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ACÓRDÃO
Nº 244/2023
Processo n.º 956/2022
2.ª Secção
Relatora: Conselheira Mariana Canotilho
Acordam,
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:
I
– Relatório
1. Nos presentes autos, vindos
do Tribunal Tributário de Lisboa, foram interpostos dois recursos, com
fundamento em inconstitucionalidade.
No
primeiro, é recorrente o Ministério Público, que interpõe recurso obrigatório
para o Tribunal Constitucional da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, de
30 de junho de 2022, ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea a),
e 72.º, n.ºs 1, alínea a), da Lei n.º 28/82 (Lei de Organização, Funcionamento
e Processo do Tribunal Constitucional, doravante, “LTC”), tendo por objeto as
normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do anexo II da Portaria n.° 1473-B/2008, de 17
de dezembro, na redação dada pela Declaração de Retificação n.° 16-A/2009, de
13 de fevereiro, cuja aplicação foi recusada pelo tribunal a quo com
fundamento em inconstitucionalidade, por violação da reserva parlamentar.
O
segundo recurso, da mesma decisão, foi interposto pela Autoridade Nacional de
Comunicações (abreviadamente ANACOM), Impugnada no processo principal, em que é
Impugnante a A., S.A.. A recorrente identifica como objeto recursal as normas
constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473- B/2008, de 17 de
dezembro, na redação dada pela Portaria n.º 1307/2009, de 19 de outubro, cuja
aplicação foi recusada pelo tribunal a quo com fundamento na sua
inconstitucionalidade, por violação da reserva de função legislativa que se
pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e
do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).
2. Na parte que releva para
a apreciação do presente recurso, pode ler-se na fundamentação da decisão
recorrida:
“Aqui
chegados, tendo-se concluído que o tributo em discussão nos presentes autos tem
a natureza de contribuição financeira, cabe, então, apurar se, como alega a
Impugnante, o artigo 102.º n.º 2 da Lei n.º 4/2005 e os artigos 1.º alínea b),
3.º e Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008 violam o princípio da legalidade
fiscal, na dimensão de reserva de lei formal, consagrado no artigo 165.º n.º 1
alíena i) da CRP.
(...)
O Tribunal
Constitucional concede ainda que o regime jurídico de uma taxa ou contribuição
financeira, vertido em ato legislativo, possa ser concretizado ou desenvolvido
por via regulamentar, nomeadamente através de portaria.
Para
que tal opção normativa se mostre conforme a Lei Fundamental, é, contudo,
necessário que se verifique um pressuposto lógico e elementar: exige-se que o
ato legislativo através do qual é criada a taxa ou a contribuição financeira
contenha, em termos minimamente densificados, os seus elementos essenciais
(incidência objetiva e subjetiva e taxa) [Cfr. Acórdãos n.ºs 152/2013, 80/2014,
539/2015 e 268/2021].
(...)
No
caso dos autos, a razão do dissídio reside na discussão de uma contribuição
dinanceira introduzida na ordem jurídica pela Lei n.º 4/2005, ou seja, por uma
lei da Assembleia da República.
(...)
Situação
distinta é a de saber se a Lei n.º 4/2005 contém, em si mesma, os elementos essenciais
do regime da contribuição financeira em apreço e se a Portaria n.º 1473-B/2008
se cinge ao mero desenvolvimento de aspetos de natureza iminentemente técnica
(ainda que relacionados com aqueles elementos essenciais).
Pois
bem: se é certo que, através da Portaria n.º 1473-B/2008, se visa regulamentar
a Lei n.º 4/2005, concatenando os dois diplomas, não pode deixar de se
constatar que, no que respeita à incidência objetiva e subjetiva e à taxa, essa
regulamentação é feita em termos manifestamente inovatórios.
Dos
termos em que o tributo se encontra previsto no artigo 105.º n.º 2 não é
possível extrair uma disciplina minimamente desenvolvida dos aspetos essenciais
do seu regime, designadamente quanto à taxa ou taxas a aplicar, quanto à
existência de diferentes escalões de tributação ou mesmo quanto ao critério de
repartição dos custos a compensar através do tributo em causa.
É, na
verdade, a Portaria n.º 1473-B/2008, em particular, no seu Anexo II, que cria
escalões, que elege como critério decisivo para a repartição dos custos a
compensar os proveitos relevantes diretamente conexos com a atividade de
comunicações eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a
liquidação da taxa e que, em função desse critério, define o universo de
sujeitos passivos que integra cada um dos escalões e, consequentemente, a taxa
concretamente aplicada aos fornecedores de redes e serviços de comunicações
eletrónicas enquadrados em cada escalão.
Ora,
tais elementos concorrem e são determinantes para a quantificação do próprio
tributo, respeitando ainda à sua incidência e integrando, como tal, a reserva
da função legislativa, pelo que jamais poderiam ter sido objeto de normação
primária por via regulamentar, no âmbito do exercício da função administrativa
[Cfr., neste sentido, Acórdão do TC n.º 152/22, cit].
(...)
Em
suma, a Portaria n.º 1473-B/2008 vai muito além da mera concretização de
aspetos iminentemente técnicos do regime consagrado, no essencial, em ato
legislativo (no caso, a Lei n.º 4/2005), extravasando o âmbito próprio dos atos
de natureza regulamentar em matéria tributária e invadindo a esfera exclusiva
dos atos legislativos.
(...)
Impõe-se,
assim, desaplicar as normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria
n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Declaração de
Retificação n.º 16-A/2009, de 13 de fevereiro, com fundamento na sua
inconstitucionalidade, por violação da reserva de função legislativa, que se
pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e
do n.º 2 do artigo 266.º da CRP”.
3. Admitidos pelo tribunal a
quo os recursos
ora interpostos,
os recorrentes foram notificados para apresentar alegações. O Ministério
Público argumentou da seguinte forma:
«III
(Conclusões)
1.ª) O Ministério Público, «notificado da douta sentença
proferida nos autos, acima e à margem identificados [proc.º n.º 905/10.0BELRS,
do Tribunal Tributário e Lisboa, de 30 de junho de 2022, fls. …] a qual não
aplicou, as normas constantes dos n°s 1 e 2 do anexo II da Portaria n°
1473-B/2008, de 17 de Dezembro, na redação dada pela Declaração de Retificação
n° 16-A/2009, de 13 de Fevereiro, com fundamento em inconstitucionalidade, por
[violação da] reserva da função legislativa, "que se pode extrair das disposições
conjugadas da alínea i) do n° 1 do art. 165° e do n° 2 do art. 266° das
CRP", vem da mesma Interpor recurso obrigatório para o Tribunal
Constitucional, ao abrigo do disposto nos arts. 70°, n° 1, al. a), 72°, n°s 1,
al. a) da Lei n° 28/82, de 15/11 (Lei de organização, funcionamento e processo
do Tribunal Constitucional.
2.ª) A “taxa anual devida pela actividade de fornecedor de redes
e serviços de comunicações electrónicas [integrados no escalão 2]” está
legalmente concebida como um tributo de natureza comutativa, quid pro
quo, do tipo “contribuição” (financeira a favor de uma entidade pública).
3.ª) com a função de “taxa de
regulação económica”, concretamente para financiar os custos da atividade
regulação (lato
sensu,
regulação, supervisão e fiscalização) dos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, levada a cabo pela ANACOM (Constituição,
art. 165.º, n.º 1, al. i); Lei n.º 5/2004 cit., art. 105.º, n.ºs 1, alínea b),
4 e 5, e ainda dos seus artigos 56.º, nomeadamente alínea d), 73.º, n.ºs 1 e 2, 76.º-B,
n.ºs 1 a 5, 102.º, n.ºs 1 e 2, e 111.º, n.º 1; Lei n.º 67/2013, cit., art. 36.º n.º 2; e a Exposição
de motivos da
Portaria n.º 1473-B/2008, cit.).
4.ª) Dessa análise do respetivo regime jurídico, nomeadamente à
luz do preceituado nos artigos 105.º, n.ºs 1, alínea b), 4 e 5, e ainda dos
seus artigos 56.º,
nomeadamente alínea d), 73.º, n.ºs 1 e 2, 76.º-B, n.ºs 1 a 5, 102.º, n.ºs 1 e
2, e 111.º, n.º 1, todos da
Lei n.º 5/2004 cit., e Anexo
II da Portaria n.º 1473-B/2008, cit.,
n.ºs 1, 4 e 5, que regulam aspetos atinentes à respetiva incidência
subjetiva e objetiva e a finalidade, é de concluir que,
embora oficialmente denominada “taxa”, o tributo em causa é de qualificar como
“contribuição financeira” (a
favor de uma entidade pública).
5ª) A reserva parlamentar,
relativa, de competência legislativa, estalecida no artigo 165.
°, n.º 1, alínea i) da Constituição, incide especificamente sobre a emanação de
um “regime geral”, não obstando à criação individualizada de “contribuições
financeiras” (e de taxas).
6.ª) Todavia,
precisamente por força dessa reserva de competência, os elementos essenciais,
das contribuições financeiras têm de estar definidos em ato
legislativo do Parlamento ou do Governo.
7.ª) No caso vertente, porém, a incidência
objetiva (facto
gerador, incluindo
isenções objetivas, e
método de quantificação do tributo), elementos essenciais da “taxa anual devida pela actividade de
fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas [integrados no
escalão 2]” em
apreço, estão definidas nas normas regulamentares constantes dos n.ºs
1 e 2, do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008,
8.ª) de modo inovatório, nomedamente
face ao preceituado face ao
preceituado nos n.ºs 1, alínea b), e 4, do artigo 105 (Taxas), da Lei n.º
5/2004, citada.
9.ª) Portanto, o caso vertente respeita a normas regulamentares
que dispõem, inovatoriamente, quanto a elementos essenciais (facto
gerador, incluindo isenções objetivas, e método de quantificação
do tributo) de uma “contribuição financeira”, integrada na reserva
relativa de competência legislativa, da Assembleia da República.
10.ª) Em conclusão, as normas jurídicas, regulamentares,
constantes dos n.ºs 1, 2, do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, cit.,
criaram e definiram uma incidência objetiva (facto gerador e quantificação do
tributo, incluindo isenções objetivas) desta “taxa anual devida pela actividade
de fornecedor de redes e serviços de comunicações electrónicas [integrados no
escalão 2]” que são inovatórias, face ao preceituado nos n.ºs 1, alínea b), e
4, do artigo 105 (Taxas), da Lei n.º 5/2004, cit., usurpando assim poderes
legislativos, integrados na reserva constitucional, relativa, de competência
legislativa da Assembleia da República, o que as fulmina de
inconstitucionalidade (Constituição, artigo 165.º, n.º 1, alínea i), com
referência ao artigo 266.º, n.º 2)».
4. Por seu turno, a
recorrente ANACOM sustentou, em súmula, as seguintes alegações:
“Em face do exposto, formulam-se as seguintes
conclusões fundamentais:
Quanto ao objeto do recurso e enunciação sumária
da fundamentação
1. a O presente recurso
tem por objeto, a
apreciação da constitucionalidade das normas constantes dos n°s 1 e 2 do Anexo
II da Portaria n.01473- B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada
pela Declaração de Retificação n.° 16- A/2009, de 13 de fevereiro,
desaplicadas pela sentença recorrida na sua totalidade por,
alegadamente, ofenderem, a reserva de função legislativa que se
pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.° 1 do artigo
165.° e do n.° 2 do artigo 266.° da Constituição;
2. a Não integra o objeto
do presente recurso a apreciação da constitucionalidade da alínea
b) do
n.° 1 e dos n°s 2, 4 e 5 do artigo 105.° da LCE 2004;
3ª A reserva de lei em
matéria fiscal não impede o desenvolvimento da disciplina legal por decreto-lei
não autorizado ou por regulamento complementar ou de execução,
designadamente quando se trate de densificar conceitos vagos ou indeterminados,
e a reserva de lei em matéria de contribuições financeiras, com o alcance
postulado por uma reserva de "regime geral", não comporta,
seguramente, uma proibição delegação normativa na Administração, como a que
consta do artigo 105.°, n.° 2 da LCE 2004;
4. a O Tribunal
Constitucional já se pronunciou sobre esta matéria, dizendo que a existência de regulamentos administrativos
não envolve qualquer intromissão em matéria reservada à lei, nem representa uma
diminuição das garantias dos particulares, quer nos casos de concretização
administrativa de conceitos vagos ou indeterminados, quer quando está em causa
a aprovação de regulamentos complementares ou de execução com base em habilitação legal
bastante, (cf. acórdãos n°s 756/95 e 236/2001);
5. a As disposições
conformadoras da TRCE, em contraste com o artigo 44.° da Lei Postal de 2012,
detalham com mais pormenor o universo de custos que deve integrar
o montante do tributo em causa, indicando os critérios de imposição
e determinando a publicação de um relatório anual dos custos
administrativos e do montante total resultante da cobrança das taxas
(cf artigo 105.°, n°s 4 e 5 da LCE 2004);
6. a Tais disposições
conformadoras correspondem à transposição da Diretiva Autorização que, quer nos
seus considerados 30 e 31, quer no artigo 12.°, apresentam um grau de detalhe
superior ao que se pode encontrar no artigo 9.°, n.° 2, 2.° par. 4.° travessão
da Diretiva Postal, na redação da Diretiva 2008/6/CE;
7. a A questão de
constitucionalidade que importa dilucidar através da decisão do presente
recurso, consiste em determinar o
âmbito da "reserva de regime geral" consagrada na alínea i), do n.º1,
do artigo 165.° da CRP e rectius o âmbito da reserva da função legislativa que
dela se pode extrair, em termos de estar vedado à função administrativa a
regulamentação da
incidência objetiva e subjetiva da taxa de regulação do setor das comunicações
eletrónicas;
8. a A sentença recorrida,
ao desaplicar as normas constantes dos n°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.°
1473-B/2008, com fundamento na sua inconstitucionalidade,
assentou no equívoco de reconduzir a reserva de "regime geral
das taxas e demais contribuições financeiras a favor das entidades
públicas" às exigências de densificação aplicáveis aos impostos, concluindo haveria um
défice de concretização dos elementos essenciais do tributo ao nível da
normação primária, quando o legislador nacional (cf. alínea
b) do
n.° 1 e dos n°s 2, 4 e 5 do artigo 105.° da LCE 2004) optou por delimitar a
base de incidência da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas
(TRCE) fazendo apenas menção aos custos associados à gestão, controlo e
aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às
condições específicas respeitantes à imposição de obrigações regulamentares
ex ante
em matéria de acesso e interligação, em matéria de controlos nos mercados
retalhistas, e em matéria de serviço universal, e remetendo os demais
aspetos de incidência para regulamento administrativo;
9. a Essa opção legislativa
decorre do facto de as normas da alínea b) do n.° 1 e dos n°s 2,
4 e 5 do artigo 105.° da LCE 2004 resultarem da transposição do artigo 12.° da
Diretiva Autorização e do facto de essa Diretiva apenas aludir ao critério de
repartição dos custos de regulação no seu considerando 31;
10.a Nestes termos, a
utilização dos rendimentos relevantes dos operadores como critério de
distribuição dos "custos associados à gestão, controlo e aplicação do
regime de autorização geral, aos direitos de utilização e às condições
específicas" - o alegado elemento inovador que deveria constar de ato
legislativo - já resultava da Diretiva Autorização;
11.ª A concretização,
operada por via regulamentar, isto é, pelas normas dos nºs 1 e 2 do Anexo II da
Portaria n.º 1473-B/2008, resulta de ato legislativo que, enquanto tal,
incorpora o exercício da função legislativa abrangida pela “reserva de regime
geral” consagrada na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP, pelo que
as exigências de densificação postuladas pela sentença recorrida, por
apropriação da fundamentação exarada no acórdão do Tribunal Constitucional n.°
152/2022, importam um
alargamento da reserva da função legislativa, em termos que se afastam da
jurisprudência constitucional aplicável às contribuições financeiras e da
prática legislativa, encetando uma
aproximação do princípio da legalidade das contribuições financeiras ao
princípio da legalidade tributária aplicável aos impostos, em termos que,
com o devido respeito, não encontram suporte constitucional;
Quanto à
transposição da jurisprudência constante do acórdão n.° 152/2022 para a Taxa de
Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas
12. a No caso em apreço, não pode
deixar de se ter em consideração o diferente grau de densificação do critério
de distribuição dos custos de regulação que se retira da comparação entre a Lei
Postal de 2012 e a LCE 2004, mormente no plano da transposição por este diploma
de normas de direito da União Europeia, que fixam os princípios a observar
pelos Estados-membros em matéria
de incidência dos encargos administrativos impostos às "empresas
fornecedoras de redes ou serviços de comunicações eletrónica ao abrigo da
autorização geral ou às quais foi concedido um direito de utilização”;
13. a De acordo com a jurisprudência
prolatada pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.° 80/2014, relativo às
taxas devidas pela atribuição de licenças de emissão de CO2, a
circunstância de estar em causa a transposição de uma Diretiva foi considerada
decisiva para aferir o grau de densificação reservado à função legislativa;
14. a O artigo 105.°, n.° 4 da Lei
das Comunicações Eletrónicas procede à transposição do artigo 12.°, n.° 1 da
Diretiva Autorização, fixando a incidência e as fórmulas de cálculo da taxa
devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de
comunicações eletrónicas acessíveis ao público, remetendo para Portaria do
membro do Governo responsável pela área das comunicações eletrónicas o seu
desenvolvimento ou execução (artigo 105.°, n.° 2 da Lei das Comunicações Eletrónicas) que, em
qualquer caso, é um desenvolvimento ou execução vinculado ao cumprimento dos
critérios e orientações constantes da referida norma da LCE 2004 e da Diretiva
Autorização, nomeadamente do seu artigo 12.°, n.° 1, alínea b) e considerando 31;
15. a No entender da ANACOM, o
artigo 105.° da Lei das Comunicações Eletrónicas compreende um grau de
densificação compatível com as exigências da reserva da função
legislativa,
16. a A Portaria n.° 1473-B/2008,
com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa impugnada nos
presentes autos, limitou-se a concretizar, no plano administrativo, as normas
de incidência fixadas na Diretiva Autorização e na LCE 2004, respeitando em
toda a sua plenitude as exigências que decorrem da reserva de lei formal quanto
à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a
favor das entidades públicas», bem como as exigências decorrentes da reserva da função
legislativa;
17. a Os n°s 1 e 2 do Anexo II da
Portaria n.° 1473- B/2008, de 17 de dezembro, não implicam qualquer violação do
princípio da reserva de lei formal ou da reserva da função legislativa,
não sendo transponível, para o caso em apreço, a jurisprudência firmada pelo
Tribunal Constitucional no caso da TRP;
Quanto ao contexto e enquadramento normas do
Anexo II da Portaria n.° 1473-B/2008
18. a A Portaria n.° 1473-B/2008,
baseou-se num estudo apresentado pelo Governo ao Conselho Consultivo da ANACOM,
intitulado "Modelo de Taxas do ICP- ANACOM, maio 2008", o qual foi
objeto de parecer favorável por parte do Conselho
Consultivo da ANACOM;
19. a A Diretiva Autorização
menciona no seu considerando 31 que «como exemplo de uma alternativa justa, simples
e transparente para os critérios de atribuição de encargos poder-se-ia recorrer
a uma chave de repartição baseada no volume de negócios», o que explica que o montante
da taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e
serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a
alínea b) do n.° 1 do artigo 105.° da Lei n.° 5/2004, de 10 de fevereiro, seja
calculado com base no valor dos rendimentos relevantes
diretamente conexos com a atividade de comunicações eletrónicas relativa ao ano
anterior àquele em que é efetuada a liquidação da taxa (n.° 1 do anexo II à
Portaria 1473-B/2008);
20. a A taxa anual devida pelo
exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações
eletrónicas acessíveis ao público é o resultado da aplicação de uma metodologia
top down, assente na distribuição dos custos totais da ANACOM associados às
atividades de regulação do mercado das comunicações eletrónicas pelas entidades
que os originam;
21. a No acórdão de 21 de julho de
2011 (processo n.° C-284/10, Telefónica de España), o Tribunal de
Justiça da União Europeia (TJUE) não considerou incompatível com o artigo 6.°
da Diretiva 97/13/CE, nem com o artigo 12.° da Diretiva Autorização, um sistema
de repartição dos custos administrativos em função das «receitas brutas de
exploração dos operadores» (considerandos 29 a 33, esp. cons. 32);
22. a O TJUE afirmou que o critério
da proporcionalidade previsto no artigo 12.° da Diretiva Autorização «se refere à
repartição, entre os operadores sujeitos à taxa, dos custos administrativos e
não à relação entre a taxa aplicável às autorizações gerais e o trabalho
envolvido»
(considerando 30), o que significa que a metodologia de distribuição dos custos
totais pelos operadores subjacente à taxa cuja liquidação é impugnada nos presentes autos é compatível
com o princípio da proporcionalidade;
23. a
Afirmou também que a tributação com base nas receitas brutas de exploração
constitui «um critério
objetivo, transparente e não discriminatório» o qual «não deixa de estar relacionado com os
custos suportados pela autoridade nacional competente»
(considerando 31);
24. a Recentemente, o TJUE teve
oportunidade de confirmar que os custos com as atividades de gestão, de
controlo e de aplicação do regime de autorização geral, bem como com as
atividades de gestão, de controlo e de aplicação das obrigações específicas,
incluindo as obrigações que podem ser impostas aos fornecedores designados para
prestar o serviço universal, podem ser cobertos pelos encargos administrativos
a que se refere o artigo 12.°, n.° 1, alínea a) da Diretiva Autorização (cf. considerando 39 do
Despacho de 29 de abril de 2020, proferido no processo n.° C-399/19);
Quanto à questão de inconstitucionalidade
25.a O
Tribunal a quo qualifica a Taxa de Regulação
do Setor das Comunicações Eletrónicas como contribuição financeira,
pelo que a questão da reserva de lei não pode deixar de ser enquadrada na
alínea i) do n.° 1 do artigo 165.° da CRP;
26. a A Taxa de Regulação do Setor
das Comunicações Eletrónicas foi aprovada por lei do parlamento, a qual, mesmo
que não equivalha à aprovação de um «regime geral das taxas e demais
contribuições financeiras a favor das entidades públicas», procedeu à
respetiva densificação, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva,
quer no tocante aos princípios de determinação
em concreto da matéria coletável, remetendo expressamente a
sua instituição em concreto, para ato ou regulamento administrativo (artigo 105.°, n.° 1,
alínea b), n.° 2 e n.°s 4 e 5 da LCE 2004);
27. a O Tribunal Constitucional já
se pronunciou por diversas vezes sobre o âmbito da "reserva de regime
geral" consagrada na alínea i), do n.° 1, do artigo 165.° da
CRP;
28. a
Fê-lo, nomeadamente, nos acórdãos n°s 365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e
268/2021, concluindo que «a
Constituição se basta, quanto ao regime das contribuições financeiras, com a
fixação por lei do parlamento ou por decreto-lei autorizado de «um conjunto de
diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que possa corresponder a
um regime comum». Não se exige, pois, que seja o Parlamento a aprovar os
elementos constitutivos de cada tributo, singularmente considerado» (cf.
n.° 19 da fundamentação do acórdão n.° 268/2021);
29. a Transpondo essa jurisprudência
para o caso em apreço, afigura-se que a sentença recorrida, embora qualifique a
espécie tributária em causa nos presentes autos como uma
contribuição financeira, acabou por a submeter ao crivo mais rigoroso do princípio da
legalidade tributária aplicável aos impostos, exigindo um grau de densificação
normativa em sede de lei
parlamentar
que não encontra suporte na citada jurisprudência constitucional, nem tão pouco
na legislação ordinária;
30.a A sentença
recorrida e o acórdão n.° 152/2022 do Tribunal Constitucional, (i) ao
afirmar
«a exigência de que os elementos essenciais das contribuições
financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do
Governo»
(n.° 14) e, (ii) ao extrair da inscrição do
"regime geral das contribuições financeiras" na
reserva de competência legislativa da Assembleia da República, o corolário de que «a Constituição
atribui, pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a
matéria das contribuições na ausência de um regime geral», (n.° 14) afasta-se
daquela corrente jurisprudencial, introduzindo no âmbito da reserva de lei em sentido material ou reserva
do poder legislativo em matéria de contribuições financeiras, exigências de
densificação normativa que, até ao presente, não tinham sido afirmadas pelo
Tribunal Constitucional;
31 .a A
interpretação da reserva de lei em matéria de definição do regime geral das
taxas e contribuições financeiras a favor das entidades públicas seguida na
sentença recorrida e no acórdão n.° 152/2022 do Tribunal Constitucional, não
encontra suporte na legislação ordinária, na medida em que o Regime Geral das
Taxas das Autarquias Locais se limita a estabelecer um conjunto de critérios e
princípios conformadores das taxas das autarquias locais, remetendo para
regulamento administrativo local toda a delimitação da base de incidência
objetiva e subjetiva, bem como do valor ou da fórmula de cálculo do valor das
taxas a cobrar (cf. artigo 8.°, n.° 2, alíneas a) e b) da Lei n.° 53-E/2006);
32.a Mal se
compreenderia que a reserva de regime geral das taxas e demais contribuições
financeiras a favor de entidades públicas se considere respeitada em caso de
aprovação de um regulamento de taxas locais, com o conteúdo definido pelo
artigo 8.° da Lei n.° 53-E/2006, e já não se considere respeitada perante a
normação primária constante da LCE 2004, que remete para portaria do membro do
Governo responsável pela área das comunicações a fixação do montante das taxas
anuais suportadas pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações
eletrónicas, tendo por base tendo por base os custos associados à gestão,
controlo e aplicação do regime de autorização geral, aos direitos de utilização
e às condições específicas respeitantes à imposição de obrigações
regulamentares ex ante em matéria de acesso e
interligação, em matéria de controlos nos mercados retalhistas, e em matéria de
serviço universal (cf. artigo 105.°, n.° 4 da LCE 2004);
33.a A Taxa
de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas decorre, em primeira linha,
da transposição da Diretiva Autorização, cujo considerando 31 já apontava para
um modelo de repartição dos custos de regulação com base no volume de negócios
dos operadores;
34. a A reserva parlamentar quando à
aprovação de um regime geral das contribuições financeiras não implica a
definição integral de todos os elementos essenciais dos tributos em causa, a
qual seria, de resto, absolutamente impossível, atento o
princípio da praticabilidade e a diversidade de contribuições financeiras a favor das
entidades públicas;
35. a Na ausência de um regime
geral, importa procurar na legislação europeia aplicável e nas normas nacionais
de transposição os elementos essenciais comuns do tributo, que não têm de
corresponder ao nível de detalhe pressuposto na sentença recorrida e no acórdão
do Tribunal Constitucional em que esta se baseia;
36. a Efetivamente, como se ponderou
no acórdão n.° 152/2013 (cit.) «as contribuições financeiras devem ser criadas por lei do
Parlamento, exiqindo-se que a este nível esteiam iá suficientemente recortados alguns dos seus
elementos essenciais» e, tratando-se, como se trata, no caso em apreço, de
contribuições com origem em diretivas europeias, o legislador nacional procedeu
à respetiva densificação em linha com os critérios fixados nessas diretivas;
37. a Não está em causa a
circunstância (meramente formal) de as normas constarem de decreto-lei ou de
portaria;
38. a O que verdadeiramente importa
apurar reside no grau de desenvolvimento ou densificação exigível ao legislador
(parlamentar ou governamental) na delimitação do "regime geral
contribuições financeiras";
39. a Para a sentença recorrida e
para o Tribunal Constitucional no acórdão n.° 152/2022, essa delimitação ou "espaço reservado ao
regime geral", rectius, ao legislador, compreende a
definição dos elementos essenciais relativos à incidência objetiva e à determinação da taxa, devendo os
elementos essenciais das contribuições financeiras ser definidos «por ato legislativo do Parlamento ou do
Governo»
(n.° 14 do acórdão n.° 152/2022 do Tribunal Constitucional) em termos que
aproximam a "reserva de regime geral" de uma densidade
reguladora máxima, que contrasta com a jurisprudência do Tribunal
Constitucional já citada que, em nosso entender, aponta para uma
densidade reguladora média;
40. a Tanto a sentença
recorrida como o acórdão n.° 152/2022 do Tribunal Constitucional acabam por
aproximar a "reserva de regime geral" ao princípio da legalidade
tributária aplicável aos impostos,
exigindo que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam
definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo ou atribuindo natureza legislativa a toda a
matéria das contribuições na ausência de um regime geral,
41. a Os elementos essenciais
da Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas foram aprovados por
lei do parlamento (a LCE 2004), a qual, mesmo que não equivalha à aprovação de
um
«regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a favor das
entidades públicas», com um grau de densificação máxima, procedeu à respetiva
densificação média, quer no tocante à incidência, objetiva e subjetiva, quer no
tocante aos princípios de determinação em concreto da matéria coletável, em
linha com a jurisprudência do Tribunal Constitucional vertida nos acórdãos n°s
365/2008, 613/2008, 152/2013, 539/2015 e 268/2021;
42. a Estando os critérios de
incidência subjetiva e objetiva definidos na LCE 2004, importava apenas
distribuir pelos operadores os custos de regulação, supervisão e fiscalização
da sua atividade, fixando a quota-parte de cada um nesses custos: foi
essa a finalidade atribuída em sede regulamentar ao critério dos rendimentos
relevantes dos operadores, o qual já resultava do considerando 31 da Diretiva
Autorização;
43. a Nesta conformidade, a Portaria
n.° 1473-B/2008, mais não representa do que o desen volvimento das normas
de incidência fixadas na LCE 2004 (artigo 105.°, n.° 1, alínea b) e n°s 2, 4 e 5 da LCE 2004)
selecionando um critério de distribuição dos custos de regulação do setor,
previamente postos a cargo do setor por opção legislativa (europeia e
nacional);
44. a A opção do legislador (europeu
e nacional) não residiu tanto em definir a forma de distribuição dos custos de
regulação, mas em definir, como princípio geral, o da sua alocação aos
fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas;
45. a O facto de o montante anual da
Taxa de Regulação do Setor das Comunicações Eletrónicas ser apurado com base
nos custos administrativos de regulação identificados através da contabilidade
da ANACOM é absolutamente decisivo na sua caracterização jurídico-tributária,
uma vez que esses custos são, simultaneamente, o pressuposto e o limite do
montante da taxa exigível ao setor regulado;
46. a O Tribunal a quo, porventura
excessivamente impressionado com o critério de distribuição desses custos pelos
fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas, considerando-o
inovatório e carecido de legitimação por ato legislativo, esqueceu a dupla
limitação decorrente do papel dos custos na estruturação do tributo em causa:
- Por um lado, os custos
de regulação correspondem exatamente ao montante solicitado aos fornecedores de
redes e serviços de comunicações eletrónicas, e
- Por outro lado, todos
os fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas pagam um valor,
a título de custos de regulação, diretamente indexado à sua atividade e
importância no setor e aos custos presumidos que provocam;
47. a O valor da taxa de
regulação depende sempre dos custos suportados pela ANACOM, pelo que, havendo
uma redução de custos, as taxas de regulação serão ajustadas em baixa, mas,
havendo um aumento de rendimentos relevantes, as taxas de regulação também diminuirão,
porque os mesmos custos passam a ser diluídos por um maior número de
operadores;
48. a A LCE 2004, não definiu com
exaustão o detalhe das opções subjacentes à distribuição dos custos de
regulação pelos fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas,
remetendo essa matéria para portaria, precisamente
porque pretendeu atribuir ao Governo margem de conformação quanto à forma de
repartição desses custos de regulação;
49. a Essa atribuição de margem de
conformação ao Governo não é incompatível com a reserva de lei parlamentar que,
na sua essência e conforme resulta da jurisprudência do Tribunal
Constitucional, terá de conter alguma flexibilidade, sob pena de se confundir a
reserva de lei em matéria de taxas e contribuições financeiras com a reserva de
lei em matéria de impostos;
50. aAs deliberações do
Conselho de Administração da ANACOM de 16 de setembro de 2009 e de 27 de
novembro de 2009, que fixaram os custos administrativos a recuperar através da
aplicação da taxa de regulação do setor das comunicações eletrónicas e fixaram
o valor do coeficiente T2, mais não são do que uma mera
operação aritmética de cálculo de valores e quocientes anuais
estabelecidos nos n°s 1 e 2 do anexo II à Portaria n.° 1473-B/2008, de forma
totalmente objetiva e desprovida de qualquer discricionariedade;
51.ª A Portaria n.°
1473-B/2008, com base na qual foi calculada, liquidada e cobrada a taxa
impugnada, bem como as deliberações do Conselho de Administração da ANACOM de
16 de setembro de 2009 e de 27 de novembro de 2009, que aprovaram o valor
total dos custos de regulação da atividade de fornecedor de redes
e serviços de comunicações eletrónicas, respeitante às taxas a liquidar em
2009, a percentagem contributiva t2, no valor de 0,5826%, e a emissão da
faturação, limitaram-se a concretizar, no plano regulamentar (a primeira) e no
plano administrativo (a segunda), as normas de incidência fixadas na LCE 2004,
a qual compreende um grau de densificação compatível com as exigências da
reserva de lei formal quanto à criação do «regime geral das taxas e demais contribuições
financeiras a favor das entidades públicas», respeitando em toda a sua
plenitude essas exigências, bem como as que decorrem do princípio da legalidade
(administrativa) em matéria criação de taxas e contribuições financeiras a
favor de entidades públicas;
52.a
Improcede o juízo de inconstitucionalidade feito na sentença recorrida,
desaplicando as normas constantes dos n°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.° 1473- B/2008, por,
alegadamente, ofenderem a reserva de função legislativa que se pode extrair
das disposições conjugadas da alínea i) do n.° 1 do artigo 165.° e do n.° 2 do
artigo 266.° da Constituição.
Termos em que, com o
douto suprimento de V. Exas. que se pede e espera, deverá o presente recurso
ser julgado procedente e, em consequência, não deverão ser julgadas
inconstitucionais as normas constantes dos n°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria
n.° 1473- B/2008, de 17 de dezembro.”
5.
Finalmente,
em sede de contra-alegações, a ora recorrida aduziu, em síntese, os seguintes
argumentos:
I. O
presente Recurso vem interposto pela Autoridade Nacional de Comunicações
(adiante "ANACOM" ou "Recorrente"), da douta Sentença do
Tribunal Tributário de Lisboa, de 30.05.2022, que, nomeadamente, decidiu
"desaplicar as normas constantes dos n.° s 1 e 2 do Anexo II da Portaria
n.° 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada pela Portaria n.°
1307/2009, de 19 de outubro, com fundamento na sua inconstitucionalidade, por
violação da reserva de função legislativa que se pode extrair das disposições
conjugadas da alínea i) do n.° 1 do artigo 165.° e do n° 2 do artigo 266° da CRP'
- cfr. n.°s 1 e segs. do texto das presentes Alegações:
- IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO DA
ANACOM
II. Com o devido respeito, o Recurso da ANACOM
é totalmente improcedente, não enfermando a douta Sentença recorrida de
qualquer erro de julgamento, naquela parte, em que se decidiu pela referida
inconstitucionalidade, na linha dos doutos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.° 152/2022
("Acórdão n.° 152/2022"),
e n.° 754/2022 ("Acórdão n.° 754/2022"), este último posterior à Sentença
recorrida, que, aliás, não se limita a reproduzir estes doutos arestos
(relativos ao Anexo IX da mesma Portaria), apreciando concretamente as normas
dos n.°s 1 e 2 do respetivo Anexo II, aqui em causa - cfr. n.°s 3 e segs. do texto das presentes
Alegações:
III.
Nas suas alegações
a Recorrente
não coloca em causa a qualificação do tributo como contribuição financeira, apenas defendendo, no quadro dessa
qualificação, que as normas em causa da Portaria 1473-B/2008 não enfermam da
inconstitucionalidade decidida na douta Sentença recorrida - cfr. n.°s 3 e
segs. do texto das presentes Alegações;
IV.Como
sublinhado no douto Acórdão 152/2022, "na ausência do enquadramento legislativo
geral a que se refere a alínea i) do n.° 1 do artigo 165.°, o Tribunal tem
reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma competência concorrente
em matéria de contribuições financeiras, mas - como se salvaguardou no Acórdão
n.° 539/2015 - «sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou
suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes
constitucionais». Esta salvaguarda aponta para a exigência de que os
elementos essenciais das contribuições financeiras sejam definidos por ato
legislativo do Parlamento ou do Governo" (sombreado e
sublinhado nosso) - cfr. n.°s 3 e segs. do texto das presentes Alegações;
V. Como também bem sublinhado naquele douto
aresto, a distinção a competência legislativa do Governo e regulamentar assume
a maior relevância, pois, nomeadamente, um Decreto-Lei, contrariamente a uma
Portaria, carece de promulgação do Presidente da República (art. 134.°/b) da
CRP), pode ser objeto da fiscalização preventiva da constitucionalidade (art.
134.°/g) da CRP), está sujeito a apreciação parlamentar (art. 169.° da CRP),
tem que ser aprovado em Conselho de Ministros (art. 200.°/1/d) da CRP) (cfr.,
igualmente, Acórdão n.° 474/2021) - cfr. n.°s 3 e segs. do texto das presentes
Alegações;
VI.No caso em apreço, verifica-se uma total total similitude entre o que se estabelece neste Anexo IX
desta Portaria 1473-B/2008, em apreciação no douto Acórdão n.° 152/2022, e os
n.°s 1 e 2 do Anexo II da mesma Portaria, aqui em análise, pois, também
nestes, inovatoriamente, por mera Portaria: (i) se criam escalões; (ii) se estipula que as entidades do escalão 0
nada pagam (incidência subjetiva e objetiva); (iii) se definem os sujeitos passivos que
integram o "escalão 2" (incidência subjetiva e
objetiva); (iv) se
determina que a "percentagem contributiva" desses sujeitos passivos do "escalão 2" é fixada tendo em conta os "proveitos
relevantes" daqueles
no anterior (n - 1), àquele a que se reporta a "taxa" - cfr. n.°s 9 segs. do texto das presentes
Alegações:
VII. Com efeito, cotejando o que se
dispõe neste art. 105.°/1/b)/2/4 e 5 da LCE, com o que se veio estabelecer nos
n.°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008 (e os n.°s 3 a 5), estes não
podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios, desde logo ao
criarem escalões e isenções, sendo integralmente aplicável o decidido no douto
Acórdão n.° 152/2022 e reproduzido no douto Acórdão n.° 754/2022, pois, como
afirmado, quer pelo Tribunal a quo, quer
pelo Tribunal Constitucional nestes Acórdãos, os elementos do tributo aqui em causa,
acima referidos, determinantes da respetiva incidência e quantificação, foram objeto de normação primária por via
regulamentar, não obstante integrarem a reserva da função legislativa, na
ausência de um regime geral das contribuições financeiras, como decidido pela
jurisprudência constitucional - cfr. n.°s 9 segs. do texto das presentes Alegações:
VIII.
Contra o exposto, não se
invoque, como faz a ANACOM nas suas Alegações, que o art. 105.°/4 da
LCE decorre da transposição da Diretiva Autorização e que a mesma prevê uma "repartição
baseada no volume de negócios",
pois como decorre do próprio trecho da Diretiva, transcrito no n.° 51 das
Alegações da ANACOM, tratava-se de uma mera sugestão ou, nas palavras da Diretiva, "exemplo de uma
alternativa" ou em que "poderia também ser adequado aplicar uma taxa uniforme ou combinar uma base de
taxa uniforme com um elemento relacionado com o volume de negócios" (sombreados nossos), claramente não
constituindo uma situação em que "a
norma da diretiva é de tal modo, precisa, clara e incondicional” que
não deixasse "ao Estado Português qualquer
margem de apreciação",
como referido no Acórdão n.° 80/2014 a que a ANACOM alude nos n.°s 54 e 55 das
suas Alegações - cfr. n.°s 16 segs. do texto das presentes Alegações:
IX.
Com o devido
respeito, também
improcede
a argumentação da ANACOM de que o regime do art. 105.° da LCE é distinto do
regime do art. 44.° da Lei Postal de 2012, que estava em causa no douto Acórdão
n.° 152/2022, pois não se vislumbra qualquer distinção entre as duas normas que
impusesse tratamento diferente - nomeadamente, contrariamente ao que é alegado
no n.° 62 das Alegações da ANACOM, é manifesto que o n.° 4 do art. 105.° da LCE
não prescreve
a "individualização da taxa a pagar”
com referência "aos princípios da objetividade,
transparência e proporcionalidade", não relevando minimamente esta diferenciação para o que se
estabelece no art. 44.° da Lei Postal, para se desaplicar in casu a jurisprudência do Acórdão n.° 152/2022,
até porque, contrariamente ao pretendido pela ANACOM, naquele n.° 60 das
Alegações da ANACOM destes princípios gerais de qualquer atividade
administrativa claramente não decorre a "necessidade de estabelecer fatores de diferenciação no tratamento
dos sujeitos passivos"
- cfr. n.°s 17 segs. do texto das presentes Alegações;
X. Por outro lado, o que discorre a ANACOM
nos n.°s 68 e segs. das suas Alegações quanto à Alegada bondade do regime que
foi estabelecido nas normas aqui em causa não releva para a questão de constitucionalidade
aqui em análise, antes pelo contrário - aliás, lidos aqueles números das
Alegações da ANACOM fica-se com a perceção que foi a verdadeira autora da
Portaria, o que reforça a violação da reserva de função legislativa - cfr. n.°s
18 segs. do texto das presentes Alegações:
XI.
Também improcede o paralelismo que
a ANACOM tenta fazer com outra jurisprudência constitucional, pois, como bem se
esclarece no douto Acórdão n.° 152/2022, em todos esses "casos,
verificou-se uma de duas hipóteses: as normas que o Tribunal Constitucional foi
chamado a apreciar constavam de decreto-lei (v. os Acórdãos n.° 365/2008 e
80/2014) ou foram extraídas de Portarias que desenvolviam ou densificavam os
aspetos do regime aplicável a tributos cuja disciplina fora no essencial
definida por decreto-lei ou lei da Assembleia da República (v., respetivamente,
os Acórdãos n.°s 152/2013 e 268/2021). O caso que nos ocupa é distinto: as
normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada têm carácter inovatório e foram
extraídas de uma Portaria" - cfr. n.°s 19 segs. do texto
das presentes Alegações;
XII.
De resto, no que
respeita às taxas das autarquias locais, recorde-se que o Tribunal
Constitucional julgou inconstitucional a TMPC em virtude de o Regime das
Finanças Locais não prever as contribuições financeiras como receitas
municipais, mas apenas taxas (v., igualmente, Acórdão n.° 181/2019 do Plenário
do Tribunal Constitucional relativo a taxa municipal pelo armazenamento de
produtos de petróleo), sendo que o art. 105.° da LCE também
apenas prevê taxas e não contribuições financeiras - cfr. n.°s 19 segs. do texto das presentes
Alegações;
XIII. Finalmente, sublinhe-se que o facto de o
n.° 2 do art. 105.° da LCE (tal como o n.° 3 do art. 44.° da Lei Postal),
remeter para Portaria também não abona em favor da tese da ANACOM o do douto
Parecer que junta, pois, nomeadamente, aquela mera remissão não torna
conformes com a Constituição as normas da Portaria aqui em causa. E, se havia erros a
corrigir na Lei, o Governo nomeadamente podia apresentar proposta de lei nesse
sentido - cfr. n.°s 20 segs. do texto das presentes Alegações;
XIV. Face a tudo o exposto, o Recurso da
ANACOM improcede, devendo ser mantida a douta Sentença recorrida nesta parte, declarando-se
a inconstitucionalidade
dos n.°s 1 e 2 do Anexo II à Portaria
1473-B/2008, bem como dos respetivos n.°s 4 e 5 que também estabeleciam
inovatoriamente uma isenção do prestador do serviço universal - cfr. n.°s 20
segs. do texto das presentes Alegações;
- DA AMPLIAÇÃO DO
ÂMBITO DO RECURSO
XV.
Conforme acima
referido, nas presentes Contra-Alegações, a Recorrida, para além de
contra-alegar no Recurso da ANACOM, vem, subsidiariamente, nos termos do art.
636.°/1 do CPC, aplicável ex vi art.
69.° da LTC, ampliar o âmbito do Recurso a outros fundamentos de
inconstitucionalidade dos referidos n.° s 1 e 2 do Anexo II da Portaria
1473-B/2008, de 17 de dezembro (cfr. Acórdão n.° 415/2016 do Tribunal
Constitucional quanto à admissibilidade da ampliação do
Recurso) - cfr. n.°s 25
segs. do texto das presentes Alegações:
XVI.
Designadamente,
inclui-se na presente ampliação do âmbito do Recurso a questão da qualificação do
tributo como imposto
(também apreciada na douta Sentença recorrida), bem como outros fundamentos
da inconstitucionalidade
das normas do Anexo II da Portaria
1473-B/2008i invocados na P.I, e nas alegações que antederam a douta Sentença
recorrida (cuja apreciação foi considerada prejudicada na mesma), podendo esta parte das presentes
Contra-Alegações sintetizar-se da seguinte forma:
A.
Da inconstitucionalidade
dos n.°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473- B/2008, na interpretação
normativa de que nos "custos
administrativos" da
ANACOM, para efeitos de cálculo da "taxa" das entidades do
"escalão 2", se incluem as respetivas provisões para processos
judiciais:
B.
Caracterização da
"taxa" em causa
como imposto;
B.1. Violação do princípio da legalidade tributária;
B.1.1. Violação da reserva de lei formal;
B.1.2. Violação do princípio da tipicidade;
C.
Violação dos
princípios da segurança jurídica, da confiança e da determinabilidade:
D.
Violação do
princípio da não consignação de impostos;
E.
Violação do
princípio da igualdade tributária:
E.1. Tributação por escalões;
E.2. Da isenção da então PT - Comunicações, S.A.;
- cfr. n.°s 25 segs. do texto das presentes
Alegações:
XVII.
No que respeita à
questão referida em A) da Conclusão XVI
acima, refira-se que, sem prejuízo da referida inconstitucionalidade (global)
das normas dos n.°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, verifica-se a
inconstitucionalidade daquela Portaria, na interpretação normativa, adotada
pela ANACOM, de que no cálculo dos "custos administrativos" da
ANACOM, para efeitos de fixação da "taxa" das entidades do
"escalão 2", podem ser / são consideradas "provisões"
constituídas pela ANACOM relativas a processos judiciais contra si intentados -
cfr. n.°s 26 e segs. texto das presentes Alegações:
XVIII.
Com efeito, no
cálculo da taxa em causa são consideradas pela ANACOM "provisões para
processos judiciais em curso" (v. n.°s 27 e 28 dos factos provados na
Sentença e arts. 2193.° e segs. da Contestação da ANACOM de 03.09.2010) - i.e.,
provisões constituídas pela ANACOM para o caso de vir a ser condenada pelos
Tribunais a pagar indemnizações a terceiros, por atos ilícitos da própria
ANACOM, mais concretamente, por atos ilícitos praticados por titulares de
órgãos, funcionários e agentes da ANACOM como, aliás, foi depois consagrado na
alteração à Portaria 1473-B/2008, pela Portaria 296-A/2013 (v. n.°s 98 e segs.
das Alegações da ANACOM) - cfr. n.°s 26 e segs. texto das presentes Alegações:
XIX.
Em primeiro lugar,
esta interpretação normativa do n.°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, também gera a violação
da reserva de função legislativa, pois a consideração daquelas
provisões no cálculo da "taxa"
sub judice não
encontra habilitação legal no que se estabelece no n.° 4 do art. 105.° da LCE -
cfr. n.°s 31 e segs. texto das presentes Alegações;
XX.
Em segundo lugar,
os n.°s 1 e 2 do Anexo II da
Portaria 1473-B/2008, na interpretação normativa no sentido de serem
consideradas as provisões constituídas pela ANACOM relativas a processos
judiciais contra si intentados no cálculo dos "custos
administrativos" da ANACOM para efeitos da fixação da "taxa" em
causa das entidades do "escalão 2", também é inconstitucional, por
violação, além do mais, dos princípios do Estado de Direito Democrático, da
proporcionalidade, da igualdade, da Justiça, do acesso ao direito e tutela
jurisdicional efetiva e da responsabilidade das entidades públicas, consagrados
nos arts. 2.°, 13.°, 20.°, 22.°, 266.° e 268.°/4 da CRP - cfr. n.°s 36 e segs. texto das presentes
Alegações;
XXI.
Finalmente, em sede da
inconstitucionalidade relativa à consideração destas "provisões",
refira-se que o n.° 1 do Anexo II da Portaria
1473-B/2008, na interpretação normativa no sentido de permitir a consideração
destas provisões, sempre seria inconstitucional por violação do art. 112.°/5 da CRP, pois, conforme decorre do acima referido,
o n.° 4 do art. 105.° da LCE não permite esse alcance - cfr. n.°s 37 e segs. texto das presentes
Alegações;
XXII.
Face ao exposto,
sem prejuízo do demais acima referido, como invocado na P.l. mas considerado
prejudicado na douta Sentença recorrida, os n.°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, na interpretação
normativa adotada pela ANACOM (e na posterior redação da Portaria 296-A/2013 em
que se passou a fazer referência às provisões para processos judiciais), são inconstitucionais
também por violação
da reserva de função legislativa (arts. 165.°/1/i) e 266.°/2 da CRP), bem como
por violação dos princípios do Estado de Direito Democrático, da
proporcionalidade, da igualdade, da Justiça, do acesso ao direito e tutela
jurisdicional efetiva e da responsabilidade das entidades públicas,
consagrados nos arts. 2.°, 13.°, 20.°, 22.°, 266.° e 268.°/4 da CRP e dos arts.
112.°/1/2/5/6 e 7 da CRP (cfr., igualmente, Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 33/2018, de 31.01.2018, e Parecer
Jurídico da
Exma. Professora Doutora Ana Paula Dourado, junto com a P.l.) - cfr. n.°s 37 e
segs. texto
das presentes Alegações:
XXIII.
No que respeita ao
referido em B) da Conclusão XVI supra, verificam-se que, contrariamente ao
decidido na douta Sentença recorrida, o tributo em causa constitui um verdadeiro
imposto, pois
constitui uma prestação pecuniária, coactiva, sem carácter de sanção, exigida
por um ente público, inexistindo o vínculo sinalagmático característico das
taxas - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXIV.
O tributo em pareço
não tem paralelismos com qualquer "taxa", nomeadamente de outros
Reguladores, pois, além do mais, (i) é, segundo a ANACOM, calculado para cobrir
todos os seus alegados "custos administrativos" na atividade regulatória; (ii) é calculado, designadamente, em função
da totalidade das receitas
da A. na sua atividade de oferta de conteúdos, que não é regulada pela ANACOM
(o que afasta
qualquer sinalagma):
(iii) destina-se a "cobrir",
além do mais, as
provisões
constituídas pela ANACOM relativas a processos judiciais contra si intentados
em que é pedida a sua condenação no pagamento de uma indemnização por atos
ilegais, por si praticados ou pelos seus órgãos e agentes (o que também não integra qualquer
sinalagma); (iv) trata-se
de um tributo progressivo: existem 3 Escalões distintos, em que o 1.° nada paga e o 2.°
paga uma taxa fixa; (v) no caso do 2.° escalão (em que se insere a A.), o tributo é fixado
de acordo com a capacidade contributiva do contribuinte/fornecedor de redes e
serviços de comunicações eletrónicas - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes
Alegações;
XXV.
E, além disso, não se faz
qualquer distinção de "taxa" consoante as várias atividades
visadas, nomeadamente entre a internet, o telefone, televisão, o Video on Demand, etc (mesmo considerando a tese da ANACOM
de abranger estas últimas) - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações:
XXVI.
Além disso, como
já referido, o tributo em causa destina-se, nomeadamente, a "cobrir" as indemnizações que a ANACOM seja
condenada a pagar pelos Tribunais por atos ilegais por si praticados, dado que
no seu cálculo são contabilizadas provisões da ANACOM para processos judiciais
em curso, intentados
contra a ANACOM - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações n.°s 49 e segs.;
XXVII.
Esta circunstância
(para além de outras) determina que o tributo sub
judice nem sequer possa ser equacionado como uma contribuição
especial - mas sim,
repita-se, como verdadeiro imposto -, dado que nem sequer existe qualquer
sinalagma difuso no que respeita a estas provisões, na medida que não se tratam de "prestações administrativas presumivelmente
provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo", mas sim indemnizações peticionadas por
terceiros em acões intentadas contra a ANACOM e decididas pelos Tribunais - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes
Alegações;
XXVIII.
Acresce que
estamos perante um tributo progressivo e que é pago de acordo com um critério
ad valorem -
i.e. de acordo com a capacidade produtiva dos sujeitos passivos -, o que é
apanágio dos impostos - maxime atendendo ao efeito redistributivo -, e não das taxas - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes
Alegações;
XXIX.
Nestes termos,
quando a "taxa anual” em referência faz depender o respectivo valor dos proveitos
do exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações
electrónicas, nomeadamente da parte destes proveitos entendida como Rendimentos
Relevantes, essa "taxa"
está, na realidade, a assumir a natureza de um imposto, definindo o montante exigível em função
de uma realidade (os proveitos do exercício) sem qualquer ligação efetiva,
concreta e mensurável com qualquer contraprestação da ANACOM a favor do
contribuinte e com o custo dessa contraprestação - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes
Alegações;
XXX.
Mesmo se
estivéssemos perante uma contribuição especial e não estamos - dadas as
características específicas desta "taxa" -, sempre os n.°s 1 a 3 do Anexo
II da Portaria 1473-B/2008 são inconstitucionais, também por violação dos arts. 2.°, 13.°,
103.°/2 e 3 e 165.°/1/i) da CRP, como decidido no douto Acórdão do Tribunal
Constitucional n.° 848/2017, relativo à TMPC - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes
Alegações;
XXXI. Com efeito, o art. 105.° da LCE apenas prevê a cobrança de
“taxas", pelo que
não assumindo o tributo sub judice
a natureza de "taxa",
mas sim de "imposto", não tem cobertura naquele preceito - cfr. n.°s
40 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXII. Assumindo o tributo em referência a natureza de
um imposto, conforme acima referido, e ficando, como tal, sujeito ao
regime jurídico-constitucional dos impostos, a sua criação teria
necessariamente que respeitar os termos do art. 165°/1/i) CRP, sujeitando-se à
reserva relativa de competência da Assembleia da República aí prevista (cfr. art. 103.° da CRP) -
cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXIII.
No caso
sub judice, conforme
acima referido, foi criado um imposto pela Portaria 1473-B/2008, nomeadamente pelos n.°s 1 e 2 do seu
Anexo II, pelo que os mesmos violam os arts.
103.°/2 e 165.°/1/i) da CRP - cfr. n.°s 40 e segs. do texto das presentes Alegações:
XXXIV.
No que respeita ao
referido em C) da Conclusão XVI supra, tal como está construído o tributo na Portaria 1473-B/2008, o
planeamento económico revela-se impossível, quer quando a norma fiscal não
existe quando o mesmo é efetuado (razão pela qual o art. 103.°/3 da CRP e o
art. 12.°/1 da LGT consagram a proibição da retroatividade fiscal), quer
quando, mesmo existindo essa norma, a mesma viole os princípios
da segurança jurídica,
da determinabilidade. da legalidade, da confiança,
integrantes do princípio do Estado de Direito Democrático (art. 2.° da CRP),
como é o caso dos n.°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria 1473-B/2008, sendo ainda
violado por aqueles preceitos o princípio da proibição de retroatividade fiscal (art. 103.°/3 da CRP) - cfr. n.°s
75 e segs. do texto das presentes Alegações n.°s 49 e segs.;
XXXV.
No que respeita ao
referido em D) da Conclusão XVI supra, verifica-se ainda no caso em apreço que,
ao afetar-se a receita do tributo em causa, que constitui um imposto, à ANACOM
(designadamente a processos judiciais intentados contra a ANACOM), é frontalmente violado
o princípio da proibição de consignação de receitas de impostos, previsto no art. 7.° da LEO, na redação
então em vigor (art. 16.° da atual LEO), não existindo qualquer Lei, com
carácter excepcional e temporário, conforme legalmente previsto, que legitime
essa consignação - cfr. n.°s 82 e segs. do texto das presentes Alegações;
XXXVI.
No que respeita ao
referido em E) da Conclusão XVI supra, os n.°s 1 e 2 do Anexo II da Portaria
1473-B/2003, violam ainda o princípio da igualdade, vertido no art. 13.° da CRP, ao prever a tributação
por escalões, no respetivo Anexo II, bem como, os n.°s 4 e 5 daquele
Anexo, ao isentarem
o então prestador do serviço universal, sendo, assim, inconstitucionais, (v.
págs. 36 a 38 do Parecer da Exma. Professora Doutora Ana Paula Dourado no
Parecer Jurídico,
junto aos autos), além de não existir qualquer base legal para aquela
isenção, nomeadamente
o art. 105.° da LCE, o que também gera inconstitucionalidade por violação da
reserva de função legislativa - cfr. n.°s 86 e segs. do texto das presentes
Alegações;
XXXVII. As normas do Anexo II da Portaria
1473-B/2003 são manifestamente inconstitucionais.”
Cumpre
apreciar e decidir.
II
– Fundamentação
Delimitação
do objeto do recurso
6. Tal como enunciado nos
requerimentos de interposição dos recursos, as normas questionadas, resultam da
interpretação dos
n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada
pela Declaração de Retificação n.º 16-A/2009, que é idêntica à redação constante da Portaria n.º 1307/2009,
de 19 de outubro, mencionada pela recorrente ANACOM. Nestes termos, as normas
objeto do presente recurso têm o seguinte teor:
“1 - O montante da taxa anual devida pelo
exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações
eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo
105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, é calculado com base no valor dos
proveitos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações
eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da
taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte:
Fórmula de cálculo da taxa
T(índice 2)
Ti (Ano n) = taxa devida pelas entidades do escalão i (i = 0,1,2) no Ano n.
T1 (Ano n) = taxa a pagar pelas entidades do escalão 1 no Ano n.
T2 (Ano n) = taxa a pagar pelas entidades do escalão 2 no Ano n.
ni (Ano n) = número de entidades do escalão i (i = 0,1,2) no Ano n.
Pi (Ano n-1) = proveitos relevantes das entidades do escalão i (i = 0,1,2)
relativos ao Ano n-1, a remeter ao ICP- ANACOM nos termos do n.º 5 da presente
portaria.
(somatório)Pi (Ano n-1) = total de proveitos relevantes das entidades do
escalão i (i = 0,1,2) relativos ao Ano n-1.
C (Ano n) = total de custos administrativos do ICP-ANACOM referentes à alínea b)
do n.º 1 do artigo 105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, a publicar nos
termos do n.º 5 do mesmo artigo a considerar para o Ano n.
P2 (Ano n-1) = proveitos relevantes de entidade do escalão 2 no Ano (n-1).
t2 (Ano n) = [C(Ano n) - (somatório)T1n1(Ano n)]/(somatório)P2 (Ano n-1)
[percentagem contributiva (/prct.) das empresas do escalão 2 no Ano n].
T2 (Ano n) = t2 (Ano n) x P2 (Ano n-1).
2 - O valor da percentagem contributiva t(índice 2), resultante da aplicação da
fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente por deliberação do conselho de
administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada no seu sítio de Internet,
após apuramento e divulgação do total de custos administrativos (C (índice (Ano
n))) e do montante total de proveitos relevantes das entidades abrangidas pelo
escalão 2 ((somatório)P(índice 2 (Ano n - 1))).”
Como
se pode depreender a partir da leitura da decisão recorrida, estas normas foram
julgadas inconstitucionais devido ao facto de definirem a incidência objetiva –
ou seja, os rendimentos considerados relevantes diretamente conexos com a
atividade de serviços postais relativa ao ano anterior -, a incidência
subjetiva – isto é, o universo de sujeitos passivos que integra cada um dos
escalões da contribuição em causa – e ainda a taxa concretamente aplicada aos
fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados em
cada escalão, elementos fundamentais e determinantes para a quantificação do
tributo em causa e que, por essa razão, integram a reserva de competência do
Parlamento.
Do mérito do recurso
7. A questão de
constitucionalidade colocada nos presentes autos – a da conformidade com a
Constituição da República Portuguesa (CRP) das normas constantes dos n°s 1 e 2 do
Anexo II da Portaria n° 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na
redação dada pela Declaração de Retificação n° 16-A/2009, - é em tudo
semelhante à já apreciada e decidida pelo
Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 152/2022, da 3.ª Secção, citado pelos
recorrentes, bem como no Acórdão n.º 754/2022, desta 2.ª Secção, que sufraga a
respetiva fundamentação.
Em
tais arestos, este Tribunal decidiu julgar inconstitucionais, por violação das
disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2
do artigo 266.º da Constituição, as normas constantes dos n.os 2 e 3
do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da
Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a
incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços
postais enquadrados no “escalão 2”, com os seguintes fundamentos:
“A respeito da fórmula de cálculo da
designada «Taxa de Regulação Postal» (adiante «TRP»), defende a ANACOM, nas
alegações apresentadas neste Tribunal, que a mesma visa assegurar «uma
correspondência estrita entre o montante dos gastos [custos] administrativos
decorrentes das atividades de regulação, supervisão e fiscalização do setor
postal e a receita obtida com a cobrança da Taxa de Regulação Postal», para
tal baseando-se no «apuramento dos custos da regulação, supervisão e
fiscalização do setor postal [que] decorre da contabilidade da ANACOM,
sendo tais custos tratados contabilisticamente com base em blocos unitários de
custos (pools), cuja repartição pelas diversas atividades de regulação é
feita a partir do modelo de custeio desenvolvido pela ANACOM com base na
metodologia Activity Based Costing (ABC), tendo como objetivo
identificar os custos associados ao desenvolvimento das diferentes atividades
inerentes ao exercício das suas atribuições».
Acrescenta que o princípio da igualdade
exige que se estabeleça uma «diferenciação entre os sujeitos passivos da
“Taxa de Regulação”, assente na diferença de custos de regulação causados e de
benefícios auferidos por micro, pequenas, médias e grandes empresas do sector».
Para tal, optou-se pelo critério de diferenciação dos «rendimentos relevantes»,
não para eleger tais rendimentos como pressuposto e medida da tributação (assim
atingindo a capacidade contributiva revelada em tais rendimentos), mas
sim para o mobilizar como um índice do «nível de atividade das entidades que
prestam serviços em sectores regulados», o que «constitui um dos
critérios possíveis – porventura o mais ajustado – à distribuição dos custos de
regulação por um grupo de agentes económicos que gera esses custos e que
beneficia das vantagens inerentes ao desenvolvimento da sua atividade num
sector objeto de regulação e supervisão». Os rendimentos relevantes ponderados
na fórmula de cálculo da taxa constituiriam, assim, da perspetiva da
recorrente, um critério adequado «para alcançar o objetivo de distribuir, de
forma objetiva, transparente e proporcional, os custos de regulação do setor
pelos diversos operadores presentes no mercado».
Em linha com a posição adotada pelo
Tribunal a quo, contrapõem o recorrente Ministério Público e a recorrida que as normas impugnadas nos
presentes autos conferem à TRP a natureza de um imposto, na medida em
que «especificamente no que respeita ao “escalão 2” (…) definiram elementos
essenciais de um imposto, no caso em matéria da respetiva incidência objetiva,
quer quanto ao facto gerador (rendimentos relevantes diretamente conexos com a
atividade de serviços postais, que é uma manifestação da capacidade
contributiva própria dos impostos), quer quanto à quantificação do tributo
(fixada em função dos rendimentos da empresa regulada, e não dos custos da
atividade de regulação)», inviabilizando a possibilidade de se estabelecer
um nexo entre o tributo suportado pelos sujeitos passivos e os custos por este
gerados.
10. A primeira questão a que cabe dar resposta diz respeito à
natureza da TRP.
Considerado o disposto nos n.os
2 e 4 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o tributo aparenta reunir os elementos
característicos de uma contribuição financeira a favor da ANACOM, apesar
de o legislador ter optado pela designação de «taxa» anual pelo exercício
da atividade. No entanto, analisado o regime do Anexo IX da Portaria n.º
1473-B/2008, o Tribunal a quo concluiu tratar-se de um verdadeiro «imposto,
ainda que oculto».
Como este Tribunal tem repetidamente
afirmado, a questão da natureza de um concreto tributo só pode ser esclarecida
através a análise do respetivo regime jurídico, sendo para este efeito
irrelevante a designação ou qualificação expressa do tributo como «taxa» ou
contrapartida pela prestação de um determinado serviço (neste sentido, v.
os Acórdãos n.os 365/2008, 539/2015, 848/2017, 344/2019 e 268/2021).
Ora, ao contrário do que sucede com as
«taxas» a que se refere o n.º 1 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o facto
gerador da TRP não é nenhuma prestação administrativa individualizável,
mas sim o conjunto de prestações associadas às atividades de regulação,
supervisão e fiscalização das atividades de prestação de serviços postais. É o
que resulta dos n.os 3 e 4 do artigo 44.º da lei que cria o tributo
ao qual, segundo o n.º 2, estão sujeitos todos os prestadores de
serviços postais que exerçam as atividades reguladas e fiscalizadas. Porém, e
como adiante se verá, o n.º 2 do Anexo IX da Portaria reduz o universo de
sujeitos passivos, ao isentar do pagamento do tributo todos os operadores que,
no ano anterior àquele em que a TRP é devida, não demonstrem ter rendimentos
relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais superiores a
250.000 € (duzentos e cinquenta mil euros).
No que respeita à incidência objetiva, os
tributos a suportar por estes operadores devem, nos termos do n.º 4 do artigo
44.º da Lei n.º 17/2012, ter por base os custos decorrentes da regulação,
supervisão e fiscalização das suas atividades, incluindo-se aí os
«custos associados às tarefas administrativas, técnicas e operacionais» (v.
o n.º 3). O modo como é apurado o montante total de custos a considerar foi,
também, objeto de desenvolvimento no Anexo IX da Portaria, constando do
Preâmbulo da Portaria n.º 296-A/2013 o seguinte esclarecimento:
«Quanto
à taxa referente ao exercício da atividade de prestador de serviços postais, determina-se
que o montante total de custos a considerar para apuramento desta taxa em cada
ano corresponde ao respetivo valor médio nos três últimos exercícios (sem
provisões para processos judiciais) adicionado do valor médio das provisões
para processos judiciais no setor postal nos cinco últimos exercícios. Este
método permite evitar flutuações acentuadas de taxas por via de alterações dos
custos, preservando os princípios da previsibilidade e da transparência.»
Segundo
o n.º 3 do Anexo IX, os custos a considerar, apurados segundo este método e com
base na contabilidade, são objeto de divulgação anual. O valor da taxa a
suportar por cada um dos prestadores de serviços postais não é, todavia, o
resultado de uma simples operação de divisão dos custos assim apurados pelo
número de operadores autorizados a exercer a atividade regulada. No Anexo IX,
seguindo o modelo adotado para o cálculo da taxa anual devida pelo exercício da
atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas (v.
o artigo 105.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 5/2004, de 10 de
fevereiro, e o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008), optou-se por estabelecer
uma diferenciação entre operadores em função dos «rendimentos relevantes»
apresentados, além da já mencionada isenção dos prestadores de serviços com
rendimentos inferiores a 250.000 €. Esta opção é justificada no Preâmbulo da
Portaria n.º 296-A/2013, nos seguintes termos:
«Adicionalmente,
considerando os princípios da orientação para os custos e da proporcionalidade
subjacentes ao regime instituído pela Lei n.º 17/2012, de 26 de abril, e tendo
em vista a harmonização com o modelo de taxas já em vigor para os fornecedores
de redes e serviços de comunicações eletrónicas, estabelece-se, no âmbito da
taxa referente ao exercício da atividade de prestador de serviços postais, três
escalões contributivos, consoante os rendimentos relevantes dos prestadores de
serviços postais.
Neste
contexto, ficam isentos do pagamento de taxa os prestadores englobados no
escalão 0 e sujeitos ao pagamento de uma taxa fixa os prestadores englobados no
escalão 1. Relativamente aos prestadores englobados no escalão 2, a taxa a
pagar é calculada em função dos respetivos rendimentos relevantes. Neste caso,
considera-se importante assegurar um período de transição de quatro anos, por
forma a permitir uma adaptação progressiva por parte dos prestadores que venham
a suportar um montante de taxa superior ao que atualmente suportam, mitigando
assim o impacto do aumento da taxa devida pelo exercício da atividade.»
Assim, os prestadores de serviços do
escalão 1 são chamados a pagar a taxa fixa de 2.500 € (dois mil e quinhentos
euros), independentemente do concreto valor dos «rendimentos relevantes» que
tenham auferido no ano anterior ou do montante global dos custos apurados pela
ANACOM para o ano em que é devido o tributo, enquanto os sujeitos passivos
abrangidos pelo «escalão 2» devem pagar um montante variável, igual ao produto
da multiplicação do coeficiente t2 pelos rendimentos relevantes
diretamente conexos com a atividade de serviços postais apurados no período
anterior àquele em que a taxa é devida, a que se subtrai a «parcela a
abater». A fórmula de cálculo desse coeficiente, ou da «percentagem
contributiva dos operadores do escalão 2 no ano a que se reporta o tributo»,
visa assegurar que, subtraindo o montante a pagar pelas entidades do escalão 1
ao valor global dos custos de regulação a cobrir em cada ano, o
remanescente é prestado por cada operador do «escalão 2», em função dos
rendimentos relevantes que auferiram no ano anterior, de modo a assegurar a
total cobertura dos custos de regulação.
Trata-se, pois, de uma técnica de repartição:
o montante global da receita a receber é, no essencial, pré-determinado em
função dos custos apurados segundo a contabilidade e repartido pelos
sujeitos passivos não isentos em função dos rendimentos relevantes em duas
fases. Na primeira, apura-se o valor global dos tributos a pagar pelos
operadores inseridos no «escalão 1»; na segunda, o remanescente da receita a
receber é repartido pelos operadores inseridos no «escalão 2» segundo a
percentagem contributiva apurada para esse escalão e aplicada aos rendimentos
relevantes de cada operador. Mas a receita final não será tanto maior, quanto
maiores forem os rendimentos relevantes recebidos pelos operadores inseridos no
«escalão 2», antes resultará num valor global aproximadamente igual ao montante
dos custos suportados pela ANACOM.
Por último, importa referir que, nos
termos do n.º 3 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o montante das «taxas»
liquidadas e cobradas constitui receita da ANACOM.
11. Sempre que tem sido chamado a pronunciar-se sobre a
distinção entre contribuições e impostos, tem o Tribunal salientado a
importância de atender não só ao escopo dos tributos (critério finalístico),
mas também aos respetivos pressupostos e estrutura (critério estrutural),
bem como ao modo como a configuração de cada tributo responde às exigências que
decorrem do princípio da igualdade. A respeito das contribuições financeiras,
consta do Acórdão n.º 268/2021 o seguinte:
«14. (…) O Tribunal Constitucional
reconhece, portanto, a existência de contribuições financeiras, enquanto
categoria tributária autónoma, dotada de relevo no sistema fiscal português. As
contribuições financeiras são, neste plano, globalmente entendidas como
prestações pecuniárias coativas, bilaterais, exigidas por uma entidade pública,
em contrapartida de uma prestação administrativa dirigida a um grupo, e apenas
presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo singular.
Refira-se que, sem prejuízo da aparente
simplicidade do conceito, esta é uma categoria de contornos muito heterogéneos,
em especial na ausência da aprovação pela Assembleia da República do regime
geral para as demais contribuições financeiras a favor das entidades públicas,
previsto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição. Na verdade, uma
visão abrangente do sistema fiscal português revela que esta categoria integra
um conjunto extenso e variado de tributos paracomutativos, com características
nem sempre inteiramente coincidentes, sendo evidentes as especiais dificuldades
experimentadas pela doutrina na sua delimitação precisa – v., a título de
exemplo, entre outros, Ana Paula
Dourado, que imputa à categoria das contribuições financeiras um caráter
residual, enquadrando neste conceito todos os tributos que não apresentem
as características dos impostos e das taxas e os tributos a favor de entidades
públicas de base não territorial com características de sinalagma difuso (em Direito
Fiscal – Lições, Almedina, Coimbra, 2015, p. 67); Sérgio Vasques, que reconhece às
contribuições uma natureza fugidia, sediada num lugar intermédio
entre as taxas e os impostos, integrando nesta figuras tributárias tão díspares
como as contribuições para a segurança social, as taxas de regulação económica,
os tributos associativos devidos às ordens profissionais e ainda os modernos
tributos ambientais e impostos especiais pelo consumo (em Manual de Direito
Fiscal, Almedina, Coimbra, 2018, pp. 257 e 274); ou F. Vasconcelos Fernandes, para quem a categoria das
contribuições financeiras integra uma ampla e diferenciada panóplia de
tributos de base bilateral e grupal (em As Contribuições Financeiras no
Sistema Fiscal Português, Uma Introdução, Gestlegal, Coimbra, 2020, p. 43).
A razão de ser desta heterogeneidade prende-se, em parte, com a circunstância
de não se tratar aqui de um conceito classificatório, mas antes de um
quadro tipológico caracterizador, podendo variar o grau e modo da
correspondência entre a realidade concreta e o tipo.
(…)
O critério de distinção das contribuições
financeiras em relação às demais categorias tributárias assenta, portanto, no
tipo de relação jurídica que se estabelece entre o sujeito passivo e os
benefícios ou utilidades que para este decorrem do tributo (critério
estrutural, pressuposto), com especial destaque para a incidência e
a natureza do aproveitamento esperado (geral, difuso, concreto, efetivo ou
presumido). A contribuição financeira emerge, deste modo, como um tributo
coletivo, fixado em função do grupo, pela utilização ou utilidade singular
meramente presumida, numa relação de bilateralidade genérica. O
mesmo é dizer que a qualidade de sujeito passivo de uma contribuição financeira
não pressupõe a compensação de prestações efetivamente provocadas ou
aproveitadas pelo sujeito, sendo a pertença ao grupo identificado pelo
legislador condição necessária e suficiente para tal. (…)»
Especialmente no que se refere à modelação
destes tributos segundo o princípio da igualdade, lê-se no Acórdão n.º
344/2019:
«8. (…) Nos tributos comutativos, o
ponto de referência para a fixação do custo provocado e do benefício
aproveitado não é o mesmo em todos eles: nas taxas, porque se dirigem à
compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito
passivo, o custo e o benefício são reportados ao contribuinte individual (equivalência
individual); nas contribuições, porque voltadas à compensação de prestações
de que o sujeito passivo apenas é presumido causador ou beneficiário, o custo
ou benefício é reportado ao grupo em que o sujeito passivo se integra (equivalência
de grupo). (...) Nesta última espécie de tributos – contribuições – o
princípio da equivalência vincula o legislador a definir o universo de
sujeitos passivos que se presume provocar ou aproveitar a prestação
administrativa. Não podendo dar-se por seguro que cada um dos concretos
sujeitos passivos provoca ou aproveita a prestação pública – como ocorre nas
taxas – exige-se que o legislador isole os grupos de pessoas às quais estejam
presumivelmente associados custos e benefícios comuns. Assim, o princípio da
equivalência projeta-se na estruturação subjetiva do tributo através do recorte
de um grupo de pessoas que tem interesses e qualidades em comum, que tem
responsabilidades na concretização dos objetivos a que o tributo se dirige, e
que a prestação tributária seja empregue no interesse dos membros grupo.»
Por último, e considerando o critério
finalístico, afirmou-se no Acórdão n.º 268/2021:
«Em linha com a conclusão que antecede,
tem sido sublinhada pela jurisprudência do Tribunal a importância de atender,
ainda, ao elemento teleológico do tributo (critério finalístico),
na medida em que este pode constituir um indicador determinante no
esclarecimento da sua natureza. Conforme esclarece Sérgio Vasques, ao contrário dos impostos, «a finalidade
típica das contribuições não está na mera angariação de receitas mas em
angariá-la para compensar as prestações presumivelmente provocadas ou
aproveitadas pelo sujeito passivo» (em “A Contribuição Extraordinária ... cit.,
p. 226). Importa, por este motivo, conhecer o destino da receita obtida com o
tributo em análise, designadamente, se está em causa o financiamento de
prestações públicas indeterminadas ou de despesas gerais da comunidade, ou
antes a compensação de custos incorridos por uma atividade pública determinada.
(…)»
12. Volvendo ao caso dos autos, não parece merecer discussão a finalidade
a que se destinam as receitas angariadas com a TRP. Nos termos do n.º 3 do
artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, estas constituem receita da ANACOM e não é
questionado pelas partes que visem compensar os custos decorrentes da
regulação, supervisão e fiscalização das suas atividades. Tão-pouco é posta em
causa a metodologia adotada pela ANACOM para determinar os custos
especificamente associados à regulação do setor postal.
Já do ponto de vista estrutural,
afigura-se razoável fazer recair sobre o grupo de prestadores de serviços
postais o ónus de suportar a TRP, uma vez que os operadores integrados nesse
universo não só contribuem, com o exercício da sua atividade económica, para
agravar os custos que para o Estado resultam da necessidade de intervir na
regulação e supervisão do mercado, como é razoável presumir que esses
operadores económicos retirarão um especial benefício, ainda que difuso,
do regular exercício pela ANACOM das funções que a lei lhe comete neste âmbito.
Resta saber se a circunstância de os
vários operadores serem chamados a suportar tributos de montante diverso, em
função dos rendimentos relevantes apurados, não denuncia uma quebra na
relação que deve subsistir entre o tributo e o custo presumidamente provocado
(ou o benefício presumidamente aproveitado) por cada sujeito passivo.
Cumpre, a este propósito, recordar que
este Tribunal tem admitido a possibilidade de os regimes que disciplinam
contribuições financeiras estabelecerem diferenciações entre os sujeitos
passivos, desde que baseadas em critérios ou índices que razoavelmente permitam
presumir um nível diferenciado de participação nos benefícios recebidos ou nos
custos gerados, benefícios e custos esses que os tributos visam compensar (v.
os Acórdãos n.°s 539/2015 e 7/2019).
Ao analisar o regime da «Taxa de Segurança
Alimentar Mais», entendeu o Tribunal:
«Assim, no que respeita ao método de
cálculo para a determinação da incidência objetiva da contribuição financeira e
da sua base tributável, é possível descortinar que o critério adotado tem uma
relação objetiva com a finalidade compensatória que está presente na estruturação
do tributo em causa. O grau do benefício obtido com as atividades financiadas
pela entidade da qual constitui uma das receitas a contribuição sub iudicio,
está relacionado com o volume de produtos alimentares comercializados,
constituindo um indício aproximado suficientemente credível deste a área dos
estabelecimentos afeta à sua comercialização.
(…)
Ora, conforme acima se explicou, o
critério adotado pelo legislador para definir a base objetiva de incidência da
“taxa de segurança alimentar mais”, cumpre a exigência de que os tributos
comutativos sejam diferenciados em função dos benefícios a compensar, de modo a
que não se encontrem sujeitos ao mesmo encargo tributário contribuintes que,
por virtude da sua maior ou menor intervenção no mercado, aproveitam benefícios
manifestamente diferentes.»
Do mesmo modo, o nível de rendimentos
relevantes auferidos por um prestador de serviços postais pode, neste contexto,
ser tomado como um critério razoável de diferenciação, uma vez que se pode
supor que os operadores com maiores rendimentos, por terem um maior volume de
negócios e uma posição mais saliente no mercado, geram custos de regulação e
supervisão não comparáveis com aqueles que são gerados por prestadores de
serviços cuja atividade tem uma expressão menor no setor. Nem pode afirmar-se
que a adoção deste critério torna o tributo inconciliável com as exigências que
decorrem do princípio da equivalência; antes pelo contrário − como se lê
no Acórdão n.º 344/2019 −, «a bilateralidade ou sinalagmaticidade característica
desse tipo de tributos apela a uma relação de equivalência entre o
tributo e o custo provocado ou o benefício gozado: a custo ou benefício igual
deve corresponder tributo igual e a custo ou benefício diferente deve
corresponder tributo diferente». Ora, nada obsta a que este imperativo
possa ter-se por pertinente e aplicável quando, entre o universo de sujeitos
passivos de um determinado tributo comutativo, se torne patente que as
diferenças entre os custos gerados justificam um tratamento diferenciado.
Assim, não é possível acompanhar o juízo
do Tribunal a quo sobre a relevância dos rendimentos auferidos pelos
prestadores de serviços postais como pressuposto da tributação, em
termos que levem a concluir que o tributo visa atingir a capacidade
contributiva revelada pelos sujeitos passivos, consubstanciando um qualquer
imposto oculto. Na medida em que tais rendimentos constituem um indício
relevante da participação proporcional que cada operador deve ter na cobertura
dos custos a que presumivelmente dá origem, não fica prejudicada a
comutatividade característica das contribuições financeiras. Conclui-se, pois,
que a TRP é uma verdadeira contribuição financeira, e não um imposto, de modo
que normas sindicadas não se encontram sob o domínio de incidência do n.º 2 do
artigo 103.º da Constituição.
13. Fica ainda por resolver a questão de saber se as normas que
constituem o objeto do presente recurso contendem com o disposto na alínea
i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, atenta a circunstância de não
ter sido aprovado o regime geral das contribuições financeiras a que essa
disposição se refere.
O problema foi caracterizado no Acórdão
n.º 268/2021, nos seguintes termos:
«19. (…) Partindo de uma visão
tripartida dos tributos, o Tribunal dá por assente que a Lei Fundamental
consagra diferentes níveis de exigência ao legislador (dois tipos de reserva
parlamentar), consoante se trate de impostos ou de taxas ou contribuições
financeiras. No que especialmente releva para efeitos dos presentes autos, resulta
claro que a Constituição se basta, quanto ao regime das contribuições
financeiras, com a fixação por lei do parlamento ou por decreto-lei autorizado
de «um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que
possa corresponder a um regime comum». Não se exige, pois, que seja o
Parlamento a aprovar os elementos constitutivos de cada tributo, singularmente
considerado.
Punha-se, contudo, um problema – de resto,
paralelo ao das taxas antes da aprovação do respetivo regime geral (como
sucede, por exemplo, em relação às taxas das autarquias locais) –, que
resultava do facto de, mais de duas décadas passadas sobre a revisão
constitucional de 1997, que alterou a alínea i), do n.º 1 do artigo 165.º da
CRP passando a prever expressamente as contribuições financeiras, não ter sido
ainda aprovado o regime geral aí referido – facto que dividiu a doutrina
quanto à validade das contribuições financeiras criadas por ato legislativo do
Governo sem a existência do enquadramento geral previsto no artigo 165.º, n.º
1, i), da Constituição. Enquanto Sérgio
Vasques considera que até à edição de um regime geral que enquadre estas
figuras tributárias, «devemos continuar a subordinar a criação das modernas
contribuições à intervenção do Parlamento e a censurar como organicamente
inconstitucionais aquelas que o sejam por decreto-lei simples» (em Manual
... cit., p. 283, v., no mesmo sentido Suzana
Tavares da Silva, ob. cit., p. 22), Cardoso da Costa sustenta que «seria de todo inaceitável
atribuir à introdução da reserva parlamentar em apreço (…) seja o efeito, seja
o propósito, de paralisar ou bloquear a autonomia da ação governamental num
domínio que afinal lhe é próprio, tornando-a dependente em toda a medida de
uma intervenção parlamentar prévia: tal não seria compatível com a dinâmica e
as necessidades da vida do Estado.» (em “Sobre o Princípio da Legalidade das
Taxas e das demais Contribuições Financeiras”, in Estudos em
Homenagem ao Professor Doutor Marcelo Caetano, vol. I, Coimbra Editora,
Coimbra, p. 803)».
A este respeito, o Tribunal reiterou a
jurisprudência antes firmada nos Acórdãos n.ºs 152/2013 e 539/2015,
arestos em que se concluiu:
«2. (…)
Não sendo a existência de um regime geral pressuposto necessário da criação de
taxas, nem de contribuições financeiras, não tem qualquer suporte no texto
constitucional, na ausência daquele regime, estender-se a competência reservada
da Assembleia da República ao ato de aprovação de contribuições financeiras
individualizadas, criando-se assim uma reserva integral de regime onde esta não
existe. Como afirmaram Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito
Fernandes, “na ausência de regime geral não pode o intérprete subverter a
vontade do legislador (constituinte ordinário) criando uma reserva integral”
(In “Comentário à IV Revisão Constitucional, pág. 417, ed. de 1999, da AAFDL).
O Tribunal
Constitucional logo extraiu estas conclusões relativamente à aprovação de taxas
individualizadas por ato legislativo do Governo não autorizado, sem que a
Assembleia houvesse aprovado um regime geral das taxas (Acórdãos n.º 38/2000 e
333/2001), não havendo razões para que, relativamente à criação de
contribuições financeiras, se estabeleça uma solução diversa, efetuando uma
distinção onde o texto constitucional não distingue.
Assim, a
ausência da aprovação de um regime geral das contribuições financeiras pela
Assembleia da República não pode impedir o Governo de aprovar a criação de
contribuições financeiras individualizadas no exercício de uma competência
concorrente, sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou
suspender o respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».
A
jurisprudência constitucional em matéria de tributos comutativos e
paracomutativos tem seguido uma orientação com dois traços fundamentais: a
criação desses tributos pode fazer-se através de decreto-lei simples e a
concretização do respetivo regime, desde que este conste essencialmente de um
ato legislativo, pode ser objeto de portaria.
No Acórdão
n.º 152/2013, em que foi analisado o regime jurídico da «taxa de utilização do
espectro radioeléctrico», o Tribunal não julgou inconstitucionais as normas
objeto do recurso, embora tenha reconhecido que da lei e do direito europeu só
poderiam retirar-se a «a previsão do tributo propriamente dito, os
princípios materiais a que deve obediência, e as finalidades que lhe estão
subjacentes» e que quer «os critérios de incidência da “taxa”, quer os
requisitos de isenção só se apuram a partir da leitura conjugada do Decreto-lei
n.º 121-A/2000, de 20 de julho e da Portaria n.º 126-A/2005, de 31 de janeiro».
Concluiu-se, então, que «tendo a taxa pela utilização do espectro
radioelétrico sido criada mediante lei formal, a densificação, pelo Governo,
através de Decreto-Lei simples e/ou de Portaria, de alguns dos seus elementos
essenciais não consubstancia uma violação da alínea i), do n.º 1, do artigo
165.º, da CRP».
No Acórdão n.º 80/2014 (que versou sobre o
regime jurídico das «penalizações por emissões excedentárias», entendidas como
um tributo ambiental e reconduzidas à categoria de contribuições financeiras),
o Tribunal considerou que «embora a Assembleia da República não tenha,
relativamente a este tributo, procedido a uma prévia definição dos princípios e
das regras elementares respeitantes aos seus elementos essenciais», ao
Governo deveria ser reconhecida competência para consagrar as medidas
tributárias com incidência ambiental em apreço, encontrando essa competência
respaldo na Constituição (artigo 9.º, alínea e) e artigo 66.º da Constituição)
e na Lei de Bases do Ambiente (v. o artigo 37.º da Lei n.º 11/87, de 7
de abril, então vigente), bem como no direito da União Europeia aplicável.
Já no Acórdão n.º 539/2015 (que versou
sobre o regime da «Taxa de Segurança Alimentar Mais»), o Tribunal entendeu que,
apesar de a medida não responder a qualquer imposição do direito da União
Europeia, nem «se descortina[r] qualquer intervenção da Assembleia da
República que habilitasse minimamente o Governo a proceder à sua criação»,
deveria ser reconhecida ao Governo a competência para «a criação de
contribuições financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente,
sem prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o
respetivo diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».
Em linha com esta orientação, ao
pronunciar-se sobre o regime jurídico da Contribuição sobre o Sector Bancário,
o Tribunal entendeu não enfermarem de inconstitucionalidade orgânica as
disposições da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março, atenta a «existência
de normação primária constante de lei parlamentar – a Lei n.º 55-A/2010 –, que
prevê e regula os elementos essenciais da incidência objetiva da contribuição
financeira em causa» e a circunstância de a Portaria se limitar a «concretizar»
os aspetos do regime definidos na lei, «cumprindo, aliás, a missão regulamentar
prescrita no próprio RJCSB (artigo 8.°)» (v. o Acórdão n.º 268/2021, n.º
20).
14. Em todos estes casos, verificou-se uma de duas hipóteses: as
normas que o Tribunal Constitucional foi chamado a apreciar constavam de
decreto-lei (v. os Acórdãos n.º 365/2008 e 80/2014) ou foram extraídas
de Portarias que desenvolviam ou densificavam os aspetos do regime aplicável a
tributos cuja disciplina fora no essencial definida por decreto-lei ou lei da
Assembleia da República (v., respetivamente, os Acórdãos n.ºs
152/2013 e 268/2021). O caso que nos ocupa é distinto: as normas cuja
inconstitucionalidade foi suscitada têm carácter inovatório e foram extraídas
de uma Portaria.
Relembre-se que, na ausência do enquadramento
legislativo geral a que se refere a alínea i) do n.º 1 do
artigo 165.º, o Tribunal tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer
uma competência concorrente em matéria de contribuições financeiras, mas
− como se salvaguardou no Acórdão n.º 539/2015 − «sem prejuízo
da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma,
no exercício dos seus poderes constitucionais». Esta salvaguarda aponta
para a exigência de que os elementos essenciais das contribuições
financeiras sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do
Governo. Com efeito, ao determinar que o regime geral das contribuições
financeiras integra a reserva de competência legislativa da Assembleia
da República, a Constituição atribui, pelo menos de modo implícito, natureza
legislativa a toda a matéria das contribuições na ausência de um
regime geral. Esta exigência de que a matéria seja regulada por ato
legislativo é da maior relevância, pois não obstante o mesmo órgão − o
Governo − ter simultaneamente competência legislativa e regulamentar, há
diferenças significativas entre o regime constitucional dos decretos-leis
e dos regulamentos, seja qual for a forma que estes revistam. Como se explica
no Acórdão n.º 474/2021, a propósito da distinção entre decretos-leis e
decretos regulamentares:
«A Constituição impõe que os regulamentos
independentes revistam a forma de decreto regulamentar (n.º 6 do artigo 112.º),
tal se devendo ao facto, não apenas de estes serem assinados pelo
Primeiro-Ministro (n.º 3 do artigo 201.º) − ao contrário das portarias ou
dos despachos dos membros do Governo –, como ainda − ao contrário do que
sucede também com as resoluções do Conselho de Ministros com conteúdo normativo
− de carecerem da promulgação do Presidente da República (alínea b)
do artigo 134.º) e implicarem recurso obrigatório do Ministério Público para o
Tribunal Constitucional em caso de recusa de aplicação de norma (n.º 3 do
artigo 280.º). Estes traços de regime aproximam os decretos regulamentares, em
boa medida, do regime constitucional dos decretos-leis; mas há certas
qualidades procedimentais, relevantes do ponto de vista da legitimidade
democrática e da separação de poderes, que só estes possuem. Com efeito, ao
contrário dos decretos regulamentares, os decretos-leis, mormente em matéria de
competência legislativa concorrencial, devem ser aprovados em Conselho Ministros
(alínea d) do n.º 1 do artigo 200.º), estão sujeitos a apreciação
parlamentar (artigo 169.º) e podem ser objeto de fiscalização preventiva da
constitucionalidade (alínea g) do artigo 134.º)».
Ora, as normas do Anexo IX da Portaria n.º
1473-B/2008 aqui em apreço regulamentam, é certo, a Lei n.º 17/2012, mas em
termos que, face à delimitação da incidência subjetiva e objetiva que resulta
dos n.os 2 a 4 do artigo 44.º deste diploma, não podem deixar de ser
considerados substancialmente inovatórios. No que respeita, em especial, à
parte em que é determinada a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação
aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão 2» (única dimensão
normativa que constitui o objeto do presente recurso) é a Portaria que cria escalões,
que define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que
elege como critério determinante da repartição dos custos a compensar os
rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de serviços postais
apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do qual resulta a taxa
concretamente aplicada aos prestadores de serviços postais enquadrados neste
escalão.
Assim, forçoso é reconhecer que certos
elementos da TRP, determinantes da quantificação do tributo, foram objeto de
normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função
administrativa. Acontece que esses elementos integram a reserva de
função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime
geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei
devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência,
transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está
que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial
da Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente
a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, cujo
alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar
em matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder
administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao
poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação
da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras −
conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom
de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do
inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência
de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o
parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de
cognição da jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de
lei – que, por dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem
um domínio que a Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão
de constitucionalidade. Ora, as normas constantes dos n.os 2 e 3
do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da
Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, ao regularem de forma inovatória
elementos essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços
postais enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa
que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do
artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição. Essa a razão pela
qual, ainda que com fundamentos distintos, cabe negar provimento ao recurso.”
8. O presente caso não
apresenta particularidade de relevo em relação àquele que foi apreciado nos
Acórdãos n.º 152/2022 e n.º 754/2022
acima indicados, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da
que ali foi adotada. Na verdade, o concreto problema em causa – o facto de se
tratar de normas que definem, na prática, e em termos inovatórios, a incidência
objetiva e subjetiva e a taxa, elementos fundamentais na determinação do
tributo em questão – é em tudo idêntico ao que naqueles arestos se apreciou. Deste
modo, cumpre reiterar aqui o juízo de inconstitucionalidade, o que determina a
improcedência dos presentes recursos.
III
– Decisão
Pelo
exposto, decide-se:
a)
Julgar inconstitucionais as normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º
1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação dada
pela Declaração de Retificação n.º 16-A/2009, por violação das disposições conjugadas da
alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição;
e, em consequência,
b)
Negar provimento aos recursos.
Sem
custas.
Lisboa, 11
de maio de 2023 - Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos
- Assunção Raimundo - José Eduardo Figueiredo Dias - Gonçalo
Almeida Ribeiro