01306/09.9BEVIS

Sumário

1. Nenhuma dúvida existe sobre a existência de um contrato de prestação de serviços com o sujeito passivo em meados de 2004 para aquisição de uma empresa que se dedicava, maioritariamente, à produção e comercialização de produtos farmacêuticos, no âmbito de um concurso internacional, sendo que a remuneração ao Banco consistia no pagamento de uma up front fee, no início do contrato porque, se não houvesse acordo não existia um prejuízo total e, posteriormente, quando existisse acordo, havia o pagamento de uma success fee, o que foi o caso, porque o sujeito passivo foi o escolhido pela empresa para o negócio. 2. Nesta sequência, por um lado, não cabe à AT pronunciar-se sobre o caminho traçado pelo sujeito passivo quando, depois de uma alteração acionista, afinal, opta por não fazer a aquisição da empresa, sendo que o Banco tinha criado as condições para o efeito, o que levou o sujeito passivo a honrar o contrato assinado procedendo à liquidação do valor contratado e, por outro lado, sem prejuízo de se reconhecer que um determinado indivíduo, face à sua posição no sujeito passivo, beneficiou de um conhecimento particular das condições relacionadas com a projetada aquisição da dita empresa, o facto de o individuo em causa ter avançado para aquela aquisição é uma matéria que extravasa o referido contrato, cabendo apenas ao sujeito passivo, porventura, tomar alguma posição sobre essa matéria, não podendo é a AT misturar as duas coisas para lograr fundamentar algo que efetivamente não decorre da realidade que emerge dos presentes autos. 3.Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 100/94, de 19 e Abril, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 48/99, de 16 de Fevereiro, é proibido ao titular da autorização de introdução no mercado, bem como à empresa responsável pela promoção do medicamento, dar ou prometer, direta ou indiretamente, a pessoas habilitadas a prescrever ou a dispensar medicamentos, prémios, ofertas, benefícios pecuniários ou em espécie, exceto quando se trate de objetos relacionados com a prática da medicina ou da farmácia e de valor intrínseco insignificante. 4. Assim, uma alegada oferta que extravase o permitido neste normativo terá visado fins alheios à atividade do sujeito passivo, não podendo ser o custo deduzido para efeito de apuramento da matéria tributável de acordo com o art. 23.º do CIRC. 5. No mecenato está em causa um incentivo de natureza social, de elevada relevância, que promova a responsabilidade de pessoas coletivas e individuais no seu meio cívico. Na sequência dos motivos justificativos do Estatuto do Mecenato está a criação de um regime por forma a fomentar uma cultura e responsabilidade social perante a população, promovendo como prémio o benefício fiscal 6.Majoração dos donativos de caráter social sempre que esteja em causa o Estado, ou as entidades identificadas no art. 1.º, é operada nos termos aqui definidos. [art. 1.º, n.º 1 e 3]. O art. 1.º, n.º 3, estatui naturalmente sobre donativos às entidades aí referidas [Estado, administração direta e indireta], sempre que esteja em causa a prossecução de fins de caráter social (majoração maior) em contraposição a outros fins, cuja majoração será menor. No art. 2.º define-se o âmbito dos custos ou perdas de exercício quando estão em causa donativos às instituições ali elencadas, [que não o Estado, Regiões Autónomas e afins] podendo ainda a majoração ser elevada a 130% ou 140% quando se destinarem a custear as medidas taxativamente elencadas. Resulta assim que cada norma tem o seu âmbito de intervenção, visando situações completamente distintas, são autónomas, entre si. 7.Os hospitais S.A., enquanto entidades públicas com natureza empresarial integram a previsão do n.º 1, do art. 1.º do Estatuto do Mecenato. O art. 9.º, n.º 1, al. a) do CIRC, quando elenca as entidades isentas de IRC, a que faz referência a AT, verifica-se que esta norma expressamente excluiu da isenção as entidades públicas com natureza empresarial, não o fazendo a norma do art. 1.º do Estatuto, o que significa que não foi intenção do legislador afastar as empresas públicas do Mecenato. Esta a interpretação a ter em face das regras gerais de interpretação das leis [art. 9.º do Código Civil por força do art. 11.º da LGT], tendo em consideração quer a letra da lei [no art. 1, n.º1 do EM], o sentido e o seu alcance, atendendo-se, ainda, à regra do n.º 3 do art. 11º da LGT. São âmbitos diferentes as normas do art. 9.º do CIRC e do art. 1.º, n.º 1, do EM, até pela natureza económica que subjaz à primeira. Esta norma isenta determinadas entidades de imposto; outra, bem diferente, é a norma que confere a possibilidade do Estado e outras entidades beneficiarem de donativos e quem os faz poder elegê-los como custos do exercício. 8. As Autorizações de Introdução no Mercado de Medicamentos (AIM) podem ser amortizadas. Da leitura atenta do diploma aplicável se vê existir não só periodicidade como também a possibilidade de perda de valor da autorização caso não haja renovação da mesma. Nos autos foram juntos, alguns, documentos, entre eles, correspondência trocada entre o INFARMED e a recorrente, relativamente a um medicamento, substância OZAPIM como exemplo do procedimento de renovação da autorização e possibilidade de não concessão da autorização. Ora, uma coisa parece-nos clara, a recorrente bem como qualquer outra farmacêutica tinha periodicamente renovar a licença que poderia ou não ser concedida em função dos requisitos a que alude o DL 72/91. O facto de nem sempre ocorrer uma não renovação da licença não permite, face à natureza do bem, concluir pelo não deperecimento deste; podendo vir sempre a acontecer a não autorização, pelas razões específicas e elencadas no respetivo diploma legal; razão pela qual a lei determinou que a autorização deveria ser renovada e avaliada periodicamente, por períodos de cinco anos. 9.Releva também, para o efeito, o facto de a Administração Tributária, em situações semelhantes, ou seja, com entidades farmacêuticas, como a que consta da Informação Vinculativa junta a este processo, haver já sancionado positivamente que as despesas com os dossiers de autorização (ou registo) para introdução no mercado serem passíveis de amortização ao abrigo do art. 17.º, n.º2, al. c) e n.º3 do D.R. 2/90. 10. A administração tributária no exercício das suas atribuições, na prossecução do interesse público, deve pautar a sua atuação de acordo com os princípios constitucionais e, desde modo, relacionar-se com os particulares de acordo com as regras da boa-fé, ponderando os valores fundamentais de direito, designadamente, a confiança suscitada pela sua atuação [art. 59.º da LGT].Também deve nortear a sua atuação por critérios de isenção e objetividade, independentemente de os atos averiguados serem contrários aos interesses patrimoniais que à administração tributária cabe defender. [cfr. art. 58.º da LGT], procedendo de modo a que princípios como o da justiça não fiquem prejudicados. 11. A AT está autorizada a proceder a correções da determinação da matéria coletável, sempre que nas operações comerciais, incluindo, designadamente, operações ou séries de operações sobre bens, direitos ou serviços, bem como nas operações financeiras, efetuadas entre um sujeito passivo e qualquer outra entidade, sujeita ou não a IRC, com a qual esteja em situação de relações especiais, devem ser contratados, aceites e praticados em termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites e praticados entre entidades independentes em operações comparáveis [n.º 1 do art. 58.º do CIRC]. Segundo o n.º 4 do art. 58.º, considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, direta ou indiretamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente, entre: (…). 12. Embora ambas as operações incidam sobre bens imóveis, tendo o mesmo tratamento contabilístico e fiscal, não tendo havido alteração nos imóveis no período que mediou os contratos, com termos e condições idênticos, com pagamento a pronto e em euros, certo é que as razões e condições económico-financeiras que lhes subjazem são diferentes. As diretrizes da OCDE enunciam que a comparabilidade, sem significar absoluta identidade, pressupõe a suscetibilidade de comparação entre as características economicamente relevantes. O art. 5.º da Portaria n.º 1446-C/2001 de 21/12 enumera uma lista dos chamados fatores de comparabilidade a ter em conta na análise dos preços de transferência. Assim de um lado há um contrato de locação financeira, de outro um contrato de compra e venda; do ponto de vista dos intervenientes estão estratégia e objetivos económicos muito diferentes, apenas uma das operações se deu entre parte relacionadas, não resulta indiciado que se fossem realizadas por entidades independentes ou não vinculadas seria diversa.* * Sumário elaborado pela relatora