00213/06.1BELLE

Sumário

I. Dado o lesado/demandante haver estribado ou gizado a sua pretensão de reparação indemnizatória no quadro do instituto da responsabilidade civil pré-contratual, invocando danos cobertos por este instituto, o meio processual próprio, idóneo e adequado é a instauração duma acção administrativa comum. II. Há que distinguir a indemnização devida pela inexecução (que dispensa o apuramento do montante indemnizatório correspondente à efectiva perda sofrida pelo exequente em resultado da prática do acto anulado) da indemnização devida pela prática do acto ilegal (que exige aquele apuramento e, como tal, outros desenvolvimentos processuais). Tratam-se de indemnizações autónomas e diferenciadas quer no tocante aos danos que ressarciam quer na forma do seu cálculo como ainda nos meios contenciosos próprios. III. Do primado do Direito da União sobre o Direito nacional decorre a recusa de aplicação do direito nacional incompatível com o direito da UE, a supressão ou reparação das consequências de um acto nacional contrário ao direito comunitário e a obrigação dos Estados-membros o fazerem respeitar em estrita observância do princípio do efeito directo das normas europeias, do princípio da interpretação conforme e do princípio da responsabilidade do Estado por violação das obrigações europeias. IV. Sem prejuízo do direito a reparação baseado directamente no direito da União é no âmbito do direito nacional da responsabilidade que incumbe aos entes demandados reparar as consequências dos prejuízos causados, entendendo-se que os requisitos estabelecidos pelas legislações nacionais em matéria de reparação dos prejuízos não podem ser menos favoráveis do que os aplicáveis a reclamações semelhantes de natureza interna (princípio da equivalência), nem ser organizados de maneira a, na prática, tornarem impossível ou excessivamente difícil a obtenção da reparação (princípio da efectividade). V. Na precisão do requisito do nexo de causalidade em matéria de responsabilidade civil pré-contratual importa atentar no que se disciplina no n.º 7 do art. 02.º da Directiva 92/13/CEE quando ali se refere que o direito à indemnização fica subordinado à demonstração/prova da “… possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato que foi prejudicada por essa violação …”, normativo que pese embora respeitante aos chamados “sectores especiais” contém comando que deverá considerar-se como aplicável a todos os procedimentos de contratação pública por entidades adjudicantes não inseridas naqueles sectores. VI. O direito à indemnização fundado na responsabilidade civil pré-contratual impõe que o requisito relativo ao nexo de causalidade se mostre preenchido com a demonstração/prova da “possibilidade real de lhe ser atribuído o contrato”. VII. Trata-se na terminologia legal duma “possibilidade” e não duma “efectiva” atribuição real do contrato ao lesado, o que corresponde a conceito que é necessariamente menos exigente que este último, porquanto o lesado para ser indemnizado apenas terá de provar aquela possibilidade e não de que o mesmo seria o efectivo seleccionado no acto de adjudicação e viria a outorgar o contrato. VIII. Exige-se que aquela possibilidade seja “real” e, como tal, não se basta com uma possibilidade “hipotética”, o que afasta necessariamente do preenchimento do requisito aquelas situações, nomeadamente, em que o lesado apresentou proposta que se mostra graduada/posicionada em lugar que o afaste claramente da vitória no concurso ou ainda cuja proposta não cumpra o caderno de encargos visto nestes casos estarmos em face duma possibilidade meramente hipotética e nunca real. IX. A demonstração daquela “possibilidade real” recai por lesado e não sobre a entidade adjudicante. X. Uma situação de ilegal definição pelo acto de adjudicação de critérios/subcritérios, à luz dos quais foram analisadas todas as propostas dos concorrentes, reclama, por um lado, um novo juízo prognose e de análise quanto àquilo que seria a valoração do júri quanto às propostas apresentadas tendo agora em conta apenas os critérios que se mostravam definidos pelas peças concursais e, por outro, importa que entremos na aferição/análise do carácter exacto/vinculado ou não dos critérios concursais definidos e/ou da existência dum espaço de discricionariedade na valoração daqueles mesmos critérios para que cheguemos à demonstração de que a proposta do lesado constituía a melhor oferta em termos de graduação final. XI. Já se estivermos perante situação de ilegal/ilícita adjudicação que envolva apenas valoração de proposta(s) de concorrente(s) que não poderia(m) ter sido admitida(s) e que deveria(m) ser excluída(s) o que importa para a efectivação do juízo de prognose é a retirada das necessárias consequências da declaração judicial de ilegalidade da proposta do concorrente adjudicatário, excluindo-a do concurso, mantendo-se no mais a graduação efectuada quanto às demais propostas dos outros concorrentes se nada foi alegado ou demonstrado em sentido inverso nos autos, mormente, de que as regras concursais nas quais se estribou a graduação do júri enfermavam de quaisquer ilegalidades e/ ou que a proposta apresentada pelo lesado não cumpria aquelas regras concursais e que, nessa medida, a mesma viesse a ter de ser também excluída. XII. Tal juízo de prognose quanto posicionamento na graduação das propostas submetidas a concurso aliado à consideração de que o programa de concurso não prevê qualquer possibilidade de exercício/reserva por parte da entidade adjudicante quanto a uma eventual acto de não adjudicação do objecto concursal ou de não celebração/outorga do contrato e de que uma eventual reconstituição do procedimento na sequência da decisão judicial anulatória não imporia a elaboração pelo júri duma nova graduação das propostas das concorrentes [dado a ilegalidade ocorrida com a mesma não contender ou a implicar], permite-nos formular, “a posteriori” e na situação concreta, um juízo de forte probabilidade de que o lesado o “real” vencedor do concurso e, nessa medida, seria o “possível” seleccionado no acto adjudicatório final caso o procedimento fosse reconstituído. XIII. Aceite que na definição da medida do dano indemnizável no âmbito da responsabilidade civil pré-contratual se deve fazer apelo e aplicação das regras gerais da responsabilidade civil (arts. 562.º e segs. do CC) e que as denominadas “Directivas-recursos” não excluem a ressarcibilidade de qualquer tipo de danos [cfr. arts. 02.º, n.º 1, al. c) da Directiva 89/665/CEE e 02.º, n.ºs 1, al. d) e 7 da Directiva 92/13/CEE] afigura-se-nos que a indemnização a arbitrar numa situação como a vertente pode e deve abranger quer os danos emergentes como os lucros cessantes e isso independentemente destes respeitarem a um interesse contratual negativo ou positivo. XIV. É que em consonância com a jurisprudência comunitária a obrigação de reparação indemnizatória terá a mesma medida do prejuízo e deve o montante da indemnização ter por objecto reconstituir, na medida do possível, o património da vítima, na certeza de que tal jurisprudência aceitando a distinção dano emergente/lucro cessante vem admitindo, por princípio, que ambos são susceptíveis de reparação indemnizatória. XV. Demonstrado pelo lesado o nexo de causalidade entre a adjudicação ilícita/ilegal e o prejuízo relacionado com o lucro que o mesmo obteria com a execução/outorga do contrato julga-se assistir ao mesmo o direito a ser indemnizado pela quantia peticionada aquele título e referente ao benefício económico que para o mesmo derivaria da adjudicação e execução do contrato.* * Sumário elaborado pelo Relator