Tribunal Constitucional
141/2024
- Data
- 2024-04-11
- Relator
- João Carlos Loureiro
- Secção
- 3ª Secção
- Meio processual
- FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE
Texto integral (17 708 palavras)
ACÓRDÃO Nº
313/2024
Processo n.º 141/2024
3ª Secção
Relator: Conselheiro João
Carlos Loureiro
Acordam,
em conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. Nestes autos, A., S.A. interpôs o presente recurso de
constitucionalidade, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º
28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional – LTC), do acórdão
proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 11/01/2024.
2. O presente recurso de constitucionalidade constitui
incidente no Processo n.º 1578/17.5BELRS, em que a recorrente é impugnante.
2.1. Nesse processo, A., S.A. impugnou judicialmente, junto do
Tribunal Tributário de Lisboa, um ato de liquidação da Contribuição
Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) relativo ao ano de 2016.
2.2. A impugnação foi julgada improcedente em primeira
instância.
2.3. Inconformada, a impugnante recorreu para o Tribunal
Central Administrativo Sul, invocando, designadamente, a inconstitucionalidade
das normas contidas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico
da CESE.
2.4. Por acórdão proferido em 11/01/2024, o Tribunal Central
Administrativo Sul negou provimento ao recurso, mantendo a sentença recorrida.
2.5. A impugnante interpôs recurso desse acórdão para o
Tribunal Constitucional – dando origem aos presentes autos –, em requerimento
com o seguinte teor:
«A., S.A., Recorrente nos
autos, notificada do douto Acórdão neles proferido, vem, ao abrigo do regime
dos artigos 6.º, 70.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1,
alínea b), e 2, 75.º, n.º 1, e 75.º-A, n.ºs 1 e 2, todos da Lei n.º 28/82, de
15 de Novembro (Lei do Tribunal Constitucional – LTC), interpor recurso do
mesmo para o Tribunal Constitucional, o qual requer que seja admitido, uma vez
que o mesmo aplicou normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada durante o
processo (cf. alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC),
As normas em causa são os
artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da “Contribuição
Extraordinária sobre o Sector Energético”, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de Dezembro, em vigor durante 2016 através do artigo 6.º da
Lei n.º 159-C/2015, de 30 de Dezembro (relativa à prorrogação para esse ano de
receitas previstas no Orçamento do Estado para 2015).
No entendimento da
Recorrente, as normas referidas violam os princípios constitucionais da
capacidade contributiva e da equivalência, emanações do princípio da Igualdade
(artigo 13.º da Constituição), da tributação das empresas pelo lucro real (n.º
2 do artigo 104.º), ele próprio uma decorrência da capacidade contributiva e da
igualdade, da proporcionalidade (n.º 2 do artigo 18.º), da livre iniciativa
(artigo 61.º), da propriedade privada (artigo 62.º) e da não consignação (n.º 3
do artigo 105.º).
A questão da inconstitucionalidade
dos artigos em causa é a causa de pedir suscitada pela Recorrente quer na
petição inicial que deu entrada no Tribunal Tributário de Lisboa, quer nas
alegações de recurso apresentadas neste Tribunal Central Administrativo (págs.
3 e seguintes; conclusões A a P), conforme de resto decorre do acórdão
recorrido.»
3. Pela Decisão Sumária n.º 84/2024, concluiu-se pela
não inconstitucionalidade das normas dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do
regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético,
aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro, mantido
em vigor durante o ano de 2016 por força do artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015,
de 30 de dezembro, com os seguintes fundamentos:
«4. O presente recurso
tem por objeto as normas contidas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 22.º e 12.º do
regime jurídico da CESE, previsto no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31
de dezembro.
«A questão já foi
apreciada por este Tribunal, designadamente no Acórdão n.º 7/2019.
Nesse aresto, depois de
se fazer referência à jurisprudência do Tribunal sobre a distinção entre os
vários tributos, concluiu-se que a CESE assume as características de uma
contribuição financeira, pelas seguintes razões:
«9. O regime que cria a
contribuição extraordinária sobre o setor energético foi aprovado pelo artigo
228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro. No artigo 1.º, n.º 2, desse
regime, determinou-se que a “contribuição tem por objetivo financiar mecanismos
que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da
constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária
e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético”.
Na sua sequência, o
artigo 11.º do Regime Jurídico que cria a CESE, consignou a sua receita a um
Fundo – o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE),
criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril – “com o objetivo de
estabelecer mecanismos que contribuam para a sustentabilidade sistémica do setor
energético, designadamente através da contribuição para a redução da dívida
tarifária e do financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de
apoio às empresas e da minimização dos encargos financeiros para o Sistema
Elétrico Nacional decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG),
designadamente resultantes dos sobrecustos com a convergência tarifária com as
Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira”.
Estabeleceu o artigo 2.º
do citado Decreto-Lei n.º 55/2014 sobre os objetivos do FSSSE:
“2 - O FSSSE visa
contribuir para a promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor
energético e da política energética nacional, designadamente através:
a) Do financiamento de
políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética;
b) Da redução da dívida
tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), mediante a receita obtida com a
contribuição extraordinária sobre o setor energético prevista no artigo 228.º
da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro”.
10. A recorrente veio
invocar que, em virtude da sua atividade, não exercia “qualquer atividade no
sector electroprodutor, nem sequer em qualquer outro subsector da eletricidade
(a atividade da Recorrente é a de armazenamento subterrâneo de gás natural), pelo
que em nada contribuiria para o problema da dívida tarifária do SEM”. Assim
sendo, não usufruiria da contrapartida traduzida na redução do défice ou dívida
tarifária, pelo que não estaria assegurada a bilateralidade ou
sinalagmaticidade do tributo, devendo este ser considerado um imposto.
Sucede que aquela redução
é apenas um dos objetivos da CESE, prescrevendo a lei que esta contribuição
visa, genericamente, o desenvolvimento de medidas que contribuam para o
equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético.
Ainda que não referida a
uma contraprestação direta, específica e efetiva, resultante de uma relação
concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação como taxa, a
sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos seus
objetivos “financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
sector energético” (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo
da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da
promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de
cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência
energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente,
contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE. A
existência destas presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da
redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o
caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente
ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já
que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo
do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um
especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais
contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em apreciação,
sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da Constituição, como
veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação direta, específica
e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste
características de bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos
passivos do tributo, pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso,
perante uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da
comunidade, numa pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente,
às necessidades financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever
geral de cidadania e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que
esteja ausente uma qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é
finalidade imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem
afetadas, geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser
possível individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objetiva, uma
compensação efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente
dirigida aos sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas
apenas as vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações
que visem financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária,
já que estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda
que genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os
sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE,
estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma
difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada,
contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que
mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no
qual se se incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o
armazenamento subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e
manutenção das infraestruturas e instalações necessárias para esse fim, dúvidas
não restam que a recorrente sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que
contribuam para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético,
designadamente das que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre
outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do setor energético,
enquanto setor de serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os
operadores económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do
seu específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como
contrapartida da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica
do sector energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado
regulador, garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade
desenvolvida por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação
traduzidas no desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor
energético, que promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente
através da constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento
este que também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões
que autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se
inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas
regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é
uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de
fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os
seus custos foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como
justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como os
exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas
regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.
E sendo assim, é possível
identificar, também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente
provocada e aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o
legislador faz repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos
sujeitos a regulação, e não na comunidade em geral.
[...]
11. Evidentemente, ao
contrário do que pretende a requerente, o facto de a CESE ter, igualmente, como
objetivo a redução da dívida tarifária do SEN, encarado, também ele, como um
mecanismo que promove a sustentabilidade sistémica do sector energético, tal
não faz obnubilar aquela outra contrapartida. Deixando de lado o problema de
saber se a CESE assume natureza extraordinária, ponto relativamente ao qual o
Tribunal Constitucional, atendendo ao objeto do pedido, não tem de se
pronunciar – in casu está em causa apenas a apreciação da aplicabilidade da CESE
pela primeira vez e no ano para o qual a mesma foi originariamente criada (ano
de 2014) – é de acompanhar, sem reservas, a apreciação deste aspeto realizada
na decisão recorrida:
“Em relação à afetação de
um terço da receita da contribuição à redução da dívida tarifária do Sector
Elétrico Nacional, cumpre sublinhar que, efetivamente, nesta parte, existe uma
redução intensa (senão mesmo uma exclusão) do nexo causal que é pressuposto
desta afetação do tributo, uma vez que é especialmente difícil sustentar que a
exigência da CESE aos operadores económicos do sector do gás natural tem
sentido no contexto da amortização de um stock de dívida que foi gerado pela
adoção de medidas de regulação social no subsector da energia elétrica (o stock
da dívida tarifária do sector elétrico é consequência da cláusula-travão na
admissibilidade da repercussão integral dos custos do Sistema Elétrico Nacional
nas tarifas a suportar pelos consumidores finais), mesmo sabendo que as
empresas que hoje são credoras dessa dívida tarifária (pelo menos uma parte
significativa das que recebem custos de manutenção do equilíbrio contratual ou
garantia de potência e que operam centrais termelétricas) são consumidoras de
gás natural que é fornecido pelas operadoras deste segundo sector e através das
respetivas infra-estruturas.
Todavia, essa atenuação
(ou mesmo interrupção) do nexo causal respeitante a um terço do valor da
contribuição não se afigura suficiente para determinar a se uma situação de
desproporção significativa entre a exigência do tributo e a finalidade a que o
mesmo se destina, pois não só dois terços do valor do mesmo mantêm, como
veremos, aquele nexo causal, como ainda a CESE assume um carácter
extraordinário.
Este carácter
extraordinário está logo expresso na sua mesma qualificação legal – sendo que
não pode deixar de atribuir-se a esta toda a relevância. Naturalmente que, se o
legislador qualifica e designa ab initio um tributo como ¢extraordinário¢, é
porque o seu fundamento está numa circunstância ou razão excecional, que ¢exige¢ a sua
instituição, e a sua instituição com a configuração que o legislador lhe dá.
Ainda que a lei não estabeleça expressamente um limite temporal para tal
tributo, o facto é que uma tal qualificação indicia que o mesmo tributo não
será para manter indefinidamente, ou não será para manter indefinidamente nos
termos e com a conformação jurídica que recebeu – será, nesse sentido, ¢provisório¢.
Mas ao que fica dito
acresce que a regulação da CESE na Lei do Orçamento para 2014 só confirma a sua
natureza ¢extraordinária¢ – e
isso quando, em várias disposições do respetivo regime jurídico (tal como
constam do artigo 228.º daquela Lei), se fazem referências temporais
determinadas, a 1 de Janeiro de 2014 (artigo 2.º e artigo 3.º, n.º 4), a 31 de
Dezembro de 2013 [artigo 4.º, alínea o)], a 1 de Janeiro e 15 de Dezembro de
2014 ou a 31 de Outubro e a 20 de Dezembro de 2014, para determinar, sejam a
incidência e o âmbito da isenções, sejam a taxa e a liquidação da contribuição.
Tais referências não seriam certamente curiais num tributo criado com uma
vocação de permanência – e antes apontam mesmo para a aparente necessidade da
sua renovação anual.
Sobre este último ponto,
este Tribunal, no caso sub judice – que se reporta, de resto ao primeiro ano da
cobrança do tributo, e em que, logo, a questão do seu prolongamento não se põe
– não tem de, nem pretende tomar posição. Mas o facto – o que só confirma o
carácter «extraordinário» da contribuição – é que, em ordem à sua manutenção
ainda no ano de 2015, o legislador orçamental sentiu necessidade de, pelo
menos, ¢renovar¢
correspondentemente aquelas referências temporais, no artigo 238.º da Lei n.º
82-B/2014 (Lei do Orçamento para 2015).
E não se argumente,
contra o carácter extraordinário e ¢provisório¢ da CESE, com o facto de a mesma integrar o leque de
receitas do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético, e
este Fundo ter sido criado com um carácter permanente, à semelhança dos seus
homólogos europeus (ex. Fondo nazionale per l'efficienza energética, art. 15 do
Decreto Legislativo 4 luglio 2014, n. 102): é que tal circunstância, como é
claro, é perfeitamente irrelevante, ou ineficaz, para alterar normativamente a
natureza da CESE, tal como resulta das leis que a preveem. […]
Ora, sendo a CESE uma
contribuição ¢extraordinária¢, essa
sua natureza assume um relevo determinante – será mesmo causa suficiente– para,
com esse carácter, não julgá-la desproporcional (inadequada, desnecessária e
desproporcional), no quadro do estado de emergência económico-financeiro
conjuntural (respeitante ao contexto económico-financeiro do país) e sectorial
(respeitante ao peso que a dívida tarifária do SEN assumiu em 2014, totalizando
mais de 5 mil milhões de euros), em que foi instituída. […]”
12. Acresce que a CESE é
consignada a um fundo que tem natureza de património autónomo, sem
personalidade jurídica e com autonomia administrativa e financeira, o Fundo
para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), instituído pelo
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril. Esta consignação ao FSSSE foi
expressamente fixada, logo na Lei do Orçamento de Estado para 2014 (artigo 11.º
do regime da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013), retirando
esta receita ao financiamento de despesas públicas gerais do Estado.
A jurisprudência do
Tribunal Constitucional já considerou ser esta uma qualidade reveladora da
natureza comutativa destes tributos, por tal consignação significar que a
receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas públicas gerais,
confirmando a relação de bilateralidade, como decidido pelo Tribunal no Acórdão
n.º 152/2013, relativo à taxa pela utilização do espetro radioelétrico.
Independentemente de se
considerar esta consignação de receitas decisiva para a caracterização do
tributo em causa, a verdade é que a natureza de contribuição financeira da CESE
resulta, inequivocamente, da presença de um sinalagma, ainda que difuso, que
lhe confere bilateralidade, nos termos atrás desenvolvidos.
Aliás, a circunstância de
ser ainda possível identificar, na CESE, quer a tributação de benefícios, mesmo
que reflexos, destinados a um especial conjunto ou categoria de sujeitos
passivos, quer o objetivo de cobrir os custos que as soluções regulatórias
desse financiamento pressupõem, legitima materialmente a consignação de
receitas, por lei considerada excecional.»
Depois de concluir que a
CESE deve ser qualificada como contribuição financeira, e não como um imposto,
ficando precludida a análise da suposta violação do princípio da capacidade
contributiva, na vertente da igualdade material, ou do princípio da tributação
das empresas pelo lucro real, o Tribunal passou a pronunciar-se sobre as
invocadas ofensas ao princípio da equivalência, enquanto refração do princípio
da igualdade aplicável aos tributos comutativos, ao princípio da
proporcionalidade, na sua relação com a propriedade privada e livre iniciativa
económica, e ao princípio da proibição de consignação de receitas, tendo
afirmado o seguinte:
«14. [...] Embora não
expressamente consagrado na Constituição, o princípio da equivalência resulta
do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Lei Fundamental, com ele
se procurando que taxas e contribuições se adequem às prestações públicas de
que beneficiarão, real ou presumidamente, os respetivos sujeitos passivos.
Decorre, do que atrás se
explicitou, que a CESE é um tributo da categoria das contribuições, excluindo a
sua classificação, quer como taxa, quer, para o que mais aqui relevava, como
imposto.
Garantido que esteja que
a contribuição lançada encontra justificação no benefício recebido/custo
provocado relativo a uma prestação diferenciada de que efetiva ou
presumivelmente beneficiará/ou terá provocado um grupo seu sujeito passivo,
estará assegurado o sinalagma que justifica a diferenciação tributária, bem
como o respeito pelo princípio da equivalência.
No caso, como atrás se
demonstrou, a sujeição à CESE do grupo constituído pelos operadores económicos
em que a recorrente se inclui não é desprovida de contrapartidas. Nem quando
globalmente considerado o grupo de operadores no setor da energia, nem quando
especificamente considerados aqueles que operam no setor do gás natural. Aliás,
na definição da consignação de receitas, é para o setor da energia globalmente
considerado que são destinadas a maior parte das verbas, visando o
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética, e de apoio às empresas, já
que apenas um terço é reservado à redução da dívida tarifária do SEN.
É, em suma, o caráter
sinalagmático, atrás enunciado, que traduz a verificação da equivalência
necessária, pelo que não pode deixar de se concluir não existir desrespeito
pelo princípio da equivalência. Ao mesmo tempo, a assinalada bilateralidade,
encontrada na contraprestação correspondente à sujeição à CESE, retira-lhe o
caráter de imposto que incidiria sobre o património das empresas do setor
energético que a ela estão obrigadas. Como descrevemos, a estrutura bilateral
do tributo justifica que se distinga estes sujeitos passivos dos demais
contribuintes, respeitando-se, por isso mesmo, o princípio da equivalência,
afastando-se uma injustificada desigualdade.
15. A recorrente invoca,
ainda, que esta correspondência não pode violar o princípio da proporcionalidade,
sob pena de violar a propriedade privada e livre iniciativa económica. Afastada
a caracterização como imposto, em virtude da aceite sinalagmaticidade, uma tal
questão remete-nos para o controlo do critério escolhido para definição desta
contribuição, ou seja, para o equilíbrio entre prestação e contraprestação.
Significa que, encontrada
na relação causal enunciada a justificação para a diferenciação deste grupo na
tributação, restaria saber se colhe a invocação da recorrente de que a
imposição deste encargo violaria o princípio da proporcionalidade.
Ora, está bem de ver – o
que sobressai da desenvolvida distinção entre taxas e contribuições para que
atrás se remeteu – que a objetividade conseguida na relação entre uma taxa e a
troca real e efetiva que a justifica, e uma contribuição e a prestação genérica
e presumida que lhe dá origem, será de grau necessariamente diferenciado, já
que, nas prestações presumidas/custos provocados, esta relação não poderá
deixar de ser mais difusa ou reflexa, pela sua própria natureza. Por isso, na
finalidade de promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a
eficiência energética, prevista como um dos destinos da CESE, a que, aliás, a
lei consigna a maior parte das receitas deste tributo [artigo 4.º, n.º 2,
alínea a)], não se procura a identificação de benefícios efetivos, concretos,
objetivamente mensuráveis e comparáveis com o sacrifício imposto, mas um mínimo
de probabilidade na obtenção desses benefícios pelos sujeitos passivos. E, no
caso da recorrente, ainda que se pudesse considerar que inexistiria relação
causal entre o desempenho da sua atividade e a dívida tarifária do Setor
Elétrico Nacional, ou que não beneficiaria de medidas promovidas para sua
redução – já que a requerente não integra o setor electroprodutor –, sempre
aqueloutro objetivo, enunciado como destino maioritário da alocação de verbas,
pode ser identificado como elemento suficientemente justificador da relação
causal entre o tributo a pagar e o financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental. É que, como se afirmou já, a
causalidade estrutural desta contribuição não assenta, de modo algum,
exclusivamente, na redução da dívida tarifária do SEN.
Adiante-se, aliás, que
não cabe ao Tribunal Constitucional apurar do posterior e efetivo grau de
desenvolvimento de concretas políticas sociais e ambientais, relacionadas com
medidas de eficiência energética, que concretizem a intervenção estadual no
setor energético de modo a satisfazer aquele que é um dos objetivos da CESE
elencado no artigo 1.º, n.º 2, do seu regime, aprovado pelo artigo 228.º da Lei
n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro, no qual se determinou que esta
“contribuição tem por objetivo financiar mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor energético…”, finalidade reforçada no
artigo 2.º do diploma que criou o Fundo para o qual a contribuição reverte, que
visa a “promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético
e da política energética nacional”.
No caso, ao lançar esta
contribuição, o legislador definiu uma base de incidência subjetiva
suficientemente estreita, com a preocupação de delimitar, com a certeza
possível, os sujeitos passivos que virão a beneficiar de presumida prestação,
em troca da sujeição a este tributo. Deliberadamente, afastou a solução de
fazer repercutir a responsabilidade desta contraprestação em toda a comunidade,
que, se assim não fosse, custearia, através dos impostos, prestações públicas
de que a sociedade, no seu todo, não seria causadora ou beneficiária. Concebido
como encargo a suportar por estes operadores económicos, a consagração deste
tributo é, desde logo, acompanhada da proibição da sua repercussão nos
consumidores, por via tarifária (artigo 5.º do Regime jurídico da CESE).
Consequentemente, a
incidência subjetiva da CESE abrange um conjunto justificável e diferenciável
de destinatários que irão, através dela, compensar prestações que
presumivelmente serão por estes provocadas ou aproveitadas – seja, a redução
tarifária do SEN, ou, no caso dos operadores económicos desempenhando a
atividade da requerente, os encargos com os mecanismos de promoção da
sustentabilidade do setor energético –, mantendo estes inegável proximidade com
as finalidades procuradas com o lançamento da CESE, nesse sentido assumindo
aquela contraprestação uma natureza grupal, razão justificadora da tributação
que sobre o grupo recai, distinguindo-o dos demais contribuintes.
No quadro de um modelo de
Estado regulador, o objetivo do financiamento de mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor energético é especialmente aproveitada pelo
grupo de operadores económicos em que a recorrente se inclui. Como já se
afirmou, neste contexto, é possível identificar uma suficiente conexão entre a origem
da receita, cuja fonte são os agentes económicos sujeitos à CESE, e a sua
finalidade, que a lei consignou ao FSSSE, de instituição de mecanismos para
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e
de medidas relacionadas com a eficiência energética, de que o setor económico
beneficiará.
É na promoção desta
finalidade, e nos benefícios e encargos que daí advêm para determinados
setores, que o legislador sustenta a imposição a operadores do setor económico
da energia de um tributo que não recai sobre outros operadores económicos, nem
sobre a generalidade dos cidadãos contribuintes. E esta prestação é
inegavelmente útil à consecução do fim a que se destina, de assegurar as
medidas do setor energético referidas, sem onerar a generalidade dos operadores
de setores distintos e os cidadãos em geral, a que não se destinam, que as não
causaram nem delas beneficiam.
É por esta mesma razão,
de afastar do financiamento destas medidas de sustentabilidade energética os
demais contribuintes que não lhes dão origem, nem delas beneficiarão de modo
direto, que resulta patente que impô-las não se poderá considerar
discriminatório.
Também no que respeita à
incidência objetiva da CESE se considera estar garantido um nexo causal
suficiente entre os ativos (no caso, ativos regulados) sobre os quais recai a
CESE (artigo 3.º, n.º 1, do Regime jurídico da CESE) e as políticas públicas de
cariz social e ambiental do setor energético.
A titularidade dos ativos
tributáveis por parte das empresas que as normas legais sujeitam à CESE, cuja
justificação radica na sustentabilidade sistémica do setor energético, torna-as
presumíveis beneficiárias das políticas públicas de energia e da sua regulação.
Os ativos não surgem como manifestação meramente hipotética da capacidade
contributiva, que fosse exigida como receita para despesas gerais do Estado,
mas como indicador que permite presumir a potencial utilidade das prestações
públicas que aos operadores aproveitam, e os custos presumidos que provocam, já
que os ativos são elementos essenciais ao desenvolvimento da atividade, sendo
suficientemente adequados para diferenciarem aquele impacto. Também por esta
razão, não pode ligar-se a sujeição do ativo ao tributo a qualquer demonstração
de que estaríamos perante um imposto sobre o património das empresas. Na lógica
do legislador, a titularidade de ativos em certa área da economia é um dado que
permite aferir da suscetibilidade da empresa para ser causa de ou beneficiar de
políticas de sustentabilidade, o que a distingue dos demais operadores de
outras áreas e dos cidadãos. Não é, assim, uma forma de arrecadar receita,
indistintamente. É, por isso, uma base de incidência adequada. Corrobora-se,
por isso, a conclusão alcançada pelo tribunal a quo:
“[E]ntende-se que no caso
é ainda possível estabelecer uma relação de causalidade suficiente entre o
critério adotado pelo legislador para a determinação da base tributável da CESE
e a sua finalidade, pois o valor dos ativos é um índice adequado para medir a diferença
de capacidade (potencial) de impacto da atividade desenvolvida pelos sujeitos
passivos, no contexto das políticas de eficiência energética. Um juízo onde tem
especial peso a circunstância de estarmos perante um tributo de natureza
extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e aplicação para
um período de aplicação transitório e curto, onde não se justificaria a
implementação de critérios, porventura mais adequados, como a “medida do
impacto das economias de energia potenciais” (algo que os contratos de gestão
de eficiência energética têm provado ser de elevada complexidade técnica), mas
muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente
desajustados da urgência no caso pretendida.”
Embora a propósito do
respeito deste princípio da equivalência no âmbito da fixação das taxas, o
Tribunal Constitucional teve já ocasião de decidir que “em matéria tributária,
não cabe ao Tribunal Constitucional, em linha de princípio, controlar as opções
do legislador ou da Administração nas escolhas que estes fazem para estabelecer
o quantum dos tributos, quer se trate de impostos, de taxas ou de contribuições
especiais” (Acórdão n.º 640/1995). Chegando, mesmo, a afirmar-se, no mesmo
aresto que “o Tribunal Constitucional rejeita – seguindo a doutrina fiscalista
portuguesa que se exprime sem discrepâncias – o entendimento de que uma taxa
cujo montante exceda o custo dos bens e serviços prestados ao utente se deve
qualificar como imposto ou de que deve ter o tratamento constitucional de
imposto”.
A mesma ideia veio a ser
explicitada, por exemplo, no Acórdão n.º 140/1996: «as opções feitas pelo
legislador (ou pela Administração) na fixação do montante das taxas são, em
princípio, insindicáveis por este Tribunal, que, quando muito, poderá cassar as
decisões legislativas (ou regulamentares), se, entre o montante do tributo e o
custo do bem ou serviço prestado, houver uma desproporção intolerável – se a
taxa for de montante manifestamente excessivo».
Bem se compreenderá que,
no caso das contribuições, como nas contribuições de regulação, relativamente
às quais o sinalagma que é possível identificar não é, como no caso das taxas,
individualizado e efetivo, mas apenas presumido, não poderá este Tribunal
deixar, por maioria de razão, de lhes estender um tal entendimento.
Ora, como se afirmou, se
é verdade que também nas contribuições não se dispensa alguma objetividade
mínima no estabelecimento da relação entre a contribuição a pagar e a vantagem
para um grupo determinado ou determinável de contribuintes que a suportará,
acontece que, sendo esta vantagem presumida, contrariamente ao que sucede nas
taxas, em que a vantagem que lhe dá origem é real e singularizável, permitindo
melhor adequar o tributo ao custo ou benefício do sujeito passivo, já no caso
das contribuições, pela natureza da relação, mais difusa ou reflexa, o grau de
exigência na objetividade exigida será ainda mais atenuado.
Note-se, na sequência do
que vem dito, que o facto de a sujeição à CESE ser diferenciada (artigo 3.º da
Lei n.º 83-C/2013) em função da titularidade do valor dos elementos do ativo de
determinados operadores económicos, ou do valor dos ativos regulados – como é o
caso da recorrente –, assim afastando a imposição de um encargo à generalidade
dos contribuintes, e ajustando a base de incidência em função dos diferentes
grupos de sujeitos passivos do tributo, não é, ao contrário do que sustenta a
recorrente, indício de desigualdade, mas, antes, de delimitação da base de
incidência em função da presumida contraprestação, cujo benefício/custo
respeita ao setor energético, desde logo, não a impondo à generalidade dos
contribuintes, e procurando a acomodação da contribuição ao custo/benefício
presumidos.
Por outro lado, e
relativamente às isenções previstas no artigo 4.º do regime da CESE, sendo, à
partida, variado o leque de obrigados pelo tributo, a pretensão da sua criação
será a de permitir, de algum modo, a distinção do seu impacto nos diferentes
operadores económicos, visto que as diferenças normativas de regime já lhes
definiram, previamente, distintos direitos e obrigações administrativas, ao
modelarem a respetiva atividade. Ao estabelecer isenções, o legislador dá
indicação de procurar atender aos diversos regimes jurídicos a que estão
obrigados os operadores, em função da natureza da sua atividade, que os colocam
em planos não coincidentes relativamente ao seu contributo para a
sustentabilidade sistémica do setor energético. O mesmo se diga da opção de não
estabelecer uma taxa única aplicável à base de incidência definida, que fosse
indiferenciável para todos os operadores.
Daqui não se segue – o
que é reforçado pela natureza do tributo em causa – que, da definição das
isenções, ou da diferenciação introduzida, dentro de cada grupo de operadores
económicos, em função do critério dos ativos como base de incidência, ou da
distinção feita através da definição de taxas diferentes, tenham de resultar
esforços com peso relativo rigorosamente igual, sob pena de se dever
considerá-los arbitrários, já que, não apenas se entende que a definição das
obrigações encontra fundamento nas características da sua atividade, como
procura levar em conta os diversos contributos dos operadores para a
sustentabilidade, verificando-se que a diferenciação não é arbitrária. Nesse
sentido, acompanha-se a análise desenvolvida pelo tribunal a quo quanto ao
contributo das entidades isentas do pagamento da CESE:
“[I]mporta destacar que a
maior parte desses operadores económicos foram chamados a ‘contribuir’ por
outra via para a eliminação do défice tarifário do Sistema Elétrico Nacional,
ou seja, para impedir que o mesmo subsista e continue a avolumar-se sob a forma
de dívida tarifária. Referimo-nos, no caso da produção elétrica: i) à
eliminação, para o futuro, do regime de subsidiação à tarifa da produção em
regime especial (a partir de fontes renováveis), com a entrada em vigor da nova
redação dos Decretos-Lei n.º 29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º
215-A/2012 e 215-B/2012; ii) com a imposição aos centros electroprodutores
eólicos já instalados de uma compensação anual ao SEN, durante o período de
oito anos, compreendido entre 2013 e 2020 (artigos 5.º e 9.º do Decreto-Lei n.º
35/2013, de 28 de fevereiro); iii) com a redução drástica das subvenções à
cogeração (primeiro com a aprovação do Decreto-Lei n.º 23/2010, de 25 de março
e a respetiva alteração por apreciação parlamentar pela Lei n.º 19/2010, de 23
de agosto e, por último, com a aprovação do Decreto-Lei n.º 68-A/2015, de 30 de
abril); iv) com a redução, igualmente drástica, das subvenções ao regime do
autoconsumo (abrangendo a microgeração e a minigeração), após a entrada em
vigor do Decreto-Lei n.º 153/2014, de 20 de outubro; v) com a redução dos
custos com a garantia de potência após a entrada em vigor do novo regime de
remuneração previsto na Portaria n.º 251/2012, de 20 de agosto. Todos estes
exemplos mostram que a reforma financeira do Sistema Elétrico Nacional foi
promovida também por outras vias, com sacrifícios financeiros impostos aos
respetivos operadores económicos, no intuito de alcançar a sustentabilidade do
setor, ou seja, a redução dos custos para permitir que todos possam ser
repercutidos nas tarifas e que esta repercussão não se traduza num preço final
a pagar pelo consumidor que possa excluir uma parte da população de um consumo
normal deste serviço. Nesta parte, pode dizer-se que tendo sido chamados a
contribuir financeiramente por outra via para o fim do deficit tarifário existe
uma razão que sustenta a sua exclusão do âmbito da contribuição para a redução
do stock da dívida tarifária acumulada em anos anteriores, mesmo que as
contribuições não sejam financeiramente equivalentes nos respetivos montantes.
E vale lembrar também que esta comparação do esforço financeiro exigido a cada
operador há de limitar-se apenas, no caso dos sujeitos passivos da CESE, ao
valor de um terço da mesma, por ser apenas essa a parcela afeta àquela
finalidade.
Por outro lado, e no que
respeita ao contributo para a sustentabilidade social e ambiental em termos de
financiamento de medidas que promovam a eficiência energética, haverá que dizer
que a maior parte dos operadores isentos da CESE dão o respetivo contributo
nesta matéria através do exercício das respetivas atividades, que, em si,
internalizam os custos ambientais e de escassez de produtos energéticos
primários, seja a produção elétrica a partir de fontes renováveis (para a
Europa a estratégia da eficiência energética é hoje indissociável da geração a
partir de fontes renováveis), seja a produção de biocombustíveis, seja a
cogeração (em si um dos eixos fundamentais da eficiência energética), seja a
gestão mais eficiente do serviço de despacho/disponibilidade, que compõe a
garantia de potência, e onde as centrais termoelétricas a gás natural são as
principais operadoras. E até os pequenos produtores aportam um contributo útil
para esta política através dos denominados benefícios da geração distribuída.”
Assim, quer porque o
critério escolhido pelo legislador para delimitar a base subjetiva e objetiva
da CESE não é totalmente desligado da finalidade que com a contribuição
financeira se procura realizar, quer porque o critério definidor do montante
não é manifestamente injusto, flagrante e intolerável (Acórdão n.º 640/1995),
não se deverá afastar as normas em causa.
Não haverá, em suma, como
se conclui pelo que fica dito, violação dos princípios da equivalência e da
proporcionalidade.
16. Relativamente à
consignação de receitas, uma vez encontrada no caráter sinalagmático da relação
entre a sujeição ao tributo e a prestação/benefício presumido para o sujeito
passivo, a razão para o lançamento daquele e, tendo em conta o que vem de ser
dito sobre o equilíbrio da adoção deste tributo, devendo a bilateralidade
identificada ser considerada como argumento suficientemente atendível, então,
há que concluir que também a opção pela consignação desta receita, que é por
lei, em si mesma, excecional, não merece censura, não pondo em causa o
princípio da equivalência ou da proporcionalidade.»
Em face do exposto, o
Tribunal não julgou inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º,
4.º, 11.º e 12.º, que modelam o regime jurídico da regime jurídico da CESE,
previsto no artigo 228.º da Lei n.º 83-C, de 31 de dezembro.
No Acórdão n.º 303/2021,
que aderiu aos fundamentos do Acórdão n.º 7/2019, pode ler-se ainda o seguinte
sobre a conformidade constitucional do artigo 12.º do regime da CESE:
«[…]
No que respeita à questão
da constitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE, segundo o
qual a CESE “não é considerada um gasto dedutível para efeitos de aplicação do
imposto sobre o rendimento das pessoas coletivas” (adiante designado IRC),
importa ainda esclarecer que esta disposição não infirma a conclusão alcançada
pelo Tribunal Constitucional de que “o critério definidor do montante [do tributo]
não é manifestamente injusto, flagrante e intolerável (Acórdão n.º 640/1995)”
de modo a merecer censura à luz dos princípios da equivalência e da
proporcionalidade.
Parece, é certo, evidente
que, se o montante relativo à CESE pudesse ser deduzido ao lucro tributável de
modo a reduzir a coleta de IRC, o impacto financeiro do tributo para os seus
sujeitos passivos poderia ser efetivamente menor, resultando numa diminuição da
respetiva “taxa efetiva”. Contudo, a impossibilidade de atenuação do impacto
financeiro deste tributo através da dedução dos respetivos encargos ao lucro
tributável em IRC constitui um aspeto extrínseco à configuração da CESE, que
não pode ser adequadamente apreciado à luz do princípio da equivalência, nem
sequer enquanto expressão do princípio da proporcionalidade. Dessa disposição
resulta, não um aumento do encargo suportado com a CESE, mas um agravamento do
montante de IRC a pagar. Trata-se, pois, de uma questão que poderá convocar o
princípio da igualdade, na medida em que se entenda que este exige a
consideração de todos os encargos tributários suportados pelas empresas na
determinação da sua real capacidade contributiva (ou do lucro real a que se
refere o artigo 104.º, n.º 2, da Constituição), mas que evidentemente excede o
âmbito do presente recurso, em que não está em causa a apreciação da
constitucionalidade de normas aplicada num ato de liquidação de IRC.
[…]”.
Sobre a mesma questão,
escreveu-se, mais desenvolvidamente, o seguinte no Acórdão n.º 301/2021:
“[…]
Tal como resulta da reclamação
apresentada pela recorrente contra a Decisão Sumária n.º 229/2020 e do teor do
Acórdão n.º 597/2020, que a deferiu, o objeto do recurso cinge-se ao artigo
12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético
(adiante designada «CESE»), aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de
31 de dezembro, na sua versão original, na medida em que “ao estipular a
proibição de dedução em sede Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas
(IRC) dos montantes pagos a título de CESE, é inconstitucional – e por isso
determina a inconstitucionalidade do tributo”.
Apesar da deficiente
formulação da norma que a recorrente pretendia ver apreciada, o teor da
reclamação apresentada permitia depreender que a “inconstitucionalidade do tributo”
era arguida a respeito do artigo 12.º do respetivo regime jurídico, com dois
sentidos distintos. Em primeiro lugar, alegava a recorrente que, na medida em
que proíbe a dedução do encargo suportado com a CESE ao lucro tributável em
IRC, o contestado preceito denuncia a sua “natureza de verdadeiro imposto”
sobre o rendimento. Em segundo lugar, defendia que “a proibição da dedução da
CESE determina a sua inconstitucionalidade, independentemente da qualificação
dogmática do tributo, por violação do princípio da proporcionalidade”. Esta
alegação pressupõe o reconhecimento de que o encargo com a CESE, uma vez que
não é dedutível ao lucro tributável em IRC e não pode ser repercutido nas
tarifas aplicadas (v., respetivamente, os artigos 12.º e 5.º do Regime), é
efetiva e integralmente suportado pelos seus sujeitos passivos, o que segundo a
recorrente “determina a especial violência da medida”.
Quanto à primeira
questão, deve desde já esclarecer-se que a qualificação da CESE como uma
contribuição financeira foi amplamente tratada no Acórdão n.º 7/2019, para cuja
fundamentação remeteu a Decisão Sumária n.º 229/2020, em termos que não
mereceram contestação e que não são abalados pela mera alegação de que a
proibição de dedução da CESE ao lucro tributável em IRC revela a sua natureza
de “imposto sobre o rendimento”. Esta afirmação, ainda que se mostrasse
cabalmente fundamentada, visaria apenas suscitar uma reapreciação do juízo de
não inconstitucionalidade já proferido sobre as normas extraídas dos artigos
2.º, 3.º, 4.º e 11.º do Regime Jurídico da CESE – o que não é admissível, em
face da delimitação do objeto do recurso pelo Acórdão n.º 597/2020.
Resta, pois, apreciar a
segunda questão de constitucionalidade enunciada, que este Tribunal reconheceu
não ter sido “individualizada e apreciada detalhadamente” no Acórdão n.º
7/2019.
8. Ora, também no que
respeita à arguida inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da
CESE por violação do princípio da proporcionalidade, as alegações produzidas
pela recorrente desviaram-se da configuração inicial do problema. Com efeito, a
recorrente não foi capaz de autonomizar qualquer questão especificamente
relacionada com a norma a que ficou reduzido o objeto do presente recurso,
dirigindo novamente a censura constitucional – agora centrada na violação do
princípio da igualdade proporcional – às regras de incidência subjetiva e
objetiva do tributo. Todas as referências à impossibilidade de deduzir o
encargo suportado com a CESE ao lucro tributável em IRC serviram apenas para
arguir a “especial gravidade” ou “especial notoriedade” da alegada ofensa aos
princípios da igualdade e da proporcionalidade, imputada ao regime jurídico que
criou o tributo, considerado nos seus aspetos essenciais. Quanto a esta linha
de argumentação, nada há, pois, a acrescentar: as regras de incidência do
tributo já foram objeto de apreciação na Decisão Sumária n.º 229/2020 e não
integram o objeto do presente recurso.
Em qualquer caso, é
manifesta a improcedência da questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do
regime jurídico da CESE, tal como colocada na reclamação apresentada dessa
decisão sumária. Recorde-se que a Contribuição Extraordinária sobre o Setor
Energético foi criada no singular contexto da execução do Programa de
Ajustamento Económico e Financeiro, como atesta o Relatório do Orçamento do
Estado para 2014, com um propósito claro: “(…) num esforço de cumprimento
equitativo das metas orçamentais para 2014, será introduzida uma contribuição
extraordinária sobre o setor energético e aumentada a contribuição sobre o
sistema bancário. Estas medidas destinam-se não só a contribuir para a
sustentabilidade sistémica destes setores, mas também a repartir o esforço de
ajustamento orçamental com as empresas de maior capacidade contributiva.” (v.
Relatório do Orçamento do Estado para 2014, p. 33, disponível em
https://www.dgo.gov.pt/politicaorcamental/).
A liquidação desta
contribuição haveria, assim, de contribuir para a consolidação das contas
públicas de duas formas: por um lado, as despesas com a adoção das medidas
tidas por necessárias para assegurar a sustentabilidade do setor energético
passariam a ser financiadas pelas receitas adicionais obtidas através da
liquidação do tributo; por outro, as receitas do orçamento geral do Estado resultantes
da liquidação do IRC não sofreriam qualquer diminuição consequente da
liquidação do tributo, porque o encargo suportado pelos sujeitos passivos da
CESE não poderia ser deduzido ao lucro tributável (v. a alínea q), do n.º 1, do
artigo 23.º-A do Código do IRC).
Ao invocar que o artigo
12.º do regime jurídico da CESE contende com o princípio da proporcionalidade,
por tornar excessivo o montante do tributo exigido, a recorrente confunde estas
duas dimensões do esforço de ajustamento orçamental especialmente exigido aos
operadores do setor energético. Não há dúvida de que, tal como este Tribunal
tem reconhecido, a criação de tributos comutativos deve obedecer ao princípio
da equivalência, que constitui expressão dos princípios da igualdade e da
proporcionalidade, ao impor que “o quantitativo da prestação tributária deva
corresponder ao custo ou benefício que se pretende compensar, sendo o tributo
inválido se manifestamente excessivo ao custo ou valor dos bens e serviços
prestados ao sujeito passivo.” (v. o Acórdão n.º 344/2019). Para tal, importa
que a incidência subjetiva, a incidência objetiva e a taxa aplicável sejam
determinadas de modo a exprimir uma conexão tangível e razoável entre os
sujeitos passivos, os custos ou benefícios (real ou presumidamente) causados ou
aproveitados por estes e o quantum do tributo exigido.
Ora, parece evidente que,
se o encargo da CESE pudesse ser deduzido ao lucro tributável de modo a reduzir
a coleta de IRC, o impacto financeiro deste tributo para os seus sujeitos
passivos poderia ser efetivamente menor, resultando numa diminuição da respetiva
«taxa efetiva». Contudo, a impossibilidade de atenuação do impacto financeiro
deste tributo através da dedução dos respetivos encargos ao lucro tributável em
IRC constitui um aspeto extrínseco a essa correlação relevante para a
configuração da CESE e que não pode ser adequadamente apreciado à luz do
princípio da equivalência, nem sequer como expressão do princípio da
proporcionalidade. Dessa disposição resulta, não um aumento do encargo
suportado com a CESE, mas um agravamento do montante de IRC a pagar. Trata-se,
pois, de uma questão que poderá convocar o princípio da igualdade, na medida em
que se entenda que este exige a consideração de todos os encargos tributários
suportados pelas empresas na determinação da sua real capacidade contributiva
(ou do lucro real a que se refere o artigo 104.º, n.º 2, da Constituição), mas
que evidentemente excede o âmbito do presente recurso, em que não está em causa
a apreciação da constitucionalidade de normas aplicadas num ato de liquidação
de IRC.
[…].»
O Tribunal Constitucional
não só renovou o referido juízo de não inconstitucionalidade nos Acórdãos n.os
777/2021, 856/2021, 204/2022, 366/2022, 411/2022, 454/2022, 564/2022, 572/2022
e 739/2022, como o reiterou em relação aos regimes jurídicos da CESE em vigor
nos anos de 2015 (cf. Acórdãos n.os 437/2021, 438/2021, 513/2021, 735/2021,
777/2021, 215/2022, 271/2022, 357/2022, 429/2022, 597/2022, 646/2022, 683/2022
e 759/2022), 2016 (cf. Acórdãos n.os 436/2021, 532/2021, 756/2021, 231/2022,
232/2022, 298/2022, 356/2022, 367/2022, 368/2022 e 553/2022) e 2017 (cf.
Acórdãos n.os 736/2021, 214/2022, 269/2022, 305/2022, 439/2022, 580/2022,
581/2022, 658/2022, 782/2022, 837/2022, 846/2022, 848/2022 e 851/2022).
Em especial, quanto à
transposição dos fundamentos expostos para a liquidação da CESE no exercício de
2016, pode ler-se, por exemplo, no Acórdão n.º 532/2021:
«[…]
Recorde-se, de resto, que
“os fatores conjunturais que justificaram o juízo de não inconstitucionalidade
que consta do Acórdão n.º 7/2019” perduraram após o ano de 2014, tal como este
Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias (v., v.g., os Acórdãos
n.ºs 430/2016, 41/2017 e 395/21). Esclareceu-se, designadamente, no Acórdão n.º
41/2017 o seguinte (v. o n.º 17):
“Apesar de o PAEF ter
findado oficialmente em maio de 2014 – e de a premência do interesse público na
consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor –, nem por isso se
pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato lugar a um
quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de quaisquer medidas
excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na fase de transição em
que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por isso ao legislador
nacional uma margem de conformação que, num quadro de normalidade, se encontra,
no que respeita à relação da República com as regiões autónomas, sensivelmente
diminuída.
Por outro lado, e mais
decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente
condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no
artigo 126.º do TFUE.
De acordo com o que viria
a resultar da Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 – uma ¢recomendação específica por país¢ (country-specific recommendation) emitida ao abrigo
do artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente corretiva do
Pacto de Estabilidade e Crescimento (cf., em particular, o Regulamento (CE) n.º
1467/97 do Conselho, de 7 de julho) –, Portugal não havia cumprido o prazo de 2015
para a correção do défice excessivo, pelo que, existindo o risco de vir a
falhar as ¢disposições do Pacto de Estabilidade e Crescimento¢, deveria adotar ¢medidas
adicionais em 2016 e 2017¢, tendo em
vista uma ¢correção sustentável do défice excessivo¢ de modo a situá-lo em 2,2 % do PIB em 2016, conforme
previsão do Governo no seu Programa de Estabilidade de 2016. Na sequência da
referida Recomendação, a Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016 (Council
Decision (EU) of giving notice to Portugal to take measures for the deficit
reduction judged necessary in order to remedy the situation of excessive
deficit) acabou por impor ao Estado Português a obrigação de pôr termo ao
défice excessivo até ao final de 2016, reduzindo-o para 2,5% do PIB.”
[…]».
Não havendo razões para
divergir da jurisprudência citada, resta concluir pela não
inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e
12.º do regime jurídico da CESE, previsto no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013,
de 31 de dezembro, mantido em vigor para 2016, através do artigo 6.º da Lei n.º
159-C/2015, de 30 de dezembro, com a consequente improcedência do recurso.»
4. Notificada de tal decisão, veio a A., S.A., ao abrigo
do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, reclamar para a conferência, nos seguintes
termos:
«1. Segundo a Decisão
Sumária, o Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a inconstitucionalidade das
normas objeto do presente recurso em vários Acórdãos e Decisões Sumárias, nos
quais se decidiu pela não inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos
2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária
sobre o Sector Energético” (CESE).
2. A Decisão Sumária
reclamada foi, assim, proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º-A da Lei do
TC: para o Relator dos autos, a questão colocada pela Reclamante é uma “questão
simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do
Tribunal”.
3. A ora Reclamante não
ignora a jurisprudência a que o TC alude.
4. Porém, entende que
essa jurisprudência – constante do Acórdão n.º 756/2021, o único em que a
Decisão reclamada se baseia quanto ao ano aqui em causa (2016) – está longe de
ser representativa do sentido atual da jurisprudência deste Tribunal,
designadamente no que respeita ao critério de justificação da CESE
especificamente nesse ano.
5. Com efeito, o Acórdão
n.º 756/2021 limita-se, ele próprio, a remeter para o Acórdão n.º 7/2019, o
primeiro a ser proferido sobre a CESE, relativo a uma liquidação do tributo do
primeiro ao ano de vigência (2014), assumindo tudo o que aí se disse – por
reporte a esse ano de 2014 – quanto à qualificação dogmática, à natureza
extraordinária e à validade constitucional do tributo.
6. A verdade é que, sobre
a CESE de 2016, o Tribunal proferiu já muito outros Acórdãos que analisam a
medida de uma perspetiva diferente da do Acórdão n.º 7/2019 (e,
consequentemente, do n.º 756/2021).
7. No entendimento da
Reclamante, apesar de esses outros Acórdãos terem ido também no sentido da
validade da CESE, a argumentação dos mesmos suscita a necessidade de outra
interpretação da validade constitucional da CESE, impedindo que a questão dos
presentes autos seja dirimida por mera Decisão Sumária e simplesmente por
remissão para um aresto que não é a última palavra acerca da CESE de 2016.
VEJAMOS MELHOR:
• A jurisprudência
relativa a 2014: o Acórdão n.º 7/2019
8. A primeira vez que o
TC se pronunciou sobre a CESE foi, como se disse já, no Acórdão n.º 7/2019,
proferido num recurso interposto nos autos de impugnação judicial de um ato de
liquidação da CESE em vigor em 2014, o primeiro ano do tributo.
9. Nesse Acórdão, o TC
conclui pela conformidade da CESE com a Constituição.
10. Todavia, reconhece
que a CESE apresenta alguns problemas que colocam em dúvida a sua
constitucionalidade, nomeadamente ao nível da escolha da base de tributação
objetiva, que é o valor total dos ativos dos sujeitos passivos (adiante a
Reclamante desenvolverá as razões pelas quais esta base de tributação é
inadmissível).
11. O que, quanto a isso,
o Acórdão n.º 7/2018 decidiu – citando a Decisão proferida pelo Tribunal
Arbitral (constituído no âmbito do Centro de Arbitragem Administrativa) da qual
foi interposto o recurso para o TC – é que a inconstitucionalidade da CESE é
afastada, em 2014, pela “circunstância de estarmos perante um tributo de
natureza extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e
aplicação para um período de aplicação transitório e certo, onde não se
justificaria a implementação de critérios, porventura mais adequados, como ‘a
medida do impacto das economias de energia potenciais’ (…), mas muito complexos
e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente desajustados à
urgência do caso pretendido” (sublinhado e negrito nossos) – cf. o ponto 15 do
Acórdão (sublinhados e negritos nossos).
12. Convém reforçar que,
para o TC, desde o início, não há dúvida de que a CESE é – e tem de ser – um
tributo transitório e excecional: de novo em assentimento da Decisão Arbitral
recorrida, o Tribunal diz que, “[a]inda que a lei não estabeleça expressamente
um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma tal qualificação indicia
que o mesmo tributo não será para manter indefinidamente, ou não será para
manter indefinidamente nos termos e com a conformação jurídica que recebeu –
será, nesse sentido, provisório” (cf. o ponto 11 do Acórdão – negritos nossos).
13. Portanto, segundo o
TC, a conformidade da CESE com a Constituição mantém-se apenas enquanto ela
puder ser considerada uma medida extraordinária, pelo que saber se ela ainda
merece ou não essa qualificação é uma questão central, um critério fundamental
que deve orientar a apreciação da sua validade ou invalidade.
14. No entanto, do
Acórdão n.º 7/2019 não se retirou qualquer requisito para avaliar no futuro a
transitoriedade da CESE, isto porque o TC estava a apreciar nessa sede a CESE
que vigorou apenas em 2014 (melhor dito: estava a apreciar apenas a norma que
estipulou a vigência da medida em 2014), o que significa que, sendo esse o
primeiro ano de vigência, a natureza extraordinária estava demonstrada à
partida.
PROSSEGUINDO:
• A jurisprudência
relativa a 2015, 2016 e 2017
15. Uma vez ultrapassado
o primeiro ano de vigência da CESE, na qual ela era extraordinária por natureza
e à partida, o TC não deixou de continuar a apreciá-la de acordo com esse
critério fundamental – o de saber se a natureza extraordinária ainda se verificava.
16. Para o Tribunal (por
exemplo, no Acórdão n.º 532/2021), saber se a CESE reveste ou não natureza
extraordinária é uma pergunta cuja resposta tem de ser determinada por um
“critério conjuntural”, em cada ano de vigência, à luz da “verificação periódica
de um certo estado de coisas”.
17. Ora, a circunstância
de a validade da CESE ter de ser apreciada ano a ano, de acordo com a
manutenção ou não do contexto que justificou a sua criação, implica que não nos
possamos desviar de alguns princípios essenciais.
18. Em primeiro lugar,
sob pena de se abrir a porta à maior arbitrariedade possível, ao
configurarem-se as razões que justificam a continuidade do tributo na ordem
jurídica, não podemos estar permanentemente a pesquisar razões novas que
sustentem, por exemplo, a natureza extraordinária da CESE.
19. É verdade que,
potencialmente e em abstrato, em todos anos, até à eternidade, existirão por
certo no Estado português circunstâncias (por exemplo, de índole orçamental)
que poderão justificar a necessidade de receitas tributárias acrescidas, de
natureza extraordinária; no entanto, quando nos debruçamos sobre uma
determinada medida concreta, para averiguar se ela é (ou ainda permanece)
constitucionalmente válida – desde logo à luz da sua eventual natureza extraordinária
– , não nos podemos afastar dos motivos que levaram o legislador a criá-la: é
que, se optarmos por esse afastamento, estamos a aceitar que pode deixar de
haver – ou deixar de ser impossível averiguar – qualquer correspondência entre
a razão de ser do tributo e a necessidade de o exigir especificamente aos
operadores económicos que são os seus sujeitos passivos.
20. Em vez de estarmos
sempre a justificar a CESE com razões novas, ou com razões que, mesmo existindo
à data da criação do tributo, não consta dos documentos legislativos ou de
qualquer elemento do contexto da sua criação que tenham sido levadas em conta,
aquilo a que estamos adstritos é a perguntar se as razões que presidiram à
implementação do tributo se mantêm ou não, ou se foram cumpridas com a receita
gerada pela medida.
21. Caso contrário, nos
termos do que foi sempre defendido nos autos pela ora Reclamante, estaremos
perante uma medida violadora do princípio da proporcionalidade, por não existir
correspondência entre a sua suposta necessidade e os objetivos determinado pelo
legislador.
22. Nesse caso, só há
duas hipóteses: ou a CESE tem de ser expurgada da ordem jurídica ou as suas
regras têm de ser alteradas, com – nas palavras do TC – “a implementação de
critérios, porventura mais adequados” à vigência do tributo posterior ao
momento extraordinário da sua criação.
23. De resto, diga-se
também, em segundo lugar, que não se pode dar justificações para a CESE que
alterem natureza do tributo, a não ser que daí se retirem as devidas consequências,
por exemplo e desde logo, considerando que não se trata de uma contribuição
financeira, mas sim de um imposto.
24. Lembre-se que a
qualificação da CESE como uma contribuição, estabelecida no Acórdão n.º 7/2019,
tinha por pressuposto que a atividade dos sujeitos passivos dava causa aos
problemas que o tributo visava ajudar a resolver e/ou beneficiavam da atuação
do Estado na resolução desses problemas.
25. Porém, se a CESE
passar a ser justificada sem apelo a essa ideia de bilateralidade, então é
porque é um imposto e tem de ser tratada como tal, de acordo com os princípios
que conformam a constitucionalidade da criação de impostos.
POIS BEM:
26. A partir de 2015 (e
até 2017, o último ano sobre o qual existem pronúncias), contrariamente ao que
sucedeu quanto a 2014, o TC começou a justificar a validade da CESE com as
condições de emergência financeira em que a República Portuguesa se encontrava.
27. Em concreto, o TC
justifica a CESE com:
• a situação de rescaldo
do PAEF, durante o qual Portugal permanecia num contexto de fragilidade das
contas públicas; e
• a manutenção do
procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126.º do Tratado sobre o
Funcionamento da União Europeia.
28. Relativamente à CESE
dos anos de 2015 e 2016, podemos referir as Decisões Sumárias n.ºs 358/2021 e
422/2021 e os Acórdãos n.ºs 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021 e 532/2021.
Neste último Acórdão
lê-se o seguinte (sublinhados e negritos nossos):
«Recorde-se, de resto,
que «os fatores conjunturais que justificaram o juízo de não
inconstitucionalidade que consta do Acórdão n.º 7/2019» perduraram após o ano
de 2014, tal como este Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias
(v., v.g., os Acórdãos n.º 430/2016, 41/2017 e 395/21). Esclareceu-se,
designadamente, no Acórdão n.º 41/2017 o seguinte (v. o n.º 17):
«Apesar de o PAEF ter
findado oficialmente em maio de 2014 − e de a premência do interesse
público na consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor −,
nem por isso se pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato
lugar a um quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de
quaisquer medidas excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na
fase de transição em que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por
isso ao legislador nacional uma margem de conformação que, num quadro de
normalidade, se encontra, no que respeita à relação da República com as regiões
autónomas, sensivelmente diminuída.
Por outro lado, e mais
decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente
condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no
artigo 126.º do TFUE.
De acordo com o que viria
a resultar da Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 – uma
«recomendação específica por país» (country-specific recommendation) emitida ao
abrigo do artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente
corretiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento (cfr., em particular, o
Regulamento (CE) n.º 1467/97 do Conselho, de 7 de julho) –, Portugal não havia
cumprido o prazo de 2015 para a correção do défice excessivo, pelo que,
existindo o risco de vir a falhar as “disposições do Pacto de Estabilidade e
Crescimento”, deveria adotar “medidas adicionais em 2016 e 2017”, tendo em
vista uma “correção sustentável do défice excessivo” de modo a situá-lo em 2,2
% do PIB em 2016, conforme previsão do Governo no seu Programa de Estabilidade
de 2016. Na sequência da referida Recomendação, a Decisão do Conselho de 8 de
agosto de 2016, (Council Decision (EU) of giving notice to Portugal to take
measures for the deficit reduction judged necessary to remedy the situation of
excessive deficit) acabou por impor ao Estado português a obrigação de pôr
termo ao défice excessivo até final de 2016, reduzindo-o para 2,5% do PIB.»
29. Quanto a 2017,
podemos citar o Acórdão n.º 736/2021 (igualmente com sublinhados e negritos
nossos):
«Concretamente no que
respeita a 2017, importa notar que, aquando da aprovação da Lei n.º 42/2016, de
28 de dezembro, Portugal ainda se encontrava sob o procedimento de défice
excessivo. Ademais, em 12/07/2016, o Conselho Europeu decidiu, nos termos do
artigo 126.º, n.º 8, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE),
que Portugal não tinha tomado medidas eficazes em resposta à sua Recomendação
de 21/06/2013 e, em 08/08/2016, adotou uma decisão em que notificava Portugal
para que tomasse as medidas consideradas necessárias para corrigir a situação
de défice excessivo, fixando um novo prazo para a correção até 2016, nos termos
do artigo 126.º, n.º 9, do TFUE, fixando a data-limite de 15/10/2016 para que
fossem tomadas medidas eficazes – cf. considerando (4) da Decisão (UE)
2017/1225 do Conselho, de 16/06/2017, que revoga a Decisão 2010/288/UE sobre a
existência de um défice excessivo em Portugal.
Neste conspecto, para que
a Comissão Europeia pudesse ter concluído, como concluiu, em 16/11/2016, que
“[…] Portugal tinha tomado medidas eficazes, em cumprimento da Decisão do
Conselho de 8 de agosto de 2016, ao abrigo do artigo 126.º, n.º 9, do Tratado”
[cf. considerando (5) da Decisão (UE) 2017/1225] teve de atender às opções
tomadas sobre o exercício orçamental (ao tempo, futuro) de 2017. Dito de outro
modo, o esforço para pôr termo ao procedimento por défice excessivo
prolongou-se por 2017, designadamente através das medidas orçamentais
destinadas a vigorar durante esse ano, entre as quais a manutenção da CESE.
O procedimento por défice
excessivo só veio a cessar em 16/06/2017, por força da referida Decisão (UE)
2017/1225, ficando o Estado português adstrito “[…] à vertente preventiva do
Pacto de Estabilidade e Crescimento e [devendo] concretizar o seu objetivo
orçamental de médio prazo a um ritmo adequado, respeitando nomeadamente o valor
de referência para as despesas, e cumprir o critério da dívida nos termos do
artigo 2.º, n.º 1-A, do Regulamento (CE) n.º 1467/97”.
Assim, e em síntese,
tendo em conta as obrigações internacionais a que Portugal ainda se encontrava
vinculado em 2017 – quadro temporal relevante para apreciação do complexo
normativo sub judice –, deve considerar-se transponível para esse período o
juízo de viabilidade constitucional da CESE afirmado na jurisprudência citada,
designadamente no que respeita à aceitação do seu caráter extraordinário.»
30. Antes de mais,
analisada esta jurisprudência, o que importa sublinhar é que o TC dá apenas uma
justificação para a CESE de 2015, 2016 e 2017 – e essa justificação é a
necessidade de consolidação orçamental.
31. Esta circunstância
transporta quatro significados importantes para o caso vertente:
EM PRIMEIRO LUGAR:
32. Desde logo, implica
necessariamente que a CESE deve ser considerada naqueles anos (pelo menos) como
um verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins gerais dos
impostos) e apreciada nessa qualidade, de acordo com os princípios e todas as
considerações que a Reclamante expende nos autos e que melhor poderá
desenvolver nas suas alegações, quando para tal notificada em caso de
deferimento da presente Reclamação.
EM SEGUNDO LUGAR:
33. Aliás, é bom recordar
que, conforme a própria jurisprudência refere, o procedimento por défice
excessivo terminou a meio de 2017 (em 16 de Junho desse ano, através da Decisão
(EU) 2017/1225, da Comissão Europeia), o que nos leva a recordar também que, em
2017, o défice orçamental acabou por ser de 0,9% do Produto Interno Bruto,
claramente abaixo dos 3% do limite aceite pela União Europeia enquanto padrão
do equilíbrio das contas públicas.
34. E, mesmo se
considerarmos o efeito one-off da recapitalização da Caixa Geral de Depósitos
nesse ano (algo por que, como é obvio, as empresas do sector energético não
podem responder), o défice total foi de 3% do PIB, não ultrapassando o valor
referência .
35. Ou seja, o TC
justifica a vigência da CESE em 2017 com uma situação de emergência financeira
e de desequilíbrio das contas do Estado que, pura e simplesmente, não existiu
nesse ano.
36. Mais: em 2016, ano
aqui em causa, já o défice estava abaixo limite de 3%. do limite, mais
concretamente em 2,06% do PIB – “o valor mais baixo dos últimos 42 anos”,
segundo nota de regozijo do próprio Governo.
37. Portanto, no período
temporal relevante para analisarmos a medida aqui em causa – 2016 – não se
verificava afinal, de todo, o “certo estado de coisas” extraordinário em que o
Tribunal assenta a validade da CESE.
38. Só este
circunstancialismo torna a Decisão materialmente errada.
EM TERCEIRO LUGAR:
39. Seja como for,
independentemente do exposto, o que o Tribunal faz é reconhecer que a CESE, em
2016, em nada contribuiu para o objetivo principal da medida, aquele que não só
esteve na mente do legislador como constituiu a justificação da atribuição do
carácter extraordinário e da natureza dogmática de contribuição financeira – a
sustentabilidade do sector energético, através fundamentalmente da redução da
dívida tarifária do SEN.
40. De facto, convém
lembrar que, segundo o n.º 2 do artigo 1.º do regime da CESE, “a contribuição
tem por objetivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica
do sector energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir
para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais
e ambientais do sector energético”.
41. O Fundo referido foi
criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril, em cujo Preâmbulo os
objetivos da CESE se encontram um pouco mais desenvolvidos do que no regime
aprovado pela Lei do Orçamento do Estado para 2014.
42. Sendo verdade que, a
abrir, o legislador alude à “a atual conjuntura económica e financeira do
País”, e que considera “que o sector energético também deve participar, numa
ótica de repartição justa e equitativa de sacrifícios, no esforço de
consolidação das contas públicas que tem sido exigido à sociedade portuguesa
(…), é verdade também que esclarece depois que a forma de a CESE contribuir
para esse desiderato é o de gerar uma receita que não há de servir
indiscriminadamente para a atividade do Estado (para financiar quaisquer
funções públicas), tendo antes “o objetivo de financiar mecanismos que promovam
a sustentabilidade sistémica do sector energético, designadamente através do
financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental, de
medidas relacionadas com a eficiência energética.”
43. Em concreto, diz-se
que “esta contribuição visa igualmente contribuir para a redução da dívida
tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), designadamente, através da
minimização dos encargos decorrentes de custos de interesse económico geral
(CIEG), indo ao encontro dos princípios de apoio e proteção do consumidor de
eletricidade decorrentes do Terceiro Pacote da Energia da União Europeia
consubstanciado nas Diretivas n.º 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 13 de Julho de 2009, e n.º 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 13 de Julho de 2009. Para o efeito, foi determinada a consignação
da receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético
ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético (…)”.
44. Relativamente à parte
normativa do Decreto-Lei, importa, para os presentes efeitos, referir que na
alínea b) do artigo 2.º se estatui expressamente que é “mediante a receita
obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético prevista no
artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro” que se deve garantir o
objetivo “da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN)”.
45. Segundo o Decreto-Lei
n.º 55/2014, vigente em 2016, dois terços das receitas públicas obtidas com a
CESE, até ao limite máximo de EUR 100 000 000,00, devem ser prioritariamente
afetos ao objetivo de “financiamento de políticas do sector energético de cariz
social e ambiental (unicamente) relacionadas com medidas de eficiência
energética” e o montante remanescente deve ser afeto ao objetivo da “redução
da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN)” .
46. Por outro lado, no
artigo 5.º, concretiza-se em pormenor a forma como a “contribuição” deve ser
aplicada àquele objetivo.
47. De acordo com os n.ºs
1 e 2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária “é deduzido
aos custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na
tarifa de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e
comercializadores”.
48. Para além disso, o
Decreto-Lei estabelece a possibilidade de o Fundo atuar diretamente no âmbito
dos créditos tarifários, desenvolvendo o respetivo regime (n.ºs 3 a 8 do artigo
5.º): o Fundo, com a receita da CESE, pode “proceder à aquisição de créditos
tarifários aos respetivos titulares” (n.º 3), através de decisões que devem
observar, entre outros, o princípio “da minimização dos encargos com
diferimentos tarifários na perspetiva do SEN” (n.º 6).
49. Como “crédito
tarifário” entende-se “o direito de receber, através das tarifas da
eletricidade, os montantes relativos aos valores ou direitos correspondentes ao
diferencial de custos que não forem repercutidos, no ano a que respeitam, dando
origem a ajustamentos, diferimentos ou dívida de natureza tarifária” (n.º 4).
50. Ora, a CESE é a única
receita do Fundo que se encontra verdadeiramente prevista, isto é, com um grau
mínimo de previsibilidade (alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º). Todas as demais
receitas encontram-se inscritas no Decreto-Lei (alíneas b) a e) do n.º 1 do
artigo 3.º) como simplesmente potenciais, em termos meramente programáticos e,
de resto, de um modo decalcado do que se conhece ser a regra noutros Fundos ou
em situações análogas: “as dotações que lhe sejam afetas por lei”, “os
rendimentos provenientes de aplicações financeiras de capitais disponíveis”, “o
produto de doações, heranças, legados ou qualquer outra contribuição” e
“quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei ou por negócio
jurídico”.
51. Posto isto,
pergunta-se: se foi por isto que a CESE a) foi criada, b) justificada como
extraordinária e c) como uma contribuição financeira (e não um imposto), como é
que então o TC pode fundamentar a validade da medida quando nada que sustentou
a sua criação, o carácter extraordinário e a natureza de contribuição se
verifica em 2016? Não o pode fazer, seguramente.
EM QUARTO LUGAR:
52. Daqui decorre, pois,
que a jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma
contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada.
SEJA COMO FOR,
PROSSEGUINDO:
53. Como vimos, para se
analisar a CESE à luz dos objetivos “bilaterais” que o legislador se propôs
alcançar com a medida (e que lhe dão razão de ser enquanto contribuição
financeira constitucionalmente aceitável) – conforme dissemos que não pode
deixar de acontecer –, é indispensável que se olhe para o objetivo de redução
da dívida tarifária do SEN e, em geral, de financiamento de medidas que
promovam a sustentabilidade do sector energético.
54. Essas são as razões
fundamentais que conduziram à criação da CESE – e à constituição do Fundo de
Sustentabilidade do Sector Energético (FSSE), para o qual devia passar a
receita do tributo.
55. Foi isso que alguma
jurisprudência do TC fez, especificamente quanto à CESE de 2015, dizendo aí,
apenas, que era plausível considerar-se que até esse ano o problema da dívida
tarifária do SEN não estaria resolvido.
56. Ora, este raciocínio
– que também está neste implícito na Decisão Reclamada, por apelar
genericamente à jurisprudência anterior sobre a CESE –, não pode aceitar-se.
57. Sob pena de o regime
da CESE ser letra morta – isto é, de não se poder levar a sério um regime que
em 2016 mandava transferir a receita da CESE para o FSSE, de modo a financiar
políticas de sustentabilidade do sector energético, em particular a redução da
dívida tarifária da eletricidade –, a análise do TC também deveria orientar-se
segundo as seguintes perguntas:
58. Em 2016, a evolução
da dívida tarifária foi no sentido da resolução do problema num horizonte
visível?
59. O problema teve em
2016 uma trajetória de resolução com um contributo indispensável da receita da
CESE?
60. Em 2016, a receita da
CESE foi utilizada efetivamente noutras políticas de sustentabilidade do sector
energético? Quais?
61. Ora, como é óbvio, há
uma pergunta prévia a todas estas: a receita da CESE de 2016 (ou parte dela, ou
de qualquer outro ano anterior) foi transferida em 2016 para o FSSE?
POIS BEM:
62. A verdade é que o TC
não considera a circunstância de, até ao final de 2016 (e durante mais algum
tempo depois disso), a receita da CESE nunca ter sido transferida para o Fundo
de Sustentabilidade do Sector Energético (nos termos da obrigação), ou seja,
que nunca serviu para a redução da dívida tarifária do SEN nem para o
financiamento de outras políticas de sustentabilidade do sector energético.
63. Ou seja, durante toda
a sua vigência até ao fim do ano aqui em causa, a CESE serviu apenas para
financiar as despesas gerais do Estado, como qualquer imposto, devendo ser
considerada, nessa medida, um verdadeiro imposto.
64. Que até ao fim de
2016 pouco tinha sido transferido é um facto público e notório, e é reconhecido
expressa e publicamente pelo Governo, pela ERSE e pelo Tribunal de Contas.
65. Note-se, por exemplo,
que a 1 de janeiro de 2018 (quatro anos depois da entrada em vigor do tributo),
do terço da receita da CESE (estimado em € 50.000.000,00 por ano) que deveria
ser transferido para o Fundo, nos termos legais, no montante total de cerca de
€ 200.000.000,00, apenas haviam sido transferidos (na totalidade dos 4 anos,
sublinhe-se) cerca de € 29.200.000 (e apenas em dois dos anos – 2016 e 2017).
66. Assim se comprova
que, aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca teve realmente a
intenção de afetar a respetiva receita ao objetivo de redução da dívida tarifária
do SEN.
67. Como nota exemplar do
que vem dito, veja-se que no dia 12 de Julho de 2016 o Exmo. Senhor Presidente
da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (“ERSE”), Prof. Dr. Vítor
Santos, informou disso mesmo a Assembleia da República – numa audição
parlamentar em sede de Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas: o terço
da receita da CESE afeto ao objetivo de redução da dívida tarifária do SEN não
foi transferido para o Fundo, condição necessária para o cumprimento daquele
objetivo.
68. A gravação vídeo da
audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE encontra-se disponível no seguinte
endereço:
http://www.canal.parlamento.pt/?cid=1223&title=audicao-do-presidente-da-entidade-reguladora-do-setor-eletrico
(as declarações relevantes para o presente efeito foram proferidas, por
exemplo, aos minutos 00h27m50s e 01h28m00s).
69. A audição do Exmo.
Senhor Presidente da ERSE foi acompanhada de uma apresentação em “Powerpoint”
em cuja pág. 27 se encontram as informações que aquele pretendeu sublinhar quanto
à CESE, designadamente o que acima referimos (“até ao momento, os montantes da
CESE afetos às tarifas ainda não foram transferidos”).
70. A apresentação
encontra-se disponível no seguinte endereço:
http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?BID=102527
71. A consideração do
conteúdo da audição em causa é relevante para os presentes autos, isto é, para
a questão da constitucionalidade da CESE, precisamente porque o mesmo revela
que a receita da CESE legalmente afeta à redução da dívida do SEN se encontrou,
afinal, a servir o objetivo da consolidação orçamental, pura e simples.
DE RESTO:
72. A situação descrita
pelo Senhor Presidente da ERSE não se alterou significativamente depois, uma
vez que continuou a ser público e notório o facto de o montante em causa não
estar a ser transferido para o Fundo e consequentemente não estar a beneficiar
as tarifas.
73. Como demonstração,
note-se que no final de 2017 o Conselho Tarifário da ERSE emitiu um Parecer no
qual diz expressamente que já deviam ter sido transferidos € 150.000.000,00,
mas que só uma ínfima parte – € 5.000.000,00 – terá servido para abater a
dívida tarifária (cf: os pontos 1 a 5 da página 323 do documento que se
encontra no seguinte endereço:
https://www.erse.pt/media/idyf5oha/se_coletanea_pareceres_ct_18112020.pdf
74. Aquele Conselho
avisava que o regime legal da CESE continuava por cumprir, quase cinco anos
depois de ter sido aprovado (veja-se também a notícia relativa a este assunto
no seguinte endereço: https://observador.pt/2017/12/18/energia-em-150-milhoes-de-euros-so-cinco-milhoes-beneficiaram-precos/).
75. Daí que, concluindo,
diga no Parecer junto que “a ausência reiterada destas transferências tem
penalizado os consumidores, dado que não só não se registou uma redução de
145M€ da divida tarifária e do seu respetivo serviço (os juros pagos pelos
clientes nos preços), como se continua a suportar juros – na ordem dos 600 mil
euros/ano, aquando do ajustamento de proveitos”.
76. Na notícia acima
referida, dizia-se que o Ministério das Finanças iria “desbloquear” uma nova
transferência para o Fundo, “num contexto de maior tranquilidade nas finanças
públicas”. Só esta frase é absolutamente esclarecedora de como estamos sempre a
falar de consolidação orçamental e de uma receita para os fins gerais do
Estado.
77. A verdade, porém, é
que aquele “desbloqueio” não chegou a acontecer durante 2018, como se vê por
mais uma notícia, posterior, sobre as negociações do Orçamento do Estado para
2019 (no seguinte endereço: https://observador.pt/2018/10/04/governo-propoe-150-milhoes-da-contribuicao-sobre-energeticas-para-baixar-preco-da-luz-em-vez-do-iva/).
ALIÁS:
78. Na sequência disto, o
Secretário de Estado da Energia e da Transição Energética referiu ser «uma
grande conquista deste Governo ter, finalmente, conseguido aquilo que o
anterior não conseguiu. Isto é, usar a CESE para o fim com que foi criada:
reduzir o défice tarifário, promover a sustentabilidade do setor energético e,
à semelhança (…) das receitas do carbono e das licenças de emissão, aliviar a
responsabilidade dos consumidores na sustentabilidade do setor energético” (…)
“Vai ser usada para a sustentabilidade do setor energético, coisa que até agora
não acontecia.» (cf. a notícia de 30/10/2018 que consta do seguinte endereço
https://24.sapo.pt/atualidade/artigos/oe2019-galamba-considera-grande-conquista-que-edp-volte-a-pagar-contribuicao).
MAIS:
79. Quando foi aprovada a
Lei do Orçamento do Estado para 2019, verificou-se que, no seu n.º 3 do artigo
313.º, se previa o seguinte: «[a]tendendo ao seu carácter transitório, as
necessidades da contribuição extraordinária para o setor energético acompanham a
evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional e a consequente
necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais».
80. De acordo com este
preceito, parecia que a intenção do Governo seria a de estabelecer que, a
partir de 2019, as taxas da CESE seriam anualmente revistas em função da
redução da dívida tarifária do SEN e das necessidades de financiamento de
políticas sociais e ambientais do setor energético.
81. Assim sendo, o artigo
estava em linha com o que atrás dissemos acerca da circunstância de a receita
da CESE não ter sido utilizada, seguramente em 2016, nem na redução da dívida
tarifária da eletricidade nem no financiamento de políticas sociais e
ambientais do sector energético.
82. De facto, ao dizer,
através do artigo citado, que, só a partir de 2019, as necessidades de receita
da CESE seriam determinadas consoante o que se justificasse do ponto de vista
da redução da dívida tarifária do SEN e do financiamento de políticas
energéticas e ambientais, o Governo reconhecia, em forma de lei, que até àquele
momento o Estado português não cumprira o regime da CESE.
83. Ou seja, repita-se,
na meia década que então a CESE levava já de vigência completa – 2014, 2015,
2016, 2017 e 2018 –, o tributo não cumprira os objetivos inscritos na lei.
84. E nem sequer seria
possível que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses anos, uma vez que as
respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas.
85. A CESE não teve
qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (a
notícia diz que, a ter efeitos, já só relativamente às tarifas de 2019), nunca
tendo servido, pois, para o principal objetivo do tributo – a redução da dívida
tarifária da eletricidade.
86. Note-se que, em
conformidade, a norma programática do n.º 3 do artigo 313º da Lei do Orçamento
do Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro) nunca foi cumprida,
tendo caducado no final desse ano.
87. Por isso é que o
Governo voltou a inserir uma norma congénere na Lei do Orçamento do Estado para
2020.
88. Fê-lo, primeiro, na
Proposta de Lei 69/XXII/2019), em cujo artigo 250.º se propôs a aprovação de
uma autorização legislativa com o objetivo de concretizar o disposto naquele
n.º 3 do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, ou seja, de
instituir um regime de redução das diversas taxas da CESE tendo como limite
a percentagem de redução da dívida tarifária prevista na proposta de
tarifas e preços para a energia elétrica em 2020 da ERSE.
89. Depois, a norma
transitou para o artigo 377.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de Março (a Lei do
Orçamento do Estado para 2020 propriamente dita), no qual passou a residir a
autorização legislativa para que o Governo possa alterar o regime jurídico da
CESE no sentido da redução gradual das taxas do tributo até à revogação da
medida.
90. No entanto, segundo o
n.º 4 daquele artigo 377.º, a autorização legislativa tinha a duração de 90
dias, prazo que foi já ultrapassado sem que o Governo lhe tenha dado sequência,
alterando o regime da CESE.
91. Deste modo, a CESE
permanece ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014,
supostamente com carácter extraordinário.
92. Convém, pois, que não
nos equivoquemos: com estas autorizações legislativas não aproveitadas, o legislador
quis sinalizar uma alegada vontade do Estado português de, mais tarde ou mais
cedo, remover a CESE do ordenamento jurídico – porque tem noção do risco de
constitucionalidade de o não fazer (já veremos que a natureza extraordinária do
tributo foi essencial para “salvar” essa constitucionalidade) –, mas na verdade
não tem, de todo, essa intenção.
93. Ora, não restam
dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido
essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às despesas
gerais do Estado.
94. Serviu apenas esse
objetivo durante 2017, o ano aqui em causa,
95. o que significa que,
nesse ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira,
mas sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do
sector energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade da
medida que tal circunstância acarreta.
96. A própria ERSE sempre
o disse: em 2016, o seu Presidente assumiu – contra o que a lei diz – que o
“racional” do tributo é precisamente a “opção política de exigir esforço às
empresas no contributo para a consolidação do défice orçamental e do défice
tarifário” (cf. a referida pág. 27 da apresentação acima referida).
PORTANTO:
97. A validade jurídica
da CESE de 2016 está, assim, definitivamente comprometida.
98. Algo que o TC não
assume nos Acórdãos n.ºs 7/2019 e 756/2021, que fundamentaram a Decisão Sumária
reclamada, uma vez que aí só olhou para a forma como a CESE foi prevista na lei
em 2014.
99. Quando o TC diz que a
«a receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas públicas
gerais», só o pode dizer porque está a analisar a CESE de um ponto de vista
estático: está a olhar para o tributo tão-só à luz do texto da lei que o cria
inicialmente, sem se preocupar com uma apreciação sobre a real dinâmica da
aplicação da medida.
100. É que de facto, como
vimos já vimos à saciedade, a receita foi praticamente toda desviada para o
financiamento de despesas públicas gerais.
101. O Tribunal não quis
saber dessa circunstância, por entender que, relativamente a uma liquidação de
2014 (o ano da criação do tributo), não tem de olhar para a forma como a
receita da CESE foi efetivamente aplicada durante a vigência da medida.
102. Este raciocínio não
pode valer nesta sede, obviamente, porque não estamos já perante uma liquidação
de 2014.
103. Depois, quanto ao
caso concreto, relativo a 2016, o TC não pode também justificar a CESE com base
na necessidade de consolidação orçamental – em face da pendência do
procedimento por défice excessivo –, sem retirar daí a mesma conclusão: a de
que a CESE é um imposto.
EM CONCLUSÃO:
104. Pelas razões
sucintamente expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode
servir para dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser
notificada para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas
quais o caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.
Termos em que devem V.
Exas. julgar procedente a presente reclamação e, consequentemente, admitir o
recurso interposto nos autos, com todas as demais consequências legais,
designadamente a notificação da Reclamante para a produção de alegações.»
5. A recorrida não respondeu à reclamação.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
6. A presente reclamação é idêntica à que foi
apresentada, designadamente, no Processo n.º 986/2022 contra a Decisão Sumária
n.º 705/2022, ali proferida, na qual se havia decidido, tal como na decisão ora
impugnada, «não julgar inconstitucionais as normas constantes dos
artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da
“Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, aprovado pelo artigo
228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, prorrogado pelo artigo 6.º da
Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro», estando em causa, como agora, a
contribuição relativa ao ano de 2016. Naquele processo, foi proferido o Acórdão
n.º 25/2023, no sentido de confirmar a decisão reclamada, com base nos
seguintes fundamentos:
«4. Compulsada a reclamação apresentada, conclui-se que a
reclamante não desenvolve uma argumentação suscetível de infirmar a correção do
juízo efetuado pela Decisão Sumária n.º 705/2022, não obstante se ter lançado
mão do artigo 78.º-A, n.º 1 da LTC.
Aliás é a própria reclamante a afirmar que “(3). A ora
Reclamante não ignora a jurisprudência a que o TC alude. (4). Porém, entende
que essa jurisprudência – constante do Acórdão n.º 756/2021, o único em que a
Decisão reclamada se baseia quanto ao ano aqui em causa (2016) – está longe de
ser representativa do sentido atual da jurisprudência deste Tribunal,
designadamente no que respeita ao critério de justificação da CESE
especificamente nesse ano. (5). Com efeito, o Acórdão n.º 756/2021 limita-se,
ele próprio, a remeter para o Acórdão n.º 7/2019, o primeiro a ser proferido
sobre a CESE, relativo a uma liquidação do tributo do primeiro ao ano de
vigência (2014), assumindo tudo o que aí se disse – por reporte a esse ano de
2014 – quanto à qualificação dogmática, à natureza extraordinária e à validade
constitucional do tributo. (6). A verdade é que, sobre a CESE de 2016, o
Tribunal proferiu já muito outros Acórdãos que analisam a medida de uma
perspetiva diferente da do Acórdão n.º 7/2019 (e, consequentemente, do n.º
756/2021).”
A recorrente nada acrescenta a propósito das questões
apreciadas pela jurisprudência constitucional que determinaram a prolação de
decisão reclamada e que se reportam à constitucionalidade dos artigos 2.º, 3.º,
4.º, 11.º e 12.º, da Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético
(CESE), introduzidos pelo artigo 228.º, da Lei n.º 83-C/2013, de 31.12 e que,
no ano de 2016, foram mantidos em vigor pelo artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015,
de 30 de dezembro. Na verdade, a recorrente, em todos os processos sobre a CESE
vem, em sede de alegações e/ou reclamação para a conferência, repetir a mesma
argumentação.
Tratando-se de reclamação para conferência, caberia à
reclamante demonstrar que a questão não poderia ser apreciada em sede de
decisão sumária por não estar revestida da simplicidade pressuposta pelo
disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, 2.ª parte, da LTC. Não se suscitando qualquer
controvérsia sobre a consistência, uniformidade e reiteração do entendimento
jurisprudencial a que a decisão sumária faz apelo, restaria à recorrente a
demonstração que ao recurso subjazem matérias que a exorbitam, designadamente
por importar a apreciação de parâmetros que não tenham sido ainda considerados
pelo Tribunal Constitucional e que pudessem conduzir à inversão do juízo de
não-inconstitucionalidade (v. C. LOPES DO REGO, Os Recurso de Fiscalização
Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010,
p. 246 e acórdão do TC n.º 548/07 aí citado).
4.1. O argumento principal que a recorrente lança mão na
Reclamação é, efetivamente, de os atos em causa nos presentes autos dizerem
respeito à CESE de 2016 (pontos 28., 30. a 37. da Reclamação) e que a
contribuição em causa deve ser considerada um imposto já que a CESE permanece
ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014, afirmando no
ponto 85. da reclamação que “A CESE não teve qualquer impacto nos défices
tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (…) nunca tendo servido, pois, para
o principal objetivo do tributo – a redução da dívida tarifária da eletricidade”.
Alega a recorrente, nos pontos 93. a 95. da reclamação,
numa afirmação, provavelmente, usada para a mesma impugnação relativa referente
ano de 2017, que « [n]ão restam dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre
defendeu, a CESE tem servido essencialmente o propósito de arrecadação de
receita destinada às despesas gerais do Estado. Serviu apenas esse objetivo
durante 2017, o ano aqui em causa, o que significa que, nesse ano, não
estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira, mas sim
perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do sector
energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade da medida que
tal circunstância acarreta”, para depois, já em termos finais, referir que
“quanto ao caso concreto, relativo a 2016, o TC não pode também justificar a
CESE com base na necessidade de consolidação orçamental – em face da pendência
do procedimento por défice excessivo –, sem retirar daí a mesma conclusão: a de
que a CESE é um imposto” ( cf. ponto 103. da reclamação)
Vejamos:
5. A compaginação constitucional do regime jurídico da CESE
quanto a incidência subjetiva (artigo 2.º), objetiva (artigo 3.º), estatuto de
isenções (artigo 4.º), alocação de receita ao Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1), natureza e regras
relativas ao seu funcionamento e articulação com outras entidades públicas
(artigo 11.º, n.ºs 2 a 5), para com os princípios da capacidade contributiva e
da tributação segundo o lucro real (artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da
Constituição da República Portuguesa), bem como da equivalência e da
proporcionalidade (artigos 13.º, 18.º, n.º 2 e 266.º, da Constituição da
República Portuguesa) são objeto de amplo consenso na jurisprudência deste
Tribunal.
Todas estas questões foram debatidas e apreciadas no
Acórdão nº 7/2019, que decidiu “Não julgar inconstitucionais as normas ínsitas
nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime jurídico da
“Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, aprovado pelo artigo
228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro”, posicionando-se pela
conformidade para com Constituição das normas ora sindicadas, bem como da CESE
cujo regime legal delas deriva. Foi entendimento adotado neste aresto que a CESE
escapa ao conceito (e regime jurídico próprio) do imposto (por não constituir
receita destinada a satisfazer toda a despesa pública) e da taxa (que se
entende contrapartida de uma prestação pública de que beneficia o obrigado
tributário), sendo qualificável como contribuição financeira a entidades
públicas (v. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 539/2015) e, como tal,
inserindo-se num tertium genus que não partilha o regime jurídico de nenhuma
daquelas duas classes de tributos (v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs
152/2013, 365/2008 e 613/2008). Alocada ao financiamento de Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1, do
regime jurídico da CESE) e destinada a financiar “mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor energético” (artigo 1.º, n.º 2), a CESE
acha-se construída de acordo com uma ótica interna de despesa, justificando a
incidência contributiva sobre os operadores no setor energético por a atividade
financiada se repercutir positivamente na sua atividade (bilateralidade
genérica, potencial ou difusa).
Devendo ser qualificada como contribuição, não como
imposto, mais foi entendimento do Tribunal Constitucional que a CESE não
enfermava de vício de inconstitucionalidade material, designadamente por
violação do princípio da igualdade (artigo 13.º, da Constituição da República)
na vertente de obrigação de equivalência (ou de justiça fiscal na incidência e
quantificação da contribuição). A CESE compreende-se por ter abrangido os
operadores no setor energético com a participação nos custos de estabilização
do sistema coevo ao ramo económico em que operam. A constituição de uma
entidade administrativa (o FESSE), dotada de órgão executivo autónomo, que tem
por única missão obter e preservar a estabilidade e equilíbrio do setor
energético e que, para esse propósito, absorve todas as receitas libertadas
pela CESE, é, de si, evidente penhor do cariz comutativo e bilateral do
tributo, acentuando a importância do objetivo que preside à contribuição.
O debate prosseguiu ainda, porém, para avaliar a
compaginação constitucional do artigo 12.º do regime jurídico da CESE, que
estabelece a desconsideração da contribuição como custo fiscal para efeitos de
IRC (cf. artigos 17.º, n.º 1 e 23.º-A, n.º 1, alínea q), ambos do CIRC). Sobre
esta matéria específica debruçou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º
301/2021, que concluiu pela inexistência de vício de inconstitucionalidade
material também quanto a esta norma.
Em essência, o problema subjacente era o mesmo, estando o
juízo de censura constitucional do artigo 12.º, do regime jurídico da CESE
dependente da sua qualificação como imposto sobre o rendimento, não como
contribuição financeira, pelo que a questão colocada estava desprovida de
autonomia face à temática antes apreciada. Não obstante, o Tribunal
Constitucional fez também ver que a propósito da arguida violação do princípio
da proporcionalidade (artigo 18.º, da Constituição da República Portuguesa)
neste âmbito, haveria que levar em conta a operatividade do instituto enquanto
instrumento tributário de captação de receita: a conexão necessária entre
contribuição e benefício (difuso) obtido (tributo comutativo) apenas se poderia
entender alcançável se a CESE participasse na sustentabilidade do setor
energético sem implicar uma diminuição da receita de IRC, como seria o caso se
fosse admitida como custo a abater a ganhos no exercício fiscal. Não fosse
assim e o tributo ficaria desprovido de boa parte do seu alcance contributivo
efetivo, produzindo um efeito marginal de mera transferência entre fontes de
receita.
Cabe também notar que este entendimento tem sido
repetidamente reiterado pelo Tribunal Constitucional. Os exemplos são muito
numerosos, a título de exemplo, os acórdãos com os n.ºs 436/2021, 513/2021,
532/2021, 464/2021, 732/2021, 756/2021 e 231/2022, em todos os casos
renovando-se o sentido decisório, sem divergência assinalável, do citado
Acórdão n.º 7/2019.
6. Sobre o prolongamento da vigência da CESE nos anos
subsequentes a 2014, para além de a afirmação ser, só por si, bastamente
discutível do ponto de vista dogmático (atenta a relativa heterogenia da
respetiva disciplina legal ao longo do tempo), sublinhou-se já que o período
temporal não é o mais importante para aferir da natureza extraordinária do
tributo, antes interessa saber se a contribuição continua a fundar-se na
presença do problema extraordinário a que a sua criação ofereceu resposta ou
se, por oposição, foi convertida num instrumento financeiro dirigido às
necessidades, gerais e correntes, do Estado. Ora, um dos problemas do setor
(embora de modo nenhum o único) que justificou o lançamento da CESE (a dívida
tarifária acumulada) continua a manter-se, “a necessidade de uma contribuição
extraordinária para o setor energético destinada a financiar mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético e a consequente
necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais.”
Na verdade, ainda que se acedesse a que a contribuição
adquiriu estabilidade, que foi desprovida de natureza extraordinária e que deve
ser hoje entendida uma componente permanente do sistema tributário, daqui
apenas resultaria que o seu regime se convertia em algo mais próximo, face ao
inicialmente consagrado, daquele próprio às demais contribuições financeiras do
ordenamento jurídico português, sem que por isso se destacasse vício de
inconstitucionalidade (v., também, Acórdãos do TC n.ºs 437/2021 e 736/2021).
Nesta conformidade, e fazendo apelo ao Acórdão n.º
437/2021, que se pronunciou sobre a CESE referente aos anos de 2014 e 2015:
“[a] verdade é que o caráter excecional da CESE não é
infirmado pela prorrogação da medida até ao momento. Dados os objetivos
financeiros e de políticas públicas em que se funda – redução do défice
tarifário do SEN, e, com maior importância no caso dos operadores económicos
desempenhando a atividade da recorrente, os encargos com os mecanismos de
promoção da sustentabilidade do setor energético – não parece, nem resulta dos
dados dos autos, que o período até agora decorrido consubstancie um prazo
excessivo, ou desproporcionado para a sua prossecução.”
Também o Acórdão n.º 305/2022, a respeito da
(auto)liquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE)
referente ao ano de 2017, afirmou sobre o caráter excecional da CESE:
“[é] de ver, desde logo, que o cariz excecional da CESE não
é condição incontornável da sua qualificação como contribuição financeira e o
juízo de conformidade constitucional não assenta em alicerces tão precários.
Ainda que se acedesse a que a contribuição adquiriu estabilidade e que deve ser
considerada uma componente permanente do sistema tributário, daqui apenas
resultaria que o seu regime jurídico se achava em 2017 mais próximo, face ao
inicialmente consagrado, daquele que caracteriza as demais contribuições
financeiras do ordenamento jurídico português. A classificação da CESE como
excecional foi, de facto, chamada à colação no acórdão n.º 7/2019 para estribar
o juízo de não-inconstitucionalidade em reforço do demais expendido no aresto,
mas é um argumento desprovido de centralidade na ótica de fundamentação do
acórdão e de modo nenhum a jurisprudência adotou doutrina que subordinasse a
conformidade da CESE para com a Lei Fundamental à sua transitoriedade.
O ponto de essência reside na circunstância de a CESE estar
dotada dos carateres específicos que permitem qualificá-la como contribuição
financeira, distanciando-a de outras figuras jurídico-tributárias próximas,
fosse o imposto e, por inerência, do respetivo regime constitucional: é a
unidade de interesses de grupo, a responsabilidade de grupo e o benefício de
grupo, com relação à CESE e aos operadores no setor energético abrangidos pelo
âmbito de incidência subjetiva (artigo 2.º do RJCESE), que suportam a
conceptualização do tributo em causa como contribuição financeira inserida na
lógica comutativa de aquisição de vantagem difusa pela ação pública, assente em
responsabilidade de grupo pela situação carecida da ação pública que a
contribuição financia. É também esta asserção que, por si só, posterga a
aplicabilidade do regime constitucional do imposto sobre o rendimento, em que a
reclamante pretende escorar o juízo de reprovação constitucional.
De facto, as receitas geradas pela CESE estão legalmente
alocadas ao financiamento do FSSSE (cf. artigo 1.º, n.º 2 do RJCESE) e porque a
atividade deste fundo está dirigida à “promoção do equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética
nacional” (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04 e artigo 1.º, n.ºs 1
e 2 do RJCESE), temos por devidamente caracterizado o espetro de vantagens para
os operadores económicos do setor enquanto benefício de grupo decorrente da
ação pública financiada (artigo 81.º, alínea m) da Constituição da República
Portuguesa). Por sua parte, também a necessidade de intervenção estadual tendo
em vista garantir equilíbrio ambiental e racionalização na exploração de
recursos (artigo 66.º, n.º 2, alíneas d) e f) da Constituição da República
Portuguesa), ambos integrados no programa de atividade do FSSSE (cf. artigo
2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04), constitui essencialmente
uma forma de responder à pressão que a atividade económica dos operadores
sujeitos à CESE coloca no respetivo domínio setorial e que lhes aproveita,
reforçando a subsunção do tributo à figura da contribuição financeira.
Desta forma, de acordo com a jurisprudência constitucional,
a CESE terá sempre de ser entendida como contribuição em função do seu regime
jurídico próprio, aferindo-se a sua legitimidade constitucional nesse
pressuposto e resultando, por esse motivo, o seu caráter transitório como
meramente conjuntural. (…)
Não existem, porém, dificuldades em levar em conta que a
CESE está dirigida (também) à assistência financeira de um problema transitório
e excecional relativo ao setor energético, seja a dívida tarifária acumulada
(cf. artigo 2.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04), mas
precisamente por esse motivo não podem existir dúvidas de que se acha preservado
o cariz excecional da contribuição a que alude a reclamante no período de
vigência colocado (ano de 2017). Por outras palavras, ainda que se entendesse
que a jurisprudência tivesse subordinado a constitucionalidade das normas
sindicadas à transitoriedade e excecionalidade da contribuição, nem assim
teríamos fundamento para reabrir o debate sobre a matéria, já que não se
observa que esse atributo específico resulte descaracterizado pelo facto de a
CESE ter mantido vigência em 2017.
Em efeito, o período temporal por que uma medida tributária
esteja em vigor não se pode entender o critério mais importante para aferir do
seu caráter (substancialmente) excecional, antes interessará saber se, pelo
hiato por que vigora, a sua existência se justifica pela persistência do
problema extraordinário a que oferece resposta, ou se, por oposição, em alguma
altura ficou convertida num instrumento de captação de receita que servisse
outras necessidades de financiamento.
Ora, relembrando que a medida legal sob fiscalização foi
aprovada em 2016 para vigorar em 2017, é de fazer ver que no ano de
implementação da CESE (2014) a dívida tarifária cifrava-se em € M 4.690, em
2016 ascendia a € M 4.718 e, em 2017, fixava-se em € M 4.397 (erse.pt).
Significa isto que a situação conjuntural da dívida
tarifária no ano em que a norma sindicada foi aprovada (2016) era mais grave do
que no ano em que a CESE foi inicialmente implementada (2014) e merece também
nota que, no encerramento do seu período de vigência (em 31.12.2017), a situação
era essencialmente a mesma que existia na altura da génese da contribuição.
Dito de outro modo, em face do valor de dívida acumulada
nos anos de 2016 e 2017, o problema, setorial e singular, que permitiria
qualificar a CESE como medida extraordinária não conheceu melhorias quando em
confronto com o ano da sua criação, em 2014. Assim, a aprovação da manutenção
da CESE em 2016 para vigorar em 2017 entendem-se justificada pela persistência
do problema excecional a que a CESE ofereceu resposta, de modo nenhum resultando
precludidos os pressupostos em que assentou o acórdão do TC n.º 7/2019.
Assim e em suma, para além de o entendimento deste Tribunal
sobre a não-inconstitucionalidade da CESE não depender do caráter excecional do
tributo, concluímos que não seria pelo debate em torno dessa qualificativa que
se encontraria fundamento para inverter a jurisprudência sobre a matéria, já
que nada permite dizer que está descaracterizada a natureza extraordinária da
contribuição enquanto medida de resposta à dívida tarifária com relação à
conjuntura e quadro legal que existiam durante o exercício fiscal de 2017.”
7. Perante o exposto, estando em causa nos autos os artigos
2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária
sobre o Sector Energético”, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de
31 de dezembro, em vigor durante 2016 através do artigo 6.º da Lei n.º
159-C/2015, de 30 de Dezembro, (relativa à prorrogação para esse ano de
receitas previstas no Orçamento do Estado para 2015), não existem razões para
divergir do sentido decisório e dos fundamentos constantes dos mencionados
arestos, para cuja fundamentação integral se remete.»
Os fundamentos do Acórdão n.º 25/2023 são inteiramente
transponíveis para a presente reclamação – aliás, como se disse, idêntica à que
foi apresentada no processo no qual foi proferido aquele acórdão. Sobre
reclamação muito semelhança veja-se, também, no mesmo sentido, o Acórdão n.º
564/2022. É ainda de reiterar a relevância do procedimento por défice excessivo
como circunstância que permite ao legislador justificar a criação do tributo
extraordinário e, bem assim, a conclusão de que não cabe ao Tribunal
Constitucional a indagação sobre o efetivo destino da receita da CESE, além de
que os argumentos da reclamante não são de molde a infirmar a caracterização da
CESE como uma contribuição financeira.
Tanto basta para concluir pela improcedência da presente
reclamação.
7. Por decair na presente reclamação, a reclamante é
responsável pelo pagamento de custas, nos termos do artigo 84.º, n.º 4, 2.ª
parte, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do
Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática habitual do Tribunal em
casos análogos e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 7.º do mesmo
diploma, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 20 (vinte)
unidades de conta (UC).
III. Decisão
Pelo exposto,
decide-se:
a) indeferir a
reclamação apresentada;
b) condenar a
reclamante nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC.
Lisboa, 11 de abril de 2024 - João Carlos Loureiro - Joana
Fernandes Costa - José João Abrantes
Cita (1)
- 1578/17.5 BELRSTCAS · 2024-01-11 · citado por 1