00673/07.3BEPNF

Sumário

I - Só se verifica nulidade da sentença por omissão de pronúncia, a que aludem os preceitos combinados constantes do n.º2 do artigo 660º e da alínea d) do n.º1, do artigo 668º, ambos do Código de Processo Civil, quando o juiz se absteve de conhecer de questão suscitada pelas partes e de que devesse conhecer, o que não se verifica quando o tribunal não aprecia algum dos argumentos invocados a propósito de uma qualquer questão. II - Questões para este efeito são todas as pretensões processuais formuladas pelas partes, que requerem a decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os específicos de qualquer acto especial, quando realmente debatidos entre as partes. III - O erro de direito não se integra no conceito de falta de fundamentação ou omissão de pronúncia; o erro no enquadramento jurídico leva à revogação da sentença e não à declaração de nulidade, nos termos da invocada norma da alínea b), do n.º1 do artigo 668º, do Código de Processo Civil. IV - Quando se alude a decisão colectiva, como no artigo 25º do Código de Procedimento Administrativo, alude-se não à decisão que resulta da manifestação de vontade apenas de uma maioria mas de todo os elementos que compõe o colectivo e devam participar no processo decisório; o qualificativo de “decisão por maioria” refere-se, ao menos neste tipo de procedimento, de concurso, em que se exige a manifestação de vontade de todos os membros do júri, ao resultado do processo decisório e não ao processo de formação da vontade. V - A restrição, no âmbito da avaliação do currículo, às formas de reconhecimento de mérito previstas no Regulamento de Mérito da Polícia Judiciária, aprovado pelo Despacho Normativo 32/2001, de 6 de Julho, é uma interpretação possível das normas do concurso, possível e razoável; tratando-se de um concurso, é razoável que apenas se tenham em conta as menções de mérito individuais e não já as colectivas em que o mérito individual se dilui no mérito colectivo; tratando-se de um concurso nacional é razoável, por outro lado, que apenas se tenham em conta as menções atribuídas por entidades nacionais; e como estamos numa área de discricionariedade administrativa – onde não se detecta erro, menos ainda notório – esta restrição é de aceitar. VI – Se, em recurso hierárquico, é determinado que o Júri fundamente melhor a classificação atribuída no factor “discussão do curriculum” e a consideração da participação do interessado como formador em acções de formação, o Júri podia - e devia – aproveitar os elementos da avaliação aproveitáveis e melhorá-los com acrescida fundamentação e ponderação do elemento não ponderado. VII - O júri do concurso estava no entanto obrigado a repetir a avaliação de todos os candidatos e não apenas a avaliação dos candidatos que interpuseram recurso hierárquico, expurgando do processo de avaliação os vícios e colmatando as omissões detectadas, sob pena de incorrer de novo em falta (deficiência) na fundamentação do acto de classificação. VIII- A questão do conhecimento antecipado dos critérios de classificação por parte dos candidatos é distinta, lógica e legalmente, da possibilidade de conhecimento desses critérios: a não divulgação antecipada dos critérios de classificação colide com os princípios da justiça, da igualdade e da transparência, na medida em que essa falta, sendo já conhecidos os candidatos, pode suscitar dúvidas sobre os motivos de escolha dos critérios e permite, objectivamente, beneficiar uns em detrimento de outros; a possibilidade de conhecimento tem a ver com a clareza e suficiência dos critérios de classificação eleitos no concurso. IX – Não tendo o autor demonstrado – como era seu ónus – que a grelha classificativa constante uma acta elaborada depois de conhecidos os candidatos fosse distinta da grelha classificativa atempadamente divulgada, ou seja, que o Júri tenha reformulado os critérios de avaliação já depois de conhecidos os candidatos e os seus currículos, não se verifica, por este fundamento, o vício de violação dos princípios da transparência, justiça e imparcialidade. X - Quando a Administração actua no âmbito da chamada discricionariedade técnica, em que goza de uma certa margem de livre apreciação, não está dispensada de fundamentar os actos, impondo, pelo contrário, o supra citado objectivo da fundamentação, que haja maior rigor nessa fundamentação, precisamente para permitir aferir, em face dessa liberdade, da legalidade do acto sob o ponto de vista substantivo. XI - O Júri do concurso, precisamente por estar a exercer um poder com uma larga margem de discricionariedade técnica e administrativa, maior exigência deveria impor no juízo que fazia sobre cada um dos candidatos, no sentido de ser claro e exaustivo na sua explicitação, não podendo esse juízo limitar-se a uma referência, acrítica, a determinados dados dos curricula. XII - Ainda que na 1ª acta do procedimento de concurso o júri tenha definido os critérios, factores e parâmetros de avaliação dos candidatos, isso não o dispensa da tarefa de explicar a razão por que a cada um dos concorrentes atribui uma determinada classificação e não outra, sob pena de verificação do vício de forma por falta de fundamentação; não basta apresentar uma pontuação; preciso é também saber como se chegou lá. XIII - Na classificação dada a cada candidato, num concurso externo de acesso, a valoração numérica para cada item, sem exposição das razões que levaram ao resultado concreto, não exprime convenientemente a necessária fundamentação prevista nos art.ºs 124º e 125º do CPA, pelo que o acto homologatório da classificação atribuída nestes termos padece do vício de falta (deficiência) de fundamentação. XIV - Não se trata aqui de exigir uma dupla fundamentação, a fundamentação da fundamentação; trata-se, pelo contrário, de exigir a mínima fundamentação ao acto de forma a permitir perceber a classificação atribuída, o que passa por perceber, item por item, o fundamento de cada classificação parcial atribuída. XV - Não tendo sido demandada a entidade (ou entidades) que praticaram anteriores actos de nomeação, considerados nos currículos de candidatos, não pode ser declarada a respectiva nulidade no processo em curso, para anulação do acto de classificação, por não estar assegurada a prévia condição de legitimidade passiva para ser admissível o conhecimento de mérito dessa matéria. XVI - Não se podendo ter por nulos os actos de nomeação considerados na avaliação curricular dos candidatos acima mencionados – e sem colocar sequer a questão da relevância do exercício de facto das funções correspondentes aos cargos para que foram nomeados -, a pontuação atribuída no item correspondente não se pode ter por inválida. XVII - Isto sendo certo que – e nem o autor o alega - devendo considerar-se válidas tais nomeações – ou até não constituindo erro grosseiro a simples consideração da situação de facto resultante de tais nomeações -, a valorização do exercício de tais cargos não se mostra afectada de qualquer invalidade, designadamente por violação do princípio da igualdade ou do direito de acesso e promoção na função pública em liberdade e condições de igualdade. XVIII - A circunstância de ter sido interposta acção judicial tendo por objecto a mesma matéria estava a ser discutida no recurso hierárquico, não retirava a obrigação de pronúncia da autoridade administrativa sobre estas questões. XIX - A lei prevê mesmo a hipótese de o acto ser revogado na pendência da acção destinada a obter a respectiva anulação, regulando os trâmites processuais para essa hipótese – artigos 8º, 64º e 65º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais. XX - A consequência desta violação de lei, do disposto no artigo 107º do Código de Procedimento Administrativo, por omissão de pronúncia, não é, no entanto, a declaração de nulidade do acto impugnado mas a da simples anulação por não se enquadrar em nenhuma as hipóteses de nulidade previstas no artigo 133º e face à regra geral da anulabilidade prevista no artigo 135º, ambos do mesmo diploma. XXI - A ratificação-sanação é o acto administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um acto inválido anteriormente praticado, suprido a ilegalidade que o vicia. XXII - A ratificação é um dos institutos jurídicos que se fundam no princípio do aproveitamento dos actos, válido no direito administrativo mas também no direito civil. XXIII - Os efeitos da ratificação produzem-se, assim, por força da lei, ex tunc, isto é, retroagem ao momento da prática do acto cuja ilegalmente visam sanar. XXIV – Deparando-se o júri do concurso com a incompetência do Director da Polícia Judiciária para fixar os critérios de classificação e ratificado o acto por este praticado sem competência mas em momento oportuno, antes de conhecidos os candidatos, tudo se passa como se os critérios tivessem sido fixados pelo Júri do concurso antes de conhecidos os candidatos, dada a eficácia ex tunc da ratificação e tendo em conta que não houve qualquer alteração efectuada pelo Júri do concurso, tratando-se de simples sanação do vício de incompetência. XXV - Não se verifica aqui qualquer risco para a transparência e objectividade do concurso dado que os critérios já estavam fixados antes de serem conhecidos os candidatos e respectivos currículos apenas houve a sanação do vício de incompetência; justifica-se, face ao princípio do aproveitamento do acto, ter por irrelevante o momento da ratificação, posterior ao conhecimento dos candidatos, dado não ter havido sequer o risco de afeiçoamento dos critérios aos candidatos. XXVI - Precisamente por não haver risco para a transparência e objectividade do concurso não existe, ao contrário do defendido pelo Recorrente, qualquer interpretação inconstitucional dos artigos 9.º, 14.º e 27.º, alínea g) do DL n.º 204/98 de 11 de Julho, por desconformidade com os artigos 13.º e 47, n.º1 da CRP, que consagram o princípio da igualdade e o direito de acesso e promoção na função pública em liberdade e condições de igualdade. XXVII - A questão da neutralidade coloca-se em relação ao júri e não em relação aos candidatos; seria claramente violador do direito de acesso e promoção na função pública em liberdade e condições de igualdade que um funcionário não se pudesse candidatar por exercer funções relevantes, designadamente de direcção eventualmente pelo risco de esse facto poder condicionar o júri do concurso; como esse risco se aplicaria a todo e qualquer júri, um funcionário nessas condições estaria impedido de se candidatar, o que seria manifestamente ilegal; o exercício de funções relevantes, designadamente de direcção, não pode servir de impedimento ao concurso mas antes um elemento a valorizar o currículo sob pena de violação do direito de acesso e promoção na função pública. XXVIII - Salvo erro grosseiro ou manifesto, o júri do é soberano na definição dos factores e critérios de escolha e graduação, bem como na sua aplicação aos candidatos. XXIX - O princípio da neutralidade do júri definido no art.º 4 alínea e) do Dec. - Lei n. 44/84, de 3 de Fevereiro, entronca no princípio da imparcialidade administrativa consagrado no art.º 266º n.º 2 da Constituição da República e destina-se a garantir que o júri assuma um comportamento isento e equidistante relativamente a cada um dos concorrentes, evitando que a estes seja dispensado um tratamento privilegiado ou discriminatório. XXX - A neutralidade fica em risco sempre que entre um membro do júri e algum dos candidatos exista um grau de conhecimento ou intimidade que permita razoavelmente suspeitar-se da isenção daquele, enquadrando-se a situação na previsão do artigo 48º, n.º1, alínea c) do Código de Procedimento Administrativo. XXXI - Em matéria de concursos, é preventivo o escopo das regras que os dominam, pelo que a Administração deve pautar-se por actuações isentas e imparciais. XXXII - O simples risco de lesão e o perigo de parcialidade, constituem fundamento bastante para a anulação, mesmo que se desconheça em concreto a efectiva violação dos interesses de algum concorrente. XXXIII - Em abstracto, a pertença a uma mesma associação por parte dos membros do júri e de algum dos candidatos, por si só, não permite, à partida, a suspeição: há factores que influenciam a apreciação do caso concreto, designadamente, a dimensão da associação, o lugar ocupado na associação pelo candidato e, consequentemente a existência (ou não) de uma ligação estreita entre o candidato e algum dos membros do Júri dentro dessa associação. XXXIV – Não está aqui em causa o livre exercício do direito de associação como não está em causa o direito a casar-se por parte de um membro do júri que avalie num concurso o seu cônjuge; está antes em causa a existência da ligação íntima entre um e outro que permite, objectiva e razoavelmente, suspeitar da isenção de quem avalia. XXXV - A coincidência de os novos membros do júri, alterado no decorrer do concurso, pertencerem à mesma associação e pertencerem à associação cuja assembleia geral é presidida por quem os nomeou e, por outro lado, o cargo relevante exercido por um dos novos membros do júri nessa associação, o de vogal efectivo, bem como a qualidade de membro fundador dessa associação por parte de um dos candidatos a quem o presidente reconhece o desempenho naquela associação de um “contributo relevante”, tornam patente o risco de parcialidade na apreciação desta candidatura, em detrimento das demais. XXXVI – Significam estas circunstâncias que o conhecimento do candidato pertencente à associação por parte dos novos membros do júri está necessariamente condicionado pelo papel “relevante” que desempenhou quer como membro fundador quer como actual associado da mesma associação a que pertencem os novos membros do júri; existe necessariamente por parte dos novos membros do júri uma ligação mais estreita com este candidato do que com os demais e será natural que esse conhecimento prévio ou “pré-juízo” em relação a tal candidato possa influenciar a apreciação do mérito da candidatura por parte destes novos membros do júri; tanto basta para se ter por violado o princípio da imparcialidade ou neutralidade.* *Sumário elaborado pelo Relator.