lei
n.º 7/2004, de 07/01), sobre comércio electrónico, determina não ser
aplicável a jogos de fortuna.
• A Directiva 96/19/CE da Comissão, de 13 de Março de 1996,
que altera a Directiva 90/388/CEE no que diz respeito à introdução da
plena concorrência no mercado das telecomunicações e a Directiva
96/66 relativa ao tratamento de autorizações gerais e licenças
individuais no domínio dos serviços das telecomunicações, bem como a
Directiva 97/66 relativa ao tratamento de dados pessoais e protecção da
privacidade no domínio das telecomunicações «não adoptam qualquer
145
Nesse sentido ver Conclusões do Advogado-Geral (ponto 102), do Processo C-243/01
(que veio a resultar no Ac. Gambelli).
146
Nesse sentido ver Conclusões do Advogado-Geral (ponto 133), do Processo C-243/01
(que veio a resultar no Ac. Gambelli).
453
Assuntos económicos e financeiros...
disposição explícita ou implícita sobre o problema da organização dos
jogos de fortuna ou azar147».
– Assim, perante os desenvolvimentos tecnológicos que «tornam
cada vez mais difícil fiscalizar o cumprimento das disposições legais148», nesta
matéria, os estados-membros (como o Reino Unido ou Itália) têm optado por
reagir no âmbito dos seu direito interno: o Reino Unido optou por permitir que
os seus nacionais procedessem a uma oferta idêntica à que era efectuada por
estrangeiros e a Itália e a Alemanha agravaram a sua legislação penal.149
3. A questão da tributação da Betandwin
– A reclamante levanta igualmente o problema da tributação dos
lucros da empresa Betandwin.
– É o seguinte o regime jurídico de tributação das empresas
concessionárias da exploração de jogos:
• Nos termos dos art.º s 84.º e 85.º do Decreto-Lei n.º 422/89,
de 02.12, sobre a exploração concessionada do jogo incide o chamado
imposto especial de jogo150 que assenta em duas regras:
a) Às empresas a ele sujeitas não é exigida qualquer outra
tributação, geral ou local, relativa ao exercício da actividade do
jogo ou de quaisquer outras a que se encontrem obrigadas nos
termos do contrato de concessão (art.º 84.º);
b) O imposto não incide sobre o rendimento das empresas, mas sim
sobre as receitas de alguns jogos e os capitais em giro noutros, ao
que acresce, neste caso, a tributação dos lucros das bancas
relevantes (art.º 85.º).
147
Citado das Conclusões do Advogado-Geral (ponto 133), do Processo C-243/01 (que veio
a resultar no Ac. Gambelli).
148
Idem ponto 10.
149
Idem ponto 10.
150
Note-se que as empresas concessionárias dos jogos de fortuna ou azar não estão sujeitas à
tributação em sede de imposto de IRC pelo exercício dessa actividade, por sobre elas
recair o imposto especial de jogo. Mas uma vez que são sociedades comerciais e deste
modo podem desenvolver outras actividades que não só aquela, os rendimentos destas
actividades ficam sujeitas a IRC – nesse sentido vide Ac. STA de 2.12.1998 (in Acs Dout.
STA, 452-453, 1076).
454
Pareceres
– Vale isto por dizer que, tudo indica que a empresa Betandwin,
não sendo uma empresa concessionária da exploração de jogos de
fortuna ou azar, não poderá ver os seus lucros tributados por esta via.
– Acontece que esta empresa, como se viu, tem a empresa-mãe
sediada na Áustria e as licenças emitidas a partir de Gibraltar, o que
significa, em primeira análise, que não tem sede, direcção efectiva ou
estabelecimento estável em Portugal (definido nos termos do art.º 5.º do
Código do IRC).
– Se se considerar que a actividade da Betandwin em Portugal é
lícita (o que a apesar do que se disse acima nos recusamos a concluir no
actual estádio do processo) é importante verificar se, mesmo não estando
sujeita ao imposto especial de jogo, os lucros da Betandwin seriam
tributáveis, em sede de IRC, seguindo a asserção da reclamante de que
aquela empresa não paga impostos nem taxas.
– Para Diogo Leite Campos 151, com o incremento das
telecomunicações, muitos estados começaram a perder rendimentos de
impostos pela deslocalização de capitais e empresas, procurando
territórios de mais baixa tributação – pelo que os estados de tributação
mais pesada começaram a procurar novos elementos de conexão que
retivessem no seu território rendimentos e riquezas tributáveis.
– Nestes termos, o Código do IRC alargou o âmbito de incidência
do imposto a situações que, até aí escapavam ao seu âmbito de conexão.
Foi o caso do disposto no actual art.º 59. º do Código do IRC (anterior
art.º 57.º do mesmo Código do IRC), que estabelece a forma de
tributação em Portugal dos pagamentos a entidades residentes em países
com regime fiscal privilegiado.
– Para Leite Campos, in obra citada, não é muito claro que estas
disposições se apliquem, sem mais, às empresas «virtuais», só ligadas à
audionet. Isto, partindo da ideia de que a utilização das
telecomunicações e da informática é diferente consoante nos
encontremos no âmbito do comércio tradicional ou do comércio pela
151
A questão abordada a partir deste momento segue de perto a doutrina sobre o assunto
expressa pelo Prof. Doutor Diogo Leite Campos in «A internet e o princípio da
territorialidade dos impostos» - Revista da Ordem dos Advogados, ano 58, Julho de
1998.
455
Assuntos económicos e financeiros...
audionet. No primeiro a rede de comunicações é só um meio de recolher
dados ou emitir declarações; no segundo, a rede é o mercado virtual,
envolvendo todo o planeta, sobrepondo-se aos mercados tradicionais.
– O problema seria, portanto e de acordo com aquela teoria
precisamente aquelas «empresas virtuais» e que se revelam ao mundo
exterior só através de um computador instalado numa sala (dificuldade
que em termos práticos poderá ser agravada, pensa-se, pelo tipo de
actividade desenvolvida pela empresa).
– À altura da comunicação que seguimos de perto (1998), já se
pensava em rever os elementos de conexão de base territorial –
residência, sede – para outros mais adequados ao espaço cibernético.
– Ao que se sabe essa adequação ainda não teve lugar em sede
de IRC, e parece mesmo só estar a ser, de acordo com o Livro Verde para
a Sociedade da Informação, em relação ao IVA.
– Ainda que não em jeito de conclusão, que aqui não cabe como
já se disse, parece de ser de entender que, seja como for, não haverá
propriamente um vazio legislativo, nesta matéria, pelo que, em termos
teóricos, caso a actividade da Betandwin, em Portugal, viesse a ser
considerada lícita, a tributação em sede de IRC seria possível, havendo
só que apurar se em termos de tributação, a sua situação tributária em
Portugal seria mais ou menos gravosa que a dos concessionários da
exploração de jogos de fortuna ou azar em Portugal.
4. Contrato de patrocínio publicitário. Publicidade a jogos de fortuna ou
azar.
– A reclamante levanta igualmente a questão da publicidade da
Betandwin que é efectuada na sequência do contrato de patrocínio
celebrado com a Liga Portuguesa de Futebol Profissional.
– Deixam-se, portanto, também algumas notas quanto a este
ponto, no pressuposto de que a actividade da empresa em Portugal,
venha a ser considerada lícita.
– O contrato de patrocínio publicitário é um contrato que pode
ser definido da seguinte forma: «contratos pelos quais uma pessoa,
chamada patrocinado se obriga a garantir pela sua participação num
456
Pareceres
evento, a presença neste da marca ou demais sinais distintivos de uma
outra pessoa, chamado patrocinador, com vista à sua difusão junto do
público, imediato e mediato, deste acontecimento, mediante assistência
financeira e/ou material fornecida pelo patrocinador».152 Esta definição
admite a existência de várias figuras contratuais todas caracterizadas
pela função de patrocínio.
– No direito português, o contrato de patrocínio integra o
conceito de publicidade, tratando-o como uma das formas especiais de
publicidade, e sujeitando-o ao regime geral da publicidade (Secção IV
do Capítulo II, com a epígrafe Regime Geral da Publicidade do Código
da Publicidade153) – apenas o patrocínio audiovisual está sujeito ao
regime especial do art.º 21.º.154
– O Código da Publicidade no seu art.º 21.º determina: «Não
podem ser objecto de publicidade os jogos de fortuna ou azar enquanto
objecto essencial da mensagem».
– Este é um dos argumentos, nomeadamente da Santa Casa da
Misericórdia de Lisboa e também da entidade reclamante no presente
processo, para alegar que este contrato na medida em que publicita
jogos ilegais, é ilegal.
– Não há conhecimento dos termos do contrato de patrocínio, pelo
que não se sabe se apenas prevê a menção do nome da empresa, ou se irá
mais longe do que isso – é, no entanto, possível, no âmbito destes contratos,
«que o patrocinado autorize o “sponsor” a se proclamar “sponsor” oficial e
que utilize espaços do local do evento para publicitar os seus produtos»155.
Na sequência daquela informação foram ouvidos sobre a posição que
tomavam relativamente ao assunto, o Ministério da Economia e da
Inovação e a Inspecção-Geral de Jogos. Simultaneamente, foram
solicitados e obtidos o Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-
-Geral da República, de 30 de Novembro de 2005, à data ainda não
152
Definição fornecida por Alexandre Libório Dias Pereira in « Contrato de Patrocínio
Publicitário (sponsoring)» in Revista da Ordem dos Advogados, n.º 58 – pág. 324.
153
Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 330/90, de 23 de Outubro, com as alterações do Decreto-
-Lei n.º 74/93, de 10.03, e Decreto-Lei n.º 6/95, de 17.01.
154
Nesse sentido, Alexandre Libório Dias Pereira in « Contrato de Patrocínio Publicitário
(sponsoring)», Revista da Ordem dos Advogados, n.º 58 – pág. 327.
155
In Alexandre Libório Dias Pereira, idem, pág. 331.
457
Assuntos económicos e financeiros...
publicado em Diário da República e a sentença proferida pela 1.ª Vara
do Tribunal Cível da Comarca do Porto, no âmbito do processo de
providência cautelar não especificada (intentada pelas contra-
-interessadas) em que era requerida a suspensão imediata dos efeitos do
contrato de patrocínio em causa, proibindo-se e sendo retirada toda a
publicidade ao sítio Betandwin.com e que as requeridas se abstivessem
de publicitar no mesmo sítio e exercer a actividade de jogos de fortuna
ou azar em Portugal.
Após audição destas entidades importava fazer um novo ponto
da situação para definir o rumo da instrução do processo, o que foi feito
através da
INFORMAÇÃO II, nos seguintes termos:
Tendo em conta:
a) O ofício do Ministério da Economia e da Inovação, entretanto
recebido;
b) O Parecer da Procuradoria-Geral da República a respeito do
contrato de patrocínio celebrado entre a Liga Portuguesa de
Futebol Profissional e a Betandwin;
c) A Informação da Inspecção-Geral de Jogos;
d) A Informação do Instituto do Consumidor prestada ao
Ministério da Economia e da Inovação;
e) A sentença do Tribunal de 1.ª instância do Porto.
A presente informação tem em vista estabelecer a utili-
dade/possibilidade de intervenção da Provedoria de Justiça em três áreas
cuja temática integra a queixa apresentada nestes serviços, a saber: no que
respeita à ilegalidade da actividade da Betandwin em Portugal, à
publicidade efectuada por essa empresa e, por fim, ao contrato celebrado
entre a Betandwin e a Liga Portuguesa de Futebol Profissional.
458
Pareceres
A - Da ilegalidade da actividade da Betandwin em Portugal
1. A actividade da Betandwin em Portugal é ilegal?
a) Tudo indica que a actividade da Betandwin, em Portugal, é
ilegal porque:
• a actividade dos jogos de fortuna ou azar em Portugal só pode
ser exercida pelas concessionárias, nos termos da Lei do Jogo
(Decreto-Lei n.º 422/89, de 02/12);
• a actividade de lotarias e apostas mútuas só pode ser exercida
em Portugal, em nome, com a participação e por conta do
Estado português pela Santa Casa da Misericórdia de Lisboa,
para prossecução dos seus fins que são essencialmente de
carácter social (Decreto-Lei n.º 84/85, de 28 de Março); e isto
mesmo quando se trata de jogos electrónicos (Decreto-Lei n.º
282/2003, de 08/11).
b) Apesar de a jurisprudência comunitária entender que uma
legislação nacional que limita a exploração e a prática de jogos de
fortuna ou azar a certos locais, como casinos, e se aplica
indistintamente a cidadãos nacionais e de outros estados-membros
constitui um entrave à livre prestação de serviços – entende
igualmente que o art.º 49.º do Tratado não se opõe a tal legislação
quando tal legislação visa a prevenção da fraude e preocupações de
política social (Ex:, e por todos, Ac. Anomar).
c) o Acordão Gambelli (Gambelli contra Estado italiano), que é
usualmente invocado para considerar que o Tribunal de Justiça
está a inverter esta tendência, não é aplicável no caso vertente: as
restrições de ordem pública à liberdade de prestação de serviços no
sector do jogo que se verificam na legislação portuguesa não se
verificam na italiana. O resultado da actividade dos jogos
promovidos pelo Estado italiano não é ali aplicado em obras sociais
e turismo, gerando, ao invés fundos para o orçamento do Estado,
pelo que se levantava a questão de poderem ser invocados motivos
de ordem e interesse público nestes casos.
459
Assuntos económicos e financeiros...
2. Que meios existem de reprimir a actividade ilícita da Betandwin
a) A actividade de jogos de fortuna ou azar exercida por qualquer
forma fora dos locais legalmente autorizados é punível com prisão até
dois anos e multa até 200 dias – art.º 108.º n.º 1 da Lei do Jogo. As
penas acessórias são instituídas nos art.ºs 109.º a 117.º daquele
diploma legal, susceptíveis de fazer parar a actividade de quem pratica
o ilícito e passam, nomeadamente, pela apreensão do material que
permite a consumação do crime.
• É punido com essa pena quem for encarregado da direcção do jogo,
directores, gerentes, empregados, etc... – art.º 108.º, n.º 2.
• A Lei do Jogo nada refere, porém, quanto à imposição de cessação
da actividade, limitando-se a referir outras sanções acessórias,
nomeadamente a apreensão do material de jogo.
b) A actividade de promoção, organização ou exploração de apostas
mútuas ou sorteios idênticos aos constantes do Decreto-Lei n.º 84/85,
de 28 de Março156, com violação do exclusivo estabelecido no art.º 1.º
daquele diploma legal, bem como a emissão distribuição ou venda dos
respectivos bilhetes ou boletins ou a publicitação da sua realização,
constitui contra-ordenação (art.º 23.º do Decreto-Lei n.º 85/85, de 28
de Março).
c) A actividade de promoção, organização ou exploração de apostas
mútuas ou sorteios idênticos aos constantes do Decreto-Lei n.º
282/2003157, com violação do exclusivo estabelecido no art.º 2.º
daquele mesmo diploma, constitui igualmente uma contra-ordenação,
sujeita a outras sanções acessórias, nomeadamente a perda dos bens,
incluindo equipamentos técnicos, meios de transporte ou valores
utilizados para a preparação da infracção..., etc.
156
O Decreto-Lei n.º 84/85, de 28 de Março, estabelece o regime das apostas mútuas em
Portugal.
157
O Decreto-Lei n.º 282/2003, de 8 de Novembro, estabelece a disciplina normativa da
exploração em suporte electrónica, dos jogos sociais do Estado.
460
Pareceres
3. Quem pode impedir o exercício dessa actividade por recurso à
aplicação das respectivas penas ou coimas?
a) Jogos de fortuna ou azar:
A tutela do sector dos jogos de fortuna ou azar compete ao membro do
Governo responsável pelo sector do turismo – art.º 2.º da Lei do Jogo.
• Actualmente a tutela compete ao Ministro da Economia e da
Inovação – uma vez que é ele quem detém a área do turismo, nos
termos do art.º 17.º da Lei Orgânica do Governo – Decreto-Lei
n.º 79/2005, de 15 de Abril.
• Aquele Ministro delegou os seus poderes de superintendência e
todas as competências que lhe estão atribuídas no Secretário de
Estado do Turismo (ponto 3.3. do Despacho n.º 13 027/2005 –
Diário da República 2.ª série, de 25 de Maio de 2005).
A Inspecção-Geral de Jogos:
• Exerce as competências legalmente atribuídas ao Ministro no
que respeita à aplicação do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de
Dezembro – legislação do jogo e demais legislação comple-
mentar.
• No que respeita ao jogo ilícito, à IGJ compete «sugerir ao
ministro da tutela e adoptar providências tendentes à prevenção
e repressão de jogos ilícitos» (alínea g) do art.º 3.º da Lei
Orgânica da IGJ); a alínea b) do art.º 4.º do mesmo diploma
legal determina que sempre que haja lugar à intervenção de
outras entidades nomeadamente naquela matéria, é atribuição
da IGJ remeter aos serviços competentes os elementos de
apreciação necessários.
b) Jogos sociais do Estado
À direcção do Departamento de Jogos da Santa Casa da
Misericórdia de Lisboa cabe a apreciação e aplicação das coimas e
461
Assuntos económicos e financeiros...
sanções acessórias previstas tanto no Decreto-Lei n.º 84/85, de 28 de
Março, como no Decreto-Lei n.º 202/2003, de 8 de Novembro.
4. Apreciação da actuação dessas entidades
a) No que respeita ao sector dos jogos sociais do Estado, a
direcção do Departamento de Jogos da Santa Casa da
Misericórdia de Lisboa e de acordo com notícias do site do
próprio Departamento de Jogos:
• já aplicou coimas à Liga Portuguesa de Futebol Profissional e à
empresa Betandwin, responsável pelo conteúdo e operação do site da
Internet, aquela empresa, no âmbito dos processos de contra-
-ordenação pela promoção, organização e exploração ilegal de jogo
por via electrónica, bem como pela sua publicitação,
• e a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa apresentou
participação criminal junto do DIAP contra a Liga Portuguesa
de Futebol Profissional e contra a Betandwin.
b) No que se reporta aos jogos de fortuna e azar, a Inspecção-
-Geral de Jogos, ao que se sabe, apenas remeteu um parecer ao
Ministério da Economia e Inovação (mais concretamente ao
Secretário de Estado do Turismo) - em que, considerando ilegal
a actividade da Betandwin, sugere que «promova o necessário
alerta à Liga Portuguesa de Futebol Profissional».
Sobre o assunto, importa desde já referir que o Conselho
Consultivo da Procuradoria-Geral da República considerou já, estar
afastada a aplicabilidade da nossa lei penal ao caso da Betandwin,
«dado que no estádio actual de regulamentação do jogo através da
Internet, não se pode afirmar, na falta de estabelecimento do fornecedor
do jogo em Portugal, estar-se perante ilícito cometido no território
português – nos termos do art.º 4.º do Código Penal158».
O Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República
entende, por outro lado, que, em termos de direito comunitário não
158
O art.º 4.º do Código Penal sob a epígrafe «Aplicação no espaço: princípio geral»
determina:
«Salvo tratado ou convenção internacional em contrário, a lei portuguesa é aplicável:
a) a factos praticados em território português , seja qual for a nacionalidade do agente;
b) a bordo de navios ou aeronaves portuguesas».
462
Pareceres
existe qualquer norma que o contrato de patrocínio tenha infringido159.
Mas, uma vez que já estamos na posse do conhecimento de que a PGR
muito provavelmente não consideraria a possibilidade de poder actuar nesta
matéria (e que, aliás, como se viu, isso mesmo já terá sido feito pela Santa Casa
da Misericórdia de Lisboa) pergunta-se: haverá outras formas então de não
permitir que a actividade, que é tudo indica, ilícita, não seja exercida em Portugal?
5. Intervenção do Ministério Público enquanto defensor do ordenamento
jurídico?
Uma hipótese seria a de uma eventual intervenção do Ministério
Público em termos de direito civil, para defesa do ordenamento jurídico.
Esta possibilidade seria tanto mais pertinente, e salvo melhor opinião,
quanto é certo, aliás, que a Lei do Jogo declara tanto no seu preâmbulo,
como no art.º 139.º ser aquela regulamentação de interesse e ordem
pública.
Mas também em termos de acção cível para defesa do ordena-
mento jurídico, enquanto representante do Estado-colectividade, não
parece que o Ministério Público possa intervir. Ao Ministério Público
cabe agir no âmbito dos seus poderes de defesa da legalidade (tutela do
ordenamento jurídico) em benefício de um interesse de ordem pública,
assumindo simultânea e reflexamente, a defesa dos titulares do interesse
a quem a actuação judiciária das normas aproveita160.
Há que atentar, todavia, que mesmo na defesa do ordenamento
jurídico, no âmbito da jurisdição cível, o Ministério Público só pode agir
quando a lei o permite. A competência não se presume, prevenindo-se
assim intromissões abusivas, arbitrárias e pouco controláveis161.
Ora, a verdade é que não existe nem na Lei do Jogo, nem no
regime que regula as apostas mútuas, previsão de intervenção do
159
Ainda que repute esta observação como conforme à realidade, a signatária entende, e mais
uma vez salvo melhor opinião, que outra conclusão mais relevante seria ainda de retirar
da análise da legislação e sobretudo da jurisprudência comunitária nesta matéria: a de
que a legislação comunitária não se opõe às restrições que a lei interna portuguesa faz
nesta matéria, e que torna ilícita a actividade da BetandWin em Portugal.
160
«O Estado nos Tribunais», António da Costa Ribeiro Coimbra Editora – 1985.
161
Idem.
463
Assuntos económicos e financeiros...
Ministério Público que não seja por recurso à acção penal, pelo que fica
afastada tal hipótese.162
6. Possibilidade de intervenção da Provedoria de Justiça no que respeita
à actividade da Betandwin, em Portugal
Assim, é de concluir que se a actividade a que se dedica a
Betandwin está criminalizada em Portugal, a única forma de reagir
contra ela, tudo indica, é o recurso aos tribunais criminais, por via
nomeadamente da participação da IGJ ao Ministério Público.
No caso de a IGJ o não fazer, o Ministério da Economia e da
Inovação, através da Secretaria de Estado do Turismo, no uso dos seus
poderes de superintendência, apenas poderá determinar que o faça.
O que vale por dizer que em termos administrativos, não parece
que o Governo possa através de uma simples medida de carácter
administrativo e sem incorrer no risco da inerente diminuição das
garantias dos particulares perante a Administração, simplesmente
determinar que cesse a actividade da Betandwin.
Nesta conformidade, nada aconselha e muito menos justifica
uma intervenção da Provedoria de Justiça junto do Governo para aquele
efeito, havendo tão simplesmente que aguardar que os tribunais tomem
posição sobre esta matéria, sem prejuízo de eventualmente se questionar
o Governo (ou eventualmente a IGJ) quanto à sua actuação.
B - Da publicidade
7. A publicidade ao site da Betandwin.com é ilegal? Em que medida?
É proibida a publicidade ao jogo enquanto objecto essencial da
mensagem, a menos que se trate de publicidade aos jogos sociais do
Estado da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa – art.º 21.º, n.º 1 e 21.º,
n.º 2 do Código da Publicidade (Decreto-Lei n.º 330/97 com as
162
Ainda assim, poderia ficar a questão: se o Ministério Público pode o mais (acção penal),
não poderia o menos (acção cível que permitira proibir a actividade da empresa em
Portugal?)...como o assunto não é central na presente informação fica a questão
equacionada, apenas.
464
Pareceres
sucessivas alterações até à constante do Decreto-Lei n.º 275/98, de 9 de
Setembro).
Nessa medida, a publicidade levada a cabo pela Betandwin na
sequência do contrato de patrocínio celebrado com a Liga Portuguesa de
Futebol Profissional é ilegal (nesse sentido vai também o Parecer da
Procuradoria-Geral da República).
8. A publicidade ilegal ao jogo pode, em conformidade, ser proibida?
a) Legislação aplicável:
• Os processos de infracção são instruídos pelo Instituto do
Consumidor (art.º 38.º da Lei da Publicidade);
• Sanções – coimas, constantes do art.º 34.º da Lei da Publi-
cidade; sanções acessórias, constantes do art.º 35.º da mesmo
Código;
• As sanções são aplicadas pela Comissão de Aplicação de
Coimas em Matéria Económica e de Publicidade (art.º 39.º do
Código da Publicidade) e no que respeita à auto-
-regulação o Instituto Civil da Autodisciplina da Publicidade,
também pode intervir.
b) Ponto da situação nesta matéria:
• De acordo com informações prestadas pelo Ministério da
Economia e da Inovação, em conformidade com o que lhe foi
transmitido por aquele este Instituto encontrava-se à data (10 de
Março de 2006) a proceder à instrução dos processos para
posteriormente serem remetidos àquela Comissão.
• Para além destas sanções, a Liga e a Betandwin (BAW)
International, Limited incorrem (e pelos vistos já terão mesmo
sido sujeitas) a processo de contra-ordenação e condenação em
coima, também em virtude de publicitação do site, por parte do
Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa
163
A signatária tem dúvidas quanto à sobreposição que poderá constituir a aplicação de
coimas em matéria de publicidade por parte da Direcção da Santa Casa da Misericórdia
de Lisboa que já terá ocorrido, e as que podem resultar da intervenção do Instituto do
Consumidor e da Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria Económica e de
Publicidade, mas não releva para o caso a sua discussão aqui.
465
Assuntos económicos e financeiros...
(art.º 23.º da Lei n.º 84/85, de 28 de Março).163
• Também quanto a esta matéria já foram aplicadas coimas pelo
Instituto Civil da Autodisciplina da Publicidade, no âmbito dos
seus poderes auto-reguladores. Contra esta medida já foi
intentada providência cautelar pela Betandwin (BAW)
International, Limited.
Desta forma, em matéria de publicidade ao site da
BetandWin.com tudo indica que as entidades competentes já
estão a actuar no âmbito das suas competências, pelo que
também nesta matéria não parece justificar-se qualquer
intervenção da Provedoria de Justiça.
C - Do contrato de patrocínio
9. Validade do contrato de patrocínio entre a Betandwin e a Liga
Portuguesa de Futebol Profissional
O Parecer da PGR considera que o contrato de patrocínio é nulo,
conclusão a que também já havíamos chegado na nossa anterior
informação.
De acordo com aquele parecer, apesar de a lei não dizer
expressamente que este tipo de contratos são nulos, eles são nulos na
medida em que prosseguem fins de publicidade a jogos de fortuna ou
azar (que não da St.ª Casa da Misericórdia de Lisboa) e que é um fim
proibido pelo Código da Publicidade, que tem por subjacente a
necessidade de não estimular o jogo, protegendo-se assim os mais
indefesos (os jovens, os mais pobres, os culturalmente menos
habilitados).
Assim, considera o Conselho Consultivo da PGR, em conclusão:
a) a publicitação do logotipo «Betandwin.com» imposta pelo
clausulado contratual viola o comando do n.º 1 do art.º 21.º do
Código da Publicidade, o que implica que às infracções
respectivas se apliquem as disposições dos art.ºs 34.º, n.º 1,
alínea c) e n.º 2 e art.ºs 35.º a 39.º do mencionado Código;
b) A violação do comando do art.º 21.º do Código da
Publicidade, norma legal de natureza imperativa, implica a
466
Pareceres
nulidade do contrato, nos termos do art.º 294.º do Código Civil;
c) A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer
interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal,
tendo tal declaração efeito retroactivo.
O Parecer não foi homologado pelo Governo nem publicado em
Diário da República.
10. Ponto da situação relativamente ao contrato de patrocínio
Foi intentada uma providência cautelar junto do Tribunal de 1.ª
Instância do Porto contra a Liga de Futebol Profissional e a
Betandwin para que:
• fossem suspensos os efeitos do contrato de patrocínio cele-
brados entre ambas, proibindo-se e sendo retirada toda e
qualquer publicidade ou referência ao sítio Betandwin.com;
• de igual modo se pedia que fossem proibidas de exercer a
actividade de exploração de jogos de fortuna ou azar.
A providência cautelar foi requerida, entre outros, pela Santa
Casa da Misericórdia de Lisboa e pela Associação Portuguesa de
Casinos.
Na sua fundamentação o tribunal concluiu:
a) Por que manifestamente ilegal a actividade levada a cabo
pelas requeridas entidades em Portugal – e como tal sujeitas ao
direito interno português – forçoso é concluir que o objecto
negocial subjacente ao contrato de patrocínio que, no essencial,
visa promover aquela actividade ilícita deve ser considerado
contrário à lei e, como tal, nulo – art.º 280.º do Código Civil;
b) de igual modo a imagem publicitada adveniente daquele
mesmo contrato de patrocínio e a referência que é efectuada ao
próprio endereço do sítio da internet explorado pelas requeridas,
mais concretamente à palavra betandwin – não deixa de
constituir uma violação do art.º 21.º do Código da Publicidade,
porquanto o objecto essencial da mensagem publicitária acaba
por fazer expressa referência aos jogos de fortuna ou azar.
Todavia, o tribunal entendeu que os pedidos deveriam ser
467
Assuntos económicos e financeiros...
indeferidos. Não só porque faltariam os requisitos legais que passariam
pela prova da gravidade e difícil reparabilidade dos prejuízos, como
ainda pelo facto de, na opinião do tribunal, aqueles serem susceptíveis
de ser ressarcidos mediante adequada indemnização a estabelecer na
acção principal que a Betandwin poderia sempre pagar, atenta a sua
comprovada boa capacidade financeira.
As requerentes já afirmaram que iriam interpor a acção
principal para assegurar os seus direitos.
Assim, e no que se reporta à declaração de nulidade do contrato,
o processo deverá encontrar-se já em tribunal ou a dar entrada
brevemente, com vista à declaração da sua nulidade, não se justificando,
assim, nesta matéria qualquer intervenção da Provedoria de Justiça em
matéria que é estritamente da competência daqueles órgãos de
soberania.
D - Conclusão
Tudo visto, parece de concluir, relativamente às possibili-
dades/utilidade de intervenção da Provedoria junto do Executivo
português:
I – Relativamente à actividade da Betandwin, em Portugal, em
termos administrativos, não parece que o Governo possa através de uma
simples medida de carácter administrativo e sem incorrer no risco da
inerente diminuição das garantias dos particulares perante a
Administração, simplesmente determinar que cesse a actividade em
Portugal.
Nesta conformidade, nada aconselha e muito menos justifica
uma intervenção da Provedoria de Justiça junto do Governo para aquele
efeito, havendo tão simplesmente que aguardar que os tribunais tomem
posição sobre esta matéria.
II – No que se reporta à publicidade ao site da BetandWin.com
tudo indica que as entidades competentes já estão a actuar no âmbito
das suas competências, pelo que também nesta matéria também não
parece justificar-se qualquer intervenção da Provedoria de Justiça.
468
Pareceres
III – Finalmente, quanto ao contrato de patrocínio celebrado
entre a Betandwin e a Liga Portuguesa de Futebol Profissional, e no que
se reporta à declaração de nulidade do contrato, o processo deverá
encontrar-se já em tribunal ou a dar entrada brevemente, com vista a
essa declaração de nulidade.
Assim, também no que respeita ao contrato em causa, não
parece justificar-se qualquer intervenção da Provedoria de Justiça junto
do Governo para tomada de posição relativamente a uma matéria que,
tudo indica, é da estrita competência daqueles órgãos de soberania.
E - Propostas
O facto de se ter concluído pela inutilidade/impossibilidade de
intervenção da Provedoria de Justiça, uma vez que o Governo parece que
pouco ou nada poderá fazer para além do que já está a ser feito pelas
autoridades competentes, não significa que seja claro à signatária que
seja de propor de imediato o arquivamento do processo.
Na verdade, duas questões ficam ainda por esclarecer e,
provavelmente, mereceriam ainda alguma atenção:
• uma primeira que decorre da exposição supra é o facto de a
Inspecção-Geral de Jogos não ter ainda remetido ao Ministério
Público – ao que se saiba – os elementos de apreciação
necessários, para que possa dar início a um processo;
• a segunda decorre do facto de o Ministério da Economia e da
Inovação informar que não assumirá posição definitiva quanto
ao contrato até que exista decisão da Comissão de Aplicação de
Coimas em Matéria Económica e de Publicidade, dando com isto
a entender que pretende assumir essa posição.
Pelo que se propõe que, se a presente informação merecer a
concordância superior, e sempre prevenindo uma excessiva longevidade
do processo, se questionasse mais uma vez o Ministério da Economia e
da Inovação quanto àqueles dois pontos.
Em alternativa, e no caso de esta proposta não colher:
propõe-se o arquivamento imediato do processo mediante ofício
ao Ministério da Economia e da Inovação, alertando para a necessidade
469
Assuntos económicos e financeiros...
de, com a brevidade possível, ser elaborada e aprovada a legislação
sobre o jogo electrónico de que fala a Resolução n.º 97/2003, que definiu
as orientações de política do turismo e aprovou o Plano de Desenvol-
vimento do Sector do Turismo.
Na sequência desta informação foi dirigido um ofício ao Ministro
da Economia e da Inovação e ao Instituto do Consumidor de molde a
serem clarificadas questões como a da regulamentação do jogo
electrónico, por um lado, e a questão ainda pendente do parecer a
proferir pelo Conselho Nacional do Consumo a propósito do art.º 21.º do
Código da Publicidade. Relativamente ao andamento dos processos de
contra-ordenação foi questionado o Instituto do Consumidor.
Entretanto, foi homologado por despacho do Secretário de
Estado da Juventude e do Desporto e do Secretário de Estado do
Comércio, Serviços e Defesa do Consumidor, o Parecer do Conselho
Consultivo da Procuradoria-Geral da República a que tem sido feita
referência.
Recolhidos estes elementos adicionais foi elaborada a
INFORMAÇÃO III
Desde a última informação da signatária teve lugar:
A – a publicação em Diário da República, após homologação, do
Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 97/2005, relativo à
validade do contrato de patrocínio celebrado entre a Liga Portuguesa de
Futebol Profissional e a Betandwin de que já fora facultada cópia à
Provedoria de Justiça;
B – a informação, por parte do Instituto do Consumidor a este
órgão do Estado relativamente à instrução dos processos de contra-
-ordenação pendentes de instrução naquele Instituto;
C – a informação do Governo de que o Conselho Nacional do
Consumo teria deliberado pela necessidade de ser alterado o teor do art.º
21.º do Código da Publicidade, com vista a que não houvesse dúvidas
quanto ao facto de que fazendo-se publicidade a um site de jogos de
fortuna ou azar (e não apenas necessariamente ao jogo) se estaria a fazer
publicidade ilícita;
470
Pareceres
D – a informação do Governo de que a questão da regula-
mentação do jogo electrónico se encontra em análise.
Homologação e publicação do Parecer da Procuradoria-Geral da
República e seus efeitos. Nulidade do contrato.
O Parecer n.º 97/2005 da Procuradoria-Geral da República que
já fora facultado a estes serviços, foi publicado no Diário da República
2. ª série, de 1 de Agosto de 2006.
Aquele parecer fora, entretanto, homologado através do
Despacho n.º 15 505/2006, de 27 de Junho, do Secretário de Estado da
Juventude e do Desporto e do Secretário de Estado do Comércio,
Serviços e Defesa do Consumidor, (in Diário da República, 2.ª Série, em
19 de Julho de 2006).
Esse parecer conclui pelo seguinte:
«1.ª A celebração do contrato de patrocínio entre a Liga
Portuguesa de Futebol Profissional e a sociedade Betandwin
International (BAW), Limited, insere-se no âmbito das competências
estritas de direito privado da Liga, e, de acordo com as respectivas
normas estatutárias, nele outorgaram, em nome da Liga, o seu
presidente da direcção e o seu director executivo.
2.ª A publicitação do logotipo “betandwin.com”, imposta pelo
clausulado contratual, viola, porém, o comando do n.º 1 do art.º 21.º do
Código da Publicidade, o que implica que às infracções respectivas se
aplicam as disposições dos art.ºs 34.º, n.os 1, alínea c), e 2, e 35.º a 39.º
do referido Código.
3.ª A violação do comando do art.º 21.º do Código da
Publicidade, norma legal de natureza imperativa, implica a nulidade do
contrato, nos termos do art.º 294.º do Código Civil.
4.ª A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer
interessado e pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal, tendo tal
declaração efeito retroactivo.».
Estabelece o Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei
n.º 47/86, de 15 de Outubro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º
2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de 20 de Agosto, Lei n.º 10/94, de 5 de
Maio, e Lei n.º 60/98, de 27 de Agosto, no seu art.º 43.º que «quando
471
Assuntos económicos e financeiros...
homologados pelas entidades que os tenham solicitado, ou a cujo sector
respeite o assunto apreciado, os pareceres do Conselho Consultivo sobre
disposições de ordem genérica são publicados na II Série do Diário da
República para valerem como interpretação oficial, perante os
respectivos serviços, das matérias que se destinam a esclarecer».
Face àquela disposição, tudo indica que o acto homologatório
daquele parecer tem claramente por efeito exclusivo esclarecer que constitui
posição oficial do Governo que cabe aos tribunais, e não a uma qualquer
entidade administrativa, tomar posição final quanto à questão, obstando
mesmo a qualquer veleidade da Administração Pública nesse sentido.
Assim, tudo indica que não caberá, legalmente, ao Provedor de
Justiça prosseguir a instrução do processo e tomar quaisquer medidas de
intervenção com vista a assegurar que a Administração Pública agirá em
conformidade com a lei e, nomeadamente, com os fundamentos
constantes de um parecer homologado do Conselho Consultivo da
Procuradoria-Geral da República.
Isto porque o parecer fixa – e bem, na opinião da signatária –
como entidade a quem cabe definir a situação concreta desse contrato de
patrocínio, órgãos soberanos e independentes nas suas decisões como são
os tribunais164. Os fundamentos da invalidade do contrato ali
apresentados serão, assim, não vinculativos (para além de meramente
instrumentais da identificação da entidade com competência para
apreciar a questão), pelo que relativamente a esse contrato, a decisão
dos tribunais poderá ser ou não a da sua nulidade.
É nessa medida que tem por certo que, para a concreta pretensão
da reclamante de ver expurgado aquele contrato da ordem jurídica
portuguesa, a homologação daquele parecer pode constituir a chave,
mas não necessariamente a solução do problema.
Todavia, e independentemente das posições que venham a ser
164
Na verdade, a interpretação oficial efectuada por um outro parecer da Procuradoria-Geral
da República, ainda que homologado «(...) não vincula os tribunais, os quais são
independentes e apenas estão sujeitos à lei, sendo as suas decisões obrigatórias para
todas as entidades públicas e privadas e prevalecendo sobre as de quaisquer outras
autoridades (art.ºs 206.º e 208.º, n.º 2, da Constituição da República. - Parecer do
Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República n.º 41995, este homologado
em 02.05.1995 e publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 07.07.1995.
472
Pareceres
assumidas pelos tribunais – e relativamente às quais, obviamente, está
vedada ao Provedor de Justiça qualquer possibilidade legal de
intervenção – parece claro à signatária que, ao homologar aquele
parecer da Procuradoria-Geral da República no sentido de que cabe aos
tribunais pronunciarem-se sobre o contrato de patrocínio, o Governo
português já tomou a única medida que podia legalmente tomar no caso
concreto, pelo me parece que deve cessar a intervenção da Provedoria de
Justiça nesta matéria.
Instrução de processos de contra-ordenação instruídos pelo Instituto do
Consumidor
Para além desta questão, estabeleceu-se que a instrução do
presente processo deveria prosseguir no sentido de apurar se estariam
instruídos e concluídos os processos de contra-ordenação abertos no
Instituto do Consumidor, em razão de publicidade ilícita decorrente do
contrato de patrocínio em causa.
Em 04.07.2006, este instituto informou a Provedoria de Justiça, de que
aquele dois processos estavam em fase final de instrução e seriam remetidos
brevemente à Comissão de Aplicação de Coimas em Matéria de Publicidade.
Mais se acrescentava que teriam sido já detectados mais algumas
mensagens publicitárias da Betandwin que poderiam dar origem à
abertura de mais processos.
Entretanto, uma notícia de 28 de Julho de 2006, recolhida do
site do jornal Record – já dá notícia de que a Comissão de Aplicação das
Coimas em matéria de Publicidade já condenou a Betandwin ao
pagamento de uma multa por violação do Código da Publicidade.
É, assim, convicção da signatária que, também no que se
reporta à vigilância de publicidade ilícita no que à actividade da
Betandwin diz respeito, as entidades competentes estão a agir de forma
activa, não fazendo sentido que a Provedoria de Justiça prossiga
indefinidamente a actualização da informação constante do processo, na
expectativa da necessidade de uma eventual intervenção, uma vez que
não existe qualquer indício de que aquelas entidades não estejam a
actuar em conformidade com o legalmente estabelecido.
473
Assuntos económicos e financeiros...
Pelo que também, relativamente a esta questão, parece deverem
cessar as diligências destes serviços a este respeito.
Deliberação do Conselho Nacional do Consumo pela necessidade de ser
revisto o Código da Publicidade e nomeadamente o n.º 1 do seu art.º 21.º
O Conselho Nacional do Consumo, que é presidido pelo
Secretário de Estado do Comércio, Serviços e Defesa do Consumidor terá
deliberado na sua 15.º Reunião, que teve lugar em 2 de Maio de 2005,
pela necessidade de ser revisto o Código da Publicidade, nomeadamente
o teor do n.º 1 do seu art.º 21.º, com vista a, neste caso, que não houvesse
dúvidas quanto ao facto de que se fazendo publicidade a um site de
jogos de fortuna ou azar se estaria a fazer publicidade ilícita.
O Gabinete do Ministro da Economia e da Inovação informou
que a acta da respectiva reunião ainda não estaria assinada e de acordo
com informação recolhida junto do Conselho Nacional do Consumo, só
o deveria ser em reunião a ter lugar «até ao fim do ano».
De qualquer modo, mesmo que a mesma venha ser sujeita a
algumas alterações, não serão, imagina-se, substanciais e a verdade é
que no resumo que dela é efectuado naquele ofício, no que respeita ao
art.º 21.º do Código da Publicidade e da influência do caso Betandwin,
as suas conclusões são já bem evidentes.
Aí se refere, em suma, como constituindo as conclusões deste
Conselho relativamente ao Código da Publicidade:
a) em especial, a necessidade de revisão do n.º 1 do art.º 21.º do
Código da Publicidade por forma a evitar equívocos de natureza
interpretativa «que pode ter efeitos perversos», «separando-se a
publicidade ao que é lícito e a publicidade ao que não é lícito»;
b) o objectivo do n.º 1 do art.º 21.º do Código da Publicidade é
proibir a publicidade aos jogos de fortuna ou azar e quando se tenta
escapar, através de uma forma hábil, a essa proibição, pode-se
afirmar que se está a violar o art.º 21.º do Código da Publicidade»;
c) a posição de alguns juristas que consideram que se está a fazer
publicidade a um site e não aos jogos de fortuna ou azar é
considerada uma interpretação que pode gerar graves
problemas, porque não se trata da publicitação de um site, mas
474
Pareceres
sim do seu conteúdo que é ilegal;
d) em geral, o Código da Publicidade carece ainda de ser revisto
na sequência na sequência da evolução das novas tecnologias,
uma vez que a as mesmas resultam em novas formas de
publicidade, carecendo de enquadramento legal apropriado,
realçando «que a proibição de jogos de fortuna ou azar continua
a fazer sentido porque actualmente as técnicas utilizadas são
muito agressivas».
Isso significará que o Governo (uma vez que o Secretário de
Estado Secretário de Estado do Comércio, Serviços e Defesa do Consu-
midor preside ao Conselho Nacional do Consumo) já estará alertado,
ainda que não formalmente, para a necessidade de proceder a essa
alteração por forma a que, de futuro, sejam evitadas situações como a
que foi objecto do presente processo.
Isto levará a dispensar, no entender da signatária qualquer outra
intervenção da Provedoria de Justiça também quanto a esta matéria,
sem prejuízo de, em ofício de agradecimento que seja dirigido ao
Ministério da Economia e da Inovação, se alertar para a necessidade de
essa alteração ter lugar rapidamente por forma a que situações idênticas
se não verifiquem.
Regulamentação do jogo electrónico
A última questão que importava abordar e que foi objecto também
de audição do Governo, através do Ministério da Economia e da Inovação
foi a relativa à eventual futura regulamentação do jogo electrónico.
A resposta do Governo surgiu agora no sentido de essa matéria
se encontrar em análise, mas que, atenta a sua complexidade,
nomeadamente em termos de direito comunitário não é possível prever
a data para a sua conclusão.
Mais uma vez, também aqui parece não se justificar qualquer
outra intervenção da Provedoria de Justiça. Facilmente se percebe que
um fenómeno relativamente novo como o do jogo on-line, com todas as
implicações fiscais e financeiras e sobretudo que põe em causa valores
da sociedade que se tinham por seguros antes da sua «invenção», não
475
Assuntos económicos e financeiros...
seja de simples resolução.
Parece-me, portanto, que estes serviços terão de se bastar com
esta informação, sem prejuízo de também, em ofício de agradecimento
ao Ministério da Economia e da Inovação, se alertar para a necessidade
de essa questão ser objecto de rápidos e efectivos desenvolvimentos,
atenta a premência com que a partir de agora problemas com ele
relacionados se irão fazer sentir, e sempre sem prejuízo dos valores
ético-sociais que nesta matéria, a sociedade portuguesa entenda de
preservar.
Conclusão
Tudo visto, e atentos os relatados desenvolvimentos do presente
processo e as conclusões a que a signatária chegou face aos mesmos,
propõe-se o arquivamento do processo, com elucidação à reclamante e
agradecimentos às entidades envolvidas, com os alertas referidos no que
respeita ao Ministério da Economia e da Inovação.
Foi dada por finda a instrução do processo e este arquivado, com
ofício de elucidação à reclamante tendo, por outro lado, lugar os alertas
mencionados neste último parecer, através de ofício dirigido pelo
Provedor de Justiça ao Ministro da Economia e da Inovação.
D - Concorrência
R-3334/06
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Assuntos económicos. Concorrência. Concentração de em-
presas. Notificação prévia. Audiência de contra-interessados.
Introdução
1. A queixa apresentada versa sobre a actuação da Autoridade da
Concorrência (AdC), no âmbito do procedimento de controlo de duas operações
de concentração de empresas (que passarão doravante a ser designadas como
476
Pareceres
operações A e B), nos termos do disposto no art.º 30.º do regime jurídico da
concorrência, aprovado pela Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho.
2. As diligências que foram promovidas pela Provedoria de
Justiça junto dessa Autoridade tiveram apenas como propósito esclarecer
o procedimento que seguiu em sede de audiência prévia dos interessados
no âmbito da operação de concentração B.
3. Na verdade, todas as restantes questões constantes da queixa
apresentada, apesar de terem sido objecto de análise à luz das regras
constantes do regime jurídico da concorrência, não legitimam qualquer
intervenção da parte do Provedor de Justiça, face ao disposto no
respectivo Estatuto165, uma vez que versam, essencialmente, sobre a
oportunidade e o sentido de duas decisões adoptadas pela Autoridade da
Concorrência no âmbito das operações de concentração.
Questão prévia - Jurisdição do Provedor de Justiça sobre a Autoridade
da Concorrência
4. A respeito da competência do Provedor de Justiça para
apreciar as acções ou omissões imputadas à AdC nesta reclamação, tem
vindo a doutrina a admitir que, nos termos do art.º 23.º da Constituição
da República Portuguesa e dos art.ºs 2.º e 29.º da Lei n.º 9/91, de 9 de
Abril, dispõe este órgão do Estado de jurisdição sobre as autoridades
administrativas independentes, como será o caso da AdC166.
5. Contudo, essa jurisdição resume-se a um mero controlo da
legalidade das decisões tomadas, sem que caiba ao Provedor de Justiça
pronunciar-se sobre o seu mérito.
6. É que, as decisões adoptadas pela AdC assumem manifesto
165
Aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, que foi revista pelas Leis n.ºs 30/96, de 14 de
Agosto e 52-A/2005, de 10 de Outubro.
166
Cfr. Vital Moreira in “O Cidadão, o Provedor de Justiça e as Entidades Administrativas
Independentes”, 2002, págs. 113 a 116: “(...) A jurisdição do Provedor de Justiça abarca
necessariamente as entidades/autoridades administrativas independentes, por um lado
porque ela abrange constitucionalmente toda a esfera administrativa, por outro lado,
porque as referidas entidades pertencem ao domínio da Administração, tanto
objectivamente (pela sua actividade), como subjectivamente (por integrarem a
Administração Pública)”.
477
Assuntos económicos e financeiros...
carácter técnico, e implicam uma especialização no domínio do direito
da concorrência e um conhecimento do funcionamento dos mercados de
cada um dos sectores económicos, que lhe advêm dos poderes de
investigação e de inquirição que legalmente lhe foram atribuídos.
7. Por isso, e à semelhança do que a Provedoria de Justiça tem
vindo a concluir aquando da apreciação de queixas em que os
reclamantes contestam as conclusões de relatórios técnicos (por exem-
plo, quando reclamam contra o teor de relatórios médicos que
impossibilitam o deferimento de pedidos de reforma por invalidez), a
margem de intervenção deste órgão do Estado nestas matérias restringe-
-se aos casos de erro manifesto ou ostensivo.
8. Como ensina o Professor Freitas do Amaral, a respeito da
figura da discricionariedade técnica167: “(...) Casos há em que as decisões
da Administração só podem ser tomadas com base em estudos prévios de
natureza técnica e segundo critérios extraídos de natureza técnica (...)”.
9. Trata-se de uma figura distinta do poder discricionário
propriamente dito, pois aqui a Administração não tem liberdade de
escolha entre duas soluções igualmente possíveis, mas sim o dever de
encontrar a solução acertada, um dever de boa administração.
10. “(...) Os tribunais, mesmo os administrativos, não podem anular
uma decisão da Administração, com o fundamento de que tal decisão não é
correcta, ou não é a mais acertada, e muito menos podem substituir decisões
técnicas por outras que se lhe afigurem mais convenientes ao interesse
público. Não há controle jurisdicional de mérito (...)”.
11. “(...) Há todavia um caso-limite em que, por excepção a esse
princípio geral, a nossa jurisprudência admite - e bem - a anulação
jurisdicional de uma decisão técnica da Administração: é a hipótese de a
decisão administrativa ter sido tomada com base em erro manifesto, ou
segundo um critério ostensivamente inadmissível, ou ainda quando o critério
adoptado se revele manifestamente desacertado e inaceitável. Nestes casos,
entende-se que a Administração exorbita dos seus poderes e sai
abertamente do campo da discricionariedade técnica para entrar no da
pura e simples ilegalidade, motivo por que o tribunal administrativo pode
anular a decisão tomada pela Administração, embora não possa nunca
167
In “Direito Administrativo”, vol. II, 1988, págs. 174 e ss.
478
Pareceres
substituí-la por outra que repute mais adequada (...)”.
12. Apesar de ter presente que a jurisdição do Provedor de
Justiça é distinta daquela que os tribunais exercem sobre as entidades
administrativas, neste domínio da discricionariedade técnica não pode
também ir mais além do que aferir se as questões que lhe são colocadas
pelos particulares são susceptíveis de integrar a prática de erro mani-
festo ou ostensivo.
Operação de concentração A
13. Nos termos do disposto no art.º 9.º do Decreto-Lei n.º
10/2003, de 18 de Janeiro, que aprovou os Estatutos da AdC, esta
Autoridade dispunha de um prazo de decisão máximo de 60 dias,
contado a partir da data da recepção da notificação, valendo a ausência
de decisão no referido prazo como não oposição à operação de
concentração.
14. Em 11 de Junho seguinte (do ano de 2003) foi aprovado o
regime jurídico da concorrência que vincula a AdC a novos prazos no
âmbito do procedimento de controlo das operações de concentração de
empresas, designadamente :
– 30 dias - nos termos do art.º 34.º, para completar a instrução
do procedimento respectivo;
– 90 dias - nos termos do art.º 36.º, para proceder a diligências
complementares que considere necessárias.
15. Sucede, porém, que, de acordo com o n.º 3 do art.º 34.º e o
n.º 2 do art.º 36.º do regime jurídico da concorrência, tais prazos
suspendem-se sempre que a AdC solicite a entidades públicas ou
privadas as informações que considere convenientes para a decisão da
operação.
16. Certo é, também, que cabe a essa autoridade decidir, no
âmbito do seu poder discricionário, a utilidade ou a conveniência de tais
elementos adicionais ou a necessidade de diligências de investigação
complementares.
17. Finalmente, previu o legislador um meio de defesa
relativamente a eventuais atrasos da parte da AdC, designadamente a
479
Assuntos económicos e financeiros...
presunção de deferimento tácito (art.ºs 35.º, n.º 4 e 37.º, n.º 3).
18. Nestes termos, e resultando claramente da queixa que foram
pedidos diversos e complexos elementos adicionais aos intervenientes
nesta operação de concentração, será de aceitar, como defendeu a AdC,
que os prazos supra descritos tenham sofrido uma suspensão legalmente
admissível.
19. De todo o modo, caso a notificante discordasse deste
entendimento poderia ter reagido judicialmente contra o indeferimento
do pedido de reconhecimento da formação de um acto tácito positivo
(deferimento tácito), o que não fez.
20. Quanto às condições que foram impostas pela AdC para que
esta operação pudesse ser admitida, ao contrário do que parece resultar
da queixa, não se julga que a actuação desta Autoridade esteja confinada
ao mero controlo em abstracto de uma operação de concentração, já que
legalmente (cfr. art.º 1.º, n.º 2 dos respectivos Estatutos) lhe compete
assegurar a aplicação das regras de concorrência em Portugal, no
respeito pelo princípio da economia de mercado e da livre concorrência,
“(...) tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a
repartição eficaz dos recursos e os interesses dos consumidores (...)”.
21. Ou seja, não estará vedada à AdC a possibilidade de impor
quotas de mercado e de restringir a aquisição de participações de capital
de outras empresas, como condição para a aprovação de uma operação
de concentração, desde que tais medidas sejam justificadas pelos
objectivos de funcionamento eficiente dos mercados, da repartição eficaz
dos recursos e da protecção dos interesses dos consumidores.
22. No caso em apreço, terá a AdC considerado que a operação
de concentração A só permitiria garantir a liberdade de concorrência no
mercado, desde que essa Autoridade pudesse continuar a acompanhar
de perto a quota de mercado da empresa (...) e as suas participações
noutras empresas do mercado do cimento, de forma a garantir que esta
operação de concentração não viria a dar origem a práticas proibidas
nos termos do regime jurídico da concorrência, designadamente a abuso
de posição dominante ou abuso de dependência económica.
23. Trata-se, é certo, de medidas de natureza preventiva, mas a
legislação aplicável autoriza o exercício deste poder de prevenção à AdC,
480
Pareceres
quando lhe atribui, em sede de operações de concentração de empresas,
a faculdade de “imposição de condições e obrigações destinadas a
garantir o cumprimento de compromissos assumidos pelos autores da
notificação com vista a assegurar a manutenção de uma concorrência
efectiva” (cfr. art.º 35.º, n.º 3 da Lei n.º 18/2003, de 11 de Junho).
24. Por outro lado, a obrigação de respeito por uma quota de
mercado ficaria sujeita a revisão em função das condições concorrenciais
efectivas e das aquisições de participações em empresas do sector
sujeitas a autorização prévia da AdC, pelo que as condições não tinham
sequer um carácter definitivo ou irreversível durante o período imposto.
25. Acresce ainda que, como resulta do art.º 12.º, n.º 2, alínea c)
do regime jurídico da concorrência, um dos critérios na apreciação das
operações de concentração consiste, exactamente, na respectiva análise
em termos de concorrência potencial, isto é, dos efeitos que a aprovação
da operação possa vir a ter, a curto, a médio ou a longo prazo, em termos
concorrenciais, no mercado a que se dirige.
26. Esta análise rejeita assim quaisquer indícios de cometimento
de erro ostensivo ou manifesto que pudesse justificar um juízo de
censura por parte do Provedor de Justiça, no que se refere às condições
impostas pela AdC para admitir esta operação de concentração.
27. De resto, caso tivesse prosseguido com a notificação da
operação de concentração, poderia a notificante ter reagido contra uma
eventual decisão de oposição da AdC, uma vez que foi prevista na lei
uma instância de recurso para o membro do Governo responsável pela
área da economia, com possibilidade de impugnação judicial junto do
Tribunal de Comércio de Lisboa (cfr. art.ºs 34.º e 38.º, n.º 2 do Decreto-
-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro, que aprovou os Estatutos da
Autoridade da Concorrência e art.º 54.º da Lei n.º 18/2003, de 11 de
Junho).
Operação de concentração B
28. No que se refere à alegada demora da parte da AdC na
apreciação desta operação, reitera-se o que se referiu supra sobre a
suspensão dos prazos de decisão e o deferimento tácito: as diligências
complementares suspendem a contagem dos prazos de decisão,
481
Assuntos económicos e financeiros...
competindo à notificante, caso discordasse desse entendimento,
reclamar junto da AdC a formação de um acto tácito positivo.
29. No que diz respeito às condições que foram impostas à
empresa (...) para que a operação fosse aceite, de igual modo se julga ser
aqui de repetir o que se defendeu a propósito da outra operação de
concentração, designadamente, quanto à faculdade que assiste
legalmente à AdC quanto à imposição de condições e obrigações
destinadas a garantir o cumprimento dos compromissos assumidos com
vista a assegurar uma concorrência efectiva.
30. Porém, não haverá como negar que o acatamento dessas
condições será prejudicial para a (...) - porque impediu a (...) de
adquirir cimento à (...) durante um período de dois anos - o que, à
partida, obrigaria a AdC a ouvir esta empresa antes de tomar a decisão
final de não oposição, nos termos do disposto no art.º 38.º da Lei n.º
18/2003, de 11 de Junho.
31. Por esse motivo, e como se começou por dizer, foi a AdC
questionada, no âmbito da instrução deste processo, a respeito dessa
pretensa inobservância do dever de audiência dos interessados.
32. Contudo, os esclarecimentos que tal diligência permitiu
obter dissipam qualquer dúvida que pudesse subsistir a respeito da
legalidade do procedimento seguido pela AdC.
33. De facto, seguindo uma doutrina administrativista que se
julga irrepreensível168, defendeu a AdC que o dever de audiência dos
interessados considera-se cumprido quando o instrutor lhes deu a
possibilidade de se pronunciarem e não com a sua efectiva pronúncia.
34. Ora, nos termos do disposto no art.º 33.º da Lei n.º 18/2003,
de 11 de Junho, “no prazo de 5 dias contados da data em que a
notificação produz efeitos, a Autoridade promove a publicação em dois
jornais de expansão nacional, a expensas dos autores da notificação,
dos elementos essenciais desta, a fim de que quaisquer terceiros
interessados possam apresentar observações no prazo que for fixado, o
qual não pode ser inferior a 10 dias”.
35. Quanto à operação de concentração em causa, terá a
Autoridade da Concorrência procedido à publicação de um aviso no
168
Cfr. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim in “ Código
do Procedimento Administrativo Comentado”, 2.ª Edição, 1997, pág. 454.
482
Pareceres
“Diário de Notícias” e no “Jornal de Negócios”, tornando público o
recebimento da notificação prévia de concentração entre as sociedades
(...)/(...), assim como, notificando todos os terceiros interessados a
produzirem quaisquer observações sobre a operação em causa no prazo
máximo de 10 dias úteis, dando-lhes assim a oportunidade de se virem
a constituir como contra-interessados no âmbito da mesma operação de
concentração.
36. Contudo, segundo informou a AdC, a (...) não se constituiu
contra-interessada no processo, nada tendo vindo a alegar dentro do
prazo para tanto estabelecido pela Autoridade da Concorrência.
37. Por outro lado, repare-se que o art.º 38.º do regime jurídico
da concorrência restringe a noção de contra-interessados àqueles que, no
âmbito do procedimento, se tenham oposto à concentração.
38. Ou seja, não cabe à AdC, enquanto conhecedora do mer-
cado, elencar quais as empresas que possam deter interesses contrários
aos da concentração proposta, devendo essas empresas vir ao processo
manifestar tais interesses, formalizando a respectiva oposição, para que
a mesma possa ser tida em conta aquando da decisão final.
39. Não se tendo a (...) constituído como contra-interessada,
dentro do prazo fixado pela AdC - que se contém dentro da previsão
legal - não pode agora, uma vez concluído esse processo, vir a invocar
essa qualidade para se opor à operação de concentração nos ternos em
que foi admitida, por não ter sido previamente ouvida.
Conclusões
40. Perante o que acima foi referido, é possível sistematizar as
seguintes conclusões:
a) a jurisdição do Provedor de Justiça abarca a actuação da AdC;
mas,
b) as decisões adoptadas pela AdC no âmbito das operações de
concentração enquadram-se no âmbito da discricionariedade
técnica de que gozam as entidades administrativas; pelo que,
c) só podem ser censuradas pelo Provedor de Justiça (assim
como anuladas pelos tribunais) em caso de erro ostensivo ou
483
Assuntos económicos e financeiros...
manifesto;
d) os prazos de decisão relativamente às operações de
concentração suspendem-se sempre que são pedidos elementos
instrutórios adicionais, como foi o caso;
e) caso a notificante discordasse deste entendimento poderia ter
reagido judicialmente contra o indeferimento do pedido de
reconhecimento da formação de um acto tácito positivo
(deferimento tácito), o que também não fez;
f) a imposição de condições para a aprovação das operações de
concentração não denuncia erros ostensivos da parte da AdC que
pudessem justificar a intervenção do Provedor de Justiça;
g) na apreciação das operações de concentração a AdC pode
adoptar medidas preventivas destinadas a garantir a
concorrência no mercado após a respectiva aprovação
(concorrência potencial);
h) as decisões da AdC em matéria de operações de concentração
de empresas são susceptíveis de recurso extraordinário para o
Ministro da Economia e de impugnação judicial junto do
Tribunal de Comércio;
i) foi dada à (...) a possibilidade de se pronunciar sobre a
operação de concentração;
j) não tendo usado da faculdade de se constituir como contra-
-interessada no âmbito do procedimento, não estaria a AdC
obrigada a ouvi-la em sede de audiência dos interessados, antes
de proferir a decisão final.
41. Assim sendo, considera-se que não deve o Provedor de
Justiça, dadas as competências constantes do seu Estatuto e o disposto
no regime jurídico da concorrência e nos Estatutos da Autoridade da
Concorrência, ter qualquer tipo de intervenção ou emitir qualquer juízo
de censura quanto ao procedimento seguido por essa Autoridade no
âmbito das operações de concentração objecto de queixa.
42. Com base nesta proposta foi determinado o arquivamento do
processo.
484
2.2.5. Censuras, reparos e sugestões à
Administração Pública
A - Fiscalidade
R-4791/05
Assessora: Mariana Vargas
Entidade visada: Serviço de Finanças de Abrantes e Direcção de Fi-
nanças de Santarém
Assunto: Prazo de prescrição das dívidas à segurança social.
No âmbito da instrução do processo em referência, foi solicitado
ao director de finanças de Santarém que recomendasse ao chefe do
Serviço de Finanças de Abrantes a análise do decurso do prazo
prescricional das dívidas por contribuições à segurança social, exigidas
em processos de execução fiscal ainda pendentes naquele serviço de
finanças, tendo em consideração o novo prazo de prescrição, de 5 anos,
fixado pela Lei n.º 17/2000, de 08/08.
De facto, todos os processos daquela natureza, ainda pendentes
nos serviços de finanças, foram instaurados antes da entrada em vigor
do Decreto-Lei n.º 42/2001, de 09/02, que criou as secções de processos
do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, quando o prazo
de prescrição era ainda de 10 anos, nos termos do art.º 14.º, do Decreto-
-Lei n.º 103/80, de 09/05.
No caso concreto que esteve em análise na Provedoria de Justiça,
o executado por reversão deduziu oposição com fundamento na
prescrição das dívidas que lhe eram exigidas.
Porém, na convicção de que haveria outras situações
semelhantes à dos autos ainda pendentes nos serviços de finanças
daquele distrito, foi endereçada ao dirigente do órgão periférico regional
a sugestão contida no ofício cujo teor se transcreve:
485
Assuntos económicos e financeiros...
“ Através do ofício da Provedoria de Justiça, de 3 de Maio de
2006, foi solicitada a colaboração de V. Ex.ª na instrução do processo
em epígrafe, nomeadamente quanto ao conhecimento oficioso da
prescrição das dívidas à segurança social, em fase de cobrança
coerciva.”.
A resposta ao referido ofício viria a ser dada através do ofício do
chefe do serviço de finanças de Abrantes, de 12/06/2006, que nada
esclarece quanto àquela questão, limitando-se a informar que os
executados por reversão deduziram oposição, com prestação de garantia
para suspensão das execuções fiscais.
Embora o conhecimento oficioso da prescrição, na fase
administrativa do processo, seja da competência exclusiva do órgão da
execução fiscal, de acordo com o disposto no art.º 175.º do Código de
Procedimento e de Processo Tributário, julga-se nada impedir que os
superiores hierárquicos dos chefes dos serviços de finanças emitam
instruções relativas à tramitação dos processos executivos.
A devolução da questão colocada a V.Ex.ª, para o Chefe do
Serviço de Finanças de Abrantes, deixa pressupor a concordância com o
entendimento expresso no seu ofício de 03/02/2006, de que “...a Lei n.º
17/2000, de 08/08, foi revogada pela Lei n.º 32/2002, de 20/12, pelo
que a dívida exigida no Proc. Ex. 192919980100331.3, não se encontra
prescrita nos termos do art.º 14.º do Dec-Lei 103/80.”, o que terá sido
motivo para a manutenção da decisão do órgão da execução fiscal.
(...)
No entanto, para que V. Ex.ª possa diligenciar pelo conheci-
mento da prescrição de outras dívidas à segurança social, em fase de
execução fiscal nos serviços de finanças desse distrito, junto envio cópia
da Orientação Técnica n.º 26/06, do conselho directivo do Instituto da
Segurança Social, IP, relativa ao assunto em apreço.”
Em resposta, viria o director de finanças de Santarém a enviar à
Provedoria de Justiça cópia do ofício que, na sequência desta sugestão
de actuação, entendeu dirigir a todos os chefes dos serviços de finanças
do distrito, recomendando a aplicação uniforme da referida sugestão.
Adoptada uma medida que se impunha, tendo em vista a defesa dos
direitos e interesses legalmente protegidos dos executados, assim como o
486
Censuras, reparos e sugestões...
saneamento dos processos de execução fiscal ainda pendentes nos serviços
de finanças, por dívidas à segurança social, foi o processo arquivado.
R–256/06
Assessora: Mariana Vargas
Entidade visada: Director do Centro Nacional de Pensões
Assunto: Fiscalidade. Execuções fiscais. Penhora indevida de pensão.
Erro na identificação do titular.
O chefe do serviço de finanças da Horta solicitou informação ao
Centro Nacional de Pensões sobre o valor mensal da pensão auferida
pela Sr.ª D... , executada por dívidas fiscais. A executada foi identificada
pelo nome completo, data e local de nascimento e morada actual.
Não obstante, o Centro Nacional de Pensões prestou informação
sobre outra pensionista com o mesmo nome da executada, residente na
Madeira.
O valor penhorado e transferido para a execução viria a ser
prontamente devolvido pelo chefe do serviço de finanças.
A pensionista lesada solicitou a intervenção do Provedor de
Justiça junto do Centro Nacional de Pensões, a fim de ser ressarcida dos
danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos com a penhora do seu
rendimento.
Dependendo o valor da indemnização a fixar da prova que viesse
a ser produzida pela lesada, foi-lhe aconselhado que ponderasse a
dedução do pedido directamente junto do Centro Nacional de Pensões,
encaminhamento de que se deu conhecimento a esta entidade,
solicitando a sua melhor atenção para o pedido em causa.
Simultaneamente, foi o Director do Centro Nacional de Pensões
alertado para a necessidade de adoptar as providências adequadas a
evitar a ocorrência de situações semelhantes à exposta pela Sr.ª A., que
se afiguram manifestamente lesivas dos direitos dos titulares de
rendimentos de natureza social.
487
Assuntos económicos e financeiros...
B - Fundos europeus
R-185/06
Assessora: Ana Cruz
Entidade visada: Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural
e das Pescas
Assunto: Fundos europeus e nacionais. Agricultura. Medidas de apoio
a agricultores na sequência da seca verificada em 2005.
Decreto-Lei n.º 115/2005, de 14 de Julho, alterado pelo
Decreto-Lei n.º 190/2005, de 4 de Novembro.
No âmbito da instrução do processo aberto na sequência de
queixa apresentada na Provedoria de Justiça, em que era contestado o
facto de agricultores situados nas zonas de influência das Direcções
Regionais de Agricultura da Beira Litoral e de Entre-Douro e Minho não
terem sido abrangidos pelas medidas de apoio disponibilizadas pelo
Governo para os agricultores das áreas das restantes Direcções Regionais
de Agricultura, nos termos do Decreto-Lei n.º 115/2005, de 14 de Julho,
alterado pelo Decreto-Lei n.º 190/2005, de 4 de Novembro, procederam
estes serviços à análise do elenco daquelas medidas legislativas –
concessão de linhas de crédito bonificado e dispensa por um período de
seis meses de contribuições para a segurança social –, bem como da
respectiva aplicação no terreno, esta, por recurso ao Relatório da
Comissão Seca 2005.
Da apreciação do constante daquele relatório, concluiu-se que o
âmbito geográfico das medidas de abertura de crédito foi criteriosamente
estabelecido com base em informações recolhidas no campo, por parte dos
serviços do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das
Pescas, tendo, em conformidade, sido alargado, em determinados casos, a
agricultores, nomeadamente, da área de influência da Beira Litoral.
488
Censuras, reparos e sugestões...
O mesmo não se pode dizer relativamente à medida de dispensa
de contribuições para a segurança social. Assim, foi decidido alertar o
Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas para o
facto de ter ressaltado do estudo empreendido que, na prática, a medida
de apoio aos agricultores traduzida na dispensa de pagamento de
contribuições para a segurança social por um período de seis meses - nos
termos do Decreto-Lei n.º 115/2005, de 14 de Julho, posteriormente
alterado pelo Decreto-Lei n.º 190/2005, de 4 de Novembro – não terá
permitido abranger todos os produtores agrícolas prejudicados de forma
idêntica por aquela intempérie.
De facto, ali estabelece-se como requisito prévio que as
explorações agrícolas se situem nas áreas de influência das Direcções
Regionais de Agricultura de Trás-os-Montes, Beira Interior, Ribatejo e
Oeste, Alentejo e Algarve – o que exclui os agricultores que, ainda que
reunindo as condições estabelecidas no art.º 2.º do Decreto-Lei n.º
115/2005, de 14 de Julho, detenham explorações agrícolas nas áreas de
influência das Direcções Regionais da Beira Litoral e de Entre-Douro e
Minho. E isto, sem que, na verdade, do Relatório do Balanço da
Comissão para a Seca 2005 resulte que os produtores agrícolas destas
áreas hajam sido, pelo menos em alguns casos, menos afectados pela
seca que os agricultores das restantes regiões.
Sem prejuízo de reconhecer que a medida, ainda assim,
abrangeu as regiões mais afectadas pela intempérie, o Provedor de
Justiça advertiu para a injustiça gerada por medidas sujeitas a este tipo
de requisitos formais prévios sendo de esperar que, em casos futuros, se
opte por critérios substantivos capazes de beneficiar todos os
agricultores afectados em medida idêntica, relativamente a critérios
estritamente formais, susceptíveis de, na prática, se revelarem menos
justos.
489
Assuntos económicos e financeiros...
R–3036/06
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Entidade visada: Instituto do Emprego e Formação Profissional
Assunto: Fundos europeus e nacionais. Programa de estímulo à oferta
de emprego. Apoio à criação de emprego. Incumprimento do
prazo de decisão sobre os projectos de candidatura.
No âmbito da instrução de diversas queixas relacionadas com a
apreciação de projectos de candidatura ao programa de criação de
emprego, regulamentado pela Portaria n.º 196-A/2001, de 10 de Março
(última redacção dada pela Portaria n.º 255/2002, de 12 de Março),
constatou a Provedoria de Justiça ser recorrente o incumprimento do
prazo legalmente previsto para que seja emitida uma decisão sobre os
projectos de candidatura.
Nos termos do disposto no art.º 24.º, n.º 4 daquele diploma, as
candidaturas “(...) terão de ser objecto de decisão no prazo de 60 dias
úteis, após a sua entrega, não podendo, em caso algum, exceder-se o
prazo máximo de 90 dias úteis, ainda que haja lugar à solicitação e
entrega de elementos instrutórios”.
Sucede, porém, que, não raro, os promotores de projectos de
investimento invocam nas queixas dirigidas ao Provedor de Justiça
atrasos consideráveis no processo de decisão, que são depois
confirmados com as diligências de instrução promovidas junto do
Instituto do Emprego e Formação Profissional, e que implicam a
inobservância daquela norma legal.
Confrontado com essas demoras, imputáveis a diversos centros
de emprego, aquele Instituto tem vindo alegar a escassez de recursos
humanos e o elevado volume de candidaturas para justificar a falta de
celeridade na apreciação dos projectos.
Contudo, se por um lado, o prazo referido na lei assume carácter
peremptório, instituindo um verdadeiro comando dirigido à
Administração, por outro lado, o atraso na decisão das candidaturas
490
Censuras, reparos e sugestões....
poderá ter implicações negativas directamente na execução dos projectos
de investimento, uma vez que esta depende, consideravelmente, da
libertação do apoio financeiro, que, por sua vez, pressupõe a prévia
celebração de um contrato de concessão de incentivos.
Nestes termos, foi o Instituto do Emprego e Formação
Profissional, na sequência de anteriores chamadas de atenção no mesmo
sentido, instado a adoptar as providências adequadas, designadamente
ao nível da gestão dos recursos humanos e da agilização de
procedimentos, a garantir a estrita observância do prazo legal de
decisão.
Reiterou-se, assim, que tais providências afiguram-se essenciais
não só para o cumprimento escrupuloso do prazo imposto na lei –
recordando que a legislação aplicável não admite, em caso algum, que
se exceda o prazo de 90 dias úteis – mas também para legitimar o
habitual procedimento de rigor que aquele Instituto e os centros de
emprego que tutela habitualmente exigem aos promotores.
Mais se advertiu para o facto de que continuará a Provedoria de
Justiça atenta a eventuais novos casos de desrespeito por esse prazo, cuja
verificação poderá motivar uma nova intervenção da parte deste órgão
do Estado neste assunto.
491
2.3.
Assuntos sociais:
trabalho, segurança
social e habitação social
Provedor-Adjunto de Justiça:
Jorge Noronha e Silveira
Coordenador:
Nuno Simões
Assessores:
Margarida Santerre
Fátima Monteiro Martins
Isabel Pinto
Luisa Falcão de Campos
Mónica Duarte Silva
Rita Cruz
Helena Lancastre
2.3.1. Introdução
I - Apreciação geral
1. Uma breve incursão estatística pela actividade empreendida
pela Área no ano em apreço, permite extrair as seguintes conclusões:
a) O número de queixas recebidas continuou a tendência
crescente verificada em anos anteriores, tendo entrado na Área
851 reclamações, o que corresponde a um acréscimo de 8% face
ao ano de 2005. As queixas distribuídas a esta Área
representaram 15,5% do total das reclamações recebidas na
Provedoria de Justiça.
b) O total de processos concluídos ascendeu a 841, o que
permitiu manter estabilizada a pendência da Área no final do
ano. Efectivamente, não obstante o referido acréscimo de
queixas entradas, concluiu-se o ano com um total de 270
processos pendentes169 – muito próximo do número registado no
ano anterior (254) –, representando 12,5% do total de processos
pendentes neste órgão do Estado.
c) Do total dos processos distribuídos à Área em 2006, 651
viram a sua instrução concluída no próprio ano, o que significa
que 76,5% dos processos entrados tiveram uma instrução
inferior a um ano170, constituindo um bom indicador da
celeridade da tramitação dos mesmos. Por outro lado, face ao
número total de processos concluídos na Área (841), observa-se
que os processos arquivados no próprio ano se cifraram em
77,4%. Estes dados representam bem o esforço empreendido no
sentido de aproximar cada vez mais o momento em que o
169
Importa referir que destes 270 processos pendentes, 74% (200) são do próprio ano de
2006 e que apenas 26% são de anos anteriores, mais concretamente, 39 (15%) de
2005, 18 (7%) de 2004 e 12 (4%) de 2003.
170
Importa ter em atenção que as queixas entradas nos últimos meses do ano não
permitem, em princípio, uma instrução e conclusão dentro do próprio ano da
respectiva admissão. Porém, tal não quer significar que tais queixas não venham a ter,
também, uma instrução com uma duração inferior a um ano. Assim sendo, esta taxa
de conclusão dos processos peca naturalmente por defeito.
495
Assuntos sociais
cidadão solicita a intervenção do Provedor de Justiça
(apresentação da queixa) e o momento em que este lhe comunica
a decisão final que recaiu sobre a respectiva reclamação.
d) A taxa de satisfação das pretensões dos reclamantes
aumentou ligeiramente, verificando-se que 91% das queixas
consideradas procedentes171 foram arquivadas com sucesso, o
que representa um bom indicador da eficácia da intervenção do
Provedor de Justiça junto das entidades visadas, ou seja, da
receptividade da Administração no acolhimento das reco-
mendações, sugestões, reparos e/ou posições sustentadas pelo
Provedor de Justiça no decurso da instrução dos processos.
2. No que se refere à tipologia das queixas entradas na Área pode
concluir-se que não houve alterações significativas face ao ano anterior.
Assim sendo, e com vista a uma melhor percepção da tipologia das
queixas entradas em 2006 e do respectivo peso na Área, apresenta-se
seguidamente dois quadros.
No quadro I dá-se conta da distribuição das queixas por gran-
des grupos de matérias e no quadro II apresenta-se em detalhe o maior
agregado de queixas (Segurança Social):
171
Para o apuramento desta taxa não foram consideradas as queixas com falta de
fundamento.
496
Introdução
QUADRO I
Regimes da Segurança Social 50,5%
Regimes de Protecção Social
29%
da Função Pública
SEGURANÇA SOCIAL 85,5% Acidentes de trabalho
5%
e acidentes em serviço
Outros 1%
DIREITO DO
12%
TRABALHO
HABITAÇÃO SOCIAL 2,5%
QUADRO II
Pensões de velhice (25%),
de invalidez (11%) 39%
e de sobrevivência (3%)
Subsídios de desemprego (18%),
de doença (8%) e de 28%
Regimes da maternidade (2%)
Segurança Inscrição, contribuições e
15%
Social dívidas à segurança social
(50,5%) Rendimento social de inserção,
7%
acção social e apoio judiciário
Prestações familiares (p.e.,
6%
SEGURANÇA abono de família)
SOCIAL Outras prestações, serviços
5%
(85,5%) e estabelecimentos sociais
Aposentação por velhice 70%
Regimes de Aposentação por invalidez 4%
Protecção Inscrição, quotas, dívidas,
14%
Social da contagem de tempo de serviço
Função Prestações por morte 3%
Pública Outras pensões (preço de
(29%) sangue, serviços relevantes, 9%
etc.) e outras prestações
497
Assuntos sociais
Em face dos quadros que antecedem e tendo em atenção a
distribuição das queixas por assuntos verificada em anos anteriores,
pode concluir-se que não se registaram significativas alterações em
2006.
Efectivamente, as questões relativas à Segurança Social
continuaram a ser objecto do maior número de queixas da Área,
representando uns esmagadores 85,5%. Destes, 50,5% incidiram sobre
matérias dos Regimes da Segurança Social: reclamações maioritariamente
relacionadas com pensões de velhice (25%), de invalidez (11%) e de
sobrevivência (3%), com subsídios de desemprego (18%), de doença (8%)
e de maternidade (2%) e com o rendimento social de inserção, acção social
e apoio judiciário (7%) e 29% relativas a questões dos Regimes de
Protecção Social da Função Pública, ou seja, queixas relacionadas,
sobretudo, com aposentações por velhice (70%) e por invalidez (4%), com
inscrições, quotas, dívidas e contagens de tempos de serviço na Caixa Geral
de Aposentações (14%), com prestações por morte (3%) e com outros tipos
de pensões e de prestações (14%).
Pode referir-se, no entanto, que face ao ano anterior, se registou
um ligeiro acréscimo das queixas relativas aos Regimes de Protecção
Social da Função Pública que passaram de 25% para 29%, o que ficou
a dever-se às queixas sobre as novas regras para a aposentação172 e sobre
os atrasos da Caixa Geral de Aposentações (CGA) na atribuição de
pensões e de outras prestações173.
Relativamente aos restantes agregados de queixas, importa
172
A título de exemplo, refere-se uma queixa subscrita por 25 educadoras de infância e de
professoras do 1.º ciclo do ensino básico, em regime de monodocência, que reclamaram
do regime transitório consagrado no art. 5.º, n.º 7, alínea b), do Decreto-Lei n.º
229/2005, de 29/12, que revogou o regime especial de aposentação previsto nos art.ºs.
120.º e 127.º do Estatuto da Carreira Docente.
173
Efectivamente, registaram-se mais queixas de antigos combatentes sobre: a) atrasos do
Departamento de Apoio aos Antigos Combatentes (DAAC), do Ministério da Defesa
Nacional, na contagem do tempo de serviço militar obrigatório e das bonificações, para
efeitos da atribuição do complemento especial de pensão (CEP) ou do acréscimo
vitalício de pensão (AVP), benefícios previstos na Lei n.º 9/2002, de 11/02; b) atrasos
da CGA no processamento e pagamento dessas mesmas prestações sociais (CEP e
AVP), o que determinou a intervenção do Provedor de Justiça junto do Secretário de
Estado-Adjunto e do Orçamento, no âmbito do processo R-2529/06.
498
Introdução
referir que enquanto o das reclamações sobre problemas relacionados
com a Habitação Social manteve um peso similar ao do ano anterior
(2,5%), já o das queixas sobre questões laborais (enquadradas no
Direito do Trabalho) passaram de 8% para 12%. Tal ficou a dever-se,
sobretudo, ao acréscimo de queixas em que se suscitava a intervenção da
Inspecção-Geral do Trabalho.
3. No que diz respeito às entidades mais visadas nas queixas,
importa referir que se manteve a tendência já verificada em anos
anteriores. Assim, a entidade mais reclamada continuou a ser o Instituto
da Segurança Social, IP (que concentrou cerca de 59% do total das
queixas), no qual se integram os diversos centros distritais de segurança
social (40%)174 e o Centro Nacional de Pensões (14%). Mas importa
ainda evidenciar outras entidades visadas nas queixas: a Caixa Geral de
Aposentações (23%), a Inspecção-Geral do Trabalho (5%), o Ministério
da Defesa Nacional (5%), o Ministério do Trabalho e da Solidariedade
Social (3%), o Ministério das Finanças e da Administração Pública (3%)
e o Instituto de Emprego e Formação Profissional, IP (3%).
4. No ano de 2006 foram formuladas quatro recomendações
formais175, duas de natureza legislativa/normativa (recomendações n.º s
4/B/2006 e 6/B/2006) e as outras duas de natureza administrativa
(recomendações n.º s 1/A/2006 e 14/A/2006), tendo sido, entretanto,
acatadas três. Adiante, neste Relatório, dar-se-á conta mais detalhada
do sentido e alcance das referidas recomendações.
5. Na sequência da recepção de diversas queixas sobre excessivos
atrasos de vários centros distritais de segurança social na atribuição dos
abonos de família, foi aberto na Área um processo por iniciativa do
Provedor de Justiça – com a referência P-06/06 – e que teve por
objectivo proceder precisamente à avaliação do problema geral dos
atrasos no processamento e pagamento das prestações do abono de
família por parte dos centros distritais de segurança social (serviços
integrados no Instituto da Segurança Social, IP). Mais adiante se dará
nota das diligências e dos resultados alcançados.
174
Os centros distritais de segurança social mais visados foram os de Lisboa, Porto,
Setúbal, Braga, Santarém, Aveiro, Coimbra e Leiria (por esta ordem).
175
Adiante publicadas neste Relatório.
499
Assuntos sociais
6. Foram ainda realizadas três visitas inspectivas temáticas a
centros distritais de segurança social, respectivamente, de Lisboa,
Santarém e Setúbal176, visando:
a) por um lado, a avaliação do acesso dos beneficiários ao
recentemente instituído complemento solidário para idosos
(CSI), procedendo-se a uma análise dos procedimentos
adoptados pelos diferentes serviços da segurança social na
divulgação da medida junto dos beneficiários mais carenciados,
no tratamento conferido aos requerimentos apresentados e,
tanto quanto possível, apreciar o impacto da medida177;
b) por outro lado, a avaliação dos procedimentos relativos ao
processamento e pagamento das prestações do abono de
família178.
II - Segurança Social
7. As queixas relativas à Segurança Social continuam a ser, como
referimos, o agregado com maior peso na Área, visando uma
multiplicidade de questões relativas quer aos Regimes da Segurança
Social, quer aos Regimes de Protecção Social da Função Pública.
8. Quanto ao objecto, as reclamações, no domínio dos Regimes
da Segurança Social, não apresentaram diferenças substanciais face aos
anos anteriores. Em síntese, as reclamações entradas podem dividir-se
em quatro grandes grupos, quanto: (a) ao regime: inscrição, mudança
de regime, opções e suas alterações; (b) aos descontos ou contribuições:
cálculo, pagamento retroactivo, isenção, restituição; (c) às prestações:
requisitos de atribuição; processo de atribuição (atrasos, provas
exigidas, comissões de verificação de incapacidades); montante e forma
de cálculo (carreira contributiva, remunerações, rendimentos); acumu-
176
Na sequência dessas inspecções, realizou-se uma visita ao Instituto de Informática e
Estatística da Segurança Social, IP, em que também estiveram presentes membros do
Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, IP.
177
Os relatórios dessas visitas e as conclusões finais constam do processo com a referência
R-220/06.
178
O que foi feito no âmbito do referido P-06/06.
500
Introdução
lação com outras prestações ou com rendimentos do trabalho;
revogação, suspensão e restituição de prestações indevidas; (d) à acção
social: alojamento e auxílio social.
9. A análise ponderada da instrução relativa às queixas entradas
em 2006 permite concluir que se mantiveram alguns problemas na
organização, funcionamento e articulação das diversas entidades e
Serviços com atribuições e competências no âmbito do Sistema de
Segurança Social. Efectivamente, tais disfuncionalidades verificaram-se
dentro do próprio Instituto de Segurança Social, IP (os centros distritais
de segurança social entre si e com o CNP e estes com os Serviços centrais
ou regionais do referido Instituto), mas, também, em alguns casos, na
articulação dos Serviços do Instituto de Segurança Social, IP com o
Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, IP e com o Instituto
de Informática e Estatística da Segurança Social, IP179.
10. No que concerne aos principais constrangimentos com que se
deparam os beneficiários da Segurança Social e que a instrução dos
processos permitiu identificar, importa referir que alguns deles,
lamentavelmente, não são novos. A título meramente exemplificativo,
refere-se:
a) A introdução de um novo sistema de informação visando
concentrar, a nível nacional, todos os dados relativos aos
beneficiários (extinguindo as dispersas e diferentes bases de
dados centrais e regionais) – Sistema Nacional de Informação da
Segurança Social (SNISS) –, acessível, em tempo real, aos vários
serviços da Segurança Social, originou várias queixas sobre
incorrecções e atrasos no processamento e pagamento de
prestações sociais por parte dos centros distritais de segurança
social e do Centro Nacional de Pensões. Em causa também
estavam falhas graves na migração dos dados das antigas bases
dos centros distritais para a nova aplicação informática, a cargo
do, então, Instituto de Informática e Estatística da Segurança
Social. Tais falhas na migração de dados também determinaram
a emissão injustificada de notas de reposição de prestações
indevidas dirigidas a muitos beneficiários que disso recla-
179
Actualmente denominado Instituto de Informática, IP.
501
Assuntos sociais
maram180, o que determinou a intervenção do Provedor de
Justiça.
b) Mas este ano registaram-se igualmente muitas queixas de
contribuintes da segurança social (empresas, empresários em
nome individual, trabalhadores independentes) que reclamaram
da forma pouco rigorosa e transparente como o Ministério do
Trabalho e da Solidariedade Social (através do Instituto de
Gestão Financeira da Segurança Social) aplicou o Plano Na-
cional de Prevenção e Combate à Fraude e Evasão Contributivas
e Prestacionais, através do envio de citações de dívida (já em
sede de execução) a 160 mil entidades contribuintes, alega-
damente devedoras. Em causa estava, também, o sistema
informático de gestão da conta-corrente das entidades contri-
buintes que nas reclamações invocaram, entre outras, a falta de
notificação prévia para pagamento voluntário das dívidas, a
prescrição ou inexistência das mesmas, o pagamento em curso
das dívidas. Tal situação determinou a formulação de uma
chamada de atenção do Provedor de Justiça ao Ministro do
Trabalho e da Solidariedade Social no sentido de serem
devidamente acauteladas as garantias e os legítimos direitos de
todos aqueles contribuintes que foram indevidamente envolvidos
neste processo de recuperação de dívidas181. Em resposta, o
Ministro acolheu a preocupação expressa pelo Provedor de
Justiça, informando que os processos executivos se manteriam
suspensos pelo prazo necessário à análise das reclamações dos
contribuintes afectados e que iria ser conferida celeridade à
apreciação das reclamações em causa.
c) Atrasos dos centros distritais de segurança social (CDSS) no
processamento e pagamento das prestações do abono de família
e que determinou a abertura de um processo por iniciativa do
Provedor de Justiça (P-06/06) para avaliação do problema.
Realizaram-se visitas inspectivas aos CDSS de Lisboa, Santarém
180
Relatadas, a título meramente exemplificativo, nos processos R-2410/06, 3778/06 e
3912/06.
181
Esta posição do Provedor de Justiça foi formulada no âmbito do processo R-1908/06 e
consta, mais adiante, neste Relatório.
502
Introdução
e Setúbal e, bem assim, uma visita-reunião no Instituto de
Informática e Estatística da Segurança Social, também com re-
presentantes da Direcção do Instituto da Segurança Social. As
causas para tal problema ficaram a dever-se: à entrada em
funcionamento de uma nova aplicação informática (com erros
na migração dos dados, suspensão dos trabalhos para a intro-
dução do novo sistema nos serviços, período de adap-
tação/formação dos funcionários), a erros na digitalização e
leitura óptica das provas anuais de rendimentos dos benefi-
ciários e à falta de pessoal (aposentação de muitos funcionários).
Prevê-se a reavaliação da situação pela Provedoria de Justiça em
Fevereiro de 2007.
d) Atrasos no processamento e pagamento da pensão social e do
rendimento social de inserção (RSI), o que no Centro Distrital de
Segurança Social de Lisboa ascendia a aproximadamente dois
anos182. Atenta a natureza de emergência social que caracteriza,
sobretudo, a atribuição do RSI, a Provedoria de Justiça teve a
oportunidade de alertar, através de reuniões, a direcção daquele
CDSS e o próprio Conselho Directivo do Instituto da Segurança
Social para o problema.
e) O direito à informação consagrado na Lei de Bases da
Segurança Social e que se traduz no dever de a Administração
informar oportuna e devidamente os beneficiários para que estes
possam exercer os seus direitos, continua a ser ainda, com
alguma frequência, negligenciado pelos diferentes Serviços do
Instituto da Segurança Social, IP, sobretudo, por parte dos
centros distritais de segurança social (CDSS) e pelo Centro
Nacional de Pensões (CNP). De facto, na correspondência
(maxime, as notificações de indeferimento de prestações sociais
ou de pedidos de reposição de prestações indevidas) dirigida aos
beneficiários, verifica-se que a informação prestada é lacónica,
hermética, pouco clara, sobretudo tendo em atenção o universo
dos destinatários. Mas também se verificam muitas situações de
182
Situação detectada na visita inspectiva realizada àquele CDSS, aquando da avaliação
do complemento solidário para idosos, no âmbito do processo R-220/06.
503
Assuntos sociais
atrasos nas respostas às exposições e reclamações dos
beneficiários. E não poucas vezes se observam situações de
errada prestação de informações dos serviços de atendimento da
segurança social aos beneficiários183, tanto mais preocupante
quanto é certo que são muitas as alterações legislativas em curso,
o que exige reforçada e adequada formação contínua dos funcio-
nários.
f) Não poucas vezes se conclui que a fundamentação das
decisões de indeferimento de prestações sociais, comunicadas
pelos serviços de segurança social, é insuficiente, deficiente ou
mesmo errada184.
g) Falta ou insuficiência de fundamentação das deliberações das
comissões de verificação de incapacidades permanentes e
temporárias e das comissões de recurso e de reavaliação185.
h) Atrasos excessivos do Centro Distrital de Segurança Social de
Lisboa na prestação de esclarecimentos solicitados pelos
tribunais, com claros prejuízos para os cidadãos e para a
tramitação dos processos judiciais186.
11. Não pode, porém, deixar de se realçar alguns aspectos
183
Atente-se, a título meramente exemplificativo, no caso de um reclamante que se viu
impossibilitado de aceder à pensão de sobrevivência devido às informações incorrectas
prestadas por um serviço local de segurança social e que só as sucessivas intervenções
da Provedoria de Justiça junto do Centro Distrital de Segurança Social de Setúbal e do
Centro Nacional de Pensões (CNP) conseguiram que fosse atendida a justa e legítima
pretensão do interessado. Efectivamente, o CNP veio a acolher a posição da Provedoria
de Justiça, reconhecendo ao interessado o direito à pensão de sobrevivência,
atribuindo-a com efeitos retroactivos (assunto tratado no processo R-181/05 cuja
anotação pode ser apreciada, mais adiante, neste Relatório).
184
A título de exemplo, refere-se a actuação ilegal do CDSS de Lisboa que, nos processos
de atribuição do subsídio de desemprego, por cessação do contrato de trabalho por
mútuo acordo, por motivo de redução de efectivos, exigia, como condição para a
atribuição daquela prestação social, que a entidade patronal tivesse previamente
comunicado à Direcção-Geral do Emprego e das Relações de Trabalho a existência de
um processo de redução de efectivos na empresa. Com esse fundamento, aquele CDSS
vinha a indeferir muitos pedidos de atribuição do subsídio de desemprego. O Provedor
de Justiça chamou a atenção do Conselho Directivo do ISS, IP para o problema, tendo
este acolhido integralmente a posição sustentada por este órgão do Estado. Mais
adiante neste Relatório é apresentada a anotação detalhada dos processos R-5076/04
e R-4525/05 em que esta questão foi dirimida.
504
Introdução
positivos registados na organização e funcionamento dos organismos da
segurança social. Assim, e não obstante os muitos problemas suscitados
com a sua implementação, a nova aplicação informática (base de dados)
da segurança social permite que os diferentes serviços acedam, em
tempo real, às diversas informações registadas sobre os beneficiários,
assegurando, nomeadamente, que as prestações sociais possam ser
atribuídas mais atempadamente e com maior rigor. Por outro lado, a
criação do serviço “Segurança Social Directa” no sítio da internet da
Segurança Social (www.seg-social.pt) veio permitir uma outra forma de
comunicação, mais célere e eficaz, dos beneficiários e das empresas com
a Segurança Social. É certo que não está ao alcance de todos, sobretudo
tendo em atenção as especificidades do universo de beneficiários, mas é
uma medida que tenderá a aproximar cada vez mais os cidadãos e as
empresas da Administração da Segurança Social, o que evitará muitas
deslocações aos respectivos serviços de atendimento. Também uma outra
185
Adiante, neste Relatório, apresentam-se as anotações de dois processos – R-1585/04 e R-
-1996/06 – que bem evidenciam as intervenções sucessivas do Provedor de Justiça junto do
Instituto da Segurança Social no sentido de acompanhar este assunto. Também é publicado
o reparo que, sobre a matéria, foi formulado no âmbito do processo R-1426/06. E também
se dá nota, mais adiante, de uma intervenção da Provedoria de Justiça junto do CDSS de
Lisboa em que se suscitou a reapreciação de uma deliberação da comissão de verificação de
incapacidades permanentes (CVIP) daquele CDSS, uma vez que a respectiva
fundamentação não ponderara devidamente os factos e dados clínicos constantes do
processo da interessada, conforme parecer do perito-médico deste órgão do Estado. A CVIP
reviu a sua anterior deliberação e o CDSS de Lisboa reconheceu à beneficiária o direito à
pensão de invalidez, devidamente recalculada (questão apreciada no processo R-939/05
cuja anotação consta, mais adiante, neste Relatório).
186
Esta situação chegou ao conhecimento do Provedor de Justiça através de uma queixa de um
cidadão que tinha pendente uma acção no Tribunal do Trabalho de Lisboa e que alegava
que o tribunal aguardava, há mais de um ano e após várias insistências, pela prestação dos
esclarecimentos oportunamente solicitados. Apurou-se que o caso concreto não era um caso
isolado, mas sim um problema geral verificado naquele CDSS. O Provedor de Justiça
formulou então um reparo ao Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, IP,
alertando-o para o dever de cooperação célere com os tribunais, evitando desse modo
atrasos injustificados nos processos judiciais e prejuízos sérios para os interesses e direitos
legítimos dos cidadãos. Em resposta, o ISS, IP reconheceu o problema, e apresentou
medidas e procedimentos de excepção conducentes à sua resolução. Matéria tratada no
âmbito do processo R-1867/06, encontrando-se o aludido reparo publicado mais adiante
neste Relatório.
505
Assuntos sociais
vertente de boas-práticas da Administração se verifica com a emissão de
orientações técnicas por parte do Conselho Directivo do Instituto da
Segurança Social (ISS), IP no sentido da harmonização de proce-
dimentos nos diferentes CDSS, em alguns casos como consequência de
intervenções da Provedoria de Justiça187.
12. No que diz respeito aos Regimes de Protecção Social da
Função Pública, a Caixa Geral de Aposentações continuou a ser objecto
de um número significativo de queixas cuja instrução permitiu
identificar alguns tipos de constrangimentos na organização e
funcionamento daquela entidade: (a) Atrasos na atribuição das pensões
e na resposta aos pedidos de contagem prévia de tempo de serviço; (b)
Deficiências e atrasos na articulação com o Centro Nacional de Pensões
(CNP) no âmbito dos processos de atribuição das pensões unificadas; (c)
atrasos no processamento e pagamento dos benefícios reconhecidos pela
Lei n.º 9/2002, de 11/02, aos antigos combatentes (acréscimo vitalício
de pensão ou complemento especial de pensão)188; (d) Atrasos nas
respostas às exposições ou reclamações dos subscritores e pensionistas189.
As questões suscitadas nas queixas não apresentam grande diferença
face aos anos anteriores: problemas com a inscrição na Caixa (en-
quadramento no regime de protecção social), restituição de quotas,
tempo de serviço relevante para a aposentação, atribuição e cálculo das
187
Curiosa e elucidativa é, a este propósito, a orientação técnica n.º 19/06 que veio
assegurar o acesso da Provedoria de Justiça aos dados clínicos dos beneficiários-
-reclamantes, no âmbito da instrução das respectivas queixas, estabelecendo regras com
vista à uniformização de procedimentos por parte dos CDSS. A recusa ou resistência de
alguns CDSS aos pedidos da Provedoria de Justiça para o acesso às cópias dos processos
clínicos dos reclamantes, determinou a intervenção, com sucesso, deste órgão do Estado
junto do Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social (ISS), IP.
A título meramente exemplificativo, refira-se outra orientação técnica do ISS (n.º
32/06) que, acolhendo uma preocupação do Provedor de Justiça, veio estabelecer os
procedimentos dos CDSS no apoio aos cidadãos estrangeiros, no âmbito da acção
social, abrangendo também os imigrantes com processos de regularização pendentes e
os imigrantes em situação irregular. O Provedor invocara que o princípio da dignidade
humana contido no princípio do Estado de Direito deveria nortear a apreciação de
eventuais apoios sociais, nomeadamente, a imigrantes em situação irregular, pois
fundadas razões humanitárias poderiam justificar uma intervenção social urgente dos
serviços da segurança social.
188
Questão oportunamente suscitada junto do Secretário de Estado-Adjunto e do
Orçamento no âmbito do processo R-2529/06.
506
Introdução
pensões, regime legal aplicável, deliberações das juntas médicas nos
indeferimentos das pensões de invalidez, etc..
13. Neste domínio dos Regimes de Protecção Social da Função
Pública há a registar a formulação de quatro recomendações formais190, duas
de natureza legislativa/normativa e as outras duas de natureza admi-
nistrativa, tendo sido, entretanto, acatadas três:
a) Recomendação n.º 4/B/2006, dirigida ao Secretário de Estado
Adjunto e do Orçamento, visando a alteração da lei no sentido de as
juntas médicas da Caixa Geral de Aposentações e da ADSE serem
constituídas exclusivamente por médicos (acatada, aguardando-se a
publicação dos respectivos diplomas legais);
b) Recomendação n.º 6/B/2006, dirigida ao Ministro de
Estado e das Finanças, visando a alteração do art.º 41.º, n.º 2
(segunda parte), do Estatuto das Pensões de Sobrevivência,
quanto à data do início do pagamento da pensão de
sobrevivência aos viúvos unidos de facto, nos mesmos termos em
que já se encontra regulado para os beneficiários do regime geral
de Segurança Social (acatada, aguardando-se a publicação do
respectivo diploma legal);
c) Recomendação n.º 1/A/2006, dirigida ao Director Central
da Caixa Geral de Aposentações, no sentido de que aquela Caixa
assumisse a responsabilidade pela reparação da lesão
patrimonial sofrida pelo interessado na sequência da revogação
de um acto ilegal por ela praticado (acatada);
d) Recomendação n.º 14/A/2006, dirigida ao Secretário de
Estado-Adjunto e do Orçamento, visando a adopção de uma
orientação interpretativa, a ser seguida pela Caixa Geral de Apo-
sentações, no sentido de ser feita uma adequada e correcta
interpretação do art.º 21.º, n.º 3, do Estatuto da Aposentação,
189
Todos estes atrasos são justificados, em certa medida, pelo facto de a CGA ter sido
confrontada com um número significativo de requerimentos para aposentação,
situação excepcional resultante das alterações legislativas ocorridas nos últimos dois
anos e que introduziram mudanças significativas no regime da aposentação, visando a
convergência do Regime de Protecção Social da Função Pública com o Sistema de
Segurança Social, nomeadamente quanto à idade de reforma e ao cálculo da pensão.
190
Adiante publicadas neste Relatório.
507
Assuntos sociais
que permita, a todos aqueles que exerçam o direito à restituição
das quantias indevidamente cobradas (a título de quotas) dentro
do prazo nele estabelecido, serem reembolsados das quantias
pela sua totalidade e não apenas das que se reportam aos três
anos que antecedem o exercício do direito (não acatada, pre-
vendo-se, no entanto, a reiteração da referida recomendação).
As referidas Recomendações constam publicadas, mais adiante,
neste Relatório.
14. Importa referir ainda o acatamento de duas recomendações
“informais” do Provedor de Justiça formuladas em 2005, a propósito,
respectivamente, da situação:
a) Dos aposentados que ficaram excluídos da actualização
extraordinária de pensões, prevista no art.º 7.º, da Lei n.º 30-
-C/2000, de 29/12. O Ministro de Estado e das Finanças
acolheu integralmente a posição defendida pelo Provedor de
Justiça, decidindo que aquela actualização extraordinária
abrangeria, em determinadas condições específicas, as pensões
de alguns aposentados, respectivamente, dos CTT, da ex-
Emissora Nacional e das Administrações-Gerais dos Portos de
Lisboa, do Douro e de Leixões191.
b) Das trabalhadoras que transitavam do sector público para o
sector privado – mudando, por isso, de regime de protecção
social – e que, entretanto, se viam confrontadas com situações de
maternidade, sem que pudessem beneficiar de uma justa e
adequada protecção social, atentas as regras relativas,
nomeadamente, ao prazo de garantia e ao cálculo do subsídio de
maternidade, vigentes no denominado regime geral de
segurança social. O Governo acolheu a sugestão do Provedor de
Justiça, tendo adoptado uma medida legislativa que visou
acautelar a protecção social na doença e na maternidade –
Decreto-Lei n.º 117/2006, de 20 de Junho e Portaria n.º
168/2007, de 5 de Fevereiro192.
191
Matéria instruída no âmbito do R-4284/05.
192
Matéria instruída no âmbito do processo R-1721/01, cuja anotação consta do Relatório
de 2005, pág. 425-428.
508
Introdução
III - Direito do Trabalho
15. Constituindo o segundo agregado de queixas na Área (12%),
as questões laborais que se colocam com mais premência prendem-se
com a violação dos direitos dos trabalhadores e dos direitos e garantias
das estruturas representativas dos trabalhadores (comissões de traba-
lhadores e associações sindicais), por parte das entidades patronais.
16. Este ano acentuou-se o acréscimo de queixas relativas a
alegados atrasos ou omissões na realização de intervenções inspectivas
por parte da Inspecção-Geral do Trabalho. A este propósito, importa
referir que esta crescente incidência de queixas sobre a IGT não quer
significar que esta entidade esteja numa situação de claro
incumprimento das competências inspectivas que a lei lhe comete. É
manifestamente impossível que a IGT consiga, em tempo útil, dar
satisfação a todos os pedidos de intervenção solicitados, quer pelos
trabalhadores (individualmente), quer pelas estruturas representativas
dos trabalhadores. A realização de qualquer acção inspectiva pela IGT
está naturalmente condicionada pelas prioridades de intervenção que
àquela entidade cabe definir, em obediência aos princípios da
adequação e da oportunidade. A Provedoria de Justiça tem isso em
consideração na instrução dos processos, mas não deixa de denunciar as
situações mais graves detectadas e de acompanhar a sequência dada às
mesmas pela IGT, não deixando de avaliar as respectivas decisões finais.
17. Pode afirmar-se que, de um modo geral, a intervenção da
Provedoria de Justiça junto da IGT no âmbito da instrução desse tipo de
queixas teve resultados bastante positivos, o que se traduziu, quer numa
intervenção mais célere e eficaz por parte da IGT junto das empresas
denunciadas, quer na prestação regular de informações mais detalhadas
à Provedoria de Justiça acerca das acções inspectivas realizadas.
18. Importa referir que ao longo do ano de 2006 foi
recepcionado um número significativo de queixas sobre questões
relativas à formação profissional e a estágios profissionais193, sobretudo
no que diz respeito ao Programa de Estágios Profissionais para a
Administração Pública (PEPAP)194. As questões suscitadas pelos
193
Suscitada, nomeadamente, nos processos R-1400/06, R-1634/06 e R-1910/06.
509
Assuntos sociais
interessados centravam-se nas regras aplicadas pelo Instituto do
Emprego e Formação Profissional (IEFP) relativamente à
suspensão/cancelamento das inscrições como desempregados nos
respectivos centros de emprego.
Com efeito, tais regras – que não estavam publicitadas e que não
eram dadas a conhecer aos desempregados no momento da respectiva
inscrição nos centros de emprego – tinham consequências directas na
contagem do tempo de desemprego, o que relevava de forma decisiva no
acesso aos estágios PEPAP, já que um dos requisitos legais de acesso a
tais estágios era precisamente o de os jovens interessados estarem
inscritos há mais de três meses nos centros de emprego.
A intervenção da Provedoria de Justiça teve em conta, por um
lado, a análise dos casos concretos que lhe foram expostos. Da análise de
alguns destes casos, resultou a alteração do entendimento do IEFP
relativamente à contagem do tempo de inscrição nos centros de
emprego, quando estivesse em causa a suspensão dessa inscrição por
motivo de formação profissional facultada ou imposta pelo próprio
centro de emprego.
Houve, por outro lado, uma intervenção de âmbito geral no
sentido de garantir a publicitação das regras respeitantes ao
cancelamento/suspensão ou reinscrição dos desempregados nos centros
de emprego e, por conseguinte, o pleno acesso dos interessados a tais
regras. O IEFP mostrou estar sensibilizado para este problema, estando
prevista uma alteração das normas em apreço e a sua publicitação.
Aguarda-se a concretização da medida legislativa, estando a Provedoria
de Justiça a acompanhar o assunto junto do IEFP.
IV - Habitação social
19. O número de queixas recebidas sobre questões relativas à
matéria da habitação social não se diferenciou substancialmente dos
números registados em anos anteriores, tendo-se mantido baixa,
representando cerca de 2,5% do total das queixas entradas na Área.
194
Criado pelo Decreto-Lei n.º 326/99, de 18/08, e regulamentado pela Portaria n.º
1256/2005, de 02/12.
510
Introdução
20. O maior número de queixas entrado (mais de 50%) teve por
objecto o pedido de atribuição de habitações sociais, com fundamento
em situações de grave carência sócio-económica.
De entre estas queixas, uma parte significativa dizia respeito a
problemas com a aplicação do Programa Especial de Realojamento
(PER), estando sobretudo em causa as situações de cidadãos a quem as
autarquias aderentes ao PER não haviam reconhecido o direito ao
realojamento. Uma outra parte das queixas reportou-se a situações de
carência habitacional, sem qualquer conexão ao referido programa.
Auscultadas as autarquias visadas sobre a apreciação relativa a
cada um dos casos suscitados, bem como sobre os programas
habitacionais em curso e a possibilidade de satisfação das carências
apresentadas no referido âmbito, foi possível apurar que os municípios
conhecem as situações apresentadas, tendo dado conta, nomeadamente,
do grau de prioridade conferido a cada situação para efeitos de
atribuição de habitação social. Contudo, as autarquias foram
praticamente unânimes em admitir que não dispunham de fogos vagos
para atribuição e, bem assim, de não saberem quando seria possível
resolver o problema.
21. De qualquer modo, é de assinalar uma intervenção deste órgão
do Estado junto da Câmara Municipal de Almada que permitiu esclarecer e
resolver o problema do enquadramento de um cidadão no recenseamento do
PER, visando a reavaliação dos meios de prova existentes no respectivo
processo municipal e a recolha de novos elementos que, com razoável
segurança e certeza, permitissem aferir o direito ao realojamento, reclamado
pelo interessado. Realizadas as diligências sugeridas pela Provedoria de
Justiça, a autarquia em causa, reconheceu ao interessado o direito ao
realojamento e atribuiu-lhe uma habitação social195.
22. O segundo grupo de queixas no domínio da habitação social
prende-se com problemas relativos aos arrendamentos sociais/contratos
de cedência de habitações municipais, tendo sido suscitadas questões
relacionadas com a transmissão do direito ao arrendamento, com a
actualização das rendas e, bem assim, com pedidos de realização de
195
Processo com a referência R-2546/06, objecto de anotação, mais adiante neste
Relatório.
511
Assuntos sociais
obras. Verifica-se que os interessados apresentam um défice de
informação quanto aos respectivos direitos nas matérias em causa e que
os serviços municipais (ou as empresas municipais) responsáveis não
suprirão convenientemente, acabando por ser este órgão do Estado a
proceder à elucidação dos interessados.
23. Para além dos referidos tipos de queixas apresentadas, a
Provedoria de Justiça esteve ainda atenta às demolições que a autarquia
da Amadora levou a efeito na Azinhaga dos Besouros, tendo constituído
a preocupação fulcral deste órgão do Estado, perante tais episódios, o de
saber se a autarquia, em articulação com a Segurança Social, estava a
dar o devido apoio no terreno, por forma a que facultasse
acompanhamento a todos os desalojados no âmbito da acção social, com
vista à resolução da situação de carência habitacional e, bem assim, no
imediato, que se facultasse um abrigo durante a noite, caso não
dispusessem de qualquer outra alternativa transitória.
24. Em conclusão, pode referir-se que a instrução das queixas
dirigidas ao Provedor de Justiça no domínio da habitação social,
permite confirmar, fundamentalmente, o facto de as câmaras municipais
não disporem de fogos de natureza social em número suficiente para
colmatar as carências habitacionais com que são confrontadas. Verifica-
-se um atraso significativo de algumas autarquias na conclusão do
respectivo Programa Especial de Realojamento (PER), ou seja, na
construção das habitações sociais necessárias a satisfazer o realojamento
dos agregados familiares carenciados e recenseados há já alguns anos
para o efeito. Tal deve-se, alegadamente, à falta de recursos financeiros.
Por outro lado, estando essas autarquias mobilizadas para a execução do
respectivo PER, pouca ou nenhuma disponibilidade têm para dar
resposta a outros problemas de carência habitacional com que vão sendo
confrontadas por agregados não abrangidos pelo PER. Daí a pouco
expressiva adesão ao novo programa PROHABITA, aguardando-se a
publicação de nova legislação neste domínio, no âmbito de um já
anunciado programa Porta 65. Esta é uma situação que o Provedor de
Justiça irá continuar a acompanhar, assim como irá dar particular
atenção ao problema do património disperso de fogos sociais devolutos
da Câmara Municipal de Lisboa.
512
Introdução
V - Da instrução dos processos e da cooperação das entidades
visadas nas queixas
25. Importa salientar que uma parte significativa das queixas
entradas nesta Área reveste natureza social emergente, exigindo, por
maioria de razão, um tratamento expedito para que o efeito útil
pretendido e o direito social preterido sejam devida e oportunamente
acautelados. Efectivamente, quando se está perante reclamações sobre o
acesso aos subsídios de desemprego, maternidade ou doença, ao abono
de família, ao rendimento social de inserção, a pensões (nomeadamente,
sociais) de invalidez ou velhice, facilmente se compreenderá que
poderemos estar perante situações de emergência social que se prendem,
muitas vezes, com a própria subsistência económica imediata dos
reclamantes e dos respectivos agregados familiares. Assim sendo, a
eficácia da intervenção da Provedoria de Justiça resulta da celeridade
que esta possa imprimir à instrução dos processos, por forma a que,
sendo caso disso, os reclamantes acedam às prestações reclamadas ou
que, não se confirmando qualquer irregularidade nos actos praticados
pela Administração, os reclamantes possam aceder aos esclarecimentos
que lhes permitam compreender a falta de fundamento das respectivas
pretensões. A este propósito, permito-me evidenciar alguns dos
procedimentos instrutórios adoptados na Área com sucesso:
Assim, continuou a privilegiar-se, sempre que possível, uma
instrução informal e/ou desburocratizada, mediante o recurso a vias
expeditas de auscultação das entidades visadas (contacto telefónico,
telecópia e correio electrónico). Esta actuação tem sido possível,
nomeadamente, junto dos centros distritais de segurança social, do
Centro Nacional de Pensões, da Caixa Geral de Aposentações e em
algumas das delegações da Inspecção-Geral do Trabalho, entidades
estas que, afinal, são as mais visadas nas queixas distribuídas a esta
Área da Assessoria.
Este tipo de actuação instrutória permite, sem dúvida, uma mais
célere e eficaz obtenção de esclarecimentos e documentos necessários ao bom
enquadramento, de facto e de direito, da reclamação, uma vez que permite
um, normalmente, fácil acesso ao(s) técnico(s) que na(s) entidade(s)
513
Assuntos sociais
visada(s) têm (ou tiveram) a seu cargo a responsabilidade do procedimento
administrativo reclamado.
De um modo geral, pode dizer-se que este tipo de intervenção
tem permitido resolver satisfatoriamente as pretensões de muitos dos
reclamantes. Ou, em outros casos, perante a confirmação da falta de
fundamento da queixa, permite que a elucidação ao reclamante seja
também ela célere e fundamentada, pacificando-se, assim, na maior
parte das situações, a relação entre os cidadãos (reclamantes) e a
Administração.
De qualquer modo, a experiência neste tipo de instrução vem
demonstrando, sobretudo, que se evita a morosidade inerente a uma
troca de correspondência, tantas e quantas vezes infrutífera. Ou, na
eventualidade de se demonstrar necessária uma auscultação formal da
Administração, ou a formulação de sugestão, reparo ou recomendação,
o certo é que uma prévia instrução informal expedita permite, em alguns
casos, a recolha de elementos que, seguramente, permitirão enquadrar
de modo mais adequado a subsequente tomada de posição do Provedor
de Justiça.
Por outro lado, a instrução dos processos na Área pode não ficar
circunscrita apenas ao esclarecimento e resolução da situação individual
e concreta do reclamante. Efectivamente, sempre que tal se justifica, a
instrução do processo poderá prosseguir, alargando-se o seu âmbito, por
forma a que a Administração aplique procedimento idêntico a outras
situações similares à do reclamante. Ou, em outros casos, partindo
embora das queixas individuais, o Provedor de Justiça entende como
adequada e justa a alteração da lei, por forma a que melhor se acautelem
determinados direitos sociais, pelo que sugere ou recomenda ao Governo
a adopção de medida(s) legislativa(s) nesse sentido196. Efectivamente,
através das várias reclamações que lhe chegam, o Provedor de Justiça
acaba por ter uma visão privilegiada que lhe permite uma actuação
muito para além do simples tratamento do caso individual e concreto,
podendo a sua intervenção promover o aperfeiçoamento da lei ou dos
procedimentos administrativos.
196
A título de exemplo, refere-se a formulação das recomendações a que nos referimos no
ponto 13 desta Introdução.
514
Introdução
26. No que diz respeito à cooperação das entidades visadas
com o Provedor de Justiça, importa reconhecer que, em termos gerais,
não pode deixar de ser considerada satisfatória, essencialmente no que
diz respeito à disponibilidade para a prestação informal de
esclarecimentos (por contactos telefónicos, correio electrónico e tele-
cópia). Efectivamente, são várias as entidades visadas com
interlocutores técnicos nos respectivos serviços que permitem a obtenção
célere de esclarecimentos e de documentos essenciais à boa instrução dos
processos nesta Área.
Realça-se, sobretudo, a colaboração de alguns dos serviços da
Caixa Geral de Aposentações, com especial destaque do seu Núcleo de
Exposições e Reclamações. A este nível da colaboração informal não
pode deixar de ser registada ainda a boa cooperação da Delegação de
Lisboa da Inspecção-Geral do Trabalho, da Direcção-Geral da
Segurança Social, do Departamento de Acordos Internacionais da Segu-
rança Social, do Centro Nacional de Protecção Contra os Riscos
Profissionais, do Arquivo-Geral do Exército e de alguns serviços, quer
dos centros distritais de segurança social, quer do Centro Nacional de
Pensões, quer dos próprios serviços centrais do Instituto de Segurança
Social, IP. Por outro lado, importa evidenciar a reduzida cooperação, a
este nível, dos centros de emprego ou dos serviços centrais do Instituto
do Emprego e Formação Profissional, IP.
27. No que diz respeito à colaboração das entidades visadas no
âmbito da instrução formal dos processos (entenda-se, respostas aos
ofícios da Provedoria de Justiça), a avaliação feita não é tão positiva.
Efectivamente, quanto à morosidade nas respostas pecaram alguns
gabinetes ministeriais, como sejam, o do Secretário de Estado da
Segurança Social e o do Secretário de Estado-Adjunto e da Educação.
De igual modo se verificaram situações de injustificada morosidade, de
um modo geral, por parte do Instituto de Emprego e Formação
Profissional, IP, da Direcção-Geral de Recursos Humanos da Educação,
do Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento (IPAD) e por parte,
quer de alguns centros distritais de segurança social, quer do Centro
Nacional de Pensões, quer dos próprios serviços centrais do Instituto de
Segurança Social, IP.
Em contraponto, de referir a boa colaboração prestada pelos
515
Assuntos sociais
gabinetes do Ministro de Estado e das Finanças e do Secretário de
Estado Adjunto e do Orçamento, bem como pelas diferentes delegações
da Inspecção-Geral do Trabalho.
28. No que concerne à qualidade da informação prestada por
parte das entidades visadas não se pode afirmar que haja uma entidade
reiteradamente faltosa quanto a esse aspecto. De qualquer modo, não
pode deixar de se referir que é sobretudo ao nível de alguns centros
distritais de segurança social e do Centro Nacional de Pensões que se
encontram exemplos de algumas informações imprecisas, incompletas
ou vagas. Ao contrário, regista-se uma maior preocupação por parte da
Inspecção-Geral do Trabalho em esclarecer, com razoável detalhe e rigor,
as questões suscitadas.
516
2.3.2. Recomendações
Ex.mº Senhor
Presidente do Conselho de Administração
da Caixa Geral de Aposentações
R-3319/03
Rec. n.º 1/A/2006
Data: 23.02.2006
Assessora: Fátima Monteiro Martins
I
Enunciado
1. Pelo reclamante foi apresentada queixa relativamente a uma
questão anteriormente já objecto de apreciação e actuação do Provedor
de Justiça junto da Caixa Geral de Aposentações, que se prende com a
responsabilidade pela reparação dos prejuízos decorrentes da revogação
de um acto com fundamento na sua ilegalidade, da exclusiva
competência dessa Caixa.
2. Através da Recomendação n.º 33/A/2000, de 07.04.2000, o
mesmo assunto, então espelhado em três casos concretos, fora já levado ao
conhecimento dessa entidade por parte deste órgão do Estado, nela tendo
sido recomendada a assunção da responsabilidade pelo pagamento de
indemnização aos interessados em causa, e observada a necessidade de
obstar a que no futuro se verificassem situações idênticas.
3. A Recomendação foi acatada por essa Caixa, mas no presente
caso, onde se repetem os mesmos pressupostos essenciais de facto e de
direito, embora com discrepâncias que não alteram a sua
substancialidade, constata-se a recusa em assumir a responsabilidade
que, nos mesmos termos, lhe assiste.
4. Confrontado com esta situação de reiteração de um
comportamento que já deveria estar corrigido por parte da Caixa Geral
de Aposentações197, e perante a passividade desse serviço da
Administração que se escuda numa insuficiente argumentação jurídica
197
Adiante designada apenas por CGA.
517
Assuntos sociais
para se mostrar indiferente perante a lesão patrimonial do reclamante,
originada afinal numa ilegalidade por si praticada, não posso deixar de
intervir e de dirigir a V. Ex.ª nova Recomendação nesta matéria, não
apenas para que sejam respeitados os direitos e interesses do cidadão
administrado em causa, mas também para que fiquem prevenidas as
situações futuras que possam eventualmente vir a verificar-se.
II
Factos
5. Após perfazer os 65 anos de idade, em 31.01.1995, o
reclamante requereu a aposentação voluntária no âmbito do regime da
pensão unificada, tendo o seu processo sido instruído e enviado para a
CGA por parte do seu serviço, a Direcção-Geral dos Serviços Prisionais.
6. Através do ofício de 14.06.1995, e respeitante ao assunto
“Pensão definitiva de aposentação”, o reclamante foi informado de que,
por despacho de 07.06.1995 da Direcção da CGA, lhe havia sido
reconhecido o direito à aposentação nos termos do art.º 97.º do Estatuto
da Aposentação (Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de Dezembro).
7. Nas observações do mesmo ofício foi, no entanto, feita a
seguinte advertência: “A aposentação é concedida sob condição de o
Centro Nacional de Pensões confirmar os períodos de contribuição para
a segurança social indicados no processo e a assunção dos
correspondentes encargos no âmbito da pensão unificada, sendo o
montante da pensão alterado posteriormente em conformidade com o
que for informado por aquele Centro”.
8. Em consequência, o reclamante foi desligado do serviço em
08.06.1995 e passou à situação de aposentado em 01.08.1995,
começando a receber a respectiva pensão nessa data.
9. Por despacho de 21.09.1995, as condições da pensão de
aposentação foram, entretanto, alteradas por recálculo da pensão para
inclusão da média de remunerações acessórias auferidas no último
biénio e alteração das dívidas por contagem do aumento de tempo.
10. Posteriormente, através do ofício de 20.05.1996, o
reclamante foi notificado de que, por despacho de 10.05.1996 da
518
Recomendações
Direcção da CGA, “(...) foram revogados os despachos de 995.06.07 e
995.09.21 – que, respectivamente, tinha fixado as condições de
aposentação, ao abrigo do nº 1, art.º 37.º, do Estatuto da Aposentação,
em conjugação com as disposições do Dec-Lei nº 159/92, de 31 de Julho,
e tinha alterado a referida pensão para inclusão das remunerações
acessórias auferidas no último biénio – pelo facto de já ser pensionista
do Centro Nacional de Pensões, desde 993.12.27, ficando, portanto,
abrangido pela exclusão prevista no n.º 2 do art.º 1º do Dec-Lei n.º
159/92, de 31 de Julho (pensão unificada), e não perfazendo, assim, o
mínimo de 36 anos de tempo de serviço exigível para poder beneficiar de
uma pensão ao abrigo do n.º 1 do artº 37.º do citado Estatuto”.
11. Na sequência desta revogação, foi exigida ao reclamante a
reposição da totalidade das importâncias recebidas a título de pensão de
aposentação por ofício de 23.07.1996, num total de Esc. 583.055$00,
tendo sido suspenso o abono da pensão em 01.06.1996.
12. O reclamante interpôs, no entanto, recurso contencioso do
despacho revogatório, tendo igualmente requerido a suspensão da sua
eficácia nos termos dos art.ºs 76.º e seguintes da Lei de Processo dos
Tribunais Administrativos, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 267/85, de 16
de Julho, então em vigor, suspensão essa que foi concedida e obrigou a
CGA a retomar o pagamento da pensão de aposentação em 01.10.1996.
13. A sentença do recurso foi proferida em 28.02.2002, e não
deu provimento ao mesmo por ter julgado improcedentes todos os
fundamentos invocados pelo reclamante para a anulação do despacho
revogatório.
14. Em resultado, foi suspenso o pagamento da pensão em
30.04.2002 e, através do ofício de 24.07.2002, foi exigida pela CGA a
reposição de todas as importâncias até então recebidas, no valor total de
€ 22.197,06 (Esc. 4.450.111$00).
15. Mais tarde foi, porém, verificado que o reclamante já havia
atingido, em 31.01.2000, o limite de idade para o exercício de funções
públicas, pelo que através do ofício de 05.09.2003, a CGA comunicou à
Direcção-Geral dos Serviços Prisionais que, “(...) para a boa tramitação
do processo [de aposentação por limite de idade] daquele ex-
-aposentado deverão ser adoptados os seguintes procedimentos:
519
Assuntos sociais
Liquidação ao interessado das remunerações a que tiver direito,
desde que o mesmo foi desligado do serviço até 2000.01.31, data em que
o mesmo atingiu o limite de idade, tendo em vista a revogação do
despacho desta Caixa que lhe reconheceu o direito à aposentação, e
entrega à CGA das correspondentes quotas;
Remessa à CGA de mod. CGA 01, contendo elementos
actualizados, como categoria, escalão e índice respeitantes a
2000.01.31, se porventura o interessado a elas tiver direito e lhe foram
liquidadas as correspondentes quantias com vista à oportuna prolação
de despacho desta Caixa a reconhecer o direito à aposentação com
fundamento em limite de idade e à fixação da correspondente pensão.
No ofício que enviar o modelo referido, deverá ser mencionado se foram
entregues as importâncias relativas às quotas devidas à CGA;
Fixação provisória, por esses Serviços, da pensão transitória de
aposentação, com efeitos a 2000.02.01, tendo por base a remuneração
correspondente ao respectivo cargo em 2000.01.31 e ao tempo de
serviço (em princípio 20 anos e 5 meses de serviço, por inclusão do
período de 95.06.07 a 2000.01.31), calculada de harmonia com o
disposto no n.º 1 do art.º 53.º do Estatuto da Aposentação, na redacção
que lhe foi dada pelo Dec. Lei n.º 191-A/79, de 25/6.”
16. A Direcção-Geral dos Serviços Prisionais respondeu a esta
comunicação da CGA em 27.11.2003, através de ofício, informando que
iria proceder ao processamento e pagamento dos vencimentos do
reclamante no período entre 08.06.1995 e 31.01.2000, bem como aos
descontos legais, designadamente para a CGA.
17. Mais comunicou que no entendimento daquele serviço,
deveria ser a CGA a assumir o pagamento da pensão ao interessado
desde 01.02.2000, não só por ser esse o procedimento normal em
qualquer processo de aposentação por limite de idade, como também
por as vicissitudes do processo não serem exclusivamente da sua
responsabilidade, e ainda por poderem ser atribuídos efeitos retroactivos
ao acto de atribuição da aposentação por limite de idade, nos termos do
art.º 128.º do Código do Procedimento Administrativo.
18. Em 05.02.2004, foi proferido despacho por parte da
Direcção da CGA reconhecendo ao reclamante o direito à aposentação,
520
Recomendações
tendo sido considerada a sua situação existente em 31.01.2000 e fixado
o valor da pensão em € 310,80.
19. Deste despacho foi dado conhecimento à Direcção-Geral dos
Serviços Prisionais através do ofício de 16.02.2004, tendo sido
comunicado que o pagamento da pensão constituía encargo daquele
serviço até ao último dia do mês em que fosse publicada no Diário da
República, passando a ser da responsabilidade da Caixa a partir do dia
1 do mês seguinte ao da publicação.
20. A publicação da lista de aposentados e reformados contendo
o nome do reclamante, nos termos do art.º 100.º do Estatuto da
Aposentação, só veio a acontecer em 28.09.2004, na 2.ª série do Diário
da República n.º 229, pelo que a partir de 01.10.2004 iniciou-se o
abono da pensão de aposentação ao reclamante por parte da CGA.
21. Não lhe foi, no entanto, liquidado, quer por parte da Caixa,
quer por parte do seu serviço, qualquer valor a qualquer título,
respeitante ao período entre 01.02.2000 e 30.09.2004.
22. Por esse motivo, interveio este órgão do Estado junto da CGA
através do ofício de 18.03.2005, e junto da Direcção-Geral dos Serviços
Prisionais através de um ofício da mesma data nos mesmos termos, com
vista a que houvesse uma articulação entre ambas as entidades e fosse
encontrada a solução para a questão, procedendo-se ao pagamento dos
valores em falta ao reclamante e acautelando-se os seus direitos.
23. Tanto a CGA como a Direcção-Geral dos Serviços Prisionais
negaram qualquer responsabilidade na situação.
23.1. Esta última continua a entender não lhe ser a mesma
imputável porque está em causa um processo de aposentação
por limite de idade em que, a partir dos 70 anos, já não há
lugar a pensão transitória a cargo do serviço, e porque,
havendo responsabilidade da CGA no ocorrido, poderá e
deverá esta atribuir efeitos retroactivos ao seu despacho que
concedeu a aposentação nos termos do art.º 128.º do Código
do Procedimento Administrativo.
23.2. Por sua vez, a Caixa mantém a sua posição de que o
pagamento da pensão de aposentação só é por si devida a
partir do dia 1 do mês seguinte ao da publicação no Diário da
521
Assuntos sociais
República, ou seja, 01.10.2004, mais defendendo não lhe
poder ser assacada qualquer responsabilidade por o acto
revogado ter sido praticado com base nas informações que
foram prestadas pelo interessado e pelo serviço do mesmo.
III
Direito
24. Desde já, dou por reproduzida toda a matéria de direito que
foi expendida em sede da referida Recomendação n.º 33/A/2000, de
07.04.2000, na qual devida e exaustivamente se procede ao
enquadramento jurídico da factualidade então patente e se conclui pela
responsabilidade da CGA com os encargos da reconstituição da situação
actual hipotética resultante da revogação anulatória de um acto por si
praticado, com fundamento em ilegalidade.
25. Permito-me, no entanto, também nesta Recomendação fazer
uma apreciação de direito dos factos agora em causa, não apenas porque
existem diferenças que vão obrigar a uma adaptação do enquadramento,
como também porque se me afigura importante reforçar observações
então produzidas, que afinal apenas pontualmente corrigiram a
actuação da CGA, e fazer outras que poderão ajudar na melhor com-
preensão da posição defendida.
26. Estamos em presença de um acto administrativo de
atribuição de aposentação, praticado pela CGA sob a condição de o
Centro Nacional de Pensões confirmar os períodos contributivos para o
regime geral da segurança social, e do seu acto revogatório, na sequência
da informação prestada pelo mesmo Centro de que o reclamante se
encontrava na situação de pensionista.
27. No art.º 1.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 159/92, de 31 de Julho,
que então regulava o regime jurídico da pensão unificada, previa-se: “O
presente diploma não é aplicável a quem já seja pensionista por um dos
regimes quando requer pensão pelo outro (...)”198.
198
No actual regime jurídico da pensão unificada, estabelecido no Decreto-Lei n.º 361/98,
de 18 de Novembro, mantêm-se excluídas do âmbito pessoal do regime as pessoas que
sejam pensionistas, nos termos do art.º 2.º, n.º 2, alínea a).
522
Recomendações
28. A revogação do acto de atribuição da aposentação ao
reclamante foi, assim, baseada no facto de não terem sido confirmados
os elementos nos quais o mesmo se fundou, o que não permitiu a
verificação da condição imposta.
29. Porque ainda não havia decorrido o prazo legal estabelecido
para a revogação dos actos inválidos, a CGA, em 10.05.1996, procedeu
à sua revogação, e bem, como aliás se veio posteriormente a confirmar
na sentença que julgou válido esse acto revogatório, por se encontrar
devidamente fundamentado na ilegalidade de que, devido ao erro nos
pressupostos, os despachos de 07.06.1995 e 21.09.1995 se encontravam
feridos, conforme as disposições legais invocadas, e ter sido praticado
tempestivamente, o que levou à improcedência do recurso contencioso
interposto pelo reclamante.
30. Na sequência desta decisão, impôs-se, assim, o
cumprimento do acto de revogação (entretanto suspenso), com a
retroacção dos seus efeitos à data da prática do acto revogado, por força
do art.º 145.º, n.º 2 do Código do Procedimento Administrativo: “A
revogação tem efeito retroactivo, quando se fundamente na invalidade
do acto revogado”.
31. Neste passo, importa recordar que o acto da CGA de
reconhecimento do direito à aposentação não se limita a regular a
relação jurídica de aposentação entre esta e o seu subscritor – na
verdade, é um acto administrativo de efeitos duplos, estendendo
também os seus efeitos jurídicos à relação de emprego público entre
aquele e o seu serviço.
32. Com efeito, nos termos do art.º 99.º do Estatuto da Apo-
sentação, a resolução final da Caixa tem de ser objecto de comunicação
ao serviço onde o interessado exerça funções (n.º 1), na sequência da
qual o primeiro procede, depois, à desligação do segundo do serviço – o
que extingue a sua relação jurídica de emprego público – (n.º 2), e ao
pagamento de pensão transitória ao mesmo até à data da publicação na
2.ª série do Diário da República da lista de aposentados que inclua o seu
nome (n.º 3).
33. Deste modo, a retroacção dos efeitos do acto revogatório à
data do acto de atribuição da aposentação ao reclamante vai projectar-
523
Assuntos sociais
-se não apenas na relação entre este e a CGA, mas forçosamente também
na relação existente entre ele e a Direcção-Geral dos Serviços Prisionais,
para a qual nessa data prestava funções.
34. Está em causa, como se viu, uma revogação anulatória, pelo
que tudo se passa como se o acto revogado não tivesse sido praticado.
“Projectando-se retroactivamente à data do acto revogado, a anulação
administrativa faz com que se tenham de retirar do ordenamento
jurídico todos os efeitos dele, bem como os dos seus actos consequentes,
tudo se passando (salvo o caso julgado, claro) como se o acto revogado
tivesse sido anulado em tribunal”199, 200.
35. “Ora, para apagar inteiramente os vestígios da ilegalidade
cometida, não pode tomar-se como critério a ideia de restabelecer a
situação anterior à prática do acto ilegal, antes se faz mister aplicar o
critério a que podemos chamar da reconstituição da situação actual
hipotética; importa, na verdade, considerar o período de tempo que
medeou (sic) entre a prática do acto ilegal e o momento em que se
reintegra a ordem jurídica, e reconstituir, na medida do possível, a
situação que neste último momento existiria se o acto ilegal não tivesse
sido praticado e se, portanto, o curso dos acontecimentos nesse período
se tivesse apoiado sobre uma base legal. (...) só a reconstituição da
situação actual hipotética permite reintegrar a ordem jurídica violada,
obrigando a realizar tudo o que entretanto se teria realizado se não
fosse o acto ilegal”201.
36. A revogação pela CGA do acto de 07.06.1995 conduz, por
199
OLIVEIRA, Mário Esteves de, e outros, Código do Procedimento Administrativo
Comentado, 2.ª Edição, Livraria Almedina, Coimbra, 1997, pág. 692.
200
Os efeitos das sentenças de anulação de actos administrativos impõem à Administração,
designadamente, o dever de “(...) executar a sentença, pondo a situação de facto de
acordo com a situação de direito constituída pela decisão judicial de anulação – isto
é, reconhece-se e define-se a existência de um efeito “repristinatório” ou, mais
correctamente, de um efeito reconstitutivo ou reconstrutivo da sentença, que impõe, na
medida em que tal for necessário e possível (sem prejuízo grave para o interesse
público), a reconstituição da situação que teria existido (deveria ter existido ou
poderia ter existido) se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se o acto tivesse sido
praticado sem a ilegalidade – princípio da reconstituição da situação hipotética actual
(...)”, segundo JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa
(Lições), 2.ª Edição, Livraria Almedina, Coimbra, 1999, pág. 277.
524
Recomendações
isso, à reconstituição da situação actual hipotética em que o reclamante
se encontraria se não tivesse sido reconhecido o seu direito à aposentação
naquela data.
36.1. Desde logo, ele não teria sido desligado do serviço pela
Direcção-Geral dos Serviços Prisionais. Na verdade, ele teria
continuado ao serviço da mesma, e a sua relação jurídica de
emprego público não teria cessado.
36.2. Por outro lado, não lhe teria sido paga pela CGA a
pensão de aposentação a partir de 01.08.1995.
36.3. Daqui resulta, por conseguinte, em primeiro lugar, a
obrigação de reposição, por parte do reclamante, do valor total
das pensões que lhe foram abonadas pela Caixa entre
01.08.1995 e 30.04.2002 (data em que cessou o abono na
sequência do trânsito em julgado da sentença que confirmou o
acto revogatório).
36.4. Parece resultar, igualmente, a obrigação da Direcção-
-Geral dos Serviços Prisionais de pagar ao reclamante os
vencimentos que lhe teriam sido devidos pelo exercício das
funções que teria prestado.
36.4.1. Esta última obrigação não está, no entanto, em
consonância com a teoria maioritariamente defendida pela
nossa jurisprudência202 e pela Procuradoria-Geral da
República203 nesta matéria, também acolhida por este órgão
do Estado na referida Recomendação n.º 33/A/2000.
36.4.2. Assim, têm sido defendidas duas teorias diferentes
relativamente à forma de reparação dos prejuízos sofridos
pelos interessados devido aos vencimentos perdidos na
201
AMARAL, Diogo Freitas do, A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos,
2.ª Edição, Livraria Almedina, Coimbra, 1997, pág. 41.
202
Entre outros, cfr. Acórdãos do STA de 28.10.1971, de 11.12.1980, de 26.02.1985, de
08.10.1987, de 06.04.1989, respectivamente, in Acórdãos Doutrinais do Supremo
Tribunal Administrativo n.º 43, pág. 889, n.º 121, página 22, n.º 230, pág. 186, n.º
319, pág. 881 e n.º 339, pág. 325, e mais recentemente, os de 30.03.1993, de
19.05.2004, e de 10.03.2005, respectivamente in Apêndice ao Diário da República de
14.08.1996, pág. 1653, de 24.02.2005, pág. 3892, e de 18.11.2005, pág. 2037.
203
Entre outros, cfr. Pareceres do Conselho Consultivo n.º 9/80, 182/83, 196/83, 117/84,
73/86, 173/87, 86/92, 31/93.
525
Assuntos sociais
sequência de actos revogatórios: a teoria do vencimento e a
da indemnização.
36.4.3. De acordo com a primeira, o interessado deve
receber os vencimentos deixados de auferir como se tivesse
prestado serviço durante o período em causa.
36.4.4. A teoria da indemnização já pugna não poder ser
reconhecido qualquer direito a vencimentos perdidos mas
sim a uma indemnização, por força do princípio básico de
que o vencimento corresponde à remuneração pelo efectivo
exercício das funções.
36.4.5.Esta última tem sido a maioritariamente sustentada
por se defender que, se o vencimento corresponde a um
efectivo exercício do cargo e a reconstituição da situação
actual hipotética não permite “reconstituir” uma prestação
de serviço que não se verificou, não são devidos os
vencimentos não recebidos mas sim uma indemnização
compensatória dos prejuízos sofridos.
36.5. Pela CGA e pela Direcção-Geral dos Serviços Prisionais foi,
no entanto, defendida e adoptada a primeira teoria, como resulta
dos ofícios entre ambas trocados, tendo já sido liquidados por
parte da segunda os vencimentos a que o reclamante teria tido
direito no exercício das suas funções no período entre 01.08.1995
e 31.01.2000, pelo que a reconstituição da situação neste período
já se encontra efectuada.
36.6. Acontece, porém, que em 31.01.2000 o reclamante
perfez 70 anos, ou seja, atingiu o limite de idade para o
exercício de funções públicas. De facto, o art.º 1.º do Decreto
n.º 16.563, de 2 de Março de 1929, que ainda se mantém em
vigor nesta matéria, estabelece que “os funcionários civis dos
Ministérios e serviços dependentes com ou sem autonomia e
dos corpos e corporações administrativas, quer efectivos quer
adidos ou em situação equivalente, logo que completem 70
anos de idade, abandonarão os seus lugares, nos termos do
direito vigente”.
36.7. Deste modo, em 31.01.2000, o reclamante teria deixado
526
Recomendações
de exercer funções junto da Direcção-Geral dos Serviços
Prisionais e esta, 90 dias antes daquela data, teria comunicado
à CGA a sua situação de limite de idade, para que fosse
iniciado o processo de aposentação, por força do art.º 1.º, n.º 1
do Decreto-Lei n.º 127/97, de 17 de Março, e dos art.ºs 37.º,
n.º 2, alínea b), 41.º, n.º 2 e 84.º do Estatuto da Aposentação.
36.8. E em consequência, o reclamante teria passado a receber
a pensão de aposentação pela CGA decorrido cerca de um mês
desde a data em que atingiu o limite de idade, período de
tempo habitual para a publicação da pensão em Diário da
República.
37. A CGA entende, no entanto, contrariando a teoria do venci-
mento, que o serviço deverá pagar ao reclamante uma pensão transitória
desde o dia 01.02.2000 até ao dia 01.10.2004. Assim, defende que é
esse o resultado da aplicação a esta situação concreta do disposto no
Estatuto da Aposentação, designadamente dos seus art.ºs 73.º, n.º 1, e
99.º, que prevêem a passagem do interessado à situação de aposentação
e o consequente início do pagamento da pensão pela Caixa apenas no
dia 1 do mês seguinte ao da publicação oficial da lista de aposentados
em que se inclua o seu nome, permanecendo o mesmo, até essa data,
desligado do serviço a aguardar aposentação e a receber uma pensão
transitória paga pelo serviço.
38. Esta posição conduz, no entanto, a uma anómala
reconstituição da situação actual hipotética.
38.1. Na verdade, somente na relação entre o funcionário e o
seu serviço pretende que seja recuperada com rigor a situação
que se verificaria caso não tivesse sido praticado o acto
revogado, enquanto na relação entre o subscritor e a CGA
entende dever seguir-se o disposto na legislação em vigor de
acordo com a situação actual real.
38.2. Ora, sendo o processo de aposentação do reclamante um
resultado da destruição dos efeitos do acto revogado, e da
reconstituição da situação que se verificaria por força da
retroactividade dos efeitos do acto revogatório, não pode o
mesmo ser considerado pela CGA como um “normal” processo
527
Assuntos sociais
de aposentação por limite de idade desencadeado na sequência
de uma comunicação do serviço em 2004.
38.3. Por outro lado, como ficcionar que, caso a comunicação
nos termos do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 127/87, de 17 de
Março, tivesse ocorrido 90 dias antes da data em que o
reclamante atingiu o limite de idade, ou seja, em princípios de
Novembro de 1999, apenas quase cinco anos depois ocorreria
a publicação da pensão em Diário da República?
38.4. E o art.º 99.º, n.º 3 do Estatuto da Aposentação, nem na
sua letra nem na sua ratio, determina que o serviço tem de
assegurar uma pensão transitória ao aposentando por um
período indefinido, que poderá chegar quase aos cinco anos...
39. Não posso, por conseguinte, de forma alguma reconhecer
razão à posição dessa Caixa no que respeita à situação em presença, a
qual, aliás, se opõe claramente à Recomendação n.º 33/A/2000 deste
órgão do Estado, que pretendeu não apenas resolver os casos a que
respeitava, mas também “(...) obstar a que, no futuro, se viessem a
deparar situações idênticas (...)”.
40. Recordo, uma vez mais (e nunca será demais fazê-lo), que
na origem do problema está um erro da CGA na apreciação dos
pressupostos de facto e de direito que conduziram ao ilegal reco-
nhecimento do direito à aposentação do reclamante, como aconteceu nos
três casos concretos expostos na referida Recomendação.
41. E tal como nesses casos, também nesta situação o serviço do
reclamante, a Direcção-Geral dos Serviços Prisionais, se mostra total-
mente alheio à ilegalidade praticada.
42. Desta forma, nos mesmos termos se conclui recair sobre a
CGA a responsabilidade pelo ressarcimento do reclamante relativamente
às pensões que deixou de auferir no período compreendido entre
01.02.2000 e 01.10.2004204: sendo responsável pela ilegalidade
praticada e dela tendo resultado prejuízos, ficam preenchidos os
pressupostos da responsabilidade civil extracontratual205 que conduz ao
inequívoco dever de indemnizar para reparação dos prejuízos resultantes
dessa mesma ilegalidade.
43. Esta conclusão impõe-se também por “(...) incontornáveis
528
Recomendações
razões de justiça, pois não é aceitável que revogado um acto com
fundamento na sua ilegalidade se exija a terceiros de boa fé (serviços
dos funcionários) o encargo de suportarem os custos com a reparação
dessa mesma ilegalidade (para a qual, note-se, em nada contribuíram).
Admitir o contrário seria defender, nestas circunstâncias, o absurdo
empobrecimento sem causa dos serviços dos funcionários afectados por
decisões da exclusiva responsabilidade da Caixa Geral de
Aposentações”206.
44. E não poderia, de forma alguma – e mesmo por absurdo –,
aceitar-se que o serviço fosse responsável pelo pagamento de uma
pensão transitória que nunca se verificaria na reconstituição da situação
actual hipotética.
45. É certo que esta reconstituição deve ser feita na medida do
possível, ou seja, tendo como limite a razoabilidade, a equidade, a
segurança jurídica e a boa fé. Não se encontra, porém, qualquer
princípio que fique sacrificado ou qualquer interesse que seja
prejudicado com a assunção, por parte da CGA, da responsabilidade
pela compensação do reclamante no período em causa.
46. Na verdade, por força dos princípios que vinculam a
Administração Pública no desenvolvimento da respectiva actividade,
conclui-se precisamente que essa responsabilidade só pode recair sobre
a Caixa.
47. Desde logo, não pode ver-se como respeitado o princípio da
legalidade, que impõe à Administração a sua obediência à lei, quando,
contrariamente ao preceituado no art.º 145.º, n.º 2 do Código do
Procedimento Administrativo, a CGA se recusa a atribuir eficácia
retroactiva plena ao seu acto revogatório, antes lhe conferindo uma
retroactividade “seleccionada”.
48. Não havendo qualquer impossibilidade fáctica ou legal, ou
204
Poder-se-á conceder apenas que o período seja apenas entre 01.03.2000 e 01.10.2004,
considerando que sempre seria necessário o decurso de um mês para a publicação da
pensão na 2.ª série do Diário da República, e que o serviço adoptou a teoria do vencimento
na reconstituição da situação actual hipotética, sendo portanto ainda responsável por este
mês de pensão transitória.
205
Cfr. pontos 5.10 a 6 da citada Recomendação n.º 33/A/2000 do Provedor de Justiça.
206
Ponto 7 da mesma Recomendação n.º 33/A/2000 do Provedor de Justiça.
529
Assuntos sociais
qualquer interesse público imperioso que impeça a reconstituição da
situação que se verificaria se não tivesse sido praticado o acto ilegal,
então a CGA não pode legalmente furtar-se ao dever de pagamento da
pensão de aposentação por limite de idade que necessariamente sobre
ela recairia desde a data em que, em circunstâncias normais, teria
ocorrido a publicação na 2.ª série do Diário da República, no máximo
um mês depois da data em que o reclamante perfez os 70 anos.
49. Aliás, o interesse público não se contrapõe necessariamente ao
interesse particular. O princípio da prossecução do interesse público e da
protecção dos direitos e interesses dos cidadãos, a que a Administração
também se encontra adstrita, não se manifesta apenas como uma oposição
do primeiro aos segundos, antes representa o melhor equilíbrio entre os
interesses em presença, e manifesta-se igualmente como uma sujeição da
Administração à lei, relacionando-se com o princípio da legalidade.
50. Ora, não vejo que o pagamento das pensões em dívida ao
reclamante no período entre 01.02.2000 e 01.10.2004 se oponha, de
forma alguma, ao interesse público, antes o prossegue, uma vez que
dúvidas não existem de que esse valor é devido pela Administração ao
reclamante por força de uma ilegalidade por si cometida.
51. Por outro lado, o facto de a Recomendação n.º 33/A/2000
ter sido acatada por parte da CGA não pode deixar de se repercutir no
presente caso, impondo-se aqui a mesma solução então encontrada, sob
pena de violação do princípio da igualdade.
52. No âmbito deste princípio, proíbe-se o arbítrio, “(...) sendo
inadmissíveis, quer diferenciações de tratamento sem qualquer
justificação razoável, de acordo com critérios de valor objectivos,
constitucionalmente relevantes, quer a identidade de tratamento para
situações manifestamente desiguais (...)”207. A Administração está, pois,
vinculada a um tratamento igual das situações substancialmente iguais,
e desigual das essencialmente desiguais.
53. Por tudo o que já deixei exposto, não podem restar dúvidas
de que estamos perante situações substancialmente iguais, uma vez que,
quer nos casos directamente visados pela Recomendação, quer no
207
CANOTILHO, J.J. Gomes, MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa
Anotada, 3.ª Edição Revista, Coimbra Editora, 1993, Coimbra, pág. 127.
530
Recomendações
actualmente em análise, está sempre em causa a responsabilidade da
CGA pela reparação dos prejuízos materiais sofridos pelos interessados
na sequência da revogação de um acto ilegal de atribuição da pensão de
aposentação, praticado pela própria Caixa.
54. Tal como aconteceu nesses casos, portanto, também no
presente deverá essa Caixa reparar a lesão patrimonial sofrida pelo
reclamante por ainda não ter recebido qualquer valor correspondente ao
período entre 01.02.2000 e 01.10.2004, devendo proceder-se à
compensação com as quantias recebidas pelo mesmo a título de pensões
no período entre 01.08.1995 e 30.04.2002.
55. Neste processo deverá ser acautelado, no entanto, e
diferentemente daqueles casos, não apenas o facto de o mesmo já ter
efectuado a restituição de parte desse valor, mas também o de estar em
causa um período e valor de pensões em falta que não se sobrepõem aos
período e valor das pensões recebidas até à sentença judicial que
confirmou o acto revogatório.
IV
Conclusão
56. De acordo com as motivações expostas, e no exercício dos
poderes que me são conferidos pelo art.º 20.º, n.º 1, alínea a) da Lei n.º
9/91, de 9 de Abril,
Recomendo
a) que seja assumida pela Caixa Geral de Aposentações a res-
ponsabilidade pela reparação da lesão patrimonial sofrida pelo
reclamante na sequência da revogação do acto ilegal de reconhecimento
do seu direito à aposentação praticado pela Caixa em 07.06.1995, para
tanto devendo proceder-se à compensação do valor devido com as
quantias recebidas a título de pensões;
b) que sejam adoptadas providências destinadas a evitar que, no
futuro, se venham a repetir situações idênticas.
Certo de que a presente Recomendação não deixará de merecer
a melhor atenção de V. Ex.ª, agradeço que, em cumprimento do
531
Assuntos sociais
preceituado no art.º 38.º, n.º 2 da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, me seja
oportunamente comunicada a posição que vier a ser assumida.
Acatada.
Sua Ex.ª
O Secretário de Estado-Adjunto e do Orçamento
R-1381/06
Rec. n.º 4/B/2006
Data: 22.05.2006
Assessora: Helena Lancastre
Enunciado
1. Foi apresentada na Provedoria de Justiça uma reclamação que
se prende com a composição propriamente dita das juntas médicas,
nomeadamente, da ADSE e da CGA. Em causa está a legislação vigente
que prevê que as juntas médicas sejam constituídas não só por médicos,
mas também por outras pessoas não qualificadas como tal.
2. Na verdade, relativamente às juntas médicas da ADSE, o art.
3.º, n.º s 3 e 4, do Decreto Regulamentar n.º 41/90, de 29/11, em
cumprimento do art. 46.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 497/88, de 30/12,
veio estabelecer que tais juntas são constituídas “por um representante
da ADSE, que presidirá, e por dois médicos”. Tal representante “será um
dos médicos do respectivo quadro, a designar pelo director-geral, ou o
funcionário mais categorizado dos serviços dependentes do repre-
sentante do Governo”.
O mesmo se passa quanto às juntas médicas a que se refere o
art.º 46.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31/03, isto é, quanto
àquelas que se encontram sediadas nos serviços desconcentrados dos
ministérios e das autarquias locais.
3. No que respeita às juntas médicas da CGA verifica-se
precisamente a mesma situação. Na realidade, a junta médica (ordinária
e extraordinária) da CGA é constituída, nos termos do art. 90.º do
Estatuto da Aposentação (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de
532
Recomendações
9/12), por dois médicos e presidida por um director de serviços (ou por
outra chefia em quem aquele, para o efeito, delegar).
Faz-se notar que, actualmente, a junta médica de revisão da
CGA a que poderá ser submetida a generalidade dos funcionários ou
agentes da Administração Pública208, prevista no art. 95.º, n.º 3, do E.
A., é integralmente constituída por médicos. Contudo, tal resultou de
uma alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 101/83, de 18/2, uma
vez que a redacção inicial previa o mesmo sistema de composição mista
que ainda hoje, como se referiu, se verifica nas restantes juntas médicas
daquela instituição. Na oportunidade, o legislador não procedeu à
reforma integral do sistema de juntas médicas daquela entidade, com
vista a conferir-lhe a necessária coerência, transparência e
independência técnico-científica.
Apreciação
4. As atribuições de uma qualquer junta médica são, ou deverão
ser, sempre, de natureza exclusivamente técnico-científica. Afinal, o que
se exige a uma junta médica é a realização de actos médicos: a avaliação
de incapacidades, permanentes ou temporárias, bem como a deter-
minação do respectivo grau de desvalorização, pressupondo a realização
de um diagnóstico rigoroso, mediante, nomeadamente, a interpretação
científica dos resultados dos exames complementares de diagnóstico.
Tratando-se de actos médicos, os mesmos deverão ser exercidos
por profissionais do respectivo foro, ou seja, por médicos, sob pena de
grave violação do Estatuto da Ordem dos Médicos, aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 282/77, de 5/7, o qual, da conjugação dos seus arts. 8.º
e 9.º, prevê expressa e inequivocamente que a medicina só pode ser
exercida por licenciados em medicina inscritos na Ordem dos Médicos.
5. Considerando que a actual composição das juntas médicas
integra profissionais não licenciados em medicina, difícil não será
208
Desde que as propostas/requerimentos apresentados para o efeito se achem
devidamente fundamentados ou justificados, em conformidade com disposto nas alíneas a)
e b), do n.º 1, do art.º 95.º do Estatuto da Aposentação.
533
Assuntos sociais
concluir que o próprio Estado se tem colocado, assim, numa posição um
tanto ambígua, ao fomentar uma prática que a lei, muito razoável e
justamente, proíbe.
Acresce que estão em causa direitos constitucionalmente
assegurados ao cidadão, nomeadamente o direito à segurança social e à
protecção na doença e na velhice [cfr. arts. 63.º e 64.º, n.º s 2, al. b) e
n.º 3 da C.R.P.].
Efectivamente, o exercício por um não médico de um acto de exame
para o qual não está qualificado e em que a ponderação da sua decisão se
orientará somente por aquilo de que está convencido sem conhecimentos
científicos ou técnicos para o efeito ou até por qualquer outro tipo de critério,
necessariamente alheio ao restrito campo da avaliação médica exigível, retira
ou desvirtua o carácter médico ao próprio acto.
Facto tanto mais notório e grave quando é certo que, nos termos
do art. 8.º, n.º s 2 e 3, do Decreto Regulamentar n.º 41/90, os pareceres
da junta médica são tomados por unanimidade ou maioria, tendo o
presidente (que poderá não ser médico) voto de qualidade em caso de
empate na votação (o que eventualmente se verificará nos casos em que
a junta médica solicite a intervenção de especialista).
Neste contexto, parece efectivamente justificar-se uma inter-
venção legislativa do Governo no sentido de acautelar este tipo de
situações, procedendo para o efeito à revisão do Decreto-Lei n.º 41/90,
de 29 de Novembro, e do Estatuto da Aposentação.
6. Importa, não obstante, acrescentar que o assunto ora suscitado
não é novo e já, em 1997, havia sido colocado à consideração do Gabinete
do então Secretário de Estado do Orçamento, que na ocasião demonstrou
abertura e disponibilidade para acolher a sugestão deste órgão do Estado,
sugestão essa que fora exactamente na mesma linha das considerações ora
expendidas. Certo é, porém, que as alte-rações entretanto introduzidas, até
à presente data, ficaram bastante aquém daquilo que seria desejável.
Com efeito, remeteu-se a resolução do assunto para o momento
em que fosse revista, articuladamente, toda a legislação que regulava
esta matéria, nomeadamente o diploma que rege a composição das
juntas médicas da ADSE, o Estatuto da Aposentação, bem assim como
o regime jurídico dos acidentes em serviço e das doenças profissionais no
âmbito da Administração Pública.
534
Recomendações
7. Ora, com a publicação do Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de
Novembro, veio efectivamente introduzir-se um novo regime para os
acidentes em serviço e doenças profissionais ocorridos ao serviço da
Administração Pública, tendo-se estabelecido uma diferente constituição
das juntas médicas para verificação das incapacidades temporárias ou
permanentes com origem naquelas eventualidades.
Assim, e no que concerne às incapacidades temporárias,
estabelece o n.º 1, do art.º 21.º daquele diploma, que “A verificação e
confirmação da incapacidade temporária, a atribuição de alta e a sua
revisão (...) competem a uma junta médica composta por dois médicos
da ADSE, um dos quais preside, e um médico da escolha do sinistrado”.
Quanto às incapacidades permanentes, dispõe o n.º 1, do art.º
38.º do mesmo diploma legal, que “A confirmação e a graduação da
incapacidade permanente é da competência da junta médica da Caixa
Geral de Aposentações , que terá a seguinte composição:
No caso de acidente em serviço, um médico da Caixa Geral de
Aposentações, que preside, um perito-médico-legal e um médico da
escolha do sinistrado;
No caso de doença profissional, um médico da Caixa Geral de
Aposentações, que preside, um médico do Centro Nacional e um médico
da escolha do utente”.
Assegurou-se, deste modo, que o juízo de natureza médica a
formular nestas situações ficasse exclusivamente a cargo de médicos, ou
seja, de pessoas licenciadas em medicina e, nessa medida, habilitadas à
pratica de actos médicos.
Verifica-se, não obstante, que as alterações introduzidas na
composição das juntas médicas ficaram tão só circunscritas às situações
de acidentes em serviço e de doenças profissionais. Com efeito, por via
do mesmo diploma operou-se a revogação do art.º 8.º do Decreto
Regulamentar n.º 41/90, de 29 de Novembro, cuja epígrafe é “acidentes
em serviço”, bem assim como de algumas normas do Estatuto da
Aposentação que se prendem com a aposentação em casos de
incapacidade resultante de acidente em serviço ou doença contraída pelo
subscritor no exercício de funções e por motivo do seu desempenho.
Nada de novo, porém, foi estabelecido quanto à composição das
535
Assuntos sociais
juntas médicas da ADSE e da Caixa Geral de Aposentações destinadas à
avaliação de situações de incapacidades temporárias e permanentes,
respectivamente, sem conexão com o serviço.
8. Em face de todo o exposto, devo exercer o poder que me é
conferido pela disposição compreendida no art. 20.º, n.º 1, alínea b) da
Lei n.º 9/91, de 9 de Abril e, como tal,
Recomendo
a V. Ex.ª:
se digne reapreciar a questão da composição das juntas médicas
à luz das considerações supra expendidas e, eventualmente, adoptar
medidas legislativas adequadas à sua resolução, independentemente de
outras alterações mais abrangentes que porventura se pretendam
introduzir no Estatuto da Aposentação, aliás, recentemente já alterado.
Queira V. Ex.ª, em cumprimento do dever consagrado no art.º
38.º, nº 2, da Lei n.º 9/91, de 9/04 (Estatuto do Provedor de Justiça),
dignar-se informar sobre a sequência que o assunto venha a merecer.
Acatada. Aguarda aprovação de legislação.
Sua Excelência
O Ministro de Estado e das Finanças
R-5274/06
Rec. n.º 6/B/2006
Data: 17.11.2006
Assessora: Helena Lancastre
Enunciado
1. Tendo conhecimento de que está constituído um grupo de
trabalho para estudo e revisão de algumas normas do Estatuto das
Pensões de Sobrevivência, permito-me suscitar a atenção de Vossa
Excelência para o problema que me foi apresentado, através de
536
Recomendações
reclamações que me foram dirigidas, recentemente, e que se prende com
a injustiça que decorre da aplicação do disposto no art.º 41.º, n.º 2, 2.ª
parte do Estatuto das Pensões de Sobrevivência – aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 142/73, de 31 de Março, com a redacção que lhe veio a
ser dada pelo Decreto-Lei n.º 191-B/79, de 25 de Junho –, que
determina o momento a partir do qual é devida esta pensão.
2. Dispõe aquela norma:
“Aquele que no momento da morte do contribuinte estiver nas
condições previstas no art.º 2020.º do Código Civil só será considerado
herdeiro hábil para efeitos de atribuição de pensão de sobrevivência
depois de sentença judicial que lhe fixe o direito a alimentos e a pensão
de sobrevivência será devida a partir do dia 1 do mês seguinte àquele
em que o requeira, enquanto se mantiver o referido direito”.
3. De acordo com o estabelecido neste preceito, as pessoas em
união de facto só são consideradas herdeiras hábeis após a sentença
judicial que lhes fixe o direito a alimentos e a pensão de sobrevivência
apenas é devida a partir do dia 1 do mês seguinte ao do requerimento.
Daqui resulta que, antes dessa data, não estão reunidos os requisitos
legais de que o legislador faz depender o reconhecimento ao direito à
pensão de sobrevivência, pelo que todos os requerimentos nesse sentido,
apresentados antes de intentada a respectiva acção em tribunal, são
expressamente indeferidos pela Caixa Geral de Aposentações (CGA).
4. Diferentemente, logo que obtida a sentença que reconhece o
direito a alimentos ao interessado, a CGA concretiza o direito à pensão
de sobrevivência a partir do primeiro dia do mês seguinte ao do trânsito
em julgado da mesma, ainda que o requerente não formalize de imediato
requerimento para o efeito, considerando que a vontade do interessado
foi suficientemente manifestada através do recurso à via judicial. Este
tem sido, de facto, o procedimento habitualmente seguido pela Caixa e
o que se acha mais conforme ao texto da lei em vigor.
5. Não obstante, invocam os reclamantes a injustiça que decorre
do facto de os mesmos, uma vez reconhecidos como herdeiros hábeis por
sentença judicial, serem penalizados na atribuição da pensão de
sobrevivência, no que concerne à data do seu início, pela morosidade
decorrente da tramitação dos processos judiciais, quando, em
537
Assuntos sociais
contrapartida, esta mesma morosidade é irrelevante para os “viúvos de
facto” do regime geral de segurança social, à luz do disposto no art.º 6.º
do Decreto Regulamentar n.º 1/94, de 18 de Janeiro.
Apreciação
6. Analisadas as reclamações que me foram dirigidas, verifico
que a questão colocada pelos reclamantes não é nova e que sobre a
mesma, aliás, já se tem debruçado a jurisprudência.
Na verdade, através do Acórdão de 22 de Abril de 2004209, o
Supremo Tribunal de Justiça veio confirmar a decisão do Tribunal da
Relação de Lisboa, que considerou que a disposição do n.º 2, do art.º 42.º
do Decreto-Lei n.º 142/73, de 31 de Março, na parte em que estabelece o
dia de início do prazo de vencimento da pensão de sobrevivência, é
materialmente inconstitucional, devendo, em seu lugar, aplicar-se a norma
correspondente, que vigora para o regime geral da segurança social.
7. Este regime prevê, como se sabe, no art.º 6.º do Decreto
Regulamentar n.º 1/94, de 18 de Janeiro, relativamente às pessoas que
se encontram nas condições previstas pelo art.º 2020.º do Código Civil,
que a pensão de sobrevivência é atribuída a partir do início do mês
seguinte ao do falecimento do beneficiário, quando requerida nos seis
meses posteriores ao trânsito em julgado da sentença, ou a partir do
início do mês seguinte ao da apresentação do requerimento, se requerida
após o decurso daquele prazo.
8. Neste contexto, defende-se naquele aresto que:
“o início de vencimento do direito à pensão de sobrevivência do
companheiro ou ex-cônjuge, reconhecido que foi por sentença
transitada, não tem qualquer diferença, de natureza, de
titularidade, de afectação, de necessidade e de conteúdo
patrimonial, quando oriundo de um contribuinte da Segurança
Social ou da Caixa Geral de Aposentações. Trata-se de
situações típicas de identidade, que não faz qualquer sentido
constitucional desigualar.
209
Proferido no âmbito do processo n.º 4B676 (7.ª subsecção do STJ), publicado na
Colectânea de Jurisprudência, Ano XII, tomo II-2004, págs. 38 a 41.
538
Recomendações
Em síntese, e ainda pela negativa, não se encontram
fundamentos de facto e da correspondente valoração que
justifiquem um tratamento diferenciado das duas situações
atributivas do direito à pensão de sobrevivência, que o
ordenamento jurídico formalmente discrimina, quanto à data de
começo de vencimento da pensão, privilegiando uma,
desfavorecendo a outra, tratando desigualmente o que é
essencialmente igual – o que não pode ser consentido por um
Estado de Direito, nem para tanto estaria legitimado o Juiz
(respectivamente, art.ºs: 2.º e 204.º da Constituição)”.
Daí que, deva prevalecer, segundo o entendimento perfilhado
neste acórdão, a vontade do legislador manifestada em último lugar.
Desta decisão houve, porém, recurso para o Tribunal
Constitucional, para o qual o processo foi remetido em 7.06.2004,
tendo-lhe sido atribuído o n.º 663/2004, mas não tendo ainda, até à
presente data, sido proferida qualquer decisão sobre o mesmo.
9. Em idêntico sentido, veja-se ainda o Acórdão do Supremo
Tribunal de Justiça, proferido no âmbito do recurso de revista com n.º
798/01, de 31.05.2001210, em que se conclui, a final, o seguinte:
“(...) as normas do art.º 42.º, n.º 1, do Dec-Lei n.º 142/73 e do
art. 6.º do Decreto Regulamentar n.º 1/94 abrangem situações
claramente idênticas do ponto de vista sócio-jurídico, referindo
ambas direitos concedidos a pessoas a que se reporta o mesmo
instituto da união de facto.
Sendo que a única diferença se encontra no regime social aplicável:
a umas o Estatuto das Pensões de Sobrevivência (aposentados da
função pública), a outras o regime geral de segurança social (para
os demais casos não dotados de regime especial).
E é nesta diferenciação de tratamento de situações social e
juridicamente iguais que se manifesta a inconstitucionalidade
do art. 41º, n.º 2 do Dec-Lei n.º 142/73, como bem, a nosso ver,
se entendeu no acórdão recorrido211.
210
Não publicado.
211
A decisão recorrida foi proferida pelo Tribunal da Relação de Évora em 9.11.2000 e
encontra-se publicada na Colectânea de Jurisprudência, Ano XXV, Tomo V – 2000,
págs. 257 a 260.
539
Assuntos sociais
Conclusão que parece reforçada se atentarmos na Lei n.º
135/99, de 28 de Agosto, cuja finalidade é a protecção jurídica
das pessoas que vivam em união de facto, que não estabelece
entre essas pessoas qualquer distinção, consoante o regime de
previdência social em que se achem ou pretendam estar
integrados, apontando claramente no sentido do tratamento
igual de situações semelhantes, designadamente quando
estabelece no art. 3.º, al. f), que quem vive em união de facto tem
direito à protecção na eventualidade de morte do beneficiário,
pela aplicação do regime geral de segurança social e da lei”.
Desta decisão não houve recurso para o Tribunal Constitucional,
tendo o processo sido remetido definitivamente para a 1.ª instância, em
22.06.2001.
10. Verifico, no entanto, que no dia 10 do corrente mês de
Novembro, foi publicado o Acórdão n.º 522/2006, do Tribunal
Constitucional que, pela primeira vez, decidiu:
a) “julgar inconstitucional, por violação do princípio da igual-
dade (art.º 13.º, n.º 1 da CRP), a norma constante do trecho
final do art.º 41.º, n.º 2 do Estatuto das Pensões de
Sobrevivência, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/73, de 31 de
Março, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 191-B/79,
de 25 de Junho, na parte em que determina que a pensão de
sobrevivência será devida a partir do dia 1 do mês seguinte
àquele em que tal pensão tenha sido requerida” ;
b) E, consequentemente, confirmar, no que à questão da
constitucionalidade diz respeito, o acórdão recorrido212”.
11. Regozijo-me com o mérito desta decisão, muito embora
tenha de reconhecer que o Tribunal Constitucional se pronunciou
naquele processo em sede de fiscalização concreta da constitu-
cionalidade, pelo que o juízo proferido apenas produz efeitos no caso
concreto.
12. Penso, porém que se justifica uma apreciação mais
abrangente desta norma, do ponto de vista da justiça material, uma vez
212
Proferido em 7.12.2005, no âmbito do processo n.º 3401/05, da 1.ª Secção, do Supremo
Tribunal de Justiça (não publicado).
540
Recomendações
que a sua aplicação tem prejudicado um universo alargado de cidadãos
que se encontram em igualdade de circunstâncias ao cidadão cujo caso
foi submetido ao juízo do Tribunal Constitucional.
13. Não há dúvida que o art.º 6.º do Decreto Regulamentar n.º
1/94, de 18 de Janeiro, estabeleceu um regime muito mais generoso do
que o preceito supra citado do Estatuto das Pensões de Sobrevivência,
tendo colocado um ponto final na distinção entre cônjuges e unidos de
facto, a partir do momento em que estes se acham reconhecidos como
herdeiros hábeis, por sentença judicial transitada em julgado.
14. Já se viu, também, que as decisões jurisprudenciais mais
recentes, sobre esta matéria em concreto, não encontram razões aten-
díveis que permitam justificar a diferença de datas de início do
vencimento da pensão (muitas vezes significativas), entre o regime
público e o regime geral de segurança social, para o exercício de direitos
que são rigorosamente iguais.
15. Atenta a natureza das pensões de sobrevivência, cuja
finalidade é, para ambos os regimes (quer seja o da protecção social da
função pública, quer seja o do sistema de segurança social), a de
compensar os familiares/herdeiros hábeis do beneficiário da perda dos
rendimentos de trabalho determinada pela morte deste, também não se
me vislumbram outras justificações que possam estar na origem do
estabelecimento de datas diferentes para o início do vencimento das
pensões.
16. Como bem refere Rita Lobo Xavier213, “a atribuição da pen-
são de sobrevivência está intimamente relacionada com as implicações
económicas da morte do beneficiário: os herdeiros hábeis terão de
provar determinados factos de onde resulte que a morte do beneficiário
implicou uma diminuição dos meios de subsistência”.
17. Ora, nas situações em que esta prova já foi feita judi-
cialmente e os respectivos companheiro/companheira reconhecidos
como herdeiros hábeis, ou seja, em que se admitiu que os mesmos
ficaram afectados nos seus meios de sobrevivência pela perda de
213
In artigo intitulado “Uniões de facto e pensão de sobrevivência. Anotação aos Acórdãos
do Tribunal Constitucional n.ºs 195/03 e 88/04”, publicado na Jurisprudência
Constitucional, n.º 3, Julho-Setembro de 2004, págs. 16 e ss.
541
Assuntos sociais
rendimentos do trabalho que o de cujus auferia, não se vê por que razão
a lei não lhes há-de assegurar a pensão de sobrevivência a partir do
momento em que deixaram de contar com tais rendimentos, isto é, a
partir do início do mês seguinte ao do falecimento.
18. De facto, parece-me demasiado oneroso, injusto e des-
proporcional, fazer recair sobre os mesmos os prejuízos que podem advir
da morosidade na tramitação dos processos judiciais que, nos casos que
me foram relatados, ascenderam a cerca de dois anos, quando a mesma
situação de morosidade irreleva no caso do regime geral de segurança
social.
19. Em face de todo o exposto – e, sobretudo, tendo em atenção
o princípio da igualdade e o princípio da convergência dos regimes de
protecção social da função pública com os regimes do sistema de
segurança social, ínsito no art.º 124.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de
Dezembro (Lei de Bases da Segurança Social)214 e confirmado no art.º
104.º da recente Proposta de Lei n.º 101/X/2, em parte já imple-
mentado, nomeadamente através do art.º 6º da Lei n.º 60/2005, de 29
de Dezembro –, a alteração do Estatuto das Pensões de Sobrevivência,
no que concerne ao momento a partir do qual é devida esta pensão,
parece-me um imperativo de equidade e de conformidade
constitucional.
20. Em face de todo o exposto e exercendo o poder que me é
conferido pelo art.º 20.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril,
Recomendo
a Vossa Excelência:
Que seja promovida alteração legislativa que, tendo em vista a
harmonização dos regimes de segurança social, no que toca à data de
início da pensão de sobrevivência, modifique o regime ora previsto no
art.º 41.º, n.º 2, 2.ª parte do Decreto-Lei n.º 142/73, de 31 de Março
(Estatuto das Pensões de Sobrevivência), adoptando-se a solução mais
214
Efectivamente, sob a epígrafe “Regimes da função pública”, dispõe o referido art.º
124.º: “Os regimes de protecção social da função pública deverão ser regulamentados
por forma a convergir com os regimes do sistema de segurança social quanto ao âmbito
material, regras de formação de direitos e atribuição das prestações”.
542
Recomendações
justa e adequada à natureza da pensão em causa e que se acha
consagrada no art. 6.º do Decreto Regulamentar n.º 1/94, de 18 de
Janeiro.
Mais me permito sugerir que, ponderando a morosidade inerente
a um processo de alteração legislativa – sobretudo se, como é natural, se
pretender operar uma revisão global do Estatuto das Pensões de
Sobrevivência de preferência à alteração pontual do disposto no seu art.º
41.º, n.º 2, 2.ª parte –, sejam fixadas orientações expeditas à Caixa Geral
de Aposentações, com vista à imediata adopção dos procedimentos
conformes ao teor da jurisprudência decorrente do citado Acórdão do
Tribunal Constitucional, de 10 de Novembro de 2006.
Solicito a Vossa Excelência, em cumprimento do dever
consagrado no art.º 38.º, n.º 2, do Estatuto do Provedor de Justiça
(aprovado pela Lei nº 9/91, de 9/04), que se digne mandar informar-me
sobre a sequência que este assunto venha a merecer.
Acatada.
Sua Ex.ª
O Secretário de Estado-Adjunto e do Orçamento
R-1020/06
Rec. n.º 14/A/2006
Data: 24.10.2006
Assessora: Helena Lancastre
Enunciado
1. Foi apresentada neste órgão do Estado uma exposição
subscrita por uma subscritora da Caixa Geral de Aposentações (CGA),
relativa ao indeferimento, por despacho da Direcção desta Caixa, de
10.04.2006, do seu pedido de restituição de quotas, no período
compreendido entre Fevereiro de 1996 e Novembro de 2002.
2. De acordo com aquela exposição, a reclamante esteve a
descontar por dois cargos, em simultâneo, para a Caixa Geral de
Aposentações, entre Fevereiro de 1996 e Março de 2003, em virtude de
543
Assuntos sociais
ter exercido, em regime de acumulação, funções em duas entidades
diferentes: a Universidade Lusíada e a Câmara Municipal de Odivelas.
Alega a reclamante que, em Março de 2003, quando teve
conhecimento de que estava a descontar quotas indevidamente pelas
duas entidades, cessou de imediato os descontos em acumulação, tendo
passado a descontar para a Caixa Geral de Aposentações apenas sobre o
vencimento auferido na Câmara Municipal de Odivelas.
Mais alega que, nessa mesma data, foi informada pela Univer-
sidade Lusíada de que tinha direito à restituição das quotas
indevidamente pagas.
Por requerimento datado de 24.11.2005, a reclamante solicitou
à CGA a restituição das quotas que descontou indevidamente ao longo
de todo o período supra referido, tendo, em 6.12.2005, a Universidade
Lusíada formulado pedido no mesmo sentido e com o mesmo
fundamento.
Em resposta àquele pedido, a Caixa apenas decidiu restituir à
Universidade Lusíada o montante correspondente às quotas des-
contadas entre 1.12.2002 e 31.03.2003, acrescidas de juros, tendo
indeferido a restituição daquelas que também foram indevidamente
pagas, mas que respeitavam a um período anterior, situação esta que a
reclamante contesta.
Apreciação
3. A deliberação da CGA acha-se sustentada na fundamentação
constante do Parecer n.º 236/2006, do gabinete jurídico, elaborado em
7.04.2006, cuja cópia foi remetida aos serviços que dirijo para análise.
Analisado o respectivo teor, não posso concordar, de forma alguma,
com o entendimento nele perfilhado e nomeadamente com a interpretação
que ali é feita do disposto no art.º 21.º, n.º 3 do Estatuto da Aposentação.
Com efeito, defende-se naquele parecer que a reclamante apenas
tem direito à restituição das quotas que haja pago indevidamente nos
três anos que antecederam a data do seu requerimento. Para chegar a
esta conclusão, presumiu-se naquele parecer que a interessada tomou
conhecimento da irregularidade da cobrança de quotas à medida que as
544
Recomendações
ia descontando, pelo que se decidiu fixar a data do requerimento da
reclamante como data de referência para início da contagem retroactiva
do prazo de três anos em que a mesma teria direito a ver restituídas as
quotas indevidamente cobradas.
4. Por se entender que esta argumentação não encontra qualquer
suporte nem na letra, nem no espírito da lei, os meus serviços solicitaram
à CGA, em 22 de Agosto de 2006, a reapreciação e revisão do processo
em análise com base na seguinte argumentação:
4.1. Em primeiro lugar, o que se estabelece no n.º 3 do art.º
21.º do Estatuto da Aposentação, é um prazo de prescrição da
possibilidade de exercício do direito à restituição. Quer isto
significar que, nos termos daquele dispositivo legal, o direito
de reclamar a restituição das quotas indevidamente pagas à
CGA extingue-se, no prazo de três anos, a contar da data em
que o interessado teve conhecimento desse direito.
Daí que, uma vez exercido o direito dentro do prazo
legalmente estabelecido, a interessada tenha direito a ver
restituídas todas as quantias indevidamente cobradas, ainda
que o tenham sido há mais de três anos.
A tese formulada no parecer do gabinete jurídico da CGA
levaria, em última análise, a que, caso o interessado exercesse
o direito à restituição no último dia do prazo de três anos
previsto na norma em análise, só teria direito a receber as
quotas indevidamente cobradas correspondentes a um dia ou,
mesmo, a nenhum dia, caso estas quantias tivessem sido
cobradas há mais de três anos.
4.2. Em segundo lugar, o prazo de prescrição previsto naquele
preceito conta-se a partir da data em que a interessada teve
conhecimento do direito à restituição e não, como se defende
no parecer do gabinete jurídico daquela Caixa, da data em que
a interessada teve conhecimento de que a cobrança era
indevida (data esta que a Caixa presumiu ser a que se
verificava à medida que as quotas iam sendo descontadas pela
interessada).
Com efeito, cumpre esclarecer que, contrariamente ao que ali
545
Assuntos sociais
é defendido, o conhecimento do direito à restituição das quotas
indevidamente cobradas – aquele a que se refere o n.º 3 do
art.º 21.º do Estatuto da Aposentação – é diferente do
conhecimento da irregularidade da cobrança. Este último
momento não é, pois, relevante para a questão em análise.
Já a data do requerimento apresentado pela interessada ou,
mais correctamente, a do requerimento formulado no mesmo
sentido pela Universidade a pedir a restituição das quotas
indevidamente cobradas (24.11.2005 ou 6.12.2005,
respectivamente) releva, esta sim, para a contagem do prazo
de prescrição do exercício do direito (o qual teve início a partir
do conhecimento pela mesma de que tinha direito à
restituição, o que ocorreu em Março de 2003, como se viu),
mas já não para delimitação da data a partir da qual seria
devida a restituição.
4.3. Em terceiro lugar, porque a não devolução de todas as
quotas indevidamente pagas pela reclamante caracteriza uma
situação de enriquecimento sem causa por parte da CGA, para a
qual não posso deixar de chamar a especial atenção de V. Ex.ª.
5. Não obstante a argumentação aduzida, o Director Central da
CGA respondeu aos serviços que dirijo, através de ofício de 12.09.06,
decidindo manter o despacho de indeferimento do pedido de restituição
de quotas, “com fundamento no art.º 21.º do Estatuto da Aposentação,
na interpretação constante do parecer n.º 236/2006, a qual, há muito
tem vindo a ser adoptada por esta Caixa em casos similares”.
6. Ora, salvo o devido respeito, a interpretação do preceito em
causa força-me a alcançar solução diversa e, nessa medida, não posso
deixar de insistir para que a situação que nos ocupa seja tratada dentro
da legalidade e da justiça.
Assim e para além de reiterar o teor integral da argumentação já
supra expendida para demonstrar que a posição defendida no parecer da
Caixa Geral de Aposentações não colhe, permito-me ainda acrescentar o
seguinte:
Conforme bem refere o Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal
Administrativo, José Cândido de Pinho215, “a prescrição do direito à
546
Recomendações
restituição ocorre no prazo de três anos a contar da data em que o
interessado teve conhecimento do direito (n.º 3), o que equivale ao
disposto no Código Civil para a prescrição do direito à restituição por
enriquecimento (art. 482.º)”.
Dispõe, por sua vez, este preceito que “o direito à restituição por
enriquecimento prescreve no prazo de três anos a contar da data em que
o credor teve conhecimento do direito que lhe compete e da pessoa do
responsável, sem prejuízo da prescrição ordinária se tiver decorrido o
respectivo prazo a contar do enriquecimento”.
Uma leitura atenta deste normativo, permite-me concluir que
são aqui estabelecidos dois prazos de prescrição: o primeiro de três anos,
a contar do momento em que o credor tenha conhecimento do direito
que lhe assiste e da pessoa do responsável; e outro, o ordinário, a contar
do momento em que a restituição pode ser exigida, ou seja, do momento
em que se verificou o enriquecimento propriamente dito.
Quer isto significar que o legislador quis atribuir, de forma
expressa, relevância ao momento em que o credor tem conhecimento do
direito à restituição, estabelecendo a partir de então um prazo reduzido,
de três anos, para que o mesmo possa exercer ou não o direito que lhe
assiste. Porém, por razões de estabilidade e segurança jurídica,
determinou que tal conhecimento não pode ocorrer para além do prazo
ordinário de prescrição, ou seja, de 20 anos, a contar do momento em
que a restituição pode ser exigida.
Daí decorre, naturalmente, que sendo o direito do credor
exercido dentro do prazo de três anos a contar da data do conhecimento
do direito à restituição - desde que este conhecimento tenha lugar,
obviamente, antes de decorrido o prazo de prescrição ordinária do facto
que originou o enriquecimento -, assiste ao mesmo o direito de lhe serem
restituídas todas as quantias de que se viu empobrecido e não apenas
aquelas de que se viu privado nos três anos anteriores ao momento em
que exerceu o direito que lhe cabia.
É, pois, também nesta linha de pensamento que deve ser
interpretado o n.º 3 do art.º 21.º do Estatuto das Aposentação, pois só
este entendimento encontra eco na letra e no espírito da lei, pelo que,
215
In anotação (nota 5) ao art.º 21.º do Estatuto da Aposentação, pág. 71, Ed. Almedina.
547
Assuntos sociais
atentas as circunstâncias expostas, concluo no sentido de que se impõe a
revisão do processo da reclamante à luz dos princípios da
proporcionalidade, da boa fé e da justiça, que vinculam a
Administração Pública no desenvolvimento da respectiva actividade.
7. Em face de todo o exposto, devo exercer o poder que me é
conferido pela disposição compreendida no art. 20.º, n.º 1, alínea a) da
Lei n.º 9/91, de 9 de Abril e, como tal,
Recomendo
a V. Ex.ª :
que se digne formular uma orientação interpretativa a ser
seguida pela Caixa Geral de Aposentações, enquanto serviço da
administração indirecta do Estado, sob a superintendência dessa
Secretaria de Estado, no sentido de ser feita uma adequada e correcta
interpretação do n.º 3 do art.º 21.º do Estatuto da Aposentação, que
permita a todos aqueles que exerçam, dentro do prazo nele estabelecido,
o direito à restituição das quantias indevidamente cobradas, serem
reembolsados destas quantias pela sua totalidade e não apenas das que
se reportam aos três anos que antecedem o exercício do direito.
Queira V. Ex.ª, em cumprimento do dever consagrado no art.º
38.º, n.º 2, da Lei n.º 9/91, de 9/04 (Estatuto do Provedor de Justiça),
dignar-se informar sobre a sequência que o assunto venha a merecer.
Não acatada.
548
2.3.3. Processos anotados
A - Segurança social
R-2271/91
Assessora: Rita Cruz
Assunto: Protecção social dos ex-trabalhadores da Santa Casa da
Misericórdia do Porto.
Objecto: Não reconhecimento, para efeitos de reforma, do tempo de
serviço prestado na Santa Casa da Misericórdia do Porto
pelos funcionários que perderam o vínculo com aquela
instituição antes de 01.01.1959.
Decisão: Atribuição de um “complemento de pensão” a um ex-
-funcionário da Santa Casa da Misericórdia do Porto, após
intervenção do Provedor de Justiça.
Síntese:
1. A Provedoria de Justiça foi confrontada com algumas queixas
em que era suscitado o problema da protecção social de ex-
-trabalhadores da Santa Casa da Misericórdia do Porto (SCMP) que, por
qualquer motivo, haviam perdido o vínculo com aquela instituição antes
de 01.01.59. Em causa estava a contagem para efeitos de reforma, do
tempo de serviço prestado na SCMP com inscrição e pagamento de
quotas para a respectiva Caixa Privativa de Aposentações.
2. Com efeito, a partir de 1959 todos os funcionários da SCMP
passaram a ser inscritos na Caixa de Previdência dos Empregados da
Assistência. A partir de 1981 foram todos obrigatoriamente inscritos na
Caixa Geral de Aposentações.
3. Ficaram, portanto, desprotegidos todos os beneficiários da
Caixa Privativa que, em 1981, não se encontravam ao serviço da
misericórdia ou não se encontravam inscritos na Caixa Geral de
Aposentações (CGA).
549
Assuntos sociais
4. Considerando a situação de desprotecção social em que se
encontravam esses ex-funcionários que não podiam aceder a qualquer
pensão da SCMP, o Provedor de Justiça, considerando a injustiça
da situação, recomendou à SCMP, numa primeira fase, que
acautelasse devidamente a situação desses seus ex-trabalhadores,
reconhecendo-lhes o direito a uma compensação equivalente à pensão
de reforma que teriam se o tempo de serviço por eles prestado fosse
devidamente contado. A referida recomendação foi acatada, em
termos gerais, pela SCMP. Porém, perante a alegada dificuldade da
SCMP em definir critérios adequados à fixação da referida
compensação, o Provedor de Justiça disponibilizou-se para colaborar
na obtenção dos elementos com base nos quais fosse possível calcular
um valor compensatório correspondente ao tempo de trabalho
prestado na SCMP.
5. O apuramento de tal compensação resultaria da totalização dos
períodos contributivos dos interessados (o verificado na SCMP com o
registado num dos outros regimes de protecção social), ou seja, teria por base
o tempo de serviço prestado na SCMP tal como se ele tivesse sido contado
juntamente com a carreira contributiva que estivesse na base de cálculo da
pensão que os interessados eventualmente auferissem do Centro Nacional de
Pensões (CNP) ou da Caixa Geral de Aposentações (CGA) consoante os
respectivos regimes de protecção social.
6. A diferença entre o valor resultante do recálculo da pensão
(por recurso à totalização dos dois períodos contributivos) e o valor
da pensão paga pelo CNP ou pela CGA constituiria o referido va-
lor compensatório (complemento de pensão) que ficaria a cargo
da SCMP.
7. Obtidos os elementos concretos relativos ao reclamante,
pensionista de velhice do denominado regime geral de segurança social,
e tendo-se apurado junto do CNP que a carreira contributiva, com base
na qual lhe fora atribuída a pensão de velhice por parte daquela
entidade, não se encontrava em sobreposição com os descontos
efectuados para a referida Caixa Privativa de Aposentações da SCMP.
8. Nesse pressuposto – inexistência de sobreposição de períodos
contributivos – a Provedoria de Justiça solicitou a colaboração do CNP
550
Processos anotados
no sentido de proceder à simulação do cálculo da pensão que seria
devida ao beneficiário, caso o tempo de serviço prestado na SCMP –
26.01.47 a 09.02.59 – tivesse sido contabilizado para a atribuição da
pensão de velhice que o mesmo se encontrava a receber do CNP.
9. Em face do cálculo apurado pelo CNP, a Provedoria de Justiça
transmitiu à SCMP as diferenças apuradas e que, a título de com-
pensação (complemento à pensão paga pelo CNP), ficariam a seu cargo.
A SCMP veio a acolher integralmente a solução apresentada pelo
Provedor de Justiça, tendo reconhecido ao reclamante o direito a auferir,
com efeitos retroactivos, a compensação mensal (ou complemento à
pensão) nos termos propostos e supra referidos.
R-1585/04
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Falta ou insuficiência da fundamentação das deli-
berações dos serviços de verificação de incapacidades
(SVI) do Instituto da Segurança Social (ISS), IP.
Objecto: Desrespeito generalizado, por parte dos SVI de
Santarém, quer em situações de alegada incapacidade
permanente, quer de alegada incapacidade temporária,
do disposto na Orientação Técnica n.º 11/2003, de
4.08.2003, emitida pelo conselho directivo do Instituto
de Solidariedade e Segurança Social216, que expressa-
mente determina que todas as deliberações e, em
especial, aquelas que considerem o beneficiário apto
para o trabalho, deverão conter fundamentação
explícita.
Decisão: Na sequência da intervenção da Provedoria de Justiça, o
Conselho Directivo do ISS, IP, realizou um inquérito aos
dezoito centros distritais de segurança social do país,
com vista à obtenção de informações precisas sobre as
medidas adoptadas para cumprimento do disposto na
216
Actualmente designado Instituto da Segurança Social, IP.
551
Assuntos sociais
referida orientação técnica, tendo, a final, apresentado
um relatório detalhado sobre as conclusões alcançadas e
as medidas correctivas a adoptar.
Síntese:
1. O presente processo teve por base a queixa de uma
reclamante, a propósito do alegado comportamento menos correcto de
que a sua mãe havia sido objecto por parte dos elementos que
compuseram a comissão de verificação de incapacidades temporárias, a
que se submeteu, em 6.04.2004, e que deliberou a sua aptidão para o
trabalho. Em face disso, pretendia “um pedido de desculpas pela forma
como a sua mãe foi atendida” e a “reavaliação do seu estado de saúde,
por forma a recuperar o subsídio de doença”.
2. Relativamente à primeira das pretensões, foi auscultado
Centro Distrital de Segurança Social (CDSS) de Santarém, tendo este
dado a conhecer a resposta prestada à interessada na sequência da
reclamação apresentada no livro amarelo. Perante essa resposta, a
própria reclamante veio reconhecer, por escrito, ter sido algo impulsiva
nas suas acusações e admitiu não ter prestado às juntas médicas todas
as informações relevantes relativas ao estado clínico da mãe e que
poderiam, porventura, ter alterado o sentido daquelas decisões. Com
efeito, além do síndroma do túnel cárpico de que esta padecia, à mãe da
reclamante havia sido detectado um problema do foro oncológico que
não chegou a ser avaliado pelas comissões, quer de verificação de
incapacidades temporárias, quer permanentes a que se submeteu, entre
2003 e 2004. Assim sendo e quanto a este aspecto, foi considerada
encerrada a instrução do processo.
3. Relativamente à segunda das pretensões, foi solicitado ao
CDSS de Santarém cópia integral do processo clínico da mãe da
reclamante. Da análise dos elementos recepcionados foi possível concluir
que as deliberações dos SVI continham alguns vícios ao nível da
fundamentação (falta ou insuficiência dessa fundamentação). Por se
tratar de matéria de extrema relevância, foi chamada a atenção do
centro distrital em causa e, sobretudo, do conselho directivo do então
Instituto de Solidariedade e Segurança Social, o qual, em face desta
552
Processos anotados
intervenção da Provedoria de Justiça, realizou um inquérito junto de
todos os centros distritais, com vista à obtenção de informações precisas
sobre as medidas adoptadas para cumprimento da Orientação Técnica
n.º 11/2003 relativa à fundamentação das deliberações dos SVI.
4. Em face dos dados recolhidos no âmbito do referido inquérito,
o ISS,IP elaborou um relatório detalhado sobre as conclusões alcançadas
e as medidas correctivas a adoptar, o qual foi dado a conhecer à
Provedoria de Justiça, em Junho de 2006.
5. Analisado esse relatório, verificou-se que a todos os dezoito
centros distritais de segurança social haviam sido colocadas três
questões, a saber:
a) Quais as medidas adoptadas para cumprimento do disposto
na Orientação Técnica n.º 11/2003 sobre o dever de
fundamentação;
b) Quais as medidas adoptadas para verificação do seu
cumprimento por parte dos peritos-médicos do SVI;
c) Qual a situação real apurada nos centros distritais em termos
de fundamentação das deliberações do SVI.
6. Em face das respostas obtidas, foi possível concluir o seguinte:
a) Relativamente à questão formulada em a), apurou-se que a
orientação técnica em causa foi distribuída a todos os peritos-
-médicos dos SVI; que foram realizadas sessões de esclarecimento
dos mesmos e que foram implementados procedimentos para
colmatar eventuais falhas ao nível da fundamentação;
b) Relativamente à questão formulada em b), apurou-se que em
alguns centros distritais (devidamente identificados), foi
realizada uma verificação aleatória das fundamentações das
deliberações em certos processos; que na evidência de
deficiências foram dadas orientações no sentido da correcção
imediata dessas falhas. Em Braga passou-se a convocar os
beneficiários para esclarecimento presencial sempre que se
verifica disparidade entre a decisão da CVIP e o parecer do
médico relator; por outro lado, passaram a ser realizadas, na
generalidade dos centros distritais, reuniões periódicas com os
peritos-médicos para debate de dificuldades encontradas na
553
Assuntos sociais
tramitação dos processos; pelo CDSS de Coimbra foi adoptado
um programa informático que não permite a conclusão do
processo médico sem que a justificação clínica esteja descrita e
indexada à classificação internacional de doenças da OMS;
c) Relativamente à questão formulada em c), constatou-se que
em regra geral as deliberações são devidamente fundamentadas
e que, por exemplo, de todas as reclamações recebidas em SVI,
pelos centros distritais de Bragança, Portalegre e Viseu,
nenhuma era relativa à violação do dever de fundamentação.
Assim, os únicos centros distritais que evidenciaram ainda
alguma dificuldade no cumprimento do dever de fundamentação
foram os de Aveiro, Bragança, Castelo Branco e Évora.
6. Além da análise das três questões elencadas, foram ainda
abordados no inquérito aqui em questão outros assuntos directamente
relacionados com o desempenho dos SVI. Em concreto, abordou-se:
a) A matéria da formação dos peritos-médicos no que respeita à
fundamentação das suas decisões. Mais do que a
fundamentação de facto (que trata da própria actividade
médica de qualificar as patologias verificadas), resultou ser
difícil formar aqueles intervenientes quanto à fundamentação de
direito. Foi informado que o Conselho Médico se encontra a
promover acções de formação, a ocorrer no presente ano,
algumas das quais em colaboração com o Instituto de Medicina
Legal;
b) A hipótese de criação de uma comissão externa de apoio ao
Conselho Directivo do ISS,IP composta por peritos-médicos,
destinada a analisar, em última instância, as reclamações
apresentadas contra as deliberações do SVI;
c) O eventual futuro reconhecimento, pela Ordem dos Médicos,
dos peritos-médicos do SVI como detendo a competência em
peritagem médico-legal;
d) A necessidade de nomeação dos assessores técnicos de
coordenação junto do CDSS da Guarda e do CDSS de Évora,
únicos que na presente data não dispõem ainda destes técnicos
essenciais ao bom funcionamento das comissões.
554
Processos anotados
7. Em face de todo o exposto, verificou-se que a intervenção da
Provedoria de Justiça permitiu o levantamento e a avaliação dos dados
actuais relativos ao funcionamento dos SVI de todos os CDSS do ISS, IP,
sobretudo no que respeita ao aspecto concreto e essencial do “dever de
fundamentação” das deliberações das comissões de verificação de inca-
pacidades que integram aqueles serviços do ISS, IP.
8. Mais se concluiu que os dados recolhidos no relatório do ISS,
IP se demonstravam satisfatórios e indiciavam um esforço feito pelos
agentes do SVI (médicos, relatores, administrativos, etc), para colmatar
os vícios e falhas da fundamentação das deliberações, o que se traduzirá,
nomeadamente, numa redução das situações irregulares.
R-5076/04
R-4525/05
Assessoras: Margarida Santerre
e Mónica Duarte Silva
Assunto: Acesso ao subsídio de desemprego nos casos em em causa a
cessação de contratos de trabalho por mútuo acordo, por
motivo de redução de efectivos [art.º 7.º, n.º 1, d),
n.º 5 e 66.º do Decreto-Lei n.º 119/99, de 14.04]217.
Entendimento do Centro Distrital de Segurança Social de
Lisboa segundo o qual a não comunicação à Direcção-Geral
do Emprego e das Relações de Trabalho (DGERT), por parte
da entidade patronal, da existência de um processo de
redução de efectivos, é fundamento suficiente para o
indeferimento dos pedidos de subsídio de desemprego.
217
Diploma legal em vigor à data dos factos e entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º
220/2006, de 3 de Novembro, que veio estabelecer o novo regime das prestações de
desemprego. Faz-se notar que o novo regime veio clarificar as situações que podem
integrar o conceito de desemprego involuntário para efeitos de acesso às prestações de
desemprego, maxime as situações de desemprego resultantes da cessação do contrato
de trabalho por mútuo acordo [art.º 9.º, alínea d) e art.º 10.º], mantendo toda a
pertinência e actualidade a posição sustentada pela Provedoria de Justiça.
555
Assuntos sociais
Objecto: Recusa do Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa
em atribuir o subsídio de desemprego a beneficiários cujos
contratos de trabalho haviam cessado por mútuo acordo ao
âmbito de um processo de redução de efectivos, por entender
que as declarações passadas pelas respectivas entidade
patronais, nos casos em apreço, não estavam
de acordo com o preceituado no art.º 66.º, n.º 1, do
Decreto-Lei n.º 119/99, de 14/04, não tendo sido comu-
nicados à DGERT os processos de redução de efectivos em
causa, o que, por si, fundamentava a decisão de
indeferimento.
Decisão: Após intervenção junto do Instituto da Segurança Social,
I.P., foi acolhida integralmente a posição da Provedoria de
Justiça no sentido de considerar que o procedimento
adoptado pelo CDSS de Lisboa carecia de fundamento legal,
tendo o conselho directivo daquele instituto dado orientações
ao centro distrital em causa para correcção de tal
procedimento ilegal.
Síntese:
1. A Provedoria de Justiça foi confrontada com várias queixas
relativas ao indeferimento de atribuição de prestações de desemprego
pelo Centro Distrital de Segurança Social (CDSS) de Lisboa, relativas a
beneficiários cujos contratos de trabalho haviam cessado por mútuo
acordo, no âmbito de processos de redução de efectivos, ao abrigo das
condições previstas no art. 7.º, n.º 1, d), n.º 5 e 66.º do Decreto-Lei n.º
119/99, de 14.04.
2. Instruídos os processos neste órgão do Estado, verificou-se que o
CDSS de Lisboa estava a adoptar o procedimento de indeferir este tipo de
pedidos de atribuição de subsídio de desemprego, com fundamento no facto
de as entidades patronais em causa não terem comunicado à DGERT a
existência dos respectivos processos de redução de efectivos.
3. A Provedoria de Justiça fez notar que, de acordo com o art.º
66.º, do Decreto-Lei n.º 119/99, de 14/04, o ónus da prova relati-
vamente à situação prevista no art.º 7.º, n.º 5, do mesmo diploma, cabe
556
Processos anotados
à entidade patronal e não ao trabalhador e, por conseguinte, a inércia,
falha ou omissão da empresa não podem, de forma alguma, prejudicar
o beneficiário, impedindo-o de aceder a um direito que legalmente lhe
assiste.
4. Por outro lado, questionou-se o fundamento legal que legi-
timava a posição assumida pelos Serviços do CDSS, fazendo notar que
esse entendimento não decorria da letra e, muito menos, do espírito do
Decreto-Lei n.º 119/99, de 14/04, maxime dos seus art.º s 7.º, n.º 1,
alínea d) e n.º 5, 66.º e 67.º.
5. Com efeito, a lei não exige que se esteja perante um processo
formal de despedimento colectivo ou de extinção do posto de trabalho,
apenas impõe que se verifique se as situações de desemprego tiveram
como fundamento uma das várias situações que legitimam o recurso
àquele tipo de despedimento.
6. Aliás, o preceito (art.º 7.º, n.º 5) distingue duas situações: (1)
os casos em que esteja em causa um processo de redução de efectivos por
motivo de reestruturação, viabilização ou recuperação da empresa; e (2)
os casos em que se esteja perante um processo de redução de efectivos
determinado por quaisquer outros motivos que permitam o recurso ao
despedimento colectivo.
7. Em nenhuma das duas situações legalmente previstas se exige
que esteja em curso um processo formal de despedimento colectivo ou de
extinção do posto de trabalho, sendo certo que só nesse caso – existência
de processo formal de despedimento colectivo ou de extinção de posto de
trabalho – a lei prevê a obrigação de comunicação e/ou intervenção da
DGERT 218.
218
A tal respeito cumpre, no entanto, sublinhar que o incumprimento do preceituado nos
artigos que, a respeito dos processos de despedimento colectivo ou extinção de posto de
trabalho, prevêem a intervenção dos serviços competentes do Ministério responsável pela
área laboral – art.º 419.º, n.º 3, 421.º, 422.º, n.º 2, 424.º, n.º 3 e 425.º, n.º 2, do Código
do Trabalho – não determina a invalidade do despedimento, consubstanciando, tão-
-somente, contra-ordenação leve ao abrigo do art. 618.º, n.º 4 do mesmo Código. Daqui se
retira, assim, que em caso algum (nem mesmo nos casos de processos formais de
despedimento colectivo e extinção de posto de trabalho) a não comunicação à DGERT da
existência de tais processos, poderá, por si só, justificar a conclusão de que não houve um
processo de redução de efectivos, apartando os trabalhadores envolvidos do acesso ao
subsídio de desemprego.
557
Assuntos sociais
8. Significa isto que, em todos os casos em que exista um
processo de redução de efectivos que não revista o formalismo próprio
do despedimento colectivo ou da extinção de posto de trabalho –
designadamente por, havendo acordo de todos os trabalhadores
envolvidos, não se chegar a encetar os procedimentos formais a que
aludem os artigos 419.º e seguintes e 42.º e seguintes do Código do
Trabalho – não haverá qualquer comunicação à DGERT, não sendo tal
facto, obviamente, motivo para excluir os trabalhadores da possibilidade
de acederem ao subsídio de desemprego a que legalmente tenham
direito.
9. O Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, IP veio
a acolher a posição defendida pela Provedoria de Justiça, tendo dado
orientações ao CDSS de Lisboa para correcção de tal procedimento
ilegal.
R-181/05
Assessora: Isabel Pinto
Assunto: Pensão de sobrevivência.
Objecto: Impossibilidade de acesso à pensão de sobrevivência por
prestação de informações incorrectas por parte dos
serviços de segurança social. Intervenção da Provedoria
de Justiça junto do Centro Distrital de Segurança Social
de Setúbal e do Centro Nacional de Pensões, visando o
esclarecimento e resolução do problema.
Decisão: O Centro Nacional de Pensões acolheu a posição da
Provedoria de Justiça, reconhecendo ao interessado o
direito à pensão de sobrevivência e atribuindo-a com
efeitos retroactivos.
Síntese:
1. O reclamante havia requerido as prestações por morte, na
sequência do falecimento da sua cônjuge, em 2 de Outubro de 1990,
junto da segurança social, tendo sido então informado de que não
poderia aceder a tal prestação social, uma vez que o Decreto-Lei n. º
558
Processos anotados
322/90, de 18 de Outubro, ainda não entrara em vigor, estando ainda
abrangido pelo regime contido no Regulamento Especial do Regime das
Pensões de Sobrevivência (RERPS)219, cujos requisitos de atribuição não
preenchia.
2. O reclamante nunca se conformou com tal esclarecimento e
entre 1991 e 1999, dirigiu-se por várias vezes ao Serviço Local do
Barreiro, do Centro Distrital de Segurança Social de Setúbal, onde
sempre lhe terá sido prestada a informação de que não tinha direito à
pensão, porquanto a sua cônjuge falecera antes do início da vigência do
Decreto-Lei n.º 322/90.
3. Em 26 de Maio de 1999, o interessado interpelou o então
Ministro do Trabalho e da Solidariedade sobre o problema, tendo sido
informado pelo Centro Nacional de Pensões (CNP), que se encontrava a
requerer a pensão fora do prazo legalmente fixado pelo art. º 48.º, do
Decreto-Lei n.º 322/90.
4. A 29 de Maio de 2003, dirigiu-se novamente ao então Ministro
da Segurança Social e do Trabalho e em 10 de Julho de 2003 foi
finalmente informado de que o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º
231/94, de 28 de Abril de 1994, declarara a inconstitucionalidade (com
força obrigatória geral) da norma contida no art.º 3.º, n.º 3, do
Regulamento Especial do Regime das Pensões de Sobrevivência, com
fundamento no qual lhe havia negado o acesso à pensão de
sobrevivência.
5. Na posse de tal informação, o interessado dirigiu-se ao Serviço
Local de Segurança Social do Barreiro, cujos funcionários terão alegado
desconhecer o teor do referido acórdão do Tribunal Constitucional.
6. Em 19 de Janeiro de 2004, apresentou, junto do Centro
Distrital de Segurança Social de Setúbal, um requerimento para a
atribuição da pensão de sobrevivência, alegando as incorrectas infor-
mações que durante tanto tempo lhe haviam sido prestadas pelos
219
O artº 3.º, n.º 3, do Regulamento Especial do Regime das Pensões de Sobrevivência
(RERPS), publicado em 26 de Janeiro de 1971, estabelecia como condição para a
atribuição da pensão de sobrevivência aos cônjuges sobrevivos do sexo masculino, a
verificação de uma situação de incapacidade permanente e absoluta para o trabalho ou o
mesmo ter mais de sessenta e cinco anos de idade. Esta discriminação veio a ser eliminada
pelo regime aprovado pelo Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de Outubro.
559
Assuntos sociais
serviços daquele centro distrital. Porém, tal requerimento veio a ser
indeferido pelo Centro Nacional de Pensões, com fundamento na
extemporaneidade do pedido, alegando-se, para o efeito, que o
beneficiário deveria ter apresentado requerimento para a atribuição da
pensão nos cinco anos subsequentes à da publicação do referido acórdão
do Tribunal Constitucional.
7. O interessado reclamou para a Provedoria de Justiça que
procedeu a várias diligências instrutórias que permitiram realizar uma
intervenção final junto do Centro Nacional de Pensões. Nessa diligência
foram evidenciadas as incorrectas informações prestadas ao beneficiário
pelos serviços de segurança social ao longo dos anos e sugeria-se que se
procedesse à reparação do prejuízo causado por tais informações
deficientes que haviam impossibilitado o interessado de aceder, em
tempo útil, à devida pensão de sobrevivência.
8. Entretanto, o Centro Nacional de Pensões veio informar que
acolhera a sugestão do Provedor de Justiça e, em conformidade, decidira
revogar a decisão de indeferimento anteriormente tomada e, bem assim,
deferir a atribuição da pensão de sobrevivência ao interessado, com
efeitos retroactivos.
R-939/05
Assessora: Helena Lancastre
Assunto: Pedido de revisão da pensão de invalidez da reclamante,
ao abrigo do disposto no art.º 7.º, n.º 2, alínea e), do
Decreto-Lei n.º 327/2000, de 22 de Dezembro, que define
a protecção especial na invalidez a que têm direito os
doentes com esclerose múltipla.
Objecto: Intervenção da Provedoria de Justiça junto do Centro
Distrital de Segurança Social de Lisboa, no sentido de ser
promovida a reavaliação clínica da reclamante, opor-
tunamente requerida pelo Centro Nacional de Pensões,
tendo também em atenção o parecer elaborado pelo
perito-médico da Provedoria de Justiça.
Decisão: O pedido de revisão da pensão de invalidez veio a ser
560
Processos anotados
deferido mediante a aplicação do referido diploma legal,
tendo sido acolhida a posição sustentada pela Provedoria
de Justiça, o que determinou o arquivamento do processo
neste órgão do Estado.
Síntese:
1. A reclamante foi reformada por invalidez em 26.12.1993.
2. Em 28.05.2003, formulou um pedido de revisão da pensão de
invalidez, ao abrigo do art.º 7.º, n.º 2, alínea e), do Decreto-Lei n.º
327/2000, de 22 de Dezembro, o qual veio a ser indeferido por ter sido
considerado que a esclerose múltipla não tinha sido a doença
determinante da incapacidade permanente que fundamentara, à data, a
atribuição da pensão de invalidez, decisão esta que a reclamante veio
precisamente contestar.
3. No âmbito da instrução do processo aberto com base nesta
reclamação, foi solicitado ao Centro Distrital de Segurança Social de
Lisboa cópia integral do processo clínico da reclamante.
4. Note-se, a este propósito, que o elemento determinante para a
tomada de decisões da comissão de verificação de incapacidades
permanentes (CVIP) assenta num juízo de natureza médica, fundado em
critérios de discricionariedade técnica, pelo que a intervenção da
Provedoria de Justiça quanto a estas matérias apenas tem lugar em casos
de erro grave ou manifesto.
5. Neste contexto, aqueles elementos clínicos foram submetidos à
apreciação do perito-médico deste órgão do Estado, o qual veio a concluir,
a final, após análise de toda a documentação, que a informação exarada
sobre o pedido de esclarecimentos apresentado pelo Centro Nacional de
Pensões, enfermava de erro grave ou manifesto, concluindo aquele perito, no
respectivo parecer, não ter dúvidas de que “(...) a reclamante foi
incapacitada absoluta e permanentemente para o exercício de funções em
virtude da doença de base de que já sofria à data da CVIP: esclerose
múltipla medular com envolvimento multi-sistémico (...)”.
6. Assim sendo e uma vez que a Provedoria de Justiça teve
conhecimento, entretanto, de que se encontrava pendente um pedido de
reavaliação clínica nos serviços de verificação de incapacidades
561
Assuntos sociais
permanentes do Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa,
formulado pelo Centro Nacional de Pensões, em 14.02.2006, diligenciou
junto daquele centro distrital no sentido de ser junto ao processo clínico
da reclamante o parecer do perito-médico da Provedoria de Justiça, com
vista a que o mesmo fosse tido em consideração na reavaliação clínica
da mesma que em breve iria ter lugar.
7. Em 22.05.2006, foi a reclamante notificada pelo Centro
Nacional de Pensões de que o seu pedido de revisão da pensão havia sido
deferido e, em consequência, alterado o valor da respectiva pensão, de
acordo com o disposto no art.º 7.º, n.º 2, alínea e), do Decreto-Lei n.º
327/2000, de 22 de Dezembro. Assim sendo, acolhida a posição da
Provedoria de Justiça e, em consequência, satisfeita a pretensão da
reclamante, foi o processo arquivado neste órgão do Estado.
R-3945/05
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Atrasos na conclusão dos processos de contagem de
tempo de serviço por parte da Caixa Geral de
Aposentações (CGA).
Objecto: Acréscimo acentuado do número de pedidos de
aposentação e de pedidos de contagem de tempo de
serviço dirigidos à CGA, nos anos de 2005 e de 2006.
Decisão: Intervenção do Provedor de Justiça junto da CGA em
duas fases distintas, uma em Outubro de 2005 e outra
em Junho de 2006, com vista a acompanhar as
diligências adoptadas por aquela entidade com o
objectivo de colmatar os atrasos registados e apurar dos
resultados alcançados.
Síntese:
1. Encontrando-se a aguardar há cerca de quatro meses uma
resposta da CGA ao pedido de contagem de tempo, oportunamente,
apresentado àquela entidade, o reclamante solicitou a intervenção deste
562
Processos anotados
órgão do Estado, com vista a obter a satisfação do seu pedido.
2. Face ao tempo de espera denunciado, a Provedoria de Justiça
solicitou informações à CGA, em Outubro de 2005, quer sobre a
situação concreta do pedido de contagem de tempo de serviço do
reclamante, quer sobre os tempos médios de espera, em geral, para
obtenção daquelas contagens.
3. Em resposta, a CGA veio esclarecer, em Novembro de 2005, que
o processo de contagem de tempo de serviço do reclamante estava em vias
de conclusão. Quanto à situação geral dos processos de contagem de tempo,
foi explicado que haviam recebido, no decurso do ano de 2005, um número
anormalmente alto de pedidos desta natureza e, bem assim, de pedidos de
aposentação. De facto, entre Janeiro e Setembro de 2005, haviam registado
14.915 pedidos de contagem de tempo.
4. Esse elevado número de pedidos, associado à entrada em
funcionamento de um novo sistema de gestão documental, no âmbito
daquela instituição, havia gerado, em 30.09.2005, cerca de 8.000
processos de contagem pendentes.
5. Tendo em vista acelerar a instrução desses processos, em
Setembro de 2005, a Caixa determinou a prestação de trabalho
extraordinário aos sábados, por parte dos funcionários do Serviço de
Contagens de Tempo.
6. Por forma a avaliar os resultados alcançados com a adopção
dessa medida, em Junho de 2006, o Provedor de Justiça solicitou à CGA
dados actualizados sobre o assunto, tendo sido informado por aquela
entidade que, no total, haviam ali dado entrada 20.824 processos de
contagem de tempo de serviço, no decurso do ano de 2005, dos quais
17.061 já haviam merecido conclusão. Mais fez saber que, no ano de
2006, mais concretamente entre 1.01.2006 e 31.05.2006, haviam dado
entrada naquele serviço 7.030 processos de contagem, dos quais 1.200
já se encontravam concluídos, em Junho de 2006.
7. Os elementos obtidos, permitiram constatar que a análise dos
processos mais antigos herdados do ano de 2005 estava em vias de
terminar, o que iria possibilitar redobrar esforços na análise dos
processos de 2006. Mais foi possível verificar que mantendo-se a
cadência de entrada de processos registada até Maio de 2006 (7.030),
563
Assuntos sociais
seria de prever uma diminuição do número total de pedidos desta
natureza face ao ano anterior. Esses aspectos associados ao facto de a
CGA manter a prestação de trabalho temporário, aos sábados, no
Serviço de Contagens de Tempo (numa média de 15 executantes, por
sábado), permitindo tratar 650 processos por mês, evidenciou que os
atrasos reclamados estavam em vias de ser abreviados, tornando-se mais
razoável o tempo de espera pela resposta aos pedidos de contagem de
tempo de serviço.
8. Demonstrando a entidade visada ter alcançado um maior
controlo sobre a situação destes atrasos, foi determinado o arquivamento
do processo, sem prejuízo de reavaliação oportuna caso se justifique.
R-4108/05
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Licença por maternidade.
Objecto: Atribuição de uma licença por maternidade de apenas 30
dias própria das situações de aborto (cfr. art.º 35.º, n.º 6
do Código do Trabalho) a uma beneficiária que deu à luz
um nado vivo que sobreviveu 7 dias.
Decisão: Pagamento à interessada do valor de subsídio de
maternidade correspondente ao remanescente (90 dias)
da licença por maternidade que deveria, e poderia, ter
gozado, nos termos do art.º 35.º, n.º 1 do Código do
Trabalho (120 dias).
Síntese:
1. A interessada recorreu ao Provedor de Justiça, atenta a falta
de resposta da parte do Centro Distrital de Segurança Social (CDSS) de
Santarém às várias reclamações ali apresentadas sobre a questão da sua
licença por maternidade que gozou.
2. Em face da documentação que anexou à sua queixa, foi possível
verificar que a reclamante havia dado à luz, em 21.11.2004, um nado vivo
do sexo feminino que veio a falecer sete dias depois, em 28.11.2004.
564
Processos anotados
3. Nessas situações, ou seja, sempre que nasce uma criança viva,
a mãe adquire o direito à licença por maternidade na íntegra, melhor
dizendo, a 120 dias (ou 150) consecutivos, nos termos do disposto no
art.º 35.º, n.º 1 do Código do Trabalho.
4. Sucede que os serviços do CDSS de Santarém analisaram os
factos de forma deficiente, tendo enquadrado indevidamente o caso
concreto numa situação equivalente à do aborto – contemplada no art.º
35.º, n.º 6 do mesmo Código –, pelo que reconheceram incorrectamente
à beneficiária o direito a gozar 30 dias de licença por maternidade,
tendo-lhe pago o valor correspondente àquele período (€ 402,80).
5. A Provedoria de Justiça interveio junto do CDSS de Santarém,
tendo chamado a atenção para as falhas de actuação daqueles serviços
quer quanto à falta de resposta oportuna às reclamações da beneficiária,
quer, sobretudo, quanto à incorrecta apreciação do requerimento de
licença por maternidade por ela apresentado.
6. Com efeito, em anexo àquele requerimento, a interessada
havia entregue naquele centro distrital uma declaração emitida pelo
Hospital D. Estefânia, onde ocorreu o nascimento e ainda um assento de
óbito, ambos atestando que se tratou de um nado vivo que sobreviveu 7
dias.
7. Constando esses dois documentos do processo da interessada na
segurança social, era inevitável sublinhar que os serviços da entidade
visada haviam desrespeitado vários princípios e deveres orientadores da
actividade administrativa, de entre os quais se destacavam o princípio
da legalidade procedimental; o dever de informação que impende sobre
a Administração, quer antes, quer no decurso do procedimento
administrativo (art. 7.º e art.º 61.º do CPA); o princípio da desburocra-
tização e da eficiência (art.º 10.º do CPA) e o princípio da eficácia (art.º
20.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro).
8. Em conclusão, foi solicitada ao CDSS de Santarém a
reapreciação dos factos e a atribuição à beneficiária de uma
compensação pelos prejuízos sofridos equivalente ao valor do subsídio
de maternidade por inteiro (calculado nos termos do Decreto-Lei n.º
154/88, de 29 de Abril), deduzido do valor de €402,60 que a mesma já
havia recebido.
565
Assuntos sociais
9. Em resposta, o Centro Distrital de Segurança Social de Santa-
rém comunicou o acatamento integral da sugestão formulada pelo
Provedor de Justiça, tendo o processo sido arquivado em conformidade.
R-4284/05
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Protecção na maternidade.
Objecto: Remuneração de referência para cálculo do subsídio de
maternidade, no caso de transição de mãe trabalhadora
do sector público para o sector privado nos oito meses
que precedem o nascimento do filho.
Decisão: Intervenção do Provedor de Justiça junto do Ministro do
Trabalho e da Solidariedade Social. Publicação do
Decreto-Lei n.º 117/2006, de 20 de Junho.
Síntese:
1. O Provedor de Justiça recebeu várias queixas subscritas por
trabalhadoras que tendo trabalhado, inicialmente, ao serviço do Estado,
em momento subsequente passaram a exercer actividade enquadrada no
regime geral de segurança social e antes de decorrido o prazo relevante
para determinação da remuneração de referência no total (8 meses: os
seis primeiros dos 8 últimos) – art.º 10.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º
154/88, de 29 de Abril, tiveram um filho, ficando extremamente
penalizadas ao nível do valor do subsídio de maternidade, o qual viram
reduzido para a expressão mínima legalmente fixada, auferindo, durante
a licença respectiva, um rendimento mensal muito inferior à sua
retribuição normal.
2. Assim sucedia por inexistência de disposições legais que acau-
telassem, de forma especial, a protecção social às mães trabalhadoras,
em casos de mobilidade profissional do sector público para o sector
privado.
3. Efectivamente, se o cumprimento do prazo de garantia para
acesso à protecção na maternidade, pode ser feito por recurso à
566
Processos anotados
totalização de períodos contributivos, registados em quaisquer regimes
de protecção social de inscrição obrigatória, incluindo o da função
pública (art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 154/88, de 29 de Abril); já o
montante do subsídio é calculado com base na remuneração de
referência, a qual se encontra definida por R/180, em que R representa
o total das remunerações registadas nos primeiros seis meses civis que
precedem o segundo mês anterior ao da data do facto determinante da
protecção (art.º 10.º, n.º 1).
4. A este preceito, acresce o art.º 11.º do mesmo diploma que
determina que o subsídio de maternidade mínimo não pode ser inferior
a 50% do valor diário da remuneração mínima.
5. Em face destas normas, verificava-se que uma mãe que
transitasse do sector público para o sector privado, num momento
situável nos oito meses que precedem o nascimento de um filho, via mais
ou mesmo ou mesmo drasticamente reduzida a metade a extensão da
protecção social a que deveria ter direito.
6. O inverso assim não acontecia, pois ao dar-se a transição do
sector privado para o público, qualquer que seja o momento em que
ocorra, é sempre garantido à mãe o recebimento do valor equivalente à
sua remuneração, uma vez que as regras aplicáveis ao sector público não
exigem prazos em função dos quais se estabelecem remunerações de
referência.
7. Tal situação de desprotecção social afectava, primor-
dialmente, professoras, auxiliares de educação e médicas que em função
da organização das respectivas carreiras se viam, legalmente, obrigadas
a trabalhar, de forma intermitente, ao abrigo de um e outro regime
(contratos administrativos de provimento e contratos de trabalho).
8. Perante esta situação, o Provedor de Justiça apelou ao Ministro
do Trabalho e da Solidariedade Social para que se removesse tal
desarticulação, em prol do incremento da protecção da maternidade.
9. Na sequência dessa intervenção veio a ser publicado o Decreto-
-Lei n.º 117/2006, de 20 de Junho que veio definir “as regras especiais
aplicáveis às situações de transição do regime de protecção social dos
funcionários e agentes da Administração Pública para o regime geral de
segurança social dos trabalhadores por conta de outrem.” (cfr. art.º 1.º).
567
Assuntos sociais
Este diploma encontra aplicação “aos trabalhadores da Administração
Pública que, nos termos legais, celebrem um contrato individual de
trabalho com qualquer serviço ou organismo da administração directa
ou indirecta do Estado, da administração regional ou local ou com
entidade do sector empresarial do Estado, na sequência de um vínculo
laboral em regime de direito público, sem que se verifique interrupção
da prestação de trabalho.” (cfr. art.º 2.º).
10. De facto a estes trabalhadores, passou a assegurar-se a pro-
tecção na doença, doenças profissionais, na maternidade e no
desemprego, em continuidade, uma vez que “a remuneração total
relevante, para efeitos de apuramento da remuneração de referência, é
completada com as remunerações pagas durante o período de trabalho
imediatamente anterior ao início do contrato individual de trabalho,
sempre que as remunerações registadas no regime geral não sejam
suficientes”. (cfr. art.º 5.º, n.º 2).
11. O respectivo art.º 10.º (norma transitória), prevê ainda a
possibilidade de reapreciação de situações pretéritas em que “o direito à
protecção na doença, na doença profissional e não maternidade não
tenha sido reconhecido ou cujas prestações tenham sido atribuídas em
montante inferior ao que resulta da aplicação do regime ora instituído.”
12. A alteração legislativa apontada apenas contempla parte do
universo de mães trabalhadoras afectadas pela transição do regime
público para o privado. Na realidade só abrange trabalhadoras da
Administração Pública que trabalhando para o Estado, transitam de um
vínculo laboral em regime de direito público para um contrato
individual de trabalho. Ou seja, relativamente às restantes mães
trabalhadoras que, no mesmo período, deixam o sector público e
celebram um contrato de trabalho com uma entidade privada, continua
a garantir-se uma protecção na maternidade insuficiente.
13. Tendo presente, no entanto, que a generalidade dos casos
concretos submetidos à consideração deste órgão do Estado, se
encontravam abrangidos pelo regime instituído pelo Decreto-Lei n.º
117/2006, de 20 de Junho, foi determinado o arquivamento do presente
processo.
568
Processos anotados
R-4572/05
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Cessação das prestações de desemprego reconhecidas a
um beneficiário em situação de desemprego involun-
tário.
Objecto: Alegada falta de comparência injustificada a duas
convocatórias do Centro de Emprego de Viseu e pretenso
incumprimento da obrigação de comunicar a alteração
de residência, por parte do beneficiário.
Decisão: Revogação do acto administrativo que conduziu à
cessação do subsídio de desemprego, na sequência da
confirmação, pelo Instituto do Emprego e Formação
Profissional, de que o reclamante não havia de facto
recebido as convocatórias que lhe foram dirigidas, por se
ter ausentado temporariamente da sua residência, disso
tendo dado devido e oportuno conhecimento ao Centro
de Emprego competente e solicitado a reexpedição da
correspondência para a morada onde se encontrava.
Síntese:
1. O reclamante recorreu à Provedoria de Justiça na sequência
da decisão do Centro Distrital de Segurança Social de Viseu que
determinou a cessação do pagamento do subsídio de desemprego, com
fundamento na falta de comparência à 1.ª e à 2.ª convocatórias para
emprego que lhe haviam sido dirigidas pelo Centro de Emprego de Viseu
[conforme determina o art.º 43.º, 1 c) do Decreto-Lei n.º 119/99, de 14
de Abril] e ainda com fundamento no desrespeito pela obrigação de
comunicar ao centro de emprego, no prazo de dez dias, eventuais
alterações de residência [conforme determina o art.º 51.º, 1 d) do mesmo
diploma].
2. Em face dessa decisão, o interessado veio alegar nunca ter
recebido qualquer das duas convocatórias por se encontrar ausente da
sua residência habitual, em busca activa de emprego, mais concreta-
mente, participando em entrevistas agendadas para esse efeito. Mais
569
Assuntos sociais
veio afirmar não ter alterado a sua residência, apenas se tendo
ausentado, provisoriamente, da sua casa.
3. Por forma a esclarecer o assunto, a Provedoria de Justiça
solicitou ao Centro de Emprego de Viseu cópias dos avisos de recepção
que teriam acompanhado as referidas convocatórias para emprego, de
maneira a verificar se as mesmas haviam – ou não – sido recepcionadas
pelo reclamante, ou por terceiro em sua representação.
4. Em resposta veio o Presidente do Conselho Directivo do
Instituto de Emprego e Formação Profissional (IEFP) informar que
aquela entidade havia deliberado a revogação do acto que conduzira à
cessação das prestações de desemprego do interessado, por ter verificado
que o mesmo, afinal, apenas se havia ausentado temporariamente da sua
residência para busca activa de emprego, tendo dado conhecimento
oportuno dessa situação ao Centro de Emprego de Viseu e solicitado o
reencaminhamento da sua correspondência para uma morada nova que
indicou. Com vista à reposição das prestações desemprego indevida-
mente cessadas, o próprio IEFP informou que comunicara tal decisão ao
CDSS de Viseu.
5. Verificando-se ter o IEFP corrigido a situação reclamada e
que o CDSS de Viseu retomara e regularizara o pagamento do subsídio
de desemprego, foi determinado o arquivamento do processo na
Provedoria de Justiça, não sem antes ter sido dirigida uma chamada de
atenção ao Centro Distrital de Segurança Social de Viseu, com vista ao
aperfeiçoamento dos procedimentos de articulação com os centros de
emprego, por forma a evitar situações do tipo da ocorrida. Em
complemento, foi ainda remetido reparo ao IEFP, alertando para a
necessidade de atribuir um cuidado rigoroso no envio das convocatórias,
por parte dos centros de emprego, tendo em conta que a não
comparência às mesmas implica a perda, pelos beneficiários, das
prestações de desemprego.
570
Processos anotados
R-5194/05
Assessora: Luísa Falcão de Campos
Assunto: Pagamento de abono de família a funcionário público a
exercer funções numa empresa pública em regime de
comissão de serviço.
Objecto: Recusa da empresa pública EGREP, E.P.E e do
organismo de origem do trabalhador (Direcção-Geral de
Geologia e Energia) no pagamento do abono de família
em virtude de o respectivo trabalhador se encontrar em
regime de comissão de serviço.
Decisão: Após a intervenção da Provedoria de Justiça foi
devidamente ultrapassada a questão, tendo a EGREP,
E.P.E. procedido ao pagamento do abono de família
devido ao filho menor do reclamante com efeitos
reportados à data do início da comissão de serviço.
Síntese:
1. O interessado dirigiu-se ao Provedor de Justiça queixando-se
de que, nem a empresa pública onde se encontrava a exercer funções em
regime de comissão de serviço, desde Junho de 2004, nem a Direcção-
-Geral de Geologia e Energia, respectivo serviço de origem, lhe pagavam
o valor correspondente ao abono de família devido ao seu filho menor,
por considerarem reciprocamente que a responsabilidade pelo
pagamento em causa era da outra entidade.
2. Analisada a questão verificou-se que, de acordo com o art.º
17.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17/12, os funcionários do
Estado podem exercer funções nas empresas públicas, em regime de
comissão de serviço, mantendo todos os direitos inerentes ao seu quadro
de origem, incluindo os benefícios de aposentação ou reforma e
sobrevivência, considerando-se todo o período de comissão como serviço
prestado nesse quadro.
3. De acordo com o n.º 2 da referida disposição legal, os trabalhadores
em comissão de serviço poderão optar pelo vencimento correspondente às
funções que vão desempenhar, conforme, aliás, fez o interessado.
571
Assuntos sociais
4. Por último, refere o n.º 3 do aludido art.º 17.º que o
vencimento e demais encargos dos trabalhadores que se encontrem em
comissão de serviço serão da responsabilidade da entidade onde se
encontrem a exercer funções, ou seja, no presente caso, da EGREP,
E.P.E..
5. As condições de atribuição do abono de família – prestação
mensal, de concessão continuada, que visa compensar os encargos
familiares respeitantes ao sustento e educação das crianças e jovens –
encontram-se reguladas no Decreto-Lei n.º 176/2003, de 02/08, sendo
que a titularidade do direito à prestação é reconhecida às próprias
crianças e jovens (art.º 4.º, n.º 1) e o respectivo montante é variável em
função do nível de rendimentos de referência do agregado familiar em
que se insere o titular do direito à prestação e a respectiva idade (art.º
14.º, nº 1).
6. O pagamento, das prestações reguladas no diploma em causa,
compete aos serviços processadores de remunerações se os requerentes
forem funcionários e agentes da Administração Pública (art.º 28.º).
7. Deste modo, nos termos da supra citada disposição legal, e na
medida em que incumbe às empresas públicas o pagamento das
remunerações e demais encargos dos funcionários públicos que estejam
ao seu serviço em regime de comissão de serviço, não pode deixar de se
concluir que igual responsabilidade recai sobre elas – empresas públicas
– quanto ao pagamento do abono de família devido aos descendentes
dos funcionários nessas circunstâncias.
8. Competia, assim, à EGREP, E.P.E., o pagamento ao
reclamante do valor correspondente ao abono de família devido ao seu
filho menor, desde 1 de Junho de 2004, data em que iniciou funções
nessa empresa.
9. Sendo este o entendimento da Provedoria de Justiça foi
auscultada a EGREP, E.P.E. no sentido de reapreciar a questão e
proceder ao pagamento da prestação familiar em causa, tendo a mesma
posição sido acolhida. Em consequência dessa intervenção foi pago ao
interessado o valor do abono de família em falta, com efeitos reportados
à data do início da comissão de serviço (1 de Junho de 2004).
572
Processos anotados
R-689/06
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Acesso à pensão de invalidez calculada nos termos do
disposto no Decreto-Lei n.º 216/98, de 16 de Julho.
Objecto: Recusa do Centro Nacional de Pensões – com funda-
mento nas juntas médicas que avaliaram o estado de
saúde do beneficiário em causa – em enquadrá-lo no
âmbito da protecção social específica para as pessoas
vítimas do HIV que reconhece o direito a uma pensão
especial de invalidez calculada em condições mais
favoráveis do que as previstas para a generalidade dos
beneficiários do regime geral de segurança social vítimas
de outro tipo de doenças incapacitantes para o trabalho.
Decisão: Adesão ao entendimento perfilhado pelo Centro
Nacional de Pensões e arquivamento do processo
mediante elucidação do interessado.
Síntese:
1. O reclamante, pensionista de invalidez desde Novembro de 2003,
veio solicitar a intervenção do Provedor de Justiça em face da recusa do
Centro Nacional de Pensões em enquadrar a respectiva incapacidade
permanente para o trabalho no âmbito do Decreto-Lei n.º 216/98, de 16 de
Julho, diploma legal este que estabelece uma especial protecção social para
as pessoas infectadas com o HIV que prevê, mediante a verificação de
determinadas condições clínicas, a atribuição de uma pensão de invalidez
calculada em condições mais favoráveis do que as previstas para a
generalidade dos beneficiários do regime geral de segurança social vítimas
de outro tipo de doenças incapacitantes para o trabalho.
2. Segundo resultava dos documentos juntos ao processo, o
interessado “sofre de infecção pelo vírus da imunodeficiência humana
tipo 2, diagnosticada em 1998”. No entanto, e conforme também
resultava dos elementos anexos à queixa (em especial, de relatórios
médicos), a sua incapacidade permanente para o trabalho não decorreu
da sua seropositividade, mas sim da “depressão major” que desenvolveu
573
Assuntos sociais
na sequência da tomada de conhecimento daquela infecção.
3. Em face deste quadro, o Provedor de Justiça em colaboração
com o seu perito-médico, procedeu à análise da fundamentação
apresentada pela comissão de verificação de incapacidades permanentes
do centro distrital da área de residência do reclamante, para recusar a
aplicação ao interessado do regime mais favorável constante do diploma
já identificado.
4. Tal fundamentação baseava-se na seguinte afirmação: o
beneficiário “encontra-se incapaz para a sua profissão por quadro
depressivo. Quanto à possível inclusão no Dec 216/98 (sic) o utente é
apenas portador de HIV, sem estar ainda em fase de sida, não podendo
para já integrar-se no mesmo”.
5. Analisada essa justificação, concluiu-se da seguinte forma:
“Antes de outras considerações, há que referir que o art.º 1.º do
Decreto-Lei n.º 216/98, de 16 de Julho, restringe o âmbito do diploma
aos beneficiários do regime geral de segurança social que se encontrem
em situação de invalidez em virtude de serem “seropositivos doentes de
sida”.
Ora, o reclamante é seropositivo mas não é doente de sida. Com
efeito, há uma diferença cientificamente aceite entre um seropositivo e
um doente de sida.220
Como explica a Comissão Nacional de Luta Contra a Sida
(www.sida.pt) “o vírus da imunodeficiência humana é o agente causador
da sida, podendo ficar invisível no corpo humano, o VIH chega a ficar
incubado por muitos anos, sem que o infectado manifeste sintomas de
sida.
Uma pessoa seropositiva pode não ter quaisquer sinais ou
sintomas da doença, aparentando um estado saudável durante um
220
Reconhece-se que em termos conceptuais, a sociedade científica internacional começa a
esbater a diferenciação entre a seropositividade e a infecção VIH/SIDA, atendendo à
dificuldade em estabelecer critérios definitivos de distinção entre uma e outra, em face
da reversibilidade desta última perante a primeira (graças à terapêutica retroviral). No
entanto e para efeitos do benefício aqui em análise, mantém actualidade a sua
atribuição apenas aos casos em que a incapacidade permanente para o trabalho dos
requerentes resulta, de forma causal, de doenças tipificadas associadas à queda da
imunidade de que são acometidos.
574
Processos anotados
período que pode atingir vários anos. No entanto, essa pessoa está
infectada e porque o vírus está presente no seu organismo, pode, durante
todo esse tempo, transmiti-lo a outra pessoa.
A sida só aparece muito mais tarde e relaciona-se com a
degradação progressiva do sistema imunitário e a concomitante baixa
das defesas contra outras doenças que usualmente não afectam uma
pessoa saudável. Assim, a doença SIDA – fase última de uma infecção
que pode ter vários anos de evolução – só é diagnosticada quando
aparecem doenças oportunistas ou quando determinadas análises
clínicas têm valores alterados”.
Nesses termos, fica claro que a intenção do legislador ao elaborar
o diploma aqui em análise foi a de proteger aquelas pessoas que por já
estarem na última fase da infecção, já contraíram doenças que lhe estão
associadas e que as impedem, fisicamente, para o exercício da sua
actividade laboral.
Ora, o reclamante não se encontra afectado por nenhuma dessas
doenças especificamente e comummente associadas à fase mais
avançada da infecção. Aliás, encontra-se em bom estado geral de saúde
física, como aparece documentado nos autos, aquando da observação do
doente, em (...) onde se refere que está “robusto” e “com aparente bom
estado geral”. Ele próprio “nega infecções oportunistas” perante a junta
médica que o avaliou, em 2005.
O que sim, o afecta é uma “depressão major” “com provável
etiologia reactiva, agravada pela reacção familiar negativa”.
Naturalmente que se reconhece que a causa do quadro depressivo
apresentado se relaciona inexoravelmente com o diagnóstico da
seropositividade, no entanto, não é verdadeiro que o beneficiário seja doente
de sida e portanto enquadrável no Decreto-Lei n.º 216/98, de 16 de Julho.
Quanto a este ponto, importa lançar mão do Manual dos
Critérios de Avaliação Pericial, instrumento este da iniciativa do Con-
selho Médico dos Serviços de Verificação de Incapacidades que auxilia os
médicos no exercício da peritagem médica no âmbito do sistema de
verificação de incapacidades.
Quanto às doenças infecto-contagiosas, mais concretamente à
infecção do VIH-SIDA (capítulo D), aquele Manual determina,
575
Assuntos sociais
expressamente, que “a infecção por VIH ou SIDA, não são por si só,
sinónimos de incapacidade permanente”.
Mais adiante, refere mesmo que a simples infecção pelo VIH por
si só sem outras complicações, não determinará qualquer tipo de
incapacidade para o trabalho (seja ela temporária ou permanente).
O que sim gerará tendencialmente incapacidade permanente
para o trabalho, e portanto, a inclusão no Decreto-Lei n.º 216/98, serão
as seguintes patologias ou suas consequências:
- sequelas de toxoplasmose cerebral;
- sequelas de meningite criptocócica;
- sequelas de TB ou de TB-MDR pulmonar ou meníngea;
- sequelas de encefalites;
- sequelas de retinite a CMV;
- sequelas de meningites;
- sequelas de LEMP;
- sequelas de carcinomas;
- sequelas de linfomas;
- sequelas de endocardite grave;
- sequelas de neuropatia periférica grave;
- hepatites crónicas Child-Pugh B ou C;
- cirrose hepática;
- carcinoma hepato-celular;
- sarcoma de Kaposi muco-cutâneo ou visceral;
- demência do VIH ou outra.
Fora os casos de demência VIH, a componente psiquiátrica
associada à seropositividade, por não ser específica desta infecção,
deverá ser avaliada e relevada em sede de verificação de incapacidades
no âmbito das “doenças psiquiátricas” (Capítulo G do Manual). E assim
o foi, no caso do reclamante, de tal forma que foi considerado
permanentemente incapaz por “depressão major”.
De esclarecer que a “demência do VIH” é um aspecto neuro-
psiquiátrico específico da infecção pelo VIH, causada por infecções no
sistema nervoso central, que se acredita serem pouco comuns até que se
evidencie a fase sintomática da doença.
Não constando de qualquer relatório médico junto aos autos
576
Processos anotados
(apresentado pelo próprio ou elaborado pelos SVI) que o beneficiário se
encontre afectado por este tipo de demência, a sua depressão tem de ser
analisada da mesma perspectiva que outra depressão qualquer, causada por
factores externos ou internos (morte de um familiar chegado, vivência de um
acidente marcante, conhecimento de uma doença grave, etc.).
Conclui-se, pois, que o processo não evidencia erros de
apreciação e de qualificação da parte do centro distrital competente,
mais concretamente, das comissões de verificação de incapacidades
permanentes chamadas a apreciar a situação clínica do interessado, face
à legislação em vigor”.
6. Em face do parecer emitido pelo perito-médico da Provedoria de
Justiça, o qual foi dado a conhecer ao interessado na íntegra, foi comunicada a
decisão de arquivar o processo. Mais foi esclarecido o interessado de que estando
em causa actos médicos, o Provedor de Justiça não dispõe, em regra, de poderes
para os sindicar. Com efeito e sob pena de inviabilização do exercício da
actividade médica, é assegurada aos profissionais de saúde discricionariedade
técnica no desempenho da sua profissão, pelo que só em casos de erro grave ou
manifesto, pode este órgão do Estado ter algum tipo de intervenção correctiva,
em avaliações médicas desta natureza. Concluindo-se pela apreciação realizada
que não ocorreram falhas daquela natureza na apreciação do seu estado de
saúde e no subsequente enquadramento legal do mesmo, não estava ao alcance
da Provedoria de Justiça adoptar outras diligências.
R-865/06
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Aposentação extraordinária.
Objecto: Supressão, promovida pelo Decreto-Lei n.º 157/2005, de
20 de Setembro, do teor da alínea d) do n.º 2 do art.º
19.º do Decreto-Lei n.º 511/99, de 24 de Novembro
(Estatuto do Pessoal da Polícia de Segurança Pública),
que previa a possibilidade de passagem à aposentação do
pessoal da PSP “que reúna as condições estabelecidas na
lei para a aposentação extraordinária”.
577
Assuntos sociais
Decisão: Comunicação ao Secretário de Estado-Adjunto e da
Administração Interna e à Direcção Nacional da Polícia
de Segurança Pública da posição do Provedor de Justiça,
segundo a qual muito embora o estatuto do pessoal da
PSP tenha deixado de contemplar a possibilidade de
aposentação extraordinária, esse direito se mantém
relativamente aos agentes detentores de incapacidades
profissionais permanentes fixadas por acidentes em
serviço anteriores a Maio de 2000, em conformidade com
o disposto no art.º 56.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 503/99,
de 20 de Novembro, que remete para o art.º 38.º do
Estatuto da Aposentação.
Síntese:
1. O reclamante solicitou parecer a este órgão do Estado sobre se
havia mantido a possibilidade de aceder à aposentação extraordinária,
após a entrada em vigor (em 1.01.2006) do Decreto-Lei n.º 157/2005,
de 20 de Setembro (que aprovou alterações ao Estatuto do Pessoal da
Polícia de Segurança Pública contido no Decreto-Lei n.º 511/99, de 24
de Novembro).
2. De facto, aquele último diploma deixou de contemplar, entre
os fundamentos para aposentação dos agentes da PSP estabelecidos no
art.º 19.º, a possibilidade de aceder à aposentação extraordinária,
anteriormente prevista na alínea d) do n.º 2 daquele mesmo preceito.
3. Em face dessa supressão, e sendo o interessado detentor de
uma incapacidade profissional permanente para o trabalho de 25,3%
resultante de um acidente em serviço sofrido no ano de 1994, suscitava-
-se-lhe a dúvida legítima sobre se após 31.12.2005 estaria ainda ao seu
alcance a via da aposentação extraordinária.
4. Colocada a questão pelo reclamante directamente ao
Secretário de Estado-Adjunto e da Administração Interna, veio a ser
informado pelo respectivo Gabinete, por ofício de 22.12.2005, ser
“nossa intenção estudar uma medida legislativa que venha a
contemplar as situações onde se enquadra, independentemente da
evolução desse procedimento, seria cautelar requerer a aposentação
578
Processos anotados
extraordinária, ainda este ano, ao abrigo do art.º 19.º, n.º 2 do Decreto-
-Lei n.º 511/99.”
5. Em face da ambiguidade da resposta obtida, o reclamante
questionou o Provedor de Justiça sobre se, no decurso do ano de 2006,
poderia aposentar-se extraordinariamente.
6. Analisada a questão, verificou-se que esse fundamento para a
aposentação se mantinha na íntegra para todos os membros do pessoal
da PSP que, como o então reclamante, sofreram acidentes em serviço,
anteriores a Maio de 2000, dos quais resultaram incapacidades
permanentes parciais para o serviço. Com efeito, o estatuto do pessoal
da polícia de segurança pública é um regime especial, o qual quanto à
matéria da aposentação extraordinária se limitava a reproduzir uma via
de acesso à aposentação que decorre de uma lei geral, aplicável em
abstracto a todos os funcionários públicos, nessas circunstâncias. Em
concreto e quanto à matéria da aposentação, aquele estatuto estabelece
um normativo especial (que, aliás, diverge claramente do regime geral
de aposentação dos funcionários públicos, recentemente, introduzido
pela Lei n.º 60/2005, de 29 de Dezembro). Porém, sendo omisso quanto
à matéria dos acidentes em serviço, deverá entender-se que na ausência
de lei expressa especial quanto a este aspecto se aplica necessariamente
a lei geral, isto é, o Decreto-Lei n.º 503/99, ou, em concreto, o seu art.º
56.º, n.º 2 que mantém em vigor a aposentação extraordinária (art.º 38.º
do Estatuto da Aposentação) para as vítimas de acidentes em serviço
ocorridos anteriormente a 1.05.2000 (data da entrada em vigor daquele
novo regime de acidentes em serviço na função pública).
7. Assim sendo e em bom rigor, não se poderia dizer que a
revogação da anterior redacção da alínea d) do n.º 2 do art.º 19.º do
estatuto da PSP, teria originado uma lacuna legal quanto a este aspecto.
Na verdade só se verificam lacunas nos “casos que a lei não preveja”
(cfr. art.º 10.º, n.º 1 do Código Civil), o que não acontece na presente
situação, tendo em conta que existe uma lei geral aplicável que a prevê
e regula expressamente.
8. Concluiu-se, pois, que nada deve obstar a que agentes, nestas
circunstâncias, requeiram a pensão extraordinária, quando assim
entenderem oportuno, devendo indicar nessa altura (caso não tenha
579
Assuntos sociais
sobrevindo, entretanto, alteração ao estatuto da PSP que volte a
consagrar, de forma expressa, aquele fundamento para a aposentação),
que o fazem ao abrigo das disposições conjugadas do art.º 56.º, n.º 2 do
Decreto-Lei n.º 503/99 e do art.º 38.º do estatuto da aposentação.
9. Esta posição veio a ser transmitida ao Secretário de Estado-
-Adjunto e da Administração Interna e à Direcção Nacional da Polícia
de Segurança Pública, em Maio de 2006, tendo esta última entidade
feito saber, em Julho de 2006, que imediatamente após tomada de
conhecimento do entendimento da Provedoria de Justiça sobre o
assunto, havia elaborado informação sobre o caso concreto do aqui
interessado (a qual já lhe havia sido enviada), da qual decorria a apli-
cação do normativo aqui em causa exactamente nos moldes pugnados
pela Provedoria de Justiça.
10. Em face da clarificação da matéria e da desnecessidade de
adopção de medidas legislativas ou interpretativas futuras relativamente
à mesma, foi determinado o arquivamento do processo, mediante
elucidação em conformidade do agente visado.
R-983/06
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Desprotecção social de auxiliar de acção educativa, em
situação de incapacidade temporária para o trabalho
motivada por doença oncológica.
Objecto: Recusa da escola em manter em pagamento o
vencimento a uma trabalhadora em situação de doença,
nos termos do art.º 29.º e seguintes do Decreto-Lei n.º
100/99, de 31 de Março, por esta ter deixado de exercer
funções ao abrigo de um contrato administrativo de
provimento e ter passado a estar abrangida por um
contrato individual de trabalho, que deveria ter início no
dia em que se manifestou a doença e a respectiva
incapacidade temporária para o trabalho.
Decisão: Após intervenção determinante da Provedoria de Justiça
580
Processos anotados
junto do conselho executivo da escola, o Gabinete de
Gestão Financeira do Agrupamento de Escolas em causa
decidiu pagar à auxiliar de acção educativa as
retribuições vencidas e vincendas, desde o início da
incapacidade para o trabalho até ao seu restabele-
cimento e retorno ao serviço.
Síntese:
1. Um grupo de professores de uma escola EB 2,3 do Norte queixou-
-se à Provedoria de Justiça da situação de desprotecção social que afectava
uma auxiliar de acção educativa daquele estabelecimento de ensino.
2. Segundo se apurou, a trabalhadora em causa havia exercido
funções como auxiliar de acção educativa, entre 1.01.1999 e
31.11.2005, ao abrigo de um contrato administrativo de provimento,
tendo realizado os competentes descontos para a Caixa Geral de
Aposentações. Esteve, portanto, durante esse lapso de tempo,
enquadrada do regime de protecção social da função pública.
3. Em 1.12.2005, por imposição legal, celebrou um contrato de
trabalho de direito privado com o mesmo estabelecimento de ensino e
para o exercício das mesmas funções. Atenta a natureza jurídica do novo
contrato, a trabalhadora passaria a estar abrangida pelo regime geral de
segurança social.
4. Sucede que no próprio dia em que teria início a execução do
novo contrato de trabalho, a trabalhadora foi vítima de doença súbita e
grave, tendo sido submetida a uma intervenção cirúrgica urgente e a
subsequentes tratamentos de quimioterapia e radioterapia, o que
determinou a sua incapacidade para o trabalho por vários meses.
5. Por força da referida alteração contratutal e da consequente
transição do regime de protecção social, a interessada ficou numa
situação de total e absoluta desprotecção social. Com efeito, o regime de
protecção social da função pública não se encontrava obrigado a
suportar o encargo com o pagamento dos vencimentos à trabalhadora,
nos termos dispostos no art.º 29.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 100/99,
de 31 de Março, na medida em que esta havia deixado de estar
abrangida por uma relação jurídica de emprego público.
581
Assuntos sociais
6. Por outro lado, o regime geral de segurança social – pelo qual a
trabalhadora passaria a estar abrangida por força da celebração e execução
do contrato individual de trabalho entretanto celebrado – não permitia a
atribuição do subsídio de doença à interessada, uma vez que a mesma não
reunia as condições para o efeito exigidas pelo Decreto-Lei n.º 28/2004, de
4 de Fevereiro, nomeadamente, quanto ao apuramento da remuneração de
referência para cálculo da referida prestação social (cfr. art.º 18.º).
7. Estudada a situação por este órgão do Estado, foi possível
concluir que de um ponto de vista estritamente legal, nenhuma das posições
era de criticar, uma vez que estavam ambas respaldadas juridicamente. No
entanto, os valores em presença obrigavam a que se transcendesse a mera
letra da lei, tentando encontrar uma solução justa e equitativa que
permitisse conceder à trabalhadora a protecção social de que carecia.
8. Na verdade, verificou-se estar em causa uma lacuna da lei, a
qual deveria ser integrada em conformidade com os ditames do art.º 10.º
do Código Civil, mormente por recurso à figura da analogia legis. Nesse
sentido e não tendo havido execução do contrato individual de trabalho
celebrado em 1.12.2005, não se teria seguramente concretizado a
inscrição da trabalhadora como beneficiária da segurança social, pelo
que o risco social de uma eventualidade como a sucedida (doença
natural), não havia chegado a ser transferido do regime de protecção
social da função pública para o regime geral de segurança social.
9. Acresce que todas as características materiais da relação
laboral subjacente se haviam mantido inalteradas (remuneração, local e
horário de trabalho), apenas se tendo modificado, por razões do
interesse organizacional do Estado – e completamente alheias à
interessada – o título formal que a enformava.
10. Assim se entendendo e tendo presente que este órgão do
Estado detém, constitucional e estatutariamente, a função de assegurar
não apenas a legalidade, mas também e sobretudo a justiça do exercício
dos poderes públicos, sugeriu-se ao conselho executivo do
estabelecimento escolar em causa que assegurasse à interessada o
pagamento do seu vencimento, de forma analógica, nos moldes previstos
no art.º 29.º da Lei n.º 100/99 para as faltas por doença, pelo tempo que
se mantivesse a sua incapacidade para o trabalho.
582
Processos anotados
11. A sugestão apontada veio a ser integralmente acolhida,
tendo o Gabinete de Gestão Financeira do Agrupamento de Escolas em
causa decidido pagar à auxiliar de acção educativa as retribuições
vencidas e vincendas, desde o início da incapacidade para o trabalho até
ao seu restabelecimento e retorno ao serviço.
R-1604/06
Assessora: Rita Cruz
Assunto: Revisão da pensão de velhice e data a que foi decidido
retrotrair os seus efeitos.
Objecto: Indeferimento do pedido de reapreciação da data a que
foi decidido reportar os efeitos do recálculo da pensão.
Decisão: Reapreciação do processo pelo Centro Nacional de
Pensões no sentido de permitir a retroacção dos efeitos
da revisão da pensão à data de início da mesma.
Síntese:
1. Foi apresentada na Provedoria de Justiça uma exposição subscrita
por um beneficiário que veio contestar a data a que foi decidido reportar os
efeitos da revisão da pensão de velhice atribuída em Maio de 2001.
2. Na sequência de acção inspectiva levada a cabo pelos serviços
de fiscalização do Centro Distrital de Segurança Social de Leiria junto
da ex-entidade empregadora do reclamante, foram identificadas
infracções ao pagamento de contribuições referentes aos anos de 1993 e
1994, que a mesma foi obrigada a regularizar.
3. Em Dezembro de 2002 a entidade patronal efectuou o pagamento
das contribuições em falta. A regularização desta situação foi, de seguida,
comunicada ao Centro Nacional de Pensões, que procedeu ao recálculo da
pensão de velhice do beneficiário, com efeitos reportados a Janeiro de 2003.
4. Entendeu o Centro Nacional de Pensões que o pagamento dos
retroactivos apurados se deveria reportar apenas ao dia 1 do mês
seguinte àquele em que a ex-entidade empregadora em questão havia
pago as contribuições em falta, isto é, 1 de Janeiro de 2003.
583
Assuntos sociais
5. O beneficiário contestou essa decisão, reclamando o direito
aos retroactivos desde a data em que lhe foi reconhecido o direito à
pensão de velhice: Maio de 2001.
6. Considerando, por um lado, que a revisão da pensão deste
beneficiário havia sido motivada por razões que não lhe podiam ser
imputáveis e, por outro, que o valor das contribuições pagas pelo
contribuinte se reportou à data em que deviam ter sido efectivamente
pagas – na medida em que foram exigidos e pagos os devidos juros de
mora –, o Provedor de Justiça entendeu legítimo que o pagamento das
diferenças de pensão deveria reportar os seus efeitos à data de início da
mesma (Maio de 2001). Nesse sentido, sugeriu ao conselho directivo do
Instituto da Segurança Social, IP que adoptasse as providências
necessárias à regularização da situação.
7. A sugestão deste órgão do Estado foi acolhida, tendo o Centro
Nacional de Pensões procedido à reapreciação do processo do
interessado e, em consequência, pagou-lhe as diferenças de pensão
relativas ao período de 04/05/2001 a 31/12/2002.
R-1808/06
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Concessão do abono de família a cidadão estrangeiro
titular de um cartão de residência, concedido ao abrigo
do art.º 5.º, do Decreto-Lei n.º 60/93, de 03/03.
Objecto: Recusa do Centro Distrital de Segurança Social de
Lisboa em atribuir a prestação do abono de família a um
menor estrangeiro, residente em Portugal e titular de
cartão de residência.
Decisão: Após intervenção da Provedoria de Justiça junto do
Instituto da Segurança Social, I.P., foi revogada a decisão
de indeferimento da prestação requerida e, em confor-
midade, concedido ao menor o abono de família preten-
dido.
584
Processos anotados
Síntese:
1. Um cidadão estrangeiro dirigiu à Provedoria de Justiça uma
queixa, alegando que o Centro Distrital de Segurança Social (CDSS) de
Lisboa havia indeferido o requerimento de abono de família por si
apresentado em nome do seu filho menor, titular de um cartão de residência.
2. Com efeito, a decisão do CDSS de Lisboa fundamentava a
decisão de indeferimento da atribuição do abono de família “(...) em
virtude do descendente ... só possuir Título de Direito de Permanência
na qualidade de familiar, visto que de acordo com o art.º 7.º do Dec-Lei
n.º 176/03 de 2/08 o descendente deveria ter autorização de residência
em território nacional.”
3. Analisados os documentos juntos ao processo, concluiu a
Provedoria de Justiça que teria havido erro dos serviços do CDSS de
Lisboa na apreciação do assunto, designadamente, na qualificação do
título de permanência em território nacional apresentado pelo
requerente e respeitante ao seu filho menor.
4. O menor em questão – titular da prestação requerida – era titular
de um cartão de residência que o habilitava a permanecer em Portugal a
título definitivo, conforme previsto no art.º 5.º, do Decreto-Lei n.º 60/93, de
03/03, aplicável ex vi art. 86.º do Decreto-Lei n.º 244/98, de 08/08 (com a
redacção do Decreto-Lei n.º 34/2003, de 25/02).
5. Esse título integra o conceito de residente previsto no art.º 7.º,
n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 176/2003, de 02/08 (na versão que
à data do requerimento estava em vigor), motivo pelo qual deveria ter
sido deferida a prestação requerida.
6. Auscultado o conselho directivo do Instituto da Segurança
Social (ISS), IP sobre o assunto – com indicação do entendimento
perfilhado a tal respeito pela Provedoria de Justiça –, veio o mesmo a
acolher a posição sustentada por este órgão do Estado e, em
conformidade, determinou a revogação do acto de indeferimento, tendo
sido concedido ao interessado o abono de família oportunamente re-
querido.
585
Assuntos sociais
R-1996/06
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Assunto: Sistema de verificação de incapacidades. Pensão de inva-
lidez.
Objecto: Falta de deliberação da comissão de recurso relativa-
mente à situação de incapacidade permanente do
interessado, na sequência de deliberação negativa da
comissão de verificação de incapacidade permanente
Decisão: Foi determinado o arquivamento do processo, não só por
não se justificar, no momento, uma actuação do
Provedor de Justiça na situação concreta exposta,
atentas as suas competências na matéria e a falta de uma
deliberação consolidada no processo, como também por,
no âmbito de outros processos, ter sido efectuada e estar
ainda a decorrer intervenção junto dos serviços
competentes, com vista à correcção das disfunções
detectadas no sistema de verificação de incapacidades.
Síntese:
O interessado havia requerido a pensão de invalidez, e ao fim de
14 meses o seu processo ainda não havia sido concluído, não obstante a
gravidade que reclamava da sua situação. Na sequência da deliberação
da comissão de verificação de incapacidade permanente (CVIP), que se
pronunciou no sentido de não o considerar em situação de incapacidade
permanente determinante da atribuição da pensão de invalidez, o
interessado requereu a intervenção da comissão de recurso, mas esta
ainda não havia deliberado, tendo antes requerido uma contraperitagem
médica externa, cujo resultado se aguardava.
Foi, por isso, solicitada a intervenção do Provedor de Justiça,
sendo apresentada queixa contra a forma de actuação das comissões do
sistema de verificação de incapacidades (SVI), e em especial da referida
deliberação da CVIP e decisão da comissão de recurso.
Concluiu-se, no entanto, que não se justificava, naquele
momento, uma actuação deste órgão do Estado.
586
Processos anotados
Em primeiro lugar, porque, relativamente à situação concreta, a
actividade dos médicos relatores e dos peritos-médicos que integram as
comissões de verificação, de reavaliação e de recurso do SVI, é exercida
no uso de discricionariedade técnica, atento o disposto no art.º 7.º do
Decreto-Lei n.º 360/97, de 17 de Dezembro, que expressamente atribui
independência técnica a esses profissionais médicos para a sua actuação.
Não podendo, assim, os actos de natureza médico-científica por eles
praticados, designadamente os pareceres dos médicos relatores e as
deliberações das comissões, ser objecto de apreciação por parte do
Provedor de Justiça, salvo quando exista erro grave ou manifesto,
verificou-se que, mesmo apenas neste sentido, seria prematura qualquer
intervenção, por ainda não haver uma deliberação consolidada do
sistema nem ter terminado o processo de verificação da sua situação de
incapacidade, estando a aguardar-se a realização da contraperitagem
médica requerida pela comissão de recurso.
Em segundo lugar, porque, relativamente ao funcionamento, em
geral, do sistema de verificação de incapacidades, este órgão do Estado
não tem deixado de intervir, no âmbito das suas competências, para que
as disfunções do sistema sejam corrigidas. Na verdade, o Provedor de
Justiça tem sido sensível às críticas e queixas que lhe têm vindo a ser
apresentadas sobre a matéria e tem actuado junto das entidades
competentes, e acompanhado as medidas que pelas mesmas vão sendo
implementadas, com vista à melhoria do funcionamento do sistema.
Assim, na sequência de queixas que recebeu sobre atrasos
exagerados nas marcações das comissões, em 2002, foi realizado um
inquérito aos CDSS221, através do qual foi possível fazer o levantamento
das situações mais demoradas, respectivas causas, e promover a sua
progressiva regularização.
Ainda em 2002, foi igualmente objecto de intervenção do
Provedor de Justiça222 a questão da falta de identificação dos
funcionários e peritos-médicos do sistema de verificação de
incapacidades, que mereceu da entidade visada, o então Instituto de
Solidariedade e Segurança Social, o acatamento e desenvolvimento das
221
Processo R-3523/01 (A3).
222
Processo R-2624/02 (A3).
587
Assuntos sociais
diligências necessárias para que fosse dado cumprimento ao estabelecido
no art.º 7.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 135/99, de 22 de Abril.
Posteriormente, no âmbito de um outro processo223 em que
estavam em causa as dificuldades sentidas pelos beneficiários no acesso
a documentos relativos a processos de verificação de incapacidades, a
Provedoria de Justiça realizou, em 2003, várias intervenções junto do
então Instituto de Solidariedade e Segurança Social, com vista à
divulgação do Manual dos Critérios de Avaliação Pericial, da iniciativa
do Conselho Médico Nacional, e à emissão de três orientações técnicas
sobre a matéria, a saber:
Orientação Técnica n.º 10/2003: Acessibilidade ao Manual dos
Critérios de Avaliação Pericial;
Orientação Técnica n.º 11/2003: Fundamentação das
deliberações do SVI;
Orientação Técnica n.º 12/2003: Acesso e circulação dos
documentos e exames clínicos.
No decurso do ano de 2004, no seguimento de várias recla-mações
que denunciaram persistir a falta e ou deficiente fundamentação das
deliberações das comissões dos SVI, foi realizada outra intervenção junto
do Instituto da Segurança Social, I.P.224, tendo sido alertado para a
necessidade de corrigir os procedimentos em causa. Reconhecendo a
pertinência da tomada de posição do Provedor de Justiça, aquele Instituto
determinou a realização de um estudo a nível nacional, junto dos 18
CDSS, com vista a fazer um ponto da situação, tendo já sido dado a
conhecer a este órgão do Estado o relatório final que foi elaborado, com as
conclusões alcançadas e as medidas e providências que vão ser adoptadas.
Tendo sido recebidas novas denúncias sobre o sistema, uma por
persistir a falta de identificação dos peritos-médicos e outra relativa ao
controlo e fiscalização que são efectuados do cumprimento, por parte dos
mesmos peritos, das regras a que estão adstritos, este órgão do Estado
procedeu a nova intervenção225 junto do Instituto da Segurança Social, I.P.,
com vista à adopção de medidas de regularização destas situações.
223
Processo R-235/02 (A3).
224
Processo R-1585/04 (A3)
225
Processo R-1106/06 (A3).
588
Processos anotados
O reclamante foi, assim, devidamente elucidado de todos estes
fundamentos e acções, e o seu processo arquivado.
R-3806/06
Assessora: Rita Cruz
Assunto: Verificação de incapacidade temporária pelos serviços do
Centro Distrital de Segurança Social (CDSS) de Lisboa.
Pedido de reavaliação.
Objecto: Indeferimento do pedido de reavaliação em sede de
verificação de incapacidade temporária por apresen-
tação extemporânea do requerimento.
Decisão: Reapreciação do processo no sentido de permitir a
submissão do beneficiário a uma comissão de reavali-
ação que veio a pronunciar-se pela subsistência da
incapacidade temporária para o trabalho.
Síntese:
1. O reclamante dirigiu-se ao Provedor de Justiça, contestando a
decisão de indeferimento proferida pelo CDSS de Lisboa sobre o pedido
de submissão a uma comissão de reavaliação em sede de verificação de
incapacidade temporária para o trabalho.
2. Na sequência de uma doença grave do seu filho (tumor
cerebral) que motivou o internamento hospitalar do mesmo durante
meses, o beneficiário desenvolveu um quadro depressivo (com
acompanhamento psiquiátrico) que lhe determinou uma situação de
incapacidade temporária para o trabalho.
3. Submetido a uma comissão de verificação, o beneficiário foi
notificado da deliberação da mesma, no sentido de não subsistir a
incapacidade temporária para o trabalho não tendo, no entanto, em
tempo oportuno, apresentado o requerimento com vista à sua
reavaliação.
4. Considerando a complexidade social e humana do caso em
apreço, isto é, a situação do beneficiário que subitamente se viu
589
Assuntos sociais
confrontado com uma doença inquestionavelmente grave do seu único
filho, situação, que, por certo, terá contribuído para a perturbação e boa
compreensão das directrizes que lhe foram dadas pelos serviços de
segurança social, a Provedoria de Justiça procedeu à auscultação do
CDSS de Lisboa, defendendo a possibilidade de ser reconhecido ao
interessado o direito a ser reavaliado em sede de verificação de
incapacidade temporária para o trabalho.
5. Para o efeito, e em face de toda a documentação constante do
processo, este órgão do Estado alegou, não só o conceito de justo
impedimento, mas, também, a boa fé do beneficiário que, com a
renovação do Certificado de Incapacidade Temporária (CIT), emitido
pelo seu médico assistente, criou a convicção de que não seria necessário
desencadear qualquer outro procedimento.
6. Mais alegou este órgão do Estado não existir, no caso em
apreço, qualquer contraposição entre o interesse privado e o interesse
público. Isto é, embora o beneficiário não tivesse requerido
tempestivamente a reavaliação da sua incapacidade temporária para o
trabalho, de facto e ainda que essa possibilidade viesse a ser-lhe
reconhecida, em nada prejudicaria o interesse público relevante.
7. A sugestão deste órgão do Estado foi acolhida. A situação foi
objecto de reapreciação por parte do CDSS de Lisboa e o beneficiário
veio a ser submetido a um exame pericial por parte de uma comissão de
reavaliação dos serviços de verificação de incapacidades que, com total
independência técnica, veio a pronunciar-se sobre a subsistência da
incapacidade temporária para o trabalho.
R-4128/06
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Redução da taxa contributiva aplicável a trabalhador
independente com rendimento ilíquido inferior a 18
vezes o valor da remuneração mínima mensal garantida.
Objecto: Prazo para apresentação do pedido de redução da taxa
contributiva, ao abrigo do art.º 33.º, n.º 2, al. b), do
590
Processos anotados
Decreto-Lei n.º 329/93, de 25 de Setembro, com a
redacção do Decreto-Lei n.º 119/2005, de 22 de Julho.
Decisão: Reconhecimento ao beneficiário da redução da taxa
contributiva, muito embora este tenha requerido
extemporaneamente o benefício, em face da actuação pouco
diligente do Centro Distrital de Segurança Social do Porto que
só lhe deu a conhecer a sua situação contributiva, quando já
lhe era de todo impossível apresentar o pedido de redução.
Síntese:
1. O beneficiário em causa, trabalhador independente, dirigiu-se
ao Provedor de Justiça, reclamando da indisponibilidade manifestada
pelo Centro Distrital de Segurança Social do Porto para aceitar que lhe
fosse atribuído o benefício da redução da taxa contributiva, previsto no
art.º 33.º, n.º 2, al. b), do Decreto-Lei n.º 328/93, de 25 de Setembro,
com a redacção decorrente do Decreto-Lei n.º 119/2005, de 22 de Julho,
relativo aos meses de Janeiro a Junho de 2006.
2. Com efeito, o reclamante havia estado enquadrado naquele
regime de protecção social, entre Outubro de 2005 e Junho de 2006,
tendo beneficiado entre Outubro e Dezembro de 2005 de isenção do
pagamento de contribuições, uma vez que no ano fiscal de 2004,
auferira rendimentos inferiores a 6 vezes a remuneração mínima mensal
garantida à generalidade dos trabalhadores.
3. No ano de 2006 pretendia beneficiar da redução da taxa
contributiva, uma vez que auferiu, no ano fiscal de 2005, rendimentos
inferiores a 18 vezes a remuneração mínima mensal garantida à
generalidade dos trabalhadores, mas tal não lhe foi concedido.
4. Verificou-se, pois, que no processo estava em causa o prazo
para a apresentação do requerimento para a redução da base de
incidência contributiva, nos termos do art.º 33.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º
329/93, de 25 de Setembro, com a redacção introduzida pelo Decreto-
-Lei n.º 119/2005, de 22 de Julho. De acordo com o preceito em
questão, têm direito ao referido benefício, “os trabalhadores
independentes que aufiram da actividade exercida por conta própria,
em determinado ano civil, incluindo o imediatamente anterior àquele em
591
Assuntos sociais
que tenha início o enquadramento, rendimento ilíquido inferior a 18
vezes o valor da retribuição mínima mensal”.
5. Por outro lado e para beneficiarem dessa prerrogativa, há
duas situações a considerar:
a) A situação contemplada na alínea a) do n.º 2 do art.º 33.º que
respeita aos casos em que o trabalhador já se encontra
enquadrado, desde anos anteriores, e pretende beneficiar (ou
continuar a beneficiar) dessa redução, termos em que se afigura
necessário que o requeira, nos meses de Setembro e Outubro de
cada ano;
b) A situação contemplada na alínea b) do n.º 2 do art.º 33.º que
respeita ao ano do enquadramento do trabalhador, caso em que
se determina que “o requerimento ainda que não possa ser
instruído por documento fiscal, é apresentado no prazo fixado
para a declaração de actividade (...)”.
6. Estando em causa, quanto ao interessado, a hipótese versada
em b) e tendo em conta o disposto no art.º 18.º do Decreto-Lei n.º
328/93 que dispõe que “a participação do exercício de actividade deve
ter lugar até final do prazo legal para pagamento da primeira
contribuição referente ao beneficiário”, este deveria ter requerido a
redução da taxa contributiva, o mais tardar até 15 de Fevereiro de 2006.
7. Assim não aconteceu, tendo o beneficiário, em 15.05.2006,
através do preenchimento de um impresso para isenção, declarado “ter
auferido, no ano anterior, o rendimento anual ilíquido no valor de €
4.120,00 e pretendo que as contribuições sejam calculadas com base no
valor declarado”.
8. No momento em que o interessado apresentou este 2.º
requerimento de isenção, não fazia qualquer sentido que se apresentasse
a requerer a isenção do pagamento de contribuições, na medida em que
já sabia – ou não poderia ignorar – que no ano fiscal de 2005 havia
obtido rendimentos superiores a 6 vezes a remuneração mínima mensal
garantida à generalidade dos trabalhadores. Nesses termos, o
beneficiário não só veio extemporaneamente apresentar este requeri-
mento, como exprimiu deficientemente a sua vontade, ao colocar uma
cruz no campo destinado ao pedido de isenção.
592
Processos anotados
9. Não obstante essa circunstância, este órgão do Estado
considerou que a situação merecia ponderação especial, na medida em
que o Centro Distrital de Segurança Social (CDSS) do Porto só havia
informado o interessado do deferimento do seu 1.º pedido de isenção
(aquele apresentado aquando do enquadramento no regime, em
11.11.2005), em meados/finais de Março de 2006 (através de ofício ao
abrigo do qual se o alertava para o facto de estar “obrigado ao
enquadramento, no regime de trabalhadores independentes, a partir de
Janeiro do ano seguinte a que essa condição (leia-se “a isenção de
pagamento de contribuições”) deixe de se verificar”.
10. Ou seja, quando o reclamante foi informado pelo CDSS do
Porto da sua situação contributiva relativa ao ano de 2005, já havia
decorrido o prazo para este requerer a redução da taxa contributiva,
para o ano de 2006.
11. Nesse sentido, não se poderia deixar de notar que o
reclamante cumpriu a sua obrigação de inscrição/enquadramento em
tempo útil (um ano após o início da actividade), em concreto em
11.11.2005, tendo na mesma data solicitado a isenção de pagamento de
contribuições. E que esse requerimento só veio a ser objecto de
deferimento, em 3.03.2006 (cerca de quatro meses mais tarde), tendo
sido a isenção concedida apenas para o período decorrido entre Outubro
e Dezembro de 2005.
12. Tal significa que ao reclamante só foi dada a conhecer a sua
situação contributiva relativa ao período compreendido entre Outubro
de 2005 e Março de 2006, em meados/finais de Março de 2006, quando
já lhe era de todo impossível requerer a redução da taxa contributiva
para aquele ano.
13. Essa circunstância não poderia, na opinião da Provedoria de
Justiça, deixar de ser tida em linha de conta na análise do processo do
reclamante, termos em que se solicitou ao CDSS do Porto a sua
reavaliação.
14. Em resposta, aqueles serviços admitiram que a sua falta de
celeridade na apreciação dos requerimentos do interessado contribuiu
para prejudicar os interesses legítimos do beneficiário, pelo que
acabaram por lhe reconhecer o direito à redução da taxa contributiva,
593
Assuntos sociais
rectificando as contribuições mensais, que vieram a ser calculadas pelo
duodécimo do rendimento anual obtido pelo interessado, entre
1.01.2006 e 28.06.2006 (data em que cessou a sua actividade como
independente).
R-4485/06
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Atribuição de prestações por morte.
Objecto: Impossibilidade de exibição, pela requerente, de certidão
de nascimento devidamente actualizada.
Decisão: Substituição daquele documento por atestado da junta
de freguesia da área de residência da beneficiária, confir-
mando o seu estado civil de solteira. Deferimento das
prestações por morte.
Síntese:
1. A reclamante solicitou a intervenção deste órgão do Estado,
com vista a obter as prestações por morte do seu companheiro, que havia
requerido, em momento oportuno, ao Centro Nacional de Pensões.
2. Veio a apurar-se que a interessada vivera em união de facto
com o falecido e que obtivera sentença judicial reconhecendo-lhe o
direito a alimentos da respectiva herança, nos termos do art.º 8.º do
Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de Outubro, conjugado com o disposto no
Decreto Regulamentar n.º 1/94, de 18 de Janeiro, que regula o acesso às
prestações por morte por parte das pessoas que se encontram em
situação de união de facto.
3. Uma vez remetida cópia dessa sentença ao Centro Nacional de
Pensões, por forma a permitir a conclusão do respectivo processo de
atribuição das prestações por morte, aquela entidade solicitou à
interessada a apresentação de certidão de nascimento devidamente
actualizada, documento este que a requerente não dispunha.
4. De facto, a interessada (de nacionalidade angolana) viu todos
os documentos relativos ao seu nascimento e filiação serem destruídos
594
Processos anotados
aquando da guerra civil no seu país de origem, não dispondo por isso de
bilhete de identidade, de passaporte ou de qualquer outro documento
para identificação pessoal.
5. Em face disso e ainda que considerando correcta a actuação
do CNP, tendo em conta que a prova da manutenção do estado civil de
solteira da reclamante se afigurava essencial para deferir aquele pedido,
na medida em que um casamento posterior à sentença judicial contraído
pela interessada, seria causa de exclusão do direito à pensão, nos termos
do art.º 41.º a) do Decreto-Lei n.º 322/90, de 18 de Outubro, entendeu
este órgão do Estado dever intervir.
6. Nessa conformidade, solicitou ao CNP que atendendo ao
circunstancialismo excepcional subjacente à inexistência da certidão de
nascimento requerida, se dignasse substituir esse documento por outro
que atestasse publicamente o estado civil da interessada.
7. Para o efeito, a Provedoria de Justiça remeteu àquele Centro
um atestado original emitido pela junta de freguesia da área de
residência da reclamante certificando que a mesma se mantinha solteira.
Esse atestado havia sido, previamente, pedido à interessada.
8. Em resposta à intervenção do Provedor de Justiça, o CNP veio
informar da conclusão excepcional do processo de prestações por morte
em causa, com base naquele documento alternativo.
B - Habitação social
R-2546/06
Assessora: Isabel Pinto
Assunto: Pedido de atribuição de fogo municipal no âmbito do
Programa Especial de Realojamento (PER).
Objecto: Situação de desalojo, por demolição de barraca, de
cidadão recenseado no Programa Especial de
Realojamento (PER), previsto pelo Decreto-Lei n.º
163/93, de 7 de Maio. Intervenção da Provedoria de
595
Assuntos sociais
Justiça junto da Câmara Municipal de Almada visando a
reavaliação dos meios de prova existentes no respectivo
processo e a recolha de novos elementos que, com
razoável segurança e certeza, permitissem aferir o direito
ao realojamento, reclamado pelo interessado.
Decisão: A Câmara Municipal de Almada acolheu a sugestão da
Provedoria de Justiça, reabrindo o processo e realizando
novas diligências instrutórias, acabando por reconhecer
o direito do interessado ao realojamento e atribuindo-
-lhe, em consequência, um fogo municipal.
Síntese:
1. O interessado fora excluído do processo realojamento efectuado
pela autarquia de Almada, na área da Mata de Santo António, na Costa de
Caparica, tendo a barraca que alegadamente ocupava sido demolida.
2. O reclamante alegava ter ali residido durante cerca de 15 anos.
Porém, a autarquia entendera não existir prova suficiente de que o mesmo
ali residira com carácter de permanência durante o referido período, o que
fundamentou a referida decisão de exclusão do realojamento.
3. A Provedoria de Justiça solicitou à Câmara Municipal de
Almada cópia integral do processo de recenseamento/realojamento da
Mata de Santo António.
4. Analisada toda a documentação, foi possível concluir que o
reclamante constava de todos os recenseamentos efectuados na Mata de
Santo António, pese embora no primeiro recenseamento residisse com os
seus pais em determinada barraca e na segunda acção de recenseamento
residisse num anexo à referida edificação que, entretanto, construíra.
5. Atenta a referida factualidade, interpelou-se novamente a
Câmara Municipal de Almada, tendo-se chamado a atenção da
autarquia para a falha em que tinha incorrido ao permitir a construção
de novas habitações depois de efectuado o primeiro recenseamento no
local e, bem assim, chamando a respectiva atenção para a necessidade
de recolha de mais provas sobre a residência efectiva do interessado,
na Mata de Santo António.
6. Em resposta, a Câmara Municipal de Almada informou este
596
Processos anotados
órgão do Estado de que havia recolhido novas provas e que face aos
novos elementos decidira reconhecer o direito do interessado ao
realojamento, mediante a atribuição de um fogo municipal.
C - Trabalho
R-2453/05
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Relevância das faltas dadas pelos representantes das
estruturas representativas dos trabalhadores, para
efeitos do aumento da duração do período de férias
previsto no art.º 213.º, n.º 3, do Código do Trabalho.
Objecto: Um sindicato questiona a constitucionalidade do art.º
213.º, n.º 3, do Código do Trabalho, na medida em que
o aumento do período de férias nele previsto depende da
inexistência, ou quase inexistência, de faltas justificadas,
não excepcionando dessa contabilização as faltas dadas
pelos dirigentes e delegados sindicais no exercício da
actividade sindical.
Decisão: Analisada a questão entendeu a Provedoria de Justiça não
assistir razão ao sindicato reclamante.
Síntese:
1. Um sindicato dirigiu à Provedoria de Justiça uma exposição
na qual defendia o entendimento de que as faltas dadas pelos dirigentes
e delegados sindicais no exercício das suas funções, não deveriam ser
contabilizadas para efeitos do art.º 213.º, n.º 3, do Código do Trabalho.
Ou seja, tais faltas, sendo dadas no interesse da sociedade e correspondendo
ao exercício de um direito constitucional, deveriam ter sido excepcionadas por
forma a não impedirem que os trabalhadores em causa pudessem beneficiar
do aumento da duração de férias previsto no referido preceito.
2. Analisada a questão, entendeu-se, antes de mais, que a norma
597
Assuntos sociais
em apreço tem que ser avaliada e interpretada tendo em conta o
contexto em que foi criada e os objectivos que visa alcançar. Parece claro
e pacificamente aceite pela doutrina226 que o objectivo do legislador ao
criar a referida norma foi, tendo em conta a realidade sócio-laboral
nacional, tentar combater o absentismo que a caracteriza, e que, mesmo
quando justificado, tem consequências directas e nefastas ao nível da
produtividade e da competitividade das empresas.
3. Por outro lado, entendeu-se não estar em causa um juízo de valor
acerca da motivação das faltas. Sendo justificadas (uma vez que havendo
faltas injustificadas nem sequer se coloca a questão da majoração das férias)
são obviamente todas elas dignas de protecção e isentas de qualquer juízo de
censura e serão todas elas, ou quase, o reflexo, mais ou menos directo, de um
direito constitucionalmente consagrado227.
4. Partindo do entendimento de que a duração de férias dita
“normal” é fixada em 22 dias úteis (art.º 213.º, n.º 1, do CT) –
interpretação que parece ser a mais correcta, quer face às considerações
que antecedem, quer face à interpretação sistemática do próprio artigo
em análise – será forçoso concluir que o seu n.º 3 corresponde a uma
majoração, a um benefício/prémio, concedido quando reunidas as
condições de assiduidade nele estipuladas228. Salvo melhor opinião, uma
interpretação do preceito contrária à sustentada e que nele veja, não um
prémio à assiduidade, mas uma forma de punição destinada àqueles
que, legitimamente, não hajam sido, plena ou quase plenamente,
assíduos, pressupõe uma inversão da própria sistematização do artigo e,
consequentemente, da lógica em que foi concebido.
226
Entre outros: Albino Mendes Baptista “Breves Observações sobre o Aumento da
Duração do Período de Férias em função da Assiduidade do Trabalhador”, in Minerva
- Revista de Estudos Laborais, ano III, n.º 6, 2005, pg.23 e ss; António Damasceno
Correia “O Regime Jurídico das Férias no Novo Código do Trabalho”, in Prontuário de
Direito do Trabalho, n.º 69 - Set./Dez. 2004; pg. 63 ss; João Leal Amado “O art.º do
Código do Trabalho e a duração das férias (breve reflexão)”, in Questões Laborais,
Ano XI, 2004, pg. 170 e ss..
227
Assim, por exemplo, as faltas motivadas por doença serão um reflexo do direito à saúde
consagrado no art.º 64.º da CRP.
228
Neste ponto não se acompanha as dúvidas e considerações tecidas por João Leal Amado,
in Ob. Cit. pg.170-171.
598
Processos anotados
5. A questão que se colocava parecia ser assim a de saber se é
legítimo não considerar como tempo de serviço prestado (para os
presentes efeitos), aquele em que os trabalhadores estiveram ausentes
em exercício dos seus direitos de participação em estruturas
representativas de trabalhadores.
6. No que se refere às faltas previstas no art.º 455.º do Código
do Trabalho, a própria lei (art.º 455.º, n.º s 1 e 2) admite expressamente
que embora tais ausências sejam justificadas e contem como tempo de
serviço prestado, determinam a perda da retribuição. Assim, não faria
sentido que, tendo o legislador permitido o desconto de tais faltas na
retribuição - que, para além de corresponder a um direito constitu-
cionalmente consagrado no art.º 59.º, nº 1, alínea a), constitui a
obrigação por excelência da entidade empregadora no âmbito da
execução do contrato de trabalho e, como tal, é merecedora do mais
elevado grau de protecção legal – não possa fazer relevar tais ausências
para efeitos de majoração do direito a férias.
7. Entendeu-se, pois, que o preceito em causa não consubstancia
uma discriminação dos representantes sindicais, não violando os direitos que
constitucionalmente lhes são garantidos no art.º 55.º da Constituição.
8. Afigura-se legítima a decisão legal de premiar aqueles
trabalhadores que, tendo estado sempre presentes, contribuíram quo-
tidianamente e de forma concreta para os resultados obtidos pela
empresa. Trata-se de premiar os trabalhadores que tenham sido efecti-
vamente assíduos e não de sancionar aqueles que, embora
justificadamente, tenham faltado ao trabalho.
9. O Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 1172/96, embora
referindo-se a questão distinta, pronuncia-se em sentido semelhante
àquele que ora se defende:
“Considera-se que o n.º 6 do art.º 55.º da Constituição não
impõe uma parificação total dos trabalhadores que exercem
funções de direcção em associações sindicais, relativamente aos
outros trabalhadores da mesma empresa, quando estejam em
causa diferentes períodos de efectiva prestação de trabalho e no
que toca à percepção da retribuição ou a atribuições
patrimoniais que pressupõem a prestação de trabalho efectivo
599
Assuntos sociais
(...).
Não se vê, assim, que a norma seja inconstitucional quando
interpretada no sentido de que o absentismo (lícito) do trabalhador
por causa do exercício de funções sindicais afasta a obrigação de
a entidade patronal pagar as remunerações referentes a ausências
para além do crédito de horas e, muito menos, a de a obrigação de
atribuir prestações não devidas destinadas a estimular a
assiduidade e produtividade do trabalhador. De facto, seria des-
proporcionado pôr a cargo da entidade patronal o pagamento das
retribuições e gratificações, sem quaisquer limites, não obstante a
ausência do trabalhador, que é dirigente sindical, para assegurar
as suas tarefas e funções sindicais”.
10. O que acima ficou dito vale de igual modo no que se refere
ao crédito de horas previsto no art.º 454.º do Código do Trabalho. É
certo que tais ausências, para além de justificadas, não determinam a
perda de retribuição e contam como tempo de serviço efectivo.
11. Porém, e como refere Luís Miguel Monteiro229”(...), a norma
em anotação230 trata não de prejudicar a duração das férias por causa
da falta de assiduidade, mas de premiar em dias de férias grau elevado
de assiduidade. Esta consubstancia-se na comparência do trabalhador
ao serviço, exigindo dele, por isso, uma prestação de facto, uma
realização, para a qual não basta a equiparação jurídica da ausência,
como acontece com as dispensas que contam como se de tempo de
serviço efectivo se tratasse.
Em conclusão, entende-se que as licenças, dispensas e ausências ao
serviço, ainda que consideradas como prestação efectiva de serviço, devem
ser tratadas como faltas justificadas231 para efeitos da aplicação do n.º 3” .
12. Face ao que antecede, entendeu-se não assistir razão ao
sindicato reclamante, tendo o processo sido arquivado.
229
Pedro Romano Martínez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de
Brito, Guilherme Dray e Luís Gonçalves da Silva - Código do Trabalho Anotado, 4.ª
edição, 2005, pg. 404.
230
Art.º 213.º, n.º 3, do Código do Trabalho.
231
Assim não será, apenas, no caso das licenças por maternidade e paternidade, atento o
disposto no art.º 97.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2004, de 29/07.
600
2.3.4. Pareceres
A - Segurança social
R-1489/04
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Assunto: Tempo de serviço prestado na Administração Pública da
República Portuguesa e na Administração Pública do ter-
ritório de Macau. Pensão de aposentação. Ex-subscritor da
Caixa Geral de Aposentações. Repartição de encargos entre
a Caixa e o Fundo de Pensões de Macau.
1. O interessado veio solicitar a intervenção do Provedor de
Justiça junto da Caixa Geral de Aposentações, por entender que esta
deveria ser responsável pela parte dos encargos com a sua pensão de
aposentação, a atribuir pelo Fundo de Pensões de Macau, relativamente
ao seu tempo de serviço prestado nos quadros da República Portuguesa.
2. Segundo a factualidade apresentada, o interessado prestou serviço em
Portugal nos quadros da Administração Pública da República, tendo
posteriormente passado a prestar serviço na Administração Pública do território
de Macau nos termos do art.º 69.º, n.º 1 do Estatuto Orgânico de Macau.
3. Em 1988, a seu requerimento e ao abrigo do art.º 69.º, n.º 2 do
Estatuto Orgânico de Macau, foi transferido para os quadros da
Administração Pública do Território (e inscrito então no Fundo de Pensões
de Macau), tendo continuado a integrar esses quadros após a transferência
de soberania de Macau para a República Popular da China em 20.12.1999.
4. Pretendendo aposentar-se, foi informado pelo Fundo de Pensões de
Macau que o seu tempo de serviço prestado na função pública em Portugal iria
ser contado para efeitos de aposentação por aquele Fundo, mas não iria ter
relevância para o cálculo da pensão, que é baseada exclusivamente no tempo
de serviço prestado em serviços públicos do território.
5. Tendo reclamado junto da Caixa Geral de Aposentações para
que esta assumisse a responsabilidade pela parte da pensão de aposen-
601
Assuntos sociais
tação relativamente ao tempo de serviço prestado nos quadros da
República Portuguesa, para tanto invocando o disposto nos art.º s 19.º e
63.º do Estatuto da Aposentação e a Declaração Conjunta do Governo
da República Portuguesa e do Governo da República Popular da China,
verdadeiro instrumento de direito internacional que vincula o Estado
Português, entendeu a Caixa não ser responsável, por ter deixado de
vigorar o Estatuto Orgânico de Macau e não ter sido celebrado qualquer
convénio ou protocolo que garantisse a continuação das relações
financeiras para o efeito com a actual Administração do território.
6. Apreciada a questão à luz da legislação aplicável ao caso,
concluiu o Provedor de Justiça pela falta de fundamento da pretensão
manifestada pelo interessado, tendo em consideração a situação fáctica
resultante da sua situação concreta.
7. Assim, antes da transferência do exercício da soberania sobre
Macau para o Governo da República Popular da China, ocorrida em
20.12.1999, Macau era um território sob administração portuguesa e
constituía uma pessoa colectiva de direito público interno, que se regia
pelo seu estatuto próprio, o Estatuto Orgânico de Macau, constante da
Lei n.º 1/76, de 17 de Fevereiro232.
8. De acordo com a versão inicial deste estatuto orgânico, previa
o seu art.º 69.º 233:
232
O Estatuto Orgânico de Macau, aprovado pela Lei n.º 1/76, de 17 de Fevereiro, foi
alterado sucessivamente pela Lei n.º 53/79, de 14 de Setembro, pela Lei n.º 13/90, de
10 de Maio e pela Lei n.º 23-A/96, de 29 de Julho.
233
O art.º 69.º do Estatuto Orgânico de Macau foi objecto de alteração com a Lei n.º
13/90, de 10 de Maio, tendo os seus números 1 e 2 sido substituídos e o seu número
3 eliminado, nos termos seguintes:
“1. O pessoal dos quadros dependentes dos órgãos de soberania ou das autarquias da
República poderá, a seu requerimento ou com sua anuência e com autorização do
respectivo ministro ou do órgão competente e concordância do governador, prestar
serviço por tempo determinado ao território de Macau, contando-se, para todos os
efeitos legais, como efectivo serviço no seu quadro e categoria o tempo de serviço
prestado nessa situação.
2. O pessoal referido no número anterior poderá, a seu requerimento e obtida
autorização do respectivo ministro ou do órgão competente, transitar para os quadros
do território, competindo ao governador a sua nomeação para os novos quadros.”
Com a Lei n.º 23-A/96, de 29 de Julho, o mesmo preceito legal foi objecto de
renumeração, tendo passado a constituir o art.º 66.º do Estatuto Orgânico de Macau.
602
Pareceres
“Art.º 69.º
1. O pessoal dos quadros dependentes dos órgãos de soberania
da República poderá, a seu requerimento ou com sua anuência
e com autorização do respectivo Ministro e concordância do
Governador, prestar serviço por tempo determinado no território
de Macau, contando-se, para todos os efeitos legais, como
efectivo serviço no seu quadro e categoria, o tempo de serviço
prestado nessa situação.
2. O pessoal referido no número anterior, a seu requerimento e
obtida a concordância do respectivo Ministro, poderá transitar
para os quadros do território de Macau, competindo ao
Governador a sua nomeação para os novos quadros.
3. O pessoal do Ministério da Cooperação poderá, por
solicitação do Governo de Macau e mediante despacho do
respectivo Ministro, prestar serviço no território de Macau, em
regime de comissão de serviço, ordinária ou eventual”.
9. Foi nos termos do disposto no número 1 deste (então) art.º
69.º do Estatuto Orgânico de Macau que o interessado, funcionário dos
quadros da Administração Pública Portuguesa, iniciou a sua prestação
de serviços na Administração Pública do território de Macau.
10. Como resulta do mesmo preceito legal, o interessado continuava
integrado no pessoal dos quadros dependentes dos órgãos de soberania da
República, contando o tempo de serviço prestado no território de Macau
como efectivo serviço no seu quadro e categoria de origem.
11. Em 1986, o Decreto-Lei n.º 205/86, de 28 de Julho, veio definir
o regime de aposentação, sobrevivência e assistência na doença do pessoal
dos quadros dos órgãos de soberania da República a prestar serviço no
território de Macau, para tanto tendo estabelecido, designadamente, que:
a) os subscritores da CGA a prestar serviço naquele território ao
abrigo do n.º 1 do art.º 69.º do Estatuto Orgânico de Macau
ficavam abrangidos pelo n.º 3 do art.º 11.º do Estatuto da
Aposentação (art.º 1.º, n.º 1);
b) os encargos com a aposentação desses subscritores eram da
responsabilidade do território de Macau em relação a todo o
tempo de serviço que lhe tivesse sido prestado, nos termos dos
603
Assuntos sociais
art.º s 19.º e 63.º do Estatuto da Aposentação (art.º 4.º, n.º 2).
12. O art.º 11.º do Estatuto da Aposentação previa o seguinte, na
sua versão original234:
“Art.º 11.º (Comissão e serviço militar)
1. O subscritor que, a título temporário e com prejuízo do
exercício do seu cargo, passe a prestar serviço militar ou a exercer, em
regime de comissão ou requisição previsto na lei, funções remuneradas
por qualquer das entidades referidas no art.º 25.º, descontará quota
sobre a remuneração correspondente à nova situação.
2. Salvo o caso de serviço militar, o montante da quota não
poderá ser inferior ao que seria devido pelo exercício, durante o mesmo
tempo, do cargo pelo qual o subscritor estiver inscrito na Caixa.
3. Quando o serviço for prestado nos termos do n.º 1 a entidades
diversas das que no mesmo número se referem, a quota continuará a incidir
sobre a remuneração correspondente ao cargo pelo qual o subscritor estiver
inscrito na Caixa.”
13. Por sua vez, os art.º s 19.º e 63.º do Estatuto da Aposentação
estabelecem o seguinte:
“Art.º 19.º (Parte devida a outras entidades)
As quotas e indemnizações relativas a tempo de serviço prestado
às autarquias locais e demais entidades responsáveis, nos termos do
artigo 63.º, pela aposentação, pertencem às mesmas entidades, sendo as
que a Caixa arrecadar levadas em conta na atribuição dos encargos
respectivos, incluindo os mencionados no n.º 7 do artigo 63.º”.
234
A Lei n.º 30-C/92, de 28 de Dezembro procedeu, no seu art.º 8.º, à alteração dos
números 1 e 3 do art.º 11.º do Estatuto da Aposentação, tendo o mesmo ficado com a
seguinte redacção:
“1 - O subscritor que, a título temporário e com prejuízo do exercício do seu cargo,
passe a prestar serviço militar ou a exercer, em regime de comissão de serviço ou
requisição previsto na lei, funções remuneradas das por qualquer das entidades
referidas no art.º 1.º e que relevem para o direito à aposentação, descontará quota
sobre a remuneração correspondente à nova situação.
2 - ...
3 - Quando o subscritor preste serviço, nos termos do n.º 1, a entidades diversas das
que no mesmo número se referem ou exerça funções que não relevem para o direito à
aposentação, a quota continuará a incidir sobre as remunerações correspondentes ao
cargo pelo qual estiver inscrito na Caixa”.
604
Pareceres
“Art.º 63.º (Atribuição dos encargos da aposentação)
1. As autarquias locais e outras entidades responsáveis pela
aposentação do seu pessoal suportarão, nos termos e dentro dos limites
da legislação respectiva, e proporcionalmente ao tempo em relação ao
qual essa responsabilidade exista, os encargos com as pensões de
aposentação abonadas pela Caixa.
2. Passam a ser inteiramente responsáveis pelos encargos com a
aposentação do seu pessoal subscritor da Caixa, em relação a todo o tempo
de serviço que lhes tenha sido prestado, os seguintes serviços e entidades:
a) Os que a lei qualifique de empresas públicas;
b) As províncias ultramarinas;
c) As Câmaras Municipais de Lisboa e do Porto e os respectivos
Serviços Municipalizados;
d) A Santa Casa da Misericórdia de Lisboa;
e) Os demais serviços ou entidades, dotados de receitas próprias
e que reúnam condições para suportar o encargo, a indicar em
resolução do Conselho de Ministros, sob proposta do Ministro
das Finanças.
3. A responsabilidade dos serviços e entidades mencionados nos
números anteriores compreende o encargo pela aposentação do pessoal
que neles se encontre em regime previsto nos art.ºs 11.º, 12.º e 14.º .
4. O encargo, com a parte da pensão a que se refere a alínea b) do
n.º 3 do art.º 53.º, é suportado pela respectiva instituição de previdência.
5. Os encargos referidos nos números anteriores serão pagos à
Caixa até ao fim do mês seguinte àquele a que a pensão respeita.
6. A responsabilidade prevista neste art.º não prejudica a
obrigação de pagamento pelo subscritor de quotas e indemnizações
devidas nos termos do presente Estatuto.
7. Os encargos com as pensões de aposentação pelo ultramar do
pessoal que tenha sido subscritor da Caixa são suportados por esta e
pelos serviços e entidades referidos nos n.os 1, 2 e 4, em função do tempo
de serviço respectivo, competindo à Caixa, quando tiver arrecadado as
quotas correspondentes, a transferência para os serviços ultramarinos
das importâncias destinadas a satisfazer esses encargos.”.
14. Verifica-se, no entanto, que estes preceitos eram aplicáveis
605
Assuntos sociais
apenas e só à situação dos subscritores da CGA que se encontravam a prestar
serviço no território de Macau ao abrigo do referido n.º 1 do art.º 69.º do
EOM, como resulta do Decreto-Lei n.º 205/86, de 28 de Julho.
15. E verifica-se, igualmente, que aquando da aprovação desse
diploma, era nessa situação que se encontrava o interessado, sendo-lhe
portanto, então, ainda aplicável o regime nele estabelecido.
16. Porém, em 1988, nos termos do disposto no art.º 69.º, n.º 2 do
EOM, o interessado foi transferido para os quadros da Administração
Pública do território de Macau, tendo deixado de pertencer aos quadros da
República.
17. Entretanto, em 1987, fora aprovada a Declaração Conjunta do
Governo da República Portuguesa e do Governo da República Popular da
China sobre a questão de Macau, da qual resultou, designadamente, que as
leis vigentes manter-se-ão basicamente inalteradas em Macau, após a
transferência do exercício da soberania no território em 20.12.1999.
18. No Anexo I a esta Declaração Conjunta, do qual consta o
“Esclarecimento do Governo da República Popular da China sobre as políticas
fundamentais respeitantes a Macau”, ficou, em particular, clarificado na parte
III que “após o estabelecimento da Região Administrativa Especial de Macau,
as leis, os decretos-leis, os regulamentos administrativos e demais actos
normativos previamente vigentes em Macau manter-se-ão, salvo no que
contrariar o disposto na Lei Básica ou no que for sujeito a emendas pelo órgão
legislativo da Região Administrativa Especial de Macau”.
19. Mais foi esclarecido na parte VI que “após o estabelecimento da
Região Administrativa Especial de Macau, os nacionais chineses e os
portugueses e outros estrangeiros que tenham previamente trabalhado nos
serviços públicos (incluindo os de polícia) de Macau podem manter os seus
vínculos funcionais e continuarão a trabalhar com vencimentos, subsídios e
benefícios não inferiores aos anteriores. Os indivíduos acima mencionados
que forem aposentados depois do estabelecimento da Região Administrativa
Especial de Macau terão direito, em conformidade com as regras vigentes, a
pensões de aposentação e de sobrevivência em condições não menos
favoráveis do que as anteriores, independentemente da sua nacionalidade e
do seu local de residência.”
20. Na Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau da
606
Pareceres
República Popular da China, adoptada posteriormente em 31.03.1993, a
Declaração Conjunta foi respeitada quanto a estas matérias, uma vez que
nela ficaram estabelecidas aquelas garantias, respectivamente nos seus
art.º s 8.º e 98.º:
“Art.º 8.º
As leis, os decretos-leis, os regulamentos administrativos e
demais actos normativos previamente vigentes em Macau mantêm-se,
salvo no que contrariar esta Lei ou no que for sujeito a emendas em
conformidade com os procedimentos legais, pelo órgão legislativo ou por
outros órgãos competentes da Região Administrativa Especial de
Macau.”
“Art.º 98.º
À data do estabelecimento da Região Administrativa Especial de
Macau, os funcionários e agentes públicos que originalmente exerçam
funções em Macau, incluindo os da polícia e os funcionários judiciais,
podem manter os seus vínculos funcionais e continuar a trabalhar com
vencimento, subsídios e benefícios não inferiores aos anteriores,
contando-se, para efeitos de sua antiguidade, o serviço anteriormente
prestado.
Aos funcionários e agentes públicos, que mantenham os seus
vínculos funcionais e gozem, conforme a lei anteriormente vigente em
Macau, do direito às pensões de aposentação e de sobrevivência e que
se aposentem depois do estabelecimento da Região Administrativa
Especial de Macau, ou aos seus familiares, a Região Administrativa
Especial de Macau paga as devidas pensões de aposentação e de
sobrevivência em condições não menos favoráveis do que as anteriores,
independentemente da sua nacionalidade e do seu local de residência”.
21. Com a transferência da soberania de Macau para a
República Popular da China em 20.12.1999, a Lei de Reunificação
confirmou, designadamente, a Lei Básica e a legislação previamente
vigente em Macau que não a contrariasse, e adoptou o princípio geral de
continuidade da Administração Pública, com a manutenção dos vínculos
dos funcionários e agentes (art.º s 2.º, 3.º e 5.º da Lei n.º 1/1999, de
20.12.1999).
22. A situação do interessado, de funcionário da Administração
607
Assuntos sociais
Pública do território de Macau desde 1988, manteve-se, pois, com o
estabelecimento da Região Administrativa Especial de Macau, assim
como o seu direito à pensão de aposentação nessa qualidade, não
obstante a transferência de soberania ocorrida em 20.12.1999.
23. Assiste-lhe, por conseguinte, o direito a que lhe seja paga
uma pensão de aposentação em condições não menos favoráveis do que
as anteriores a essa data, tendo em consideração a garantia que neste
sentido foi assegurada pela Lei Básica e a manutenção da vigência da
legislação previamente em vigor no território de Macau.
24. Entendia, no entanto, o interessado que, por esse motivo, lhe
deveria ser paga uma pensão de aposentação com divisão de encargos
entre o Fundo de Pensões de Macau e a Caixa Geral de Aposentações,
sendo o primeiro responsável pela parte da pensão relativa ao tempo de
serviço prestado em serviços públicos de Macau e a segunda pela parte
correspondente ao serviço militar e ao tempo de serviço prestado nos
quadros da República.
25. De facto, era sua convicção ser este o procedimento vigente
antes da transferência do exercício de soberania no território de Macau
na atribuição e pagamento das pensões de aposentação de quem se
encontrasse em situação similar à sua, razão pela qual, por força do
disposto no Estatuto de Aposentação e no Decreto-Lei n.º 205/86, de 28
de Julho, na Declaração Conjunta, na Constituição da República
Portuguesa e na legislação actualmente vigente no território de Macau,
lhe teria de ser aplicável o mesmo regime.
26. Ora, se em 1988 o interessado foi integrado nos quadros da
Administração Pública do território de Macau, por ter transitado para os
mesmos nos termos do art.º 69.º, n.º 2 do Estatuto Orgânico de Macau,
importa apreciar quais eram as condições em que os trabalhadores da
Administração Pública do território se aposentavam antes de
20.12.1999, e se havia divisão de encargos com as pensões de aposen-
tação dos mesmos por parte do Fundo de Pensões de Macau e da CGA,
nos casos similares ao seu.
27. Para uma melhor compreensão da legislação em vigor, nesta
matéria, em Macau em 19.12.1999, há que fazer uma breve retros-
pectiva das condições de aposentação dos trabalhadores da
608
Pareceres
Administração Pública do território desde que o interessado passou a
integrar os quadros da mesma.
28. Em 1988, encontrava-se ainda em vigor o Decreto-Lei n.º
115/85/M, de 28 de Dezembro, que aprovou o Estatuto da Aposentação
e Sobrevivência dos funcionários e agentes dos serviços públicos do
território, e estabeleceu nos seus art.º s 5.º e 7.º, no que releva para a
presente exposição:
“Art.º 5.º (Tempo de serviço)
1. Para efeitos de aposentação conta-se todo o tempo de serviço
em relação ao qual o funcionário ou agente tenha satisfeito os encargos
respectivos, com as excepções decorrentes dos números seguintes. (...)
3. O tempo de serviço público prestado em Portugal ou na antiga
administração ultramarina deixa de ser contado em Macau para efeitos de
aposentação, mantendo-se contudo a actual situação dos funcionários e
agentes que, tendo prestado serviço público em Portugal ou na antiga
administração ultramarina, estejam na data da entrada em vigor deste
diploma, a satisfazer os encargos para a compensação de aposentação. (...)
Art.º 7.º (Pensão de aposentação)
(...)
3. Concorrendo tempo de serviço pelo qual o funcionário ou
agente tenha descontado para outra instituição de previdência, fora do
Território, a pensão assegurada por este último será calculada
exclusivamente em função do tempo de serviço prestado em serviços
públicos de Macau. (...)”.
29. Com este diploma, o tempo de serviço de Portugal deixou de
ser contado em Macau, tendo sido garantidos, no entanto, os direitos
adquiridos dos funcionários que se encontrassem a satisfazer os encargos
para a compensação de aposentação à data da entrada em vigor do
diploma, ou seja, 01.01.1986.
30. Deste modo, quando o interessado transitou para os quadros da
Administração Pública do território de Macau, foram as disposições deste
diploma, que se encontravam em vigor relativamente à contagem do tempo
de serviço para efeitos de aposentação, que lhe passaram a ser aplicáveis.
609
Assuntos sociais
31. Posteriormente, em 1989, foi aprovado o Estatuto dos
Trabalhadores da Administração Pública de Macau pelo Decreto-Lei n.º
87/89/M, de 21 de Dezembro, o qual, com as alterações entretanto
introduzidas por diversos outros diplomas, esteve em vigor até à data da
transferência de soberania em Macau, e se mantém em vigor desde então
no território.
32. Na secção V do referido diploma, epigrafada “Aposentação e
prémio de antiguidade”, estabelece o art.º 20.º sobre a “Salvaguarda de
direitos”, no seu n.º 4, que “o tempo de serviço prestado em serviço público
de Portugal ou da antiga administração ultramarina é contado para
efeitos de aposentação, pensão de sobrevivência e antiguidade, desde que
o trabalhador se encontrasse a exercer funções em 1 de Janeiro de 1986”.
33. No próprio Estatuto dos Trabalhadores da Administração
Pública de Macau, que faz parte integrante do Decreto-Lei n.º 87/89/M,
de 21 de Dezembro, prevê, por sua vez, o art.º 264.º, n.º 3:
“Concorrendo tempo de serviço pelo qual o funcionário ou agente tenha
descontado para outra instituição de previdência, fora de Macau, a
pensão assegurada pelo Território é calculada exclusivamente em
função do tempo de serviço prestado em serviços públicos de Macau”.
34. Destas disposições conclui-se, por conseguinte, que já antes
da transferência da soberania de Macau para a República Popular da
China, a pensão de aposentação era calculada e paga aos funcionários
da Administração Pública de Macau em função exclusivamente do
tempo de serviço prestado em serviços públicos do território.
35. E já nessa altura não podia haver qualquer repartição de
encargos entre o Fundo de Pensões de Macau e a CGA relativamente à
responsabilidade pelo pagamento da pensão aos mesmos funcionários, uma
vez que não foi aprovado qualquer diploma que vinculasse a Caixa nesse
sentido e estabelecesse, nesses casos, a forma de repartição dos encargos.
36. Defendeu o interessado que essa repartição existia por força
do princípio da participação nos encargos da pensão, estabelecido nos
art.º s 19.º e 63.º do Estatuto da Aposentação, e que portanto a mesma
deveria ser-lhe aplicável por força da declaração conjunta, que
determinou a manutenção do direito à aposentação em condições não
menos favoráveis das existentes antes de 20.12.1999.
610
Pareceres
37. Ora, os art.º s 19.º e 63.º do Estatuto da Aposentação apenas
eram aplicáveis aos funcionários dos quadros dos órgãos de soberania
(ou das autarquias) da República que se encontrassem a exercer as suas
funções em Macau nos termos do disposto no art.º 69.º, n.º 1 (depois
renumerado para 66.º, n.º 1) do Estatuto Orgânico de Macau, por força
do Decreto-Lei n.º 205/86, de 28 de Julho).
38. Desde 1988 que o interessado, no entanto, não é funcionário
dos quadros da República, mas sim dos quadros da Administração
Pública de Macau, pelo que, não tendo acedido à pensão de aposentação
enquanto se encontrava nessa situação, deixaram de lhe ser aplicáveis
aquelas disposições já nessa altura.
39. E não tendo sido, até 20.12.1999, aprovado qualquer
diploma que viesse contrariar as disposições então vigentes, e estabelecer
a possibilidade de atribuição de uma pensão de aposentação “unificada”
por parte da CGA e do Fundo de Pensões de Macau aos funcionários da
Administração Pública do território de Macau, com especificação da
forma de repartição de encargos nesses casos, não pode vir reclamar-se
a aplicação de um regime que não se encontrava então vigente e que não
pode, portanto, estar agora garantido por força da declaração conjunta.
40. Foi ainda invocado pelo interessado que a pretendida
repartição de encargos seria obrigatória pelo facto de o pagamento de
pensões em separado ser inconstitucional face ao disposto no n.º 4 do
art.º 63.º da nossa Constituição.
41. Esta disposição constitucional não estabelece, no entanto,
qualquer proibição de pagamento de pensões em separado.
42. Repare-se na sua letra: “Todo o tempo de trabalho contribui,
nos termos da lei, para o cálculo das pensões de velhice e invalidez,
independentemente do sector de actividade em que tiver sido prestado”.
43. Assim, muito embora nesta norma constitucional esteja
consagrado o princípio do aproveitamento total do tempo de trabalho
para efeitos de pensões de velhice e invalidez, como entendem J. J.
Gomes Canotilho e Vital Moreira235, ou o princípio da articulação de
tempos de trabalho e de regimes, como refere Ilídio das Neves236, o certo
235
In Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição revista, Coimbra
Editora, 1993, pág. 340.
611
Assuntos sociais
é que esses princípios são orientadores, e a expressão “nos termos da lei”
salvaguarda sempre que esse aproveitamento ou articulação têm de
estar, em cada caso, previstos em diploma legislativo adequado.
44. É o que acontece, por exemplo, no regime da pensão
unificada estabelecido no Decreto-Lei n.º 361/98, de 18 de Novembro,
que veio admitir a possibilidade de atribuição de forma unificada das
pensões atribuídas pelo regime geral da segurança social e pela Caixa
Geral de Aposentações. Veja-se, de qualquer forma, que o regime foi
estabelecido como uma possibilidade legal, tendo sempre de ser
expressamente requerido pelo interessado que as pensões sejam
atribuídas unificadamente; quando não, as mesmas são-no em separado.
45. Na questão concreta em apreço, não existe, no entanto,
qualquer diploma legal que preveja a repartição de encargos entre a CGA
e o Fundo de Pensões de Macau relativamente às pensões de aposentação
de funcionários da Administração Pública da actual Região Administrativa
Especial de Macau, ou que o fizesse antes de 20.12.1999, relativamente às
pensões de aposentação de funcionários da Administração Pública do então
território de Macau sob administração portuguesa, razão pela qual não
pôde reconhecer-se razão à pretensão formulada.
46. De qualquer forma, o tempo de serviço relativamente ao qual o
interessado descontou para a Caixa Geral de Aposentações não vai deixar de
poder ser considerado para efeitos da protecção social adequada nos termos
que se encontram legalmente estabelecidos, uma vez que, apresentando mais
de cinco anos de serviço, a qualidade de ex-subscritor da Caixa Geral de
Aposentações (situação em que se encontra já desde 1988) não extingue o
seu direito de requerer a aposentação.
47. Nos termos do art.º 40.º, n.º 1 do Estatuto da Aposentação,
a aposentação pode ser requerida pelos antigos subscritores que tenham
mais de cinco anos de serviço nos casos previstos no n.º 1 e nas alíneas
a) e b) do n.º 2 do art.º 37.º do mesmo Estatuto, ou seja:
– Art.º 37.º, n.º 1: quando contar, pelo menos, 60 anos de idade
e 36 de serviço;
– Art.º 37.º, n.º 2, alínea a): quando seja declarado, em exame
236
In Direito da Segurança Social – Princípios Fundamentais Numa Análise Prospectiva,
Coimbra Editora, 1996, pág. 118.
612
Pareceres
médico, absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas
funções;
– Art.º 37.º, n.º 2, alínea b): quando atinja o limite de idade
legalmente fixado para o exercício das suas funções, ou seja, os 70 anos,
de acordo com o disposto no Decreto n.º 16563, de 2 de Março de 1929.
48. Por outro lado, o regime da pensão unificada estabelecido no
já citado Decreto-Lei n.º 361/98, de 18 de Novembro, permite a
totalização dos períodos de pagamento de contribuições e de quotizações
para o regime geral de segurança social e para a Caixa Geral de
Aposentações.
49. Deste modo, desde que apresente também períodos com
registos contributivos no regime geral da segurança social portuguesa,
anteriores ou posteriores aos períodos com descontos efectuados para a
Caixa Geral de Aposentações, é possível um eventual acesso à pensão de
velhice ou de aposentação, no âmbito do primeiro regime ou do regime
de protecção social da função pública, consoante o aplicável à situação,
desde que estejam preenchidas todas as condições legalmente
estabelecidas para a atribuição da prestação que estiver em causa.
Conclusão
50. Com base no exposto, concluiu-se não haver motivo para
uma intervenção junto da Caixa Geral de Aposentações, por falta de
fundamento da pretensão do interessado, razão pela qual o processo foi
arquivado.
613
Assuntos sociais
R-1913/05
Assessora: Helena Lancastre
Assunto: Estatuto da Aposentação (Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de
Dezembro): a) Descontos para a Caixa Geral de Aposentações
dos docentes universitários em regime de acumulação; b) Re-
muneração dos docentes universitários aposentados.
a) O reclamante solicitou a intervenção do Provedor de Justiça
por entender que um docente universitário em regime de acumulação
deveria poder descontar para a CGA pelos montantes que recebe pela
respectiva acumulação, pois só deste modo todo o seu tempo de trabalho
remunerado poderia contribuir para o cálculo da pensão de
aposentação. Defende o reclamante que, a ser de outro modo, o que se
verifica é que, terminada a idade activa, os docentes sofrem uma
redução abrupta nos seus rendimentos, uma vez que a pensão de
aposentação não incorpora os rendimentos da acumulação, concluindo,
a final, que a aplicação do actual art.º 48.º do Estatuto da Aposentação
é inconstitucional.
b) Adicionalmente, colocou à consideração do Provedor de
Justiça a adopção de medidas adequadas a nível legislativo e
administrativo com vista a permitir que os docentes universitários
aposentados, autorizados a exercer funções públicas, pudessem ser
remunerados nos mesmos termos que os previstos para o regime de
acumulação de funções docentes e não de acordo com o regime constante
no art.º 79.º do Estatuto da Aposentação.
Parecer
1. No que concerne à primeira das questões suscitadas, concluiu-
-se o seguinte:
1.1. Embora se compreenda e se reconheça a pertinência da
questão, a verdade, porém, é que a invocada norma do Estatuto
da Aposentação (art.º 48.º) não pode ser analisada isolada-
614
Pareceres
mente, mas sim em conjugação com todas as demais disposições
do Estatuto e dentro do espírito que este encerra. Ou seja, não se
pode descurar na análise que nos ocupa a importância do
elemento sistemático que compreende a consideração de outras
disposições que formam o conjunto normativo do instituto em
que se integra a norma em causa.
1.2. Antes, porém, importa ainda ter presente que aquilo “que
unifica e dá sentido ao regime próprio da função pública é a
necessária prossecução do interesse público a título
exclusivo”237. Daí que se estabeleça, no n.º 4, do art.º 269.º da
Constituição da República Portuguesa, a proibição de
acumulação de empregos ou cargos públicos, o que significa que
cada funcionário ou agente do Estado só pode exercer um cargo
público, salvo nos casos expressamente admitidos por lei.
1.3. Note-se que, através deste preceito, veio consagrar-se
constitucionalmente um princípio basilar da reforma da
Administração Pública levada a cabo pelo Decreto-Lei n.º
26115, de 23 de Novembro de 1935, através do qual se pôs
termo à possibilidade, até então em vigor, de todo o funcionário
público “poder acumular dois lugares do Estado, corpos e
corporações administrativas, contanto que os mesmos não sejam
incompatíveis por natureza ou disposição expressa”.
1.4. É certo, conforme referem J. J. Gomes Canotilho e Vital
Moreira238, que “o regime de acumulação não dispõe ainda hoje
de uma base legal sistemática que concretize o princípio
constitucional, verificando-se a multiplicação avulsa de
situações de acumulação estabelecidas por leis especiais que
consagram regimes privilegiados de acumulações, frustrando
objectivos da Constituição”.
1.5. O que importa, acima de tudo, é não perder de vista que
estamos perante uma restrição constitucional ditada, como se
viu, por razões de interesse público. Com efeito, como assinala
237
Cfr. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa
anotada, nota V ao art.º 269.º, pág. 946.
238
Obra cit. pág. 948.
615
Assuntos sociais
João Alfaia “a ratio legis é a de evitar a pluralidade de empregos
na Administração Pública - ou, mais rigorosamente, nas pessoas
colectivas de direito público - não só pela dispersão de esforços
que daí resulta como, ainda, pelo prejuízo que causa a terceiros,
pois haverá, assim, menos empregos disponíveis” 239.
1.6. É, pois, neste contexto, que tem de ser entendido o espírito
subjacente ao sistema previdencial público, consagrado no Estatuto
da Aposentação (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72, de 9 de
Dezembro), cujo objectivo principal foi o de salvaguardar e proteger
os direitos decorrentes do exercício de um determinado cargo
público, o qual pressupõe, à partida, uma relação de exclusividade.
Daí que todas as normas deste Estatuto tenham sido definidas com
base no princípio da unidade do cargo a que se reporta a apo-
sentação, encontrando-se em plena harmonia com o entendimento
constitucionalmente consagrado nesta matéria.
1.7. Só assim se compreende que o legislador tenha estabelecido
que a quota incide sobre todas as remunerações correspondentes
ao cargo exercido pelo subscritor, sejam fixas ou variáveis,
permanentes ou acidentais, susceptíveis de influir no cálculo da
pensão. E estatui, ainda, o legislador que, se o subscritor
acumular cargos, a quota é devida, por regra, pelo cargo com
remuneração mais elevada ou, se as remunerações forem de
igual valor, pelo cargo que tiver determinado primeiramente o
direito de inscrição na Caixa, sendo também a remuneração
desse cargo a única considerada para efeito de cálculo da pensão
de aposentação (cfr. art.ºs 5.º, n.º 2, 6.º, 45.º, n.º 1 e 48.º do
Estatuto da Aposentação).
1.8. Apenas no caso de a lei permitir expressamente a aposentação
com base nos cargos acumulados – situações estas excepcionais
como já se referiu – é que a quota incide sobre a remuneração
devida a todos eles (cfr. art.ºs 5.º e 45.º, n.º 1 do E.A).
1.9. Ora, a análise do art.º 12.º do Decreto-Lei nº 184/89, de 2
de Junho, que estabelece os princípios gerais em matéria de
239
In Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, Volume I,
nota 1, página 169.
616
Pareceres
emprego público, bem assim como do art. 31.º do Decreto-Lei
n.º 427/89, de 7 de Dezembro, que desenvolve e regulamenta os
princípios a que obedece a relação jurídica de emprego na
Administração Pública, permite-nos concluir que a actividade
docente pode efectivamente ser exercida em acumulação, desde
que previamente autorizada por despacho do membro do
governo competente e caso se achem preenchidos os demais
requisitos estabelecidos na lei, nomeadamente em matéria de
compatibilidade de horários entre os cargos a exercer.
1.10. No mesmo sentido dispõe o próprio Estatuto da Carreira
Docente Universitária (cfr. art.º 79.º), sem que, contudo, em
parte alguma do mesmo se consagre a possibilidade de os
docentes poderem ser aposentados com base nos cargos
acumulados. Bem ao invés, aliás, o art.º 83.º do Estatuto da
Carreira Docente Universitária, estabelece que o pessoal docente
tem direito a aposentação nos termos da lei geral, ou seja,
remete, por esta via, a regulação desta matéria para as regras
constantes do Estatuto da Aposentação, aplicável a todos os
funcionários e agentes da Administração Pública.
1.11. Nestes termos, na ausência de norma especial, confirma-se
que não é de facto possível aos docentes universitários, que exerçam
cargos em regime de acumulação, descontarem para a Caixa Geral
de Aposentações por ambos os cargos. Por outro lado, também não
se vislumbram razões relevantes que possam justificar a adopção de
uma medida legislativa pontual, o que feriria a unidade do sistema
de normas que enforma o Estatuto da Aposentação.
2. No que respeita à segunda questão colocada pelo reclamante,
relativa à possibilidade de os docentes universitários aposentados,
autorizados a exercer funções públicas, poderem ser remunerados nos
mesmos termos que os previstos para o regime de acumulação de
funções docentes e não de acordo com o regime constante no art.º 79.º
do Estatuto da Aposentação, importa ter em atenção o seguinte:
2.1. Como ensina Simões Correia240, “da situação de aposentação
240
In anotação ao art.º 78.º do Estatuto da Aposentação, anotado e comentado, Coimbra,
1973, pág. 181.
617
Assuntos sociais
deriva, em princípio, a incapacidade para exercer funções públicas ou
em certos organismos, quer se trate de funções que o subscritor já
exercia antes da aposentação, quer de investidura em novas funções”.
Daí que a situação de cumulação de uma relação jurídica de aposentação
com uma nova relação jurídica de emprego seja sempre uma situação
excepcional.
2.2. Só assim, aliás, se compreende que a lei tenha feito
depender de autorização ministerial o exercício de funções públicas por
parte de aposentados.
2.3. Esta é, efectivamente, a lógica do sistema que levou à
consagração não só do princípio da não acumulação de pensões de
natureza ou fins semelhantes, constante do art. 67.º do Estatuto da
Aposentação, como também ao estabelecimento de limites quanto ao
montante da remuneração a auferir por parte de aposentados que
tenham, excepcionalmente, sido autorizados a exercer funções públicas,
nos termos dos disposto nos art.ºs 78.º e 79.º do Estatuto da
Aposentação.
2.4. Com efeito, tem sido entendido que o espírito da lei é o de
“evitar a duplicação de rendimentos a cargo do Estado relativamente ao
mesmo beneficiário” não sendo, por isso, permitido ao aposentado,
receber do Estado e demais entes públicos “remuneração segundo
regime igual ou semelhante àquele por que se aposentou241”.
2.5. A este propósito, sublinhe-se, ainda, que a conformidade
constitucional do disposto na alínea a) do seu art.º 59.º com a limitação
estabelecida no art.º 79.º do Estatuto da Aposentação (na redacção
anterior à alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 179/2005, de 2 de
Novembro) já foi analisada no Acórdão n.º 386/91, de 22.10.1991242,
tendo-se decidido, a final, julgar inconstitucional aquele preceito, “mas
somente na medida em que permite que o montante da pensão de
reforma percebida por um aposentado, somado ao abono da terça parte
da remuneração que competir ao permitido desempenho de outras
241
Neste sentido, vide José Cândido de Pinho, in anotação ao art.º 78.º do Estatuto da
Aposentação, Almedina, 2003, pág. 283.
242
In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 20.º volume, 1991 (Setembro a Dezembro),
pág. 355.
618
Pareceres
funções públicas por parte do mesmo aposentado, seja inferior ao
quantitativo de tal remuneração”.
2.6. Ou seja, o Tribunal Constitucional não pôs em causa, em
termos genéricos, a norma que estabelece um limite à cumulação de
remunerações advindas da pensão de um aposentado da função pública
e da retribuição pelo exercício de funções ou cargos públicos que ele se
encontre autorizado a desempenhar. Sustentou este seu entendimento no
facto de considerar, por um lado, que a pensão auferida por um
aposentado deve ser entendida como “a atribuição de um quantitativo
ajustado à prossecução da existência condigna de vida do servidor,
atentas as condições sociais e familiares que deterá aquando da sua
aposentação” e, por outro, que “a remuneração auferida pelo
trabalhador da função pública aposentado e em consequência de
trabalho cumulado, constitui, pois, um plus retributivo que não tem
origem, directamente, no seu direito ao trabalho, conquanto,
obviamente, derive do trabalho desempenhado”.
2.7. Também o recentemente publicado Decreto-Lei n.º
179/2005, de 2 de Novembro, que introduziu alterações aos art.ºs 78.º
e 79.º do Estatuto da Aposentação, veio reafirmar, no respectivo
preâmbulo e na mesma linha da orientação que já vinha sendo seguida
nesta matéria, que o exercício de funções públicas por aposentados ao
abrigo daquele Estatuto justifica-se exclusivamente por razões de
interesse público. No que respeita, em concreto, à definição das
incompatibilidades consagradas no art.º 78.º, verifica-se que a nova
redacção deste preceito contempla um leque mais vasto de situações
abrangidas243, para além de exigir também um maior rigor na
fundamentação do interesse público excepcional. Pretendeu-se com este
preceito evitar situações de acumulação de pensões e de remunerações
susceptíveis de pôr em causa elementares princípios de equidade.
2.8. Note-se, por outro lado, que a nova redacção dada ao art.º 79.º,
sob a epígrafe “cumulação de remunerações”, encontra-se já formulada de
harmonia e em plena consonância com a decisão do Tribunal Constitucional
a que já nos referimos supra. Na verdade, prevê-se naquele preceito a
243
Nomeadamente por inclusão dos casos em que o trabalho remunerado era prestado
pelos aposentados em regime de contrato de tarefa ou de avença.
619
Assuntos sociais
possibilidade de aos aposentados ou reservistas, autorizados a exercer funções
públicas ou prestar trabalho remunerado, ser-lhes “mantida a respectiva
pensão ou remuneração na reserva, sendo-lhes, nesse caso, abonada uma
terça parte da remuneração base que competir àquelas funções ou trabalho,
ou, quando lhes seja mais favorável, mantida esta remuneração, acrescida de
uma terça parte da pensão ou remuneração na reserva que lhes seja devida”.
2.9. Desta forma, assegurou-se que o total auferido pelos
aposentados ou reservistas autorizados a exercer funções públicas nunca
será de montante inferior ao salário atribuído ao trabalhador no activo que
exerce função ou cargo igual ao que o aposentado está autorizado a exercer.
2.10. Ora, a situação dos docentes universitários aposentados, no
que a esta matéria diz respeito, tem sido tratada de forma idêntica à dos
demais funcionários e agentes da Administração Pública, não se
vislumbrando razões atendíveis que possam conduzir à introdução de um
regime excepcional ou diferenciado para estes.
Conclusão
Assim, o processo foi objecto de despacho de arquivamento, nos
termos do disposto no art.º 31.º, n.º 1, alínea b) do Estatuto do Provedor
de Justiça, tendo o reclamante sido elucidado em conformidade com o
parecer supra.
R-243/06
Assessora: Helena Lancastre
Assunto: Inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 179/2005, de 2 de
Novembro, que introduziu alterações aos art.º s 78.º e 79.º do
Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º
498/72, de 9 de Dezembro.
O reclamante solicitou a intervenção do Provedor de Justiça para
que seja declarada a inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 179/2005,
de 2 de Novembro, alegando para tanto o seguinte:
620
Pareceres
a) a nova redacção do art.º 78.º do Estatuto da Aposentação
parece indiciar que também ficam abrangidos pelo seu âmbito
de aplicação pessoal os advogados aposentados que prestam
serviço em regime de avença para uma empresa pública, ainda
que tal ocorra com total autonomia e sem que sejam sequer
utilizadas as instalações da empresa em causa. Entende o
reclamante que o citado preceito apenas visou os “avençados”
que prestam a sua actividade profissional em instalações do
Estado, apoiando-se para tanto na caracterização do próprio
contrato de avença constante do Decreto-Lei n.º 41/84, de 3 de
Fevereiro, e no facto de, em sua opinião, não poderem existir
advogados, mas apenas juristas, nos serviços do Estado, de
pessoas colectivas públicas ou de empresas públicas;
b) a nova redacção do art.º 78.º do Estatuto da Aposentação foi
aprovada por um simples decreto-lei e contraria, em seu
entender, o disposto no art.º 62.º, n.º 2 do Estatuto da Ordem
dos Advogados, diploma este aprovado por uma lei da
Assembleia da República, que estatui “o mandato forense não
pode ser objecto, por qualquer forma, de medida ou acordo que
impeça ou limite a escolha pessoal e livre do mandatário pelo
mandante”;
c) a autorização a conceder pelo Primeiro-Ministro, prevista no
art.º 78.º do Estatuto da Aposentação, colide com a autonomia
das autarquias locais, das universidades ou de outras entidades,
uma vez que só estas poderão ajuizar do interesse público
excepcional e não aquele;
d) o art.º 79. º do Estatuto da Aposentação colide com os
critérios estabelecidos no art. º 100.º do Estatuto da Ordem dos
Advogados para fixação dos honorários dos advogados.
Parecer
1. Analisadas as questões, concluiu-se o seguinte:
1.1. Antes de mais, importa ter em atenção que os art.º s 78.º e
79.º do Estatuto da Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 498/72,
621
Assuntos sociais
de 9 de Dezembro, a que o diploma ora posto em causa dá nova
redacção, não podem ser analisados isoladamente, mas sim em
conjugação com todas as demais disposições do Estatuto e dentro do
espírito que este encerra. Ou seja, não se pode descurar na análise que
nos ocupa a importância do elemento sistemático, que compreende a
consideração de outras disposições que formam o conjunto normativo do
instituto em que se integram as normas em causa, nem tão pouco do
elemento teleológico que, por sua vez, compreende a consideração dos
fins que se pretendem alcançar.
1.2. Como ensina Simões Correia244, “da situação de
aposentação deriva, em princípio, a incapacidade para exercer funções
públicas ou em certos organismos, quer se trate de funções que o
subscritor já exercia antes da aposentação, quer de investidura em
novas funções.” Daí que a situação de cumulação de uma relação
jurídica de aposentação com uma nova relação jurídica de emprego seja
sempre uma situação excepcional.
Só assim, aliás, se compreende que a lei tenha feito depender de
autorização ministerial o exercício de funções públicas por parte de
aposentados.
Esta é, efectivamente, a lógica do sistema que levou à consagração
não só do princípio da não acumulação de pensões de natureza ou fins
semelhantes, constante do art.º 67 º do Estatuto da Aposentação, como
também ao estabelecimento de limites quanto ao montante da remuneração
a auferir por parte de aposentados que tenham, excepcionalmente, sido
autorizados a exercer funções públicas, nos termos dos disposto nos art.º s
78.º e 79.º do Estatuto da Aposentação.
Com efeito, tem sido entendido que o espírito da lei é o de “evitar
a duplicação de rendimentos a cargo do Estado relativamente ao mesmo
beneficiário” não sendo, por isso, permitido ao aposentado, receber do
Estado e demais entes públicos “remuneração segundo regime igual ou
semelhante àquele por que se aposentou245”.
244
In anotação ao art. º 78.º do Estatuto da Aposentação, anotado e comentado, Coimbra,
1973, pág. 181.
245
Neste sentido, vide José Cândido de Pinho, in anotação ao art.º 78.º do Estatuto da
Aposentação, Almedina, 2003, pág. 283.
622
Pareceres
1.3. A este propósito, sublinhe-se, ainda, que a conformidade da
limitação estabelecida no art.º 79.º do Estatuto da Aposentação (na
redacção anterior à alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º
179/2005, de 2 de Novembro) com o disposto na alínea a) do seu art.º
59.º da Constituição já foi analisada pelo Tribunal Constitucional no
Acórdão n.º 386/91, de 22.10.1991246, tendo-se decidido, a final, julgar
inconstitucional aquele preceito, “mas somente na medida em que
permite que o montante da pensão de reforma percebida por um
aposentado, somado ao abono da terça parte da remuneração que
competir ao permitido desempenho de outras funções públicas por parte
do mesmo aposentado, seja inferior ao quantitativo de tal
remuneração”.
Ou seja, o Tribunal Constitucional não pôs em causa, em termos
genéricos, a norma que estabelece um limite à cumulação de
remunerações advindas da pensão de um aposentado da função pública
e da retribuição pelo exercício de funções ou cargos públicos que ele se
encontre autorizado a desempenhar.
Sustentou este seu entendimento no facto de considerar, por um
lado, que a pensão auferida por um aposentado deve ser entendida como
“a atribuição de um quantitativo ajustado à prossecução da existência
condigna de vida do servidor, atentas as condições sociais e familiares
que deterá aquando da sua aposentação” e, por outro, que “a
remuneração auferida pelo trabalhador da função pública aposentado
e em consequência de trabalho cumulado, constitui, pois, um plus
retributivo que não tem origem, directamente, no seu direito ao
trabalho, conquanto, obviamente, derive do trabalho desempenhado”.
2. Analisando o recentemente publicado Decreto-Lei n.º
179/2005, de 2 de Novembro, que introduziu alterações aos art.º s 78.º
e 79.º do Estatuto da Aposentação, verifica-se que o mesmo veio
reafirmar, no respectivo preâmbulo e na mesma linha da orientação que
já vinha sendo seguida nesta matéria, que o exercício de funções
públicas por aposentados ao abrigo daquele estatuto justifica-se
exclusivamente por razões de interesse público.
246
In Acórdãos do Tribunal Constitucional, 20.º volume, 1991 (Setembro a Dezembro),
pág.355.
623
Assuntos sociais
2.1. No que respeita, em concreto, à definição das incompa-
tibilidade consagradas no art.º 78.º, verifica-se que a nova redacção
deste preceito contempla um leque mais vasto de situações abrangidas,
nomeadamente por inclusão dos casos em que o trabalho remunerado é
prestado pelos aposentados em regime de contrato de tarefa ou de
avença, para além de exigir também um maior rigor na fundamentação
do interesse público excepcional.
Pretendeu-se com este preceito evitar situações de acumulação
de pensões e de remunerações susceptíveis de pôr em causa elementares
princípios de equidade.
A questão que ora nos ocupa é a de saber se a situação da
prestação de serviços por parte de advogados, já aposentados da função
pública, passou ou não a estar abrangida pela nova redacção do art.º
78.º do Estatuto da Aposentação e, em caso afirmativo, se esta previsão
encerra em si mesma alguma inconstitucionalidade.
A nova redacção daquele preceito, ao incluir no seu teor, de
forma expressa, o trabalho remunerado em regime de contrato de
avença, não nos deixa grandes margens para dúvidas de que o objectivo
do legislador foi o de abranger, no respectivo âmbito pessoal de
aplicação, os profissionais liberais, nomeadamente os advogados.
Com efeito, o contrato de avença encontra-se definido, no n.º 3
do art.º 17.º do Decreto-Lei n.º 41/84, de 3 de Fevereiro, na redacção
dada pelo Decreto-Lei n.º 299/85, de 29 de Julho, como aquele que tem
por “objecto prestações sucessivas no exercício de profissão liberal (...)”,
o que, como defende o Supremo Tribunal de Justiça, “já sugere
fortemente que o prestador de serviços exerce a sua actividade como um
profissional livre e, por isso, com total independência e autonomia
técnica247”.
No mesmo sentido, aliás, veja-se o entendimento já
anteriormente perfilhado pelo mesmo Tribunal248 ao referir que resulta
daquele preceito que “a execução das funções objecto da avença
processa-se no exercício de profissão liberal, tornado necessário pela
inexistência no serviço de funcionários ou agentes qualificados para um
247
Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15.02.2005 (Proc. n.º 04S3583).
248
Cfr. Acórdão do supremo Tribunal de Justiça de 12.12.2001 (Proc. n.º 01S2462).
624
Pareceres
tal desempenho”. Este Tribunal chega mesmo a referir que, no caso ali
em apreciação, era essencial à caracterização do contrato como de
avença que “ficasse a constar do escrito que o Autor era advogado,
requisito essencial à contratação, sabido que, como dispõe o art. º 53.º,
n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Advogados, só os advogados e
advogados estagiários com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados
podem, em todo o território nacional e perante qualquer jurisdição,
instância, autoridade ou entidade pública ou privada, praticar actos
próprios da profissão e, designadamente, exercer o mandato judicial ou
funções de consulta jurídica em regime de profissão liberal
remunerada249”.
Ora, a argumentação a este propósito expendida pelo reclamante
não encontra, a meu ver, qualquer apoio nem no espírito, nem na letra
da lei. Com efeito, a prestação de actividade profissional nas instalações
do Estado, de pessoas colectivas públicas ou de empresas públicas, ou
seja, em local definido pelo empregador, é um elemento caracterizador,
à partida, de um contrato de trabalho e não de um contrato de avença.
Para além disso e considerando que este indício, tomado de per si, ou
seja, fora do contexto geral em que se insere, não é suficiente para
proceder à caracterização do tipo de contrato, não se vislumbra como
possa ter sido o mesmo utilizado pelo legislador para delimitar o âmbito
de aplicação pessoal do preceito em análise. Tal interpretação não
encontra, de facto, qualquer sustentação na letra da lei e, ainda menos,
no seu espírito, como já se demonstrou supra.
2.2. Assim, esclarecida e ultrapassada a questão do âmbito
pessoal de aplicação da nova redacção do art.º 78.º do Estatuto da
Aposentação, resta-nos apreciar a sua invocada inconstitucionalidade,
por ter sido introduzida por decreto-lei e por colidir, alegadamente, com
o estatuído no Estatuto da Ordem dos Advogados.
Dispõe o n.º 2 do art.º 112.º da Constituição da República
249
Este preceito foi, mais tarde, revogado pela Lei n.º 49/2004, de 24 de Agosto.
Actualmente, o novo Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei nº
15/2005, de 26 de Janeiro, estabelece no art.º 61.º que “só os licenciados em Direito
com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados podem, em todo o território nacional,
praticar actos próprios da advocacia, nos termos definidos na Lei n.º 49/2004, de 24
de Agosto”.
625
Assuntos sociais
Portuguesa que “As leis e os decretos-leis têm igual valor, sem prejuízo
da subordinação às correspondentes leis dos decretos-leis publicados no
uso de autorização legislativa e dos que desenvolvam as bases gerais dos
regimes jurídicos”. Ou seja, as normas introduzidas por uma lei da
Assembleia da República não têm necessariamente valor superior às
normas emanadas do Governo.
Impõe-se, pois, clarificar que tanto as leis como os decretos-leis são
leis ordinárias e têm o mesmo valor formal e idêntica força obrigatória,
donde resulta poder uma lei ser revogada por decreto-lei e vice-versa250.
No que respeita à nova redacção do art.º 78.º do Estatuto da
Aposentação, não se tratando de legislar sobre as bases do regime e
âmbito da função pública (estas sim, matérias da competência relativa
da Assembleia da República, nos termos do disposto na alínea t) do art. º 165.º
da Constituição da República Portuguesa), estava o Governo habilitado
a legislar ao abrigo de competência própria, não se registando assim, no
que concerne a este aspecto, qualquer inconstitucionalidade.
Note-se, por outro lado, que o art.º 62.º, n.º 2 do Estatuto da
Ordem dos Advogados pretende efectivamente salvaguardar a plenitude
do mandato forense, impedindo a existência de qualquer medida ou
acordo que limite a escolha pessoal e livre do mandatário pelo mandante.
Não obstante, a aplicação deste preceito tem de ser, naturalmente,
enquadrada e interpretada dentro dos limites impostos por lei.
Com efeito, é o próprio Estatuto da Ordem dos Advogados que
começa por consagrar, no seu art. º 77.º, algumas incompatibilidades,
estas obviamente do ponto de vista do exercício da advocacia.
Tal não significa, porém, que outras não possam ser estabelecidas,
caso se verifique a existência de valores paralelos ou mais elevados a
salvaguardar, igualmente merecedores de tutela e protecção jurídica.
Através do preceito em análise - art.º 78.º do Decreto-Lei n.º
179/2005 -, verifica-se que foi ampliado o regime das incom-
patibilidades do ponto de vista do exercício de funções públicas por
parte de aposentados.
Do preâmbulo daquele diploma resulta que há um valor mais
250
Neste sentido, vide Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, volume I,
pág. 90 e 91.
626
Pareceres
alto a proteger - o interesse público – que ditou o alargamento do âmbito
de aplicação daquele preceito. Pretendeu-se, no fundo, evitar a
multiplicação de mecanismos até então utilizados para contornar a lei,
nomeadamente através da utilização abusiva de contratos de prestação
de serviços, de tarefa e de avença, os quais, aliás, estavam a ser
utilizados muitas das vezes para o exercício de funções próprias e
permanentes dos serviços.
Desta alteração do art.º 78.º não resulta, porém, qualquer
revogação ou contradição com o disposto no Estatuto da Ordem dos
Advogados. Com efeito, estamos perante um reenquadramento do
regime das incompatibilidades no exercício de funções públicas, com
implicações inevitáveis em todas as profissões e, nessa medida, também
ao nível das várias profissões liberais, já que todos os interesses
corporativos legalmente protegidos deverão conciliar-se com o interesse
público geral da colectividade cuja salvaguarda o Governo pretende
acautelar.
Assinale-se, também, que o regime ora instituído não é muito
diferente daquele que já vigorou anteriormente ao Estatuto da
Aposentação e que constava do Decreto-Lei n.º 39843, de 7 de Outubro
de 1954, que previa no ser art.º 9.º251 a impossibilidade genérica de
exercício de funções públicas a qualquer título, ou seja, mesmo
episódica, por parte de aposentados, fora dos casos exceptuados por
resolução do Conselho de Ministros. Em defesa desta interpretação, veja-
-se o entendimento então perfilhado pela Procuradoria-Geral da
República252 no sentido de que “carece de autorização do Conselho de
Ministros o contrato ou ajuste pelo Estado com aposentados para a
realização de estudos ou trabalhos e a elaboração de pareceres em
regime de prestação eventual de serviços ou tarefas”.
Por último, importa ainda refutar a afirmação do reclamante no
sentido de que “nos serviços do Estado, de pessoas colectivas ou de
empresas públicas poderão existir juristas, mas nunca advogados, daí
251
Com a redacção que lhe foi introduzida pelo art.º 2.º do Decreto-Lei n.º 43285, de 3 de
Novembro de 1960.
252
Parecer da PGR, Proc. n.º 59/65, publicado na II Série do Diário do Governo n.º 39, de
16 de Fevereiro de 1966.
627
Assuntos sociais
que o patrocínio judiciário nunca possa ser exercido por aqueles que
existam nos respectivos quadros que, repete-se, não são advogados”.
Ora, a verdade é que não só existem advogados inscritos na
Ordem dos Advogados a exercer funções próprias da advocacia quer em
câmaras municipais, quer em outras pessoas colectivas públicas, embora
em regime de subordinação e com exclusividade [cfr. n.º 1, alínea j) e n.º
3 do art.º 77.º do Estatuto da Ordem dos Advogados], como também é
permitido que o patrocínio judiciário de pessoas colectivas de direito
público ou de ministérios possa ser assegurado por licenciados em
Direito com funções de apoio jurídico (que não são advogados),
expressamente designados para o efeito. Tal é o que resulta,
nomeadamente, do disposto no art.º 11.º do Código de Processo nos
Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de
Fevereiro.
2.3. No que concerne à autorização a conceder pelo Primeiro-
-Ministro para o exercício de funções públicas por parte de aposentados,
cumpre assinalar que a principal diferença com o regime anteriormente
em vigor reside precisamente na necessidade de fundamentar tal decisão
com base no interesse público excepcional. Invoca o reclamante que tal
autorização colide com a autonomia das autarquias locais, das
universidades ou de outras entidades, uma vez que só estas é que
poderão, em seu entender, ajuizar do interesse público excepcional.
Ora, em meu entender, a autonomia destas entidades não está de
forma alguma posta em causa. Do que se trata, no caso que nos ocupa,
é da definição do interesse público excepcional, de âmbito nacional, com
o qual os demais interesses têm de se conciliar, bem como da necessidade
de uniformizar os critérios para a sua aferição, evitando-se assim
diferentes margens de discricionariedade e um maior rigor na sua
avaliação.
É certo que, quer as autarquias, quer as universidades, possuem
quadros de pessoal próprios e competências gestionárias, sendo este,
aliás, um dos elementos da sua autonomia. Mas também é certo que a
criação e a forma de recrutamento dessas pessoas tem de ser feita dentro
dos limites da lei.
3. Quanto à nova redacção dada ao art.º 79.º, sob a epígrafe
628
Pareceres
“cumulação de remunerações”, verifica-se que a mesma se encontra já
formulada de harmonia e em plena consonância com a decisão do
Tribunal Constitucional a que já me referi supra. Na verdade, prevê-se
naquele preceito a possibilidade de aos aposentados ou reservistas,
autorizados a exercer funções públicas ou a prestar trabalho
remunerado, ser-lhes “mantida a respectiva pensão ou remuneração na
reserva, sendo-lhes, nesse caso, abonada uma terça parte da
remuneração base que competir àquelas funções ou trabalho, ou,
quando lhes seja mais favorável, mantida esta remuneração, acrescida
de uma terça parte da pensão ou remuneração na reserva que lhes seja
devida”.
Desta forma, assegurou-se que o total auferido pelos
aposentados ou reservistas autorizados a exercer funções públicas nunca
será de montante inferior ao salário atribuído ao trabalhador no activo
que exerce função ou cargo igual ao que o aposentado está autorizado a
exercer.
Conclusão
4. Elucidado o reclamante em conformidade, foi determinado o
arquivamento do processo, ao abrigo do art.º 31.º, n.º 1, alínea b) do
Estatuto do Provedor de Justiça.
R-2549/06
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Assunto: Atribuição da prestação compensatória de subsídios de férias
e de Natal a sócio-gerente – Art.º 15.º do Decreto-Lei n.º
28/2004, de 4 de Fevereiro.
1. Foram solicitados a este órgão do Estado esclarecimentos
sobre as condições legais de atribuição da prestação compensatória de
subsídios de férias e de Natal, prevista no art.º 15.º do Decreto-Lei n.º
28/2004, de 4 de Fevereiro, aos sócios-gerentes de sociedades por
629
Assuntos sociais
quotas, tendo em consideração o caso concreto de um beneficiário ao
qual foi indeferida a atribuição da referida prestação por parte do
Centro Distrital de Segurança Social (CDSS) de Aveiro.
Para poder ser dada resposta ao problema submetido à
apreciação do Provedor de Justiça foi, em primeiro lugar, feito o estudo
e análise das características da função do gerente, da natureza jurídica
do contrato que este celebra com a sociedade e da compatibilidade dessa
qualidade e do exercício dessa função (sendo ou não cumulativamente
sócio) com as de trabalhador subordinado, para só depois verificar o
reflexo destas questões em matéria de segurança social e de
enquadramento nos seus regimes.
2. Nos termos do art.º 252.º do Código das Sociedades Comerciais,
as sociedades por quotas são administradas e representadas por um ou
mais gerentes, que podem ser escolhidos de entre os sócios ou pessoas
estranhas à sociedade. A sua qualidade advém, assim, do contrato de
administração que celebram com a sociedade, e que pode caracterizar-se
como um contrato de mandato ou um contrato de trabalho.
Tendo em conta que se trata de um órgão directivo e
representativo da sociedade, que faz parte da sua estrutura social e
participa na formação da sua vontade, agindo geralmente com inteira
autonomia, será normal que o vínculo contratual entre o gerente e a
sociedade revista a natureza jurídica do mandato.
Todavia, é aceite na nossa doutrina e jurisprudência que,
existindo subordinação jurídica entre o gerente e a sociedade, esse
vínculo pode assumir a natureza de contrato de trabalho.
Esta conclusão resulta, principalmente, do facto de o nosso
Código das Sociedades Comerciais apenas estabelecer para os
administradores das sociedades anónimas a impossibilidade de exercício
de quaisquer funções ao abrigo de contrato de trabalho para a mesma
sociedade ou outras que com ela estejam em relação de domínio ou grupo.
630
Pareceres
Assim estabelece o seu art.º 398.º:
“Art.º 398.º (Exercício de outras actividades)
1 – Durante o período para o qual foram designados, os
administradores não podem exercer, na sociedade ou em sociedades que com
esta estejam em relação de domínio ou de grupo, quaisquer funções
temporárias ou permanentes ao abrigo de contrato de trabalho, subordinado
ou autónomo, nem podem celebrar quaisquer desses contratos que visem uma
prestação de serviços quando cessarem as funções de administrador.
2 – Quando for designado administrador uma pessoa que, na
sociedade ou em sociedades referidas no número anterior, exerça qualquer das
funções mencionadas no mesmo número, os contratos relativos a tais funções
extinguem-se, se tiverem sido celebrados há menos de um ano antes da
designação, ou suspendem-se, caso tenham durado mais do que esse ano. (...)”.
Não existe, no entanto, no referido Código, qualquer preceito que
imponha a mesma solução legal relativamente aos outros tipos de sociedades.
Nesse contexto, e embora não seja questão pacífica253, temos já
alguma jurisprudência254 e também doutrina255, que se têm pronunciado
a favor da possibilidade, nas sociedades por quotas, de cumulação entre
a qualidade de gerente e a de trabalhador subordinado.
Em traços gerais, defendem que, se o legislador expressamente
253
Entre outros, pronunciam-se no sentido da impossibilidade de cumulação das funções
de sócio-gerente com as de trabalhador subordinado da sociedade os acórdãos do
Supremo Tribunal de Justiça de 15.10.1980, de 16.12.1983, de 25.02.1993 e de
17.02.1994, respectivamente in BMJ 300 (1980), pág. 228, in BMJ 332 (1983), pág.
418, in CJ (STJ), 1993, tomo I, pág. 257 e in CJ (STJ), 1994, tomo I, pág. 293.
254
Entre outros, pronunciam-se no sentido da possibilidade de cumulação das funções de
sócio-gerente com as de trabalhador subordinado da sociedade os acórdãos do
Supremo Tribunal de Justiça de 08.01.1992, de 19.03.1992, de 29.09.1999 e de
30.09.2004, respectivamente in BMJ 413 (1992), pág. 360, in BMJ 415 (1992), pág.
421, in CJ (STJ), 1999, tomo III, pág. 248, e in www.dgsi.pt, bem como os acórdãos
da Relação de Lisboa de 13.07.1988, e de 15.12.1995, e o acórdão da Relação de
Coimbra de 20.10.2005, o primeiro in CJ, tomo IV, pág. 150, e os segundo e terceiro
in www.dgsi.pt
255
VENTURA, Raúl, Comentário ao Código das Sociedades Comerciais – Sociedades por
Quotas, vol. III, 2.ª reimpressão da 1.ª edição de 1991, Almedina, Coimbra, 1999, pág.
33 ss., MARTINEZ, Pedro Romano, Direito do Trabalho, 2.ª edição, Almedina,
Coimbra, 2005, pág. 317, RAMALHO, Maria do Rosário Palma, Direito do Trabalho
– Parte II – Situações Laborais Individuais, Almedina, Coimbra, 2006.
631
Assuntos sociais
previu a impossibilidade de cumulação da actividade de administrador
com a de trabalhador subordinado no âmbito das sociedade anónimas,
a falta de igual determinação para as sociedades por quotas deve ser
interpretada no sentido de não ter pretendido a mesma proibição para
os seus gerentes, mostrando-se, assim, atento à diferente realidade
prática vivida num e noutro tipo societário. Entendem, por isso, estar
afastada a aplicação analógica do disposto no art.º 398.º do Código
das Sociedades Comerciais às sociedades por quotas, e ser admissível
que o gerente se apresente como trabalhador subordinado da
sociedade.
Essa situação só pode, no entanto, ser apurada tendo em
consideração as circunstâncias em que a actividade do gerente é, em
concreto, prestada à sociedade.
E para esse fim há que distinguir entre o gerente não sócio e o
sócio-gerente.
No primeiro caso, é mais fácil configurar e aceitar a hipótese da
cumulação porque, muito embora represente e administre a sociedade, o
gerente não sócio não se confunde com a sociedade e a sua vontade, não
partilhando os poderes patronais. Deste modo, se a sua actividade for
prestada de tal modo condicionada e restringida às ordens e instruções
da sociedade que lhe é retirada toda e qualquer autonomia no seu
exercício, sem dúvida haverá uma subordinação jurídica à sociedade e,
portanto, um contrato de trabalho entre eles256.
Quanto ao sócio-gerente, já existe maior resistência em admitir
a possibilidade de o mesmo se apresentar como trabalhador subordinado
da sociedade. De facto, sendo sócio, ele, em princípio, não só contribui
para a formação e expressão da própria vontade social, como encarna os
interesses da sociedade e congrega os seus poderes patronais, dando
ordens e instruções, e exercendo funções de representação, de direcção e
de fiscalização. Deste modo, parece incompatível que possa ser,
simultaneamente, subordinante e subordinado, dar e receber ordens.
É possível, contudo, como já foi verificado em diversos arestos,
256
Sobre os gerentes não sócios, cfr. acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de
25.02.1993, in CJ (STJ), 1993, tomo I, pág. 257 e acórdão da Relação de Lisboa de
13.07.1988, in CJ (STJ), 1988, tomo IV, pág. 150.
632
Pareceres
que na vida prática um sócio-gerente esteja, na verdade, vinculado à sua
sociedade por contrato de natureza laboral.
Assim acontece quando exista – e se comprove na prática – não
só a subordinação económica mas sobretudo a subordinação jurídica do
mesmo à sociedade, critério essencial, de acordo com a definição legal,
para que se esteja perante um contrato de trabalho.
O art.º 1152.º do Código Civil estabelece que “contrato de
trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição,
a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a
autoridade e direcção desta”.
Se o recebimento de retribuição, ou seja, a subordinação
económica, não é determinante para a caracterização do vínculo do
sócio-gerente à sociedade, tendo em consideração que está prevista na lei
a remuneração da gerência (art.º 255.º do Código das Sociedades
Comerciais), já a subordinação jurídica, como em qualquer contrato de
trabalho, é o critério definidor desse vínculo.
Se o sócio-gerente agir sob as ordens, direcção e fiscalização da
sociedade, subordinado às suas instruções e directivas, ou seja, sem
autonomia no exercício da sua actividade, estar-se-á então, sem dúvida,
perante um contrato de trabalho.
Para a determinação da natureza de um contrato como sendo de
trabalho, a jurisprudência tem-se socorrido de uma série de indícios de
subordinação jurídica257.
No caso dos sócios-gerentes, importa ter em consideração, além
desses, alguns aspectos específicos para a sua caracterização como
trabalhadores subordinados, para tanto se citando o Acórdão do
257
A este propósito, cita-se o ponto VI do sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de
17.02.1994, in www.dgsi.pt: “VI – Assumem especial relevância, como índices da existência de
subordinação jurídica, os que respeitam ao ‘momento organizatório da subordinação’, tais como:
a) a vinculação a horário de trabalho estabelecido pela pessoa a quem se presta a actividade; b)
o local da prestação do trabalho nas instalações do empregador ou em local por este designado;
c) a existência de controlo externo do modo de prestação da actividade pelo empregador; d) a
obediência a ordens e a sujeição a disciplina da empresa; e) a modalidade da retribuição – a
existência de uma retribuição certa, à hora, ao dia, à semana ou ao mês; f) a propriedade dos
instrumentos de trabalho pelo empregador; g) a exclusividade da actividade laborativa em
benefício de uma só entidade.”
633
Assuntos sociais
Supremo Tribunal de Justiça de 29.09.1999258, que sobre esta matéria se
pronunciou desta forma:
“(...) para a existência de um contrato de trabalho é
imprescindível a verificação de todos os seus elementos típicos,
designadamente que seja patente uma situação de subordinação
jurídica.
Como a este propósito observa Ilídio Duarte Rodrigues, em ‘A
Administração de Sociedades’, pág. 304 – ‘A existência de eventual
subordinação jurídica tem de se apurar e medir no terreno concreto da
vida’.
Na feliz expressão de um autor brasileiro (Ari P. Beltran) deve
seguir-se o princípio geral da primazia da realidade em matéria
trabalhista.
E, assim, a realidade, o terreno da vida, as circunstâncias
concretas do caso, que hão-de dizer-nos da coexistência, ou não, das
duas qualidades, de sócio gerente e de trabalhador subordinado.
7 – Antes de examinar a matéria de facto vem provada, é
oportuno recordar, conforme resulta do que ficou exposto, que são aqui
particularmente relevantes os aspectos respeitantes:
1.º- à anterioridade, ou não, do contrato de trabalho face à
aquisição da qualidade de sócio gerente;
2.º- à retribuição auferida, procurando surpreender alterações
significativas ou dualidade de retribuições;
3.º- à natureza das funções concretamente exercidas, antes e
depois da ascensão à gerência, designadamente em vista a apurar se
existe exercício de funções tipicamente de gerência a se há nítida
separação de actividades.
4.º- à composição da gerência, designadamente ao número de
sócios gerentes e às respectivas quotas;
5.º- à existência de sócios maioritários com autoridade e
domínio sobre os restantes;
6.º- à dependência, hierárquica e funcional, dos sócios gerentes
que desempenhem tarefas não tipicamente de gerência, relativamente a
estas actividades.”
258
In CJ (STJ), 1999, tomo III, pág. 250.
634
Pareceres
Apenas apreciando a situação concreta em que o sócio-gerente
presta a sua actividade, será possível, com base nos indícios da
subordinação jurídica e nestes indícios mais específicos, concluir sobre a
natureza jurídica do vínculo que o liga à sociedade.
Mas, em face do exposto e da jurisprudência analisada, parece
não subsistirem dúvidas de que é admissível, na nossa ordem jurídica,
em situações concretas bem determinadas onde seja identificada a
subordinação jurídica, um sócio-gerente ser, cumulativamente, traba-
lhador subordinado da mesma sociedade por quotas.
3. Analisada esta problemática, importa agora apurar como ela
se reflecte na aplicação da legislação de segurança social, e como deve
ser feito o enquadramento destes sócios-gerentes nos regimes
obrigatórios de segurança social.
Para a presente exposição, é relevante conhecer o âmbito pessoal
do regime geral de segurança social dos trabalhadores por conta de
outrem e o do diploma que assegura a efectivação do direito à segurança
social dos membros dos órgãos estatutários das pessoas colectivas, ou
seja, o Decreto-Lei n.º 327/93, de 25 de Setembro.
O primeiro é de contribuição obrigatória no caso de exercício de
actividade subordinada, quer para os trabalhadores, quer para as
respectivas entidades empregadoras.
Quanto ao Decreto-Lei n.º 327/93, de 25 de Setembro259, verifica-
-se que abrange os gerentes das sociedades mas, no seu art.º 6.º, exclui:
“a) Os membros de órgãos estatutários de pessoas colectivas sem
fim lucrativo que não recebam pelo exercício da respectiva actividade
qualquer tipo de remuneração;
Os sócios que, nos termos do pacto social, detenham a qualidade
de gerentes, mas não exerçam, de facto, essa actividade nem aufiram a
correspondente remuneração;
Os trabalhadores por conta de outrem eleitos, nomeados ou
designados para cargos de gestão nas entidades a cujo quadro
pertencem, quando já abrangidos por regime de protecção social de
inscrição obrigatória;
259
Este diploma, entretanto, sofreu alterações na sua redacção introduzidas pelo Decreto-
-Lei n.º 103/94, de 20 de Abril, e pelo Decreto-Lei n.º 571/99, de 24 de Dezembro.
635
Assuntos sociais
Os sócios gerentes de sociedades constituídas exclusivamente
por profissionais incluídos na mesma rubrica da lista anexa ao Código
do IRS e cujo fim social seja o exercício daquela profissão;
As pessoas que, integrando as situações referidas no artigo
anterior, sejam nomeadas, por imperativo legal, para funções a que
corresponda inscrição em lista oficial especialmente elaborada para
esse efeito, a qual contém os nomes das pessoas habilitadas para o
exercício de tais funções, designadamente as correspondentes às funções
de gestores judiciais ou revisores oficiais de contas;
Os membros dos órgãos estatutários das sociedades de
agricultura de grupo e das cooperativas de produção e de serviços”.
Uma outra exclusão de enquadramento encontra-se prevista no
art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 103/94, de 20 de Abril, que prevê o seguinte:
“Art.º 1.º (Exclusão de enquadramento em caso de acumulação com
outra actividade ou com situação de pensionista)
1 - São excluídos do âmbito de aplicação do Decreto-Lei n.º 327/93,
de 25 de Setembro, os membros de órgãos estatutários de pessoas colectivas
com fins lucrativos que não recebam, pelo exercício da respectiva actividade,
qualquer tipo de remuneração e se encontrem numa das seguintes situações:
a) Sejam abrangidos por regime obrigatório de protecção social
em função do exercício de outra actividade em acumulação com aquela;
b) Sejam pensionistas de invalidez ou de velhice de regimes
obrigatórios de protecção social, nacionais ou estrangeiros.
2 - Consideram-se regimes obrigatórios de protecção social o
regime geral e os regimes especiais de segurança social dos
trabalhadores por conta de outrem, o regime de segurança social dos
trabalhadores independentes, o regime de protecção social da função
pública e o regime que abrange os advogados e solicitadores, bem como
os regimes de protecção social estrangeiros relevantes para efeitos de
coordenação com os regimes de segurança social portugueses”.
Conclui-se, por conseguinte, que o sócio-gerente que seja,
cumulativamente, trabalhador subordinado da sociedade, fica, nesta
qualidade, obrigatoriamente sujeito ao regime geral de segurança social
636
Pareceres
dos trabalhadores por conta de outrem, tendo, por isso, de ser feito o
pagamento das respectivas contribuições no seu âmbito.
Quanto à sua qualidade de sócio-gerente, atente-se nas
excepções previstas no art.º 6.º, alíneas b) e c) do último diploma
referido e no art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 103/94, de 20 de Abril.
Isto porque o sócio-gerente que seja simultaneamente traba-
lhador subordinado da sociedade, nas hipóteses mais comuns
configuráveis, ou não exercerá de facto as funções de gerente, ou não
receberá remuneração pelas funções “minoritárias” que exerça e estará
abrangido pelo regime geral dos trabalhadores por conta de outrem, o
que implica que a gerência, direcção, representação e fiscalização da
sociedade seja exercida por outro(s).
Aliás, é sobretudo nos casos dos sócios minoritários das
sociedades por quotas – e que, portanto, ou não exerçam, de facto, a
gerência, ou o façam nessa posição minoritária que têm no capital social
– que se consegue conceber a possibilidade de cumulação da posição de
subordinação jurídica com a qualidade de sócio-gerente260, 261.
4. Apreciada esta matéria, revelou-se importante, ainda, caracterizar
a prestação e verificar as condições legais em que pode ser atribuída.
De acordo com o art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 28/2004, de 4 de
Fevereiro, a protecção social na eventualidade doença é efectivada
através da atribuição de subsídio de doença.
O valor desta prestação, segundo os art.º s 16.º e 18.º do mesmo
diploma, é calculado com base nas remunerações registadas dos
beneficiários, mas sem que sejam consideradas as importâncias relativas
260
No sentido da incompatibilidade entre o efectivo desempenho das funções de gerência
pelo sócio-gerente e a qualidade de trabalhador subordinado, pronunciaram-se, entre
outros, o acórdão da Relação de Lisboa de 13.07.1988, os acórdãos da Relação do
Porto de 26.09.1992 e de 24.01.2005, e o acórdão da Relação de Coimbra de
20.10.2005, os dois primeiros in CJ, 1988, tomo IV, pág. 150 e in CJ, 1992, tomo IV,
pág. 288, e os últimos in www.dgsi.pt.
261
Para Maria do Rosário Palma Ramalho, ob. cit., pág. 59, “(...) apenas quando a posição
societária do trabalhador lhe permite, efectivamente, participar na formação da
vontade da sua empresa é que se torna insubsistente a posição de subordinação que
inere ao seu vínculo laboral. Pelo contrário, se a circunstância de deter uma pequena
parcela do capital social em nada altera o modo como o trabalhador desempenha a sua
actividade na empresa, mantendo-se a subordinação, a sua qualidade de sócio ou de
accionista não colide com a sua qualidade de trabalhador subordinado”.
637
Assuntos sociais
aos subsídios de férias, de Natal ou outros de natureza análoga (cfr.
artigo 18.º, n.º 5). Assim acontece porque os trabalhadores que hão
direito, por lei, a estes subsídios, não são os únicos aos quais é conferida
protecção na doença, estendendo-se esta também a outros, como
acontece com os trabalhadores independentes.
Mas muito embora o subsídio de doença, em si, não compense a
perda da remuneração correspondente aos subsídios de férias, de Natal
ou outros de natureza análoga, não deixa de estar legalmente
estabelecida uma outra prestação com esse fim específico, a citada
prestação compensatória, nos termos do art.º 15.º do diploma em
apreço:
“Art.º 15.º (Prestação compensatória de subsídios de férias
e de Natal)
A atribuição da prestação compensatória dos subsídios de
férias, de Natal ou de outros de natureza análoga depende,
cumulativamente, de:
a) Os beneficiários não terem direito, em consequência de
doença subsidiada, ao pagamento daqueles subsídios, no todo ou em
parte, pelo respectivo empregador, por força do disposto em instrumento
de regulamentação colectiva de trabalho;
b) O respectivo empregador não ter pago os subsídios, por força
do disposto em instrumento de regulamentação colectiva de trabalho ou
noutra fonte de direito laboral.”
Só nos casos em que estiverem preenchidos estes dois requisitos
previstos, o beneficiário pode aceder a esta prestação.
5. Quanto ao sócio-gerente que é, simultaneamente, trabalhador
subordinado da sociedade, ele tem, nesta qualidade, direito a subsídio de
férias e de Natal nos termos do disposto nos art.º s 255.º, n.º 2, e 254.º
do Código do Trabalho, respectivamente, pelo que se lhe aplica o
referido art.º 15.º do Decreto-Lei n.º 28/2004, de 4 de Fevereiro, ha-
vendo, assim, direito à prestação compensatória desde que preenchidos
os seus requisitos.
O problema concreto colocado pela reclamante prendia-se, no
entanto, também com o enquadramento nos regimes de segurança social:
pretendia saber se um sócio-gerente que seja simultaneamente
638
Pareceres
trabalhador subordinado mas esteja apenas enquadrado e a efectuar o
pagamento de contribuições como membro de órgão estatutário de pessoa
colectiva, tem direito à atribuição da prestação compensatória em causa.
Ora, a verdade é que o sócio-gerente que não esteja enquadrado
e a pagar contribuições ao abrigo do regime geral de segurança social
dos trabalhadores por conta de outrem, mas sim como membro de órgão
estatutário, assume o efectivo desempenho das funções de gerência, e
apresenta-se, designadamente para efeitos de segurança social, como
tendo um vínculo à sociedade com a natureza do mandato.
Assim acontece no caso concreto do beneficiário que foi
identificado, o qual, segundo se apurou, apenas se encontra enquadrado
como membro de órgão estatutário, efectuando o pagamento das
contribuições ao abrigo do regime previsto no Decreto-Lei n.º 327/93,
de 25 de Setembro.
Por outro lado, além de ser sócio, é o único gerente da socie-
dade, segundo os elementos constantes do seu processo na segurança
social, pelo que tem obrigatoriamente de encontrar-se a desempenhar as
funções de gerência em exclusivo, representando e administrando a
sociedade, dando as ordens e instruções necessárias, participando na
formação e na expressão da sua vontade e dos seus interesses, e sempre
com a maior autonomia, por não ter de prestar contas da sua actividade
senão aos sócios.
Não é, pois, possível encontrar, nesta situação concreta, os
indícios que conduzem, habitualmente e segundo a jurisprudência,
como se viu, à conclusão de estarmos perante um vínculo laboral entre
o sócio-gerente e a sociedade. Ainda que o beneficiário desempenhe,
efectivamente, outras funções dentro da sociedade, as mesmas não
poderão estar a ser prestadas com subordinação jurídica, porque é ele
que, simultaneamente, assume a posição patronal, fiscalizando e
dirigindo os subordinados.
Deste modo, e com base nos elementos analisados, não pode
entender-se que o vínculo que o liga à sociedade tem a natureza jurídica
de um contrato de trabalho, mas antes de um contrato de prestação de
serviços na modalidade de mandato.
Apenas o contrato de trabalho dá direito à atribuição de subsídio
639
Assuntos sociais
de Natal e de férias, nos termos da nossa lei laboral, e portanto à sua
compensação, enquanto a retribuição num contrato de mandato é o
resultado do serviço prestado. Poderá o beneficiário receber o mesmo
valor de remuneração dividido em 14 meses ao ano, como acontece com
os trabalhadores subordinados, mas essa forma de retribuição apenas
resulta do acordado entre ele e a sociedade, não definindo ou
caracterizando a natureza jurídica do seu vínculo contratual, nem
podendo os 13.º e 14.º meses caracterizar-se como subsídio de férias e de
Natal.
Conclusão
Nada havendo, por conseguinte, a censurar na decisão de
indeferimento da atribuição da prestação compensatória de subsídio de
férias e de Natal ao beneficiário, que foi proferida por parte do CDSS de
Aveiro, foram prestados os devidos esclarecimentos sobre a questão à
reclamante e o processo foi arquivado.
B – Trabalho
R-706/05
Assunto: Discriminação infundada no acesso ao emprego em função
da idade, sexo e/ou património genético.
1. O presente processo teve em vista a apreciação de uma queixa
apresentada na qual se alegava ter a TAP Air Portugal promovido um
processo de selecção e recrutamento de pessoal (categoria de pessoal
navegante de cabine), fixando como requisitos a idade mínima de 20
anos e máxima de 26, por um lado, e a altura mínima de 1,60m para
mulheres e 1,70m para homens, por outro. No entender do interessado,
tais requisitos, sendo passíveis de consubstanciar uma discriminação
infundada em função da idade e do sexo/património genético, violavam
640
Pareceres
o preceituado dos artigos 22.º, 23.º e 27.º do Código do Trabalho.
2. Auscultada sobre o assunto, a entidade visada forneceu os
elementos factuais necessários à apreciação da questão e sustentou a sua
posição com os seguintes fundamentos: a) As funções de comis-
sário/assistente de bordo exigem certas características físicas, incluindo
de imagem, que compete à empresa contratante predefinir; b) A fixação
de uma altura mínima diferente para homens e mulheres foi estabelecida
em conformidade com as adequadas curvas de percentis (diferentes para
homens e mulheres), sendo que face a tais curvas seria uma
discriminação contra as mulheres exigir que tivessem a mesma altura
que os homens; c) Atendendo à sua larga experiência no recrutamento e
gestão do pessoal navegante de cabine, entendeu a TAP que a idade
óptima para ingressar neste tipo de profissão se situa entre os 18 e os 26
anos, já que as funções de pessoal navegante de cabine são, por um lado,
muito exigentes em termos físicos, psicológicos e ao nível do impacte que
produz na vida pessoal do trabalhador e, por outro lado, implicam um
grande investimento da empresa ao nível da formação.
3. A Provedoria de Justiça considerou a queixa improcedente,
com os fundamentos constantes do seguinte parecer.
Parecer
Analisado todo o processo, verifica-se estar em causa a avaliação da
legitimidade de dois critérios fixados pela TAP como condições de acesso ao
posto de trabalho em apreço (categoria de PNC - pessoal navegante de
cabine). São eles, a altura mínima de 1,60 para mulheres e 1,70 para
homens, por um lado, e a idade máxima de 26 anos, por outro.
Desde logo, cumpre referir que as regras definidas nos art.º s
22.º e seguintes do Código do Trabalho e 30.º e seguintes da Lei n.º
35/2004, de 29/07, valem tanto para as relações de trabalho já
estabelecidas como para o acesso ao emprego [vd. nomeadamente, art.º
33.º, n.º 1, alínea a) da Lei n.º 35/2004, de 29/07]. Significa isto que os
critérios fixados nas ofertas de emprego não são livremente estabelecidos
pelas entidades que os promovem, sendo limitados e tendo que respeitar
escrupulosamente as regras relativas à não discriminação – directa ou
641
Assuntos sociais
indirecta – constantes dos preceitos legais supra mencionados.
Assim, sendo fixados em determinada oferta de emprego
critérios ou factores de pré-selecção ou selecção que integrem a listagem
constante do art.º 22.º, n.º 2 ou 23.º do Código do Trabalho – como será
o caso da idade, do sexo ou do património genético – terá a inclusão
desse factor que ser devidamente justificada à luz do estatuído nos art.ºs
23.º, n.º 2 do Código do Trabalho, ou seja, terá que ficar clara a razão
pela qual esse factor, à partida discriminatório, não pode ser
considerado, enquanto tal, naquele contexto. Enfim, tem que ser
esclarecido por que razão tal factor é passível de constituir, naquele caso,
“ (...) um requisito justificável e determinante para o exercício da
actividade profissional (...)” em apreço, devendo o objectivo ser legítimo
e o requisito proporcional.
No caso em análise, verifica-se que a TAP fixou como factores de
pré-selecção (e, portanto, de exclusão) a altura mínima e a idade
máxima que os candidatos deveriam ter.
No que respeita ao factor relativo à idade, julgo que as
explicações fornecidas pela TAP no ofício que, em 08.07.2005, dirigiu a
este órgão do Estado, satisfazem o legalmente estipulado a tal respeito.
Com efeito, a TAP fundamenta a condição da idade máxima da
admissão por si estipulada, por um lado, na exigência que a função requer
ao nível físico e psicológico para o trabalhador e nas implicações que o
respectivo exercício tem na sua vida pessoal (grande disponibilidade e difícil
compatibilização com a vida familiar), e, por outro, no investimento inicial
que a empresa é obrigada a fazer aquando da contratação no que se refere
à onerosa e demorada formação profissional que a função pressupõe.
Verifica-se, assim, que o critério da idade máxima de 26 anos
formulado pela TAP se fundamenta em aspectos relacionados, quer com
a pessoa do trabalhador, quer com a optimização dos recursos
financeiros e humanos da própria empresa.
Como resulta do acima exposto, a fixação de um critério de pré-
-selecção relativo à idade – mínima ou máxima – dos candidatos, é
possível face à lei vigente, desde que, “(...) em virtude da natureza das
actividades profissionais em causa ou do contexto da sua execução, esse
factor constitua um requisito justificável e determinante para o exercício
642
Pareceres
da actividade profissional” (art.º 23.º, n.º 2, do Código do Trabalho) o
que, atentas as razões indicadas, se verificou no caso em apreço.
Aliás, faço notar que, também a Directiva 200/78/CE, permite
expressamente, através do estipulado no seu art.º 6.º, n.º 1, alínea c) “a
fixação de uma idade máxima de contratação, com base na formação
exigida para o posto de trabalho em questão ou na necessidade de um
período razoável de emprego antes da reforma”.
No que se refere à condição da “altura”, julgo que será importante
distinguir dois aspectos. Por um lado, temos a exigência de uma determinada
altura mínima para exercício da função (passível de consubstanciar uma
eventual discriminação em função do património genético) e , por outro,
temos a diferenciação dessa mesma exigência em função do sexo (passível de
consubstanciar uma discriminação em função do sexo).
Relativamente ao primeiro aspecto – exigência de uma determinada
altura mínima para exercício da função – verifica-se que este requisito se
fundamenta em razões de imagem que, atendendo aos usos da profissão em
apreço, parecem ser atendíveis. Com efeito, estratégia de marketing das
companhias aéreas em geral e da TAP em particular, passa pela definição da
imagem – assente, nomeadamente, em critérios estéticos –, que os seus
colaboradores devem possuir e transmitir ao público.
Assim, será aceitável a exigência de determinadas características
físicas no acesso a certos cargos. Nesse sentido se têm pronunciado alguns
juslaboralistas, tais como Guilherme Machado Dray262 ao referir que “(...) é
perfeitamente admissível condicionar o exercício de determinadas profissões
a certas características físicas dos trabalhadores candidatos, atenta a
“natureza da tarefa a desempenhar””.
No que se reporta ao segundo aspecto, entendo, na senda do
veiculado pela empresa a tal respeito, não constituir o mesmo uma
infundada discriminação, já que a diferença em causa é justificada pelas
diferenças inerentes à própria constituição física dos homens e mulheres.
Com efeito, a igualdade visada legalmente não é uma igualdade
meramente formal, mas sim uma igualdade substancial, a qual, no caso
em apreço, só é atingida se forem atendidas as especificidades atinentes
262
Guilherme Machado Dray, in “O Princípio da Igualdade no Direito do Trabalho”,
Almedina, Coimbra, 1999, pg. 280.
643
Assuntos sociais
a cada sexo. “Enquanto a igualdade formal interdita qualquer tipo de
particularização e aplica a lei sem olhar aos seus destinatários, a
igualdade material preocupa-se com as características próprias dos
sujeitos a que se destina, prescrevendo muitas vezes regimes especifi-
camente adequados a tais sujeitos263”
A igualdade de oportunidades no acesso ao posto de trabalho em
causa estará, assim, mais eficientemente garantida se tivermos em conta
que, muito provavelmente, em termos médios, a altura de 1,60 no sexo
feminino, equivalerá à altura de 1,70 no sexo masculino. Desta forma
estará, à partida, considerado igual número de homens e mulheres no
acesso à função em questão.
Com efeito, no presente caso, a exigência de igual altura para
ambos os sexos (o que consubstanciaria uma igualdade formal), muito
provavelmente redundaria numa discriminação das mulheres, atentas as
suas características físicas, pondo, consequentemente em causa a
igualdade material que se pretende acautelar. “A igualdade material
concebe a sociedade como um conjunto de pessoas sexualizadas, cujo
respectivo sexo é susceptível de ditar tratamentos diferenciados (...)”.
Quando se trata de forma igual situações que em si mesmas são
distintas, a igualdade metamorfoseia-se em discriminação264”.
A prossecução da igualdade real ou substancial imposta
constitucionalmente, implica a promoção de diferenciações. Como
refere Guilherme Machado Dray265 “(...) o Tribunal Constitucional
afirmou, em inúmeros arestos, a necessidade de promoção de
diferenciações como forma de prossecução da aludida igualdade real.
Assim, entre outras passagens igualmente significativas, destacam-se as
seguintes:
• O princípio da igualdade “não só autoriza, como pode exigir
desigualdades de tratamento 266”;
• O âmbito de protecção do princípio da igualdade “abrange as
seguintes dimensões: proibição de arbítrio, proibição de discriminação,
263
Vera Lúcia Raposo in “Os limites da igualdade: um enigma por desvendar” – Questões
Laborais n.º 23, Ano XI – 2004, pg. 42 e ss..
264
Vera Lúcia Raposo, ob cit., pg. 43.
265
Ob. cit., pg. 117.
644
Pareceres
obrigação de diferenciação267”
Refere, ainda, o Tribunal Constitucional que “o princípio da
igualdade não se reduz a uma pura dimensão formal – a uma mera
igualdade ‘perante a lei’ - traduzida na simples imparcialidade da
aplicação desta, qualquer que seja o seu conteúdo: assume bem mais do
que isso uma dimensão material que se impõe ao próprio legislador, e
exige assim uma verdadeira igualdade “da lei” (...) seja como for, a
realização “material” da igualdade exige diferenciações, o que postula
uma intervenção e concretização diferenciadora do legislador” 268.
E ainda a propósito do princípio da igualdade, pode ler-se no
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 353/98269: “O princípio da
igualdade requer que se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual
e que se trate diferentemente o que for essencialmente diferente. Reclama,
por isso, respeito pela diferença. Ele não proíbe distinções de tratamento.
Proíbe tão-só a discriminação, o arbítrio legislativo – é dizer: as soluções
irracionais ou desrazoáveis, carecidas de fundamento material bastante”.
Em sentido idêntico se tem pronunciado o Tribunal de Justiça
das Comunidades Europeias, designadamente no Acórdão de
09.12.2004270, no qual se pode ler: “(...) em conformidade com a
jurisprudência do tribunal, este princípio da igualdade de
remunerações, assim como o princípio geral da não discriminação do
qual é uma expressão particular, pressupõe que os trabalhadores
masculinos e os trabalhadores femininos que dele beneficiam se
encontrem em situações idênticas ou comparáveis”. “No caso em apreço,
é pacífico que as disposições do plano social (...) prevêem uma diferença
de tratamento entre os trabalhadores, directamente baseada no sexo,
pois fixam a idade em que se verifica o direito à pensão de pré-reforma,
em 55 anos para os homens e em 50 anos para as mulheres. Contudo,
266
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 126/84, de 12/12/1984 – transcrito por
Guilherme Machado Dray, in ob. cit., pg. 117.
267
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 80/86, de 12/03/1986, idem, pg. 117.
268
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 458, de 25/11/1982, idem, pg. 113.
269
Publicado no Diário da República, II Série, de 15 de Julho de 1998.
270
Processo C-19/02 (pedido de decisão prejudicial relativo a processo no qual são partes
Viktor Hlozek e Roche Austria Gesellschaft MbH)
645
Assuntos sociais
segundo a Roche e a República da Áustria, essas disposições não têm
por objecto nem por efeito estabelecer uma discriminação em relação
aos trabalhadores masculinos. Sustentam (...), que os trabalhadores
masculinos despedidos com idades compreendidas entre os 50 e os 54
anos não se encontram numa situação idêntica ou comparável à dos
trabalhadores femininos da mesma faixa etária. Por conseguinte, é
contrário ao princípio da igualdade de tratamento que a mesma regra
seja aplicada a situações objectivamente diferentes”.
Conclusão
Face a tudo o exposto, é forçoso concluir que as condições de
admissão fixadas pela TAP no caso em apreço, porque justificadas, não
consubstanciam uma discriminação ilegal.
R-1886/06
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Relação individual de trabalho. Faltas para comparência a
reuniões sindicais realizadas fora do local de trabalho.
1. A reclamante solicitou a intervenção do Provedor de Justiça,
por ter entendido como ilegal e inconstitucional a posição assumida pela
Secretaria de Estado da Educação a respeito do regime legal aplicável às
faltas para comparência a reuniões sindicais realizadas fora do local de
trabalho, constante do Parecer n.º 5/2006 da respectiva Auditoria
Jurídica e que mereceu despacho de homologação do Secretário de
Estado da Educação.
2. Segundo o referido parecer, o direito de reunião sindical nas horas
de serviço, no âmbito da Administração Pública, está sujeito aos
condicionamentos constantes dos art.ºs 29.º a 32.º da Lei n.º 84/99, de 19/03
, sendo que o regime estabelecido nos art.º 27.º a 32.º se destina à actividade
sindical a desenvolver nos serviços, pelos respectivos trabalhadores.
3. Assim, de acordo com o referido parecer, as ausências ao
646
Pareceres
serviço, nos termos do art.º 29.º do referido diploma, só contarão como
serviço efectivo, se verificadas nos serviços a que o trabalhador está
adstrito. As faltas dadas por efeito de reuniões sindicais, fora dos
serviços e durante as horas de trabalho, não poderão ser justificadas à
face da Lei Sindical.
4. Analisada a questão suscitada, entendeu o Provedor de Justiça
não ser procedente a queixa apresentada, afigurando-se correcta a
posição sustentada pela Secretaria de Estado da Educação sobre o
assunto, o que foi transmitido à entidade reclamante com os seguintes
fundamentos:
A questão em apreço versa sobre o regime legal respeitante ao
exercício da actividade sindical nos serviços, mais concretamente, sobre
o regime constante do art.º 29.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 84/99, de
19/03 (Lei Sindical da Função Pública).
Trata-se de saber se é legítima a posição defendida pelo Ministério
da Educação – constante do Parecer n.º 5/2006 da respectiva Auditoria
Jurídica e que mereceu despacho de homologação do Secretário de Estado
da Educação em 01.03.2006 – no sentido de que o regime previsto no art.º
29.º, maxime do n.º 3, do diploma em apreço, se aplica exclusivamente às
reuniões dentro do local de trabalho (instalações dos serviços).
Os art.ºs 27.º a 34.º do Decreto-Lei n.º 84/99, de 19/03,271regulam
o exercício da actividade sindical nos serviços, como desde logo
expressamente refere o título da Secção IV onde tais preceitos se integram.
Por seu lado, o próprio art.º 27.º – que enuncia o princípio geral
que os art.ºs seguintes irão regular, definindo o âmbito dessa
regulamentação – refere, no seu n.º 1 que “É garantido o direito de
exercer a actividade sindical nas instalações dos serviços”.
Assim, parece indiscutível que o regime constante dos art.ºs 28.º
e 29.º se reporta, apenas, ao exercício da actividade sindical dentro das
instalações dos serviços.
271
O regime previsto na Lei n.º 84/99, de 19/03, no que se refere à actividade sindical nos
serviços – maxime o art.º 29.º relativo às reuniões sindicais dentro do horário de
trabalho – não difere, no essencial, do previsto para o sector privado, actualmente,
constante dos art.ºs 496.º e seguintes do Código do Trabalho, maxime no art.º 497.º,
n.º 2 do Código do Trabalho e art.º s 397.º e 398.º da respectiva regulamentação (Lei
n.º 35/2004, de 29/07).
647
Assuntos sociais
O exercício da actividade sindical dentro dos locais de trabalho
corresponde, como é sabido, a uma conquista histórica das associações
sindicais e que, como tal, o legislador se viu na necessidade de regular
por forma a garantir a sua eficácia.
Tal direito não é um direito individual de cada trabalhador, mas
sim um direito que assiste à colectividade dos trabalhadores272 de certa
empresa ou, neste caso, de certo serviço, e que como tal, faz sentido que
seja exercido nos respectivos locais de trabalho.
Não há, no entanto, uma regulação específica do exercício da
actividade sindical pela generalidade dos trabalhadores fora do local do
trabalho273. Estes são, obviamente, livres de exercer a sua actividade
sindical fora da empresa – não se podendo pois falar de uma restrição
do direito à liberdade sindical constitucionalmente consagrado – no
entanto, esse direito, como tantos outros, deve ser exercido com respeito
pelas obrigações laborais do trabalhador, devendo, por conseguinte, ser
exercido fora do seu horário de trabalho.
A tal respeito, e embora referindo-se a relação laboral privada,
pode ler-se no Acórdão da Relação de Lisboa, de 11.12.1985274:
“No contrato de trabalho, como contrato sinalagmático que é,
há duas prestações que se cruzam: a do trabalhador, obrigado a
desenvolver uma certa actividade (...) e a da entidade patronal,
vinculada pelo pagamento de determinada remuneração.
Como contrato que é deve ser cumprido ponto por ponto e só
pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos
contraentes ou nos casos admitidos na lei (...).
Decorre daqui que na ausência de acordo dos contraentes ou de
preceito que claramente permita a interrupção do trabalho ou falta do
trabalhador ao serviço a regra é a do cumprimento integral das
obrigações e, portanto, a da presença física do trabalhador no local do
trabalho durante o período normal da sua prestação (...)”.
272
Vide entre outros o Acórdão da Relação de Lisboa, de 11.12.1985, publicado no BTE,
2.ª série, 10-11-12, 1987, pg. 1585.
273
À excepção da protecção específica conferida aos membros da direcção das associações
sindicais e aos delegados sindicais.
274
Publicado no BTE, 2.ª série, 10-11-12, 1987, pg. 1585.
648
Pareceres
Assim, resultando claro que a lei em análise – mais
precisamente o art.º 29.º do Decreto-Lei n.º 84/99, de 19/03 – visa
apenas regular o exercício da actividade sindical, (maxime das
reuniões sindicais), dentro das instalações dos serviços, será forçoso
concluir que as ausências ao trabalho para assistência a reuniões
sindicais fora das instalações da empresa cairão no regime geral das
faltas.
Não constando tais ausências ao trabalho do elenco das faltas
justificadas constante do art.º 21.º, n.º 1, da Lei n.º 100/99, de 31/03,
ter-se-ão as mesmas por faltas injustificadas.
Faço notar que, não está aqui em causa qualquer violação ao
art.º 55.º da Constituição da República Portuguesa (CRP), o qual
estabelece, em termos genéricos o reconhecimento, aos trabalhadores, da
liberdade sindical. O n.º 2, do mesmo preceito, elenca algumas vertentes
do exercício da liberdade sindical, referindo, no que se refere à questão
que ora nos ocupa, que no exercício da liberdade sindical é garantidos
aos trabalhadores o direito de exercício de actividade sindical na
empresa.
Verifica-se, assim, que o referido preceito – art.º 55.º, n.º 2,
alínea d) – mais uma vez se reporta à questão específica do exercício da
actividade sindical dentro das instalações da empresa. Visa garantir que
a actividade sindical possa ser exercida dentro dos estabelecimentos
onde laborem os trabalhadores, situação que, se não fosse especifi-
camente acautelada, estaria, ou poderia estar, vedada pelas entidades
patronais detentoras dos referidos estabelecimentos.
Acresce que, o art.º 55.º é um preceito que, embora de aplicação
e eficácia imediatas por força do art.º 18.º da CRP, carece de
regulamentação adequada capaz de garantir o seu exercício efectivo e a
sua eventual compaginação com outros direitos de igual dignidade.
Conclusão
649
Assuntos sociais
O Decreto-Lei n.º 84/99, de 19/03, regulamenta, em confor-
midade com os desígnios constitucionais, o exercício da actividade
sindical no âmbito da Administração Pública, não resultando do regime
estatuído no seu art.º 29.º, face ao exposto, qualquer violação do art.º
55.º, n.º 2, alínea d) da CRP.
R-4401/06
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Dispensa de serviço por motivo de candidatura a cargo
autárquico. Repercussões a nível laboral. Prémio de
assiduidade. Férias e subsídio de refeição.
1. O reclamante, cabeça de lista para a uma junta de freguesia nas
últimas eleições autárquicas, solicitou a intervenção do Provedor de Justiça,
por ter entendido como ilegal a posição assumida pela respectiva entidade
patronal ao lhe ter descontado o subsídio de refeição relativamente aos
(três) dias em que esteve ausente em campanha eleitoral. Contestava, ainda,
o entendimento segundo o qual os dias que faltou para participar na
referida campanha eleitoral, embora sendo considerados faltas justificadas,
serviriam para impedir o acesso ao período de 25 dias de férias a que se
reporta o art.º 213.º n.º 3, do Código do Trabalho. Finalmente, questionava
o facto de tais faltas também o terem prejudicado no acesso ao prémio de
assiduidade vigente na empresa.
2. Analisada a questão suscitada, entendeu o Provedor de
Justiça não assistir razão ao reclamante, pelas razões que lhe foram
transmitidas nos seguintes termos:
Parecer
650
Pareceres
1. O art.º 8.º, da Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14/08 (com a
redacção que lhe foi dada pela Lei Orgânica n.º 3/2005, de 29/08)275
determina que “Durante o período da campanha eleitoral, os candidatos
efectivos e os candidatos suplentes, no mínimo legal exigível, têm direito a
dispensa do exercício das respectivas funções, sejam públicas ou privadas,
contando esse tempo para todos os efeitos, incluindo o direito à retribuição,
como tempo de serviço efectivo”.
2. De acordo com o art.º 260.º, n.º 2, ex vi, nº 3, do Código do
Trabalho, o subsídio de refeição não é, em princípio276, considerado retribuição.
3. Verifica-se, assim, que, embora estabeleça que a dispensa dos
candidatos durante a campanha eleitoral conta como tempo de serviço
efectivo e confere o direito à retribuição (que não inclui, por regra, o
subsídio de refeição), o art.º 8.º, da Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14/08,
é omisso no que se refere à obrigatoriedade, ou não, do pagamento do
subsídio de refeição durante tal período de ausência.
4. Se compararmos o presente regime com o regime das licenças,
dispensas e faltas relativas à protecção da maternidade e da
paternidade, constante da Lei n.º 35/2004, de 29/07, verificamos que,
diferentemente do caso em análise, o legislador definiu, expressamente,
no art.º 113.º, quais os casos em que o subsídio de refeição deveria ser
mantido. Daqui se poderá retirar que se o legislador tivesse querido
garantir que o subsídio de refeição fosse pago no presente caso, tê-lo-ia
expressamente afirmado, à semelhança do que fez no caso das licenças,
dispensas e faltas relativas à maternidade e paternidade. Tal omissão,
poderá, pois, ser interpretada como significando que o subsídio de
refeição não deverá ser pago no caso das dispensas ora em apreço.
5. Como refere a Orientação Técnica n.º 26/05 do Instituto da
Segurança Social, I.P. a respeito de uma questão análoga, “(...) face à
caracterização legal do subsídio de refeição, este traduz apenas a
assunção pelo empregador das despesas com alimentação em que o
trabalhador incorre por causa da prestação do trabalho277, sendo,
275
Diploma legal que regula a eleição dos titulares dos órgãos das autarquias locais.
276
Só o será quando este, na parte em que exceda os respectivos montantes normais, tenha
sido previsto no contrato ou deva ser considerado pelos usos como elemento integrante
da retribuição.
651
Assuntos sociais
pois, dela indissociável, salvo se a Lei expressamente previr o
contrário”.
6. Acresce referir que o facto da lei determinar que as dispensas em
causa devem ser consideradas “para todos os efeitos (...) como tempo de
serviço efectivo”, em nada obsta ao que acima ficou dito. Com efeito, face
à natureza que legalmente reveste o subsídio de refeição (supra retratada),
a sua atribuição exige a “comparência do trabalhador ao serviço, exigindo
dele, por isso, uma prestação de facto, uma realização, para a qual não
basta a equiparação jurídica da ausência(...)”278. Só não será assim quando
a lei expressamente o indique ou quando, por força da 2.ª parte do art.º
260.º do Código do Trabalho, o subsídio de refeição deva ser qualificado
como elemento integrante da retribuição do trabalhador.
7. Por outro lado, no que se refere à questão da possibilidade de
majoração do número de dias de férias previsto no art.º 213.º, n.º 3, do
Código do Trabalho, há que sublinhar, desde logo, que a norma em
apreço tem que ser avaliada e interpretada tendo em conta o contexto
em que foi criada e os objectivos que visa alcançar.
8. Parece claro e pacificamente aceite pela doutrina279 que o
objectivo do legislador ao criar a referida norma foi, tendo em conta a
realidade sócio-laboral nacional, tentar combater o absentismo que a
caracteriza, e que, mesmo quando justificado, tem consequências directas e
nefastas ao nível da produtividade e da competitividade das empresas.
9. Assim, como refere António Damasceno Correia280 “(...) face a
esta situação, seria muito estranho que o poder político optasse por
277
Sublinhados nossos.
278
A expressão é utilizada por Luís Miguel Monteiro a propósito de outra questão, que será
tratada mais adiante (anotação ao art.º 213.º, n.º 3, do Código do Trabalho), mas
entendo ter aqui pleno cabimento. In Código do Trabalho Anotado, de Pedro Romano
Martínez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de Brito,
Guilherme Dray e Luís Gonçalves da Silva, 4ª edição, 2005, pg. 404.
279
Entre outros: Albino Mendes Baptista, “Breves Observações sobre o Aumento da
Duração do Período de Férias em função da Assiduidade do Trabalhador”, in Minerva
– Revista de Estudos Laborais, ano III, n.º 6, 2005, pg. 23 e ss; António Damasceno
Correia, “O Regime Jurídico das Férias no Novo Código do Trabalho”, in Prontuário
de Direito do Trabalho, n.º 69 – Set./Dez. 2004, pg. 63 e ss; João Leal Amado, “O art.º
213.º do Código do Trabalho e a duração das férias (breve reflexão)”, in Questões
Laborais, Ano XI, 2004, pg. 170 e ss..
652
Pareceres
conceder mais dias de férias aos trabalhadores se não exigisse, em
contrapartida, uma diminuição dos respectivos níveis de absentismo”.
10. É preciso ter em conta que não se trata aqui de fazer um juízo
de valor acerca da motivação das faltas. Sendo justificadas (uma vez que
havendo faltas injustificadas nem sequer se coloca a questão da majoração
das férias) são obviamente todas elas dignas de protecção e isentas de
qualquer juízo de censura e serão todas elas, ou quase, o reflexo, mais ou
menos directo, de um direito constitucionalmente consagrado281.
11. Partindo do entendimento que a duração de férias dita “normal”
é fixada em 22 dias úteis (213.º, n.º 1, do CT) – interpretação que parece ser
a mais correcta, quer face às considerações que antecedem, quer face à
interpretação sistemática do artigo em análise – será forçoso concluir que o n.º
3 do mesmo preceito corresponde a uma majoração, a um benefício/prémio,
concedido quando reunidas as condições de assiduidade nele estipuladas282.
Salvo melhor opinião, uma interpretação do preceito contrária à sustentada e
que nele veja, não um prémio à assiduidade, mas uma forma de punição
destinada àqueles que, legitimamente, não hajam sido plena ou quase
plenamente assíduos, pressupõe, em meu entender, uma inversão da própria
sistematização do artigo e, consequentemente, da lógica em que foi concebido.
12. Assim, analisado o teor do art.º 213.º, n.º 3, do Código do
Trabalho, entendo que não pode o mesmo ser visto como revestindo
uma intenção de prejudicar qualquer trabalhador ou grupo de
trabalhadores. Pelo contrário, visa justamente premiar todos os
trabalhadores que hajam contribuído de forma relevante e eficaz para
os resultados da organização laboral em que se inserem.
13. A questão que se coloca parece ser assim a de saber se é
legítimo não considerar como tempo de serviço prestado (para os
presentes efeitos), aquele em que os trabalhadores, candidatos a cargos
autárquicos, estiveram ausentes em campanha eleitoral.
14. A decisão legal de premiar aqueles trabalhadores que, tendo
280
Ob. cit., pg. 73.
281
Assim, por exemplo, as faltas motivadas por doença serão um reflexo do Direito à
Saúde consagrado no art.º 64.º da CRP.
282
Neste ponto não acompanho as dúvidas e considerações expostas por João Leal Amado,
in ob. cit., pg.170-171.
653
Assuntos sociais
estado sempre presentes, contribuíram quotidianamente e de forma concreta
para os resultados obtidos afigura-se legítima. Trata-se de premiar os
trabalhadores que tenham sido efectivamente assíduos e não de sancionar
aqueles que, embora justificadamente, tenham faltado ao trabalho.
15. É certo que as ausências em questão, para além de jus-
tificadas, não determinam a perda de retribuição, e contam como tempo
de serviço efectivo.
16. Porém, e como refere Luís Miguel Monteiro283 “(...), a norma em
anotação284 trata não de prejudicar a duração das férias por causa da falta
de assiduidade, mas de premiar em dias de férias grau elevado de
assiduidade. Esta consubstancia-se na comparência do trabalhador ao
serviço, exigindo dele, por isso, uma prestação de facto, uma realização,
para a qual não basta a equiparação jurídica da ausência, como acontece
com as dispensas que contam como se de tempo de serviço efectivo se
tratasse.
Em conclusão, entende-se que as licenças, dispensas e ausências ao
serviço, ainda que consideradas como prestação efectiva de serviço, devem
ser tratadas como faltas justificadas285 para efeitos da aplicação do n.º 3” .
17. Tais considerações valerão, igualmente, no que se refere ao
prémio de assiduidade, sendo de pressupor que a assiduidade que se
visa premiar se consubstanciará “(...) na comparência do trabalhador
ao serviço, exigindo dele, por isso, uma prestação de facto, uma
realização, para a qual não basta a equiparação jurídica da ausência,
como acontece com as dispensas que contam como se de tempo de
serviço efectivo se tratasse(...)”.
18. Contudo, no que se refere ao prémio de assiduidade,
desconhecendo os critérios e regras que presidem à respectiva
atribuição, não é possível assumir uma posição relativamente à
obrigatoriedade, ou não, da sua atribuição no caso em apreço.
19. Faço notar ainda notar que, de acordo com o art.º 249.º, n.º
283
Pedro Romano Martínez, Luís Miguel Monteiro, Joana Vasconcelos, Pedro Madeira de
Brito, Guilherme Dray e Luís Gonçalves da Silva, in ob. cit., pg. 404.
284
Art.º 213.º, n.º 3, do Código do Trabalho.
285
Assim não será, apenas, no caso das licenças por maternidade e paternidade atento o
disposto no art.º 97.º, n.º 1, da Lei n.º 35/2004, de 29/07.
654
Pareceres
1, do Código do Trabalho: “Só se considera retribuição aquilo a que,
nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o
trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho”.
20. Acrescentando o art.º 261.º, nº 1, alínea b), do mesmo Código
que “Não se consideram retribuição: (...) b) As prestações decorrentes de
factos relacionados com o desempenho ou mérito profissionais, bem como a
assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos períodos de referência
respectivos, não esteja antecipadamente garantido”.
21. Tem sido sublinhado na doutrina286 que o conceito legal de
retribuição pressupõe a noção de obrigação por parte da entidade
empregadora, colocando de fora todas as eventuais prestações
remuneratórias que correspondam a uma liberalidade da empresa.
Acrescenta-se, ainda, como essenciais para se aferir da integração ou não
no conceito de retribuição, a características da regularidade e da
periodicidade. Refere, a tal propósito Bernardo da Gama Lobo Xavier287:
“As ideias de regularidade e periodicidade estão também inspiradas na
necessidade de calcular uma retribuição-tipo, global e abstracta,
ordinária, de carácter normal (...). Deve ser excluído tudo o que for
esporádico ou atípico. Excluem-se, assim, do conceito de retribuição certas
atribuições anormais e problemáticas, que por isso mesmo não devem ser
computadas num rendimento com que se pode seguramente contar”.
Conclusão
22. Do acima exposto se retira, pois, que os prémios de
assiduidade, não revestem, a natureza de retribuição.
2.3.5. Censuras, reparos e sugestões
286
A. Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 11.ª ed., Almedina, Coimbra, 1999; A.
Menezes Cordeiro, Manual de Direito do Trabalho, Almedina, Coimbra, 1991;
Bernardo da Gama Lobo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, Verbo, 2.ª ed., 1993;
Jorge Leite, “As faltas ao trabalho no Direito ao Trabalho português”, in Revista de
Direito e Economia, ano IV, n.º 2, 1978.
287
Ob. cit., pg 382 e ss..
655
à Administração Pública
A - Segurança Social
R-1426/06
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Entidade visada: Instituto da Segurança Social, I.P.
Assunto: Dever de fundamentação das deliberações das comissões
do sistema de verificação de incapacidades. Actuação do
serviço de verificação de incapacidades de Lisboa (SVI).
Reportando-me ao assunto supra referenciado, venho
expressar a V. Ex.ª o agradecimento pela colaboração prestada a este
órgão do Estado no envio da documentação constante do processo
clínico do beneficiário.
Essa documentação foi objecto de apreciação por parte do
perito-médico da Provedoria de Justiça, e pelo mesmo foi proferido
parecer no sentido de não haver elementos suficientes que permitam
concluir haver erro grave ou manifesto que coloquem em causa a
deliberação da comissão de verificação de incapacidades permanentes
(CVIP) do beneficiário.
Na sequência desta conclusão, foi, assim, decidido proceder ao
arquivamento do processo aberto com base na queixa apresentada
pelo reclamante na Provedoria de Justiça, por não ser possível uma
actuação deste órgão do Estado no sentido da pretensão formulada.
Acontece, porém, de qualquer forma, que não pode deixar de
ser chamada a atenção de V. Ex.ª para um aspecto fundamental, que
já tem sido motivo para diversas intervenções do Provedor de Justiça
junto desse Instituto.
Refiro-me ao dever de fundamentação das deliberações das
comissões do sistema de verificação de incapacidades (SVI), que
novamente no presente caso concreto se verifica não ter sido
respeitado.
Com efeito, em resultado apenas de uma breve e leiga
656
Censuras, reparos e sugestões...
apreciação da deliberação da referida CVIP, claramente se conclui
que mais uma vez se verifica a falta de fundamentação devida da
mesma, de acordo com as exigências legais e as orientações técnicas
emitidas sobre o assunto, designadamente pelo Instituto da Segurança
Social, I.P.
Essa deliberação é já posterior às orientações técnicas desse
Instituto com os n. Os 11/2003 e 12/2005, respectivamente de
04.08.2003 e de 14.04.2005, ambas concretizando e reforçando o
dever de fundamentação de todas as deliberações das comissões do
SVI, na esteira das normas legais em vigor.
Permito-me fazer notar que, na sequência de uma sugestão
deste órgão do Estado a respeito desta matéria, no âmbito do processo
R-1585/04 (A3), o Instituto da Segurança Social, I.P. deu a conhecer
ao Provedor de Justiça, através de ofício de 15.02.2006, o relatório
que foi elaborado pelo Gabinete de Avaliação Procedimental e
Normativa (GAPN) quanto à fundamentação das deliberações do
SVI, do qual constavam as conclusões e propostas decorrentes do
levantamento feito junto dos centros distritais de segurança social
sobre as medidas que têm sido tomadas pelos mesmos para
verificação do cumprimento das orientações técnicas e recomendações
emitidas.
Limitando agora o alcance deste reparo apenas ao Centro
Distrital de Segurança Social (CDSS) de Lisboa, por a CVIP em causa
pertencer aos seus serviços, verifica-se que no aludido relatório do
GAPN é referido terem sido devida e repetidamente divulgadas junto
dos peritos-médicos as orientações do ISS, I.P., e serem
permanentemente realizados, pelo assessor técnico de coordenação,
análises e controlos de qualidade aleatórios aos procedimentos de
peritagem médica.
Ora, se a deliberação em causa da CVIP se mostra
manifestamente insuficiente na sua fundamentação, afigura-se que as
medidas implementadas nesse CDSS não serão as suficientes para
prevenir a repetição do incumprimento do dever de fundamentação
por parte daqueles peritos-médicos em concreto, ou mesmo de outros
que integram o serviço de verificação de incapacidades daquele
657
Assuntos sociais
centro.
Permito-me, a este passo da exposição, salientar junto de V.
Ex.ª a solicitação que lhe foi dirigida no ofício deste órgão do Estado
de 24.05.2006 referente ao processo R-1106/06 (A3), de se ponderar
a implementação de medidas de fiscalização e controlo dos médicos
que integram o SVI, em cumprimento das regras legais e das cláusulas
contratuais a que estão adstritos.
Esta situação concreta apenas vem ressaltar e reforçar a
efectiva necessidade de um controlo eficiente do exercício da
actividade de peritagem pelos médicos que integram o SVI (sublinhe-
-se que sempre sem pôr em causa a sua independência técnica,
legalmente garantida para a prática dos actos médicos que lhes
competem), sob pena de a Administração, embora obrigada ao
cumprimento da Constituição e da lei, estar a apoiar uma reiterada
prática ilegal por parte de profissionais que, embora não tendo a
qualidade de funcionários ou agentes do Estado, estão sujeitos, pelo
contrato de avença que celebram, ao dever de cumprimento das
disposições legais que lhes são aplicáveis, uma das quais a
fundamentação das decisões que proferem.
Solicito, assim, a melhor atenção de V. Ex.ª para com o
presente reparo, no âmbito da apreciação que deverá estar a ser feita
por parte desse Instituto sobre a matéria em causa, designadamente
na sequência, quer das conclusões e propostas resultantes do citado
relatório do GAPN, quer da sugestão formulada por este órgão do
Estado no referido ofício de 24.05.2006, e que seja oportunamente
comunicado o entendimento que sobre a mesma resultar.
R-1867/06
658
Censuras, reparos e sugestões...
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Entidade visada: Instituto da Segurança Social, I.P.
Assunto: Atraso do Centro Distrital de Segurança Social (CDSS)
de Lisboa nas respostas às solicitações dos tribunais no
âmbito de processos judiciais em curso.
Um beneficiário apresentou uma reclamação junto deste
órgão do Estado relativamente à actuação do Centro Distrital de
Segurança Social (CDSS) de Lisboa para a qual me permito chamar
a atenção de V. Ex.ª, atenta a sua relevância.
Assim, denunciou aquele beneficiário que até à data da sua
exposição (24.04.2006) não havia sido dada resposta a um pedido
formulado pelo Tribunal de Trabalho de Lisboa ao referido centro
distrital, no âmbito de um processo judicial no qual é autor.
Desenvolvidas as necessárias diligências, apurou este órgão do
Estado que por parte do tribunal já haviam sido expedidos quatro ofícios
para o CDSS de Lisboa, o primeiro em Julho de 2005, com o pedido de envio
das “folhas de remunerações” correspondentes a um determinado período da
carreira contributiva do beneficiário, e os restantes em Setembro e Novembro
de 2005 e Abril de 2006, com insistências de resposta ao primeiro.
Após uma intervenção informal da Provedoria de Justiça
junto do centro distrital em causa, foi possível satisfazer a pretensão
do reclamante, tendo sido remetidos com urgência, para o Tribunal
de Trabalho de Lisboa, os documentos solicitados.
Este órgão do Estado não pôde, no entanto, deixar de
formular reparo ao CDSS de Lisboa pelo extenso atraso com que deu
resposta ao tribunal no presente caso concreto, uma vez que a mesma
pode estar ou vir a repetir-se relativamente a outros casos.
Assim, não pode olvidar-se que está em causa, não apenas a
actuação dos serviços mas também as consequências da mesma que,
nesta matéria, se repercutem no atraso dos processos judiciais, para
o qual contribuem, pondo em causa não só os direitos dos cidadãos,
mas, também, o dever de cooperação com os tribunais.
Mostrando-se, por conseguinte, imperioso detectar as causas
659
Assuntos sociais
que estiveram na origem do atraso no caso concreto e verificar da
existência de outras situações similares de morosidade na resposta a
pedidos formulados no âmbito de processos judiciais, entendeu este
órgão do Estado oficiar nesse sentido ao CDSS de Lisboa, com vista
a que sejam adoptadas medidas para corrigir essa actuação e
prevenir a sua repetição no futuro.
Tendo, no entanto, em consideração que o CDSS de Lisboa é
um serviço do Instituto da Segurança Social, I.P., e que o problema
poderá, eventualmente, estar a verificar-se também no âmbito de
outros centros distritais do país, permito-me dar conhecimento a V.
Ex.ª do ofício que nesta data foi dirigido ao primeiro, com vista a que
possam ser adoptados os procedimentos entendidos por convenientes
no âmbito das competências desse instituto face à questão em causa,
solicitando que seja comunicado a este órgão do Estado o
prosseguimento que lhe for conferido.
Nota: Em resposta, o Instituto da Segurança Social, I.P. informou que, para minimizar os
constrangimentos e agilizar os procedimentos, foram logo adoptadas no Centro
Distrital de Segurança Social de Lisboa algumas medidas de gestão, designadamente
o destacamento de funcionários para esta área e a proposta de realização de trabalho
extraordinário aos sábados, esperando-se, no entanto, que a situação seja minimizada
com a entrada em produção do Protocolo que permite o acesso às bases de dados da
segurança social assinado em 12 de Julho de 2005 entre aquele instituto, o então
Instituto de Informática e Estatística da Segurança Social, I.P., a Direcção-Geral da
Administração da Justiça e as Câmaras dos Solicitadores.
R-1908/06
660
Censuras, reparos e sugestões...
Assessora: Margarida Santerre
Entidade visada: Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social
Assunto: Execução de dívidas à segurança social.
Dirijo-me a Vossa Excelência na sequência da recepção, neste
órgão do Estado, de um número inusitado de queixas relativas à forma
como decorreu (e decorre ainda) a acção nacional de cobrança de
dívidas à segurança social, no âmbito do Plano Nacional de Prevenção
e Combate à Fraude e Evasão Contributivas e Prestacionais, encetada
pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, através das
suas respectivas secções de processos, em Fevereiro último.
Em concreto, refiro-me à operação de notificação de 160 mil
empresas, alegadamente devedoras, anunciada por Vossa Excelência,
em nota de imprensa, de 6.02.2006.
Com efeito, na sequência desse envio massivo de citações de
dívida, o Provedor de Justiça viu-se confrontado com reclamações de
vária índole, da parte das entidades contribuintes, as quais contestam
tais débitos com diversos fundamentos.
Assim, registei casos em que se invoca:
a) a falta de notificação para pagamento voluntário das dívidas
comunicadas;
b) a prescrição das dívidas em execução;
c) o pagamento já efectuado (ou em curso) das dívidas em
execução;
d) a inexistência das dívidas em execução;
e) a exiguidade dos montantes devidos face à gravidade do meio
de cobrança utilizado (numa das situações, a dívida resulta da
soma de 10 fracções de 0,01 cêntimos resultantes da conversão
de escudos para euros).
Além destas, recebi igualmente muitas reclamações da parte de
técnicos oficiais de contas (TOC’s), cuja honorabilidade e reputação
profissionais foram gravemente postas em causa, quando as empresas
que representam e acompanham, na organização da respectiva
contabilidade, se viram confrontadas com as notificações assinaladas.
661
Assuntos sociais
Efectivamente e como bem se compreende, as citações dos
executados verificadas suscitaram nos mesmos a convicção justificada
de que aqueles profissionais não haviam cumprido os deveres para os
quais haviam sido mandatados, através do pretenso desvio das verbas
destinadas a ser entregues à segurança social.
Em face deste quadro, não posso deixar de observar o seguinte:
São conhecidas as elevadas taxas de fraude e evasão ao fisco e à
segurança social registadas em Portugal, motivadas por uma
mentalidade pouco responsável da parte dos contribuin-
tes/beneficiários, associada a uma Administração deficiente ao nível da
fiscalização e morosa ao nível da cobrança efectiva dos montantes em
dívida.
Nesse sentido, são sempre de louvar as medidas e os
procedimentos que qualquer Governo adopte no combate à evasão e à
fraude no cumprimento das obrigações contributivas (contribuintes) e
no acesso às prestações sociais (beneficiários), desde que salva-
guardando, no estrito cumprimento da lei, todas as garantias dos
contribuintes e beneficiários.
Porém, a forma algo precipitada e pouco cuidada como terá sido
conduzido este processo de cobrança de alegadas dívidas à segurança
social suscita-me natural preocupação, justificando, por isso, esta
minha especial chamada de atenção.
Efectivamente, verifica-se que, neste âmbito da recuperação de
dívidas, a administração da segurança social passou de uma situação de
inércia e de inépcia para uma actuação radical, intransigente e pouco
rigorosa, sem grandes preocupações quanto aos direitos e garantias dos
cidadãos visados.
Aparentemente, esta mudança completa de procedimentos e
métodos na cobrança de dívidas, conduziu a que em muitos casos se
penalizasse o contribuinte cumpridor, onerando-o com a obrigação de
vir provar, em sede já de processo executivo, que pagou o que devia.
Quanto a este aspecto, devo recordar que na nota à imprensa
desse Ministério a que aludi, expressamente se reconhece que “numa
operação desta complexidade, e face à precariedade da situação
anterior assente numa base de dados deficiente, a possibilidade de
662
Censuras, reparos e sugestões...
existirem erros é real, pelo que a SS lamenta eventuais transtornos
causados aos contribuintes”.
Estou em crer que uma boa parte desses erros poderia ter sido
evitada se previamente ao envio indiscriminado das notificações, tivesse
existido uma adequada e exigível articulação do Instituto de Gestão
Financeira da Segurança Social com o Instituto da Segurança Social
(concretamente, com os seus centros distritais de segurança social e os
seus serviços de fiscalização), proporcionando uma auditoria preliminar
aos saldos das contas-correntes dos contribuintes dados como faltosos.
Tal acção teria, certamente, permitido uma primeira triagem
das situações, diminuindo o número de cidadãos importunados injus-
tificadamente.
Outra das medidas que teria, eventualmente, contribuído para
restringir o universo dos contribuintes ilegitimamente executados,
passaria pelo envio de notificações para o pagamento voluntário
contendo a cominação da instauração do processo executivo, se num
prazo tido por razoável não sobreviesse uma prova do pagamento das
dívidas ou uma prova da sua não exigibilidade (porventura os 30 dias
estabelecidos para o efeito no art.º 85.º do Código de Procedimento e
Processo Tributário).
Não tendo qualquer destes procedimentos sido adoptado, a meu
ver propositadamente, criou-se um processo de cobrança que receio não
respeite as garantias dos visados e que não alcançou, até ver, os seus
fins, apenas tendo contribuído para o entupimento das secções de
processos, a nível nacional, e dos centros distritais com reclamações e
deslocações dos visados.
Com efeito, tanto quando pude apurar, os processos onde se
regista a entrada de reclamações graciosas são suspensos até à emissão
de decisão sobre as mesmas.
O que sucede é que dos vários casos submetidos à minha
apreciação, a maioria aguarda ainda – volvidos que são cerca de quatro
meses – a resposta às reclamações, atempadamente, apresentadas.
Por outro lado, dos contactos informais efectuados para
algumas áreas de contribuintes dos centros distritais de segurança social
em causa nestas queixas, foi possível aos meus serviços apurar que se
registou um volume muito elevado de contestações às dívidas
663
Assuntos sociais
comunicadas e que muito embora o esforço que tem vindo a ser
realizado pelos funcionários destas áreas, não é possível antever quando
lograrão concluir a análise de todas as reclamações entradas.
Em face de todo o exposto, compreenderá Vossa Excelência que
no quadro da Constituição (art.º 23.º) e da Lei (Estatuto do Provedor
de Justiça – Lei n.º 9/91, de 9 de Abril), não posso deixar de expressar
junto de Vossa Excelência a minha preocupação e formular a presente
chamada de atenção, alertando para a necessidade de serem
acauteladas as garantias e os legítimos direitos de todos aqueles
contribuintes que foram, indevidamente, envolvidos neste processo de
recuperação de dívidas.
Em especial, importa concluir a análise das reclamações
apresentadas, com toda a urgência, por forma a repor a verdade dos
factos e desobrigar todos aqueles que, involuntária e injustamente,
foram objecto de execuções.
Para esse efeito e tendo presentes os dados recolhidos que
indiciam que os serviços apresentam dificuldades em dar uma resposta
célere a todas estas reclamações, Vossa Excelência avaliará da
oportunidade de dotar os serviços das secções de processos e dos centros
distritais de segurança social competentes, com mais pessoal e mais
meios, sendo certo que já em 6.02.2006, anunciou que “atendendo à
dimensão desta operação que de imediato se reflecte no fluxo de
contribuintes aos postos de atendimento da SS, foram criados
mecanismos especiais de apoio ao contribuinte com o objectivo de
facilitar a regularização de situações em falta, ou, destinados a fazer
face a reclamações, mesmo que não justificadas”.
Merecem aqui uma tutela especial muitos TOC’s que
representam muitas das empresas citadas e que verão a sua credibi-
lidade abalada, pelo tempo que demorar o esclarecimento dos factos.
Em meios pequenos, sobretudo, esta situação implica prejuízos muito
sérios ao nível da sua reputação profissional.
Certo de contar com o melhor empenhamento pessoal de Vossa
Excelência para o esclarecimento e regularização deste problema, aguardo
a prestação das informações que, sobre o assunto, entenda por bem prestar.
Nota: Por intermédio do seu Chefe de Gabinete, o Ministro do Trabalho e da Solidariedade
Social veio responder, em Novembro de 2006, reconhecendo que poderão ter existido
664
Censuras, reparos e sugestões...
situações de notificação indevida, as quais, contudo, se terão justificado pelo interesse
público mais relevante de sanear definitivamente a informação constante das bases de
dados da segurança social.
Mais veio expressar a intenção de manter a suspensão dos processos executivos pelo
prazo necessário à análise das reclamações que os contribuintes afectados
apresentaram.
Por fim, transmitiu o compromisso de conferir toda a celeridade à análise das
reclamações que ainda não haviam merecido apreciação, por forma a desobrigar os
contribuintes indevidamente interpelados e a prosseguir com os processos executivos
relativamente àqueles contribuintes que, de facto, cometeram irregularidades no
pagamento das contribuições sociais a seu cargo.
R-2344/06
Assessora: Margarida Santerre
Entidade Visada: Centro Distrital de Segurança Social de Aveiro
Assunto: Pedido de apoio domiciliário
Foi recebida na Provedoria de Justiça uma queixa na qual a
reclamante se queixava da falta de resposta a um pedido de apoio
domiciliário por si formulado, em 21 de Julho de 2005.
Tal carta foi endereçada e recebida no Serviço Local de Santa
Maria da Feira desse Centro Distrital, em 25.07.2005.
Muito embora essa recepção se encontrar comprovada, pelo
referido aviso postal, a verdade é que não foi dado qualquer
encaminhamento à exposição da interessada, a qual em face da inércia
dos serviços desse Centro Distrital, acabou por recorrer ao Provedor de
Justiça cerca de um ano depois, em 25.05.2006.
Após intervenção deste órgão do Estado, a situação do agregado
familiar ali em causa veio a ser analisada pelo Centro de Solidariedade
Social de S. João de Vêr, “O ABRIGO”, tendo merecido a elaboração, em
11.07.2006, da informação social.
Em conformidade com o teor da mencionada informação social,
a situação das três pessoas ali visadas exigia, efectivamente, uma
intervenção de carácter social, pelas carências habitacionais, rela-
cionais, sanitárias e alimentares que ali se encontram descritas.
665
Assuntos sociais
Tal intervenção foi, prontamente, realizada pelo “ABRIGO”,
assim que a instituição tomou conhecimento da situação, por intermédio
deste órgão do Estado.
Nesse sentido, não deixa de merecer o louvor do Provedor de
Justiça, a forma cuidada e célere como aqueles serviços actuaram,
nomeadamente, encaminhando a mãe da reclamante e o seu irmão para
a frequência do centro de dia.
Não deixa, contudo, de ser lamentável que tal desfecho só tenha
sido possível cerca de um ano após a entrada, no Serviço Local de Santa
Maria da Feira, do pedido da aqui reclamante, sobretudo, tendo em
atenção as circunstâncias de grave carência e de isolamento social que
este agregado familiar vem sofrendo.
Assim sendo e muito embora a situação que aqui nos ocupa estar,
actualmente, ultrapassada, através do devido acompanhamento a ser
prestado pelo “ABRIGO”, não posso deixar de alertar V. Ex.ª para a
necessidade de evitar a repetição de omissões dos serviços desta natureza.
Com efeito, afigura-se grave que os pedidos e/ou requerimentos dos
beneficiários fiquem sem resposta, na sequência extravios internos ou de falhas
de encaminhamento, e que os requerentes interessados permaneçam pendentes
de uma satisfação/elucidação quanto aos seus direitos ou pretensões.
Tal inércia põe em causa o princípio do primado da da
responsabilidade pública, o qual consiste nos termos definidos no art.º
15.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro (Lei de Bases da Segurança
Social), “no dever do Estado de criar as condições necessárias à
efectivação do direito à segurança social e de organizar, coordenar e
subsidiar o sistema de segurança social”.
Mais é de assinalar que atentas as especiais características do
caso em apreço, o atraso de um ano que conheceu a resposta social
conferida ao mesmo, poderia ter tido consequências mais graves.
Afortunadamente assim não aconteceu, devendo extrair-se,
agora, as devidas aprendizagens desta ocorrência, a qual se espera venha
a servir de exemplo para a adopção de providências, junto dos serviços
desse Centro Distrital, passíveis de promover um aperfeiçoamento da
actuação dos mesmos.
Neste ponto, há que não esquecer que o sistema de segurança social
666
Censuras, reparos e sugestões...
se encontra igualmente vinculado ao princípio da eficácia (art.º 20.º da Lei
n.º n.º 32/2002, de 20 de Dezembro), o qual determina a concessão
oportuna das prestações, com vista a “uma adequada prevenção e
reparação das eventualidades e promoção de condições dignas de vida.”
O respeito por este princípio é ainda mais premente em
situações de emergência social como aquela que aqui nos ocupa.
Nesse sentido, não pode este órgão do Estado deixar de formular
o presente reparo, na convicção de que o empenho pessoal de V. Ex.ª na
matéria, permitirá corrigir procedimentos futuros desses serviços.
Nota: Do presente reparo foi dado conhecimento ao conselho directivo do Instituto da
Segurança Social, IP.
R-4746/06
Assessora: Margarida Santerre
Entidade visada: Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa
Assunto: Subsídio de maternidade por aborto.
A beneficiária reclamou junto deste órgão do Estado da decisão
de indeferimento do subsídio de maternidade por aborto que teve
ocasião de requerer, em 7.08.2006, relativamente a uma situação de
aborto espontâneo ocorrida em 18.10.2005.
Essa decisão desfavorável à beneficiária teve como fundamento
o facto de o mencionado requerimento ter dado entrada nesses serviços
fora do prazo de 6 meses que a lei estabelece para o exercício do direito
à maternidade (art.º 19.º do Decreto-Lei n.º 154/88, de 29 de Abril,
com a redacção do Decreto-Lei n.º 347/98, de 9 de Novembro).
Essa tomada de posição não seria censurável, não fora a
circunstância de a beneficiária, em Outubro de 2005, logo após a
interrupção involuntária da gravidez de que foi vítima, ter remetido ao
CDSS de Lisboa um certificado de incapacidade temporária (CIT),
subscrito pela sua médica de família, que atestava a sua incapacidade
temporária para o trabalho, entre 18.10.2005 e 16.11.2005, indicando,
expressamente, como causa da incapacidade “baixa por aborto”.
667
Assuntos sociais
Em face dos elementos recolhidos, verifica-se que a beneficiária
não declarou, correctamente, a sua vontade, na medida em que para
obtenção do subsídio de aborto equivalente a 100% da sua
remuneração de referência, deveria ter remetido aos serviços o modelo
RP5007-DGSS devidamente preenchido.
No entanto, não deixa de se verificar que os próprios serviços de segurança
social também não usaram a diligência que lhes era exigível na análise do pedido
de subsídio de doença que a reclamante apresentou.
De facto, os serviços da segurança social (secção da doença), ao
serem confrontados com um CIT que, expressamente, apontava como
causa da incapacidade temporária para o trabalho a ocorrência de um
“aborto”, deveriam ter solicitado à interessada o aperfeiçoamento do seu
pedido, pois é manifesto que, só por mero lapso ou desconhecimento, é
que a beneficiária, reunindo, à data, as condições de facto para aceder
ao subsídio de maternidade por aborto (prestação integrada na
protecção na maternidade cujo montante equivale a 100% da sua
remuneração de referência) tenha apenas beneficiado do subsídio de
doença, ou seja, o equivalente a 65% da sua remuneração de referência.
Não o tendo feito, limitando-se a proceder ao deferimento do
subsídio de doença pelo prazo de um mês, os serviços actuaram de
forma pouco diligente.
A singularidade do caso merecia, em nosso entender, uma
averiguação mais cuidadosa e rigorosa da situação, para o que teria
bastado o estabelecimento de um simples contacto telefónico com a
beneficiária, com vista a esclarecê-la de que reunia as condições para
beneficiar de protecção na maternidade, o que lhe conferiria uma
protecção social mais abrangente para o estado em que se encontrava.
A não adopção dessas diligências complementares, por parte
desse Centro Distrital, pôs em causa o respeito pelo princípio da
legalidade procedimental, que se traduz também pela atribuição
correcta das prestações devidas.
Reflecte, igualmente, desrespeito pelo dever de informação a que
a Administração se encontra adstrita, quer antes, quer no decurso do
procedimento administrativo (art.º 7.º e art.º 61.º do CPA).
Mais se observa que, na actualidade, se exige das entidades
668
Censuras, reparos e sugestões...
públicas um serviço de qualidade e não apenas o cumprimento automático
e cego das competências que lhes estão cometidas, sob pena de violação do
princípio da desburocratização e da eficiência – contido no art.º 10.º do
CPA – e do princípio da eficácia – estabelecido no art.º 20.º da Lei n.º
32/2002, de 20 de Dezembro – que “consiste na concessão oportuna das
prestações legalmente previstas, para uma adequada prevenção e
reparação das eventualidades e promoção de condições dignas de vida”.
Quanto a este ponto, naturalmente que não se exige que esse
Centro Distrital, antes da atribuição de cada prestação social, confirme
junto do respectivo requerente, qual a sua real vontade e se a mesma
corresponde à vontade declarada. Exige-se, isso sim, é que perante
requerimentos manifestamente anómalos e contraditórios, não deixe de
verificar, com os meios ao seu alcance, qual o real sentido do
requerimento apresentado pelos interessados. Ou seja, que o procedi-
mento desses serviços seja diligente e esclarecido e não, também ele,
anómalo e incompleto.
Termino, assim, solicitando a V. Ex.ª, a reapreciação deste caso
concreto, por forma a permitir a atribuição à beneficiária da diferença
entre o subsídio de doença que recebeu, no período entre 18.10.2005 e
16.11.2005, e o subsídio de maternidade para o qual reunia, de facto,
as condições legalmente estabelecidas.
Certo de que V. Ex.ª, não deixará de envidar todos os esforços,
não só, no sentido de corrigir, com a celeridade que urge, esta situação
de deficiente funcionamento dos serviços como de evitar, de futuro, a
repetição de situações semelhantes, agradeço se digne comunicar a este
órgão do Estado a posição final que sobre este assunto vier a ser tomada.
Nota: Em resposta, o CDSS de Lisboa veio informar que havia procedido à reavaliação do
processo da beneficiária, à luz dos argumentos expendidos pela Provedoria de Justiça,
tendo decidido processar e pagar em favor da interessada a diferença entre o subsídio
de doença que esta recebeu e o subsídio de maternidade por aborto que deveria ter
recebido.
669
2.4.
Assuntos de organização
administrativa e relação
de emprego público,
estatuto do pessoal
das forças armadas
e das forças de segurança
Provedor-Adjunto de Justiça:
Jorge Noronha e Silveira (até 23 de Março)
Alberto de Oliveira (desde 24 de Março)
Coordenador:
Alberto Amaral
Assessores:
Ana Neves
Elisa Morgado
Jorge Castelo Branco (até 27 de Abril)
Maria Namorado
Maria José Castello-Branco
Ana Sofia Firmino
Mário Pereira
Maria Teresa Bessa (desde 17 de Abril)
2.4.1. Introdução
I
1. A movimentação processual na área relativa a assuntos de
organização administrativa e relações laborais no âmbito da
Administração Pública, durante o ano de 2006, traduziu-se num total de
processos pendentes e transitados para o ano de 2007 de 329288, tendo
sido abertos ao longo do ano 713 processos novos. Passou a adoptar-se,
no decurso de 2006, no caso de pedidos de reabertura ou de reanálise
das situações já apreciadas neste órgão de Estado o recurso, caso em que
se considere justificado, a abertura de processo novo, pelo que no núme-
ro de processos novos já se encontram os pedidos atrás mencionados.
2. Muito embora se não verifique uma variação significativa em
número de processos novos abertos comparativamente a anos anterio-
res289, já no ano a que se reporta o presente relatório conseguiu-se pôr
termo a um número expressivo de processos pendentes de anos anterio-
res. Com efeito, do número total de processos arquivados em 2006 – 683
– ao ano de referência respeitavam 455 processos e a anos anteriores 228
processos.
3. Não variou significativamente neste ano a natureza e tipolo-
gia das queixas apresentadas, como se pode constatar do mapa anexo. A
incidência das queixas reporta-se a matérias relativas a concursos de
pessoal docente dos ensinos básico e secundário, sendo que as recla-
mações de docentes foram em número superior ao do ano transacto, cer-
tamente devido ao facto de o concurso para o ano lectivo de 2006/2007
ter sido efectuado pelo período de três anos. Importa referir que as quei-
xas relativas ao concurso de docentes eram reportadas a uma situação
específica e não, de uma forma geral, indiscriminadamente ao concurso
no seu conjunto. Continua, assim, a ser o Ministério da Educação a enti-
dade mais visada, no conjunto dos seus serviços e organismos, pela
actuação do Provedor de Justiça, com um total de queixas, relativamen-
288
Dos 329 processos pendentes no final do ano de 2006, 246 respeitavam a processos
novos abertos no mesmo ano e 83 respeitavam a anos anteriores.
289
No ano de 2005 o número de processos novos abertos foi de 658.
673
Assuntos de organização administrativa...
te à generalidade dos trabalhadores ao seu serviço, representando
38,28% do total. Para além do Ministério da Educação assumiram algu-
ma expressão, por ordem decrescente, os Ministérios da Saúde, Defesa
Nacional e Administração Interna, com uma representatividade, respec-
tivamente, de 9,8%, 8,4% e 8,3%290.
4. No que respeita ao Ministério da Defesa, em que foi visado o
Estado Maior do Exército, mais de metade das queixas reportaram-se à falta
de pagamento da indemnização compensatória devida a militares contrata-
dos, ao abrigo do disposto no art.º 21.º do Decreto-Lei n.º 320-A/2000, de
15/12, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.º 118/2004, de
11/05, no termo da prestação efectiva de serviço. Relativamente ao
Ministério da Administração Interna mais de metade das queixas são apre-
sentadas por elementos pertencentes à PSP e nelas são visadas quer a
Direcção Nacional da Polícia, quer os membros do Governo.
5. No que toca ao pessoal dos serviços e organismos dependen-
tes ou tutelados pelo Ministério da Saúde o número de queixas apresen-
tadas, ainda que ligeiramente superior ao de 2005, não se afasta dos
padrões habituais, particularmente das entidades visadas – hospitais e
centros de saúde.
6. Das posições tomadas pelo Provedor de Justiça através de
Recomendação formal ou outra forma de intervenção, encontra-se a
Recomendação n.º 5/A/2006 (Proc. R-5321/05) dirigida ao Presidente
do Instituto de Segurança Social e relativa à incidência na promoção a
categoria superior da respectiva carreira, a Recomendação n.º 9/A/2006
(Proc. R-3212/05) dirigida ao Presidente da Câmara Municipal da
Póvoa de Lanhoso e respeitante ao direito de acesso aos registos e arqui-
vos administrativos e a Recomendação n.º 19/A/2006 (Proc. R-
-2727/01) ao Presidente do Conselho de Administração do Hospital de
S. Sebastião E.P.E., no que concerne à prática gestionária deste estabe-
lecimento de saúde relativamente à mudança de turno do pessoal de
enfermagem.
7. Continuam a assumir papel de relevo, no conjunto de queixas
tratadas nesta área, as relativas aos concursos de ingresso ou de acesso,
à avaliação do desempenho, a questões sobre férias, faltas e licenças,
290
70, 60 e 59 queixas, respectivamente.
674
Introdução
particularmente a férias no ano da cessação definitiva de funções, a
remunerações e a contagem de tempo de serviço, não obstante, por força
da Lei n.º 43/2005, de 29/08, ter ficado congelada a contagem de tempo
de serviço para efeitos de progressão, até 31/12/06 (mantida em vigor
até 31/12/07 pela Lei n.º 53-C/2006, de 29/12), bem como as relativas
a duração de trabalho. Para esta última questão contribuíram, particu-
larmente, os docentes do ensino básico e secundário, face à posição assu-
mida pelo Ministério da Educação no que concerne à prestação de tra-
balho de 35 horas semanais e às aulas de substituição. Mantêm-se, con-
tudo, sem grande variação em relação aos anos anteriores, as questões
sobre reclassificação e reconversão profissional a efectuar nos termos do
Decreto-Lei n.º 497/99.
8. No decurso do ano de 2006 foram abertos por iniciativa do
Provedor de Justiça dois processos, um relativo ao estatuto de leitor por-
tuguês no estrangeiro (P-02/06) e outro relativo à reposição de dinhei-
ros indevidamente recebidos no âmbito das autarquias locais (P-04/06),
que ainda se encontram em instrução. O primeiro surgiu na sequência
de queixas formuladas por leitores de português no estrangeiro, em que
era manifestada a quase ausência de regras adequadas a tutelar a res-
pectiva actividade, sendo certo que um dos motivos que a entidade visa-
da apontou para o facto residia basicamente na ausência de um estatu-
to de leitor. Relativamente ao P-04/06, embora as autarquias locais apli-
quem o regime contido no Decreto-Lei n.º 155/92, pareceu mais ade-
quado, por uma questão de coerência, integrar disposição desta nature-
za em diploma de natureza regulamentar das finanças locais, tendo para
o efeito sido ouvido o membro do Governo respectivo.
II
1. A alteração dos regimes de trabalho no âmbito de alguns ser-
viços e organismos para o contrato individual de trabalho, mantendo-se
o regime de função pública a extinguir, tem conduzido os departamen-
tos competentes a negar a possibilidade de ascensão na carreira, sem
concurso291, aos funcionários públicos que no mesmo tenham exercido
funções dirigentes, não obstante a existência de norma permissiva con-
675
Assuntos de organização administrativa...
tida no Estatuto do pessoal dirigente da função pública. Neste sentido e
face à queixa apresentada por funcionário público pertencente ao
Instituto de Segurança Social (R-5321/05), decidiu o Provedor de
Justiça, uma vez que a Secretaria-Geral do Ministério do Trabalho
entendia292 que o reclamante não tinha direito à promoção independen-
temente de concurso, nos termos estabelecidos na lei, por o cargo diri-
gente em causa se encontrar abrangido pelo regime de comissão de ser-
viço do contrato individual de trabalho e se não encontrar equiparado
aos cargos dirigentes tipificados na Lei n.º 51/2005, dirigir a
Recomendação n.º 5/A/2006, que de momento não foi acatada pela
Secretaria-geral do Ministério. Face à posição assumida também pelo
Ministério das Finanças, foi decidido ouvir o Secretário de Estado da
Administração Pública.
2. A mudança da natureza jurídica de algumas instituições não
impõe, necessariamente, uma alteração de regras e formas de procedi-
mento que as mesmas tinham quando integradas no sector público
administrativo. É o caso da questão descrita na Recomendação n.º
19/A/2006, adoptada na sequência de queixa do Sindicato dos
Enfermeiros Portugueses, dirigida ao Hospital de S. Sebastião E.P.E. já
que esta instituição hospitalar não previa na organização dos turnos de
enfermagem um período destinado à passagem de informação entre os
enfermeiros, pelo que o tempo utilizado para este efeito não era qualifi-
cado como trabalho efectivo. Fundamentava a entidade visada a sua
posição atendendo ao facto de o hospital beneficiar de “um estatuto jurí-
dico especial, que lhe confere a possibilidade de adoptar métodos de
gestão empresarial”, o que conduziu a que “o problema da passagem de
turno tivesse sido encarado de modo diferente daquele que é habitual
nos hospitais públicos portugueses”. A instituição hospitalar tinha adop-
tado um sistema de incentivos, aplicável ao pessoal de enfermagem vin-
291
A legislação em vigor para a função pública – Lei n.º 51/2005 – estabelece que o fun-
cionário que tenha exercido funções dirigentes pelo tempo necessário à promoção na
carreira, tem direito, de acordo com o estabelecido no seu art.º 29.º, à promoção na
carreira, independentemente de concurso, a efectivar para categoria imediatamente
superior à detida no início das funções como dirigente, a atribuir em função do núme-
ro de anos de exercício continuado naquelas funções.
292
Entendimento este secundado pelo organismo competente do Ministério das Finanças.
676
Introdução
culado por contrato individual de trabalho, em cujas condições de atri-
buição se previa o registo sistemático no processo clínico da informação
relevante para o acompanhamento dos doentes. O sistema praticado
permite, na opinião da entidade visada, “a correcta transmissão da
informação necessária ao bom desempenho dos serviços”.
3. Entendeu o Provedor de Justiça reconhecer razão ao Sindicato
reclamante, já que na sua génese estaria em causa, não uma questão de
foro laboral, mas antes, uma questão que dimana das boas práticas dos
cuidados de enfermagem, uma vez que a questão da transmissão da
informação clínica entre profissionais de enfermagem surge, na regula-
mentação deontológica, numa dupla vertente: como um direito e como
um dever. Recomendou assim à entidade visada a reorganização de tur-
nos de enfermagem.
4. Ainda no que toca a este tipo de instituições convém referir a
posição assumida por este órgão de Estado, no processo R-697/06, em
relação a reclamação formulada por médicos do hospital de Nossa
Senhora do Rosário, do Barreiro, que se viram confrontados com uma
notificação sobre a não atribuição do prémio de contribuição individual,
em função de uma avaliação cujos contornos desconheciam, razão pela
qual apresentaram à Administração do hospital em causa um pedido de
informação complementar sobre os seus fundamentos.
5. As respostas dadas pelo hospital em sede de pedido de infor-
mação complementar formulado pelos interessados, não foram claras,
nem suficientes quanto ao regime e fundamento jurídico da avaliação
em causa, não contendo elementos informativos que esclarecessem os
seus destinatários quanto aos meios de impugnação da decisão de não
atribuição do prémio.
6. Foi, assim, sugerido à Administração do hospital que, em
futuros processos de avaliação de desempenho, se faça cumprir integral-
mente a garantia de divulgação aos interessados dos objectivos, funda-
mentos, conteúdo e sistema de funcionamento e de reclamação, median-
te uma intervenção mais activa do avaliado, tendo especial atenção à
clareza, congruência e suficiência da fundamentação do acto.
7. No âmbito das autarquias locais tem assumido alguma con-
trovérsia a questão de saber se as carreiras de pessoal auxiliar se devem
677
Assuntos de organização administrativa...
qualificar como horizontais ou verticais. Decidiu o Provedor de Justiça
abrir em 2005 o processo P-06/05, conforme se dá notícia no respecti-
vo Relatório, para proceder a uma análise da situação.
8. Na posição assumida pelo Provedor de Justiça, constante do
presente Relatório293, procurou fazer-se uma análise da evolução históri-
ca do regime de carreiras e remunerações, verificando-se que a razão de
ser da qualificação expressa na lei entre carreiras verticais e horizontais
se justificava pelo facto de o regime remuneratório correspondente se
processar de forma indiferente, independentemente do facto de se tratar
de carreiras horizontais ou verticais294. Com efeito, face ao sistema de
remuneração existente até 1989, assenta em letras do abecedário, a evo-
lução na carreira verificava-se pela simples mudança de letra. Isto con-
duzia o legislador à necessidade de referir o elenco das carreiras horizon-
tais ou estabelecer o princípio de que todas as carreiras de pessoal auxi-
liar teriam esta natureza.
9. Face ao novo sistema retributivo introduzido em 1989, deixou
de se verificar a necessidade desta qualificação, já que as carreiras de
pessoal auxiliar aparecem descritas nos anexos à lei como sendo carrei-
ras sem categoria ou unicategoriais, em que a evolução na carreira, por
que não existe diferenciação funcional, assenta apenas na progressão.
10. A situação de militares em regime de contrato mereceu inter-
venção por parte deste órgão de Estado particularmente em relação ao
regime de incentivos e nomeadamente nos casos em que esse regime se
traduz na atribuição de uma componente compensatória no termo do
contrato ou na atribuição de outras formas de compensação, nomeada-
mente no ingresso na função pública. Relativamente ao primeiro caso,
foram vários os ex-militares que se queixaram do não pagamento das
indemnizações compensatórias decorrentes do termo do contrato. Este
problema começou a ser resolvido em Dezembro de 2006. Em relação a
293
O processo foi entretanto arquivado já que, face às decisões contraditórias existentes, se
encontrava pendente no STA recurso para a fixação de jurisprudência, nos termos do
art.º 152.º do Código do Processo dos Tribunais Administrativos.
294
Sendo certo que as carreiras horizontais se caracterizam pelo facto de não existir dife-
renciação funcional ou aumento de responsabilidade, o que se não verifica nas carrei-
ras verticais, em que a existência das diversas categorias se justifica pela diferenciação
funcional e acréscimo de responsabilidade.
678
Introdução
outras situações – ingresso na função pública através de concurso inter-
no, com a contagem de tempo de serviço, para efeitos de acesso na
carreira, do tempo de serviço militar, analisou-se a questão de ex-mili-
tar no R-2113/06, tendo-se chegado à conclusão da inviabilidade da
pretensão do reclamante, uma vez que a formação militar não era na
área funcional correspondente à docência.
11. As queixas dos docentes do ensino básico e secundário assu-
miram, no decurso do ano de 2006 aspectos muito específicos da sua
actividade profissional. Com efeito, as queixas formuladas por este
grupo profissional, incidiram no âmbito do concurso para o ano lectivo
de 2006/2007, válido pelo período de três anos, em sede de afectação
dos docentes pertencentes aos quadros de zona pedagógica, das conse-
quências ditadas pela eliminação dos grupos de docência e da sua subs-
tituição por grupos de recrutamento295, particularmente no que concer-
ne a determinados grupos de recrutamento constantes do art.º 3.º do
diploma mencionado, na criação de um grupo de recrutamento para a
educação especial e na questão das aulas de substituição.
12. Em relação aos concursos de afectação, tomou este órgão de
Estado posição no que se refere ao destacamento por condições específi-
cas, isto é, por condições ditadas pela vida pessoal e familiar do docen-
te, no R-4044/06, face à posição manifestada pela Direcção-Geral dos
Recursos Humanos da Educação, no sentido de não ser possível o recur-
so a esta figura de mobilidade por parte dos docentes dos quadros de
zona pedagógica, interessados em ser colocados em escola pertencente à
mesma zona pedagógica a cujo quadro os docentes em causa se encon-
travam vinculados.
13. Entendeu este órgão de Estado que a pertença a quadro de
zona pedagógica (que envolve um conjunto de escolas) não se configura
idêntica à de quadro de escola296, não se encontrando assim fundamen-
tada a posição assumida por aquela Direcção-Geral, pelo que foi propos-
to que, em futuros concursos fosse alterada a regra actualmente constan-
295
O Decreto-Lei n.º 27/2006, de 10/02, criou e definiu grupos de recrutamento para o
pessoal docente, em substituição dos grupos de docência, entendendo-se como tal a
estrutura a que corresponde a habilitação específica para leccionar no nível de ensino,
disciplina ou área disciplinar da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundá-
rio.
679
Assuntos de organização administrativa...
te do n.º 3 do Capítulo IX do Aviso n.º 6357/2006297, permitindo aos
docentes dos quadros de zona pedagógica passar a indicar, para efeitos
de destacamento por condições específicas, estabelecimento de educação
ou de ensino do âmbito geográfico a cujo quadro pertencem.
14. No que concerne aos docentes com formação em educação
especial foi, na sequência de queixa formulada a este órgão de Estado
pela Federação Nacional dos Sindicatos da Educação, aberto o processo
R-846/06. O fundamento da queixa tinha por base a possibilidade de os
docentes detentores de cursos reconhecidos nos termos do art.º 55.º do
ECD, poderem optar, para efeitos de graduação profissional, entre a
classificação profissional relativa à formação inicial ou a classificação
conjunta da formação inicial e dos cursos identificados nos despachos
referidos nos n.º s 2 e 3 do art.º 55.º ou no n.º 4 do art.º 56.º do ECD,
situação que deixou de se verificar com a publicação do Decreto-Lei n.º
20/2006, uma vez que este direito de opção só se manteve para os deten-
tores de cursos ao abrigo do art.º 55.º do ECD.
15. Considerou-se, no entanto, que a norma do n.º 3 do art.º 14.º
do Decreto-Lei n.º 20/2006, que permitia a diferenciação de tratamento
entre docentes de ensino especial, cuja formação era obtida nos termos do
art.º 56.º do mesmo estatuto, não era justificável, pelo que se sugeriu a
ponderação da harmonização das regras de graduação profissional aos
docentes deste grupo de recrutamento, constantes do n.º 3 do art.º 14.º do
Decreto-Lei n.º 20/2006, no sentido de também lhes ser reconhecido o
direito de optar, para efeitos de graduação profissional, entre a classifi-
cação profissional relativa à formação inicial e a classificação conjunta da
formação inicial e da formação complementar, passando o n.º 3 do art.º
14.º a incluir uma menção à alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo.
16. Verificou-se uma frequente identificação como “aulas de
substituição” dos tempos de acompanhamento de alunos na ausência do
296
A posição manifestada pela Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação assen-
tava no pressuposto da identidade de situações entre pertença a quadro de escola e a
quadro de zona pedagógica. Com efeito, como não seria curial ao docente pertencente
a quadro de escola solicitar o seu destacamento por condições específicas para a mesma
escola, adoptou-se critério idêntico para os professores pertencentes a quadro de zona
pedagógica.
297
Aviso que procedeu à abertura de concurso para o ano lectivo de 2006/2007.
680
Introdução
respectivo docente, fazendo equivalê-las a “serviço docente extraordiná-
rio”. Este órgão de Estado adoptou o entendimento de que nem todo o
trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino, para
garantir o aproveitamento pleno dos tempos decorrentes da ausência de
docentes, assumia a natureza de serviço docente extraordinário. Na ver-
dade, esses tempos, não preencheriam, pelo menos por si mesmos, a pre-
visão do n.º 2 do art.º 83.º do ECD (então vigente) integrado pelas
remissões correspondentes. O que importaria, finalmente, para a verifi-
cação daquela previsão, era a prestação da actividade nas condições e
termos mais detalhadamente previstos no art.º 10.º, n.º s. 2, 3 e 4, ainda
do ECD. Se a actividade tivesse sido prestada nas ditas condições e ter-
mos a aula dada deveria ser paga como serviço docente extraordinário
se com ela fosse ultrapassado o número de horas de componente lectiva
que normalmente corresponderiam ao docente prestar.
17. Ainda no âmbito da docência continuam os docentes do ensi-
no artístico, particularmente os docentes do ensino da música, a suscitar
os bons ofícios do Provedor de Justiça, atenta a situação em que se
encontram face à ausência de medidas por parte do Ministério da
Educação no sentido de regulamentar o ensino artístico.
18. Em matéria de concursos, muitas das queixas apresentadas
ao Provedor de Justiça continuam a evidenciar a violação de princípios
essenciais por que se rege a actividade da Administração, enquanto em
relação a outros, neste caso respeitantes a serviços e organismos da
Administração Central ou a Institutos Públicos, deu-se por concluído
nalgumas situações o respectivo procedimento concursal há mais de dois
anos, sem que os interessados se encontrem ainda providos, uma vez que
a lista de classificação final ainda se não encontra homologada por falta
de cabimentação orçamental.
19. Merece ainda referência a posição assumida pelo Provedor
de Justiça no processo R-4160/06, relativo a concurso no âmbito do
Ministério dos Negócios Estrangeiros, relativo a reclamante em que era
opositora uma funcionária residente em Macau, que por motivos de gra-
videz de alto risco não poderia apresentar-se em Lisboa para a prestação
da prova final do concurso. Nesta medida, o Provedor de Justiça sugeriu
que a prova fosse prestada através de vídeo-conferência, embora sem
681
Assuntos de organização administrativa...
êxito, já que no consulado de Portugal em Macau não existia possibili-
dade técnica para o efeito.
20. No que respeita às reclamações relativas a reclassificações e
reconversões profissionais, não obstante a tomada de posição genérica
assumida pelo Provedor de Justiça inserta no Relatório de 2005, este
órgão de Estado adoptou posição em relação a casos específicos, nome-
adamente o constante do processo R-4014/05, em que foi visado o
Instituto Português do Património Arquitectónico, relativamente a uma
técnica superior de conservação e restauro. A Administração admitiu
rever a situação logo com a publicação do quadro de pessoal da insti-
tuição, dependente dos prazos de execução da reforma em curso.
III
À semelhança de anos anteriores, o comportamento das entida-
des visadas não tem sido uniforme na prestação de esclarecimentos ao
Provedor de Justiça, para a instrução dos processos em que as mesmas
são visadas. Com efeito, ainda que existam casos de entidades que têm
a preocupação de esclarecer, de uma forma rápida e cabal, o Provedor
de Justiça, já em relação a outras a actuação deste órgão de Estado não
tem logrado o mesmo êxito.
O que se tem notado, ao longo dos anos, é que são mais demo-
radas nas respostas as entidades mais frequentemente solicitadas pelo
Provedor de Justiça a pronunciar-se acerca de decisões tomadas no exer-
cício das suas competências que afectem interesses ou direitos de tercei-
ros.
Se em relação a determinados departamentos do Ministério da
Educação esta situação é patente, já o mesmo se não verifica com outras
entidades do mesmo Ministério, em que é patente a intenção de colabo-
rar com o Provedor de Justiça – é o caso de inúmeras escolas – sem que
com isso se consigam, muitas vezes, os resultados adequados, ou por
falta de competência para a tomada de decisão no desenrolar do proce-
dimento, ou por ausência de um apoio administrativo adequado ao efei-
to pretendido.
Importa ainda referir que a alteração da natureza jurídica dos
682
Introdução
hospitais tem conduzido a uma resposta mais célere ao Provedor de
Justiça, já que assumem a total competência na gestão dos recursos
humanos que têm a seu cargo. Neste aspecto, não tem havido situações
especiais que se possam qualificar como paradigmáticas de uma ausên-
cia ou demora na colaboração com a actividade do Provedor de Justiça.
Área 4 - Queixas apresentadas em 2006 por assuntos
Ano 2006
ASSUNTO N.º DE
QUEIXAS %
1. Organização administrativa 66 9,26%
Criação, Extinção e Fusão de Serviços: 4 0,56%
a) Administração Central/Supranumerários 4 0,56%
b) Autarquias 0 0,00%
Regime de instalação 1 0,14%
Funcionamento dos serviços 6 0,84%
Petições 1 0,14%
Direito à Informação -
12 1,68%
- Consulta do processo e passagem de certidões
Princípio da decisão administrativa (omissão de pronúncia) 27 3,79%
Fundamentação do acto administrativo 4 0,56%
Audiência de interessados 0 0,00%
Reclamação e recursos administrativos 1 0,14%
Contrato administrativo 2 0,28%
Execução de decisões de tribunais administrativos 1 0,14%
Omissão do dever regulamentar 7 0,98%
2. Relação de emprego público 579 81,21%
Quadros de pessoal 1 0,14%
Acesso e ingresso 1 0,14%
Provimento - requisitos - início de funções 4 0,56%
Nomeação 4 0,56%
Eleição 0 0,00%
Acumulações/Incompatibilidades 4 0,56%
Mobilidade-transferência, requisição e destacamentos 20 2,81%
Substituição 2 0,28%
Sistema retributivo 0 0,00%
Remunerações/índice/escalão 54 7,57%
Suplementos/subsídios/deslocações em serviço 17 2,38%
683
Assuntos de organização administrativa...
Ano 2006
ASSUNTO N.º DE
QUEIXAS %
Reposição de abonos 2 0,28%
Concursos (Geral) 89 12,48%
Contrato administrativo de provimento 3 0,42%
Contrato a termo resolutivo 6 0,84%
Contrato individual de trabalho 7 0,98%
Contrato de prestação de serviços/Contratos de avença 6 0,84%
Licenças, faltas e férias 42 5,89%
Cessação de funções 0 0,00%
Horário de trabalho 5 0,70%
Duração do trabalho/Condições de trabalho/Turnos 19 2,66%
Trabalho extraordinário, em dias de
8 1,12%
descanso semanal, nocturno e feriados
Conteúdo funcional 8 1,12%
Ocupação efectiva 5 0,70%
Variação funcional 2 0,28%
Tempo de serviço 27 3,79%
Contagem de tempo 3 0,42%
Listas de antiguidade 2 0,28%
Actividade Sindical/Liberdade Sindical 1 0,14%
Cargos dirigentes 1 0,14%
Cessação de comissão de serviço 4 0,56%
Classificação de serviço/Avaliação de desempenho 21 2,95%
Aposentação/Reforma 4 0,56%
Acidente de trabalho/Doenças profissionais 1 0,14%
Formação profissional 2 0,28%
Reclassificação e reconversão profissional 33 4,63%
Negociação colectiva 2 0,28%
Direito à greve 3 0,42%
Acção disciplinar 9 1,26%
Carreiras - promoção e progressão 17 2,38%
Intercomunicabilidade/mobilidade entre carreiras 0 0,00%
Corpos especiais 0 0,00%
Carreiras médicas (regime remuneratório, laboral) 0 0,00%
Estatuto da Carreira Docente 8 1,12%
Concurso/recrutamento 111 15,57%
Acesso à docência 0 0,00%
684
Introdução
Ano 2006
ASSUNTO N.º DE
QUEIXAS %
Formação/profissionalização 20 2,81%
Ensino particular/cooperativo 0 0,00%
Ensino Superior 0 0,00%
Outros 1 0,14%
3. Forças Armadas e Forças de Segurança 39 5,47%
Estatuto Militar 10 1,40%
Condição militar (incentivos) 27 3,79%
Serviço militar (regime de contrato) 0 0,00%
Carreiras e disciplina (PSP, GNR) 2 0,28%
Pessoal civil das FA e FS 0 0,00%
4. Outros 29 4,07%
TOTAL 713 100%
685
2.4.2. Recomendações
Exm.º Senhor
Presidente do Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social
R-5321/05
Rec. n.º 5/A/2006
Data: 11.07.2006
Assessor: Mário Pereira
I - Enunciado
1. Conforme foi dado oportuno conhecimento a V. Ex.ª, organi-
zou a Provedoria de Justiça um processo para apreciar a queixa apresen-
tada pelo Sindicato dos Quadros Técnicos do Estado, em nome do seu
associado X, relativamente à questão que o opõe ao ISSS, IP, actual ISS,
IP, sobre a efectivação do seu direito de acesso à categoria de assessor
principal da carreira técnica superior do quadro do ISS, ao abrigo do
Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública. O ISS apenas lhe
reconheceu o direito a aceder à categoria de assessor, com o fundamen-
to de que o exercício de funções dirigentes ao abrigo do Regulamento do
Pessoal Dirigente e de Chefia do ISS, no período de 01-10-2001 a 30-
-06-2003, escapa ao regime geral da função pública.
2. Na instrução do processo organizado neste órgão do Estado,
foram analisados os elementos apresentados em abono da reclamação e
foi ouvido o conselho directivo a que V. Ex.ª preside, com vista a confir-
mar e esclarecer a actuação administrativa questionada.
3. Respondeu o conselho directivo, por ofício de 11 de Abril p.p.,
dando conta das razões de facto e de direito em que assenta a posição
assumida. Argumentava, no essencial, o seguinte:
a) A nomeação do funcionário, como director da Unidade de
Previdência e Apoio à Família do Centro Distrital de Solidariedade e
Segurança Social de Viana do Castelo, foi feita ao abrigo do
Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia do ISS, aprovado pelo
Despacho n.º 11464/2001(2.ª série), publicado no DR II série, de 30 de
686
Recomendações
Maio de 2001 (mas reportando os seus efeitos a 1 de Janeiro de 2001);
b) Por este motivo, o n.º 1 do art.º 32.º do citado Regulamento ape-
nas poderá ser aplicado no contexto do regime do contrato individual
de trabalho, ou seja, a dirigentes cujo lugar de orige,galmente previs-
to nos estatutos do ISS – não se encontrando o interessado abrangido
por este estatuto;
c) Em defesa desta tese, argumenta, ainda, que o disposto no n.º
5 do art.º 1.º da Lei n.º 49/99, de 22 de Junho298, prevê que esta
não se aplique “aos institutos públicos cujo pessoal dirigente
esteja subordinado ao Estatuto do Gestor Público e àqueles que
estejam sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho ou
a regimes de direito público privativo”;
d) Adicionalmente, e aqui acompanhando a tese da Secretaria-
-Geral do Ministério do Trabalho e Solidariedade Social, alega que
a disposição do Estatuto em causa não tem sequer aplicação prá-
tica, por o Regulamento de Pessoal não ter sido ainda aprovado;
e) Finalmente, entende que o cargo de director da Unidade de
Previdência e Apoio à Família do Centro Distrital de
Solidariedade e Segurança Social de Viana do Castelo do ISS,
ainda que a Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, fosse aplicável, não
é equiparado a cargo dirigente, pelo que o interessado cessou
funções na data imediatamente anterior à nomeação para o
cargo no ISS, ou seja, em 30 de Setembro de 2001.
4. Importando apreciar a questão perante a factualidade apurada,
à luz do quadro legal vigente, não posso, porém, concordar com a aborda-
gem feita e a posição interpretativa defendida na resposta do conselho
directivo a que V. Ex.ª preside, afigurando-se que a mesma não é de molde
a justificar a validade da decisão tomada no caso vertente.
II - Apreciação
5. Com relevância para a análise a que nos propomos, foi possí-
vel apurar qual o percurso profissional do funcionário em causa, rele-
vante para a aplicação das regras previstas no regime do pessoal dirigen-
298
Aplicável à data dos factos.
687
Assuntos de organização administrativa...
te da função pública em sede de acesso na carreira. Ao que interessa, o
funcionário exerceu, ininterruptamente, funções qualificadas como de
direcção no período compreendido entre 01-06-1993 até (pelo menos) à
data do requerimento para criação do lugar de assessor principal, apre-
sentado nesse Instituto em Dezembro de 2004. Não foi considerado
como relevante, por esse Instituto, o período compreendido entre 01-10-
-2001 e 3006-2003, em que o mesmo exerceu funções de director da
Unidade de Previdência e Apoio à Família do Centro Distrital de
Solidariedade e Segurança Social de Viana do Castelo, do ISSS.
6. Cumprindo apreciar, importa trazer à colação, em primeiro
lugar, o que diz João Alfaia299 sobre o estatuto de funcionário público: “o
conteúdo dos direitos emergentes, para os funcionários públicos, da
relação jurídica de emprego público abrange um variado leque, quanto
à natureza. Assim, entre eles, poderão distinguir-se os de:
a) Natureza económica – designadamente os abonos;
b) Natureza funcional – como é o caso da carreira;
c) Natureza assistencial – como é o caso da assistência médica
e medicamentosa;
d) Natureza previdencial – designadamente os direitos à apo-
sentação e à pensão de sobrevivência.”
7. Este estatuto tem vindo a ser construído e consolidado por via
de leis da Assembleia da República ou diplomas emanados do Governo,
na sequência de autorização legislativa apropriada.
8. Neste sentido, a posição do Tribunal Constitucional é clara. É
entendimento deste Tribunal que, apesar de não ser possível definir com
rigor o que sejam as “bases do regime e âmbito da função publica” 300, por-
que não existe nenhum diploma que sistematize organicamente tais bases,
“todas as normas que, pela natureza e relevância das soluções que con-
tenham, afectem aspectos que hajam de ser considerados como integran-
tes das bases do regime da função pública, terão de ser aprovadas pela
Assembleia da República ou mediante autorização sua”.
299
Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, Coimbra, 1985,
pág. 438.
300
Ac. 86-154-P, referente ao processo 84-0150, publicado no Diário da República, I série,
de 12-06-86.
688
Recomendações
9. Este tribunal vai mais longe, ao defender301que, “não podendo
dispensar livremente os seus funcionários, o Estado também não pode li-
vremente retirar-lhes o seu estatuto específico”. E explica que “o funcio-
nário público detém um estatuto funcional típico quanto à relação de
emprego em que está envolvido, estatuto este que consiste num conjunto
próprio de direitos e regalias e de deveres e responsabilidades que o dis-
tinguem da relação de emprego típica das relações laborais comuns (de
direito privado). Esse estatuto adquire-se automaticamente com o próprio
acesso à função pública, passando a definir a relação específica de empre-
go que o funcionário mantém com o Estado-Administração. Ora, a garan-
tia constitucional da segurança no emprego não pode deixar de compre-
ender também a garantia de que o empregador não pode transferir livre-
mente o trabalhador para outro empregador ou modificar substancial-
mente o próprio regime da relação de emprego, uma vez estabelecida”.
10. Vista a questão do estatuto de funcionário público, o seu alcan-
ce e forma legal a que deve obedecer, importa agora analisar brevemente o
regime aplicável ao pessoal dirigente da função pública.
a) O Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de Junho, veio estabelecer
um primeiro regime jurídico uniforme para o exercício das funções
de direcção e chefia. Neste diploma, foi reconhecido aos dirigentes,
entre outros direitos, que “o tempo de serviço prestado pelo pessoal
dirigente considera-se, para todos os efeitos, como prestado no
lugar de origem” (art.º 10.º do diploma);
b) Já o diploma que lhe sucedeu (Decreto-Lei n.º 323/89, de 26
de Setembro), além deste reconhecimento302, veio acrescentar o
direito anteriormente inexistente (mesmo art.º, n.º 2):
“a) Ao provimento em categoria superior à que possuíam à data
da nomeação para dirigente, a atribuir em função do número de
anos de exercício continuado nestas funções, agregado ao
número de anos de serviço na categoria de origem, agrupados de
harmonia com os módulos de promoção na carreira;
301
Ac. cit.
302
Art.º 18.º, n.º 1 – “O tempo de serviço prestado em cargos dirigentes conta para todos
os efeitos legais, designadamente para acesso nas carreiras em que cada funcionário
se encontrar integrado”.
689
Assuntos de organização administrativa...
b) Ao provimento na categoria de origem, caso não estejam em
condições de beneficiar do disposto na alínea anterior.”
c) Os diplomas que alteraram o Decreto-Lei n.º 323/89 mexe-
ram no modo como este direito se efectivava, mas não o retira-
ram. Do mesmo modo no âmbito dos diplomas subsequentes:
Lei n.º 49/99, de 22 de Junho, e Lei n.º 2/2004, de 2 de Janeiro.
11. Assim, desde 1989 que são reguladas por lei (autorizada
pela Assembleia ou deste Órgão de Soberania) duas coisas distintas:
a) As condições de recrutamento e de exercício dos cargos de
pessoal dirigente e de chefia;
b) O direito ao provimento em lugar de categoria superior, na
respectiva carreira, aos funcionários providos transitoriamente
em lugar dirigente. Trata-se de uma regra que está integrada no
Estatuto do Pessoal Dirigente, mas integra o acervo essencial
acima mencionado que constitui o estatuto de funcionário públi-
co e, neste, em especial, o direito à carreira.
12. É, agora, o momento para se averiguar de que modo operam
as normas de carreira insertas no Estatuto do Pessoal Dirigente da
Função Pública. A posição do Supremo Tribunal Administrativo, que se
mantém hoje plenamente válida, embora tomada a propósito de proble-
ma colocado no âmbito do Instituto do Emprego e Formação
Profissional303, é a de que operam independentemente das que regulam
o modo de recrutamento, provimento e exercício de funções dirigentes.
13. Apesar do disposto no n.º 5 do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º
323/89, sobre a inaplicabilidade do diploma do pessoal dirigente da
função pública a institutos públicos, entendeu este Supremo
Tribunal304que “são aplicáveis as disposições do art.º 18.º n.ºs 1 e 5 (do
mesmo diploma), ao pessoal dirigente do IEFP que, após a publicação do
DL 247/85, de 12/7 (que aprovou o Estatuto do IEFP), não optou pelo
regime do contrato individual de trabalho, nem, posteriormente, pelo regi-
303
A este respeito, cfr. a jurisprudência constante do STA, nos Ac. de 18-12-1997, Proc.
40983; Ac. de 30-09-1997, Proc. 40985; Ac. 17-11-1998, Proc.40988; Ac. de 20-05-
-1998, Proc. 40989; Ac. de 28-01-1999, Proc. 40987; Ac. de 11-02-1999, Proc.
40986; Ac. de 29-04-1999, Proc. 40984; Ac. de 15-03-2001, Proc. 40989.
304
Ac. Proc. 040989, de 15-03-2001.
690
Recomendações
me de direito público privativo instituído pelo Estatuto do Pessoal do IEFP,
aprovado pela Portaria 66/90, de 27/1, assim mantendo o anterior esta-
tuto de ligação à função pública” e, portanto, “deste modo, os recorridos
que exerceram cargos dirigentes, respectivamente entre 29.12.87 e
1.12.91, 20.5.87 e 1.12.91, e, o terceiro, entre 21.11.86 e 30.11.91, como
chefes de divisão ou equiparados, tinham direito a que, cessadas as res-
pectivas comissões de serviço fossem criados os correspondentes lugares
superiores, no quadro de pessoal do IEFP, a preencher nos termos do art.º
18.º n.º 4 do DL 323/89”.
14. Verifica-se que, face ao preceituado legal aplicável à data
(n.º 5 do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 323/89), o STA entendeu305 que os
então recorrentes “tinham direito a que, cessadas as respectivas
comissões de serviço fossem criados os correspondentes lugares superio-
res, no quadro de pessoal do IEFP”. Este entendimento partia do pres-
suposto de que “o legislador reconheceu aos funcionários do IEFP o
direito de conservarem o seu anterior vínculo à função pública, sem alte-
ração do regime aplicável, ou de optarem pelo regime do contrato indi-
vidual de trabalho”. Não tendo os recorrentes feito a sua opção pelo con-
trato individual de trabalho, tal implica que “quanto a eles (...) se man-
teve o anterior regime geral da função pública, nele incluído o regime de
pessoal dirigente instituído pelo DL 323/89”.
15. Explica, mais adiante, o STA o porquê deste entendimento,
ao referir o âmbito de aplicação do n.º 5 do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º
323/89: o diploma, “ao afastar da sua aplicação os institutos públicos
(art.º 1.º, n.º 5), pretendeu apenas afastar do regime geral da função
pública aqueles institutos com regime exclusivamente de direito privati-
vo, e não aquelas situações como a dos ora recorridos que, estando inte-
grados no Instituto, auferiam de um regime geral da função pública,
consolidado e preservado ao longo dos anos”.
16. Para uma maior precisão nesta análise, importa trazer de
novo à colação o Decreto-Lei n.º 191-F/79. Este diploma procurou ser,
como se reconhece no próprio preâmbulo, uma primeira aproximação à
criação de um regime uniforme do pessoal dirigente da função pública,
antes existente de forma dispersa e não uniforme.
305
Acórdão citado.
691
Assuntos de organização administrativa...
17. Não curou este diploma de estabelecer uma norma análoga
à que se veio a encontrar no n.º 5 do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 323/89,
pelo facto de, em 1979, ser aplicável a todo o pessoal dirigente o regime
da função pública. Foi a evolução posterior que veio motivar a diferen-
ciação registada em 1989. Cite-se, a título de exemplo, precisamente, o
caso da criação do Instituto de Emprego e Formação Profissional, ou,
ainda, o Instituto Nacional de Habitação e o Instituto Nacional de
Estatística, para citar apenas estes.
18. Entendeu, então, o STA que o Decreto-Lei n.º 323/89, na
parte relativa ao recrutamento e forma de provimento do pessoal diri-
gente e no que respeita aos requisitos exigíveis para o desempenho das
respectivas funções306, não era aplicável a organismos cujo pessoal diri-
gente estivesse integralmente sujeito ao Estatuto do Gestor Público ou a
um regime de contrato individual de trabalho. Porém, já era aplicável ao
pessoal (e não aos organismos) a que fosse, em virtude do seu estatuto
pessoal, aplicável o regime da função pública.
19. Pode considerar-se que o entendimento do STA acima enun-
ciado se manteve válido ao longo da evolução da regulamentação para o
pessoal dirigente, uma vez que a norma consagrada no Decreto-Lei n.º
323/89 foi mantida, com ligeiros ajustamentos, ao longo das diferentes
alterações e diplomas.
20. Assim, o Estatuto do Pessoal Dirigente da Função Pública,
enquanto diploma regulador das condições de recrutamento e de exercí-
cio dos cargos de pessoal dirigente e de chefia, pode não ser aplicável ao
recrutamento de funcionários para o exercício de funções de dirigente
em institutos públicos, mas tal também não releva, porque lhe são apli-
cáveis as normas essenciais, nele contidas, em matéria de carreira de
função pública. Em rigor, e seguindo a posição do Supremo Tribunal
Administrativo, a situação dos interessados não é influenciada pela pre-
visão do n.º 5 do art.º 1.º do Decreto-Lei n.º 323/89 ou norma similar,
306
Esta questão não deixa de ser co-natural à forma de reorganização ou reestruturação
do Instituto, cujo pessoal dirigente não pode ser provido ao abrigo do regime estabele-
cido para a função pública, tendo a nova estrutura dos serviços procedido automatica-
mente à extinção deste regime. Contudo, esta extinção não retira ao conjunto dos fun-
cionários públicos existente e que tenham optado por este regime, os direitos a ele ine-
rentes.
692
Recomendações
em diplomas subsequentes, atendendo ao regime geral da função públi-
ca a que se encontravam submetidos. Por esta via, mantêm o direito de
acesso na carreira pelo exercício continuado de funções dirigentes, ainda
que em instituto público.
21. Analisando, agora, o art.º 39.º do Decreto-Lei n.º 316-
-A/2000, de 7 de Dezembro, que aprova os Estatutos do Instituto de
Solidariedade e Segurança Social, verifica-se a existência de um
quadro de pessoal abrangido pelo regime da função pública a par de
um quadro específico para o pessoal contratado ao abrigo do regime do
contrato individual de trabalho. Não existe neste preceito ou outro rela-
cionado qualquer indício de distinção no tratamento do pessoal em
função do quadro em que se encontre integrado.
22. Por outro lado, o n.º 4 do art.º 38.º dos Estatutos estabelece
que os funcionários públicos de um dos quadros do ISS, a par dos con-
tratados em regime de contrato individual de trabalho, “podem exercer,
no quadro específico do ISS e no regime de comissão de serviço (...) car-
gos dirigentes (...) nos termos do regulamento interno do ISS”. Daqui
decorre a possibilidade, em condições equiparadas, de exercício de
funções dirigentes, não sendo estabelecida qualquer limitação ou dis-
tinção em função da natureza do vínculo.
23. O legislador entendeu conceder a possibilidade de os funcio-
nários que transitam para o ISS poderem optar:
a) Pela manutenção do seu regime de trabalho, de vinculação
pública; ou
b) Pelo regime de contrato individual de trabalho. Esta opção
implica, nos termos do n.º 6 do art.º 4.º do citado diploma, a
exoneração da função pública.
24. Ao consagrar esta possibilidade como opção, o legislador res-
peitou o limite constitucional, não determinando uma transição automá-
tica. A opção é exercida por vontade expressa do funcionário e a inte-
gração no ISS com um vínculo de natureza privada obriga a uma prévia
exoneração.
25. Sentido idêntico a este deve ser seguido em relação ao pes-
soal das antigas instituições de previdência, abrangidos pelo regime da
Portaria n.º 193/79, de 21 de Abril, e ainda subsistentes no âmbito do
693
Assuntos de organização administrativa...
ISS. Com efeito, e particularmente no que respeita à questão da carrei-
ra deste pessoal, o Decreto Regulamentar n.º 18/98, de 14 de Agosto,
veio estabelecer norma semelhante ao constante da lei geral307.
a) A consagração deste direito veio resolver o problema da apro-
ximação ao regime jurídico da função pública. Nestes termos,
ambas as carreiras (dos trabalhadores das instituições de pre-
vidência e da função pública) se encontram actualmente equipa-
radas, sendo esta a “linha programática de actuação” definida
nos diplomas acima mencionados;
b) Também estes colaboradores do ISS podem optar por manter
o seu vínculo específico e podem exercer funções de direcção ou
chefia no ISS (cfr. art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 316-A/2000);
c) Ficaram então a coexistir dentro do ISS, no essencial, três
tipos de carreiras: função pública, previdência (aproximada à da
função pública, por via do regime constante da Portaria n.º
193/79, de 21 de Abril, e disposições complementares) e contra-
to individual de trabalho.
26.O Regulamento do Pessoal Dirigente e de Chefia do ISS,
constante do Despacho n.º 11464/2001(2.ª série), estabelece as con-
dições de recrutamento e de exercício dos cargos de pessoal dirigente e
307
Este último diploma veio alterar a redacção do art.º 16.º-A, que passou a determinar
no seu n.º 2 que “o recrutamento, o provimento e a substituição do pessoal dirigente,
bem como a suspensão e a cessação das respectivas comissões de serviço, obedecem ao
regime da função pública”. Foi ainda aditado um art.º 16.º-B, que estabelece o
“Direito à carreira” para o pessoal dirigente:
“1 - O tempo de serviço prestado nos cargos de director de serviços e chefe de divisão
conta para todos os efeitos legais, designadamente para acesso, nas carreiras em que
cada trabalhador se encontrar integrado.
2 - Os trabalhadores nomeados para os cargos referidos no número anterior têm os
direitos consagrados na lei para os titulares de idênticos cargos da função pública.
3 - Serão criados, nos quadros de pessoal dos organismos de origem, nos termos pre-
vistos no art.º 7.º, os lugares necessários ao provimento em categoria superior à que
possuíam à data da nomeação para dirigente, caso a ela tenham direito, os quais
serão extintos à medida que vagarem.
4 - O direito ao provimento em categoria superior à que possuíam à data da nomea-
ção para o cargo dirigente não prejudica o direito de os respectivos titulares se candi-
datarem aos concursos de acesso que ocorrerem na pendência da respectiva comissão
de serviço”.
694
Recomendações
de chefia do Instituto de Solidariedade e Segurança Social.
27. No art.º 2.º, n.º 3, do citado regulamento, é estabelecido que
o cargo de director de unidade é um cargo dirigente. O n.º 1 do mesmo
art.º diz que se considera “pessoal dirigente o que exerce actividades de
direcção, gestão, coordenação e controlo”. As suas competências e orga-
nização estão definidas nos art.º s 53.º e 54.º da Portaria n.º 543-
-A/2001, de 30 de Maio.
28. No que toca à pretensa “ausência” de uma equiparação dos
cargos dirigentes do ISS a idênticos cargos constantes do Estatuto do
Pessoal Dirigente da Função Pública, importa referir, como bem o
demonstra a evolução da legislação sobre a matéria, que o que legisla-
dor pretendeu, desde 1979, foi estabelecer princípios uniformes, de
forma a poder tornar extensíveis a estes os direitos, deveres e competên-
cias estabelecidas pela lei geral para os titulares de cargos dirigentes tipi-
ficados na lei. Esta exigência resultava e ainda resulta da existência de
cargos dirigentes com designação diversa da prevista na lei geral308, sem
prejuízo de, ao longo dos anos, se ter vindo a estabelecer a equiparação,
em sede de lei especial, de determinados cargos, ao pessoal dirigente da
função pública, quer apenas para efeitos remuneratórios, quer para
todos os efeitos legais.
29. Atendendo, pois, a quanto atrás foi exposto, a questão essen-
cial radica em saber se o tempo de serviço prestado como dirigente na
Unidade de Previdência e Apoio à Família do Centro Distrital de
Solidariedade e Segurança Social de Viana do Castelo, do ISS, no perío-
do compreendido entre 01-10-2001 e 30-06-2003, deve ser contabiliza-
do para efeitos de progressão na carreira, verificados que sejam os res-
tantes pressupostos legais do regime da função pública.
30. Por quanto foi exposto, afigura-se que o entendimento
expresso pelo conselho directivo do Instituto da Segurança Social, ao não
reconhecer este direito, incorre em errada interpretação e aplicação da
lei e infringe o disposto no Estatuto do Pessoal Dirigente da Função
308
Daí a necessidade da utilização de instrumentos jurídicos que possibilitem a referida
equiparação, como é o caso da Resolução do Conselho de Ministros n.º 354-B/79, de
14 de Dezembro, publicada no Diário da República, I série, de 18-12-1979, sistemati-
camente repetidas em todos os diplomas que procederam à publicação dos diversos
estatutos do pessoal dirigente até à data.
695
Assuntos de organização administrativa...
Pública em matéria de acesso na carreira. Nesta mesma linha, será de
ver a argumentação e conclusões assumidas para casos idênticos pela
jurisprudência administrativa acima citada e que aqui foi seguida de
perto.
Assim, em consonância com a posição interpretativa aqui preco-
nizada e no exercício do poder que me é conferido nos termos do art.º
20.º, n.º 1, a), do Estatuto do Provedor de Justiça, aprovado pela Lei n.º
9/91, de 9 de Abril,
Recomendo
a V. Ex.ª:
Que seja determinada a contagem do tempo de serviço prestado
pelo ora reclamante como dirigente na Unidade de Previdência e Apoio
à Família do Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social de
Viana do Castelo, do ISS, no período compreendido entre 01-10-2001 e
30-06-2003, para efeitos de promoção e progressão na carreira, verifi-
cados que sejam os restantes pressupostos legais do regime da função
pública, assim se repondo a legalidade posta em crise com a posição até
aqui assumida.
Queira V. Ex.ª, em cumprimento do dever consagrado no art.º
38.º, n.º 2, do Estatuto aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, dig-
nar-se informar sobre a sequência que o assunto venha a merecer.
Aguarda resposta conclusiva.
696
Recomendações
Exm.º Senhor
Presidente da Câmara Municipal da Póvoa de Lanhoso
R-3212/05
Rec. n.º 9/A/2006
Data: 21.09.2006
Assessora: Ana Neves
I – Da exposição de motivos
1. Foi-me apresentada queixa relativa ao requerimento que o
reclamante dirigiu a V. Ex.ª, em 15 de Julho de 2005, no exercício do
direito à informação. Através daquele requerimento, solicitou a pres-
tação de informações relativas ao funcionário da autarquia engenheiro
técnico C. concretamente, se o mesmo exercia, nessa data, o cargo de
chefe da divisão de estudos, projectos e planeamento, como em 2002 ou
não; quais as funções que exercia então (15 de Julho de 2005); e qual o
vencimento auferido em 2002 e em 15 de Julho de 2005.
2. A queixa apresentada foi instruída nos termos dos art.º s 28.º
e 34.º do Estatuto do Provedor de Justiça (Lei n.º 9/91, de 9 de Abril).
Foram prestados pelos serviços da Câmara a que preside os seguintes
esclarecimentos:
a) Em 29 de Dezembro de 2005, transmitiu a chefe da divisão
jurídica da câmara municipal a indicação de que foi indeferido
o requerimento do reclamante. por se considerarem “do foro sigi-
loso” os elementos cuja informação requereu. Invoca-se ser
entendimento do serviço que “o requerente não deve ter acesso
directo aos mesmos, sendo negado[s], com base na lei de acesso
aos documentos administrativos”;
b) Através do ofício de 3 de Fevereiro de 2006, ao abrigo de des-
pacho de delegação de competências de 1 de Junho de 1999309,
309
Em anotação à alínea b) do art.º 40.º do CPA, escrevem Esteves de Oliveira, Pedro
Gonçalves e Pacheco de Amorim: “No caso de mudança de titulares de órgãos colegiais
(...) deve considerar-se a delegação extinta por caducidade em caso de dissolução do
próprio órgão colegial ou da mudança global ocorrida no termo do mandato dos seus
actuais titulares, e não quando muda um ou outro” (itálico nosso) – Código do
Procedimento Administrativo Comentado, Coimbra, 1997, p. 234.
697
Assuntos de organização administrativa...
foi ainda transmitido ser entendido, pelo mesmo serviço, “não
ser de prestar as informações requeridas, uma vez que a questão
de acesso dos administrados aos factos e documentos da
Administração Pública se encontra relacionada com a própria
concepção da Administração Pública, não podendo a
Administração Pública permitir o acesso a todo o tipo de docu-
mentos quando não são demonstrados fundamentos para a
informação requerida”;
c) Refere-se, igualmente, que ao invés da doutrina da Comissão
de Acesso aos Documentos Administrativos, “informações como
o nome, a morada, a profissão” são “elementos de identidade
pessoal, inerentes à vida de cada um”; que, de todo o modo, os
“elementos que o requerente pretende vão para além da mera
identificação, entendida esta como o nome e a profissão. // Já no
que se refere à questão dos rendimentos, a CADA tem entendido
que os rendimentos de uma pessoa integram um núcleo de inte-
resses da vida pessoal habitualmente tidos como reservados e,
assim, considera-os como documentos que se inserem no concei-
to de documentos nominativos, apenas acessíveis ao próprio e a
terceiro que obtenha autorização do próprio ou que demonstre,
perante a CADA interesse directo, pessoal e legítimo (cfr.
Relatório de Actividades, Parecer n.º 108/2001, de 07.06.2001,
proferido no âmbito do processo n.º 1358)”.
II – Dos factos
3. De acordo com os elementos instrutórios recolhidos, os dados
de facto relevantes são os seguintes:
a) Em 15 de Julho de 2005, foi recebido na Câmara Municipal de
Póvoa de Lanhoso requerimento dirigido a V. Ex.ª pelo reclamante;
b) Neste, solicitou a informação seguinte: “Se o Engenheiro Técnico
C. ainda permanece nesta Câmara como chefe da Divisão de
Estudo, Projectos e Planeamento, como em 2002, ou se entretanto
foi despromovido. Se foi, quais as suas funções presentemente, e
qual o vencimento em 2002 e à data presente.”;
698
Recomendações
c) O requerimento do interessado foi apreciado em 15 de
Dezembro de 2005, pela chefe da divisão jurídica, a qual, com
base na exposta argumentação (ponto 2, supra), propôs o res-
pectivo indeferimento. O Vereador Eng.º A. (de pelouro que não
vem indicado) proferiu despacho de concordância, não datado;
d) Em 13 de Abril de 2006, foi dirigido a V. Ex.ª um ofício da
Provedoria de Justiça, na qual se chama a melhor atenção de V.
Ex.ª para o facto de ser constitucional e legalmente devida a
prestação, ao reclamante das informações pelo mesmo requeri-
das;
e) Em 30 de Maio de 2006, V. Ex.ª proferiu o seguinte despacho:
“Ponderado tudo quanto consta do teor das recomendações
emanadas da Provedoria de Justiça, entende-se que as mesmas
merecem o maior respeito por parte da Câmara Municipal da
Póvoa de Lanhoso, sendo certo que algumas delas irão servir de
orientação na decisão de processos futuros. // Porém, no que ao
caso concreto se refere, mantém-se a decisão de não permitir o
acesso às informações pretendidas e vazadas no requerimento
de 15 de Julho de 2005 do reclamante. (“Póvoa de Lanhoso, 30
de Maio de 2006, O Presidente da Câmara Manuel José
Baptista”);
f) Este despacho foi recebido na Provedoria de Justiça em 22 de
Agosto de 2006, a coberto de ofício de 21 de Agosto de 2006, da
chefe da divisão jurídica da câmara municipal.
III. Dos fundamentos de direito
4. O acesso aos registos e arquivos administrativos integra o
elenco constitucional dos direitos e garantias dos administrados, quer
seja considerado em si, quer seja como desdobramento do direito à infor-
mação (n.ºs 2 e 1 do art.º 268.º da CRP).
Traduz o acolhimento, na nossa ordem constitucional, do conhe-
cido “princípio da Administração aberta” ou “princípio do arquivo
aberto”. Na expressão do Tribunal Constitucional, “constitui um valioso
contributo para a superação, entre nós, do sistema clássico da
699
Assuntos de organização administrativa...
Administração, essencialmente burocrático, autoritário, centralizado,
fechado sobre si e eivado de secretismo, e significou um decisivo passo
na direcção da plena democratização da nossa vida administrativa.310”
Para além da utilidade instrumental que pode revestir para que
uma pessoa faça “a apreciação in fieri do seu caso” e possa fazer valer
as suas queixas ou pretensões através dos meios de garantia adminis-
trativa e jurisdicional, o princípio cumpre uma outra função, a de tor-
nar “os arquivos administrativos acessíveis a qualquer um («quivis ex
populo»)”, o de “organiza[r], no plano administrativo, o direito cívico
que se filia na liberdade de dar, de receber e de procurar infor-
mações”311.
A tutela jurídica conferida ao acesso aos documentos adminis-
trativos vai além da dimensão objectiva. Traduz-se no “reconhecimento
a toda e qualquer pessoa do direito de acesso às informações constan-
tes de documentos, dossiers, arquivos e registos administrativos – mesmo
que não se encontre em curso qualquer procedimento administrativo
que lhe diga directamente respeito -, desde que elas não incidam sobre
matérias concernentes à segurança interna e externa, à investigação
criminal e à intimidade das pessoas”312.
A importância do direito em causa reconhece-se na sua pacífica
qualificação como um direito fundamental de natureza análoga aos
direitos, liberdades e garantias, com a extensão do correspondente regi-
me jurídico (art.º s 17.º e 18.º da CRP). Nos termos deste, as restrições
admissíveis têm, designadamente, de ser constitucionalmente autoriza-
das, explicitadas por lei, conter-se nos limites do princípio da proporcio-
nalidade e ser aplicadas nos seus estritos termos (interpretação restriti-
va das restrições)313.
5. O Código do Procedimento Administrativo regula o exercício
dos direitos à informação e de acesso aos arquivos e registos administra-
310
Acórdão n.º 176/92 – Processo n.º 214/90, Diário da República, II Série, n.º 216, de
18 de Setembro de 1992, p. 8775.
311
Acórdão n.º 176/92, citado, p. 8776.
312
Acórdão n.º 176/92, citado, p. 8775.
313
Acórdão do Tribunal Constitucional em referência, p. 8775, e Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 2002, pp. 402, 508 e 509.
700
Recomendações
tivos (art.º s 61.º a 65.º). No direito à informação em sentido lato, inde-
pendentemente da sua forma – consulta, reprodução por fotocópia ou
por outro meio técnico e passagem de certidão -, distingue o direito à
informação procedimental (n.º 1 do art.º 268.º da CRP e art.ºs 61.º a
64.º do CPA) e o direito à informação extraprocedimental (art.º 268.º,
n.º 2, da CRP e art.º 65.º do CPA). O primeiro pressupõe um interesse
qualificado ou a invocação de motivo legítimo para o respectivo acesso.
O segundo não depende nem de um nem de outra314.
Com efeito, “todas as pessoas têm o direito de acesso aos arqui-
vos e registos administrativos, mesmo que não se encontre em curso
qualquer procedimento que lhes diga directamente respeito” (art.º
65.º315, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo).
6. A Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto316, concretiza os termos do
correspondente exercício (art.º 2.º). Afirma o princípio segundo o qual o
acesso aos arquivos e registos administrativos deve ser assegurado “de
acordo com os princípios da publicidade, da transparência, da igualda-
de e da imparcialidade” (art.º 1.º).
Esclarece serem “documentos administrativos: quaisquer supor-
tes de informação gráficos, sonoros, visuais, informáticos ou registos de
outra natureza, elaborados ou detidos pela Administração Pública,
designadamente, processos, relatórios, estudos, pareceres, actas, autos,
circulares, ofícios-circulares, ordens de serviço, ...” (art.º 4.º, n.º 1, alí-
nea a) e n.º 2).
Com a excepção dos documentos que contenham informações
que possam contender com a segurança interna e externa (art.º 5.º), do
regulado na lei sobre o segredo de justiça (art.º 6.º), da salvaguarda da
utilização dos documentos contendo “segredos comerciais, industriais ou
sobre a vida interna das empresas” e dos direitos de autor e de proprie-
dade industrial (art.º 10.º), da reserva sobre os procedimentos em curso
(art.º 7.º, n.º 4) e dos dados pessoais (art.º 8.º), o acesso aos documen-
tos administrativos “é generalizado e livre, não carecendo o requerente
314
Cfr., v.g., Acórdão do STA, Processo n.º 039831, de 16-04-96 (ponto 4 do sumário).
315
Com a epígrafe “Princípio da administração aberta”.
316
Alterada pela Lei n.º 8/95, de 29 de Março, pela Lei n.º 94/99, de 16 de Julho, e pela
Lei n.º 19/2006, de 12 de Junho (art.º s 19.º e 20.º desta última).
701
Assuntos de organização administrativa...
de justificar perante a Administração o respectivo pedido” (art.º 7.º, n.º
1, da Lei 65/93 de 26 de Agosto) – itálico nosso317.
Garante, pois, “o direito à informação – direito à informação
não procedimental – por parte dos ‘cidadãos’, ou da generalidade dos
administrados não abrangidos pelo direito à informação procedimental
consagrado nos art.º s 61.º a 64.º do CPA, o que significa que tal direi-
to se apresenta, no aspecto subjectivo, com uma abrangência ou ampli-
tude maior que o direito a que se alude nesses preceitos do CPA.318”
7. Quanto aos documentos que contenham dados pessoais
(documentos nominativos – alínea b) do n.º 1 do art.º 4.º da Lei n.º
65/93, de 26 de Agosto), há que precisar que não são todos aqueles que
contenham dados relativos a uma pessoa.
São aqueles nos quais se fazem “apreciações, juízos de valor ou que
sejam abrangidos pela reserva da intimidade da vida privada” (alínea c) do
n.º 1 do art.º 4.º). Na expressão do Acórdão de 13 de Novembro de 2003,
do TCA Sul, “estes são apenas os que revelem dados do foro íntimo ou inte-
rior de um indivíduo, como por exemplo os seus dados genéticos, de saúde
ou que se prendam com a sua vida sexual, bem como os relativos às suas
convicções políticas, filosóficas ou religiosas, que possam traduzir-se numa
invasão da reserva da vida privada”319.
E o tribunal concretiza, por exemplo, que não são subsumíveis
ao conceito de documentos nominativos os contratos celebrados entre
um estabelecimento público de ensino e os respectivos docentes, notan-
do, por um lado (seguindo anterior parecer da Comissão de Acesso aos
Documentos Administrativos), que “a identidade dos outorgantes desses
contratos, a sua morada, o número do seu telefone são dados de aces-
so livre e não de acesso condicionado” e, por outro lado, declara que
não existem motivos para impedir o acesso a tais contratos, “visto que
a possibilidade de celebração ... ‘radica num acto normativo (isto é,
decorre de um acto legislativo e não poderá ser feita à sua margem),
sendo que todo o respectivo clausulado, incluindo a fixação das remu-
317
Acórdão do TCA Sul, Processo n.º 12850, CA – 2.ª Sub., de 13-11-2003.
318
Acórdão do TCA, Processo n.º 5461, de 07-06-2001 (ponto 7 do sumário).
319
Acórdão do TCA Sul, Processo n.º 12850, CA – 2.ª Sub., de 13-11-2003, seguindo
jurisprudência e doutrina sobre a matéria, que referencia.
702
Recomendações
nerações, é estabelecido em obediência a parâmetros legais.” (acórdão
citado – itálico nosso).
8. No que respeita ao acesso a documentos relativos às remune-
rações auferidas por trabalhadores da Administração Pública, na verda-
de, “tem a CADA entendido que a indicação dos vencimentos, das remu-
nerações auferidas pela prestação de trabalho extraordinário e das
pensões de aposentação, de outros, bem como dos descontos e retenções
feitos ope legis, são necessariamente públicos por decorrerem da lei,
sendo, por isso, de acesso generalizado, seja por consulta ou outra
forma legalmente prevista” (itálico nosso)320.
8.1. Invocam os serviços da Câmara Municipal de Póvoa do
Lanhoso o Parecer n.º 108/2001, da Comissão de Acesso aos
Documentos Administrativos, para fundamentar o indeferimento do
pedido do requerente. Esta invocação é, no entanto, infundada:
a) O Parecer n.º 108/2001 respeita a pedido de “certidão por
fotocópia, com o teor integral das declarações de início de acti-
vidade comercial de três cidadãos”.
No caso em análise está em causa o fornecimento de informação
sobre se o “engenheiro técnico C. exercia, em 15 de Julho de
2005, o cargo de chefe da Divisão de Estudos, Projectos e
Planeamento como em 2002 ou não, quais as respectivas
funções e qual o vencimento que auferia numa e noutra data;
b) Em segundo lugar, importa não confundir remunerações,
vencimentos ou outros abonos, contrapartida da prestação labo-
ral, que na relação jurídica de emprego público, são legal e regu-
larmente definidas321, com uma declaração de início de activida-
de ou com a declaração fiscal de rendimentos. Ora, quanto a
estas, e apenas quanto a estas, observou a Comissão de Acesso
aos Documentos Administrativos que, na medida da “legislação fiscal
portuguesa em vigor”, deveriam ser fornecidas as declarações de iní-
320
Ponto 7, § 1, do Parecer n.º 188/2003, de 10.09.2003, Processo n.º 2478, in www.cada.pt.
Cfr. também, ponto II.1 do Parecer n.o 182/2003, de 10.09.2003, Processos n.os
2395/2398/2399/2400/2401/2402 (in www.cada.pt).
321
Cfr., v.g., art.º s 13.º a 21.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, e art.º s 4.º e segs.
do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro.
703
Assuntos de organização administrativa...
cio de actividade requeridas, retirados os “elementos relativos à pre-
visão de rendimentos do declarante, ao regime do imposto e a
deduções que constem dos documentos em questão” 322
No caso concreto, não só a lei não reserva as informações requeri-
das, como prevê que sejam publicitadas, em Diário da República (art.º 34.º,
maxime, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro).323
9. Sobre a tramitação de pedido de acesso a documentos admi-
nistrativos, dispõe o art.º 15.º, n.º 1, da Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto,
que o mesmo deve ser respondido no prazo de 10 dias.
Consoante os casos, o órgão requerido deve, nesse prazo, “comu-
nicar a data, local e modo para se efectivar a consulta, efectuar a repro-
dução ou obter a certidão”, “indicar nos termos do art.º 268.º, n.º 2, da
Constituição e da [Lei n.º 65/93, de 26 de Agosto], as razões da recusa,
total ou parcial, do acesso ao documento pretendido”, “informar que
não possui o documento e, se for do seu conhecimento, qual a entidade
que o detém ou remeter o requerimento a esta, comunicando o facto ao
interessado”, “enviar cópia do pedido, dirigido à Comissão de Acesso
aos Documentos Administrativos, para apreciação da possibilidade de
acesso à informação registada no documento visado” (alíneas a) a d) do
n.º 1 do º 15.º).
No caso em referência, o pedido de informação deu entrada na
Câmara Municipal de Póvoa de Lanhoso em 15 de Julho de 2005. O
mesmo foi objecto de apreciação em 15 de Dezembro de 2005, ou seja,
cerca de cinco meses depois, sendo pois certo que a decisão proferida
ultrapassou em muito o referido prazo legal, em violação do n.º 1 do
citado art.º 15.º e também do art.º 9.º324 do CPA.
10. O despacho de V. Ex.ª, de 30 de Maio de 2006, mantém a “decisão
322
Ponto III do Parecer n.º 108/2001, de 7 de Junho de 2001, Processo n.º 1358, in
www.cada.pt.
323
E, v.g., art.º s 11.º e 15.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 116-C/2006, de 16 de Junho,
art.º 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 391/93, de 23 de Novembro, e n.º 4.1., alínea l)
do Despacho Normativo n.º 38/2006, de 30 de Junho, art.º 21.º, n.º 5, da Lei n.º
2/2004, de 15 de Janeiro, art.º 13.º do Decreto-Lei n.º 93/2004, de 20 de Abril, e art.º
21.º, n.º 10, na versão da Lei n.º 51/2005, de 30 de Agosto, e art.º 13.º do Decreto-
-Lei n.º 104/2006, de 7 de Junho.
324
Com a epígrafe “Princípio da decisão”.
704
Recomendações
de não permitir o acesso” às informações requeridas pelo reclamante mantém
essa decisão sem aduzir quaisquer fundamentos jurídicos.
IV – Conclusões
11. Em face do exposto, destaca-se:
a) As informações requeridas a V. Ex.ª, em 15 de Julho de 2005,
pelo reclamante são informações sobre a situação estritamente
profissional do engenheiro técnico C.;
b) Não estão protegidas pelo conceito legal de dados pessoais;
c) O acesso às mesmas é livre por parte de qualquer cidadão;
d) Não é legalmente exigível ao requerente a justificação do res-
pectivo pedido;
e) O requerimento do reclamante deveria ter sido decidido no
prazo de dez dias, nos termos do art.º 15.º, n.º 1, da Lei n.º
65/93, de 26 de Agosto;
f) Merece censura jurídica o despacho de indeferimento do pedi-
do de 15 de Julho de 2005, do reclamante formulado ao abrigo
do direito à informação;
g) É constitucional e legalmente devido o fornecimento integral
das informações pelo mesmo solicitadas.
Nos termos do disposto no art.º 20.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º
9/91, de 9 de Abril, e em face dos factos apurados e das motivações de
direito expostas,
Recomendo
a V. Ex.ª que:
Forneça ao reclamante as informações que lhe requereu em 15
de Julho de 2005, relativamente ao engenheiro técnico C. a saber: “se
ainda permanece na Câmara Municipal da Póvoa do Lanhoso como
chefe da Divisão de Estudos, Projectos e Planeamento, como em 2002”
ou não e, neste caso, quais as funções que actualmente exerce; e “qual o
vencimento mesmo em 2002 e à data presente” (então, 15 de Julho de
2005).
705
Assuntos de organização administrativa...
De acordo com o regime jurídico constante do art.º 38.º da Lei
n.º 9/91, de 9 de Abril, aguardo que me comunique, no prazo de 60 dias
a contar da recepção da presente Recomendação, a posição que quanto
à mesma assume (n.ºs 2, 3 e 5).
Não acatada.
Exm.º Senhor
Presidente do Conselho de Administração
do Hospital de São Sebastião, E.P.E.
R-2727/01
Rec. n.º 19/A/2006
Data: 20.12.2006
Assessora: Maria Teresa Bessa
I
Introdução
1. Como é do conhecimento de V. Ex.ª, o Sindicato dos
Enfermeiros Portugueses requereu a minha intervenção sobre a questão
de, no hospital que V. Ex.ª dirige, a organização dos turnos de enferma-
gem não prever um período destinado à passagem de informação entre
os enfermeiros, pelo que o tempo utilizado para este efeito não tem sido
qualificado como trabalho efectivo.
2. Em cumprimento do dever de audição prévia estabelecido no
art.º 34º da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril (Estatuto do Provedor de
Justiça), foi conhecida a posição desse hospital sobre o assunto, que se
traduz essencialmente no seguinte:
a) O Hospital de São Sebastião beneficia de “um estatuto jurídico
especial, que lhe confere a possibilidade de adoptar métodos de
gestão empresarial”, o que conduziu a que “o problema da passa-
gem de turno tivesse sido encarado de modo diferente daquele que
é habitual nos hospitais públicos portugueses”;
b) Foi adoptado pelo hospital um sistema de incentivos, aplicá-
706
Recomendações
vel ao pessoal de enfermagem vinculado por contrato individual
de trabalho, em cujas condições de atribuição se prevê o registo
sistemático no processo clínico da informação relevante para o
acompanhamento dos doentes. O sistema praticado permite “a
correcta transmissão da informação necessária ao bom desem-
penho dos serviços”;
c) Aos enfermeiros oriundos do Hospital de São Paio Oleiros que
se mantêm integrados no quadro destinado ao pessoal com
relação jurídica de emprego público é reconhecida a faculdade
de passarem para o regime do contrato individual de trabalho e,
desse modo, beneficiarem do aludido sistema de incentivos. Não
o tendo feito, não podem exigir que a organização do hospital se
molde “aos interesses de um grupo minoritário a quem estão
garantidas todas as condições de trabalho inerentes à sua con-
dição de funcionários públicos”;
d) A Circular Normativa n.º 18/92, da Direcção-Geral dos
Hospitais, invocada pelo sindicato reclamante, não determina a
obrigatoriedade da sobreposição de turnos, apenas sugere essa
via, quando seja necessária.
3. A instrução do processo compreendeu, igualmente, a auscul-
tação da Administração Regional de Saúde do Centro, da Ordem dos
Enfermeiros e da Secretaria-Geral do Ministério da Saúde que, com fun-
damentação substancialmente coincidente, afirmaram a necessidade da
sobreposição de turnos como forma de garantir a continuidade dos cui-
dados de enfermagem, defendendo, do mesmo passo, que o correcto
registo escrito de todos os dados clínicos no processo do doente não subs-
titui a transmissão verbal de informação no momento da passagem de
turno.
4. Não obstante os esforços desenvolvidos e, designadamente, a
comunicação do entendimento que as entidades auscultadas manifesta-
ram sobre o assunto, manteve esse hospital a posição inicialmente trans-
mitida.
707
Assuntos de organização administrativa...
II
Apreciação
5. É chegado, pois, o momento de apreciar a reclamação que me foi
dirigida. E importa, para tanto, começar por proceder a um adequado
enquadramento da questão. Ora, inversamente do que a posição de V. Ex.ª
sugere, o problema não se dirime no foro do regime laboral aplicável, antes
tem na sua génese uma questão de boa prática dos cuidados de enfermagem,
ou seja, das respectivas leges artis.
É imperioso encarar os cuidados de enfermagem como uma
componente essencial dos cuidados de saúde, que enfrenta hoje uma
crescente exigência no que respeita à qualificação técnica, científica e
deontológica da actividade, a que se tem tentado dar resposta através de
uma também mais exigente regulamentação da profissão. Como se
reconhece no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 104/98, de 21 de Abril,
“...as modificações operadas nas competências exigidas aos enfermeiros
e, por isso mesmo, no seu nível de formação académica e profissional
têm vindo a traduzir-se no desenvolvimento de uma prática profissional
cada vez mais complexa, diferenciada e exigente”, donde decorre que
“os enfermeiros constituem, actualmente, uma comunidade profissional
e científica da maior relevância no funcionamento do sistema de saúde
e na garantia do acesso da população a cuidados de saúde de qualida-
de, em especial em cuidados de enfermagem”.
Por esta ordem de razões, foi criada, pelo diploma citado, a Ordem
dos Enfermeiros e aprovado o respectivo Estatuto, o qual contém a regula-
mentação da actividade de enfermagem quanto à respectiva deontologia
profissional. Trata-se, pois, de matéria a que o legislador conferiu dignida-
de equivalente à que já gozavam o exercício e a regulamentação de outras
profissões de prestação de cuidados de saúde, facto que, apesar de corres-
ponder a uma opção recente, não pode ser presentemente ignorado.
6. A questão da transmissão da informação clínica entre profissio-
nais de enfermagem surge, na regulamentação deontológica, numa dupla
vertente: como um direito e como um dever.
Dispõe o art.º 75.º do Estatuto da Ordem dos Enfermeiros325 que
constitui direito dos membros efectivos da Ordem “a informação sobre os
708
Recomendações
aspectos relacionados com o diagnóstico clínico, tratamento e bem-estar dos
indivíduos, famílias e comunidades ao seu cuidado”.
Por outro lado, é dever do enfermeiro, “no respeito do direito ao cui-
dado na saúde ou na doença ... assegurar a continuidade dos cuidados, regis-
tando fielmente as observações e intervenções realizadas”, bem como “man-
ter-se no seu posto de trabalho enquanto não for substituído, quando a sua
ausência interferir na continuidade de cuidados” [art.º 83.º, alíneas d) e e)].
7. A interpretação destes preceitos pela Ordem dos Enfermeiros
leva-a a considerar326 “indispensável que, para além do registo escrito, a
transmissão de informações sobre os cuidados de enfermagem que foram
prestados e os que deverão ser a cada doente” seja feita também “pessoal-
mente, de forma presencial e verbal, entre enfermeiros”.
Explica a Ordem que “com esta prática, obter-se-á uma trans-
missão mais completa e contextualizada das informações clínicas que sejam
necessárias de difundir em relação ao quadro clínico de cada doente” por-
quanto “a transmissão pessoal do estado clínico dos doentes autentica de
bondade os registos escritos de enfermagem, conferindo-lhes segurança e
certeza em relação ao seu estado de saúde”. Sublinha também que “a
observação presencial de doentes por intermédio de dois enfermeiros que se
sucedem em turnos de trabalho é indispensável para o aquilatar do seu
estado de saúde e como forma de garantir a idónea continuidade dos cui-
dados que se tenham de prestar”.
8. Esta posição da Ordem dos Enfermeiros, defendida no uso das com-
petências que lhe estão legalmente atribuídas em matéria da definição do exer-
cício da enfermagem e de garante do respeito pelas regras de deontologia pro-
fissional327, encontra acolhimento na formulação legal dos preceitos deontológi-
cos supra enunciados, pois estes não limitam a garantia de continuidade dos
cuidados de enfermagem ao registo escrito da informação clínica: não só o dever
de assegurar tal continuidade tem um conteúdo mais amplo do que o registo
dos dados clínicos, como este não está igualmente circunscrito à forma escrita.
325
Adiante designado apenas por Estatuto. Como se referiu, foi aprovado pelo Decreto-Lei
n.º 104/98, de 21 de Abril.
326
Ofício dirigido a este órgão do Estado em 25.7.2005, com a refª 6227 (CD/E-05), de
que foi remetida cópia a V.Ex.ª através do ofício da Provedoria de Justiça de 1.8.2005.
327
Art.º 3.º, n.º 2, alíneas a), b) e d) do Estatuto.
709
Assuntos de organização administrativa...
Por outro lado, a conjugação deste dever com o de o enfermeiro se
manter no seu posto de trabalho enquanto não for substituído, quando,
como é o caso dos serviços hospitalares, a sua ausência interferir na conti-
nuidade dos cuidados328, legitima que se considere que o enfermeiro só está
em condições de ser substituído quando o profissional de enfermagem que
vai continuar os cuidados que aquele prestou se encontre na posse de toda a
informação necessária, transmitida de forma fiel. E, como sublinha a Ordem
dos Enfermeiros, complementar a informação escrita com a transmissão
pessoal e oral da informação é condição imprescindível de garantia da fia-
bilidade da informação.
9. A relevância da transmissão verbal de informação clínica entre
enfermeiros não se circunscreve ao plano deontológico. Na verdade, sendo
exigida pela necessidade de garantia da continuidade dos cuidados de enfer-
magem, esta passagem de informação assume uma importância específica
no plano mais geral da qualidade dos cuidados de saúde, de que, aliás, as
regras deontológicas são tributárias.
É nessa perspectiva que a Administração Regional de Saúde do
Centro pondera o assunto, ao defender329 que “o tempo para a passagem de
turno de enfermagem é essencial para uma prestação de cuidados de qua-
lidade, não obstante a existência de registos de dados clínicos em suporte
de papel ou informático, atenta a importância do contacto verbal entre
enfermeiros que se sucedem no tratamento dos doentes”330, orientação que
aquela ARS transmitiu a esse conselho de administração.
Esta posição foi secundada, mais recentemente, pela Secretaria-
-Geral do Ministério da Saúde.
10. Assente que a prestação de cuidados de enfermagem de quali-
dade e no respeito pelos deveres deontológicos exige que se verifique a trans-
missão verbal de informações entre enfermeiros que se sucedem, a questão
subsequente é a de saber como se dá resposta a essa necessidade em termos
da organização da prestação laboral destes profissionais.
Até porque, nos termos do art.º 75.º, n.º 2, alínea c), do Estatuto, os
328
A ressalva da lei justifica-se porque há situações em que a prestação de cuidados de
enfermagem não se faz em regime de continuidade.
329
Ofício de 7.5.2002, dirigido à Provedoria de Justiça.
330
Sublinhado não existente no original.
710
Recomendações
enfermeiros têm o direito de usufruir de condições de trabalho que garan-
tam o respeito pela deontologia da profissão e pelo direito do utente a cui-
dados de enfermagem de qualidade.
11. E o certo é que – convém notar – não nos deparamos, nesta sede,
com diferenças de relevo entre os regimes público e privado, ou seja, entre
o aplicável aos funcionários e agentes da Administração Pública e aos vin-
culados por contrato de trabalho. Por esta razão e porque se trata, como se
demonstrou, de garantir a prestação de cuidados de enfermagem de quali-
dade e no respeito pelas normas deontológicas, não está em causa, ao invés
do que tem vindo a ser sublinhado por V. Ex.ª, uma questão atinente a um
grupo minoritário de funcionários e ao seu regime especial de trabalho.
12. Na resposta ao problema enunciado, importa, antes de mais,
afastar o recurso às figuras do trabalho suplementar ou extraordinário e da
tolerância para a conclusão de tarefas não terminadas na hora estabelecida
para o termo do período normal de trabalho diário, esta última prevista no
art.º 163.º, n.º 2, do Código do Trabalho, porquanto, em qualquer dos casos,
estamos perante figuras jurídicas marcadas pela excepcionalidade ou pelo
carácter não regular das situações abrangidas.
Assim, o trabalho suplementar só pode ser prestado em caso de
acréscimos eventuais e transitórios de trabalho ou por motivos de força
maior ou similares (art.º 199.º, n.ºs 1 e 2, do Código do Trabalho), assim
como para a prestação de trabalho extraordinário por parte de funcionários
e agentes se exige a verificação de necessidades de serviço imperiosas, moti-
vadas pela acumulação anormal ou imprevista de trabalho e outras simila-
res (art.º 26.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 259/98, de 18 de Agosto). Para além
disso, num e noutro regime fixaram-se limites máximos, diários e anuais, da
prestação de trabalho para além do período normal de trabalho (art.º 200.º
do Código do Trabalho e art.º 27.º do Decreto-Lei n.º 259/98).
Por seu turno, o art.º 163, n.º 2, do Código do Trabalho, dispõe que
“há tolerância de quinze minutos para as transacções, operações e serviços
começados e não acabados na hora estabelecida para o termo do período
normal de trabalho diário, não sendo, porém, de admitir que tal tolerância
deixe de revestir carácter excepcional, devendo o acréscimo de trabalho ser
pago quando perfizer quatro horas ou no termo de cada ano civil”.
13. Assim sendo, e uma vez que estamos perante uma necessidade
711
Assuntos de organização administrativa...
permanente e regular, a única via de corresponder à exigência deontológica
acima exposta será a da sobreposição de turnos, ou seja, a organização dos
turnos de modo a que se verifique um período em que os enfermeiros - os
que terminam e os que iniciam o turno – se encontrem o tempo suficiente
para poderem transmitir a informação clínica pertinente. Resposta que será
válida tanto para os profissionais que se encontram vinculados pelo regime
do contrato individual de trabalho, como para os que mantêm o regime apli-
cável aos funcionários e agentes.
Note-se que se trata de tempo inserido no período normal de traba-
lho e que, por essa razão, deve ser contado para efeitos dos limites da
duração do trabalho.
Foi este o procedimento sugerido na Circular Normativa n.º 18/92,
de 30.7.92, da Direcção-Geral dos Hospitais, cujo carácter não vinculativo
– em que esse hospital se tem escudado para não adoptar a via aqui preco-
nizada – perdeu hoje relevância, em face da consagração legal posterior dos
já enunciados deveres deontológicos.
E foi esta também a solução encontrada por um número considerá-
vel dos serviços hospitalares nacionais, que compreendem, tal como o
Hospital de São Sebastião, diversos regimes laborais. Por exemplo, nas
“Normas para a Elaboração de Horários de Enfermagem”, em vigor no
Hospital do Barlavento Algarvio, E.P.E., refere-se expressamente que “exis-
te sobreposição de dois turnos, de 30 minutos, por forma a garantir uma
passagem de serviço que favoreça a transmissão completa da informação
relativa aos doentes, que se encontra integrada no tempo total de trabalho
diário do enfermeiro”.
Se há estabelecimentos hospitalares em que o período de sobrepo-
sição é de apenas 15 minutos, como sucede no Centro Hospitalar de Setúbal,
E.P.E., já no Hospital Garcia de Orta, E.P.E., por exemplo, este período foi
aumentado de 20 para 30 minutos, por se considerar que desse modo se
adequaria a duração da passagem de turno às necessidades efectivas dos res-
pectivos serviços, com vista a “criar condições para assegurar com maior efi-
cácia a continuidade de cuidados”.
14. Sr. Presidente, creio que deixei suficientemente demonstrado
que a questão em causa não reside na natureza do regime de trabalho apli-
cável aos enfermeiros, nem encontra solução através de um sistema de
712
Recomendações
incentivos, como o que vigora no Hospital de São Sebastião, através do qual
se valoriza tão-só o registo escrito dos dados clínicos.
Resta-me, agora, acrescentar que das razões expostas decorre igual-
mente a irrelevância da natureza jurídica do hospital e do respectivo mode-
lo de gestão. Na verdade, se a sobreposição de turnos é imposta não só pelo
cumprimento de deveres deontológicos no exercício profissional da enferma-
gem, como pelo respeito do direito dos doentes à prestação de cuidados de
saúde de qualidade, é exigência que se mantém qualquer que seja a nature-
za do serviço de saúde. E foi por este motivo que muitos outros estabeleci-
mentos hospitalares com idêntica natureza à do Hospital de São Sebastião331
reconheceram, como se viu, a necessidade de, para além do registo escrito
dos dados clínicos, se assegurar a passagem pessoal de turno, adaptando a
tanto a respectiva organização dos turnos.
Em face dos motivos expostos e no exercício do poder que me é con-
ferido pela disposição contida no art.º 20.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 9/91,
de 9 de Abril,
Recomendo
a V. Ex.ª:
que determine a reorganização dos turnos de enfermagem do
Hospital de São Sebastião, de modo a que compreendam um período de
sobreposição, destinado à transmissão da informação clínica relevante
entre os enfermeiros que se sucedem nos turnos.
Queira V. Ex.ª, em cumprimento do dever consagrado no art.º
38.º, n.º 2, do Estatuto aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, dig-
nar-se informar sobre a sequência que o assunto venha a merecer.
Aguarda resposta.
331
Como é o caso dos já referidos Hospital do Barlavento Algarvio, E.P.E., Centro
Hospitalar de Setúbal, E.P.E. e Hospital Garcia de Orta, E.P.E., mas também, por
exemplo, do Hospital de Santa Maria, E.P.E. e do Instituto Português de Oncologia
Francisco Gentil – Centro Regional de Oncologia de Coimbra, E.P.E.
713
2.4.3. Processos anotados
R-574/04
Assessora: Maria Teresa Bessa
Assunto: Carreira docente. Redução da componente lectiva.
Pagamento de trabalho extraordinário. Prescrição.
Caducidade.
Objecto: Decisão do Ministério da Educação no sentido de que o cré-
dito relativo ao trabalho extraordinário havia prescrito, não
sendo por isso exigível.
Decisão: Satisfação da pretensão do interessado, mediante a autori-
zação do pagamento do valor em dívida.
Síntese:
1. Um docente do 3.º ciclo do ensino básico solicitou o pagamen-
to, a título de trabalho extraordinário, das funções lectivas que desem-
penhou e que excediam a componente lectiva a que se encontrava ads-
trito, nos termos do art.º 79.º, n.º 1, do Estatuto da Carreira Docente.
2. Tendo reconhecido que se tratava de trabalho extraordinário
prestado pelo docente, o Ministério da Educação entendeu, no entanto,
que o crédito daí emergente já não era exigível, por força de ter decorri-
do o respectivo prazo prescricional.
3. A Provedoria de Justiça manifestou entendimento diferente,
invocando, em síntese:
a) O regime de administração financeira do Estado previsto no
Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho, não era, no momento
dos factos, aplicável à situação, porquanto os serviços de orga-
nismos do Ministério da Educação não se encontravam integra-
dos no novo regime de contabilidade e gestão financeira;
b) Por essa razão, o regime aplicável à situação é o Decreto-Lei
n.º 265/78, de 30 de Agosto, que faz depender a exigibilidade do
crédito de interpelação por parte do credor, sob pena de caduci-
dade. Ora, tendo o interessado exercido o seu direito atempada-
714
Processos anotados
mente, sem que a Administração tivesse usado da mesma
diligência na resposta, não ocorreu a aludida caducidade.
4. Na sequência das diversas diligências empreendidas pela
Provedoria de Justiça, o Secretário de Estado da Educação, após auscul-
tação da auditoria jurídica do referido Ministério, veio reconhecer o
direito reclamado, autorizando o respectivo pagamento.
R-2014/04
Assessora: Maria Namorado
Assunto: Hospital Miguel Bombarda. Enfermeira. Doença prolonga-
da. Facto equiparado a acidente de trabalho.
Remunerações. Regime de assistência na doença aos fun-
cionários com tuberculose.
Objecto: Recusa de pagamento de subsídio de refeição em situação
de doença sujeita a isolamento profiláctico.
Decisão: Pagamento do subsídio de refeição pelo hospital.
Síntese:
A administração do Hospital Miguel Bombarda havia recusado o
pagamento das quantias relativas ao subsídio de refeição devido em situação
de falta justificada por motivo de doença, nas condições de aplicação do dis-
posto no art.º 57.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março.
Assim, a enfermeira especialista do quadro de pessoal do hospital, soli-
citou a intervenção do Provedor de Justiça, relativamente às remunerações devi-
das em situação de doença prolongada, que a afectou na situação de activo.
Foi afectada por doença profissional, adquirida no exercício de
funções, o que foi comprovado através de várias juntas médicas a que foi sub-
metida, na Sub-Região de Saúde de Lisboa, no Centro Nacional de Protecção
contra os Riscos Profissionais e na Caixa Geral de Aposentações332.
Durante um determinado período, época em que se encontrou
332
Estes organismos atribuíram-lhe, respectivamente, 70%, 100% e 78% de incapacida-
de, de acordo com a T.N.I. Tendo-lhe sido diagnosticada tuberculose a nível da medu-
la espinal, permaneceu internada durante dois meses num hospital público e afastada
do serviço, pelo prazo de dois anos.
715
Assuntos de organização administrativa...
incapacitada para o exercício de funções, foi suspenso o pagamento do
subsídio de alimentação.
Regressada ao serviço, veio exigir o pagamento do subsídio de
refeição, tendo o hospital indeferido a requerida pretensão da reclamante.
Por intervenção deste órgão do Estado, veio o hospital a refor-
mular a sua decisão, pagando à reclamante as quantias devidas, a títu-
lo de subsídio de refeição, respeitantes ao período “em que a Sra.
Enfermeira faltou por doença”.
P-06/05
Assessora: Ana Neves
Assunto: Pessoal auxiliar das autarquias locais. Carreiras horizon-
tais. Progressão.
Objecto: Deliberações de câmaras municipais que qualificam carrei-
ras unicategoriais do grupo de pessoal auxiliar da função
pública das autarquias locais como verticais.
Decisão: Atenta a intervenção da Inspecção-Geral da Administração
do Território e os trabalhos da “Comissão de Revisão do
Sistema de Carreiras e Remunerações”, o processo foi
arquivado, tendo a questão sido levada ao conhecimento do
Secretário de Estado da Administração Pública para ser
considerada no quadro daqueles trabalhos. Este membro
do Governo informou que no decurso dos mesmos “sempre
se teve presente a distinção entre carreiras verticais e hori-
zontais tal-qualmente é efectuada” por este órgão do
Estado, pelo que “’de jure constituendo’, será certamente
mantida a mesma visão na eventual utilização dos concei-
tos em causa.”
Síntese:
I. Por iniciativa do Provedor de Justiça, foi aberto processo rela-
tivo a noticiadas deliberações de câmaras municipais que qualificam
716
Processos anotados
carreiras unicategoriais, do grupo de pessoal auxiliar, da função pública
das autarquias locais, como verticais, com a consequente aplicação da
regra da progressão por módulos de três anos.
Em sede de instrução, foi solicitada a intervenção da Inspecção-
-Geral da Administração do Território. O Inspector-Geral informou ter
determinado a inclusão da matéria no objecto das acções definidas no
plano de inspecções para 2006. Por outro lado, interpelaram-se alguns
municípios para indagar sobre o sentido decisório na matéria e chamar
a melhor atenção para o regime legal aplicável.
II. Com efeito, de acordo com a interpretação que se entende ser
a devida dos preceitos legais aplicáveis, a consideração como carreiras
verticais, por simples dedução contrária da previsão do n.º 1 do art.º 38.º
(“carreiras horizontais”), do Decreto-Lei n.º 247/87, de 17 de Junho
(“procede à adaptação do Decreto-Lei n.º 248/85, de 15 de Julho, às
carreiras de pessoal da administração local” – art.º 1.º e art.º 2.º, n.º 2,
do segundo diploma, e preâmbulo e art.º 1.º do primeiro), de carreiras
não expressamente referidas como horizontais, em que assentam tais
deliberações, é, para este órgão do Estado, juridicamente censurável. Os
fundamentos em que se apoiou a intervenção da Provedoria de Justiça
são fundamentalmente os seguintes:
1. O regime geral de estruturação das carreiras da função públi-
ca, constante do Decreto-Lei n.º 248/85, de 15 de Julho, organiza as
carreiras em carreiras verticais, horizontais e mistas. As carreiras verti-
cais aglutinam categorias por ordem crescente de complexidade e res-
ponsabilidade funcional e por escalas salariais (art.ºs 4.º, n.º 2, e 5.º, alí-
nea a)). As carreiras horizontais são unicategoriais e traçam uma evo-
lução remuneratória numa escala salarial a partir da presunção da
“maior eficiência na execução das respectivas tarefas” (art.º 5.º, alínea
b)). As carreiras mistas combinam “características das carreiras verti-
cais e das horizontais” (art.º 5.º, alínea c)).
Em 1985 e até 1 de Outubro de 1989333, o regime geral das
carreiras tinha por referência um sistema de remunerações baseado em
letras do alfabeto, por forma a que a cada categoria correspondia uma
333
Cfr. art.º 45.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, que aprovou um
novo sistema retributivo, vigente.
717
Assuntos de organização administrativa...
letra reportada a um quantum de remunerações334.
Nas carreiras horizontais, como forma de progressão, mudava-se
de letra de vencimento. Não havia, na prática, qualquer diferenciação, a
este nível, entre as carreiras horizontais ou verticais; a única diferença
residia no facto de, relativamente às carreiras horizontais, a progressão
se fazer automaticamente, decorrido o período, em regra, de cinco
anos335.
Já no que toca às chamadas carreiras mistas, o sistema de remu-
nerações vigente permitia ou consentia essa diferenciação, uma vez que
as categorias de base da carreira se desenvolviam horizontalmente, ou
seja, mudava-se de categoria por progressão, havendo apenas uma ou
duas categorias da carreira, normalmente categorias de topo, cujo aces-
so se fazia por concurso, como nas carreiras verticais. Mas, na prática, a
situação era sempre a mesma336, mudava-se de letra de vencimento.
Nestas condições e na medida em que a tripartição das carreiras,
com um tal sistema remuneratório, não permitia com segurança, a par-
tir da simples consideração da estrutura da carreira, saber qual a natu-
reza desta – se horizontal, vertical ou mista –, o legislador invariavel-
mente, quer se tratasse de lei especial, nomeadamente lei orgânica, quer
na lei geral, contemplava norma especificando qual a natureza da
carreira.
2. A situação alterou-se substancialmente após a entrada em
vigor dos diversos diplomas que deram execução aos princípios estabe-
lecidos no Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho (“estabelece os princí-
pios gerais em matéria de emprego público, remunerações e gestão de
pessoal da função pública” – art.º 1.º), designadamente, com o Decreto-
-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro337. Se bem que se não tivesse pro-
334
Cfr. Decreto-Lei n.º 191-C/79, de 25 de Junho, bem como todos os diplomas que, antes
de 1 de Outubro de 1989, regulavam o sistema retributivo (art.º 45.º, n.º 1, do Decreto-
-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, e § 4 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 353-
A/89, de 16 de Outubro).
335
Cfr., v.g., art.ºs 2.º, n.º 4, e 17.º do Decreto-Lei n.º 191-C/79, de 25 de Junho, e art.º
15.º, n.ºs 3 e 4, do Decreto-Lei n.º 248/85, de 15 de Julho (art.º 15.º entretanto revo-
gado pelo art.º 35.º do Decreto-Lei n.º 404-A/89, de 18 de Dezembro).
336
Na ausência de um regime legal que garantisse a adopção do concurso como forma de
evolução na carreira.
718
Processos anotados
cedido a uma alteração profunda do sistema de carreiras, o que é certo
é que a introdução do novo sistema retributivo teve incidência na estru-
tura de muitas carreiras.
A distinção entre carreiras verticais e horizontais passou a ter
efectiva expressão. As carreiras verticais assentam num visível escalona-
mento de categorias e de escalas salariais. As carreiras horizontais não
têm patamares funcionais, desenvolvendo-se apenas pela mudança de
escalão numa dada escala salarial, sendo que a mudança de escalão se
efectua de quatro em quatro anos (art.º 19.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-
Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro).
Deste modo, deixou de se tornar necessário e útil estabelecer
norma que identifique quais as carreiras horizontais ou verticais. É a
estrutura da carreira, perceptível desde logo no quadro de pessoal dos
serviços e organismos públicos, que permite fazer esta qualificação.
Caracterizando-se as carreiras verticais num escalonamento de catego-
rias, não pode legalmente uma carreira sem esta estrutura ser qualifica-
da como horizontal.
3. Neste contexto, a norma do n.º 1 do art.º 38.º do Decreto-Lei
n.º 247/87, de 17 de Junho, que referencia carreiras horizontais - “São
consideradas carreiras horizontais as de adjunto de tesoureiro, aponta-
dor, auxiliar de serviços gerais, ...” – não pode ser interpretada por
dedução silogística a contrario: são carreiras horizontais as carreiras
nela indicadas; a carreira “X” não consta do elenco; logo, é uma carrei-
ra vertical. Não o pode igualmente atentos os seguintes aspectos:
A norma não diz que unicamente as carreiras que indica são
horizontais; sê-lo-ão as que são aí especificadas338.
Não sendo igualmente uma norma excepcional, a norma do n.º
1 do art.º 38.º não comporta um raciocínio a contrario339.
As regras jurídicas aplicam-se a partir das normas de princípio
337
Este diploma “estabelece regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agen-
tes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e cate-
gorias nele contempladas.”
Cfr. igualmente art.º 1.º e art.º 43.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho.
338
Atente-se, a título de exemplo, que já não existe a carreira de escriturário-dactilógrafo
(Decreto-Lei n.º 22/98, de 9 de Fevereiro) e que a carreira de auxiliar técnico é uma
carreira em extinção (cfr. Anexo II ao Decreto-Lei n.º 412-A/98, de 30 de Dezembro).
719
Assuntos de organização administrativa...
do regime jurídico em que se inserem e não o inverso; assim como são os
conceitos legais que importam às concretas qualificações. Ora, o concei-
to de carreiras verticais e de carreiras horizontais, fundamental no siste-
ma jurídico vigente de carreiras e remuneratório340 da função pública,
assenta no critério legal da estrutura e não da qualificação legal ou regu-
lamentar, enunciativa ou avulsa.
É a partir do critério legal (da estrutura), identificativo do con-
creto tipo de cada carreira, que se deve e pode, hoje, facilmente fazer a
respectiva qualificação.
O art.º 22.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, e o
Decreto-Lei n.º 412-A/98, de 30 de Dezembro (que adapta a aplicação do
Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro), redefiniram o elenco das carrei-
ras e categorias, também da Administração Local, derrogando ou superando a
enunciação do n.º 1 do art.º 38.º do Decreto-Lei n.º 247/87, de 17 de Junho.
4. A aplicação linear do n.º 1 do citado art.º 38.º perverte o equi-
líbrio (gizado pelo Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho, e pelo Decreto-
-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro) do conjunto das carreiras da função
pública, com a transformação em verticais de carreiras que são horizon-
tais, estendendo, de forma certamente não antevista pelo legislador, a
regra jurídica da progressão numa base trienal (art.º 19.º do Decreto-Lei
339
J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina,
Coimbra, 1983, p. 187: “É este um argumento que deve ser usado com muita prudên-
cia. Por meio dele deduz-se de um ius singulare, isto é, da disciplina excepcional esta-
belecida para certo caso, um princípio-regra de sentido oposto para os casos não
abrangidos pela norma excepcional. (...). Em último termo, o argumento a contrario
apenas terá força plena quando se consiga mostrar a existência de uma implicação
intensiva (ou replicação) entre a hipótese e a estatuição – quando se mostre, pois, que
a consequência jurídica se produz quando se verifique tal hipótese. Assim sucederá,
designadamente, quando a hipótese legal é constituída por uma enumeração taxativa
(“Apenas quando se verifique um dos seguintes casos ...ou fundamentos ...”) e o caso
em apreço não caiba decididamente em nenhuma das hipóteses que constituem o elen-
co legal (numerus clausus). Ou sempre que seja possível demonstrar que a norma em
causa exprime deveras um ius singulare.”
340
Cfr. art.º 1.º, alínea b), art.º 2.º, alínea h), da Lei n.º 8/85, de 4 de Junho, art.ºs 4.º e
5.º do Decreto-Lei n.º 248/85, de 15 de Junho, art.º 27.º do Decreto-Lei n.º 184/89,
de 2 de Junho, art.º 19.º e 22.º do Decreto-Lei n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, e
Decreto-Lei n.º 404-A/98, de 18 de Dezembro (art.º 2.º, n.º 2) e Decreto-Lei n.º 412-
-A/98, de 30 de Dezembro.
720
Processos anotados
n.º 353-A/89, de 16 de Outubro).
III. Sem prejuízo do exposto, importa registar a existência de
decisões judiciais dos tribunais administrativos, quer contrárias à quali-
ficação que é tida por adequada, neste órgão do Estado, quer, em núme-
ro bastante inferior, no mesmo sentido341. De acordo com informação
recolhida junto do Supremo Tribunal Administrativo, encontra-se pen-
dente neste Tribunal recurso para fixação de jurisprudência, nos termos
do art.º 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
IV. Em face do exposto, e considerando os trabalhos da
“Comissão de Revisão do Sistema de Carreiras e Remunerações”, foi
arquivado, tendo solicitado que a questão fosse considerada, pela sua
eventual pertinência, no quadro dos trabalhos daquela comissão.
O Secretário de Estado informou que “no decurso dos trabalhos
da Comissão de Revisão do Sistema de Carreiras e Remunerações sem-
pre se teve presente a distinção entre carreiras verticais e horizontais tal-
qualmente é efectuada p[elo Provedor de Justiça]. Por tal facto, de jure
constituendo, será certamente mantida a mesma visão na eventual utili-
zação dos conceitos em causa”.
R-301/05
Assessora: Elisa Morgado
Assunto: Polícia de Segurança Pública. Suplemento por turno.
Recurso hierárquico.
Objecto: Dever de decisão. Reconhecimento do direito ao suplemen-
to por turno.
Decisão: O processo foi arquivado, ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do
art.º 31.º da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril, porquanto, na
sequência da reapreciação, pela Direcção Nacional da
Polícia de Segurança Pública, da concreta pretensão dos
queixosos, veio esta a ser integralmente satisfeita.
341
Cfr., v.g., Acórdãos do TCA Sul, de 04-05-2006, Processo n.º 01457/06, de 27-04-
-2006, Processo n.º 01250/05, de 10-03-2005, Processo n.º 00176/04 (todos in
http://www.dgsi.pt/jtca.nsf?OpenDatabase) e Acórdão do TCA Norte, de 11.05.2006,
Processo n.º 01846/04.6BEPRT, de 11.05.2006, Processo n.º 01120/04.8BEVIS,
http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf?OpenDatabase).
721
Assuntos de organização administrativa...
Síntese:
1. Dois agentes da Polícia de Segurança Publica (PSP) apelaram
à intervenção do Provedor de Justiça, junto da Direcção Nacional desta
força policial civil, a fim de verem decidido, favoravelmente, os recursos
hierárquicos que interpuseram da decisão que, em Abril de 2002, lhes
havia suspendido o processamento do suplemento por turno e em
relação ao qual já se tinham pronunciado em sede de audiência prévia,
alegando o respectivo percebimento até essa data e o preenchimento dos
requisitos fixados no Decreto-Lei n.º 181/2001, de 19 de Junho (diplo-
ma que regula os suplementos de turno e de piquete a atribuir ao pesso-
al com funções policiais da PSP e define os respectivos conceitos e regi-
mes de atribuição).
2. Da instrução do processo, resultou que as decisões em falta
acabaram por ser proferidas, sendo, contudo, de indeferimento. No
essencial, entendeu-se que, apesar de os agentes prestarem efectivamen-
te serviço inseridos em escalas de serviço e sujeitos a rotatividade de
horário, a natureza das funções que exerciam não eram imprescindíveis
e necessárias à própria missão da PSP, tal como definidas no art.º 76.º
da Constituição da República Portuguesa, e não se reconduziam, por
outro lado, às enunciadas no Despacho n.º 06/GDN/2001, de 19 de
Julho, que aprova instruções relativas ao regime de atribuição do suple-
mento de turno e de piquete.
3. Estas decisões suscitaram, porém, reservas, tendo, consequen-
temente, sido interpelada, uma vez mais a entidade visada, junto de
quem, designadamente, se sublinhou:
a) que o suplemento de turno previsto no Decreto-Lei n.º
181/2001, de 19 de Junho, assume natureza de compensação
mensal, mas está ligado à prestação efectiva de serviço (v.g. art.º
s 3.º e 4.º);
b) que, segundo o Despacho n.º 06/GDN/2001, de 19 de Julho,
o mesmo é processado enquanto o elemento policial se mantiver
integrado na escala, sendo de descontar, proporcionalmente, os
dias de ausência, além de que se, durante o mês a que se refere
o processamento, não for efectuado qualquer serviço, não há
722
Processos anotados
lugar ao pagamento pelos dias correspondentes (cfr. n.º s 2.1.4.,
2.1.5. e apêndice);
c) que este suplemento é atribuído ao pessoal com funções poli-
ciais pelas restrições decorrentes do desempenho de funções ope-
racionais ou de apoio directo às actividades operacionais, em
regime de rotatividade de horário, de acordo com escalas de ser-
viço (cfr. n.º s 1.1.1. e 1.1.3.);
d) que, para estes efeitos, são consideradas funções operacionais
as decorrentes da missão da PSP, nomeadamente as associadas
às funções de patrulhamento, apeado e motorizado, nas suas
diversas modalidades (cfr. n.º 1.1.5., alínea a));
e) e que são consideradas funções de apoio directo às activida-
des operacionais, designadamente, as operações de bases de
dados (cfr. n.º 1.1.6., alínea b));
f) que, aos agentes em causa havia sido pago, até Abril de 2002,
o suplemento de turno e que, ainda que ocasionalmente, os mes-
mos agentes realizam efectivamente patrulhamento auto e apea-
do e reforço ao tribunal, não estando, por outro lado, suficiente-
mente descritas as funções exercidas que foram qualificadas
como tarefas administrativas ou burocráticas.
4. Reapreciada, então, a pretensão dos queixosos, veio a entida-
de administrativa a fazer novo enquadramento jurídico dos factos e, no
uso da competência prevista no n.º 1 do art.º 142.º do Código do
Procedimento Administrativo, revogou os despachos anteriormente exa-
rados, satisfazendo integralmente tal pretensão, do que foram aqueles
notificados, como se impunha.
5. Termos em que, foram arquivadas as queixas apresentadas,
bem como o correspondente processo na Provedoria de Justiça, ao abri-
go da alínea c) do art.º 31.º da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril.
723
Assuntos de organização administrativa...
R-4014/05
Assessora: Elisa Morgado
Assunto: Instituto Português do Património Arquitectónico - IPPAR.
Direcção Regional de Évora. Desajustamento funcional.
Reclassificação profissional.
Objecto: Parecer desfavorável, pelo facto de o quadro de pessoal não
contemplar a carreira em que se inscrevem as funções efec-
tivamente exercidas. Reconhecimento da desadequação dos
quadros de pessoal das direcções regionais do IPPAR, em
face do Decreto-Lei n.º 55/2001, de 15 de Fevereiro, diplo-
ma que define o regime das carreiras do pessoal que exerce
a sua actividade no domínio da museologia e no domínio da
conservação e do restauro.
Decisão: Proferido despacho do Secretário de Estado da Cultura,
assumindo a ilegalidade da situação e dando garantias da
correcção da mesma, mediante alteração legislativa, a ser
concretizada, preferencialmente, no âmbito dos diplomas
orgânicos complementares do Ministério da Cultura, con-
cluiu-se pela desnecessidade de outra intervenção por parte
do Provedor de Justiça.
Síntese:
1. Foi solicitada a intervenção do Provedor de Justiça relativa-
mente à situação de uma funcionária da Direcção Regional de Évora do
IPPAR, habilitada com o grau académico de licenciatura e em desajus-
tamento funcional, porquanto a proposta de reclassificação profissional,
formulada com o objectivo de a corrigir, havia merecido parecer desfa-
vorável por parte da Secretaria-Geral do Ministério da Cultura, no
essencial, pelo facto de o quadro de pessoal não contemplar a carreira
em que se inscrevem as funções por ela efectivamente exercidas.
2. Instruído o processo, foi possível verificar que as várias enti-
dades administrativas envolvidas admitiam que a referida funcionária
exercia, de facto, com carácter continuado e permanente, funções que,
em grau de autonomia, responsabilidade e formação, se inscreviam no
724
Processos anotados
conteúdo funcional de carreira de grupo de pessoal diferente daquele a
que a mesma pertence.
3. Concluía, porém, a referida secretaria-geral, reiterada e fun-
damentadamente, que tais funções, em bom rigor, correspondiam às da
carreira de conservador-restaurador, criada pelo Decreto-Lei n.º
55/2001, de 15 de Fevereiro, para a qual se deveria, então, concretizar
a reclassificação profissional. Todavia, o facto de os quadros de pessoal
das direcções regionais do IPPAR não contemplarem a carreira de con-
servador-restaurador, por não terem sido, aliás, alterados na sequência
da entrada em vigor daquele decreto-lei e no prazo nele previsto, obsta-
va, desde logo, a que essa reclassificação se concretizasse.
4. Auscultado, entretanto, o IPPAR a este respeito, apurou-se
que o decurso daquele prazo era invocado como motivo impeditivo dessa
alteração, nesta altura.
5. Neste condicionalismo, em que, por um lado, a funcionária se
encontrava, com carácter continuado e de permanência, em situação de
desajustamento funcional e, por outro, se verificava, à luz do Decreto-
-Lei n.º 120/97, de 16 de Maio, e do Decreto-Lei n.º 55/2001, de 15 de
Fevereiro, a desadequação dos quadros do pessoal das direcção regionais
do IPPAR, foi interpelada a Ministra da Cultura, no sentido de que fosse
considerada a necessidade de corrigir a situação da mesma funcionária
e de outras porventura existentes.
6. Pois que, na verdade, situações desta natureza constituem-se
e perduram em violação do princípio que decorre, designadamente, do
disposto nos art.º s 4.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 248/85, de 15 de Julho,
além de que podem implicar um enriquecimento injustificado por parte
da Administração.
7. Noutro plano, e pese embora ser o próprio Decreto-Lei n.º
55/2001, de 15 de Fevereiro, a prever o prazo de um ano para a alte-
ração dos quadros dos organismos e serviços da Administração Central
com atribuições na área da museologia e na área da conservação e res-
tauro do património cultural, sob tutela do Ministério da Cultura, entre
outros, não é juridicamente aceitável que a própria Administração invo-
que, unicamente, o decurso desse prazo para afastar tal alteração, sobre-
tudo, quando assume a desadequação de determinados quadros de pes-
725
Assuntos de organização administrativa...
soal, como parecia ser o caso com o quadro da Direcção Regional de
Évora do IPPAR.
8. É que, definindo este diploma o regime das carreiras específi-
cas daquelas áreas e actualizando-as para responderem às múltiplas e
crescentes funções que lhes são requeridas (cfr. respectivo preâmbulo), o
prazo aqui estipulado tem de ser considerado meramente ordenador da
actividade administrativa e não pode impedir a alteração do quadro
quando este não corresponde já às necessidades dos serviços.
9. Determinando a Ministra da Cultura ao IPPAR e à secretaria-
-geral a formulação de proposta conjunta para resolução da questão,
foram por estes apresentadas soluções concretas e do Secretário de
Estado da Cultura veio, a final, a proferir despacho que, traduzindo a
ponderação feita, em face, designadamente, das orientações gerais defi-
nidas na Resolução do Conselho de Ministros n.º 39/2006, de 30 de
Março (que aprova as orientações gerais e especiais para a reestrutu-
ração dos ministérios no âmbito do Programa para a Reestruturação da
Administração Central do Estado), e da nova lei orgânica do Ministério
da Cultura, consagrada no Decreto-Lei n.º 215/2006, de 27 de Outubro,
garante a possibilidade de correcção da mesma, mediante alteração
legislativa, a ser concretizada, preferencialmente, no âmbito dos diplo-
mas orgânicos complementares deste Ministério.
10. Nestas circunstâncias, considerou-se desnecessária qualquer
outra intervenção do Provedor de Justiça.
R-846/06
Assessora: Maria José Castello-Branco
Assunto: Regras de graduação profissional de docentes para efei-
tos de concurso. Art.º 14.º do Decreto-Lei n.º 20/2006,
de 31 de Janeiro.
Objecto: Alteração das regras constantes da alínea c) do n.º 1 do
art.º 14.º do Decreto-Lei n.º 35/2003, de 27 de
Fevereiro, pelo Decreto-Lei n.º 20/2006, de 31 de
Janeiro. Violação do princípio da igualdade.
Decisão: Elaboração de sugestão de alteração normativa no senti-
726
Processos anotados
do de harmonização das regras de graduação profissional
dos docentes de educação especial, constantes do n.º 3 do
art.º 14º do Decreto-Lei n.º 20/2006 e a ponderação da
possibilidade de alterar as condições previstas no n.º 1 do
art.º 11º do Decreto-Lei n.º 255/98, de 11 de Agosto, de
forma a permitir transitoriamente a sua não aplicação.
Síntese:
Foram recebidas neste órgão do Estado múltiplas queixas de
professores, bem como uma exposição da Federação Nacional dos
Sindicatos da Educação, adiante designada FNE, com origem na alte-
ração legislativa introduzida no normativo da alínea c) do n.º 1 do art.º
14.º do Decreto-Lei n.º 35/2003, de 27 de Fevereiro, pelo Decreto-Lei
n.º 20/2006, de 31 de Janeiro.
Na verdade, a alínea c) do n.º 1 do art.º 14.º do Decreto-Lei n.º
35/2003 atribuiu, pela primeira vez, aos detentores de cursos identifica-
dos nos despachos referidos nos n.º s 2 e 3 do art.º 55.º (aquisição de
outras habilitações por docentes profissionalizados com licenciatura) e
no n.º 4 do art.º 56.º (qualificação para outras funções educativas),
ambos do Estatuto da Carreira Docente (ECD), aprovado pelo Decreto-
-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril (com sucessivas alterações), o direito
de optar, para efeitos de graduação profissional, entre a classificação
profissional relativa à formação inicial ou a classificação conjunta da
formação inicial e dos cursos identificados nos despachos referidos nos
n.º s 2 e 3 do art.º 55.º ou no n.º 4 do art.º 56.º do ECD.
Porém, com a publicação do Decreto-Lei n.º 20/2006, este direi-
to de opção só se manteve para os detentores de cursos ao abrigo do art.º
55.º do ECD.
1. Assim, analisada a questão de regime subjacente, é possível
extrair as seguintes conclusões:
a) A nova redacção da alínea c) do n.º 1 do art.º 14º do Decreto-
-Lei n.º 20/2006, de 31 de Janeiro, que veio substituir a anterior
alínea c) do n.º 1 do art.º 14.º do Decreto-Lei n.º 35/2003, de 27
de Fevereiro, elimina o direito de optar, para efeitos de gra-
duação profissional, entre a classificação profissional relativa à
727
Assuntos de organização administrativa...
formação inicial ou a classificação conjunta da formação inicial
e dos cursos identificados nos despachos referidos no n.º 4 do
art.º 56.º do ECD;
b) O princípio da igualdade, entendido como limite objectivo da
discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de dis-
tinções, antes proíbe o seu arbítrio;
c) A separação de efeitos entre as formações previstas no art.º
55.º e no art.º 56.º do ECD, para efeitos de concurso, encontra-
-se materialmente fundada no objecto e finalidade da formação
subjacente ao art.º 55.º do ECD: a repercussão directa da for-
mação na leccionação;
d) Quanto à alegada violação do princípio da proporcionalidade,
diga-se que, mesmo sendo possível que a norma em causa se tra-
duza no abaixamento da nota com a qual os queixosos concor-
rem, não deixa de ser certo que, face às regras de graduação pro-
fissional, esta consequência é mitigada pelo facto de a graduação
ser obtida conjugando directamente dois factores: o grau da
habilitação e o tempo de serviço;
e) Considero, portanto, que não existe violação do princípio da
igualdade nem da justiça;
f) O mesmo não acontece, todavia, com as regras de determi-
nação da graduação profissional dos docentes candidatos aos
grupos de ensino especial;
g) Com a publicação do Decreto-Lei n.º 20/2006, de 31 de
Janeiro, e do Decreto-Lei n.º 27/2006, de 10 de Fevereiro, pas-
sou a ser possível fazer repercutir directamente a qualificação na
área de educação especial, mesmo sendo especializada, na lec-
cionação, objectivo último do modelo de grupos de recrutamen-
to, definidos como “estrutura a que corresponde a habilitação
específica para leccionar no nível de ensino, disciplina ou área
disciplinar da educação pré-escolar e dos ensinos básico e
secundário”;
h) Não se considera justificada, consequentemente, a norma
diferenciadora de tratamento constante do n.º 3 do art.º 14.º do
Decreto-Lei n.º 20/2006.
728
Processos anotados
2. Assim, foi sugerido à Ministra da Educação e sem prejuízo do
previsível novo quadro jurídico global da carreira docente, o seguinte:
a) Seja ponderada a harmonização das regras de graduação pro-
fissional dos docentes de educação especial, constantes do n.º 3
do art.º 14.º do Decreto-Lei n.º 20/2006, no sentido de também
lhes ser reconhecido o direito a optar, para efeitos de graduação
profissional, entre a classificação profissional relativa à for-
mação inicial e a classificação conjunta da formação inicial e da
formação complementar, passando o n.º 3 do art.º 14.º a incluir
uma menção à alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo;
b) Seja ponderada a possibilidade de alterar as condições previs-
tas no n.º 1 do art.º 11.º do Decreto-Lei n.º 255/98, de 11 de
Agosto, de forma a permitir transitoriamente a sua não apli-
cação aos candidatos que concorreram ao concurso de docentes
durante o período temporal que se inicia com a entrada em vigor
do Decreto-Lei n.º 35/2003 e termina com o primeiro concurso
regulado pelo Decreto-Lei n.º 20/2006.
R-1635/06
Assessora: Maria José Castello-Branco
Assunto: Habilitações para o ensino de música. Curso geral de
composição do Conservatório de Música. Progressão na
carreira. Prosseguimento de estudos de licenciatura.
Objecto: Alteração do entendimento que inviabiliza aos detento-
res do Curso Geral de Composição do Conservatório de
Música o acesso aos cursos de licenciatura como deten-
tores de bacharelato.
Decisão: Arquivamento por não se considerar a situação apresenta-
da enquadrável nos pressupostos que permitiram a equipa-
ração de outros cursos superiores e dos cursos que consti-
tuíam as 5.ª a 16.ª disciplinas constantes do art.º 10.º do
Decreto n.º 18.881, de 25 de Setembro de 1930, bem como
os cursos complementares a que se refere o anexo I da
Portaria n.º 370/98, de 29 de Junho.
729
Assuntos de organização administrativa...
Síntese:
Recebeu este órgão de Estado uma queixa sobre a não qualifi-
cação do curso geral de composição do Conservatório de Música que
confere habilitação própria para a docência e é equiparado a bachare-
lato para fins de progressão na carreira, como bacharelato para fins de
prosseguimento de estudos de licenciatura como bacharel, ao contrário
do disposto no Despacho n.º 15.244/99, ME que procedeu à equipa-
ração a curso de bacharelato para fins de prosseguimento de estudos,
dos cursos superiores e dos cursos que constituíam as 5.ª a 16.ª discipli-
nas constantes do art.º 10.° do Decreto n.º 18.881, de 25 de Setembro
de 1930, bem como dos cursos complementares a que se refere o anexo
I da Portaria n.º 370/98, de 29 de Junho.
Referiu-se que vários detentores do mesmo curso acederam ao
curso de estudos superiores especializados, organizados pela
Universidade do Minho, sendo agora analisada a questão, explicou-se ao
reclamante o seguinte:
1. O curso superior especializado em educação musical, referi-
do pelo interessado foi criado pela Universidade do Minho através da
Resolução do Senado Universitário n.º SU/92, publicada no DR, II série,
de 28 de Janeiro de 1993, e conferia aos titulares do diploma de estu-
dos superiores especializados em educação musical, que nele tivessem
ingressado com habilitação de bacharel (ou equiparado a bacharel),
numa área de música ou educação musical, o grau de Iicenciatura.
1.1. Não se pode extrair da leitura desta resolução que o curso
geral de composição tenha sido equiparado a grau de bacharel para
efeitos de prosseguimento de estudos: as condições mínimas de acesso
implicavam, nos termos do seu n.º 3, por regra, o grau de bacharel ou
equiparação para efeitos de prosseguimento de estudos e um curso geral
de música ou equivalente, excepcionando-se os candidatos habilitados
com o curso superior de música dos conservatórios nacionais que eram
equiparados a bacharéis para efeitos de frequência do CESE, tal como
os candidatos que tivessem a frequência com aproveitamento da profis-
sionalização em serviço em estabelecimento de ensino superior, desde
que precedida de escolaridade completa do ensino secundário.
730
Processos anotados
1.2. Assim, não se afigura que estivessem reunidas as condições
para que qualquer candidato nas condições do reclamante pudesse ser
admitido à frequência do curso, já que por um lado o curso de que era
detentor não confere o grau de bacharelato, não foi equiparado a tal
para efeitos de prosseguimento de estudos, e independentemente do
facto de o reclamante só ter adquirido a profissionalização em serviço
no ano de 1996342, só existe no processo o comprovativo de realização
do 11.° ano, e não do 12.° ano do ensino secundário.
1.3. Ora, o 12.° ano foi criado como ano terminal dos cursos
complementares do ensino secundário através do Decreto-Lei n.º
240/80, de 19 de Julho, que estabeleceu ainda, que só a aprovação em
todas as disciplinas do plano de estudos do 12.° ano habilitava à can-
didatura de ingresso nos cursos de ensino superior e politécnico343, fal-
tando assim um elemento essencial à candidatura ao referido CESE.
2. Quanto à equiparação a bacharelato para fins de progressão
do curso geral de composição, também não foi possível localizar qual-
quer acto administrativo ou norma que tenha a tal procedido expressa-
mente: a equiparação para fins de progressão, resulta de uma inte-
gração ope legis dos professores do ensino musical do ensino preparató-
rio e dos professores de música do ensino secundário, portadores de
habilitação própria para a docência da respectiva disciplina, no nível de
qualificação I previsto no Decreto-Lei n.º 100/86, de 17 de Maio, para
efeitos exclusivos de vencimento.
2.1. Assim o dispunha o número único da Portaria n.º 466/89,
de 24 de Junho, que foi publicada tendo em consideração as dúvidas
sobre o nível de qualificação, que, para efeitos de vencimentos, se
deviam integrar os referidos professores, colocando-os assim a vencer
como os docentes com habilitação própria de grau superior ou equiva-
lente ou equiparados.
2.2. Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 100/86 foi revogado pelo
Decreto-Lei n.º 408/89, de 18 de Novembro, que continha normas
342
Cfr. Aviso do Departamento de Educação Básica, publicado em Diário da República, n.º
20 de 24 de 01.96.
343
As normas que dizem respeito à via profissionalizante foram revogadas pelo Decreto-
-Lei n.º 223/93, de 18 de Junho.
731
Assuntos de organização administrativa...
especiais de transição sobre esta situação: do segmento final do n.º 3 do
art.º 15.º do 409/89, decorria que todos os professores abrangidos pela
Portaria n. ° 466/89, tal como todos os professores abrangidos pelo
Despacho n.º 138/MEC/87, de 25 de Maio344, e pelo Despacho n.º
136/ME/88, de 4 de Agosto345, transitassem de acordo com as regras
aplicáveis aos bacharéis então integrados no nível de qualificação 1 do
Decreto-Lei n.º 100/89 - ou seja, transitoriamente, de acordo com a
escala indiciária constante do anexo IV e, posteriormente, de acordo
com escala indiciária constante do anexo I.
2.3. E quando, por sua vez, o Decreto-Lei n.º 409/89 é revoga-
do pelo Decreto-Lei n.º 312/99, aos bacharéis a que se referia o art.º
15.º do Decreto-Lei n.º 409/89, foi aplicada uma progressão especial -
mais lenta, já que foram criados três níveis no 7.° escalão - mas man-
tendo-os sempre enquadrados no Anexo I.
2.4. Estas foram, aliás, as normas de vencimento e progressão
aplicadas ao interessado.
2.5. Verifica-se portanto, do exposto, que, apesar de o grau de
habilitação conferido pelo curso geral de composição nunca ter sido
equiparado expressamente a grau de bacharel, os docentes integrados
na carreira detentores deste curso passaram, depois de 1989, a vencer
e a progredir como bacharéis.
2.6. Quanto à possibilidade de equiparar o curso geral de com-
posição aos cursos previstos no Despacho n.º 15.244/99, de 22 de
Julho346, ou seja, cursos superiores e cursos que constituíam as 5.ª a 16.ª
disciplinas constantes do art.º 10.º do Decreto n.º 18.881, bem como os
cursos complementares a que se refere o anexo I da Portaria n.º 370/98,
de 29 de Junho, refira-se o seguinte:
2.7. A apreciação curricular dos cursos cujos planos de estudos
englobam o número de créditos necessários em sede de formação cien-
tífico-pedagógica integra matéria de competência exclusiva do
Ministério de Educação.
2.8. Sem invadir esta esfera de competências, verifica-se, no
344
Publicado no Diário da República, lI Série de 5 de Junho de 1987.
345
Publicado no Diário da República, lI Série de 23 de Agosto de 1988.
346
Publicado in Diário da República, lI Série de 7 de Agosto de 1999.
732
Processos anotados
entanto, que a dicotomia de efeitos entre cursos gerais e cursos superio-
res é uma constante na evolução das habilitações de música iniciada em
1930347. Citam-se, a título de exemplo, apenas algumas das normas que
regeram tais habilitações, referindo a exigência para os professores do
ciclo preparatório do ensino secundário público de educação musical, do
curso superior de música do Conservatório Nacional348 e, no ensino par-
ticular, para a concessão do diploma dos professores de canto coral, de
um curso superior do conservatório nacional349. Esta diferenciação é
também clara, por exemplo, quando se procedeu ao escalonamento legal
dos concorrentes ao magistério das disciplinas de canto coral ou edu-
cação musical, estabelecendo a preferência dos diplomados com o curso
superior de música do Conservatório Nacional aos habilitados com o
exame do último ano do curso superior de música, mas sem diploma350.
2.9. É também marcante, a nível de vencimentos, o Decreto-Lei n.º
270/75, de 14 de Junho, que estabeleceu as categorias de vencimentos de
pessoal docente, diferenciando-as conforme as habilitações: assim o pesso-
al docente com habilitação própria de grau superior ou equivalente e pes-
soal docente equiparado, era inserido no escalão I, nele se integrando, ape-
nas, nesta área, os diplomados com o curso superior de música, nos termos
da Portaria n.º 418-A/75, de 5 de Julho351. Quanto ao pessoal docente com
habilitação própria sem grau superior era inserido no escalão II.
2.10. Com o Despacho n.º 4-A/79 , de 26 de Janeiro352, foram
considerados como habilitações suficientes para o ensino preparatório
de educação musical os cursos superiores de música e vários cursos
gerais diferenciando-os, no entanto, por escalões. E, com o Despacho n.º
347
Cfr. art.º 10.º e art.º parágrafo 1.º do art.º 24. do Decreto 18881, de 25 de Setembro de
1930.
348
Cfr. alínea e) do art.º 256.º do Decreto 48572, de 9 de Setembro de 1968.
349
Cfr. n.º 130 do art.º 250 do Decreto n.º 37 545, de 8 de Setembro de 1949.
350
Cfr. pontos 3 e 4 da alínea b) do art.º 8.° do Decreto n.º 49120 de 15 de Julho de 1969.
351
É possível encontrar-se o mesmo tipo de diferenciação, na Portaria 652/77, de 20 de
Outubro, que definiu como habilitação própria para a docência nas escolas de magis-
tério primário qualquer dos cursos superiores de música dos conservatórios, cfr. 1.1.7,
estabelecendo vários escalões consoante o candidato tivesse curso superior ou curso
geral.
352
Publicado na II Série do Diário da República, de 22 de Fevereiro.
733
Assuntos de organização administrativa...
59/79, de 14 de Fevereiro353, estabeleceram-se as habilitações próprias
para o ensino preparatório, de educação musical e para o ensino liceal
de música, também nos mesmos termos.
2.11. Em 1979, com o Decreto-Lei n.º 513-M1/79, de 27 de
Dezembro, que aprovou a adaptação do vencimentos da função públi-
ca à carreira docente, mantêm-se a diferenciação de escalões em função
do tipo de habilitação, integrando-se no escalão I o pessoal docente dos
ensinos preparatório e secundário com habilitação própria de grau
superior, no escalão II, os professores adjuntos e extraordinários do
quadro com habilitação própria de grau superior ou equivalente e inte-
gra no escalão III, o pessoal docente dos ensinos preparatório e secun-
dário com habilitação própria sem grau superior.
2.12. Com o Despacho Normativo n.º 15/81, de 29 de
Dezembro de 1980354, a diferenciação consolida-se e são considerados
para o ensino preparatório como habilitação própria, no 1º escalão, os
cursos superiores (canto, piano, violino, e violoncelo) bem como os cur-
sos completos não designados superiores, e no segundo escalão, os cur-
sos gerais das escolas de música. O mesmo despacho normativo identi-
fica para o ensino secundário, as mesmas habilitações e estratificação,
como habilitações próprias.
2.13. Em 1983, assiste-se a uma profunda reestruturação do
ensino da música, teatro, dança e cinema, com a publicação do Decreto-
-Lei n.º 310/83, de 1 de Julho, restruturação essa que partia de três
ideias muito claras: inserção no esquema geral em vigor para os dife-
rentes níveis de ensino; criação de áreas vocacional e integração no ensi-
no superior politécnico do ensino profissional.
2.14. Deste diploma retém-se, especialmente, a consagração a
nível dos cursos complementares do ensino secundário de áreas de estu-
dos próprios, de carácter profissionalizante355, cujo diploma é condição
normal para ingresso nos respectivos cursos superiores de música ou
dança, bem como noutros cursos de ensino superior (n.º 2 do art.º 7.°)
353
Publicado na II Série do Diário da República, de 21 de Fevereiro.
354
Publicado na II Série do Diário da República, de 14 de Janeiro de 1981.
355
Cfr. n.º 1 do art.º 4°. Cfr. ainda os planos de estudos previsto na Portaria n.º 294/84,
de 17 de Maio.
734
Processos anotados
e duas das suas normas transitórias: o art.º 37.° que estabelece o prin-
cípio geral de transição para os novos planos de estudos dos cursos cria-
dos pelo Decreto 18.881 e os que foram criados pelo Decreto-Lei n.º
310/83356 e o art.º 39.º que dispôs no sentido de habilitar o Ministro da
Educação, a declarar por despacho, como habilitações suficientes para
efeitos de prosseguimento de estudos, as habilitações adquiridas ao
abrigo do Decreto n.º 18.881, de 25 de Setembro de 1930, e do regime
de experiência pedagógica.
2.15. Remete-se para a evolução normativa que se mencionou
anteriormente, referindo-se também que com o Despacho n.º
138/MEC/87 se inicia a primeira das três normas de equiparação de
cursos na área de música: para este despacho de natureza interpretati-
va, e considerando que os docentes “que realizaram a sua formação
profissional com as habilitações do 3.° ano completo de um curso supe-
rior, do curso superior de música ministrado nos conservatórios nacio-
nais (...), tem extensão temporal e qualificação curricular equiparável
a curso superior de nível de bacharelato, esclarece-se que as menciona-
das habilitações constituem, para efeitos exclusivamente profissionais,
no âmbito da docência, habilitação académica de grau superior.”
2.16. E, com o Despacho n.º 136/MEC/88, alterou-se a sua
redacção passando a dispor-se que “têm acesso à 5.ª fase do nível de qua-
lificação 11 a que se refere o n.º 3 do art.º 1.° do Decreto-Lei n.º 100/86
de 17.06, os docentes que realizaram a sua formação profissional com as
habilitações (. . . ) dos cursos superiores ministrados nos conservatórios
nacionais (.) que para o efeito são considerados como possuidores de
habilitação académica, pela extensão temporal e qualificação profissio-
nal, equiparável a curso superior de nível de bacharelato”.
2.17. Ou seja, ao longo de toda a evolução legislativa a distinção
entre cursos superiores e cursos gerais é nítida tendo-se desde 1930 cla-
ramente procedido a uma diferenciação de efeitos que se reflectiu até
nos despachos de equiparação de cursos superiores a bacharelato para
fins profissionais. A situação altera-se, no entanto, com a publicação do
Despacho n.º 5.244/99357, já referido.
356
Que veio a ser desenvolvido pelo Despacho 78/SEAM/85, publicado no Diário da
República, II Série de 9 de Outubro de 1985.
735
Assuntos de organização administrativa...
2.18. Porém, quando analisados com mais detalhe, verifica-se
que os cursos não superiores que constituíam as 5.ª a 16.ª disciplinas,
constantes do art.º 10.° do Decreto n.º 18.881 e os cursos complemen-
tares a que se refere o anexo I da Portaria 370/98, que foram equipa-
rados para prosseguimento de estudos pelo referido Despacho
5.244/99, têm uma duração que varia entre 4 e 9 anos, o que não se
verifica com o curso geral de composição que, de acordo com o Decreto
18.881, tinha uma duração de 3 anos.
3. Do exposto considera-se que não restam dúvidas sobre a
existência de uma nítida e voluntária diferenciação entre os efeitos de
um curso superior e de um curso geral e ainda, da existência de um cri-
tério de diferenciação, assente em parâmetros quantitativos, com os
demais cursos referidos no Despacho n.º 5.244/99.
4. Verifica-se, ainda, que a consideração da experiência profis-
sional dos docentes sempre foi uma preocupação de vários Governos:
por exemplo e, especificamente em relação à música, em 1980 face à
constatação de que o estudo das ciências musicais, ao nível do ensino
superior, apesar de algumas tentativas anteriores, não tinha tido ade-
quada concretização, e com o objectivo de preparar adequadamente a
preparação de docentes, nomeadamente para o ensino secundário, deci-
diu-se criar uma licenciatura em ciências musicais358, constituindo como
habilitação de acesso, entre outros, o curso geral de composição e,
cumulativamente, o ano propedêutico ou 12.° ano de escolaridade e as
disciplinas de harmonia, história da música e acústica.
4.1. Mas também em outros grupos se verificou esta preocu-
pação: com o Decreto-Lei n.º 94/82, de 25 de Março e, com o objecti-
vo de se garantir o acesso ao 1.°escalão das categorias de vencimentos
a que se referia o art.º 8.° do Decreto-Lei n.º 513-M1/79, de 27 de
Dezembro, dos professores de trabalhos manuais, foi criado um curso
de completamente de habilitações e com o Decreto-Lei n.º 210/97, de
13 de Agosto, foi possível proceder ao completamento de habilitações de
professores com habilitações suficientes.
4.2. Mais recentemente, com a publicação do Decreto-Lei n.º
357
Publicado ao abrigo do art.º 39 do Decreto-Lei n.º 310/83.
358
Decreto n.º 67/80, de 20 de Agosto.
736
Processos anotados
255/98, de 11 de Janeiro, comprometeu-se o Governo a regular em
diploma o “processo de aquisição do grau académico de licenciado por
docentes integrados na carreira não titulares do grau académico de
bacharel ou equivalente para efeitos de prosseguimento de estudos, não
abrangidos, por isso, pelos requisitos definidos no n.º 1 do art.º 2.º da
Lei n.º 115/97, de 19 de Setembro” compromisso que ainda não se
objectivou.
Assim, face ao exposto, afigurou-se que a situação do reclaman-
te não é enquadrável nos pressupostos que permitiram a equiparação de
outros cursos superiores e dos cursos que constituíam as 5.ª a 16.ª dis-
ciplinas constantes do art.º 10.° do Decreto n.º 18.881, de 25 de
Setembro de 1930, bem como os cursos complementares a que se refe-
re o anexo I da Portaria n.º 370/98, de 29 de Junho. Entende-se ainda,
que o compromisso supra-referido depende de opção político-legislati-
va que não compete porém ao Provedor de Justiça questionar.
R-1934/06
Assessora: Maria Teresa Bessa
Assunto: Missões temporárias. Responsáveis das comissões, grupos
de trabalho ou de projecto. Livre nomeação e exoneração.
Objecto: Despacho de nomeação de gestor de projecto.
Decisão: Arquivamento do processo, por falta de fundamento da
reclamação.
Síntese:
1. O reclamante solicitou a intervenção do Provedor de Justiça
relativamente à decisão ministerial de nomeação do gestor de um pro-
jecto financiado por fundos comunitários, reputando-a de ilegal.
2. Com relevância para a apreciação da questão, apuraram-se os
seguintes factos:
a) anteriormente à decisão de nomeação, foi aberto um procedi-
mento de natureza concursal para o referido cargo, tendo o recla-
mante ficado classificado em 1.º lugar;
b) terminado o procedimento, foi nomeado um gestor que não
737
Assuntos de organização administrativa...
havia apresentado a respectiva candidatura, decisão que foi revo-
gada por despacho ministerial, com o fundamento de a nomeação
não ter sido “precedida de adequada publicação da oferta de tra-
balho”, para além de a escolha não se encontrar “fundamentada
em critérios objectivos de selecção, em violação do disposto no
art.º 9.º, n.º 4 da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho”;
c) em cumprimento de tal despacho, foi o reclamante instado a
declarar se continuava interessado na nomeação, tendo o mesmo
colocado diversas questões relativas ao cargo, respondidas pela
entidade competente, a qual veio a considerar, perante o silêncio
posterior do reclamante, que o mesmo não se encontrava interes-
sado naquele desempenho;
d) por proposta fundamentada da referida entidade, foi nomea-
do por despacho ministerial outro gestor de projecto.
3. Instruído o processo, foi entendido não assistir razão ao recla-
mante, com base nos seguintes fundamentos:
3.1. Quando foi lançado o primeiro procedimento com vista à
escolha do gestor não tinha ainda entrado em vigor a alteração à Lei n.º
4/2004, de 15 de Janeiro, que veio a ser introduzida pela Lei n.º
51/2005, de 30 de Agosto, no sentido de admitir a prossecução de
missões temporárias por comissões ou grupos de trabalho ou de projec-
to e de estender a estas estruturas temporárias, com as necessárias adap-
tações, o regime aplicável à estruturas de missão, designadamente quan-
to à livre nomeação dos seus responsáveis.
3.2. Antes desta alteração legislativa, a única via legal para a
nomeação dos titulares de tais cargos seria a celebração de um contrato
individual de trabalho a termo resolutivo, cuja celebração deve, de acor-
do com o disposto na Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, ser precedida de
um processo de selecção simplificado, envolvendo a publicação da ofer-
ta de trabalho pelos meios adequados, sendo a decisão reduzida a escri-
to e fundamentada em critérios objectivos de selecção. E foi exactamen-
te com o fundamento da preterição desta exigência legal que foi revoga-
da a nomeação do primeiro gestor.
3.3. O regime legal aplicável ao cargo em causa e respectiva forma
de designação modificou-se substancialmente pela alteração, já referida,
738
Processos anotados
introduzida pela Lei n.º 51/2005, de 30 de Agosto, no art.º 28.º da Lei
n.º 4/2004, de 15 de Janeiro, especialmente quanto à expressa referên-
cia à livre nomeação e exoneração dos responsáveis das estruturas tem-
porárias. Com efeito, o exercício do cargo deixou de ficar sujeito ao regi-
me do contrato individual de trabalho a termo resolutivo e deixou agora
de ser necessário um processo prévio de selecção, com a correspondente
oferta pública de trabalho.
3.4. Por essa razão, a entidade competente para propor a nome-
ação não tinha que desenvolver um procedimento daquela natureza,
nem se encontrava vinculada pelos resultados do processo de selecção
anterior. Apenas teria que fundamentar a proposta, o que fez.
4. Pelas razões expostas, foi o processo arquivado por falta de funda-
mento, nos termos do art.º 31.º, alínea b), da Lei n.º 9/91, de 9 de Abril.
R-3366/06
Assessora: Maria Teresa Bessa
Assunto: Sucessão de contratos administrativos de provimento com
entidades públicas distintas. Pagamento do subsídio de
férias.
Objecto: Decisão de uma universidade de não pagamento, a um
docente vinculado por contrato administrativo de provi-
mento, do subsídio de férias por inteiro, mas apenas o
correspondente ao serviço prestado no ano em causa.
Decisão: Satisfação da pretensão do interessado, mediante o paga-
mento integral do subsídio de férias em falta e consequen-
te arquivamento do processo.
Síntese:
1. Um docente de um instituto superior politécnico vinha pres-
tando serviço em regime de contrato administrativo de provimento,
desde Janeiro de 1995, equiparado a assistente do 2.º triénio, contrato
este que terminou, por mútuo consentimento, a partir de 1 de Junho de
2003, data em que celebrou novo contrato, com a mesma natureza, com
739
Assuntos de organização administrativa...
uma universidade, para o desempenho de funções de assistente da
carreira docente universitária.
2. Entendeu a universidade que o contrato por si celebrado em
1/06/2003 é um contrato inteiramente novo, resultante de recrutamen-
to externo e sem qualquer relação com o contrato mantido pelo docente
com o instituto politécnico e em nada condicionado por esse mesmo con-
trato. Por essa razão, entendeu que, no ano da celebração do contrato, o
docente apenas tinha direito a dois dias úteis de férias por cada mês
completo de serviço, após prestação efectiva de 60 dias, com direito ao
correspondente subsídio. Invocou ainda, em abono da sua posição, a cir-
cunstância de a categoria de assistente não ser uma categoria comum ao
ensino superior politécnico e ao ensino superior universitário, designa-
damente, em face das diferentes habilitações exigidas e de outros aspec-
tos.
3. Diferente entendimento foi defendido pela Provedoria de
Justiça, que se baseou nos seguintes fundamentos:
a) nos termos do art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de
Junho, “a relação jurídica de emprego na Administração constitui-
-se com base em nomeação ou contrato”, sendo que o art.º 7.º
define os tipos de contrato, neles incluindo, naturalmente, o con-
trato administrativo de provimento, o qual confere ao particular
outorgante a qualidade de agente administrativo (art.º 14.º, n.º 2,
do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro);
b) assim sendo, afigura-se irrelevante saber onde foi, anterior-
mente, prestado serviço em contrato administrativo de provi-
mento, ou seja, se há comunicação de carreiras ou sucessão con-
tratual, problema que aqui nunca esteve em causa;
c) em termos lógicos e de hermenêutica jurídica apenas interes-
sa reter que um contraente, com a qualidade de agente adminis-
trativo e sem interrupção de funções, passou a prestar serviço,
por força de um outro contrato com a mesma natureza e efeitos
jurídicos (no plano da sua qualificação como agente administra-
tivo) a outro ente público;
d) e perante este enquadramento, evidente se torna que as férias
e o subsídio respectivo devem ser suportados pelo ente público a
740
Processos anotados
que o reclamante se encontrava vinculado no mês de Junho.
4. Na sequência das diversas diligências empreendidas junto da
universidade visada, designadamente a comunicação do entendimento
da Direcção-Geral da Administração Pública sobre a questão, em senti-
do concordante com a posição da Provedoria de Justiça, a mesma pro-
cedeu ao pagamento ao docente do subsídio de férias por inteiro.
R-3505/06
Assessora: Maria Namorado
Assunto: Agrupamento de Escolas de Freiria. Docente. Falta.
Cumprimento de obrigações judiciais.
Objecto: Despacho de injustificação de falta.
Decisão: Relevação da falta por parte da DREL.
Síntese:
A EB1 de Sendieira, onde exerce funções a reclamante não acei-
tou como justificação de falta dada para cumprimento de obrigações
judiciais, a entrega do comprovativo de presença em tribunal, emitido
pela secretaria judicial competente. Nesse sentido, exigiu a apresentação
da notificação para comparência em tribunal.
Assim, foi organizado na Provedoria de Justiça processo, aberto
com base na reclamação apresentada pela docente em causa.
Em sede instrutória, apuraram-se os seguintes factos relevantes:
a) A docente faltou para comparecer e prestar declarações,
enquanto testemunha, no tribunal;
b) Da falta dada foi apresentado o comprovativo de presença em
tribunal, não aceite pela presidente do conselho executivo da
escola, que solicitou a entrega da notificação enviada pelo tribu-
nal;
c) A falta não foi considerada como justificada, por não ter
entregue a referida notificação, decisão de que interpôs recurso
para o Director Regional de Educação de Lisboa.
741
Assuntos de organização administrativa...
1. Decorre do estudo da documentação carreada para os autos,
bem como das disposições legais em vigor para a matéria relativa às fal-
tas ao serviço, que o pedido de entrega da notificação, pelos serviços, é
perfeitamente irrelevante, não sendo o elemento que justifica a falta.
Pois, na verdade, o art.º 63.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março,
apenas esclarece que as faltas «... motivadas pelo cumprimento de obri-
gações legais ou por imposição de autoridade judicial...» (o que motivou
o caso presente), se consideram justificadas e «... não importam a perda
de quaisquer direitos ou regalias». Ora, a notificação dá a conhecer ao
interessado a obrigação que deverá cumprir, mas não faz prova do seu
cumprimento. Apenas o comprovativo passado após o cumprimento
daquela obrigação judicial faz prova de que a mesma foi cumprida.
Como tal, é a mesma prova suficiente e bastante do motivo da falta
dada359.
2. Por intervenção deste órgão do Estado, veio a DREL determi-
nar e esclarecer que «... o assunto se encontra ultrapassado, tendo sido
relevada a falta em crise».
359
Além do mais, casos há em que as testemunhas não são directamente notificadas pelo
tribunal por se tratar de “testemunhas a apresentar”, ou seja, apenas é dado conheci-
mento ao mandatário da parte respectiva, o qual deverá apresentar as testemunhas em
causa.
742
2.4.4. Pareceres
R-2287/04
Assessora: Maria Teresa Bessa
Assunto: Livre acesso dos funcionários do Ministério da Defesa
Nacional ao edifício sito na Avenida Ilha da Madeira n.º 1,
em Lisboa. Normas de segurança. Princípio da igualdade.
Direito à liberdade. Regulação do exercício do direito.
Foi requerida a intervenção do Provedor de Justiça relativamen-
te à exigibilidade de passe de acesso para entrada e circulação no edifí-
cio onde funciona o Estado-Maior-General das Forças Armadas.
Entendiam os reclamantes que aos portadores do modelo 1 do cartão de
identificação previsto na Portaria n.º 476/96, de 10 de Setembro, não
podia ser exigida a exibição de outro cartão para além daquele e que o
sistema em vigor ofendia os direitos à igualdade e não discriminação, à
integridade pessoal, à imagem, bom-nome e reputação, à liberdade e
segurança e ao trabalho.
Solicitados esclarecimentos à entidade visada, foi a queixa con-
siderada improcedente, com base nos fundamentos constantes do pare-
cer que segue.
Parecer
1. A questão suscitada na reclamação em análise diz respeito à
exigibilidade de passe de acesso para entrada e circulação no edifício
onde funciona o Estado-Maior-General das Forças Armadas (EMGFA)
aos portadores do modelo 1 do cartão de identificação previsto na
Portaria n.º 476/96, de 10 de Setembro, os quais, de acordo com o n.º 2
desta Portaria, “têm livre acesso aos serviços, unidades estabelecimentos
ou quaisquer lugares em que tenham de exercer as suas funções”.
Entendem os reclamantes, em síntese, que o passe de acesso previsto no
Decreto-Lei n.º 278/89, de 23 de Agosto, apenas se aplica às pessoas que
743
Assuntos de organização administrativa...
não trabalham naquele edifício e nele pretendam entrar, circular e per-
manecer e que, com a entrada em vigor da aludida portaria, deveria ter
cessado a exigência dos referidos passes, não podendo o EMGFA deter-
minar regime de segurança contrário ao aqui disposto.
2. O certo é, porém, que os cartões de identificação, previstos na
Portaria n.º 476/96 e os passes de acesso, aos quais se refere o Decreto-Lei
n.º 278/89, não se confundem, porque têm objectos e objectivos distintos. O
cartão de identificação, em especial o modelo 1, permite aos seus portado-
res o livre acesso aos serviços, unidades, estabelecimentos ou quaisquer luga-
res em que tenham de exercer as suas funções. Por seu turno, o passe de
acesso encontra-se previsto no decreto-lei acima referido, que regula o con-
teúdo funcional da carreira do pessoal auxiliar de segurança, determinando
que este compreende as funções de defesa, segurança e controlo da entrada
e circulação no edifício onde funciona o EMGFA. No âmbito desta função,
compete àquele pessoal identificar e fornecer, quando for caso disso, passe
de acesso a todas as pessoas que pretendam entrar no edifício. Assim, este
passe, emitido pelo EMGFA, permite o acesso e a circulação de pessoas no
aludido edifício (e apenas neste), independentemente de aquelas disporem
de cartão de identificação.
3. Esta distinção resulta nítida do Despacho do Secretário de
Estado da Defesa e Antigos Combatentes, de 18.7.2003, segundo o qual
“analisados e avaliados os contextos que justificam a existência de dois
cartões de identificação, é meu entendimento que o ‘livre acesso’ previs-
to no n.º 2 da Portaria n.º 476/96, de 10 de Setembro, não pode, nem
deve, prejudicar especiais regras de identificação e segurança a que as
diversas estruturas do MDN estão obrigadas, maxime aquelas que têm
natureza militar”. E o certo é que, em 28 de Agosto de 2003, ou seja,
pouco mais de um mês após a emissão deste despacho, foi publicada a
Portaria n.º 904/2003, que alterou o n.º 2 da Portaria n.º 476/96, con-
ferindo-lhe a seguinte redacção: “Os portadores do cartão modelo 1 têm
livre acesso aos serviços, unidades, estabelecimentos ou quaisquer luga-
res em que tenham de exercer as suas funções, sem prejuízo da
observância de especiais regras de identificação e segurança que neles
se encontrem em vigor” (o itálico corresponde à alteração introduzida no
preceito).
744
Pareceres
4. O despacho citado supra constitui, pois, elemento imprescin-
dível na interpretação do sentido desta alteração legislativa, levando o
intérprete a concluir que esta teve por escopo resolver dúvidas quanto à
distinção entre a função do cartão de identificação ali previsto e os
outros documentos de identificação que sejam exigíveis por força de sis-
temas de segurança específicos em vigor nos edifícios onde os portado-
res daqueles cartões tenham que entrar para exercer as suas funções.
5. Aliás, se assim não se entender, acaba por se esvaziar a ressal-
va final do preceito de sentido útil: ao introduzi-la, o legislador preten-
deu prever situações em que a primeira parte da norma - o direito de
livre acesso - não tem aplicação. É o que decorre da aplicação das regras
básicas de hermenêutica jurídica. E de que estamos perante uma ressal-
va resulta indubitável do uso da expressão “sem prejuízo de”. Ora,
defender que as referidas regras especiais de identificação e segurança
não podem “contradizer nem desvirtuar, na sua essência, a Portaria n.º
476/96” e, por isso, não podem impedir o livre acesso aos portadores do
modelo 1 de cartão de identificação ali previsto, é retirar qualquer efei-
to útil à introdução da excepção da parte final do preceito.
6. De igual modo, não se partilha a interpretação, defendida na
aludida reclamação, do sentido e alcance do art.º 2.º do Decreto-Lei n.º
278/89. Preceitua esta norma o seguinte:
Art.º 2.º (Conteúdo funcional)
O conteúdo funcional da carreira do pessoal auxiliar de segu-
rança compreende as funções de defesa, segurança e controlo de entra-
das no edifício onde funciona o Estado-Maior-General das Forças
Armadas, designadamente:
a) Identificar e fornecer, quando for caso disso, passe de acesso
a todas as pessoas que pretendam entrar no edifício e controlar
a sua circulação e permanência;
b) Tomar todas as medidas tendentes à salvaguarda e segurança
do pessoal, material, instalações e documentos no edifício, fisca-
lizando quaisquer volumes, com vista a não permitir a entrada
ou saída de armamento, munições ou explosivos, e documentos
oficiais cuja movimentação não esteja autorizada, zelando pela
segurança dos elevadores e conveniente utilização pelos respec-
745
Assuntos de organização administrativa...
tivos utentes e fiscalizando e controlando, fora das horas nor-
mais de serviço, portas, janelas, cofres de parede, instalações de
água e eléctricas;
c) Manter o Comando devidamente informado sobre quaisquer
anomalias detectadas;
d) Fiscalizar e manter operacional o material de segurança con-
tra incêndios e sistemas de alarme existentes;
e) Actuar em casos de emergência, nomeadamente em casos de
incêndio, distúrbios e ameaças de bombas ou engenhos explosi-
vos e prestando os primeiros socorros ou accionando operações
de evacuação sempre que tal se justifique ou por ordem superior.
A leitura do preceito constante da reclamação é no sentido de
que a alínea a) “não se refere nem aplica ao pessoal (funcionários e
agentes) do MDN e do EMGFA, mas sim, e apenas, a todas as pessoas
que não trabalhem no edifício (estranhas aos serviços) e nele pretendam
entrar circular e permanecer”, enquanto a alínea b) se aplica ao pessoal
que trabalha no edifício “e cuja segurança – tal como a do material, ins-
talações e documentos no edifício – deve ser salvaguardada”. Para
tanto, apoiam-se os reclamantes no facto de a alínea a) se referir às pes-
soas que “pretendam” entrar no edifício, defendendo que nestas não se
incluem as pessoas que trabalham no edifício, porque neste caso se trata
de pessoas que “devem” entrar ali porque nele trabalham. Defende-se
ainda que mesmo às pessoas estranhas ao serviço só será fornecido o
passe de acesso “quando for caso disso”, ou seja, quando “não sejam
conhecidas, não tenham documentos idóneos de identificação profissio-
nal, ou possam eventualmente pôr em perigo ou risco a segurança do
pessoal, material, instalações e documentos”.
7. Não se crê, na verdade, que a redacção do preceito autorize
tal interpretação. A utilização do vocábulo “pretender” não permite
excluir as pessoas que devem entrar no edifício, desde logo porque, cer-
tamente, a maioria das pessoas que pretende entrar no edifício, mesmo
as que ali não trabalham, fazem-no em cumprimento de um dever, na
maior parte dos casos de natureza profissional. Acresce que esta
posição ignora outro elemento literal do preceito de não menor
importância, já que a alínea a) prevê expressamente que seja objecto
746
Pareceres
de controlo pelo pessoal auxiliar de segurança a entrada no edifício de
“todas as pessoas”.
8. Invoca-se, também, na aludida reclamação, que o EMGFA
não dispõe de competência para estabelecer critérios para o controlo dos
acessos ao edifício. No entanto, o certo é que o Decreto-Lei n.º 278/89
atribui expressamente essa competência ao pessoal auxiliar de segurança
do EMGFA. Por outro lado, não podem ignorar-se as especiais preocu-
pações de segurança que o edifício onde funciona o EMGFA suscita,
desde logo em face da informação de natureza militar que nele é produ-
zida e conservada. Para tanto, basta atentar no regime do segredo do
Estado, constante da Lei n.º 6/94, de 7 de Abril, nos termos do qual
podem ser submetidos a tal regime, uma vez verificado o condicionalis-
mo previsto no n.º 1 do art.º 2.º, os documentos respeitantes, entre
outras, a matérias “que visam prevenir e assegurar a operacionalidade
e a segurança do pessoal, dos equipamentos, do material e das insta-
lações das Forças Armadas e das forças e serviços de segurança”, assim
como “as de natureza comercial, industrial, científica, técnica ou finan-
ceira que interessam à preparação da defesa militar do Estado” (alíne-
as c) e f) do art.º 2.º, n.º 3).
9. Ora, dificilmente um sistema como que o vem defendido na
aludida reclamação, em que se permitiria o livre acesso a todas as pes-
soas, mesmo as estranhas ao serviço, que fossem “conhecidas” dos ele-
mentos de segurança, seria de molde a garantir eficazmente a protecção
das instalações e da informação ali existente, em face da incerteza e da
subjectividade de que tal tarefa ficaria revestida. Note-se, aliás, que não
está em causa, apenas, a entrada no edifício, mas também a circulação
e a permanência no mesmo, competência expressamente confiada ao
pessoal auxiliar de segurança pelo art.º 2.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º
278/89.
10. Por fim, a reclamação atribui à exigência de passe de aces-
so a virtualidade de ofender os direitos à igualdade e não discriminação,
à integridade pessoal (moral e física), à imagem, bom-nome e reputação,
à liberdade e segurança e ao trabalho, qualificando-a de “ofensiva, inju-
riosa, vexatória e humilhante”. As razões já expostas levam-nos a não
acompanhar igualmente a reclamação neste ponto. Como ponto prévio,
747
Assuntos de organização administrativa...
importa frisar que aquela exigência não significa o lançamento sobre a
pessoa a quem é dirigida de qualquer suspeição, até porque ela está pre-
vista para a generalidade das situações e não apenas em caso de dúvida
sobre a idoneidade de quem pretende entrar no edifício ou de suspeita
de prática de crimes.
11. No que respeita ao facto de se terem previsto determinadas
categorias de pessoas isentas da apresentação de passe de acesso não
comporta o mesmo, necessariamente, a violação do princípio da igual-
dade, na medida em que este “obriga a que se trate como igual o que
for essencialmente igual e como diferente o que for essencialmente dife-
rente; não impede a diferenciação de tratamento, mas apenas a discri-
minação arbitrária, a irrazoabilidade, ou seja, o que aquele princípio
proíbe são as distinções de tratamento que não tenham justificação e
fundamento material bastante”360. Donde resulta que, para se aferir da
violação do princípio constitucional da igualdade “importará perguntar
se as normas impugnadas possuem uma justificação material para a
“diferenciação” que (eventualmente) estabelecem. É que, se a tiverem,
não importarão qualquer violação do princípio da igualdade”361. Ora,
segundo o EMGFA, a determinação do conjunto das “altas individuali-
dades dispensadas da ostentação de passe de acesso” baseou-se “em
razões técnicas, em função da elevada categoria dessas entidades e das
características especiais das funções por eles desempenhadas no
Ministério da Defesa Nacional”. Na verdade, o elenco destas integra o
ministro e secretários de estado, seus colaboradores mais próximos,
assim como os titulares de cargos de direcção superior de 1º grau do
ministério, para além de alguns cargos dirigentes do EMGFA. A diferen-
ciação reveste-se, pois, de fundamento material bastante, o que afasta a
ofensa ao princípio da igualdade.
12. Por outro lado, quanto à violação do direito à liberdade, ape-
sar de não ser apresentada fundamentação específica, pode supor-se que
se refere à “mera limitação de liberdade”, a qual “existe quando alguém
é impedido, contra a sua vontade, de aceder a um certo local que lhe
360
Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 1007/96, de 8.10.96, disponível em
www.tribunalconstitutcional.pt.
361
Acórdão cit.
748
Pareceres
seria jurídica e facticamente acessível ou de permanecer num certo
espaço”362. No entanto, a situação que se analisa não cabe neste concei-
to porque não existe qualquer impedimento de acesso ou mesmo res-
trição provisória, dado que, obtido o passe de acesso, é permitida a
entrada e a circulação, sem restrições. O que se verifica, ao invés, é a
regulação do exercício do direito ou o seu condicionamento, definido,
nas palavras de Jorge Miranda363, como a fixação de “um requisito de
natureza cautelar de que se faz depender o exercício de algum direito
como a prescrição de um prazo (para o exercício de um direito), ou de
participação prévia (v. g., para realização de manifestações), ou de
registo (para o reconhecimento da personalidade jurídica de asso-
ciação), ou de conjugação com outros cidadãos num número mínimo
(para a constituição de partidos), ou de posse de documentos (por exem-
plo, passaportes), ou de autorização vinculada (...) (para a criação de
escolas particulares e cooperativas) (...). Como explica o mesmo autor,
“o condicionamento não reduz o âmbito do direito, apenas implica, uma
vezes, uma disciplina ou uma limitação da margem de liberdade do seu
exercício, outras vezes um ónus.”
13. Elucidativamente, e em sentido paralelo, escreve Vieira de
Andrade364: “O exercício dos direitos fundamentais no espaço, no tempo
e no modo só será muitas vezes possível ou efectivo se houver medidas
concretas que, desenvolvendo a norma constitucional, organizem e dis-
ciplinem o uso e previnam o conflito, ou visem proibir o abuso e a vio-
lação dos direitos. Essa necessidade prática (...) é particularmente notó-
ria quando se trata de efectivar direitos em que predomina o aspecto
institucional ou procedimental, mas pode de alguma maneira ser referi-
da à generalidade dos direitos fundamentais (...). Nestes casos, as leis
contêm normas reguladoras (ou ‘regulamentadoras’), que organizam e
disciplinam a ‘boa execução’ dos preceitos constitucionais. A sua
intenção não é restringir, mas, pelo contrário, assegurar praticamente o
362
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 479/04, de 7.7.94.
363
Manual de Direito Constitucional, t. IV, “Direitos fundamentais”, Coimbra Editora, 2.ª
ed., reimpressão, pag. 297.
364
Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2.ª ed., Almedina,
2001, pp. 216 e 217.
749
Assuntos de organização administrativa...
direito fundamental constitucionalmente declarado. É certo que as leis,
ainda com essa mesma finalidade, poderão estabelecer imposições que
acabam por constituir condicionamentos ao exercício dos direitos (...),
mas não estamos ainda perante verdadeiras leis restritivas, dado que
não afectam o conteúdo do direito (...) - é neste caso que se poderá falar
de leis condicionadoras (...).”
14. Aliás, a reclamação, ao defender que os portadores do
modelo 1 do cartão de identificação tenham livre acesso ao edifício,
admite forçosamente que não é da exigência de exibição de um cartão
de identificação que pode resultar qualquer limitação à liberdade de
aceder ao edifício, porquanto os portadores daquele modelo de cartão
teriam necessariamente que demonstrar a sua posse, mediante a respec-
tiva exibição. O que acaba, assim, por discutir-se é, apenas, o tipo de
cartão exigido. Nem se diga que a limitação da liberdade advém da
necessidade de deslocação ao balcão de atendimento com vista à entre-
ga de um passe provisório, pois trata-se, ainda, de um procedimento
inserido no domínio da regulamentação do exercício do direito. De
resto, ainda que as regras em vigor se bastassem com a exibição do
modelo 1 do cartão de identificação, como referido na reclamação,
haveriam de prever procedimento a seguir no caso de os titulares do
cartão não o trazerem consigo.
Conclusão
15. De todo o modo, sempre se salienta que o entendimento atrás
expresso, de que o sistema de controlo do acesso ao edifício em causa
não se afigura desadequado, nem eivado dos vícios que os reclamantes
lhe assacam, não prejudica que possam ocorrer, em concreto, actos de
aplicação incorrecta ou irregular desse mesmo sistema. Nesse caso,
porém, será relativamente a esses actos, em face do seu concreto con-
teúdo e do circunstancialismo que, também em concreto, os rodearam,
que se justificará reagir, como, aliás, já sucedera.
750
Pareceres
R-2325/06
Assessora: Maria Teresa Bessa
Assunto: Protecção na maternidade e paternidade. Filhos porta-
dores de deficiência. Redução da duração semanal de
trabalho.
1. Uma organização sindical requereu a intervenção do Provedor
de Justiça no sentido da alteração urgente do regime legal de protecção
da maternidade e paternidade, de modo a estender o benefício de
redução de horário aos pais de crianças portadoras de deficiência com
idade superior a um ano.
2. Em abono de tal pretensão, alegava-se, em síntese, o seguinte:
a) o benefício de redução de horário de trabalho, previsto no
art.º 12.º da Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, na redacção conferida
pela Lei n.º 70/2000, de 4 de Maio, para os pais de crianças por-
tadoras de deficiências, congénitas ou adquiridas, tem como
limite a data em que criança perfaz um ano;
b) após esse momento, é concedido aos pais o recurso ao regime
de horário flexível, previsto nos art.º s 20.º e seguintes do Decreto-
-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro, sem prejuízo da duração
semanal de trabalho e com o limite do regular funcionamento dos
serviços, o que sujeita o exercício deste direito a “alguma discri-
cionariedade” por parte da entidade empregadora; não sendo pos-
sível a adopção do horário flexível, a lei prevê o acesso às dispen-
sas previstas no Estatuto do Trabalhador Estudante;
c) questiona-se na reclamação, a razão de ser do limite tempo-
ral imposto à redução do horário de trabalho, considerando que
“as crianças portadoras de deficiência têm cada vez mais pro-
blemas com o avanço da idade, requerendo cada vez mais o
apoio dos pais”.
3. Apreciada a reclamação, foi entendido não se justificar a
intervenção do Provedor de Justiça no sentido proposto, com base nos
fundamentos constantes do seguinte parecer.
751
Assuntos de organização administrativa...
Parecer
1. A apreciação da questão suscitada na reclamação impõe que
se proceda a uma análise do regime legal que contempla a matéria,
dando nota, ainda que de modo necessariamente sumário, da respectiva
evolução, de forma a permitir caracterizar o quadro actual do apoio aos
trabalhadores com filhos portadores de deficiência.
Até porque se trata de área que tem sofrido nos últimos anos
modificações sucessivas, umas de natureza substancial e outras apenas
formal, com prejuízo para a simplificação normativa.
Aliás, como se verá, os diplomas invocados pelo sindicato não são
hoje os aplicáveis à relação jurídica de emprego público que confira a qua-
lidade de funcionário ou agente da Administração Pública, pelo que cum-
pre, antes de mais, estabelecer com precisão qual o direito aplicável.
Por outro lado, a evolução e os contornos do regime permitir-
-nos-ão buscar as razões da sua actual conformação e, desse modo, apre-
ciar a sugestão formulada na reclamação.
1.1. Assim, e numa perspectiva histórica, não se afigura despro-
vido de interesse conhecer o contexto em que surgiu a concretização
legislativa dos “valores sociais eminentes” da maternidade e paternida-
de, consagrados no art.º 68.º, n.º s. 1 e 2, da Constituição, e, em espe-
cial, como se iniciou o cumprimento por parte do Estado da função, que
daqui decorre365, de conferir protecção aos “pais e mães” no exercício
desse “papel” 366.
Foi a Lei n.º 4/84, de 5 de Abril, que iniciou, de forma consis-
tente, o caminho da atribuição de exequibilidade ao direito à protecção
na maternidade e paternidade. Resultado do Projecto de Lei n.º 272/III,
pode ler-se no respectivo preâmbulo367:
365
Nesse sentido, cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada,
Coimbra Editora, 2005, Tomo I, anot. ao art.º 68.º.
366
Note-se que o actual n.º 4 do art.º 68.º da Constituição, onde se prevê que “a lei regu-
la a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período ade-
quado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar”
apenas foi introduzido pela revisão constitucional de 1997. Creio que as especiais
necessidades dos deficientes se contêm na expressão “interesses da criança e as neces-
sidades do agregado familiar”.
752
Pareceres
“Duas preocupações dominantes presidiram ainda à elabo-
ração deste projecto: a redução da discriminação entre o pai e
a mãe, até ao justo limite da diferenciação biológica; a conside-
ração de que também aqui há que talhar o fato à medida do
pano, ou seja, a dimensão das acções protectoras à capacidade
económica e financeira da sociedade e das empresas para
absorvê-las sem risco.
A primeira preocupação, decorrente de uma fundamental
exigência da Constituição, traduz-se em diversas medidas de
protecção do pai. A segunda traduz-se na não consagração de
algumas regalias que, sendo desejáveis em si, poderiam pôr em
causa a exequibilidade, e nessa medida, o êxito, do conjunto do
sistema.”
O início deste percurso legislativo foi, assim, marcado por esta
ideia de que se consagrava a protecção possível em face das condições
económicas e financeiras então existentes, o que não impedia natural-
mente o seu progressivo alargamento: os direitos sociais previstos na
Constituição “dependem em larga medida na sua concretização de con-
dições de facto a obter e a construir”368.
1.2. Importante será notar que a Lei n.º 4/84, na sua versão ori-
ginária, não contemplava qualquer especial protecção aos pais de filhos
portadores de deficiência. A única referência feita a esta realidade cons-
tava da alínea i) do art.º 7.º, que incluía entre as “incumbências espe-
ciais do Estado em matéria de protecção da maternidade e paternida-
de”, a de “apoiar as associações de pais de crianças deficientes e os pais
de deficientes profundos”.
1.3. No entanto, logo nos diplomas regulamentares publicados
em 1985 foram previstas especialidades nos requisitos do reconhecimen-
to de certos direitos quando estavam em causa crianças portadoras de
deficiência. Assim, o direito ao trabalho a meio tempo ou tempo parcial,
assim como os direitos aos regimes de jornada contínua e de horário fle-
xível encontravam-se previstos para os trabalhadores que tivessem a seu
367
Publicado no Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 77, de 25 de Janeiro de
1984, págs. 2051 e ss.
368
Cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, idem, anot. ao art.º 9.º.
753
Assuntos de organização administrativa...
cargo filhos, adoptandos ou adoptados menores de 12 anos ou portado-
res de deficiência profunda, neste caso independentemente da idade369.
1.4. Foi, porém, preciso esperar 10 anos para assistir ao alarga-
mento da diferenciação na protecção da maternidade e paternidade no
caso de crianças portadoras de deficiência. Assim, a Lei n.º 17/95, de 9
de Junho, para além de introduzir na Lei n.º 4/84 as normas referidas
no número anterior, passou a prever:
• a redução do horário de trabalho para assistência a crianças
portadoras de deficiência até estas perfazerem 1 ano, mediante a intro-
dução na lei do art.º 10.º-A (que passou a art.º 12.º com a renumeração
operada pela Lei n.º 142/99, de 31 de Agosto), direito não previsto para
os pais de crianças não portadoras de deficiência;
• a aplicação aos casos de portadores de deficiência, mas sem
sujeição a limite de idade, do regime de faltas para assistência na doença
a filhos menores de 10 anos (introdução do art.º 13.º-A, que em 1999
passou a art.º 16.º).
1.5. Foi, pois, pela Lei n.º 17/95370 que foi introduzida a norma
que o sindicato reclamante pretende ver modificada, de modo a ser eli-
minado o limite temporal do direito à redução da duração semanal de
trabalho. Reclamam, por isso, alguma atenção os respectivos trabalhos
preparatórios, donde se podem extrair elementos decisivos para a sua
compreensão, em especial, das razões para a questionada restrição.
Esta lei surgiu em resposta à necessidade de transposição para o
direito interno da Directiva 92/85/CEE do Conselho, tendo a respectiva
Proposta de Lei (n.º 114/VI371) sido discutida em simultâneo com o
Projecto de Lei n.º 166/VI372, apresentado pelo PCP, que pretendia a
adição à Lei n.º 4/84 de um novo art.º com a seguinte redacção:
369
Cfr. art.ºs. 18.º e 19.º do Decreto-Lei n.º 135/85, de 3 de Maio, aplicável aos trabalha-
dores da Administração Pública e art.ºs. 18.º e 24.º do Decreto-Lei n.º 136/85, da
mesma data, aplicável aos trabalhadores abrangidos pelo contrato individual de traba-
lho.
370
Regulamentada, quanto aos trabalhadores da Administração Pública, independente-
mente do vínculo, pelo Decreto-Lei n.º 194/96, de 16 de Outubro, que revogou o
Decreto-Lei n.º 135/85, de 4 de Maio.
371
Publicada no DAR, II-A, n.º 38, de 29.4.1995.
372
Publicado no DAR, II-A, n.º 44, de 12.6.1992.
754
Pareceres
“Art.º 10.°-A
1. Se o recém-nascido for portador de uma deficiência, congéni-
ta ou adquirida, a mãe ou o pai trabalhadores têm direito a
uma redução do horário de trabalho de dez horas semanais, até
a criança perfazer um ano de idade.
2. Considera-se deficiência aquela que resulte num atraso ou
paragem do normal desenvolvimento da criança.”
1.6. Na apresentação deste projecto de lei, na sessão plenária de
23.2.1995373, refere-se, com interesse para a questão que nos ocupa, o
seguinte:
“Nós propomos a consagração do direito à redução do trabalho
até 10 horas semanais, para o pai ou para a mãe, progenitores de uma
criança afectada por deficiência congénita ou adquirida durante o pri-
meiro ano de idade. Torna-se necessário deixar claro que esta redução
acresce, naturalmente, à dispensa de trabalho para amamentação e que
não implica qualquer redução no salário do trabalhador. Também não
limitámos este direito à deficiência profunda.
É que, qualquer que seja a deficiência, que implique um atraso
ou paragem no normal desenvolvimento, o primeiro ano de vida é deter-
minante para que a família e a criança, em especial, estabeleçam um
padrão de vida e estruturem a sua vivência e a personalidade de cada
um perante a deficiência que alterou o seu projecto de futuro. Qualquer
que seja a deficiência, desde que implique um atraso ou paragem no
normal desenvolvimento, é necessária uma maior disponibilidade dos
pais para a assistência à criança afectada.
É certo que o regime actual, a que o Sr. Ministro se referiu, prevê
o direito ao trabalho a tempo parcial. Mas isto implica, também, a con-
sequente redução de salário. Na situação de crise em que vivem os tra-
balhadores, esta opção está vedada logo à partida. Também a regula-
mentação da lei da maternidade e paternidade prevê para os progenito-
res de crianças afectadas por deficiência profunda a possibilidade de tra-
balharem em regime de horário flexível ou de jornada contínua. No
entanto, nem a organização das empresas nem a estruturação dos ser-
373
Cfr. DAR, I, n.º 45, de 24.2.1995, págs. 1576 e segs.
755
Assuntos de organização administrativa...
viços tornam possível um recurso amplo a estes regimes. E ficam tam-
bém desprotegidas muitas situações de deficiência. Acresce que o Estado
não cumpre a obrigação constitucional de criar uma rede de infra-estru-
turas sociais de apoio à infância.
Assim, todas as famílias e, em especial, as famílias onde existem
crianças deficientes vêem-se a braços com um problema para o qual não
encontram uma solução adequada: não podem prescindir do seu salário e,
por isso, nenhum dos progenitores que trabalha está em condições de ficar
em casa para acompanhar o filho. Mas também não encontram, normal-
mente, instituição onde possa ser feito o acompanhamento da criança. As
soluções de recurso encontradas, por via de regra, não são as que melhor
satisfazem as necessidades acrescidas, ditadas pela deficiência.”
A consagração legislativa deste direito (que apenas veio a diver-
gir, na redacção final do preceito, quanto ao número de horas de redução
do tempo de trabalho, que passou a ser apenas de 5) correspondeu, pois,
à necessidade de apoiar as famílias na adaptação às exigências acresci-
das resultantes do nascimento de uma criança deficiente, que a lei não
contemplava, tendo a previsão do seu exercício no primeiro ano de vida
da criança como fundamento o facto de ser um período determinante
para tal adaptação e para a estruturação da forma de acompanhamen-
to da criança.
1.7. A protecção aos pais de crianças portadoras de deficiência
veio ainda a ser dilatada pela Lei n.º 102/97, de 13 de Setembro, que
aditou à Lei n.º 4/84 dois art.ºs:
• o art.º 14.º-A374, que introduziu um regime específico de
licença especial para a assistência a filhos (bem como adoptados ou fi-
lhos de cônjuge que com este residam), portadores de deficiência e doen-
tes crónicos: nestes casos prevê-se uma licença prorrogável até 4 anos,
durante os primeiros 12 anos de vida da criança375;
• o art.º 21.º-A376 que previu a atribuição de um subsídio em caso
374
Após a renumeração operada pela Lei n.º 142/99 passou a ser o art.º 18.º.
375
Ao tempo, o regime geral desta licença (ou seja, o aplicável a crianças não deficientes e
doentes crónicos) permitia a sua prorrogação até dois anos, durante os primeiros 3
anos de vida da criança.
376
Após a renumeração operada pela Lei n.º 142/99 passou a ser o art.º 30.º.
756
Pareceres
de recurso ao direito a licença especial para assistência a portadores de
deficiência profunda e doentes crónicos, visando, deste modo, ampliar o
acesso a esta faculdade.
1.8. Nenhuma das alterações seguintes à Lei n.º 4/84 se reves-
tiu, quanto à protecção dos cidadãos portadores de deficiência, da
importância das modificações de 95 e 97. A Lei n.º 142/99, de 31 de
Agosto, que reviu amplamente aquela lei, procedendo, depois, à respec-
tiva republicação e renumeração377, apenas procedeu, de relevo para a
matéria que nos ocupa, ao alargamento do direito à redução do horário
aos casos de tutela, confiança judicial ou administrativa e de adopção.
1.9. O Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27
de Agosto, integra uma subsecção sobre a protecção da maternidade e pater-
nidade378, cuja vigência foi, porém, diferida para o momento da entrada em
vigor da legislação regulamentar prevista no art.º 52.º do Código379.
Esta regulamentação foi levada a cabo pela Lei n.º 35/2004, de
29 de Julho, que dedica à protecção da maternidade e da paternidade os
art.º s 66.º a 113.º, revogando, com excepção dos art.º s 3.º a 8.º e 31.º, a
Lei n.º 4/84 e demais legislação respeitante às matérias reguladas na agora
denominada Legislação Especial do código do Trabalho (LECT)380.
Uma vez que o Código do Trabalho e respectiva legislação com-
plementar são aplicáveis à relação jurídica de emprego público que con-
fira a qualidade de funcionário ou agente da Administração Pública381,
forçoso é concluir que a protecção aos funcionários e agentes que sejam
pais de crianças portadoras de deficiência não se contém hoje nas nor-
mas indicadas pelo sindicato (Lei n.º 4/84 e Decreto-Lei n.º 194/96),
mas no referido código e legislação complementar.
377
A nosso ver, com evidente prejuízo para a certeza e segurança jurídicas, na medida em
que a renumeração dificulta a interpretação jurídica. Por exemplo, as normas dos
diplomas regulamentares continuaram a remeter para a numeração antiga dos precei-
tos. As incorrecções constantes do diploma renumerado e republicado (tais como, a
remissão para normas inexistentes) determinaram a publicação, como esse único objec-
tivo, do Decreto-Lei n.º 70/2000, de 4 de Maio.
378
Art.ºs 33.º a 52.º.
379
Cfr. art.º 3.º, n.º 2, da Lei n.º 99/2003.
380
Cfr. art.º 10.º da Lei n.º 35/2004.
381
Cfr. art.º 5.º da Lei n.º 99/2003 e art.º 1.º, n.º 2, da Lei n.º 35/2004.
757
Assuntos de organização administrativa...
1.10. Certo é, no entanto, que a codificação da protecção da mater-
nidade e paternidade não comportou novidades de relevo. No que se reporta
aos trabalhadores que tenham a seu cargo crianças portadoras de deficiência
o regime não difere, no essencial, do que se continha na Lei n.º 4/84 e res-
pectiva legislação regulamentar, e que se encontra descrita. Apenas é de
salientar o facto de a redução do período normal de trabalho ser agora apli-
cável também ao caso de doentes crónicos e, em geral, a circunstância de o
regime não operar qualquer distinção entre portadores de deficiência profun-
dos e os que o não são. Podemos, pois, concluir que, em termos substantivos,
a questão dirime-se nos termos em que o sindicato reclamante a equaciona,
embora por referência a diplomas legais distintos.
2. Da descrição da evolução da protecção legal da maternidade
e paternidade, em especial no que se refere às crianças portadoras de
deficiência, resulta que:
a) as alterações legislativas registadas desde a publicação da Lei
n.º 4/84 têm sido no sentido da ampliação progressiva da protecção con-
ferida aos “valores” da maternidade e paternidade;
b) em resultado dessa evolução, actualmente os trabalhadores
que tenham a seu cargo382 crianças portadoras de deficiência podem
exercer os seguintes direitos:
• redução da duração semanal de trabalho em 5 horas, durante
o primeiro ano de vida, se o outro progenitor exercer actividade profis-
sional ou estiver impedido ou inibido totalmente de exercer o poder
paternal; benefício aplicável aos casos de doentes crónicos (art.º 37.º do
Código do Trabalho e arts. 70.º e 82.º da LECT);
• aplicação dos regimes de trabalho a tempo parcial ou de horário
flexível, sem sujeição a limite de idade do filho portador de deficiência; o
exercício do direito, no caso dos funcionários e agentes, depende de acor-
do entre o dirigente e o trabalhador e não pode perturbar o normal fun-
382
Os direitos à redução da duração semanal de trabalho e ao regime específico de faltas
para assistência em caso de doença aplicam-se não só aos filhos, mas igualmente aos
casos em que os deficientes ou doentes crónicos estejam a cargo do trabalhador por
relação de paternidade, ou no âmbito da tutela, confiança judicial ou administrativa e
adopção. Já o direito a licença especial aplica-se aos filhos, adoptados ou filhos do
outro cônjuge que com este residam, enquanto o regime específico de tempo de traba-
lho só se aplica aos filhos.
758
Pareceres
cionamento dos serviços (art.º 45.º do Código do Trabalho e art.º 111.º da
LECT e art.ºs 11.º e 22.º do Decreto-Lei n.º 259/98, de 17 de Julho383);
• quando não for possível, por razões atinentes ao funcionamen-
to dos serviços, a aplicação dos regimes específicos de trabalho a tempo
parcial ou de flexibilidade de horário, os funcionários e agentes têm
direito às dispensas para frequência de aulas previstas no Estatuto do
Trabalhador Estudante (art.º 111.º, n.º 4, da LECT);
• regime específico de faltas para assistência em caso de doença
ou acidente, direito que não está sujeito a qualquer limite de idade dos
portadores de deficiência; benefício também aplicável aos casos de doen-
tes crónicos (art.º s 40.º e 42.º do Código do Trabalho e art.ºs 74.º, 109.º
e 113.º da LECT);
• licença especial para assistência a pessoa com deficiência ou
doença crónica, com limite até 4 anos de duração da licença e até aos 12
anos de vida da criança384 (art.ºs 43.º e 44.º do Código do Trabalho e
art.ºs 77.º e 108.º da LECT);
• direito a subsídio a atribuir pela segurança social no caso de
recurso à licença especial referida no ponto anterior (art.º 106.º do
Código do Trabalho).
c) a sujeição do direito à redução do período semanal de traba-
lho ao limite de um ano de vida da criança não é desprovido de funda-
mento e tem por base as condições específicas desse período, na medida
em que comportam necessidades acrescidas de acompanhamento e de
adaptação do agregado familiar às exigências decorrentes da deficiência
ou da doença crónica.
3. Resulta, também, de todo o exposto que embora a maternida-
de e a paternidade gozem de “protecção” constitucional, partilham da
natureza dos direitos cuja exequibilidade depende não só de intermediação
383
O art.º 111.º da LECT determina que os regimes de trabalho a tempo parcial e de fle-
xibilidade de horário previstos no art.º 45.º do Código do Trabalho são regulados pela
legislação relativa à duração e horário de trabalho na Administração Pública, donde
resulta a aplicabilidade, com as adaptações necessárias, dos preceitos do Decreto-Lei
n.º 259/98 referidos no texto.
384
Note-se que, tratando-se de criança não portadora de deficiência ou doença crónica, a
licença pode ser prorrogada até 2 anos ou, no caso de nascimento de terceiro filho, até
3 anos e tem como limite os 6 anos da criança (art.º 43.º do Código do Trabalho).
759
Assuntos de organização administrativa...
legislativa, mas também da verificação e criação de condições económicas,
financeiras e sociais que permitam o seu exercício.
O art.º 68.º da Constituição, na medida em que reconhece aos
pais o direito à protecção da sociedade e do Estado no cumprimento
dessa função e, do mesmo passo, remete para a lei a atribuição de direi-
tos de dispensa adequada de trabalho, “de acordo com os interesses da
criança e as necessidades do agregado familiar”, assim como as normas
dos art.ºs 59.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, alínea c), e 67.º, n.º 2, alínea h)
- que prevêem várias incumbências do Estado em matéria da protecção
da maternidade e da conciliação entre a vida familiar e a vida profissio-
nal - assumem a natureza de normas programáticas, ou seja, de normas
que se dirigem a “certos fins e a transformações não só da ordem jurídi-
ca mas também das estruturas sociais”, pelo que “implicam a verifi-
cação pelo legislador, no exercício de um verdadeiro poder discricioná-
rio, da possibilidade de as concretizar”385.
A concretização de tais valores e fins constitucionais consiste, por
outro lado, num processo dinâmico, porque dirigidos a alcançar grandes
metas por parte do Estado, como aliás decorre com clareza do art.º 9.º, alí-
nea d), do texto constitucional, que inclui entre as tarefas fundamentais
do Estado a promoção do bem-estar e qualidade de vida e a efectivação
dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a trans-
formação e a modernização das estruturas económicas e sociais.
4. O que está, pois, em causa nos presentes autos é tão-somente
a medida ou a extensão da protecção dos pais (e equiparados) de
crianças portadoras de deficiência, questão que, na sua essência, não
diverge da que paralelamente se pode colocar relativamente a todos os
demais aspectos da protecção da maternidade e paternidade.
Não se trata, assim, de uma questão de tratamento desigual –
pois as especificidades de regime assentam em fundamento válido – nem
de omissão legislativa na protecção de um valor designado de eminente-
mente social pela Constituição, já que, como se viu, a sua concretização
iniciou-se nos anos oitenta e tem vindo, desde aí, a ser progressivamen-
te alargada pelo legislador.
385
Cfr. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, Coimbra Editora, 2003,
pág. 269.
760
Pareceres
Realce-se, aliás, que a questão é colocada pelo sindicato em ter-
mos totalmente abstractos, nada se referindo quanto a problemas ati-
nentes à aplicação concreta dos preceitos por parte da Administração,
designadamente quanto à sua interpretação conforme com a
Constituição, ou seja, em obediência aos princípios e valores constitucio-
nais que enformam os preceitos legais.
Conclusão
5. Em face de todo o exposto, não subsistem razões que justifi-
quem a emissão, sobre a matéria, de uma medida legislativa no sentido
proposto pelo sindicato reclamante.
R–2113/06
Assessora: Maria Teresa Bessa
Assunto: Carreira docente. Prestação de serviço militar em regime de con-
trato. Regulamento de incentivos. Contagem de tempo de serviço.
Um docente requereu a intervenção do Provedor de Justiça no
sentido de ver satisfeita a pretensão de ver contado, para efeitos de pro-
gressão na carreira docente, o tempo em que prestou serviço militar, em
regime de contrato, com base no regime dos incentivos à prestação de
serviço militar em regime de voluntariado e de contrato e no disposto no
art.º 38.º, n.º 1, alínea c), do Estatuto da Carreira Docente (ECD), que
permite a equiparação a serviço efectivo em funções docentes do exercí-
cio de cargo ou função de reconhecido interesse público.
No âmbito da instrução do processo, foi recolhida a posição que
sobre o assunto tomaram vários serviços do Ministério da Educação,
sempre no sentido da negação da pretensão do reclamante, e solicitados
esclarecimentos à Direcção-Geral de Recrutamento Militar.
Apreciada a reclamação, foi entendido não se justificar a inter-
venção do Provedor de Justiça no sentido proposto, com base nos funda-
mentos constantes do seguinte parecer.
761
Assuntos de organização administrativa...
Parecer
1. Para a compreensão do assunto objecto do presente parecer,
importa reter a seguinte matéria de facto:
a) O reclamante prestou serviço como militar contratado (oficial
de cavalaria) entre 19.5.90 e 18.5.98;
b) No ano lectivo 1999/2000, celebrou o primeiro contrato de
serviço docente como professor estagiário, tendo obtido a profis-
sionalização no ano lectivo seguinte, após a conclusão de licen-
ciatura;
c) Manteve-se como professor contratado até ao final do ano lec-
tivo passado (2005/2006) e no último concurso de docentes
obteve colocação em quadro de zona pedagógica;
d) Em 8.11.2001 requereu ao director regional de educação
competente a contagem do tempo referido em a), como tempo de
serviço anterior à profissionalização, o que foi indeferido.
2. A argumentação invocada pelo Ministério da Educação para
negar acolhimento à pretensão do reclamante assenta nos seguintes
argumentos:
a) A situação não se enquadra no regime dos concursos docen-
tes;
b) Nem está igualmente prevista nos diplomas que regem a
relevância do tempo de serviço militar obrigatório como serviço
docente (Decreto-Lei n.º 527/80, de 5 de Novembro, na
redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 223/97, de 27 de
Agosto);
c) A carreira docente constitui um corpo especial da
Administração Pública, com estatuto próprio e normas específicas;
d) O tempo de serviço em causa não é abrangido pelo art.º 38.º
do ECD, uma vez que não foi reconhecido com carácter de inte-
resse público.
3. Impõe-se, como ponto prévio à apreciação da questão, definir
qual o regime jurídico à luz do qual esta deve ser enquadrada. E, nesta
sede, podemos desde logo começar por afastar o regime aplicável ao ser-
viço militar obrigatório, que o Ministério da Educação insiste em trazer
sistematicamente à colação, porquanto o que aqui se trata é de serviço
762
Pareceres
militar prestado em regime de contrato, sujeito, por isso, a um regime
legal distinto, o que se compreende dada a voluntariedade que o carac-
teriza, ao invés do que sucedia com o serviço militar obrigatório386.
Também não creio que baste afirmar que a carreira docente constitui um
corpo especial da Administração Pública, com estatuto próprio e normas
específicas, designadamente em matéria de concursos, pois o que impor-
ta é aferir se dessa especialidade resulta, e porquê, a inaplicabilidade de
normas de carácter geral sobre a matéria. Podemos, por isso, adiantar
que a questão pode ser enquadrada, à partida, sob a perspectiva de dois
regimes distintos: por um lado, o que regula o serviço militar em regime
de contrato e, em especial, o respectivo Regulamento de Incentivos e, por
outro, o do art.º 38.º do ECD invocado pelo reclamante.
4. De acordo com a certidão cuja cópia consta, o reclamante
“usufruiu, durante o período de prestação de serviço [como militar con-
tratado], dos incentivos previstos no Decreto-Lei n.º 336/91, de 10 de
Setembro, nomeadamente o apoio à inserção ou reinserção na vida acti-
va civil”. O Decreto-Lei n.º 336/91, que estabelece os termos da criação
e atribuição de incentivos aos cidadãos para prestação de serviço efecti-
vo nos regimes de voluntariado (RV) e de contrato (RC), dispõe que
estes incentivos abrangem as seguintes modalidades (art.º 2.º):
a) informação e orientação profissional;
b) apoio à obtenção de habilitações académicas;
c) apoio à formação profissional;
d) compensação financeira e material;
e) apoio à inserção ou reinserção na vida activa civil;
f) apoio social.
5. Nos termos do art.º 8.º, o apoio à inserção ou reinserção na
vida activa civil compreende:
a) a equiparação da prestação do serviço efectivo em RV e RC a
experiência profissional para efeito de concursos de ingresso na
Administração Pública, nas forças de segurança e nos quadros
de pessoal militarizado [alínea a)];
b) a atribuição de um subsídio de integração correspondente a
386
O serviço militar deixou de ser obrigatório a partir da entrada em vigor da Lei n.º
174/99, de 21 de Setembro (Lei do Serviço Militar).
763
Assuntos de organização administrativa...
um mês de retribuição ou remuneração auferidas à data do
termo de prestação de serviço por cada quatro meses de serviço
efectivo prestado em RV ou por cada doze meses de serviço efec-
tivo prestado em RC [alínea b)];
c) a habilitação ao subsídio de desemprego, em termos a regula-
mentar por portaria conjunta dos Ministros da Defesa Nacional
e do Emprego e da Segurança Social [alínea c)].
6. Assim sendo, crê-se que a referência contida na certidão aos
apoios previstos em matéria de inserção social na vida activa civil não dirá
respeito à relevância do tempo de serviço militar, pois isso é o que o inte-
ressado agora reclama, mas eventualmente ao subsídio de integração.
7. Afigura-se essencial determo-nos sobre a norma do art.º 8.º,
alínea a), citada no ponto 5., para fixar o conteúdo do direito que pela
mesma é atribuído aos militares abrangidos pelo regime de incentivos.
Ora, da sua letra extrai-se, por um lado, que a equiparação do ser-
viço prestado em RV ou RC ali prevista é apenas como “experiência profis-
sional”, e não como serviço prestado numa função determinada. Esta pos-
sibilidade apenas veio a ser consagrada mais tarde, como veremos, com o
novo Regulamento de Incentivos, em que se passou a prever expressamente
a relevância do tempo de serviço militar prestado na mesma área funcional
da carreira a que o ex-militar venha a candidatar-se.
Por outro lado, tal equiparação produz efeitos somente em maté-
ria de “concursos de ingresso na Administração Pública, nas forças de
segurança e nos quadros de pessoal militarizado”, ou seja, como factor
a ponderar em sede de avaliação curricular dos candidatos àqueles con-
cursos387. O que é o mesmo que dizer que nada se previa neste diploma
quanto à relevância do tempo de serviço em causa em matéria de pro-
gressão ou promoção na carreira.
8. No caso dos docentes, o regime actualmente aplicável aos con-
cursos não prevê, como não previa o que vigorava na altura em que o
interessado inicialmente se candidatou, a relevância de outra experiên-
cia profissional para além do exercício de funções docentes, pelo que
aquele incentivo acaba por não possuir relevância quando aplicado ao
ingresso na carreira docente. Aliás, tal sucederia em todos os demais
387
Cfr. art.º 22.º, n.º 2, alínea c), do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho.
764
Pareceres
casos de concursos de ingresso que não integrassem, entre os métodos de
selecção, a avaliação curricular388.
9. Já depois de o interessado ter cessado o serviço militar como
contratado, entrou em vigor um novo Regulamento de Incentivos à
Prestação de Serviço Militar nos Regimes de Contrato e de Voluntariado,
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 320-A/2000, de 15 de Dezembro, que do
mesmo passo revogou o Decreto-Lei n.º 336/91389. Antes de analisar os
benefícios então criados, justifica-se determinar se o novo Regulamento
é aplicável ao interessado. A título de regime transitório, dispõe o art.º
4.º o seguinte:
Art.º 4.º (Regime transitório dos militares em serviço
efectivo normal)
1 - Aos militares que, à data da entrada em vigor do presente
diploma legal, estejam no serviço efectivo normal (SEN) com destino ao
RV e no RV e RC é aplicável o regime de incentivos constante do
Regulamento anexo, designadamente o previsto nos art.º s 3.º, 4.º, 7.º,
20.º, 22.º, 30.º, 38.º e 40.º, cuja aplicação compete aos ramos, sendo
tomada em consideração a contagem do tempo de serviço já efectuado
em qualquer das situações acima referidas, e sem prejuízo dos direitos
adquiridos, por via da aplicação do regime legal vigente até à data da
entrada em vigor do presente decreto-lei considerado mais favorável
pelo seu beneficiário.
2 - Os restantes incentivos aplicáveis por entidades externas ao
Ministério da Defesa Nacional e que não comportem um aumento espe-
cífico da despesa aplicam-se a quem tenha estado pelo menos cinco anos
em RC, total ou parcialmente ao abrigo dos incentivos previstos no
Decreto-Lei n.º 336/91, de 10 de Setembro.
A interpretação desta norma enfrenta algumas dificuldades,
sobretudo no que respeita à delimitação entre os incentivos previstos no
n.º 1 e aqueles a que se refere o n.º 2. Esta distinção afigura-se essen-
388
Nos termos do disposto no art.º 19.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11 de Julho,
a avaliação curricular não é obrigatória.
389
O Decreto-Lei n.º 320-A/2000 foi posteriormente alterado pelo Decreto-Lei n.º
118/2004, de 21 de Maio.
765
Assuntos de organização administrativa...
cial, uma vez que os primeiros são aplicáveis apenas aos militares que à
data da entrada em vigor do diploma se encontrassem no serviço efecti-
vo, enquanto os do n.º 2 podem ser usufruídos por quem “tenha estado
pelo menos cinco anos em RC, total ou parcialmente ao abrigo dos
incentivos previstos no Decreto-Lei n.º 336/91, de 10 de Setembro”, que
é exactamente a situação em que o reclamante se encontrava naquele
momento.
No n.º 1 contempla-se “o regime de incentivos constante do
Regulamento, designadamente ..., cuja aplicação compete aos ramos”,
enquanto o n.º 2 se refere aos “restantes incentivos”, desde que “aplicá-
veis por entidades externas ao Ministério da Defesa Nacional” e que
“não comportem um aumento específico da despesa”.
O elenco exemplificativo constante do n.º 1 integra o art.º 30.º,
que tem por epígrafe “ingresso na função pública” e onde se prevê um
regime bastante mais alargado de benefícios do que o que era propicia-
do pelo art.º 8.º do Decreto-Lei n.º 336/91, designadamente em matéria
da relevância do tempo de serviço para efeitos de promoção e pro-
gressão.
Ora, os constrangimentos hermenêuticos residem no facto de, em
rigor, os benefícios previstos nesta norma não serem aplicáveis pelos
ramos: com efeito, estão em causa direitos que devem ser reconhecidos por
entidades externas ao Ministério da Defesa Nacional e que não comportam
para este um aumento da despesa. A este Ministério apenas incumbe, nos
termos do n.º 8 do art.º 30.º, atestar que as funções militares exercidas se
integram na área funcional para que o concurso é aberto.
Assim sendo, das duas uma: ou se considera que a condição a
que se refere a expressão “cuja aplicação compete aos ramos” não se
reporta, pela sua natureza, ao incentivo do art.º 30.º, mas aos demais
constantes do elenco exemplificativo do n.º 1; ou se opta por considerar
que aquela condição se deve aplicar a todos os incentivos mencionados
a título exemplificativo no n.º 1 e, portanto, no que toca aos do art.º 30.º,
devem considerar-se apenas a parte dos incentivos que respeitem tal
condição ou seja, cuja aplicação compita aos ramos.
Na primeira hipótese, todos os direitos previstos no art.º 30.º
consideram-se integrados no n.º 1 e, portanto, apenas beneficiarão deles
766
Pareceres
os militares que, à data da entrada em vigor do diploma, estivessem a
desempenhar serviço militar.
Já na segunda hipótese, apenas se considerará integrado no n.º 1
o regime do n.º 8 do art.º 30.º, ou seja, a parte relativa à certificação da
equiparação do tempo de serviço, cabendo todo o restante regime no n.º
2 da regra transitória citada, podendo por isso dele beneficiar quem,
àquela data, já não se encontrasse a desempenhar funções militares,
desde que o tivesse feito, em regime de contrato, pelo menos por 5 anos
(que seria o caso do reclamante).
A enunciação das duas interpretações possíveis do preceito bastam
para concluir pela inadmissibilidade desta última hipótese: é que, dada a
sua natureza instrumental, a certificação da equiparação do tempo de ser-
viço perde qualquer efeito útil quando desacompanhada da aplicação dos
demais benefícios previstos no art.º 30.º, em matéria de ingresso, pro-
gressão e promoção na função pública. Tal certificação não constitui pro-
priamente um “incentivo”, mas apenas um meio indispensável ao exercí-
cio de outros direitos. Por essa razão, e tendo em vista não retirar qual-
quer sentido útil à inclusão no elenco exemplificativo do n.º 1 dos incenti-
vos previstos no art.º 30.º, há que proceder a uma interpretação restritiva,
nos termos expostos, da condição a que se refere a expressão “cuja apli-
cação compete aos ramos”, concluindo-se assim que esta não determina a
exclusão do regime do art.º 30º do conjunto de incentivos previsto no n.º
1 do art.º 4.º.
Do exposto se conclui que o reclamante, porque cessou o exercí-
cio de serviço militar em regime de contrato antes da entrada em vigor
do Decreto-Lei n.º 320-A/2000, não pode beneficiar do regime de incen-
tivos previstos no art.º 30.º deste diploma.
10. Não obstante a conclusão acabada de enunciar, justificam-se
duas observações quanto a este regime, que se afiguram importantes
para esclarecer o seu sentido e alcance.
A primeira para frisar que não parece ser de perfilhar a posição
do Ministério da Educação no sentido de afastar a aplicação deste regi-
me aos docentes com base na especificidade desta carreira, pois é possí-
vel a adaptação do essencial deste regime às regras próprias desta carrei-
ra e dos respectivos concursos.
767
Assuntos de organização administrativa...
A segunda no sentido de que os direitos ali previstos não têm o
âmbito e o alcance que o interessado lhes parece conferir. Interessa,
sobretudo, ter em conta a norma do n.º 7 do referido art.º 30.º, segundo
a qual “o tempo de serviço efectivo prestado em área funcional corres-
pondente à do concurso a que o militar se candidata conta como expe-
riência profissional, bem como para determinação do escalão de inte-
gração no caso de concurso”.
Adaptada à carreira docente e, assim, interpretada no sentido de
permitir a relevância do tempo de serviço militar para efeitos da pro-
gressão nos escalões da carreira docente, esta norma contém, porém, um
requisito que não se pode ignorar: apenas releva o tempo de serviço efec-
tivo prestado em área funcional correspondente à das funções públicas
a que o ex-militar concorre. Daqui decorre, desde logo, que não é rele-
vante todo o tempo de serviço prestado em regime de contrato, mas ape-
nas aquele que, em tal período, foi prestado em determinada área fun-
cional.
Ademais, não se crê que, como pretende o reclamante, as
funções de instrução ou formação militar se considerem, sem mais, como
da área funcional das funções docentes. Na verdade, atenta, por um
lado, a exigência e a especificidade destas funções (vertida, essencial-
mente, no art.º 10.º, n.º 2, do ECD) e, por outro, a também específica
natureza da função militar, donde decorre que a instrução militar con-
tém forçosamente componentes de formação essencialmente comporta-
mentais e operacionais390, sem paralelo na função docente, afigura-se
que nem toda a formação prestada no âmbito do serviço militar poderá
ser equiparada a funções docentes. O elemento distintivo cremos que é
fornecido pelo próprio Regulamento de Incentivos quando prevê que os
390
Na página do Exército na Internet, refere-se que a instrução básica militar tem por fim,
em primeiro lugar, habilitar os militares a “reconhecer e avaliar a importância da prá-
tica das virtudes militares como factores fortalecedores da personalidade e do senti-
mento patriótico e propiciadoras da aceitação consciente do cumprimento das obriga-
ções militares em ordem à defesa dos valores que enformam a Nação, à segurança e
defesa militar do País e à satisfação dos compromissos militares internacionais assu-
midos por Portugal”, assim como a “pautar a sua conduta, quer no interior da insti-
tuição militar quer fora dela, por atitudes e comportamentos inerentes à condição mili-
tar, e correspondentes aos padrões que uma sociedade civicamente evoluída exige”,
para além de visar outras competências estritamente operacionais.
768
Pareceres
militares em regime de contrato ou voluntariado possam beneficiar,
durante a efectividade do serviço, de formação profissional, a qual pode
ser ministrada pelos ramos das Forças Armadas, pelo Instituto do
Emprego e Formação Profissional (IEFP) ou por outras entidades e será
certificada pela entidade formadora (art.º 8.º e seguintes).
Autonomizando a lei, de entre a formação ou instrução recebi-
da durante o tempo de serviço militar, aquela que pode ser certificada
como formação profissional, fará sentido que apenas esta, quando
ministrada por militares em regime de RV ou RC, possa ser equiparada
a funções docentes, tanto mais que, como se verá adiante, o Ministério
da Educação também reconhece como tempo de serviço docente, para
efeitos de concurso, o prestado como formador, no âmbito do IEFP.
11. Chegados a este ponto e uma vez afastada a satisfação da
pretensão do reclamante por via do aludido regime de incentivos, cum-
pre apreciar a questão à luz do art.º 38.º, n.º 1, alínea c), do ECD. Este
preceito dispõe que “é equiparado a serviço efectivo em funções docen-
tes para efeitos de progressão na carreira... o exercício de cargo ou
função de reconhecido interesse público, desde que de natureza transi-
tória ou com prazo certo de duração que não possa ser desempenhado
em regime de acumulação”.
Convém notar que, nas alíneas a) e b) do mesmo artigo, é igual-
mente equiparado a serviço docente o exercício de cargos como o de
Presidente da República, deputado à Assembleia da República, membro
do Governo, e respectivos chefes e adjuntos de gabinete, assim como de
eleitos locais, entre outros. Nas alíneas d) e e), a equiparação é reconhe-
cida, respectivamente, ao exercício de funções dirigentes e à actividade
de dirigente sindical.
No n.º 2 do preceito atribui-se ao Ministro da Educação a com-
petência para proceder ao reconhecimento do interesse público do cargo
ou função, previsto na alínea c).
12. O reconhecimento do interesse público de funções ou exercí-
cio de cargos para efeitos de equiparação a serviço docente constitui,
pois, um poder discricionário, a exercer pelo Ministro da Educação, em
cujo exercício, para além dos limites que vinculam o exercício, em geral,
de poderes discricionários, não poderão ser ignorados os parâmetros que
769
Assuntos de organização administrativa...
o próprio preceito onde tal competência está prevista contém e que são
fornecidos pela previsão expressa de cargos equiparáveis a serviço
docente efectivo. De facto, este elenco, constante das demais alíneas do
art.º 38.º, assume-se como elemento decisivo na interpretação do senti-
do do conceito indeterminado de “reconhecido interesse público”, pelo
que, sob pena de violação dos princípios da justiça e da igualdade, o
Ministro da Educação não poderá reconhecer como de interesse público
funções que não apresentem, na sua essência, qualquer ponto de contac-
to, quanto à sua relevância pública, com as demais previstas naquela
disposição. Neste contexto, afigura-se de algum modo duvidoso que a
prestação de serviço militar em RC ou RV cumpra tal exigência.
13. O certo é, porém, que é a própria lei – no caso o
Regulamento dos Incentivos – que prevê, de forma expressa, quais os
efeitos, em sede de regime de trabalho na Administração Pública, que
decorrem do interesse público inerente à prestação do serviço militar em
regime de contrato ou de voluntariado. E por isso pouco sentido faria,
sendo até de legalidade duvidosa, que o Ministro da Educação, ao abri-
go do art.º 38.º, n.º 1, alínea b), viesse prever a equiparação daquele
tempo de serviço a funções docentes em termos divergentes do que está
previsto naquele regime, por exemplo não respeitando o pressuposto da
identidade da área funcional.
14. Por fim, não se verifica, neste ponto, a violação de qualquer
dos limites ao exercício de poderes dotados de ampla margem de discri-
cionariedade, que justifique a intervenção deste órgão do Estado. Não
tendo sido, até então, manifestada vontade dos titulares desta competên-
cia para a exercerem no sentido pretendido pelo reclamante, também
não é certo que o tenham feito relativamente a outros cargos ou funções
equiparáveis ou de menor interesse público. As duas situações aponta-
das pelo reclamante na sua queixa de reconhecimento como serviço
docente – o dos formadores do IEFP e a das auxiliares de educação – não
respeitam à aplicação desta norma, mas sim à de regimes específicos,
apresentando diferenças suficientes para afastar a comparação com o
caso do reclamante. Assim:
14.1. A contagem, como serviço docente, para efeitos de concur-
so, do tempo de serviço prestado como formador, foi determinada por
770
Pareceres
despacho do Secretário de Estado da Administração Educativa de
21.10.2004, que homologou o Parecer n.º 55/2002 da Auditoria
Jurídica do Ministério da Educação, o qual se funda essencialmente no
argumento de que a formação profissional é uma modalidade especial de
educação escolar, como tal definida na Lei de Bases do Sistema
Educativo [arts. 4.º, n.º 3, 16.º. n.º 1, alínea b), e 19.º da Lei n.º 46/86,
de 14 de Outubro] e, por isso, não diverge, na sua essência, do serviço
docente391. Desse modo, as funções de formação profissional desempe-
nhadas durante o tempo de serviço militar e que sejam certificadas como
tal, ao abrigo do já referido art.º 10.º do Regulamento de Incentivos,
poderão naturalmente ser contadas para efeitos de concurso de pessoal
docente.
14.2. A situação das auxiliares de educação já foi analisada pela
Provedoria de Justiça no âmbito de outros processos de queixa, tendo
sido entendido que a Lei n.º 5/2001, de 2 de Março, que prevê a relevân-
cia como serviço docente do tempo de serviço prestado como auxiliar de
educação, uma vez respeitadas as condições específicas ali previstas,
reportou-se a um problema com uma localização histórica muito preci-
sa, pelo que tal diferenciação de regime reveste-se de fundamento mate-
rial bastante.
Conclusão
15. Em face de todo exposto, não assiste razão ao reclamante,
não se justificando, por isso, a intervenção deste órgão do Estado no sen-
tido pretendido pelo mesmo.
R–2928/06
Assunto: Actividade de mediador de conflitos. Exigência de curso de
formação não gratuito. Liberdade de escolha de profissão.
391
Para regulamentar a aplicação de tal despacho, foi emitida a Circular n.º 2/2005, da
DGRHE.
771
Assuntos de organização administrativa...
1. Um cidadão, interessado na actividade de mediador de confli-
tos, requereu a intervenção do Provedor de Justiça relativamente à
seguinte questão:
a) Nos termos do art.º 31.º da Lei n.º 78/2001, de 13 de Julho,
os mediadores que colaboram com os julgados de paz devem,
entre outros requisitos, estar habilitados com um curso de
mediação reconhecido pelo Ministério da Justiça;
b) Actualmente, o único curso que beneficia de tal reconheci-
mento é o Curso Teórico-Prático de Formação em Mediação de
Conflitos, ministrado pelo Instituto de Mediação e Arbitragem
de Portugal (IMAP) cuja frequência implica o pagamento de um
propina no valor de € 1.650;
c) Entende o reclamante que este facto fere o princípio da igualda-
de de oportunidades, por apenas permitir o acesso àquela função
por parte de quem tem possibilidade de pagar o custo do referido
curso, o que não encontra, além do mais, paralelo no acesso a outras
funções que requerem formação específica, como a de magistrado.
2. No âmbito da instrução do processo, foi ouvida a Direcção-
-Geral da Administração Extrajudicial que, em resposta, comunicou
que:
a) o Ministério da Justiça funciona como organismo regulador
para o reconhecimento de cursos de mediação de conflitos, pro-
movidos por entidades privadas, habilitantes à prestação destes
serviços nos julgados de paz;
b) os mediadores são profissionais independentes que não adqui-
rem a qualidade de agente ou funcionário, nem têm direito a
uma remuneração fixa por parte do Estado;
c) o reconhecimento dos cursos é casuístico, feito na sequência
de pedido das entidades promotoras, não se pronunciando o
ministério sobre “os valores a que essas entidades privadas ofe-
recem os seus serviços”; no total, já foram objecto de reconheci-
mento os cursos de mediação ministrados por 9 entidades.
3. Apreciada a reclamação, foi entendido não se justificar a
intervenção do Provedor de Justiça no sentido proposto, com base nos
fundamentos constantes do seguinte parecer.
772
Pareceres
Parecer
1. A questão, na forma como está equacionada, dirime-se em
torno da liberdade de escolha de profissão e reside em saber se a exigên-
cia de um curso de mediação, com o inerente custo, constitui uma res-
trição ilegítima àquele direito fundamental. Antes de analisar o regime
deste direito, que se busca essencialmente na Constituição, importa
determo-nos sobre o regime legal da actividade de mediação.
2. O regime jurídico da mediação encontra-se previsto na Lei n.º
78/2001, de 13 de Julho, a qual regula a competência, organização e
funcionamento dos julgados de paz e na regulamentação constante da
Portaria n.º 1112/2005, de 28.10392.
2.1. Nos termos do art.º 16.º, em cada julgado de paz existe um
serviço de mediação que disponibiliza a qualquer interessado a
mediação, como forma de resolução alternativa de litígios e que tem por
objectivo estimular a resolução, com carácter preliminar, de litígios por
acordo das partes. O princípio predominante é, assim, o da voluntarie-
dade, porquanto os interessados não estão vinculados a recorrer à
mediação e podem, a qualquer momento, desistir de tais serviços (art.º
55.º, n.º 1).
2.2. Outro traço dominante do regime é o da participação “acti-
va e directa” das partes, que deverão procurar, “por si próprias, uma
solução negociada e amigável para o conflito que as opõe”, no que são
auxiliadas pelo mediador, enquanto terceiro neutro, independente e
imparcial, que coloca “a sua preparação teórica e o seu conhecimento
prático” ao serviço daquele fim (art. 35.º393).
2.3. O estatuto dos mediadores de conflitos caracteriza-se essen-
cialmente por estes serem:
a) “profissionais independentes”, contratados em regime de pres-
tação de serviços, e cuja actividade não lhes confere a qualidade de
agente nem lhes garante o pagamento de qualquer remuneração
fixa por parte do Estado (art.º s 30.º, n.º 1, 33.º, n.º 4, e 34.º);
392
As disposições normativas indicadas nos números seguintes referem-se, salvo indicação
expressa em contrário, à Lei n.º 78/2001.
393
Cfr., ainda, o art.º 16.º da Portaria n.º 1112/2005, de 28 de Outubro.
773
Assuntos de organização administrativa...
b) “adequadamente habilitados a prestar serviços de
mediação”, para o que devem reunir requisitos relativos à idade
(superior a 25 anos), capacidade (encontrar-se no pleno gozo
dos seus direitos civis e políticos), habilitacionais e de formação
(dominar a língua portuguesa, possuir licenciatura adequada e
estar habilitado com um curso de mediação reconhecido pelo
Ministério da Justiça) e de idoneidade (não ter sofrido conde-
nação nem estar pronunciado por crime doloso) – art.º s 30.º, n.º
1 e 31.º;
c) seleccionados por concurso curricular, no qual é condição pre-
ferencial a residência na área territorial abrangida pelo julgado
de paz [art.ºs 32.º e 31.º, alínea g)]394;
d) e fiscalizados, na sua actividade de mediação, por uma
comissão395.
2.4. Importa ainda reter que, uma vez seleccionados, os media-
dores constam de uma lista existente em cada julgado de paz, sendo a
sua escolha da responsabilidade das partes ou feita pela secretaria na
falta de acordo (art.º 51.º, n.º 2).
2.5. Quanto a incompatibilidades, dispõe-se apenas que os
mediadores não podem exercer advocacia no julgado de paz onde pres-
tam serviço (art.º 30.º n.º 3 da Lei), prevendo-se no art.º 17.º da
Portaria n.º 1112/2005 o respectivo regime de impedimentos.
3. Caracterizado sucintamente o estatuto dos mediadores de
conflitos, compete-nos agora debruçarmo-nos sobre a questão de saber
se, como o reclamante defende, a liberdade de escolha e exercício da
actividade de mediação se encontra ilegitimamente limitada pela exigên-
cia de aquisição de formação específica reconhecida pelo Ministério da
Justiça.
3.1. A Constituição consagra no art.º 47.º, n.º 1, a liberdade de
394
Apesar de a Lei incluir no elenco de requisitos do art.º 31.º o “ser preferencialmente
residente na área territorial abrangida pelo julgado de paz”, creio que não se trata, em
rigor, de um requisito de exercício da actividade, mas antes de um critério de selecção.
395
A Portaria n.º 202/2002, de 3.7, criou a Comissão de Fiscalização da Actividade dos
Mediadores Inscritos nas Listas dos Julgados de Paz de Lisboa, Oliveira do Bairro,
Seixal e Vila Nova de Gaia. Tanto quanto me foi possível verificar, não foram criadas
outras comissões com a mesma natureza.
774
Pareceres
trabalho, que se desdobra em liberdade de escolha e liberdade de exer-
cício de profissão396.
3.2. Nesta figura integra-se, por expressa referência na redacção
da norma, quer o exercício de uma profissão propriamente dita, quer o
de qualquer género de trabalho, ainda que não revista carácter profis-
sional. É esta, aliás, a natureza da mediação, que não constitui propria-
mente uma profissão, mas uma actividade. De facto, a caracterização
legal dos mediadores como “profissionais independentes, adequada-
mente habilitados a prestar serviços de mediação”, contratados como
prestadores ocasionais de serviços, sem remuneração regular, conduz-
-nos à ideia de que o legislador pretendeu que os prestadores destes ser-
viços sejam escolhidos entre pessoas que têm uma (outra) actividade
profissional exercida com independência, por serem aquelas cujo perfil
melhor se adequa ao exercício de uma actividade de mediação. Esta acti-
vidade é, pois, desempenhada, em princípio, em acumulação com outra
profissão (desde que não seja a de advocacia no julgado de paz onde a
mediação tem lugar).
3.3. Não se trata, porém, de um direito absoluto ou incondicioná-
vel , pois a norma do art.º 47.º, n.º 1, ressalva “as restrições legais impos-
397
tas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade”.
Seguindo de perto o que o Tribunal Constitucional tem defendido nesta
matéria398, “não podendo assim pôr-se em dúvida a legitimidade de princí-
pio do legislador para condicionar ou restringir o exercício dos direitos fun-
damentais em causa399, segue-se que uma regulamentação legal condicio-
nante ou restritiva, seja do acesso a determinada actividade ou profissão,
seja da iniciativa económica privada em determinado domínio, só será cons-
titucionalmente censurável se não puder de todo em todo credenciar-se à luz
396
Jorge Miranda, in Constituição Portuguesa Anotada, I, Coimbra Editora, 2005, pag. 475.
397
Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 474/89 (in Acórdãos do Tribunal
Constitucional, vol. 14.º, pp. 77).
398
Acórdão identificado na nota anterior e, posteriormente, Acórdãos n.º s 91/85, ATC,
vol. 5.º, pp. 277 e ss.; 666/94, ATC, vol. 29, pp. 349 e ss.; 169/90, ATC, vol. 16.º, pp.
63 e ss.; 188/92, ATC, vol. 22.º, pp. 455 e ss.; e 328/94, ATC, vol. 27.º, pp. 963 e ss,
e 187/01, disponível em www.tconstitucional.pt.
399
Estava em causa, no acórdão citado, não só a liberdade de trabalho como a liberdade
de iniciativa privada.
775
Assuntos de organização administrativa...
do especificamente determinado nos citados art.º s 47.º, n.º 1, e 61.º, n.º 1
(mormente no primeiro), ou se extravasar os limites que a Constituição, no
seu art.º 18.º, n.ºs 2 e 3, põe, em geral, às normas restritivas de direito, a
saber: – o da necessidade e proporcionalidade da restrição; – o do seu
carácter geral e abstracto, e não retroactivo; – e o do respeito pelo conteú-
do essencial do preceito constitucional consagrador do direito.”
3.4. Ora, nenhuma das restrições à actividade de mediação, cons-
tantes no essencial do elenco de requisitos que o candidato a mediador
deve reunir, ofende os limites da proporcionalidade e do carácter geral,
abstracto e não retroactivo. E também não se pode dizer que desrespeitem
o conteúdo essencial da liberdade de trabalho. Nem será difícil, aliás, des-
cortinar o fundamento material das aludidas compressões do direito: elas
dirigem-se à prossecução do interesse colectivo de que a actividade de
mediação seja exercida por pessoas com a necessária maturidade, com-
petência e idoneidade, sob pena de se frustrar o desígnio que presidiu a
esta forma de resolução alternativa de litígios.
3.5. No que especificamente diz respeito à exigência de formação
profissional em mediação, não gerará especial polémica o reconhecimen-
to de que não basta possuir uma licenciatura “adequada” para se estar
habilitado a exercer, com competência, a actividade de mediação, pelo
que é razoável exigir aos mediadores que se encontrem especificamente
preparados para orientar sessões de mediação de conflitos. Do mesmo
passo, também não parece controversa a exigência de reconhecimento
estadual dos cursos de mediação, surgindo claro o interesse que lhe está
subjacente de garantia da qualidade da formação.
4. Se não está, assim, em causa a conformidade constitucional da
exigência de formação específica em mediação, temos que concluir que a
questão não se equaciona tanto em torno das limitações à liberdade de
profissão ou trabalho, mas antes na promoção da igualdade no acesso à
profissão ou trabalho. Aquela busca, como vimos, os seus parâmetros no
citado art.º 47.º, n.º 1, enquanto esta última está prevista no art.º 58.º, n.º
2, da Constituição, que incumbe o Estado de promover a igualdade de
oportunidades na escolha da profissão ou género de trabalho. Esta dis-
tinção acaba por residir numa outra, também patente na Constituição,
mas de âmbito mais lato, que separa a igualdade perante a lei ou jurídi-
776
Pareceres
co-formal, de que trata o art.º 13.º, e a igualdade real entre os cidadãos
nacionais, esta prevista no art.º 9.º, n.º 2, alínea d), ao dispor que consti-
tui tarefa fundamental do Estado promover “a igualdade real entre os
portugueses”. E, na verdade, aquilo de que o reclamante realmente pre-
tende é que o Estado promova a formação em mediação, como faz, por
exemplo, no caso dos magistrados.
5. Certo é, porém, que a questão da igualdade real de oportuni-
dades na escolha de profissão, porque se trata da efectivação de um
direito económico, “não depende apenas da aplicação das normas cons-
titucionais concernentes à organização económica. Depende também, e
sobretudo, dos próprios factores económicos, assim como - o que nem
sempre é suficientemente tido em conta - dos condicionalismos institu-
cionais, do modo de organização e funcionamento da Administração
pública e dos recursos financeiros”400. Ou seja, “o direito fundamental ao
trabalho não consta, por conseguinte, de uma disposição directamente
aplicável, valendo antes como uma imposição aos poderes públicos,
sempre dentro de uma reserva do possível, no sentido da criação das
condições, normativas e fácticas, que permitam que todos tenham efec-
tivamente direito ao trabalho”401.
6. Assim sendo, a questão que, de seguida, forçosamente se colo-
ca é a de saber se, à luz do contexto em que ora nos movemos - que é o
da intervenção do Provedor de Justiça – e no momento actual de desen-
volvimento do direito fundamental ao trabalho, ou seja, no estádio
actual de cumprimento da incumbência de promoção de igualdade de
oportunidades na escolha da profissão, fará sentido hoje exigir ao Estado
que garanta essa igualdade no caso da actividade de mediação.
7. É que se é certo que ao Provedor de Justiça não está vedado,
em princípio, intervir em sede da concretização dos direitos económicos
e sociais e, designadamente, no que respeita ao “grau” ou “à velocida-
de” dessa concretização, a verdade é que não só não o pode fazer sem
critério orientador, como tal intervenção deve ser especialmente cautelo-
sa quando o que está em causa não é tanto a omissão legislativa na pro-
400
Cfr. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, Direitos Fundamentais,
3.ª ed., Coimbra Editora, 2000, pags. 392 e segs.
401
Mesmo autor, in Constituição Portuguesa Anotada, I, pag. 588.
777
Assuntos de organização administrativa...
tecção de um direito fundamental, mas sim a medida ou a extensão
desta protecção. Até porque, neste caso, tendo presente que os recursos
do Estado não são ilimitados, o que se dirime a maior parte das vezes é
a forma de distribuição e de aplicação destes recursos, questão que se
insere já no domínio da definição das políticas públicas e, por essa razão,
dificilmente pode ser submetida a um escrutínio que parta da conside-
ração de uma situação concreta e não de uma visão sistémica.
8. Ora, neste contexto, não parece irrelevante notar que a pró-
pria liberdade de aprender, enquanto condição de exercício de uma pro-
fissão, admite alguma limitação com base na condição económica dos
interessados, pois a Constituição estipula que o ensino superior deve ser
tendencialmente gratuito. E o Tribunal Constitucional considerou que
esta norma não é ofendida pela exigência de uma propina como a que
foi fixada pela Lei n.º 20/92, de 14 de Agosto402.
9. Por outro lado, há um número considerável de profissões, que
não são de menor relevo público do que a actividade de mediação, cujo
exercício está dependente da frequência de cursos ou estágios não supor-
tados ou apoiados pelo Estado, como sucede, por exemplo, com a advo-
cacia, a actividade de solicitador ou de técnico oficial de contas. Note-se
a este propósito que o Tribunal Constitucional já se pronunciou403 no
sentido de considerar que a obrigatoriedade de inscrição na Ordem dos
Advogados, assim como a imposição de quotização aos seus membros,
não constituem exigências inconstitucionais, por se mostrarem adequa-
das e necessárias à realização do objectivo pretendido pelo Estado ao
delegar naquela associação o prosseguimento de certos fins. De acordo
com o mesmo acórdão, este interesse público é suficientemente consis-
tente para justificar a limitação que a obrigatoriedade de inscrição na
mesma entidade não deixa de representar para a livre escolha e exercí-
cio da profissão de advogado.
402
Cfr. Acórdão n.º 148/94, Diário da República, I-A, de 3.5.94. Apenas foram declaradas
inconstitucionais as normas desta Lei que permitiam que, em determinados anos lec-
tivos, a propina excedesse 25% de valor fixado em função das despesas de funciona-
mento e do número de alunos e as que não fixavam um limite máximo para a fixação
da taxa de matrícula.
403
Acórdão n.º 497/89, in ATC, vol. 14.º pag. 227.
778
Pareceres
10. Nem será difícil descortinar por que razão a opção do Estado
quanto à formação dos magistrados tenha sido diferente: porque o
desempenho competente e independente dos tribunais constitui condição
para a concretização de um dos pilares do Estado de direito democráti-
co – o princípio da separação de poderes –, o Estado quis incumbir-se
directamente da formação dos magistrados, mais do que por razões de
equidade ou de promoção de igualdade de oportunidades no acesso à
função, até porque essa igualdade, como vimos, não é total no acesso à
licenciatura em Direito.
Conclusão
11. Em resumo, não estando em causa, na questão subjacente
aos presentes autos, uma limitação excessiva ou desproporcionada no
acesso a uma actividade ou género de trabalho, que implique desigual-
dade perante a lei, mas sim a extensão ou medida do cumprimento da
incumbência do Estado de promoção de igualdade de oportunidades no
acesso ao trabalho, quando em muitas outras profissões e muitos outros
aspectos essa igualdade real não foi ainda alcançada, não subsistem
razões que justifiquem a emissão, sobre a matéria, de uma medida legis-
lativa no sentido proposto pelo reclamante.
R–4160/06
Assessora: Maria Teresa Bessa
Assunto: Protecção da maternidade e da gravidez. Concurso.
Realização da prova oral de conhecimentos através de tele-
conferência.
1. Uma candidata ao concurso externo de ingresso na categoria
de adido de embaixada da carreira diplomática, aberto por despacho do
Ministro de Estado e dos Negócios Estrangeiros de 16.12.2005, reque-
reu a intervenção do Provedor de Justiça, invocando, em síntese, o
seguinte:
779
Assuntos de organização administrativa...
a) No âmbito do aludido concurso, a reclamante foi aprovada
nas provas escritas (de língua portuguesa, língua inglesa e de
conhecimentos) e no exame psicológico, pelo que foi admitida a
prestar a prova oral de conhecimentos;
b) Assim que teve conhecimento da aludida lista, a reclamante
requereu ao júri do concurso a realização da prova oral de co-
nhecimentos por intermédio de teleconferência, em virtude de se
encontrar em Macau e ter sido desaconselhada a viajar de avião
pelos seus médicos assistentes, por se encontrar grávida e possuir
um problema de “edemia” nas duas pernas; a candidata apenas
teve conhecimento deste problema clínico após a divulgação da
aludida lista, pelo que não lhe foi possível prever, em momento
anterior, a sua impossibilidade de se deslocar por avião;
c) Para a realização do exame, sugeriu a candidata a utilização
das instalações e a intermediação do Consulado-Geral de
Portugal em Macau;
d) Cerca de duas semanas antes da realização da prova, a can-
didata tomou conhecimento por via informal de que o seu reque-
rimento iria ser indeferido, desconhecendo, ainda, no momento
da reclamação, os respectivos fundamentos;
e) o júri do concurso comunicou posteriormente à candidata o
indeferimento da sua pretensão, invocando, em síntese, que a
legislação em vigor não reconhece os procedimentos sugeridos
pela interessada “como modalidades de concretização dos méto-
dos de selecção discriminados na lei” e que a prova oral exige
“uma relação de interface pessoal entre os responsáveis avalia-
dores e candidato avaliado, relação essa que deve desenrolar-se
em condições de igualdade entre todos os candidatos (locais de
prova, tempo de prova, etc.)”, a qual está igualmente subjacen-
te à entrevista profissional.
2. Instruído o processo com urgência, foi entendido que se justi-
ficava suscitar a reapreciação do assunto por parte do júri, com base nos
fundamentos constantes do parecer que segue.
780
Pareceres
Parecer
1. A apreciação da questão impõe que se analise, com detalhe, o
parecer do Departamento de Assuntos Jurídicos do Ministério dos
Negócios Estrangeiros (MNE) que se pronunciou sobre a pretensão da
interessada, assim como os fundamentos que, na sequência deste, lhe
foram transmitidos em apoio da decisão de indeferimento.
2. Assim, o Departamento de Assuntos Jurídicos começa por afirmar
a “inexistência de viabilidade legal de dar acolhimento à pretensão formu-
lada pela requerente”, com base nos seguintes argumentos:
a) resulta do disposto no art.º 21.º do regulamento do concurso
que, na realização da prova oral de conhecimentos, os candida-
tos devem estar fisicamente presentes nas instalações do MNE
para realizar a prova perante o júri do concurso;
b) a realização da prova deve respeitar, por força da aplicação
ao concurso do regime contido no Decreto-Lei n.º 204/98, de 11
de Julho, o princípio da igualdade de condições e oportunidades
para todos os candidatos;
c) ambas as sugestões apresentadas pela candidata afastam-se
“em grande medida das condições regulamentares em que a
generalidade dos candidatos deve realizar a prova oral de co-
nhecimentos, em especial a relativa à prestação da prova
mediante entrevista telefónica”, hipótese que a candidata havia
igualmente adiantado no seu requerimento.
3. Não obstante, o aludido parecer prossegue, notando que,
quanto à teleconferência, desconhece-se não só se o Consulado-Geral de
Portugal em Macau dispõe de meios técnicos adequados para tanto,
como se a sua utilização “permite garantir e assegurar o cumprimento
integral do acima citado princípio da igualdade”, aspectos sobre os
quais, “dada a respectiva competência e com mais propriedade”, se
deveriam pronunciar quer o Departamento Geral de Administração do
MNE, quer o júri do concurso.
4. Defende-se, ainda, no mesmo parecer, que tal posição não
invalida que “atendendo à fase do concurso que a interessada já atin-
giu e, principalmente, à circunstância de se encontrar grávida, sendo
781
Assuntos de organização administrativa...
que a maternidade constitui um valor social eminente legalmente prote-
gido (cfr. Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto), que não se deva ponderar a
busca duma solução que, acautelando essa situação, logre harmonizar,
por um lado, os interesses da candidata e, por outro, quer o cumprimen-
to dos princípios enformadores do concurso, v.g. o da igualdade de con-
dições da prestação da prova, sob pena de posteriores e eventuais
impugnações por parte dos outros candidatos, quer o prosseguimento do
interesse público, por tal se entendendo, na circunstância e desde logo,
a necessidade do rápido provimento das vagas, celeridade que parece
resultar dos considerandos enunciados na Portaria n.º 238-A/2005, de
4 de Abril, que criou os vinte lugares cujo provimento, através do con-
curso, se pretende efectuar” (sublinhado nosso). Termina com a enun-
ciação dos demais aspectos que, em sede da prossecução do interesse
público subjacente ao concurso, devem ser ponderados na solução a dar
ao caso.
5. Do cotejo entre os fundamentos invocados perante a interessada
por parte do júri e os constantes do parecer jurídico que o precedeu parece
resultar não se encontrar demonstrado que o júri tenha averiguado da pos-
sibilidade da realização da teleconferência no Consulado-Geral de Portugal
em Macau, como se sugeria no parecer, e, desta forma, não buscou uma
solução harmonizadora dos interesses em presença, conforme defendeu o
Departamento dos Assuntos Jurídicos. Na verdade, o júri, ao invés, afastou
o recurso à teleconferência em abstracto – por não se encontrar expressa-
mente prevista na lei e não permitir a mencionada relação de interface pes-
soal em condições de igualdade – e não em concreto, como ali se sugeria.
6. O certo é que a questão não se pode dirimir nos termos em que o
júri procedeu e comunicou à candidata. Impõe-se, na verdade, encontrar o
melhor equilíbrio possível entre os interesses - público e privado – que, no
caso, se apresentam como colidentes: assim o exigem os princípios da pros-
secução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmen-
te protegidos dos cidadãos e da proporcionalidade, previstos no art.º 266.º
da Constituição e nos arts. 4.º e 5.º, n.º 2, do Código do Procedimento
Administrativo. E isto porque, como adiante se demonstrará, o recurso à
teleconferência não é solução absolutamente postergada pelo regime legal
dos concursos, em termos que não permitam uma apreciação mais aprofun-
782
Pareceres
dada da questão. Assim o entendeu também, como referido, o Departamento
dos Assuntos Jurídicos.
7. Na verdade, sobre a Administração não impende tão só o dever
de orientar a sua actuação com vista à realização do interesse público, antes
deve fazê-lo com respeito dos direitos e interesses legalmente protegidos dos
cidadãos. Como expressivamente explicam Esteves de Oliveira e outros404, “a
prossecução do interesse público seria, digamos assim, o ‘volante (ou o ‘ace-
lerador’) da Administração Pública: os direitos e interesses protegidos são
as barreiras da estrada em que ela circula, levando-a a fazer, aqui e ali,
‘curvas’ e desvios mais pronunciados, a optar por medidas menos radical-
mente viradas para a satisfação do interesse público do que aquelas que se
tomariam, se este fosse o único critério de determinação”.
8. Por outro lado, o princípio da proporcionalidade postula que a
decisão administrativa que seja colidente com posições jurídicas dos admi-
nistrados deve ser não só adequada, como necessária – no sentido de que “a
lesão daquelas posições jurídicas tem que se mostrar necessária ou exigível
(por qualquer outro meio não satisfazer o interesse público visado)”405 – e
proporcional, ou seja, que “a lesão sofrida pelos administrados deve ser pro-
porcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse públi-
co (proporcionalidade custo/benefício)”406.
9. Ora, neste juízo não é despiciendo o facto de a posição jurídica
da interessada beneficiar de um expresso reconhecimento por parte da Lei
Fundamental – os “desvios” à estrita prossecução do interesse público
deverão ser tanto mais pronunciados quanto maior for a relevância dos
direitos dos particulares. Ou, visto sob a perspectiva do princípio da propor-
cionalidade, se o que está em causa é a posição relativa entre o interesse
público e as posições subjectivas dos particulares, o equilíbrio entre ambos
não pode dissociar-se, naturalmente, do respectivo “peso relativo”: se, do
lado do interesse público, é forçoso reconhecer que haverá fins da
Administração de maior relevância do que outros, também as posições jurí-
dicas subjectivas dos particulares poderão apresentar, à partida, graus de
404
Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2.ª edição, Coimbra, 1999,
comentário III ao art.º 4.º.
405
Autores e loc. citados, comentário VI ao art.º 5.º.
406
Ibidem.
783
Assuntos de organização administrativa...
relevância muito diferentes, o que se afere naturalmente pela protecção que
a lei lhes confere.
10. Nesta sede, importa salientar que a maternidade e, em especial,
a protecção da mulher grávida são objecto de uma particular atenção por
parte do legislador constitucional e ordinário. Nos termos do art.º 68.º, n.º 2,
da Constituição, a maternidade constitui um valor social eminente. Por seu
turno, o n.º 3 do mesmo preceito estabelece que as mulheres têm direito a
especial protecção durante a gravidez, em consonância, aliás, com a
incumbência cometida ao Estado no art.º 59.º, n.º 2, alínea c), de assegurar
a especial protecção do trabalho das mulheres durante a gravidez. Por seu
turno, a lei ordinária tem vindo, essencialmente desde a publicação da Lei
n.º 4/84, de 5 de Abril, a aprofundar progressivamente a concretização des-
tes valores.
11. Não se afigura, aliás, desajustado considerar, na esteira do que
defendem Jorge Miranda e Rui Medeiros407 que, “em face da maior determi-
nação constitucional do conteúdo dos direitos enunciados no art.º 68.º, n.º
3, é possível que, para efeitos do disposto nos art.º s 17.º e 18.º, n.º 2, se este-
ja perante um direito fundamental que, em algumas das duas dimensões,
apresenta uma natureza análoga à dos direitos, liberdade e garantias”. De
todo o modo, do princípio da subordinação da Administração à Constituição
(art.º 266.º, n.º 2) resulta que esta deve conformar a sua actuação adminis-
trativa (e não só a de natureza normativa) à Lei Fundamental, devendo nos
seus actos procurar soluções que melhor garantam o exercício dos direitos a
que esta confere especial dignidade.
12. Do exposto resulta, pois, que, no caso, se torna imperioso encon-
trar o melhor equilíbrio possível entre o interesse público (para o que serão
relevantes os aspectos referidos no parecer do Departamento de Assuntos
Jurídicos) e a protecção da posição jurídica da interessada como candidata
no concurso, em virtude de esta se encontrar numa situação que a
Constituição quer ver especialmente protegida. Ora, a posição que o júri
adoptou e comunicou à interessada não demonstra, como se referiu, ter sido
ponderada devidamente a situação de gravidez, confinando-se tão somente
a argumentos de ordem geral, aplicáveis, em rigor, a idênticas pretensões
formuladas por quem não se encontre naquela situação.
407
Constituição Portuguesa Anotada, I, Coimbra, 2005, pag. 704.
784
Pareceres
13. Acresce que os argumentos invocados também não são proce-
dentes. Em primeiro lugar e como atrás já se adiantou, a circunstância de a
teleconferência não se encontrar expressamente prevista no regime legal dos
concursos como meio de realização da prova oral de conhecimentos não é
suficiente, por si só, para afastar a pretensão da interessada. É que o facto
de este meio não se encontrar expressamente referido não significa que o
mesmo não possa, em absoluto, ser adoptado: o Decreto-Lei n.º 204/98, de
11 de Julho, limita-se a dispor que as provas de conhecimentos poderão
revestir a forma escrita ou oral, nada mais definindo quanto à forma da sua
realização. O que se impõe, por isso, aferir é se o uso de tal meio comprome-
te a natureza e os fins que se pretendem prosseguir por via de tal método de
selecção.
14. Por outro lado, à ausência de referência expressa por parte do
legislador dos concursos não pode atribuir-se a virtualidade de significar que
este considerou não se tratar de meio adequado de concretização da prova
oral ou da entrevista profissional de selecção: pelo contrário, presentes os
interesses que subjazem aos concursos de recrutamento e selecção de pesso-
al não será difícil concluir que a falta de referência à teleconferência resulta
somente de um juízo de oportunidade ou de custo/benefício, porquanto, na
generalidade das situações não há motivos que, na lógica dos concursos, se
apresentem como suficientemente preponderantes que justifiquem prever a
utilização, por via de regra, de um meio oneroso como é a teleconferência.
15. Importa, notar, do mesmo passo, que, pese embora a telecon-
ferência não se encontrar expressamente prevista no regime legal dos con-
cursos, nem nas normas de natureza regulamentar específicas do concurso
em questão, o certo é que essa via não se encontra arredada do procedimen-
to administrativo, cuja disciplina rege supletivamente os procedimentos con-
cursais de recrutamento e selecção de pessoal. Na verdade, nos termos do
art.º 87.º do Código do Procedimento Administrativo, o órgão instrutor do
procedimento “pode recorrer a todos os meios de prova admitidos em direi-
to”. Ora, com a entrada em vigor dos Decretos-Leis n.º 183/2000, de 10 de
Agosto, e n.º 320-C/2000, de 15 de Dezembro, a teleconferência passou a
ser aceite como meio normal de obtenção de prova testemunhal e pericial
nos processos civil e penal, respectivamente. Donde resulta necessariamente
a sua admissibilidade no âmbito do procedimento administrativo.
785
Assuntos de organização administrativa...
16. Retomando a questão atrás enunciada – a de saber se a apli-
cação da teleconferência à prova oral de conhecimentos compromete, de
forma substancial, os fins deste método de selecção –, não se perfilha o
entendimento subjacente à resposta dada à interessada, segundo o qual
aquele meio não garante a “relação de interface pessoal” própria da
natureza da prova oral de conhecimentos e da entrevista profissional de
selecção. Para tanto, basta notar que se esta “relação de interface pes-
soal” é importante numa prova oral, ela surge como imprescindível num
depoimento testemunhal e tal não inibiu o legislador processual penal e
civil de admitir, como se viu, a teleconferência como meio (não necessa-
riamente excepcional) para a prestação de depoimentos. Donde se extrai
o entendimento legal de que o uso da teleconferência não prejudica uma
“relação de interface pessoal”.
17. Acrescenta-se na aludida resposta que a relação de interface
pessoal deve desenrolar-se em exactas condições de igualdade, que não esta-
riam asseguradas no caso de um dos candidatos prestar a sua prova através
daquela via. É forçoso admitir que, se à candidata for possível realizar a sua
prova através de teleconferência, a mesma não estará numa situação de
absoluta igualdade relativamente aos demais concorrentes, mas é igualmen-
te imperioso concluir que as desvantagens serão de maior peso para si. Senão
vejamos.
18. Se se reconhece que a tensão provocada pela realização da prova
oral possa ser atenuada pela mediação dos meios tecnológicos de conver-
sação à distância, por o candidato não estar fisicamente perante o júri, do
mesmo passo não se pode ignorar, em sentido inverso, que a falta desta pre-
sença física pode igualmente atenuar o “brilho” e mesmo a inteligibilidade
absoluta da exposição oral. Mas, o que parece preponderante é que a candi-
data em questão estará em condições globalmente menos vantajosas, desde
logo por não poder aceder, no período compreendido entre o sorteio do tema
e a apresentação da exposição oral, à bibliografia que se encontra ao dispor
dos demais candidatos. Condições menos vantajosas a que a candidata acei-
tou submeter-se, naturalmente em face da alternativa de vir a ser excluída
do concurso por falta de comparência à prova.
19. O exposto não prejudica que, em qualquer caso, a realização da
prova à distância imponha que seja assegurado o cumprimento das demais
786
Pareceres
regras previstas no art.º 21.º do regulamento do concurso para a realização
da prova oral de conhecimentos, em especial a que impede o candidato de,
no período que medeia entre o sorteio do tema e a realização da prova, con-
tactar com pessoas estranhas ao concurso e bem assim as que definem os ele-
mentos que o candidato pode consultar durante a realização da exposição.
De todo o modo, dispondo o MNE de um Consulado-Geral em Macau, não
se vê razão para, à partida, excluir a colaboração de um funcionário diplo-
mático para garantir o cumprimento de tais normas.
Conclusão
O Provedor de Justiça comunicou ao presidente do júri a sua posição
sobre a questão, no sentido de vir a ser procurada a solução que melhor
representasse o equilíbrio entre os interesses em presença – de um lado, o
interesse público e, de outro, a especial protecção que a situação de gravidez
da interessada requer – e, desse modo, ser aferida a possibilidade de a prova
oral de conhecimentos da candidatada vir a ser realizada por teleconferên-
cia, mediante a colaboração do Consulado-Geral de Portugal em Macau.
Em resposta, o presidente do júri informou não ter sido satisfeita a
pretensão da reclamante, em virtude de o Consulado-Geral de Portugal em
Macau não dispor das condições tidas por necessárias à realização da prova
por teleconferência.
Pese embora lamentando não ter sido possível encontrar, para o
caso, uma solução que representasse o melhor equilíbrio entre os valores em
conflito, tendo em conta, por um lado, que se tratava de uma situação de
estado avançado de gravidez, qualificada como de alto risco, e consideran-
do, por outro lado, o momento presente, em que a comunicação à distância
com imagem beneficia de uma multiplicidade de soluções tecnológicas de
fácil acesso, foi determinado o arquivamento do processo aberto com base
na reclamação da candidata, por se considerar encontrarem-se esgotadas as
possibilidades de intervenção sobre o assunto.
787
2.4.5. Censuras, reparos e sugestões à
Administração Pública
R-3114/04
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Secretário de Estado da Educação
Assunto: Compatibilização do estatuto do formador e do estatuto de
docente. Cursos de especialização tecnológica.
Analisada a queixa apresentada por uma docente sobre o assun-
to em epígrafe, foi dirigida à entidade visada o seguinte ofício:
“Recebeu o Provedor de Justiça, um ofício de cujo conteúdo,
porém, discordo.
Como é do conhecimento de V. Ex.ª trata-se de queixa iniciada
nestes serviços em 2004, que originou uma situação pormenorizada-
mente descrita no ofício de 26 de Junho de 2006, dirigido ao Gabinete
de V. Ex.ª, que dou aqui por inteiramente reproduzido. No entanto, sem-
pre se dirá que a questão tem uma dupla vertente: a primeira tem a ver
com a determinação do regime jurídico aplicável aos docentes em exer-
cício de funções nos cursos de especialização tecnológica (CET) e a
segunda com a posição assumida pela direcção regional de educação
relativamente à consolidação do acto de processamento de vencimentos.
1. Em relação à primeira questão, permita-me que refira, Sr.
Secretário de Estado, que ao contrário do entendimento de V. Ex,ª, me
parecem existir zonas de conflitualidade entre objectivos e regime de tra-
balho seguidos.
1.1. É certo que o diploma que actualmente estabelece o regime
dos CET, o Decreto-Lei n.º 88/2006, de 23 de Maio, não é aplicável à
situação relatada pela queixosa, ocorrida no ano escolar de 2003-2004,
no âmbito da Portaria n.º 989/99, de 3 de Novembro (com as alterações
do introduzidas pela Portaria n.º 698/2001, republicada pela Portaria
n.º 393/2002), mas mesmo que o fosse, a questão colocar-se-ia nos mes-
mos termos, ou seja, saber se existe ou não compatibilidade do regime
788
Censuras, reparos e sugestões...
previsto no Estatuto da Carreira Docente, com as regras de funciona-
mento do CET.
1.2. Como V. Ex.ª refere, os CET comportam a leccionação de um
número mínimo de horas de formação, sem os quais não pode ser atribuí-
do o certificado de aptidão profissional ao aluno. Em razão desta configu-
ração, a Portaria n.º 392/2002, de 12 de Abril, remeteu para o regime de
formação em alternância que, por sua vez, prevê o exercício de funções dos
formadores em regime de prestação de serviços, de acordo com o n.º 3 do
art.º 13.º do Decreto-Lei n.º 205/96 de 25 de Novembro.
1.3. Assim, o objecto de um contrato de leccionação de aulas no
âmbito dos CET era o número de horas necessárias, não o trabalho em si,
e sem que o seu prestador ficasse sujeito a qualquer autoridade, nem à
direcção do outro contraente. Contrariamente, apesar da profissão docen-
te ser altamente regulamentada, o seu objecto não é aferido pelo resulta-
do do seu trabalho de docente, mas sim pela função que este desempenha
dentro dos limites do Estatuto da Carreira Docente: trata-se da função
docente (art.º 2.º), incumbindo ao docente, nomeadamente, o dever de
gerir o processo de ensino-aprendizagem, no âmbito dos programas defi-
nidos, nos termos da alínea e) do n.º 1 do art.º 10.º do ECD.
1.4. Ao analisar os documentos compulsados no processo afigu-
ra-se-me que a questão se centra sobretudo na análise quantitativa da
prestação de trabalho, ou seja, da quantidade de trabalho susceptível de
ser exigida aos docentes que se encontram a ministrar aulas nos CET.
1.5. Como é sabido, a dimensão temporal da prestação de tra-
balho diz respeito à duração, período de funcionamento e horário de tra-
balho, que mais não é que a distribuição das horas do período normal
de trabalho entre os limites do período de funcionamento.
1.6. E a este respeito o que se entende ser facilmente comprová-
vel é que, não apenas a duração do trabalho da docente foi alargada –
já que a docente iniciou funções em 24 de Novembro de 2003, quando
já estavam em atraso 34 tempos lectivos, e teve de recuperar estes tem-
pos correspondentes ao início do ano lectivo - o que pode configurar
uma alteração do objecto contratual, como houve sucessivas alterações
do seu horário de trabalho.
1.7. E, se a alteração do horário de trabalho do docente, quan-
789
Assuntos de organização administrativa...
do contida nos limites dos art.ºs 76.º e seguintes do ECD, não causa em
si ilegalidade, o mesmo não se diga quando a alteração do horário inu-
tiliza, ou desvirtua, os direitos do funcionário.
1.8. Esta situação é especialmente notória, quando o funcioná-
rio exerce o seu direito de greve – é o caso da queixosa, que no dia 23 de
Janeiro de 2004, sexta-feira, aderiu à greve de docentes. Do seu horário
constavam nesse dia apenas dois tempos de CET, a que a docente faltou
justificadamente, por esse motivo. No entanto, esta falta teve um efeito
contraditório, porquanto se, por um lado, lhe foi descontada a remune-
ração, por outro implicou a reposição/recuperação de aulas.
1.9. Reposição/recuperação a que aliás, estatutariamente, não se
me afigura encontrar obrigada, tal como não se me afigura que esteja
obrigada a repor/recuperar as aulas a que justificadamente faltou, como
no caso do encerramento da escola por greve de pessoal não docente (27
de Fevereiro de 2004), faltas por assistência a familiares (11 de Março
de 2004), faltas para formação (12 de Maio de 2004), ou ausência de
alunos em visita de estudo para outra disciplina (27 de Maio de 2004).
1.10. Não basta, portanto, neste caso concreto, referir não se ter
constatado que a docente tenha sido impedida de gozar as suas férias na
altura em que as solicitou - o que aliás não se encontrava em causa; mas
sobretudo não é suficiente concluir-se que a queixosa não trabalhou
mais dias e mais horas do que aquelas a que estava obrigada, já que
efectivamente cumpriu uma determinação a que não estava obrigada.
2. A segunda questão, diz respeito à posição da direcção regional da
educação, quanto à não alteração do índice de vencimentos da docente.
2.1. Interessa relembrar que a docente, tendo obtido colocação
no QZP Porto em 2003/2004, na Escola Secundária de Rio Tinto
(ESRT), viu os seus vencimentos abonados durante esse ano lectivo pelo
índice 126, apesar de ter questionado os serviços administrativos da res-
pectiva escola sobre uma eventual mudança do seu estatuto remunera-
tório. Quando em 2004/2005 é colocada em nova escola, também é aler-
tada para a irregularidade do índice, passando a ser abonada pelo índi-
ce 136, que deveria ter sido abonado desde 1 de Setembro de 2003.
2.2. Em função dessa informação, a interessada solicitou em 24
de Janeiro de 2005, à ESRT, o processamento do abono da diferença
790
Censuras, reparos e sugestões...
entre o período correspondente de 1 de Setembro de 2003 a 28 de
Setembro de 2004, tendo obtido a informação contida no ofício de 12 de
Abril de 05, segundo o qual “o docente em apreço deveria ter recorrido
no prazo que a lei estabelece para o efeito (n.º 1 do art.º 168 do CPA),
a saber 30 dias, relativamente a cada acto de processamento de venci-
mentos”408, pelo que, com fundamento na intempestividade do pedido, se
considerou já não ser oportuno o abono pelo índice de pretendido.
2.3. Este entendimento vem a ser validado por V. Ex.ª no último
parágrafo do ofício de 20 de Julho.
2.4. Analisada primariamente a razoabilidade do pedido afigu-
ra-se-me que a pretensão tem fundamento no art.º 6.º, art.º 12.º, n.º 1 e
Anexo I do Decreto-Lei n.º 312/99, de 10 de Agosto: os docentes inte-
grados num quadro não portadores de qualificação profissional para a
docência permanecem em situação de pré-carreira até à respectiva aqui-
sição vencendo conforme o anexo I. Este anexo contém dois índices espe-
ciais para a pré-carreira, o 136 para docentes licenciados, e o 96 para os
bacharéis, estando reservado o índice 126 para os docentes licenciados
em período probatório.
2.5. Por sua vez o art.º 14.º contém normas especiais para os
professores de QZP, mas apenas para os professores profissionalizados,
atribuindo-lhes maior índice, 151 para licenciados e 108 para bacharéis.
2.6. De acordo com as informações prestadas pela interessada
detém a mesma a licenciatura em Electrotecnia e Computadores desde
1998, pelo que se me afigura que foi a mesma indevidamente abonada
pelo índice correspondente a período probatório desde 1 de Setembro de
2003 até 28 de Setembro de 2004.
2.7. Por outro lado, parece poder entender-se que a posição
assumida pela Direcção Regional do Norte corresponde a dizer que os
actos administrativos ilegais apenas podem ser revogados, com funda-
mento na ilegalidade, dentro de determinado prazo, pelo que, decorrido
este prazo, sem que o acto tenha sido impugnado, o mesmo se consolida
na esfera jurídica do interessado.
2.8. Importa ter em conta que a tese que subjaz a este entendi-
mento, quando aplicada a situação como aquela que está em causa, con-
408
Ofício DREN de 12 de Abril de 2005.
791
Assuntos de organização administrativa...
traria não só o disposto no Código do Procedimento Administrativo
(CPA), como o que vem sendo afirmado pela jurisprudência e pela dou-
trina, conforme passamos a expor.
2.9. Em primeiro lugar, porque dos elementos constantes dos autos
não parece ter sido praticado qualquer acto administrativo, enquanto acto
jurídico individual e concreto que defina de forma inovatória e voluntária a
situação do funcionário, cuja revogação esteja agora em causa.
2.10. Na verdade, tem sido aceite uniformemente pelo Supremo
Tribunal Administrativo que “sendo embora certo que, cada acto de proces-
samento de vencimentos, gratificações e abonos constitui, em princípio, um
verdadeiro acto administrativo, e não simples operação material, já que,
como acto jurídico individual e concreto, define a situação do funcionário
abonado perante a Administração, e que, por isso, se consolida na ordem
jurídica como “caso decidido” ou “caso resolvido”, se não for objecto de
atempada impugnação graciosa ou contenciosa, no entanto esta orientação
jurisprudencial tem implícita dois limites essenciais, consubstanciados: (i)
por um lado, na necessidade de uma definição inovatória e voluntária, por
parte da Administração, no exercício do seu poder de autoridade, da
situação jurídica do administrado relativamente ao processamento “em
determinado sentido e com determinado conteúdo”; (ii) por outro lado, na
necessidade de o conteúdo desse acto ser levado ao conhecimento do inte-
ressado através da notificação, que é sempre obrigatória, mesmo quando o
acto tenha de ser oficialmente publicado, conforme resulta da injunção ins-
crita no n.º 3 do art.º 268.º da Lei Fundamental e, actualmente, com con-
cretização na lei ordinária através dos art.ºs 66.º e segs. do Código de
Procedimento Administrativo, devendo o acto de notificação, para ser eficaz,
obedecer aos parâmetros impostos pelo artº 68.º deste mesmo Código”409.
2.11. Na mesma linha, defendeu, ainda, o Supremo Tribunal
Administrativo que “não cumprem tais requisitos [quanto à notificação]
os documentos mecanográficos informáticos que se limitam a indicar o
quantitativo dos vencimentos e de certos abonos acompanhados das
409
Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 19.3.2002, (Proc. n.º 48065).
Cfr. ainda a jurisprudência aí citada e o Acórdão de 3.12.2002, tirado no Proc. n.º
42/02. Estes acórdãos, bem como os demais referidos no texto e notas, estão disponí-
veis em www.dgsi.pt.
792
Censuras, reparos e sugestões...
correspondentes siglas e das datas em que foram creditados, sendo
assim completamente omissos quanto à autoria do acto, ao sentido e à
sua data, pelo que não são oponíveis aos respectivos interessados”410.
2.12. Ora, nenhum dos elementos disponíveis nos autos permite
afirmar terem sido respeitados os aludidos limites.
2.13. Por um lado, não é feita qualquer referência à prática ante-
rior de um acto ou actos que se tenham directamente pronunciado sobre
o posicionamento da funcionária em determinado escalão e índice e que
permitam afirmar ter-se verificado a aludida definição jurídico-adminis-
trativa. Também não está demonstrado, por outro lado, que os actos de
processamento dos vencimentos tenham tomado qualquer posição explíci-
ta quanto à questão do posicionamento da funcionária na escala salarial411
e que a interessada foi devidamente notificada de tal posição.
2.14. Se assim é, a questão não se dirime em torno do regime da
revogabilidade dos actos administrativos. Se a revogação é, por defi-
nição, “uma decisão administrativa dirigida à cessação dos efeitos de
outra decisão administrativa prévia”412, implica necessariamente a prá-
tica de um acto administrativo anterior, sem o qual não estaremos
perante um acto revogatório, mas um acto inovador, susceptível de pro-
duzir efeitos jurídicos novos numa situação individual e concreta. Assim
sendo, nada prejudica, neste momento, a definição inovatória do posi-
cionamento na escala salarial das funcionárias em causa, com a atri-
buição dos consequentes efeitos remuneratórios.
2.15. De todo o modo, e ainda que assim não se entenda - por se
considerar ter sido praticado acto administrativo anterior com o mesmo
conteúdo, pelo que a correcção do reposicionamento indiciário envolve-
ria a sua revogação - o certo é que não pode aceitar-se a tese da sua total
irrevogabilidade, com fundamento no art.º 141.º do CPA.
2.16. Na verdade, é comummente aceite que o decurso do prazo
de impugnação do acto ilegal sem que esta ocorra determina a sua esta-
bilização na ordem jurídica, passando a respectiva revogabilidade a
410
Acórdão de 21.6.2001, Proc. n.º 46898.
411
Neste sentido, cfr. Acórdão do STA de 17.1.2006, proc. n.º 857/05.
412
Mário Esteves de Oliveira et al., Código do Procedimento Administrativo Comentado,
Almedina, Coimbra, 1999, pag. 667.
793
Assuntos de organização administrativa...
depender dos requisitos fixados no art.º 140.º do CPA413, ou seja, passa
a aplicar-se o regime de revogação dos actos válidos.
2.17. Atente-se no que, a este propósito, se escreveu no Acórdão do
STA de 24.5.2000414: “... o art.° 140.° do CPA permite a livre revogação dos
actos válidos constitutivos de direitos, com fundamento na sua inconveniên-
cia, na parte em que, como é o caso, sejam desfavoráveis aos interesses dos
seus destinatários. É certo que o decurso do prazo de impugnação, sem que
recurso seja interposto, não sana, diversamente do que se considerou, a
invalidade do acto, mas impõe-se equiparar a revogabilidade nessas cir-
cunstâncias à revogabilidade dos actos válidos, dado o que dispõe o n.° 1
do art.º 141.º do CPA. A não ser assim, a Administração ficaria impedida
de revogar tais actos, tendo em conta esse preceito e o decurso do prazo de
impugnação. Na verdade, a revogabilidade dos actos inválidos está condi-
cionada a uma dupla exigência: que o seu fundamento seja a invalidade do
acto revogado; que a revogação se opere dentro do prazo do recurso conten-
cioso ou, interposto este, até à resposta da entidade recorrida. Não se equi-
parando as duas situações, de revogabilidade dos actos válidos e de revo-
gabilidade dos actos anuláveis, mas relativamente aos quais se esgotou sem
impugnação o prazo de recurso contencioso, à Administração seria vedada
a revogação destes últimos, porventura com prejuízo para os administrados,
o que é de todo inadmissível. Os actos ilegais, mas já inimpugnáveis conten-
ciosamente, são revogáveis nos mesmos termos dos actos válidos, ou seja,
com fundamento em razões de equidade ou conveniência”.
2.18. Assim sendo, nada impede a revogação, com fundamento em
razões de interesse público, dos actos inimpugnáveis contenciosamente que
sejam desfavoráveis ou na parte em que o sejam. Ora, o interesse público é
noção que não se opõe necessariamente a interesse particular e pode buscar
o seu fundamento em razões de equidade e de justiça. Como explica Vieira
de Andrade415, “esta possibilidade de ‘revogação anulatória’ constitui sem-
pre um poder discricionário de exercício oficioso, que tem de ser expressa-
413
Cfr. Ac. STA, proc. n.º 44877, de 26.1.2000.
414
Proc. 44656.
415
In “Discricionaridade e reforma de actos administrativos vinculados desfavoráveis –
anotação ao Acórdão do STA de 5.3.1996, P. 37751”, Cadernos de Justiça
Administrativa, n.º 11, Set/Out de 1998.
794
Censuras, reparos e sugestões...
mente fundamentado e exige uma reavaliação do interesse público nas cir-
cunstâncias concretas do caso...”.
2.19. Por outro lado, importa notar que, nos termos do art.º 145.º,
n.º s 1 e 3, do CPA, o autor do acto revogatório pode ainda, no âmbito dessa
margem de livre apreciação, atribuir-lhe eficácia retroactiva.
Nestes termos, e face ao exposto, manifesto a V. Ex.ª a minha
preocupação pelo comportamento da Administração Educativa quanto à
aplicação de um regime de reposição/recuperação de aulas obrigatório,
aos professores que se encontram a leccionar nos CET, e em especial
quanto à situação da queixosa. Relativamente à segunda questão, sugi-
ro que seja revista a posição da Direcção Regional de Educação do
Norte, e sendo este o caso, se proceda ao pagamento das diferenças
correspondentes aos índices de vencimento 126 para o 136, referente ao
período de 1 de Setembro de 2003 até 1 de Setembro de 2004.
R- 3593/04
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Instituto Camões
Assunto: Definição de regras aplicáveis aos leitores de português no
estrangeiro.
Como é do conhecimento de V. Ex.ª, através de ofício de 15 de
Setembro de 2004, o presente processo foi desencadeado por um pedido
de intervenção formulado pela interessada junto deste órgão de Estado.
Era fundamento da queixa, o facto de a interessada ter exercido funções
docentes ao serviço do Instituto Camões (ICA) em Timor-Leste, de Março
a Agosto de 2002, sem que este Instituto tivesse cumprido as suas obri-
gações relativas à assunção de despesas de alojamento, motivo pelo qual a
interessada teve então de custear as mesmas no valor de USD 4500,00.
Queixava-se ainda de que não obteve qualquer resposta às 16 insistências
efectuadas posteriormente junto do ICA, sob a forma escrita ou telefónica.
1. Compulsados os documentos constantes do processo verifica-
-se o seguinte:
795
Assuntos de organização administrativa...
1.1. Na sequência da primeira intervenção da Provedoria de
Justiça, respondeu V. Ex.ª através de ofício de 3 de Novembro de 2004,
referindo que, face ao desfasamento temporal e às mudanças institucio-
nais entretanto ocorridas, não estavam totalmente apuradas as cir-
cunstâncias que teriam levado a queixosa a suportar as despesas de alo-
jamento em causa, apesar do Instituto se ter responsabilizado “unica-
mente pelo pagamento da remuneração base devida“. Admitia então V.
Ex.ª que seria razão plausível a impossibilidade de conseguir alojamen-
to na residencial destinada a docentes (Casa de Bidau), pelo que trans-
mitiu instruções416, ao Centro de Língua Portuguesa, no sentido de o
mesmo proceder à disponibilização da quantia de USD 4500,00.
1.2. Assim, apesar da manifesta discordância entre o fundamen-
to do pedido da queixosa e a afirmação produzida por V. Ex.ª quanto aos
encargos assumidos pelo ICA,417 verificou-se a liquidação à interessada
de Euros 3.385,00 em 3 de Dezembro de 2004, a título de “liquidação
de pagamentos em atraso à Dr.ª M.”, pelo Centro de Língua Portuguesa.
1.3. O processo parecia assim estar em condições de ser arquivado.
1.4. No entanto, face ao atraso no pagamento e ainda ao facto de o
montante ter sido depositado em euros, quando teria sido acordado o paga-
mento em USD – e moeda na qual a interessada tinha efectuado a despesa
– esta solicitou ao ICA, em data não especificada do final do ano de 2004, a
título de juros e correcção cambial, o pagamento de Euros 1898,61, dando
conhecimento da diligência à Provedoria de Justiça.
1.5. Este facto determinou a continuação do processo, tendo sido
solicitada à interessada, em 17 de Dezembro de 2004, uma cópia de
documento onde constassem as condições da sua deslocação a Timor.
1.6. Respondeu a interessada, em 28 de Dezembro de 2004,
referindo que, sendo detentora de vínculo ao Ministério da Educação,
tinha prestado serviço como requisitada, tendo sido as condições trans-
416
Apesar de no início do ofício considerar V. Ex.ª que não se pode “imputar a este
Instituto a directa e imediata responsabilidade pelo pagamento duma verba cujo pro-
cessamento compete ao Centro de Língua Portuguesa de Dili” e que tinham sido efec-
tuadas diligências “a partir da petição apresentada em 6 de Maio pp. e do pedido de
audiência apresentado em 17 de Agosto pp. que só por absoluta indisponibilidade de
tempo ainda não teve lugar”.
417
Situação sobre a qual foi V. Ex.ª questionada em 12.11.2004 através de ofício.
796
Censuras, reparos e sugestões...
mitidas por um Director de Serviço do ICA, oralmente “como aliás era
prática comum”. Assim, o Instituto Camões teria pedido a requisição da
interessada ao Ministério da Educação, assumindo o pagamento da sua
remuneração e demais encargos, bem como o pagamento integral da
deslocação Lisboa-Dili-Lisboa, de um subsídio mensal a ser pago em
Timor-Leste no valor de USD 1200,00 e alojamento na casa do Instituto
ou, caso não houvesse disponibilidade nesta casa, o pagamento da des-
pesa noutras instalações.
1.7. Face ao conteúdo desta informação, foi enviado a V. Ex.ª o
ofício de 4 de Janeiro de 2005, no qual se solicitavam informações sobre
os termos daquele tipo de requisição.
1.8. Em 25 de Janeiro de 2005, respondeu V. Ex.ª através de ofí-
cio, no qual se informava acerca de um formalismo mínimo dos proce-
dimentos tendentes à requisição dos docentes vinculados ao sistema de
ensino público, “por razões que facilmente se entenderão, face à natu-
reza voluntária da candidatura e à garantia de manutenção do vínculo
e demais direitos estatutários por parte dos serviços de origem e do
abono da respectiva remuneração base por parte deste instituto”, não
significando tal facto que fossem “ocultadas aos interessados todas as
informações disponíveis quer quanto aos complementos de remuneração
quer quanto às condições de ressarcimento de despesas que aqueles
sejam obrigados a fazer por motivo de serviço”.
1.9. Referia ainda V. Ex.ª, no mesmo ofício que, não tendo sido
individualizadas quais as informações omitidas ou prestadas por via
oral, não era possível prestar outras informações.
1.10. Assim, foi de novo solicitada informação a V. Ex.ª, através
do ofício de 2 de Fevereiro, no sentido de indicar quais os normativos e
procedimentos ao abrigo dos quais os docentes vinculados ao Ministério
de Educação – nos quais se encontrava a interessada – são deslocados,
quais os dispositivos legais que são aplicáveis à sua deslocação e pres-
tação de serviço, bem como o objecto e as condições de trabalho.
1.11. Em 1 de Março de 2005, responde V. Ex.ª através de ofí-
cio, informando que o normativo regulador da requisição de docentes ao
Ministério da Educação resulta da conjugação do regime-base definido
no art.º 27.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, conjugado
797
Assuntos de organização administrativa...
com os art.º s 67.º e 69.º do Estatuto aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-
-A/90, de 28 de Abril, que aprovou o Estatuto da Carreira Docente,
adiante designado como ECD e que se encontram instituídos procedi-
mentos e aprovados modelos de impressos destinados a identificar o fun-
damento da requisição, o tipo de funções, o local onde as mesmas são
exercidas e a declaração de aceitação dos docentes a requisitar, juntan-
do exemplares dos mesmos.
1.12. Neste mesmo ofício refere V. Ex.ª a propósito do pedido for-
mulado pela interessada, o seguinte: “A aceitação da proposta por parte dos
responsáveis do Centro de Língua Portuguesa em Dili não afastava o risco
de insustentabilidade financeira dum encargo não previsto nem programa-
do, risco que a proponente não podia ignorar e que veio a tornar-se real no
momento em que o referido subsídio deixou de ser processado”.
1.13. Assim, em 10 de Março de 2005, a Provedoria de Justiça
solicitou ao ICA, através de ofício, não apenas a indicação da existência
de pronúncia sobre o requerimento da interessada, como também a indi-
cação dos normativos aplicáveis à deslocação de professores, que pudes-
sem definir em concreto:
Termo inicial da requisição;
Remuneração mensal;
Entidade responsável pelo pagamento;
Forma de depósito do pagamento;
Responsabilidade do alojamento durante o período de requisição;
Subordinação hierárquica e proibição de receber instruções de
outrem;
Horário de trabalho;
Subsídios complementares e, eventualmente, direito a subsídio
de embarque;
Prestação de assistência médica, medicamentosa e de meios
auxiliares de diagnóstico e terapêutica disponíveis localmente;
Seguros (acidentes pessoais, morte ou invalidez permanente,
despesas de tratamento, repatriamento, viagem);
Causas de cessação da requisição;
Repatriamento por causa de morte;
Transporte para/de Timor, bem como os realizados localmente;
798
Censuras, reparos e sugestões...
Repercussões no concurso nacional de professores (tempo de ser-
viço, envio de boletim de concurso; avaliação do trabalho);
Obrigação de cumprimento do regime de vacinação exigido
localmente.
1.14. Após insistência efectuada em 14 de Abril de 2005, informou
V. Ex.ª através de ofício de 21 de Abril de 2005, que “não se encontram
regulamentadas418 por antecipação, intervenções em iniciativas de carácter
extraordinário”; que “coube ao Instituto Camões mediar os necessários con-
tactos com o Ministério da Educação e, no plano financeiro, assumir, a par
de outros apoios, a responsabilidade pela remuneração dos professores
requisitados”; que “a gestão dos aspectos relacionados com horários lecti-
vos e demais condições particulares de trabalho, bem como a resolução dos
problemas de índole logística constitua responsabilidade do Centro de
Língua Portuguesa de Dili, a cuja direcção reportavam directamente os
docentes requisitados”; que continuam por “apurar os factos e circunstân-
cias que estão na origem da queixa apresentada” e, por último, que “a res-
posta ao longo rol de questões constante do ofício acima referenciado de
10.03.05 depende, simultaneamente, da recolha de pertinente informação
junto da antiga responsável pelo Centro de Língua Portuguesa em Dili”,
ausente do país. O ofício concluía com o pedido de prorrogação do prazo de
resposta às questões formuladas.
1.15. Em 20 de Maio de 2005, através do nosso ofício, foram
solicitadas, de novo, as informações em falta e, por ofício confidencial,
que deu entrada na Provedoria de Justiça em 2 de Junho de 2005, res-
ponde V. Ex.ª haver indícios de duplicidade de pagamentos à interessa-
da. Quanto ao “novo prazo fixado para o envio das informações consi-
deradas pertinentes não está ao alcance deste Instituto garantir as cola-
borações de que carece para esse efeito, correndo assim o risco de ter de
prestar informações insuficientes para o cabal esclarecimento das
questões ainda em aberto.”
1.16. Em 22 de Junho de 2005, através de ofício, envia V. Ex.ª
a este órgão de Estado a informação de que o Instituto tinha concluído,
com pedido de informações prévias à queixosa, pela obrigação de repo-
sição das quantias recebidas a mais. Anexou cópia da carta enviada à
418
Sublinhado nosso.
799
Assuntos de organização administrativa...
interessada, de notificação para repor nos cofres do Estado, no prazo de
trinta dias, a quantia recebida a mais (USD 2400,00) mediante entrega,
na sede do Instituto, de cheque à ordem da Direcção-Geral do Tesouro,
passado pelo contravalor em Euros.
1.17. Face a esta notificação, a interessada dirige-se de novo à
Provedoria, onde entrega documentação que considera pertinente e
informa este órgão do Estado sobre o facto de não lhe ter sido nunca
enviado pelo Instituto Camões o despacho exarado em 10 de Setembro
de 2002, em presença da interessada, pela então Presidente, sobre a
carta por si enviada de 12 de Julho de 2002 e na qual propunha a repar-
tição de custos. Segundo a interessada, este despacho esclareceria a
posição do Instituto Camões.
1.18. De novo foi solicitada a V. Ex.ª informação sobre estas
questões, em 21 de Julho de 2005, através de ofício, pedido que foi res-
pondido, em 27 de Julho de 2005, referenciando a inexistência nos
arquivos do ICA de qualquer documento com aquelas características
mas antes, um outro, no qual se encontrava despachado o seguinte: “Ao
Dr. J. e Dr.ª L. para parecer e subsequente resolução. A antiga docente
já não está no ICA e sim na Escola Portuguesa em Dili. Sanear a
situação com a brevidade possível. 11.10.2002”. Conclui o citado ofício
da seguinte forma: “Mais me cumpre informar que os destinatários do
despacho não fazem parte, actualmente, dos quadros deste Instituto,
razão pela qual não é possível descrever a sequência do processo”.
1.19. Em 10 de Setembro de 2005, através de ofício, solicita-se
de novo a V. Ex.ª informação sobre o processo, bem como sobre a elabo-
ração do “Estatuto do Leitor”, tendo V. Ex.ª informado que o primeiro
se encontrava suspenso, em função da interessada ter interposto uma
providência cautelar e, em relação ao segundo, “que se aguarda apro-
vação pelo Governo dos princípios que o deverão informar”.
1.20. A última comunicação de V. Ex.ª, constante do ofício de 11
de Novembro de 2005, refere ter sido considerado improcedente o pedi-
do de providência cautelar e manifesta a intenção de se retomar o pro-
cesso de reposição.
2. Estamos assim em condições de analisar o fundo da questão.
3. Desde logo existe uma questão prévia à qual convém fazer
800
Censuras, reparos e sugestões...
referência. Trata-se da evidente indefinição política sobre o “Estatuto do
Leitor“, da qual obviamente o ICA não é responsável, mas sim um dos
principais beneficiados, tendo V. Ex.ª reconhecido no ofício que o ICA se
encontra à espera de uma definição de princípios pelo Governo.
4. Conheço bem as transformações políticas, administrativas e
burocráticas que o projecto de leitorado de língua portuguesa sofreu,
desde que foi aberto, há mais de oitenta anos, em 1921, o primeiro lei-
torado português, em plena Primeira República, na Universidade de
Rennes, em França 419 e reconheço que, ainda hoje, é um projecto em que
é clara “a vontade política que o Estado tem tido em criar e manter,
numa ordem internacional percebida como cada vez mais avessa ao
protagonismo ambicionado por Portugal, um projecto internacional da
identidade nacional”420.
5. Mas também é notório o não investimento efectuado pelo
Estado nos instrumentos de realização deste processo, e em concreto, do
“Estatuto do Leitor”. Mesmo na actualidade, a indefinição a que nos
referíamos é facilmente verificável: através da análise dos documentos
mais recentes, publicamente disponíveis, constata-se um percurso sinuo-
so: nas grandes Opções do Plano para 2005421 não é prioridade do
Governo422 a elaboração de qualquer medida nesse sentido, embora
tivesse sido em 2004, porquanto foi inserida nas Grandes Opções do
Plano para 2004. Porém, .para esse mesmo ano, o Plano de Actividades
para 2004423 do Ministério dos Negócios Estrangeiros, entidade que
superintende o Instituto Camões, não contempla qualquer medida de
concretização nesse sentido, no âmbito do seu eixo estratégico “Defender
e afirmar a língua e cultura portuguesa”. E, se analisarmos os docu-
mentos orientadores relativos ao ano de 2001, verifica-se que o
Ministério dos Negócios Estrangeiros no seu Plano de Actividades para
2001, enquadrava no âmbito da reavaliação da Lei Orgânica do ICA, a
419
Cf. Guedes, A. Marques, in “Identidade, propaganda, nacionalismo e o projecto de lei-
torados de língua e cultura portuguesas, 1921-1997”, in Cultura, Revista de História
e Teoria das Ideias, Vol. XI, II série, Universidade Nova, Centro de História da Cultura,
págs. 223 a 247.
420
Idem.
421
Aprovado pela Lei n.º 55-A/2004, de 30 de Dezembro.
801
Assuntos de organização administrativa...
“Aprovação do estatuto do formador e do leitor”424, sem que, desta vez,
a sua elaboração constasse das Grandes Opções do Plano para 2001425.
6. Assim, seria de esperar que a entidade que foi criada para
assegurar a orientação, coordenação e execução da política cultural
externa de Portugal, nomeadamente da difusão da língua portuguesa,
em coordenação com outras instâncias competentes do Estado426 e a
quem foi atribuída, em especial, a coordenação e acompanhamento da
actividade de formadores e leitores427, tivesse especial atenção à estabili-
zação jurídica das condições em que o leitorado se processa, bem como
às condições em que são as mesmas transmitidas ao leitor.
7. Tanto mais que a actuação do ICA não se encontra abrangi-
da pelo âmbito do art.º 4.º da Lei n.º 13/2004, de 14 de Abril (Estatuto
do Cooperante).
8. No entanto, o que se extrai do processo é a ausência destas
preocupações.
9. Desde logo, e ao contrário do que V. Ex.ª referiu durante todo
o processo, a questão não se prende com meros “procedimentos”, que
podem ser mais ou menos burocráticos, mas sim, perante a delimitação
422
Descritas como “Defesa da língua e cultura portuguesa: Início de um processo de refor-
ço da relação privilegiada com o espaço lusófono, conferindo especial atenção ao papel
dos Centros Culturais e de Língua, pela abertura de concurso de leitores, valorização
das novas tecnologias como instrumento de trabalho alargado e em rede, estabeleci-
mento de contactos e desenvolvimento de parcerias com instituições cujos objectivos se
cruzam e complementam o papel do Instituto Camões; especial enfatização da área de
edições e publicações, com uma presença na Feira do Livro de Lisboa, reabastecimen-
to de bibliotecas e definição de regras para a informatização da Biblioteca e Centro
de Documentação do ICA com acesso ao público; abertura de novas cátedras e Centros
de Língua e início de um diagnóstico da situação dos Centros Culturais, bem como do
processo de enquadramento institucional dos funcionários no estrangeiro; concretiza-
ção com sucesso da candidatura da Paisagem Vitivinícola da Ilha do Pico à Lista do
Património Mundial da UNESCO”, cf. pág. 22.
423
Disponível em http://www.min-nestrangeiros.pt/mne/planos/principal.html.
424
Disponível em http://www.min-nestrangeiros.pt/mne/planos/principal.html, cf. §2 do
ponto 5.6.
425
Aprovadas pela Lei n.º 30-B/2000, de 29 de Dezembro.
426
Nos termos do art.º 1º da sua Lei orgânica, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 170/97, de
5 de Julho.
427
Nos termos da alínea d) do n.º 3 do Decreto-Lei n.º 170/97.
802
Censuras, reparos e sugestões...
dos direitos subjectivos que integram a esfera jurídica do particular. E,
obviamente, tão importante como estes, a determinação de deveres fun-
cionais ou hierárquicos a que o interessado, na sua deslocação para o
estrangeiro, passa a estar vinculado.
10. Ora é de extrema dificuldade neste processo verificar quais
são essas condições:
10.1 Em primeiro lugar, o ICA solicitou a requisição da interes-
sada para o exercício de funções docentes428. No entanto, as informações
prestadas pelo Instituto sobre a utilização da figura de mobilidade adop-
tada, ou são confusas ou estão erradas, já que referem, em simultâneo,
o art.º 27.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro, em conju-
gação com os art.º s 67.º e 69.º do Estatuto da Carreira Docente (ECD),
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril, ou simples-
mente a requisição, sem mais429. Ora, o ECD não deixa margem para
dúvidas: nos termos do n.º 1 do art.º 67.º a requisição visa assegurar o
exercício transitório de funções nos serviços e organismos centrais e
regionais do Ministério da Educação, bem como nos órgãos e instituições
sob a sua tutela. E, ainda que a requisição possa visar o exercício de
funções docentes em estabelecimentos de ensino superior, nos termos da
alínea b) do n.º 2 do mesmo art.º , a alínea c) do art.º 68.º do ECD comi-
na expressamente a figura do destacamento para as funções docentes no
ensino português no estrangeiro ou no ensino de língua e cultura portu-
guesas em universidades estrangeiras.
10.2. Entendendo-se por requisição, nos termos do n.º 1 do art.º
27.º do Decreto-Lei n.º 427/89, o exercício de funções a título transitó-
rio, em serviço ou organismo diferente daquele a que pertence o funcio-
nário ou agente, sem ocupação de lugar do quadro, sendo os encargos
suportados pelo serviço do destino no caso da requisição e constituindo
atribuição do ICA, a missão de colocar leitores, compreende-se que outra
proposta não teria sido viabilizada pelo Ministério da Educação430. Mas
428
Nesse sentido a proposta de 10 de Janeiro de 2001; quer do formulário da proposta para
o ano escolar de 2001/2002 do Ministério da Educação.
429
Cf. Proposta n.º 6/DEPLP/02, sendo certo que a base legal aparece também incorrec-
tamente indicada na proposta de colocação da interessada junto do Ministério da
Educação para o ano escolar 2001-2002, que também refere a requisição para o exer-
cício de funções docentes em Timor-Leste.
803
Assuntos de organização administrativa...
tal não significa que a figura da requisição não tivesse sido usada para
uma finalidade que lhe era estatutariamente alheia, o que desde logo
implica violação de lei.
10.3. Em segundo lugar, também não são nada claras as funções
que a docente viria a exercer, existindo, quanto às mesmas, duas quali-
ficações diferentes.
10.4. Por um lado, a “requisição” efectuada pelo ICA ao Ministério
da Educação tem a ver com funções docentes, mas por outro, em várias das
comunicações de V. Ex.ª, o exercício de funções da interessada é qualificado
como sendo de leitor, na Universidade Nacional de Timor-Leste431.
10.5. Ora esta questão não é, de forma alguma, despicienda,
nem se pretende manobrar conceitos para efectuar uma dissertação
semântica: é que, sendo a queixosa docente da educação pré-escolar,
encontra-se primariamente abrangida pelo ECD, ao abrigo de cujo arti-
culado432 foi colocada em Timor. Resta saber, portanto, quais os norma-
tivos aplicáveis durante a “requisição”.
10.6. Aceitando como válido que o exercício de funções era efecti-
vamente o de leitorado, teríamos de recuar ao Decreto-Lei n.º 135/92, de 15
de Julho, onde se encontra consagrada, à imagem das universidades, a
divisão entre “professores e leitores”, remetendo toda a sua regulamentação
para diploma próprio, que aliás não veio a ser publicado433.
10.7. Actualmente a consagração legislativa da figura do leitor
430
Quando questionado o Ministério da Educação, através do Gabinete de Assuntos e
Relações Internacionais sobre as condições de “requisição” informou a mesmo que tal
matéria era da competência do ICA.
431
Proposta do ICA de 10 de Janeiro de 2001, e ofício. Certo é que da cópia do ofício da
Direcção Regional de Educação de Lisboa dirigido à Presidente do ICA consta um
carimbo, presumivelmente do ICA, no qual se identificou a função “leitor”, sem que
isto signifique que a interessada pudesse ter tido acesso ao esclarecimento da função a
exercer.
432
Presumivelmente, da alínea b) do n.º 2 do art.º 67.º.
433
Dispondo o art.º 16.º que “1 – O estatuto do professor e do leitor no estrangeiro regu-
lará a selecção e recrutamento dos professores e leitores de língua e leitura portugue-
sa em instituições de ensino superior no estrangeiro, fixando as condições em que estes
podem assegurar as funções de conselheiro ou de adido cultural. 2- O estatuto referi-
do no número anterior e o regime de exercício no estrangeiro da prestação de serviço
docente de ensino português aos níveis básico e secundário, são objecto de decreto-lei”.
804
Censuras, reparos e sugestões...
encontra-se no Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU),
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/79, de 13 de Novembro, em cujo
art.º 3º se permite a contratação especial para a prestação de serviço
docente de individualidades, nacionais ou estrangeiras, de reconhecida
competência científica, pedagógica ou profissional, cuja colaboração se
revista de interesse e necessidade inegáveis para a instituição de ensino
universitário em causa, designando-se consoante as funções para que
são contratadas por professor convidado, assistente convidado ou leitor.
10.8. O mesmo diploma define no n.º 3 do seu art.º 8.º que “aos lei-
tores são atribuídas as funções de regência de línguas vivas, podendo tam-
bém, com o acordo destes e quando as necessidades de ensino manifesta e
justificadamente o imponham, ser incumbidos pelos conselhos científicos da
regência de outras disciplinas dos cursos de licenciatura”, processando-se o
seu recrutamento por convite, nos termos do art.º 17.º do mesmo diploma.
10.9. Trata-se, portanto, de uma figura caracterizada de acor-
do com o objecto do seu trabalho (regência de aulas), de matéria que
leccionam (línguas vivas) e, em exclusivo, do nível de ensino (superior),
daí decorrendo as especificidades da sua contratação. A partir deste
ponto, o ECDU não contribui muito mais para a delimitação do regime
aplicável ao leitor, já que nada refere quanto à prestação de trabalho,
por contratados ou por funcionários, no estrangeiro.
10.10. Assim, pode determinar-se com alguma clareza que o
docente partiu do nível pré-escolar para a regência de uma cadeira de
língua portuguesa numa instituição de ensino de nível superior no
estrangeiro, o que, convenhamos, significa, pelo menos uma substantiva
alteração do objecto, local, e subordinação hierárquica e funcional da
sua prestação de trabalho.
10.11. Ora, como já foi anterior e detalhadamente referido em 1.14,
V. Ex.ª entende que não se encontram regulamentadas, por antecipação, ini-
ciativas de carácter extraordinário, apesar de o Instituto ”se responsabilizar
unicamente pelo pagamento da remuneração base devida naquela
situação“ ou ainda “de outros apoios“434; que “o vínculo e demais direitos
estatutários” eram garantidos por parte dos serviços de origem; que se
encontram aprovados procedimentos e modelos de impressos destinados a
434
Não especificados.
805
Assuntos de organização administrativa...
identificar estas questões. De resto, ao longo rol de questões colocadas pela
Provedoria não foram apresentadas pelo ICA mais respostas.
10.12. Da análise dos documentos, porém, verifica-se apenas
qual a forma de mobilidade aplicada, o índice de remuneração base, o
termo final de requisição e o local de trabalho. O que significa que fal-
taria, portanto, identificar de forma clara e perceptível, nomeadamente:
o termo inicial de mobilidade; subsídios complementares; viagens; quais
as entidades responsáveis pelo pagamento, os diferentes montantes e a
sua forma de pagamento435, a responsabilidade do alojamento durante o
período de mobilidade, a subordinação hierárquica e a proibição de
receber ordens de outrem ou de interferir nos assuntos internos de
Timor-Leste, o horário de trabalho; os termos da prestação da assistên-
cia médica, medicamentosa e de meios auxiliares de diagnóstico e
terapêutica; seguros; causas de cessação da mobilidades; repatriamento
por causa de morte; repercussões no concurso nacional de professores;
regime de avaliação do trabalho; regime de exclusividade ou não exclu-
sividade; regime de vacinações obrigatórias436.
10.13. E como se constatou, a identificação dos regimes a que um
funcionário público, no exterior, se encontra sujeito, e que ultrapassam em
muito as condições logísticas, não foi feita na altura e encontra-se por fazer
actualmente, com todas as desvantagens, que V. Ex.ª reconhece, inerentes à
falta documental e à criação de uma situação de dependência da presença
física de dois funcionários. Situação de dependência que uma boa gestão
organizativa deveria evitar a todo o custo.
11. Mas mesmo que a interessada quisesse retirar alguma infor-
mação de situações precedentes ou equiparáveis, a informação disponí-
vel é virtualmente nula: tem V. Ex.ª competência delegada para autori-
zar a abertura de concursos para leitores de língua e cultura portugue-
sas no estrangeiro e praticar todos os actos subsequentes, nomeadamen-
te celebrar, prorrogar, renovar e rescindir os contratos a ele respeitan-
435
Cf. dissidendo sobre o pagamento ter sido efectuado em Euros e ter sido solicitado
reembolso pelo ICA em dólares.
436
Para não mencionar outras especificidades, eventualmente não aplicáveis nesta situa-
ção em concreto, mas que seria desejável estivessem clarificadas por princípio: licença
sem vencimento para o cônjuge; escolaridade dos descendentes e cônjuges.
806
Censuras, reparos e sugestões...
tes437, mas o único aviso de abertura que foi possível localizar438 nada
elucida sobre esta questão.
12. Permita-me, por último, referir um outro aspecto que consi-
dero muito importante e que tem a ver com o pedido de reembolso efec-
tuado pelo ICA à interessada.
12.1. Trata-se sem dúvida de uma actuação surpreendente já que,
passados três anos a partir dos factos, o ICA decide, após intervenção da
Provedoria de Justiça (cf. ponto 1.2), pagar a totalidade da dívida, para
pouco tempo depois exigir o reembolso de parte do montante pago, alegan-
do desconhecer factos que alterariam a assunção do montante em causa: de
acordo com a notificação à interessada439 teria sido celebrado um acordo com
a responsável do Centro de Língua Portuguesa em Dili, segundo o qual este
centro asseguraria o pagamento de um subsídio de renda no montante de
USD 700 por mês e a parte remanescente da dívida seria assumida pela inte-
ressada. Assim, o compromisso assumido teria sido largamente excedido e a
parte remanescente deveria ser assumida por inteiro, pela interessada.
12.2. Ora, se por um lado três anos é tempo mais do que sufi-
ciente para tomar uma decisão sólida, por outro, a aptidão do acto invo-
cado pelo ICA para proceder ao pedido de reembolso, não deixa de sus-
citar as maiores dúvidas já que não apenas se encontra por comprovar o
acto da Administração que terá permitido a repartição de custos – antes
podendo configurar um indeferimento sobre o pedido constante da carta
da interessada dirigida à então Presidente do ICA referida em 1.17 –
como, a existir o mesmo, se pode questionar a competência dos seus
autores.
12.3. É que o acordo traduzir-se-ia na assunção de uma despesa fixa
437
Cf. Ponto 2.1. do Despacho MNE n.º 11297/2005 (2.ª Série) publicado no Diário da
República de 19 Maio de 2005; cf. ainda ponto 2.1. Despacho MNE n.º 19567/2004
(2.ª Série) publicado no Diário da República de 17 de Setembro de 2004 e ponto 2.1.
do Despacho SENEC n.º 23523/2005 (2.ª Série) publicado no Diário da República de
17 de Novembro 2004.
438
Após uma exaustiva busca documental, foi encontrado o aviso de abertura para recru-
tamento (contrato) registado no site http://saladosprofessores.com, totalmente omisso
sobre condições de trabalho, embora referencie a oferta pública constante da Lei n.º
23/2004, de 22 de Junho. (Aberto de 20 a 25 de Julho).
439
Cf. ofício do Instituto Camões de 21.06.2005.
807
Assuntos de organização administrativa...
durante três meses de USD 700,00 para uma situação manifestamente
excepcional, como V. Ex.ª reiteradamente refere. Ora, o Centro Cultural
Português em Dili, criado pelo Despacho conjunto n.º 206/2000, do
MNE/MF/ME, de 10 de Fevereiro440, apenas foi dotado de autonomia admi-
nistrativa de acordo com o n.º 2 do art.º 16.º do Decreto-Lei n.º 170/97 o que,
em última análise, nos reconduz à verificação da competência do director do
Centro Cultural de Dili no momento do presumido acordo, da conjugação
dos art.º 3.º, 4.º e 23.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de Julho441, no sen-
tido de se verificar se essa era uma despesa de gestão corrente.
13. Ou seja, com o pedido de reembolso, o que o ICA acaba por
assumir é que tal acordo era válido – o que, por sua vez, também não se
coaduna com a necessidade de V. Ex.ª instruir o Centro no sentido de
proceder ao respectivo pagamento e com a já referenciada afirmação
sobre a insustentabilidade financeira do encargo não previsto nem pro-
gramado.
Ora, tenho para mim, Sr.ª Presidente, que é precisamente em
situações de indefinição que mais importa evitar a incapacidade prag-
mática das instituições sobre a resolução das questões pendentes, geran-
do a desprotecção daqueles que deveriam ser os parceiros privilegiados
440
Publicado no Diário da República, II Série de 23 de Fevereiro de 2000.
441
Do seguinte teor: art.º 3.º (definição do regime de autonomia administrativa) “Os ser-
viços e organismos dispõem de créditos inscritos no Orçamento do Estado e os seus diri-
gentes são competentes para, com carácter definitivo e executório, praticarem actos
necessários à autorização de despesas e seu pagamento, no âmbito da gestão corren-
te”; art.º 4. º (Gestão corrente) “1 – A gestão corrente compreende a prática de todos
os actos que integram a actividade que os serviços e organismos normalmente desen-
volvem para a prossecução das suas atribuições, sem prejuízo dos poderes de direcção,
supervisão e inspecção do ministro competente. 2- A gestão corrente não compreende
as opções fundamentais de enquadramento da actividade dos serviços e organismos,
nomeadamente a aprovação de planos e programas e a assunção de encargos que
ultrapassem a sua normal execução. 3- A gestão corrente não compreende ainda os
actos de montante ou natureza excepcionais, os quais serão anualmente determinados
no Decreto-Lei de execução orçamental “; art.º 23.º (Competência) “ 1 – A competên-
cia para autorizar despesas é atribuída aos dirigentes dos serviços e organismos, na
medida dos poderes de gestão corrente que detiverem e consoante a sua natureza e
valor, sendo os níveis de competência referidos no n.º 2 do art. 4. ° e os limites máxi-
mos definidos pela forma prevista no n.º 3 do mesmo art.º 2- A competência a que se
refere o número anterior pode ser delegada e subdelegada. “
808
Censuras, reparos e sugestões...
da missão institucional, no caso do ICA: os professores de língua e cul-
tura portuguesa no estrangeiro.
É precisamente nestas situações que se exige, cada vez mais,
uma organização eficiente que, como V. Ex.ª tão bem sabe, começa na
previsão e planeamento gestionários. E, desde logo, não basta a invo-
cação do carácter de voluntariedade, aliás garantido por lei geral à
mobilidade de funcionários, para obviar às obrigações que a missão
incumbida ao ICA exige.
Assim, manifesto a V. Ex.ª o meu reparo sobre a actuação do ICA,
relativa à estabilização prévia das condições em que os funcionários são envia-
dos como leitores para centros culturais, que impossibilita a sua adequada
difusão junto destes actores privilegiados da diplomacia cultural portuguesa.
Convicto de que V. Ex.ª tudo fará para evitar que situações como
esta se repitam, determinei, face ao exposto, o arquivamento do proces-
so, deste facto dando conhecimento à interessada.
R-4451/05
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Odivelas
Assunto: Concurso interno de acesso geral para provimento de um
lugar na categoria de encarregado (pessoal operário/chefia).
1. O concurso interno de acesso geral para provimento de um
lugar na categoria de encarregado (pessoal operário/chefia), aberto em
5 de Julho de 2005, foi objecto de queixa ao Provedor de Justiça.
2. Concluída a instrução do processo da Provedoria de Justiça a
que a queixa deu origem (art.ºs 28.º e 34.º do Estatuto do Provedor de
Justiça, aprovado pela Lei n.º 9/91, de 9 de Abril), foi considerada a
mesma procedente.
3. Os fundamentos do juízo de ilegalidade formulado, quanto ao acto
homologatório de 27 de Outubro de 2005 e procedimento concursal de que
constitui decisão, constam do ofício de 29 de Março de 2006, dirigido a V. Ex.ª.
4. Tais fundamentos são, em síntese, os seguintes: (1) incorrecta
aplicação, na avaliação curricular, do factor experiência profissional,
809
Assuntos de organização administrativa...
quer no que toca à falta de consideração do subfactor “outras capaci-
tações adequadas”, quer no que respeita à forma como foi valorado o
subfactor “exercício efectivo de funções na área de actividade para a
qual o concurso é aberto”; (2) inobservância da garantia da estabilida-
de das regras na aplicação do factor formação profissional; (3) insufi-
ciente consideração dos parâmetros jurídicos à aplicação adequada do
método entrevista profissional de selecção; (4) incorrecção nas operações
de cálculo dos resultados da avaliação curricular.
5. Em decorrência dos mesmos, foi solicitado a V. Ex.ª que reti-
rasse “as devidas ilações da ilegalidade apontada ao acto em causa, ou
seja, que anule o mesmo, ao abrigo dos art.ºs 136.º e 141.º, n.º s 1 e 2,
ambos do Código do Procedimento Administrativo, e ordene a repetição
das operações do concurso suprimidas dos vícios assinalados.”
6. Por ofício de 28 de Abril de 2006, V. Ex.ª, “face às questões téc-
nicas colocadas na informação interna de 6 de Março de 2006, que se pren-
dem, essencialmente, com a impossibilidade de definir critérios de avaliação
após o conhecimento dos candidatos ao lugar e apresentação dos respecti-
vos curricula”, indicou a este órgão do Estado ficar a aguardar “orientações
concretas sobre o procedimento a adoptar, nesta situação”.
7. A informação citada, destacou os seguintes aspectos: (1) não
ser possível o aproveitamento de alguns dos actos e/ou operações do con-
curso, conquanto o vício arguido quanto ao factor “experiência profis-
sional” implica a anulação na totalidade do concurso; (2) quanto ao fac-
tor “formação profissional”, embora se trate de “um reparo que poderá
merecer acolhimento”, é referido que não resulta da aplicação questio-
nada do mesmo senão um benefício de 0,5 valores para o candidato
posicionado em primeiro lugar; (3) quanto ao método de selecção entre-
vista profissional, argumenta-se que o júri cumpriu, à luz da juris-
prudência administrativa que cita, as “exigências legais, encontrando-
-se as classificações atribuídas em sede de entrevista devidamente fun-
damentadas”; (4) quanto à observada incorrecção nas operações arit-
méticas da avaliação curricular, nota-se que o ofício da Provedoria de
Justiça desconsidera o facto de a respectiva fórmula avaliativa ser pon-
derada e não simples.
8. Em 25 de Maio de 2006, através de ofício da Provedoria de
810
Censuras, reparos e sugestões...
Justiça, foi sublinhado que, tal como apontado na referida informação,
a procedência das ilegalidades apontadas à aplicação do factor “expe-
riência profissional” importa a anulação ab initio do concurso.
Com efeito, a incorrecta aplicação, na avaliação curricular, do fac-
tor experiência profissional assentou, de acordo com o exposto no ofício da
Provedoria de Justiça, de 29 de Março, desde logo na densificação inicial do
sistema de avaliação e classificação. Não foi considerado o subfactor legal
“outras capacitações adequadas”. Foi deficientemente considerado o sub-
factor legal “exercício efectivo de funções na área de actividade para a qual
o concurso é aberto”. Quanto a este subfactor, foi observado naquele ofício
não ter sido avaliado o desempenho de funções nas carreiras que constituem
a área de recrutamento, tendo-se indevidamente adjectivado o lugar de
encarregado e, bem assim, que foi valorado exercício funcional não pressu-
posto pelo concurso, de onde resultou a contemplação especial da situação
de um dos candidatos.
Acresce que da referida informação, adicionalmente, aos ele-
mentos instrutórios constante do processo, decorre a não separação entre
os apontados subfactores do factor experiência profissional e a contabi-
lização de experiência não pressuposta pelo lugar, aspectos que precisa-
mente se censuravam.
9. No ofício da Provedoria de Justiça foi ainda especificado o teor
da incorrecção assinalada, por este órgão do Estado, à aplicação da
entrevista profissional de selecção e registado a improcedência dos erros
de cálculo apontados.
10. Em 28 de Julho de 2006, informou V. Ex.ª entender “não
existirem irregularidades procedimentais” e manter o acto homologató-
rio da lista de classificação final.
11. Não foi ajustada qualquer fundamentação, para além do ale-
gado na informação.
12. Em suma, em face dos elementos disponíveis e do arguido
por V. Ex.ª, mantém-se a constatação da ilegalidade do referido acto,
porquanto, no essencial:
a) foi incorrectamente aplicado o factor legal experiência profis-
sional;
b) foi inobservada, quanto ao factor formação profissional, a
811
Assuntos de organização administrativa...
garantia da estabilidade das regras;
c) foram insuficientemente considerados os parâmetros jurídicos
à aplicação adequada do método entrevista profissional de
selecção, o que, sendo relevante por si só, é-o também pela ofen-
sa que consubstancia o princípio constitucional e legal da igual-
dade de oportunidades e condições.
13. Nestes termos, cumpre-me registar a censura jurídica que
merece o concurso em referência e bem assim a decisão de V. Ex.ª de o
manter, em face dos identificados vícios geradores de ilegalidade de que
padece e em face da sua clarificação efectuada, perante os “argumentos
e dúvidas” suscitadas no ofício de V. Ex.ª de 28 de Abril, quanto ao
alcance da sugerida anulação.
R-5303/05
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Vila do Conde.
Assunto: Mobilidade. Actividade sindical. Mudança de local de tra-
balho. Protecção devida a representante sindical e a mem-
bro de comissão para a segurança, higiene e saúde no tra-
balho.
1. Foi apresentada queixa ao Provedor de Justiça porque, alega-
damente, na sequência das últimas eleições autárquicas, o funcionário
M.... foi, por V. Ex.ª, mudado de local de trabalho, sem que, invoca-se,
exista fundamento objectivo para a mudança, antes surgir como repre-
sália pelo facto de ter sido candidato a lista concorrente nas referidas
eleições.
2. No âmbito da instrução da queixa apresentada, nos termos
dos art.º s 28.º e 34.º do Estatuto do Provedor de Justiça (aprovado pela
Lei n.º 9/91, de 9 de Abril), foram prestados, por V. Ex.ª, esclarecimen-
tos e juntos os documentos solicitados, através dos ofícios de 1 de
Fevereiro de 2006, 9 de Março de 2006 e de 19 de Abril de 2006.
Designadamente, situou no tempo o início do funcionamento e a
812
Censuras, reparos e sugestões...
utilização do depósito de materiais, junto à IC1, no qual colocou, em 12
de Outubro de 2005, o funcionário M..
Informou que a “duração do funcionário naquele depósito
dependerá do prazo de utilização do mesmo, o qual estará dependente
de autorização da EP – Estradas de Portugal, E.P.E., conforme referido
na alínea a). Pelo que, enquanto tal se mantiver, será necessário ter lá
um trabalhador para as funções actualmente exercidas, que poderá ser
o M..... ou outro, visto ser prática da câmara municipal rodar tais fun-
cionários nas variadas portarias de edifícios municipais (Paços do
Concelho, Auditório, Centro da Juventude, Armazéns, Museus, etc.), com
vantagens óbvios para o serviço.”
Argui que o “facto do funcionário M. ser delegado sindical para
o triénio 2004-2007 e pelo facto do mesmo integrar a Comissão de
Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho, desde 13/12/2004, não obs-
tam à sua colocação no depósito junto ao IC1, por isso não traduzir
uma mudança de local de trabalho, o qual constitui, nos termos da lei,
toda a área do Município, pelo que a questão suscitada não carecia de
ponderação.”
Quanto à não menção no procedimento e no contrato de traba-
lho a termo certo que celebrou com o auxiliar administrativo D. dos fac-
tos integrativos da invocação de “acréscimo excepcional e temporário de
actividade” e da conexão entre tais factos e a duração do contrato, refe-
re considerar existir tal aumento de actividade, “sendo que a reafectação
do funcionário M. a outras funções veio apenas agravar a densidade do
trabalho excepcional e temporário que se verificou nessa portaria em
termos pontuais e não gerais, pelo que casuísticamente a necessidade de
recursos humanos é suprida pela afectação pontual e momentânea de
outros recursos humanos disponíveis na Biblioteca Municipal. A
mudança de funções do funcionário M. inseriu-se numa lógica de gestão
de recursos humanos, da competência do Presidente da Câmara nos ter-
mos da Lei, que pode ou não implicar mobilidade de colocação de fun-
cionários municipais dentro da área de actuação do município com res-
peito pelo conteúdo funcional e pelo enquadramento legal.”
Contesta que o funcionário M. exercesse na biblioteca municipal
funções diferentes, em geral ou a título principal, daqueles que são pró-
813
Assuntos de organização administrativa...
prias do conteúdo funcional da carreira de operário qualificado, em que
esteve integrado até 4 de Abril de 2005.
3. Dos elementos instrutórios recolhidos, destacam-se com inte-
resse os seguintes elementos:
a) M. exerce funções na Câmara Municipal de Vila do Conde
desde 4 de Março de 1989.
b) Entre esta data e 29 de Setembro de 1992, como trabalhador
contratado a termo certo para exercer a actividade de trolha.
c) Foi integrado no quadro de pessoal da câmara, a partir de 29
de Setembro de 1992, como funcionário do grupo de pessoal
operário qualificado.
d) Ao funcionário M. foi pela última vez atribuída classificação
de serviço em 16 de Abril de 1996, referente ao ano de 1995.
e) Em Agosto de 1999, a “JAE – Direcção de Estradas do
Distrito do Porto” autorizou a utilização, pela câmara munici-
pal, do espaço de “depósito junto ao IC1 [Itinerário
Complementar 1]”.
f) O funcionário M. exerceu, até 12 de Outubro de 2005, funções
na Biblioteca Municipal desde pelo menos 1 de Março de 1996.
g) Em 29 de Maio de 2001, foi designada a Dra M. Como coordena-
dora do “serviço de portarias”, sem prejuízo, lê-se no despacho (de
autor não identificado) de os respectivos trabalhadores continuarem
“dependentes hierarquicamente das actuais [então] chefias.”.
h) O depósito junto ao IC1 e a biblioteca municipal ficam situa-
dos em áreas geográficas diferentes do Município.
i) O funcionário M. é “sócio do Sindicato Nacional dos
Trabalhadores da Administração Local [STAL] desde 2 de Maio
de 2002”.
j) É delegado sindical, “eleito para o quadriénio 2004-2007,
conforme comunicação do STAL de 02.01.2004”.
k) É representante dos trabalhadores municipais na Comissão de
Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho, desde 13 de Dezembro
de 2004.
l) Em 4 de Abril de 2005, foi provido na categoria de assistente
administrativo da Câmara Municipal de Vila do Conde.
814
Censuras, reparos e sugestões...
m) Em 2 de Julho de 2005, foi publicado no Jornal “O Primeiro
de Janeiro”, aviso da Câmara Municipal de Vila do Conde, nos
termos do qual convidou os interessados a apresentar, no prazo
“de dois dias úteis, a contar do dia 4 de Julho de 2005, a sua
candidatura ao procedimento de contratação de seis auxiliares
de serviços gerais e de quatro auxiliares administrativos, em
regime de contrato a termo resolutivo certo”.
n) Ao procedimento para recrutamento de dois auxiliares admi-
nistrativos, foram apresentadas três candidaturas, tendo apenas
dois dos candidatos comparecido à entrevista de selecção.
o) Os factos integrativos do motivo invocado para justificar a
contratação – o da alínea h) do n.º 1 do art.º 9.º da Lei n.º
23/2004, de 22 de Junho - e a conexão entre os mesmos e a res-
pectiva duração não são indicados, nem no processo contratual,
nem no contrato.
p) Em 8 de Setembro de 2005, o Director de Departamento N.
elaborou informação (sem número) dirigida ao presidente da
câmara municipal, nos termos do qual invoca: (1) que o “funcio-
nário M., a exercer funções na biblioteca municipal, é o traba-
lhador mais adequado para desempenhar funções na portaria
do depósito da IC1”; (2) “a necessidade de recrutamento de um
novo trabalhador”; (3) a informação verbal da divisão de recur-
sos humanos de que “se encontra seleccionado, por concurso
publicitado no jornal Primeiro de Janeiro de 2 de Julho de 2005,
um auxiliar administrativo – D.”, que “demonsta[va] possuir o
perfil adequado ao desempenho das funções pretendidas”; e
propõe “a celebração de contrato a termo certo resolutivo, a 3
de Outubro de 2005, para iniciar o exercício de funções na por-
taria da biblioteca municipal.”.
q) “O funcionário M., entre 9/9/2005 e 13/9/2005, exerceu as
funções de auxiliar administrativo na Biblioteca Municipal
entre 14/9/2005 e 19/9/2005, exerceu o seu direito ao gozo de
férias”.
r) Em 20 de Setembro de 2005, requereu a V. Ex.ª “dispensa do
exercício das respectivas funções durante o período de campa-
815
Assuntos de organização administrativa...
nha eleitoral (27 de Setembro a 7 de Outubro de 2005), ao abri-
go do art.º n.º 8 da Lei Orgânica n.º 3/2005, de 29 de Agosto
(terceira alteração à Lei Orgânica n.º 1/2001, de 14 de Agosto),
uma vez que é candidato efectivo n.º 1 de uma lista concorrente
à eleição da Junta de Freguesia de Rio Mau.”
s) Em 3 de Outubro de 2005, V. Ex.ª celebrou contrato de tra-
balho a termo resolutivo com D., para prestar trabalho “corres-
pondente à categoria de auxiliar administrativo”, pelo período
de um ano (cláusulas primeiras e terceira).
t) De acordo com a cláusula primeira, o contrato foi “celebrado
ao abrigo do disposto na alínea h) do art.º 9.º da Lei n.º
23/2003, de 22 de Junho.”
u) Em 12 de Outubro de 2005, V. Ex.ª determinou que o funcio-
nário M. fosse “colocado na portaria do depósito da IC1”.
v) Fundamentou esta decisão, invocando, designadamente: (1)
que “o depósito da IC1, sito na Rua das Calçadas, necessita de
um auxiliar administrativo, que desempenhe funções inerentes
à recepção e entrega de material, o respectivo registo e assegu-
re a vigilância das instalações, assim como providencie pelas
condições de asseio, limpeza e conservação da portaria e veri-
fique as condições de segurança antes de proceder ao encerra-
mento”; (2) que o referido funcionário “possui a necessária
experiência profissional, quer nas funções que tem desempe-
nhado, quer nas que anteriormente desenvolvia na área de
operário qualificado”; e (3) que as funções que exercia na
biblioteca municipal estão a ser asseguradas “pelo novo con-
tratado D.”.
w) O funcionário tomou conhecimento do referido despacho em
12 de Outubro de 2005.
x) O depósito em referência começou a funcionar a partir de 14
de Outubro de 2005.
y) V. Ex.ª informou, em concreto, que “as funções de registo e
controlo de materiais junto ao IC1 são exercidas, desde
14/10/2005, temporariamente (enquanto durar a ausência do
funcionário M.), por um funcionário integrado no grupo de pes-
816
Censuras, reparos e sugestões...
soal auxiliar com a categoria de ‘cantoneiro de limpeza’, orien-
tado e auxiliado por uma funcionária dos serviços administrati-
vos integrada na carreira de ‘assistente administrativo’”.
z) Mais informou que o “depósito em causa não se insere na exe-
cução de qualquer obra em concreto, tratando-se de um local
onde se depositam inertes e material reutilizável, no âmbito das
actividades municipais, pelo que hoje tem diariamente um movi-
mento constante com entrada e saída de materiais.”
4. Em face dos elementos expostos, importa assinalar os seguin-
tes aspectos de direito.
4.1. A liberdade sindical é constitucionalmente reconhecida aos
trabalhadores, incluindo aos trabalhadores da Administração Pública
(art.º 55.º, n.º 1, da CRP), e materializável num conjunto de garantias
(n.º s 2, 4 e 6 do art.º 55.º da CRP). Para além das constitucionalmen-
te enunciadas (n.º 2 do art.º 55.º), deve a lei prever, nos termos do n.º 4
do art.º 55.º, garantias de independência das associações sindicais em
face, designadamente, do Estado e dos partidos e outras associações
políticas e, nos termos do n.º 6 do mesmo artigo , garantias de protecção
dos representantes eleitos dos trabalhadores “contra quaisquer formas
de condicionamento, constrangimento ou limitação do exercício legítimo
das suas funções”.
O regime legal do exercício da liberdade sindical consta, relati-
vamente aos trabalhadores da Administração Pública, do Decreto-Lei
n.º 84/99, de 19 de Março.
O diploma, no art.º 5.º, inserto no capítulo relativo aos “Direitos
e garantias fundamentais”, estabelece uma garantia geral de acordo
com a qual “nenhum trabalhador da Administração Pública pode ser
prejudicado, beneficiado, isento de um dever ou privado de qualquer
direito em virtude dos direitos de associação sindical ou pelo exercício
da actividade sindical” (n.º 1) e estabelece uma específica garantia para
os membros dos corpos gerentes e para os delegados sindicais, seja
enquanto candidatos, seja já eleitos e até ao decurso de dois anos sobre
o fim do respectivo mandato (n.º 2). De acordo com esta, “não podem
ser transferidos do local de trabalho sem o seu acordo expresso e sem
audição da associação sindical respectiva.”
817
Assuntos de organização administrativa...
Sem prejuízo, aquela qualidade não obsta à transferência decor-
rente da “extinção do serviço”, assim como se “for uma implicação ine-
rente ao desenvolvimento da respectiva carreira” ou quando “decorrer
de normas legais, de carácter geral e abstracto, aplicáveis a todo o pes-
soal” (n.º 3 do art.º 5.º).
A razão de ser da garantia relativa à mudança de local de tra-
balho é a de “desencorajar os expedientes patronais no sentido de difi-
cultar ou impedir a actividade sindical dos dirigentes” e evitar que “a
simples possibilidade de transferência” se torne “numa coacção psicoló-
gica que lesaria gravemente as possibilidades de acção sindical.442”
No caso concreto, argumenta V. Ex.ª que a colocação do auxiliar
administrativo M. no depósito junto ao IC1 não consubstancia uma
mudança de local de trabalho, conquanto este é, “nos termos da lei, toda
a área do Município”.
A norma ou normas legais fundamentadoras da afirmação de que o
local de trabalho do funcionário é “toda a área do Município” não vem, não
obstante, indicadas. De todo o modo, independentemente de tal delimitação
legal, o certo é que, para efeitos de aplicação da protecção constitucional e
legal do trabalhador dirigente sindical, não pode, seguramente, correspon-
der a toda a área do município. É que se assim fosse ficava inteiramente
esvaziada a garantia específica segundo a qual tais trabalhadores não podem
ser transferidos de local de trabalho. Ou seja, nunca ocorreria a situação que
se quer objecto de protecção jurídica.
Explica com pertinência Bernardo Lobo Xavier que a trans-
ferência legal que se pretende acautelar é a “transferência geográfica” e
não a mudança de unidade funcional numa mesma área geográfica443.
Ora, o funcionário em causa trabalhava junto ao edifício dos
Paços do Concelho e foi deslocado para depósito junto ao IC1, sitos em
áreas geográficas diferentes do município (alínea h) do ponto 3, supra).
Acresce que não existe causa legal excludente da necessidade de
protecção do trabalhador à luz da razão de ser, explicitada, da norma do
n.º 2 do art.º 5.º da Lei n.º 84/99, de 19 de Março.
4.2. Ainda que assim não fosse, a “colocação” no depósito junto
442
Bernardo da Gama Lobo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, Verbo, 1992, p. 149.
443
Bernardo da Gama Lobo Xavier, Curso de Direito do Trabalho, Verbo, 1992, p. 149.
818
Censuras, reparos e sugestões...
ao IC1 não ficaria desprovida de tutela jurídica, por força do n.º 1 do
art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 84/99, de 19 de Março, que proíbe a discri-
minação de trabalhador conexa com o exercício dos direitos de asso-
ciação sindical ou pelo exercício da actividade sindical.
De igual modo, por força do art.º 269.º, n.º 2, da CRP, de acor-
do com o qual os trabalhadores da Administração Pública não podem
ser prejudicados em virtude do exercício de direitos políticos.
Dirá V. Ex.ª que não há no caso qualquer discriminação ou moti-
vação outra que não a do interesse do serviço na mudança do funcioná-
rio M. da biblioteca municipal para o depósito junto ao IC1.
Embora o contexto eleitoral em que o despacho de V. Ex.ª foi
proferido assim como o facto do depósito em causa nunca ter até 14 de
Outubro de 2005 funcionado, apesar da autorização da empresa
“Estradas de Portugal, E.P.E” datar de 1999, pudessem constituir indí-
cios do contrário, o certo é que o ónus da prova da ausência de discri-
minação cabe ao empregador.
Com efeito, atento o disposto nos art.º s 23.º, n.º 3, 2.ª parte, e
22.º, n.º 2, do Código do Trabalho, aplicável aos trabalhadores da
Administração Pública (art.º 5.º, alínea a), da Lei n.º 99/2003, de 27 de
Agosto, que aprova aquele Código), é sobre o empregador que recai o
ónus da prova da inexistência de discriminação, no caso, por motivo
político ou sindical.
4.3. Também a qualidade de membro da Comissão de
Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho do funcionário M., desde 13 de
Dezembro de 2004, não pode ser desconsiderada. O art.º 283.º da Lei
n.º 35/2004, de 29 de Julho (que regulamenta a Lei n.º 99/2003, de 27
de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho) dispõe igualmente no
sentido da “protecção em caso de transferência” do trabalhador. Ora o
regime jurídico relativo à segurança, higiene e saúde no trabalho cons-
tante daquele Código e respectiva regulamentação (substitutivo do ante-
rior regime constante do Decreto-Lei n.º 441/91, de 14 de Novembro)
aplica-se, quanto ao disposto no citado art.º 283.º, na falta de previsão
adaptativa constante do Decreto-Lei n.º 488/99, de 17 de Novembro,
também aos trabalhadores da Administração Pública, por força do n.º 2
do art.º 1.º do mesmo Decreto-Lei n.º 488/99, de 17 de Novembro.
819
Assuntos de organização administrativa...
5. V. Ex.ª celebrou contrato de trabalho a termo certo com D.,
em 3 de Outubro de 2001, “para iniciar o exercício de funções na por-
taria da Biblioteca Municipal” (Informação do director de departamen-
to, objecto de despacho de concordância de V. Ex.ª).
Os elementos colhidos no processo impõem que se registe o desva-
lor jurídico que o afecta. Senão vejamos. É sabido que o contrato de tra-
balho a termo se destina a assegurar o exercício de necessidades temporá-
rias do empregador (art.º 129.º do Código do Trabalho e art.º 1.º, n.º 5, e
art.º 2.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho). Para garantir que
assim seja, é condição essencial da sua válida celebração a precisa e con-
creta indicação dos factos que integram o enunciado legal da sua causa ou
motivo e, por outro lado, a demonstração de que a duração do contrato é
justificada por tais factos (art.º 131.º, n.º 3, do Código do Trabalho e art.º
2.º, n.º 1, da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho).
Nada disto foi feito, nem na pendência do procedimento de
recrutamento, nem no texto do contrato – como devido (alínea e) do n.º
1 do art.º 131.º do Código do Trabalho) -, nem sequer cabalmente expli-
cado a posteriori por V. Ex.ª.
Por outro lado, no procedimento de contratação foi violado o
princípio da liberdade de candidatura a um emprego na Administração
Pública, conquanto o prazo de dois dias úteis para habilitação ao mesmo
é inidóneo, por excessivamente curto, para permitir efectivo direito de
acesso a um emprego púbico (art.º 47.º, n.º 2, da CRP e art.º 9.º, n.º 4,
da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho).
Nestes termos, o contrato em referência é nulo, nos termos do
art.º 10.º, n.º 3, da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, que comina com a
nulidade a inobservância das limitações legais à respectiva celebração.
6. Em conclusão, merece censura jurídica a mudança do funcio-
nário M. da biblioteca municipal para o depósito junto ao Itinerário
Complementar 1, determinada por V. Ex.ª, em despacho de 12 de
Outubro de 2005, conquanto consubstancia uma transferência de local
de trabalho vedada pela protecção legal assegurada aos “membros dos
corpos gerentes e delegados sindicais” e aos membros de comissão de
segurança, higiene e saúde no trabalho. Merece, igualmente, censura
jurídica o contrato de trabalho a termo certo celebrado, em 3 de
820
Censuras, reparos e sugestões...
Outubro de 2005, por V. Ex.ª com D. para “o exercício de funções na
portaria da Biblioteca”, por vícios no procedimento de contratação.
7. Nestes termos, feita a chamada de atenção para o desvalor
jurídico do acto e contrato em referência, e atenta a pendência de pro-
cesso judicial conexo, foi arquivado o processo da Provedoria de Justiça
relativo ao assunto.
R- 697/06
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Presidente do conselho de administração. Hospital
de Nossa Senhora do Rosário, EPE
Assunto: Prémios de contribuição individual. Sistema de incentivos.
Efectuada a instrução da queixa apresentada por dois médicos
da entidade visada, foi remetido à mesma entidade o seguinte ofício:
Como é do conhecimento de V. Ex.ª444 foram recebidas neste
órgão de Estado duas queixas, relacionadas com o método de avaliação
de desempenho relativo ao ano de 2004 e da consequente não atribuição
do prémio de contribuição individual (PCI), aplicado pelo Hospital de
Nossa Senhora do Rosário, adiante designado por HNSR.
1. Em ambas as queixas, verificou-se um procedimento idêntico,
que passo a descrever:
1.1. Em meados de 2005 foram os interessados, ambos assisten-
tes graduados de pediatria, do quadro de pessoal médico do HNSR noti-
ficados445 do resultado do processo de avaliação de desempenho relativo
ao ano de 2004, tendo sido informados de que, em face de não terem
conseguido atingir a nota mínima (três na escala de cinco), não lhes
tinha sido atribuído o PCI.
1.2. Em Junho do mesmo ano, e em face da avaliação notifica-
da, ambos solicitam ao presidente do conselho de administração do
HNSR, a fundamentação da decisão, de forma aos seus destinatários
444
Através do nosso ofício de 14 de Março de 2006.
445
Respectivamente, em 13 de Junho de 2005 e em 13 de Junho de 2006, através de ofí-
cios.
821
Assuntos de organização administrativa...
poderem ficar a conhecer as razões invocadas para a atribuição da
nota446.
1.3. Em face da ausência de resposta, solicitam de novo à mesma
entidade, ao abrigo do art.º 268.º da Constituição e do art.º 61.º a 64.º
do Código de Procedimento Administrativo, que lhes fosse dado a conhe-
cer os critérios estabelecidos para a sua avaliação, bem como o teor da
mesma, feita pelo seu avaliador447.
1.4. Em 12 de Agosto de 2005, responde o conselho de adminis-
tração, a ambos. Destes ofícios, de idêntico teor, constam informações
sobre a existência de uma metodologia do prémio de contribuição indi-
vidual, sobre os “sites” de informação referentes ao processo de ava-
liação e atribuição de prémios, a competência do conselho de adminis-
tração no âmbito da definição e atribuição de incentivos pecuniários, a
impossibilidade de aplicação durante o ano de 2004 da regulamentação
específica para os corpos especiais, em resultado da aplicação da Lei n.º
10/2004, de 22 de Março, e do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004 de
14 de Maio; e, ainda sobre os princípios que permitiram estabelecer os
critérios de avaliação. A informação veiculada remetia para a consulta
no serviço de pessoal do hospital das avaliações efectuadas, bem como a
documentação relativa à definição de critérios e das ponderações, em
função da confidencialidade do sistema de avaliação de desempenho
previsto no art.º 12.º da Lei n.º 10/2004.
1.5. Em 30 de Agosto de 2005, os interessados dirigem, por
separado, nova exposição ao presidente do conselho de administração do
HNSR solicitando a reapreciação do seu processo de avaliação indivi-
dual, ao abrigo dos art.º s 158.º, 159.º, 160.º e 161.º do Código de
Procedimento Administrativo, com fundamento na inobservância do n.º
1 do art.º 21.º da Lei n.º 10/2004, por não cumprimento dos seus art.º
6.º, n.º 1 do art.º 9.º e art.º 13.º (princípios e procedimentos), violação
da alínea a) do n.º 1 do art.º 7.º (para efeitos de progressão na carreira)
e não identificação do responsável pela avaliação efectuada.
1.6. Em 26 de Outubro de 2005 e em 3 de Novembro de 2005, diri-
446
Respectivamente, em 15 de Junho de 2005 e em 30 de Junho de 2006.
447
Respectivamente, em 18 de Julho de 2005 e em 12 de Agosto de 2005.
822
Censuras, reparos e sugestões...
giram um pedido de reapreciação ao Director-Geral do Departamento de
Recursos Humanos da Saúde, com os mesmos fundamentos.
1.7. Em 28 de Novembro de 2005 e em 30 de Novembro de
2005, respectivamente através de ofícios, foram os interessados notifica-
dos da rejeição do recurso por acto do secretário-geral, com fundamen-
to na natureza interna da decisão de atribuição de prémio de contri-
buição individual, não caracterizável como avaliação do desempenho,
mas apenas como avaliação “ad hoc”. Assim, mesmo que fossem aplicá-
veis a Lei n.º 10/2004 e o Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, onde
se prevê o recurso para o membro do Governo, nunca seria de admitir o
recurso com fundamento em intempestividade, já que tinha o mesmo
sido interposto fora do prazo de 5 dias.
1.8. Posteriormente, os dois reclamantes dirigem-se ao Ministro da
Saúde, referindo o que, em seu entender, consideram ser contradições na fun-
damentação apresentada, nomeadamente quanto à fundamentação jurídica do
processo e à impossibilidade de interpor recurso de uma avaliação “ad hoc “.
1.9. Em resposta, obtiveram uma decisão do secretário-geral448,
na qual esta entidade, com fundamento no n.º 2 do art.º 161.º do CPA
se absteve de conhecer da reclamação.
2. Analisados os documentos constantes do processo, e em face
das questões ligadas ao princípio da transparência que se pareciam colo-
car de forma abrangente, mereceram-nos especial atenção duas questões
gerais: por um lado, verificava-se ser necessário conhecer se, no enten-
der da administração do hospital a aplicação da Lei n.º 10/2005 ao sis-
tema de prémios de contribuição individual era o resultado de autovin-
culação, ou se resultava directamente da lei; e, por outro, se, no cumpri-
mento da alínea a) do n.º 2 do art.º 22.º do Decreto-Lei n.º 299/2002,
de 11 de Dezembro449, os procedimentos de avaliação, para efeitos de
prémios de contribuição individual, tinham sido previamente definidos
pelo conselho de administração, e se deles tinha sido dado conhecimen-
to tempestivo aos interessados, e em que termos.
3. Assim, foram solicitadas a V. Ex.ª informações sobre estas
448
Notificada respectivamente através dos ofícios HNSR, ambos de 10 de Janeiro de 2006.
449
Aplicável à data, antes da publicação do Decreto-Lei n.º 233/32005, de 29 de Dezem-
bro, que procedeu à transformação de Hospitais S.A. em EPE.
823
Assuntos de organização administrativa...
questões450, que foram respondidas através do ofício de 20 de Abril de 2006
e, posteriormente, em resposta a várias diligências de instrução, através dos
ofícios de 12 de Junho, de 12 de Julho e de 20 de Outubro de 2006.
4. Analisada a informação enviada por V. Ex.ª, verifica-se que o
processo de avaliação de desempenho e metodologia do prémio de con-
tribuição individual relativo a 2004 foi efectuado em cumprimento da
Lei n.º 10/2004, mas com adaptações.
4.1. Tal como essa lei o dispõe, o sistema de avaliação do desem-
penho poderia ser adaptado à situação específica de vários organismos e
serviços da Administração Pública, assim como às carreiras de regime
especial e de corpos especiais, desde que observados os princípios e
objectivos constantes da lei e as regras essenciais de controlo e normali-
zação de procedimentos, a efectuar por decreto regulamentar451;
4.2. Consequentemente, conforme o HNSR referiu, na “ausência
dos regulamentos de adaptação previstos para as carreiras de regime
especial, a metodologia utilizada na definição dos critérios de avaliação
para o cálculo do prémio de contribuição individual decorreu da selecção
das competências chave dos colaboradores previstas nas respectivas
carreiras, considerando-se neste sentido o pleno conhecimento das mes-
mas, por parte do avaliador e do avaliado, contribuindo para o disposto
no n.º 1 do art.º 6.º e alínea a) do art.º 13.º da Lei n.º 10/2004”452.
4.3. A mesma ideia resulta de informações posteriores já que “a
metodologia de suporte da aplicação do PCI utilizada na definição dos
critérios de avaliação para o seu cálculo, decorreu da selecção das com-
petências chave dos colaboradores previstas nas respectivas carreiras,
considerando-se nesse sentido o pleno conhecimento das mesmas por
parte do avaliador e do avaliado, contribuindo para o disposto no n.º
1.º do art.º 6.º e al.) a) do art.º 13.º da Lei n.º 10/2004”453, competên-
cias chaves que foram posteriormente identificadas, no caso dos médi-
cos, como as que constam do Decreto-Lei n.º 73/90, de 6 de Março454.
450
Colocadas no 1.º oficio de instrução deste órgão de Estado de 14 de Março.
451
Cfr. art.º 21.º da Lei 10/2004.
452
Cfr. oficio HNSR.
453
Cfr. ofício HNSR.
454
Cfr. ofício HNSR.
824
Censuras, reparos e sugestões...
4.4. Ideia que se encontra reiterada no ofício que anexa a Ordem
de Serviço n.º 5 de 7 de Janeiro de 2005, que se refere, basicamente aos
procedimentos seguidos pelo conselho de administração, directores de
serviço/responsáveis/avaliadores.
5. Com estas respostas, face ao pedido inicial formulado por este
órgão de Estado, centrou V. Ex.ª a questão na determinação do cumpri-
mento da garantia de divulgação pelos interessados no âmbito do pro-
cesso de avaliação de desempenho, dos objectivos, fundamentos, conte-
údo e sistema de funcionamento e classificação, prevista no n.º 4 do art.º
6.º da Lei n.º 10/2004.
6. Sem questionar o louvável esforço de criação de uma cultura
de mérito junto do HNSR, para o qual certamente terá contribuído todo
o trabalho reflectido no documento “Sistema Integrado de Avaliação de
Desempenho. SIADAP E PCI/SIGA. Prémio de Contribuição Individual.
Metodologia de Aplicação “que me foi enviado em anexo ao ofício, per-
mito-me referir o seguinte:
6.1. O HNSR foi transformado em sociedade anónima de capi-
tais públicos pelo Decreto-Lei n.º 299/2002, de 11 de Dezembro, confi-
guração jurídica que viria ser alterada com a concretização da transfor-
mação em entidade pública empresarial, pelo Decreto-Lei n.º 233/2005,
de 29 de Dezembro.
6.2. Consequentemente, a aplicação da Lei n.º 10/2004 é inicia-
da e concluída455 pelo HNSR ainda enquanto sociedade anónima de capi-
tais públicos ao abrigo do Decreto-Lei n.º 299/2002, em cujos estatutos
consta expressamente a atribuição de competência do conselho de admi-
nistração para, em execução da política de pessoal, dar prioridade a
“incentivos, pecuniários ou de outra natureza, ao bom desempenho de
funções dependentes de prévia avaliação individual efectuada segundo
procedimentos transparentes predefinidos pelo conselho de adminis-
tração, que deles dará conhecimento tempestivo aos interessados” 456.
6.3. Ora, em nenhuma das comunicações que o HNSR enviou,
quer aos interessados, quer a este órgão do Estado, resulta claro que se
tivesse procedido à informação atempada e adequada dos destinatários
das avaliações457: pelo contrário, parece resultar das mesmas que, até ao
455
Cfr. Ofícios de notificação aos interessados referidos em nota 2, ofícios de 13 de Junho de 06.
825
Assuntos de organização administrativa...
momento da notificação se tratou de um processo efectuado sem parti-
cipação directa dos avaliados.
6.4. Assim, refere V. Ex.ª que “o prémio de contribuição atribuí-
do a cada colaborador teve por base a avaliação de um conjunto de cri-
térios definidos em função do perfil funcional respeitante e à legislação
das carreiras e categorias profissionais, o perfil comportamental e de
aprendizagem “(...) destacando-se as competências que correspondem
às competências fundamentais, ”um indicador comportamental, referen-
te ao relacionamento com a equipa e os utentes; um indicador de apren-
dizagem correspondente à motivação pela formação e crescimento pro-
fissional; um indicador relativo às competências de coordenação ou
actividades de polivalência exigidas no desempenho da função. Esta
definição desenvolveu-se num ciclo de reuniões permanentes do
Conselho de Administração, em coordenação com as orientações da
Unidade de Missão dos Hospitais, SA, no sentido de definir uma meto-
dologia de actuação consistente como os objectivos do processo de atri-
buição dos Prémios de Contribuição Individual” 458.
6.5. Refere o HNSR, ainda, que “a metodologia utilizada na
definição dos critérios de avaliação para o cálculo do prémio de contri-
buição individual decorreu da selecção das competências chave dos
456
Cfr. alínea a) do n.º 2 do art.º 22.º dos Estatutos aprovados pelo Decreto-Lei n.º
299/2002. Entende-se, aliás, que, seria possível defender que mesmo não estando esta
garantia expressa nos Estatutos - tal como viria a acontecer com os Estatutos aprova-
dos pelo Decreto-Lei n.º 233/2005, e apesar da aplicação do regime do sector público
empresarial, constante do Decreto-Lei n.º 558/99, de 17 de Dezembro, que consagra a
aplicação do direito privado às entidades públicas empresariais, por força conjugada
dos seus art.º 23.º e art.º 7.º - é essencial ponderar que o interesse público é “absolu-
tamente indissociável de qualquer actividade administrativa, seja ela levada a cabo
através de formas jurídico-públicas ou jurídico privada”, Estorninho, Maria João, “A
fuga para o direito privado”, Almedina Coimbra 1999, pág. 363. Recorde-se que os
princípios gerais da actividade administrativa constantes do Código de Procedimento
Administrativo, bem como as normas que concretizam preceitos constitucionais são
aplicáveis a toda e qualquer actuação da Administração Pública, ainda que meramen-
te técnica ou de gestão. Entre estes princípios gerais releva o princípio da participação
dos particulares na formação das decisões, consagrado no art.º 8.º, que mais não é do
que uma manifestação do princípio da transparência.
457
Exceptuadas as referências à Ordem dos Enfermeiros.
458
Cfr. Ofícios HNSR de 12 de Agosto de 2006.
826
Censuras, reparos e sugestões...
colaboradores previstas nas respectivas carreiras, considerando-se neste
sentido o pleno conhecimento das mesmas por parte do Avaliador e
Avaliado, contribuindo para o disposto no n.º 1 do art.º 6.º e alínea a)
do art.º 13.º da Lei n.º 10/2004” (...) “O prémio de contribuição no
HNSR foi atribuído aos níveis de resultado 3, 4 e 5 correspondentes a
uma avaliação de mérito e diferenciação em função do resultado do con-
tributo de cada colaborador face ao conjunto de critérios definidos e
constantes da legislação das carreiras e categorias profissionais. mode-
lo de atribuição do PCI 459”.
6.6. E também, que “O HNSR decidiu definir critérios justos e
que fossem conhecidos pela totalidade dos colaboradores, uma vez que
os mesmos decorrem do conhecimento dos respectivos conteúdos funcio-
nais definidos na legislação citada; Conclui-se portanto, que os critérios
de avaliação definidos para o universo dos colaboradores do HNSR, com
base na referida legislação, são do conhecimento individual de cada
colaborador, uma vez que é precisamente esta regulamentação que defi-
ne quais as suas atribuições funcionais “ 460.
6.7. O que aliás já se poderia inferir do documento a que fizemos
anteriormente referência, denominado “Sistema Integrado de Avaliação de
Desempenho. SIADAPE PCI/SIGA. Prémio de Contribuição Individual.
Metodologia de Aplicação “461 quando nele se refere o seguinte: “3. a distri-
buição do PCI é realizada através da definição de critérios de avaliação
retratando o empenho, ganho e qualidade dos serviços em função da ava-
liação do cumprimento dos referidos objectivos; 4. O prémio de contribuição
a atribuir a cada colaborador tem por base a avaliação de um conjunto de
critérios definidos em função do perfil funcional, respeitante à legislação das
carreiras e categorias profissionais, o perfil comportamental, e de aprendi-
zagem, demonstráveis através da mensuração de indicadores relativos aos
números de incidências”, seguindo-se a descrição dos critérios utilizados.
6.8. Mais à frente pode ler-se“ A primeira fase relativa à defi-
nição dos critérios de avaliação foi assegurada pelo Conselho de
Administração, em articulação com os responsáveis do serviço, sendo
459
Cf. ofício HNSR de 20 de Abril 2006.
460
Cf. ofício HNSR de 12 de Julho de 2006.
461
Enviado em anexo ao ofício HNSR.
827
Assuntos de organização administrativa...
numa segunda fase apresentados e debatidos junto dos avaliadores.”.
6.9. Por último, da análise do item III “Evolução do processo”,
do mesmo documento decorre que nenhuma das reuniões de trabalho,
sessões de esclarecimento, “workshops ou acções de divulgação, terá
sido destinada aos “colaboradores” a avaliar, antes parece ter-se dirigi-
do todo o processo a uma preparação, sem dúvida intensa e participada,
dos avaliadores e chefias envolvidos. A mesma conclusão se extrai da
Ordem de Serviço n.º 5, de 7.01.2005462 .
7. No entanto, quando consultadas as orientações da Unidade de
Missão dos Hospitais S.A.463, verifica-se que a participação dos avaliados
está salvaguardada quer através de uma reunião individual entre a chefia
directa e o colaborador, onde são definidos e discutidos os objectivos com
cada um dos colaboradores e onde se procura garantir um entendimento
comum (avaliador e avaliado) do que é exigível em termos de competên-
cias, quer através do acompanhamento da contribuição464, salientando-se
que a responsabilidade de acompanhar o nível de contribuição de cada
colaborador é da chefia/avaliador, mas também do avaliado.
8. Ou seja, a exigência de transparência deixa de ser um objec-
tivo teórico e consubstancia-se, conceptual e materialmente, no próprio
processo. Objectivo que não se provou ter sido cumprido.
9. Admite-se que, face às características da carreira médica, a
avaliação de desempenho se traduzisse, na aplicação do método destina-
do à atribuição de um prémio de contribuição individual. Neste sentido
se estaria a fazer a chamada avaliação “Ad hoc”. Admite-se, também,
que a entidade para reclamar da aplicação da mesma seja o conselho de
administração do hospital, não havendo lei que preveja a interposição de
recurso tutelar para o membro do Governo,465 pelo que, em tese poderia
ter sido interposto recurso contencioso.
462
Aliás não aplicável à avaliação de desempenho dos corpos especiais para efeitos de pro-
gresso e de promoção, relativa a 2004.
463
“Prémio de Contribuição Individual. Manual, Março de 2004”.
464
Já que “O prémio da contribuição individual é um instrumento de diferenciação pela
positiva. Como tal, é essencial garantir que todos os Colaboradores têm o devido acom-
panhamento ao longo do ciclo para o qual foram definidos objectivos.
465
Cfr. Pareceres n.º 2/06 e n.º 3 /06 de 3 de Janeiro de 2006 da Secretaria-Geral do
Ministério da Saúde.
828
Censuras, reparos e sugestões...
10. Porém, quando os interessados recebem a notificação sobre
a não atribuição do prémio de contribuição individual, parecem ser con-
frontados com uma avaliação cujos contornos desconhecem, razão pela
qual apresentam um pedido de informação complementar sobre os seus
fundamentos.
11. Afigura-se-me assim, face ao exposto, que em relação à ava-
liação de desempenho de 2004:
11.1. A norma da alínea a) do n.º 2 do art.º 22.º dos estatutos
aprovados pelo Decreto-Lei n.º 299/2002 deveria ter sido interpretada
de acordo com o princípio geral constante da alínea b) do n.º 1 do art.º
3.º do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004 e integrada com os proce-
dimentos constantes das orientações provenientes da Unidade de Missão
dos Hospitais, SA a que fiz referência no ponto 6. e, entre os quais, cons-
tava a participação activa dos avaliados. Não o tendo feito, a execução
da norma encontra-se parcialmente viciada.
11.2. As respostas que foram dadas pelo hospital em sede de
pedido de informação complementar formulado pelos interessados,
constantes do processo, não são nem claras, nem suficientes quanto ao
regime e fundamento jurídico da avaliação em causa, não contendo ele-
mentos informativos que esclarecessem os seus destinatários quanto aos
meios de impugnação da decisão de não atribuição do prémio. Ora, o
“dever de fundamentação dos actos administrativos tem um conteúdo
variável em função do tipo legal do acto e das demais circunstâncias do
caso, mas que, além de clara e congruente, deve ser suficiente, de modo
a que um destinatário normal fique habilitado a conhecer o itinerário
cognoscitivo e valorativo do autor do acto, permitindo-lhe, esclarecida-
mente, optar entre acatá-lo ou impugná-lo.”466.
Sugiro, assim, a V. Ex.ª, que, em futuros processos de avaliação de
desempenho, se faça cumprir integralmente a garantia de divulgação aos
interessados dos objectivos, fundamentos, conteúdo e sistema de funciona-
mento e de reclamação, mediante uma intervenção mais activa do avalia-
do, conforme o que, aliás, se encontra referenciado no segmento final do
ponto 2.1 da Ordem de Serviço n.º 5, de 7.01.2005, tendo especial atenção
à clareza, congruência e suficiência da fundamentação do acto.
466
Cf. Acórdão do STA n.º 646/03, de 11 de Maio de 2005 in http://www.dgsi.pt/.
829
Assuntos de organização administrativa...
R- 811/06
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Secretário de Estado da Educação
Assunto: Despacho de 10 de Janeiro de 2006. “Manifestação de pre-
ferências para contratação – n.º 6 do art.º 12.º do Decreto-
-Lei n.º 35/2003, de 17 de Fevereiro”. Concurso. Princípios
da legalidade, da igualdade e da estabilidade das regras.
1. Foram dirigidas ao Provedor de Justiça várias queixas relati-
vas ao despacho de 10 de Janeiro de 2006, do Director-Geral dos
Recursos Humanos da Educação, proferido no âmbito do “concurso de
educadores de infância e de professores dos ensinos básico e secundário
para o ano escolar de 2005-2006”.
De acordo com as queixas apresentadas, o referido despacho
contraria o n.º 6 do art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 35/2003, de 27 de
Fevereiro, na medida em que, por um lado, elimina escolhas feitas pelos
candidatos nos termos do mesmo, tornando equivalentes para efeitos de
contratação, contra a lei, qualquer uma – de entre duas – opções e, por
outro lado, porque trata desigualmente os candidatos num mesmo con-
curso, ao admitir que alguns, em momento subsequente ao termo do
prazo de candidatura, redefinam a exacta situação em que concorrem.
2. Sobre o assunto, esclareceu a Directora dos Serviços de
Assuntos Jurídicos e Contencioso da Direcção-Geral dos Recursos
Humanos da Educação, em 16 de Março último, através de ofício de
17.03.2006, o seguinte: (1) por força do despacho em referência verifi-
cou-se a “readmissão a concurso de todos os candidatos que, por opção,
apenas manifestaram preferência pelos contratos previstos pela alínea
a), do n.º 6 do art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 35/2003, de 27 de Fevereiro,
com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 20/2005, de 19 de
Janeiro”; (2) tal ficou a dever-se ao facto de “se ter verificado que a
norma que regula a referida manifestação de preferências ser imprecisa
no que se refere aos conceitos nela contidos”, que os “candidatos não
procederam à diligente integração do conteúdo do formulário de candi-
datura e suas instruções, em relação à regra legal que regula a manifes-
830
Censuras, reparos e sugestões...
tação daquelas preferências”; (3) à razão de se ter tido em conta que
“um assinalável número de candidatos que haviam deixado de estar a
concurso simplesmente por esse facto, e também, atendendo à experiên-
cia passada (2004) relativamente à questão do campo 8.6 do formulá-
rio de candidatura, foram ponderadas as implicações que esta teria no
concurso, pelo que em cumprimento dos princípios da justiça e boa fé, a
DGRHE decidiu readmitir esses candidatos a concurso”; (4) refere-se
ainda que não se procedeu “a qualquer alteração do conteúdo de quais-
quer formulários de candidatura, uma vez que, se mantêm todas as pre-
ferências manifestadas por todos os candidatos.” (itálicos nossos).
Em 6 de Fevereiro último, V. Ex.ª indeferiu recursos hierárquicos
interpostos do “acto de homologação das listas de colocação cíclica”, com
os fundamentos constantes da Informação de 25 de Janeiro de 2006. Em
suma, invoca-se que os candidatos que se habilitaram ao concurso fazen-
do a opção pela alínea a) do n.º 6 do art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 35/2003,
de 17 de Fevereiro, queriam, de facto, fazer uma opção pela alínea b) do
mesmo número, pelo que, tendo eles vindo manifestar, junto da
Administração, a sua real vontade, importava atender a esta última.
3. O despacho em causa, publicitado no site da Direcção-Geral
dos Recursos Humanos da Educação, tem o seguinte teor:
“O n.º 6 do art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 35/2003 conferiu aos can-
didatos opositores à contratação destinada à satisfação de necessidades
residuais a possibilidade de manifestarem as suas preferências quanto à
duração previsível do contrato, nos termos seguintes:
a) Contratos a celebrar durante o 1.º período lectivo, com ter-
mos em 31 de Agosto;
b) Contratos de duração temporária.
Ao preencherem o formulário da sua candidatura, os candida-
tos, de acordo com o normativo, deveriam no campo 4.5.6 decla-
rar para cada uma das preferências a sua opção quanto à
duração do contrato, accionando a correspondente indicação.
Ao ser publicada a 14.ª cíclica no passado dia 5 do corrente mês
de Janeiro, constatou-se que um grande número de candidatos
à contratação optou pela al. a), contratos com termo em 31 de
Agosto, celebráveis apenas durante o 1.º período.
831
Assuntos de organização administrativa...
Em consequência, foram esses candidatos retirados das listas
para contratação publicáveis a partir de início do segundo perí-
odo e até ao final do corrente ano, restando-lhes apenas a pos-
sibilidade de se apresentarem à oferta de escola.
Cientes das implicações negativas que uma opção incorrecta como
aquela que foi expressa por tais docentes, comporta nas suas vidas,
irá a DGHE readmitir a concurso, a partir do próximo dia 11 do
corrente mês de Janeiro, todos os candidatos que se encontram
afastados em resultado da escolha efectuada, recolocando-os nas
listas para a contratação, respeitando a sua graduação.
Saliente-se que a decisão ora tomada não afectará o curso nor-
mal da contratação cíclica.”
4. O n.º 6 do art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 35/2003, de 27 de
Fevereiro (republicado pelo Decreto-Lei n.º 20/2005, de 19 de Janeiro),
estabelece que “Para efeitos da contratação, podem ainda os candidatos,
respeitados os limites mencionados no n.º 2, manifestar as suas preferên-
cias quanto à duração previsível do contrato, nos termos previstos nas
alíneas seguintes: // a) Contratos a celebrar durante o 1.º período lecti-
vo, com termo em 31 de Agosto; // b) Contratos de duração temporário.
(itálicos nossos)”.
De acordo com este preceito, os candidatos podiam (ou não)
manifestar preferência (sem que o estivessem obrigados a fazer) quanto
ao tipo de contrato que pretendiam celebrar e são dois os tipos de con-
tratos passíveis de serem celebrados.
A candidatura a concurso deve obrigatoriamente conter a formu-
lação de preferências, designadamente, quanto ao n.º 6 do art.º 12.º e à alí-
nea h) do n.º 1 do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 35/2003, de 27 de Dezembro.
O ponto XXIV do aviso de abertura do concurso (2.ª série), de
11 de Fevereiro de 2005, estabelece, respectivamente, nos n.º s 3, 3.1. e
4, que os candidatos podem “manifestar as suas preferências quanto à
duração previsível do contrato nos termos das alíneas a) e b) do n.º 6 do
mesmo art.º [12.º]”; que “respeitadas as preferências e os intervalos, os
candidatos são colocados no horário com maior duração previsível. (...);
e que “a ordenação na lista de colocação tem necessariamente em conta
o referido nos números anteriores (...)” (itálicos nossos).
832
Censuras, reparos e sugestões...
No mesmo aviso, no ponto XV, estabelece-se que os “candidatos
dispõem do prazo de cinco dias úteis, a contar do dia imediato ao da
publicação das listas, para verificar todos os elementos constantes das
listas e dos verbetes, e reclamar” (n.º 1), sob pena de se terem por acei-
tes todos os elementos (n.º 2). No prazo das reclamações, os candidatos
poderão “desistir total ou parcialmente do concurso e da totalidade ou
parte das preferências, não sendo admitidas alterações às preferências
inicialmente manifestadas.” (n.º 5 – itálico nosso).
5. As normas legais do n.º 6 do art.º 12.º e da alínea b) do n.º 1
do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 35/2003, de 27 de Fevereiro, são, ao invés
do que é arguido, claras e precisas, não deixando qualquer margem para
dúvida relativamente ao seu sentido e ao efeito da manifestação de pre-
ferência quanto à duração do contrato. De igual modo o são as infor-
mações constantes do aviso de abertura, transcritas. Os elementos dis-
poníveis eram idóneos a permitir uma opção (facultativa) informada.
O quadro de referências do procedimento concursal (qualquer
que ele seja), dado pelas normas legais e pelo aviso do concurso, não
pode ser modificado, devendo manter-se estável, por “óbvias razões de
justiça e de objectividade”467 e de legalidade.
No caso concreto, tal quadro de referências foi alterado, na medida
em que, por decisão administrativa, se tornou indiferente, para efeitos de
contratação, a manifestação de preferência dos candidatos, pela alínea a) ou
b) do n.º 6 do art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 35/2003, de 27 de Dezembro, e,
portanto, pela celebração de um ou outro dos contratos nelas referidas. Ao
arrepio da lei e do disposto no aviso de abertura, foram incluídos nas listas
ordenadas para contratos a celebrar depois do 1.º período candidatos que
expressaram no seu formulário de candidatura pretenderem apenas “con-
tratos a celebrar durante o 1.º período lectivo”.
Não se diga que os candidatos em causa expressaram, no formu-
lário respectivo, uma vontade diferente da sua vontade real468 (art.º 247.º
467
Com a definição do “quadro global de referências em que o processo de recrutamento
e selecção vai decorrer”, a Administração autovincula-se ao mesmo e “não pode, por
isso, vir subsequentemente a alterar” tal procedimento, por “óbvias razões de justiça e
de objectividade” (REBELO DE SOUSA, Marcelo, O Concurso Público na Formação
do Contrato Administrativo, Lisboa, 1994, p. 69).
468
Informação de 25 de Janeiro de 2006.
833
Assuntos de organização administrativa...
do Código Civil). Por um lado, porque não estamos no domínio dos negó-
cios jurídicos, mas de um concurso público. O procedimento de concurso
é um procedimento administrativo concorrencial, no que existem vários
aspirantes ou candidatos a um bem ou vantagem e que, portanto, deve
realizar-se, estruturalmente, em estritas condições de igualdade. O despa-
cho de 10 de Janeiro de 2006, introduz alteração na ordem de contra-
tações, propiciando a de candidatos que “haviam deixado de estar no con-
curso” (ofício de 17.03.2006 da DGRHE) e, consequentemente, afectan-
do a situação concursal dos demais candidatos (a dos que não fizeram
qualquer manifestação de preferência quanto à duração do contrato e a
dos que manifestaram preferência por qualquer contrato de duração tem-
porária).
Por outro lado, a procedência do erro na declaração pressupõe a
desculpabilidade do mesmo. Ora, no caso concreto, as normas legais e o
disposto no aviso não deixam, para um destinatário comum, margem
para dúvidas, tanto mais que se trata de uma opção a que os candida-
tos não estavam sequer obrigados. Daí a alusão, no ofício de
17.03.2006, à falta de “diligência” dos candidatos469.
Consentaneamente com as exigências de um qualquer concurso,
o n.º 5 do ponto XV do aviso de abertura estabelece que não são “admi-
tidas alterações às preferências inicialmente manifestadas”.
6. Em face do exposto, conclui-se que a decisão de 10 de Janeiro
de 2006, do Director-Geral da Direcção-Geral dos Recursos Humanos
da Educação é ilegal a vários títulos: ao afastar o n.º 6 do art.º 12.º e a
alínea h) do n.º 1 do art.º 9.º do Decreto-Lei n.º 35/2003, de 27 de
Fevereiro, viola a lei (art.º 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento
Administrativo); ao alterar os pressupostos de candidatura e desvincu-
lar-se do que daquelas normas e do aviso de abertura decorre ofende o
princípio da estabilidade das regras (art.º s 6.º; 6.º-A, do CPA e, muta-
tis mutandis, art.º 14.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho); e ao
permitir que alguns dos candidatos, em detrimento de outros, redefinis-
sem os termos exactos da sua candidatura, para os incluir nas listas de
469
Concretamente: os “candidatos não procederam à diligente integração do conteúdo do
formulário de candidatura e suas instruções, em relação à regra legal que regula a
manifestação daquelas preferências”.
834
Censuras, reparos e sugestões...
contratação cíclica, das quais já não poderiam fazer parte (como, aliás,
o próprio despacho refere), contraria o princípio da igualdade (art.º
47.º, n.º 2, da CRP, e art.º 5.º do CPA).
7. Acresce que, ao “readmitir a concurso” “candidatos retirados
das listas para contratação”, o despacho de 10 de Janeiro de 2006, tem,
prima facie, a natureza de um acto revogatório da admissão anterior a
tais listas de contratação. Como tal, impunha-se que indicasse o funda-
mento legal revogatório. No entanto, o mesmo é inteiramente falho
quanto ao mesmo, pelo que também à luz do art.º 124.º, n.º 1, alínea e)
e do art.º 125.º do CPA é discutível a sua validade.
8. Nestes termos, merece censura jurídica o despacho de 10 de
Janeiro de 2006, do Director-Geral dos Recursos Humanos da Educação
e, na medida em que o manteve, o despacho de indeferimento do recur-
so hierárquico dele interposto.
R-4044/06
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Director-Geral de Recursos Humanos da Educação.
Assunto: Concurso de docentes. Regras de destacamento por
condições específicas aplicáveis aos quadros de zona
pedagógica.
Tem vindo a receber este órgão de Estado algumas queixas rela-
cionadas com as condições em que se processa o destacamento por con-
dições específicas regulado nos art.º s 44.º e seguintes do Decreto-Lei n.º
20/2006, de 31 de Janeiro.
1. Como é de conhecimento de V. Ex.ª, a esta figura de mobili-
dade podem candidatar-se os professores do quadro de escola ou de qua-
dro de zona pedagógica, com o objectivo de obter uma colocação em
estabelecimento de ensino diverso daquele em que se encontram provi-
dos470. Para tal, estes docentes, devem, nos termos do n.º 2 do art.º 46.º
do Decreto-Lei n.º 20/2006, apresentar-se a concurso de destacamento
470
Cfr. n.º 1 do art.º 44 do Decreto-Lei n.º 20/2006.
835
Assuntos de organização administrativa...
por condições específicas, mediante o preenchimento de formulário elec-
trónico, no qual ordenam, de acordo com as suas preferências, os esta-
belecimentos de educação ou de ensino, para onde pretendem ser desta-
cados.
2. Trata-se efectivamente de uma louvável preocupação com o
bem-estar dos professores que podem, mediante o exercício deste direi-
to, ver significativamente melhorada a sua vida pessoal e, consequente-
mente, também, a profissional.
3. No entanto, há um grupo de docentes que, paradoxalmente,
reunindo as condições previstas no n.º 1 do art.º 44.º do Decreto-Lei n.º
20/2006, não podem exercer o direito ao destacamento por condições
específicas na sua plenitude: são os professores que, encontrando-se
colocados no quadro de zona pedagógica que desejam, se vêm impedi-
dos de concorrer a destacamento específico, em virtude da norma cons-
tante do n.º 3 do Capítulo IX do Aviso n.º 6357/2006 publicado no DR,
II série, n.º 107, de 2 de Junho, do seguinte teor: “3 - Os docentes do
quadro de zona pedagógica que indicaram no seu formulário de candi-
datura inteligente a opção de serem opositores a destacamento por con-
dições específicas, nos termos do n.º 1 do art.º 44.º do Decreto-Lei n.º
20/2006, apenas podem manifestar códigos de estabelecimento de edu-
cação ou de ensino fora do âmbito geográfico a cujo quadro pertencem“.
4. Partindo do pressuposto de que um docente de quadro de
escola ao concorrer para destacamento por condições específicas, não
concorre para a escola de onde quer sair – o que, aliás, em sede de mani-
festação de preferências é objecto de um comando negativo 471 – compre-
ende-se que se tenha tido a tentação de recorrer a um paralelismo de
situações com os professores de quadro de zona pedagógica.
5. Considero, no entanto, que, não sendo situações idênticas, não
devem ser tratadas de forma idêntica: na realidade, o professor do qua-
dro de escola satisfaz, nos termos do art.º 26.º do Estatuto da Carreira
Docente, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 139-A/90, de 28 de Abril, as
471
N.º 4 do art.º 12.º do Decreto-Lei n.º 20/2006, do seguinte teor: “Quando os candidatos
indicarem códigos de concelhos, considera-se que manifestam igual preferência por todos
os estabelecimentos de educação ou de ensino de cada um desses concelhos, excepto pela
escola de vinculação do candidato, que se considera excluída da preferência, fazendo-se
a colocação por ordem crescente de código de escola”.
836
Censuras, reparos e sugestões...
necessidades permanentes do estabelecimento de educação ou de ensino
onde se encontra provido, enquanto o professor do quadro de zona peda-
gógica assegura a satisfação de necessidades não permanentes dos esta-
belecimentos de educação ou de ensino, a substituição de docentes dos
quadros de escola, as actividades de educação extra-escolar, o apoio a
estabelecimentos de educação ou de ensino que ministrem áreas curricu-
lares específicas ou manifestem exigências educativas especiais, bem
como a garantir a promoção do sucesso educativo nos termos do art.º
27.º do citado estatuto.
6. Em função desta configuração normativa, os quadros de zona
pedagógica abrangem áreas geográficas de diferentes e, por vezes, conside-
rável dimensão, bastando consultar a lista de códigos de concelhos por qua-
dro de zona pedagógica, constante do anexo 7 do Aviso de Abertura do
Concurso472, para que seja óbvio o significado que a limitação do n.º 3 do
Capítulo IX do Aviso n.º 6357/2006, pode comportar.
7. Mas, também, pode decorrer desta proibição um outro efeito
perverso.
8. Como é sabido, o preenchimento dos horários é feito pela
ordem estabelecida no n.º 7 do art.º 38.º do Decreto-Lei n.º 20/2006,
sendo os docentes de quadro de zona pedagógica afectos às escolas
depois de se terem preenchido os horários que vão ser ocupados por pro-
fessores destacados por condições específicas.
9. Assim, pode um professor de quadro de zona pedagógica, que
colocou como preferência de colocação em afectação determinados esta-
belecimentos de ensino ou de educação e que não pode concorrer aos
estabelecimentos de educação ou de ensino da sua zona pedagógica, ver-
-se preterido nas suas preferências de afectação, em favor de outros pro-
fessores que, vindos de outra zona pedagógica, puderam beneficiar do
destacamento por condições específicas.
472
Aviso n.º 2174-A/2006, (2.ª Série) publicado no Diário da República, n.º 35, de 17 de
Fevereiro de 2006. Existindo actualmente 23 quadros, confronte-se, por exemplo, o qua-
dro de zona pedagógica n.º 23 (Lisboa ocidental) com o n.º 02, (Baixo Alentejo /Alentejo
Litoral): enquanto o primeiro abrange os concelhos de Cascais, Oeiras, Sintra e Amadora,
o segundo abrange Aljustrel, Almodovar, Alvito, Barrancos, Beja, Castro Verde, Cuba,
Ferreira do Alentejo, Mértola, Moura, Odemira Ourique, Serpa, Vidigueira, Grândola,
Santiago do Cacém e Sines.
837
Assuntos de organização administrativa...
Não posso, portanto, deixar de concluir que a conjugação dos
factores que acabei de indicar significa que o candidato colocado em
quadro de zona pedagógica, que não pretenda ser colocado noutro qua-
dro de zona, ao não poder concorrer para efeitos de destacamento por
condições específicas aos estabelecimentos de educação ou de ensino do
seu próprio quadro de zona pedagógica, sofre uma restrição excessiva e
injustificada.
Assim, sugiro que, em próximos concursos, seja alterada a regra
actualmente constante do n.º 3 do Capítulo IX do Aviso n.º 6357/2006,
permitindo aos docentes dos quadros de zona pedagógica a indicação de
códigos de estabelecimento de educação ou de ensino do âmbito geográ-
fico a cujo quadro pertencem para efeitos de destacamento por con-
dições específicas, nos termos do art.º 44 do Decreto-Lei n.º 20/2006, de
31 de Janeiro.
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