00322/11.5BEBRG

Sumário

I. O meio contencioso previsto nos arts. 100.º e segs. do CPTA apenas é aplicável, é-o imperativamente, relativamente à impugnação dos actos praticados no âmbito dos procedimentos concursais relativos à formação do elenco dos tipos contratuais enunciados no n.º 1 do citado preceito em decorrência da imposição da UE no quadro das denominadas “Directivas Recursos”, porquanto quanto aos demais tipos contratuais ali não previstos os respectivos actos pré-contratuais praticados no âmbito dos respectivos procedimentos concursais estarão sujeitos ao regime geral da acção administrativa especial (art. 46.º, n.º 3 CPTA). II. Nessa medida não se enquadra no âmbito da impugnação urgente dos arts. 100.º e segs. do CPTA o contencioso relativo à formação dos contratos de concessão de serviços públicos visto este não se mostrar abrangido pelo âmbito de aplicação das referidas Directivas, sendo que está igualmente afastado do quadro da Directiva n.º 93/38. III. Pese embora tal exclusão as entidades adjudicantes de tais contratos estão, ainda assim, sujeitas a respeitar as regras e princípios fundamentais dos Tratados, mormente, as que se prendem com a livre concorrência, a não discriminação e a transparência. IV. O processo cautelar previsto no art. 132.º do CPTA mostra-se como o idóneo e adequado para, em sede cautelar, assegurar a tutela das situações que se prendam com a própria impugnação das normas concursais e enquanto meio dependente da acção principal a instaurar [acção administrativa especial - arts. 46.º e segs. CPTA - ou impugnação urgente pré-contratual - art. 100.º CPTA], não havendo lugar à aplicação do processo cautelar previsto no art. 130.º do CPTA para obtenção de tutela nessa sede quanto a impugnações de normas concursais emitidas no quadro de processos de formação de contratos. V. Realizado que se mostre o contraditório e estando reunidos os requisitos ou pressupostos que habilitam o julgador à prolação de decisão de fundo, porquanto os autos dispõem de todos os elementos idóneos e necessários no quadro do disposto no art. 132.º, n.º 7 do CPTA, importa que o juiz antecipe aquele juízo conhecendo dos fundamentos da acção principal. VI. Quando o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa as entidades adjudicantes gozam duma margem de liberdade ou de discricionariedade ampla no âmbito da fixação dos requisitos mínimos de capacidade (técnica e financeira) e dos factores/subfactores que densificam aquele critério de adjudicação. VII. Tal não significa, todavia, que se trate dum poder arbitrário tanto para mais que naquela fixação a liberdade detida sofre importantes limitações decorrentes dos princípios da proporcionalidade e da concorrência interpenetrados e em estreita ligação com o objecto do contrato público em causa. VIII. A concorrência constitui o elemento dinamizador da construção do mercado interno impondo, em matéria de contratação pública, especiais medidas de transparência, de imparcialidade e de publicidade com a abertura dos procedimentos ao maior número de operadores económicos, sejam eles nacionais sejam de outros Estados-membros da UE. IX. O referido princípio impõe, por um lado, que ninguém possa ser impedido de deduzir ou apresentar a sua candidatura em procedimento concursal pelo facto deste se mostrar disciplinado ou assente em exigências arbitrárias e, por outro lado, que cada candidatura apresentada seja avaliada de per si, ou seja, de acordo com os seus méritos e deméritos intrínsecos, sem que possam ou que sejam valoradas quaisquer situações, qualidades/características ou outros elementos de facto relativos aos candidatos/concorrentes ou que exijam pronúncias ou emissões de declarações de vontade de entes terceiros que aqueles candidatos/concorrentes não controlem ou não possam controlar e que condicionam a possibilidade de candidatura ou interfiram com os critérios de avaliação das propostas. X. As entidades adjudicantes não podem, por exemplo, estabelecer requisitos de acesso e/ou de avaliação de propostas em termos tais de que resulte uma limitação desproporcionada e desigualitária quanto ao mercado habilitado a participar no procedimento ou, então, um condicionamento, ainda que potencial, dos resultados do próprio procedimento concursal. XI. A definição dos factores de avaliação não poderá ser feita em abstracto sem qualquer ligação ao contrato que se visa vir a outorgar na sequência do procedimento de formação, sendo que a mesma terá de considerar e de se ajustar ao objecto daquele contrato e atentar ainda nos deveres de prossecução do normal funcionamento do mercado e da protecção subjectiva dos potenciais concorrentes de molde a assegurar o mais amplo acesso aos procedimentos por parte dos interessados em contratar. XII. Na fixação do conteúdo das normas concursais não podem ser introduzidas ou pelo mesmo permitidas distorções artificiais no acesso ao procedimento e que se traduzam em “proteccionismos encapotados” a operadores locais, regionais ou mesmo nacionais a pretexto de se estar a prosseguir determinados fins legítimos mas que acabam, indirecta ou mesmo directamente, por conduzir ou se traduzir em infracções ao princípio da concorrência. XIII. Enferma de ilegalidade violadora, mormente, do princípio da concorrência, a norma inserta no programa de concurso aberto para atribuição de concessão de serviço público de transportes quando no factor “estruturação da rede de transportes - interoperabilidade com outros operadores”, com um coeficiente de 30% na classificação final, se prevê que a “… pontuação … será efectuada entre 0 e 20 valores, em função da interoperabilidade entre todas as operadoras de transporte colectivo de passageiros a actuarem …, avaliada da seguinte forma: Satisfaz plenamente - interoperabilidade entre todos os operadores - 20 valores; Satisfaz - interoperabilidade entre três operadores - 10 valores; Não satisfaz - nenhuma interoperabilidade entre os operadores - 0 valores …”. XIV. Tal norma remete ou coloca na inteira e livre disponibilidade dos operadores económicos que já estão a actuar no mercado de transportes de determinado concelho do emitir da declaração de aceitação de interoperabilidade com as respectivas carreiras de transporte, posicionando nas “mãos” daqueles os potenciais candidatos/concorrentes ao concurso e permitindo-lhes, querendo, vir ou poder vir a condicionar os resultados do concurso, realidade essa que no caso é agravada ou pode efectivamente sê-lo potencialmente pelo facto de ao referido concurso serem ou poderem vir a ser também concorrentes os operadores que já estão no mercado de transportes do mesmo concelho.* * Sumário elaborado pelo Relator