20011/16.3BCLSB

Sumário

I - Nos sistemas jurídicos democráticos de matriz romano-germânica, o que enquadra a atividade económica onerosa da arbitragem jurídica voluntária é (i) o prestígio jurídico dos membros do tribunal “ad hoc”, (ii) a necessidade de rapidez ou discrição e (iii) a capacidade de pagar por essa especial rapidez ou discrição. II - O Estado português e o Direito português da arbitragem jurídica nacional não se regem por meras diretrizes e usos privados da arbitragem internacional ou de entidades, de sociedades, de mercados e de ordens jurídicas anglo-saxónicas e de “common law”. III - Os árbitros portugueses, na sequência da LAV de 2011, já não estão sujeitos às mesmas regras de imparcialidade e impedimentos que o Direito nacional prevê para os juizes-magistrados estaduais; tratou-se de uma alteração intencional do legislador de 2011; logo, a abordagem à imparcialidade e à independência dos árbitros indicados pelas partes nunca pode ser semelhante à que é feita em relação aos juizes magistrados do Estado; por uma impossibilidade simultaneamente legal, lógica e natural; aliás, a atual legislação relativa às garantias da imparcialidade e independência dos árbitros é reduzida e vaga; IV – Assim, na arbitragem voluntária que envolva interesses e dinheiros públicos, apesar da acrescida necessidade de transparência decorrente do interesse público e da boa gestão de dinheiros públicos, o paradigma é o da “justiça privada”, isto é, o da “cultura da arbitragem jurídica privada”, condicionada superlativamente pelas (i) partes e (ii) “seus” árbitros; isso sem embargo de uma (iii) inerente ética “profissional” dos coárbitros designados pelas partes e (iv) da existência do árbitro-presidente que independe, à partida, da vontade das partes, mas sempre (v) no contexto de um mercado concorrencial de arbitragem jurídica sujeito sobretudo ao Direito privado; V - É esse o paradigma legal, mesmo quando estão em causa dinheiros públicos e o interesse público; afinal, também nestes casos a arbitragem jurídica voluntária é uma atividade económica (i) privada e (ii) onerosa que, numa filosofia económica neoliberal infraconstitucional, pode permitir (iii) a obtenção de mais rendimentos privados a partir do erário público e (iv) de mais despesa pública (v) sem a transparência e responsabilização hoje inerentes ao exercício dos poderes públicos. VI – E é no contexto desse paradigma da “justiça privada”, assente sobretudo no prestígio dos árbitros e na autojustificação da arbitragem voluntária, que se justifica que os árbitros tenham o dever de revelar todos os factos e circunstâncias relevantes que possam fazer surgir dúvidas objetivas e sérias quanto à sua independência e imparcialidade (artigo 13º da LAV de 2011). VII - Na destituição de um árbitro, com fundamento naquelas fundadas dúvidas acerca da sua independência (realidade objetiva, assente sobretudo na indiferença financeira) e ou imparcialidade (realidade sobretudo subjetiva, que remete para um decisor respeitador do “acquis” provado no processo) – artigo 14º da LAV de 2011, o tribunal estadual fará uma reapreciação dos factos invocados pela parte ante o tribunal arbitral e que surjam como provados. VIII - O critério decisório para aferir da violação do dever de revelação e ou da existência das “fundadas dúvidas” é um critério objetivo, supra-partes, tendo-se presente o caso concreto; deve utilizar-se uma bitola objetiva, de normalidade, de experiência e de racionalidade, no contexto de cada caso concreto; assim, a perspetiva relevante para a decisão do tribunal arbitral “ad hoc” e para a decisão do tribunal estadual deve ser, não a de um participante, mas a de um observador exterior e isento, agindo com razoabilidade e objetividade, baseado nas regras da experiência aplicáveis ao caso concreto; implica uma valoração objetiva das circunstâncias reais existentes no caso concreto e adquiridas no processo. IX - Não é possível afirmar, objetiva ou subjetivamente, que 3 ou 4 arbitragens voluntárias com a mesma parte e o mesmo coárbitro por ela designado, em 2 ou 3 anos seguidos, implica por si ou automaticamente um perigo sério de tal árbitro ser dependente e estar do lado da parte que o designou. Há sempre que exigir outras circunstâncias para se obter alguma substância e racionalidade no juízo (leve) de censura que, legalmente, conduz à destituição.