Recomendação n.º 7/A/2015

Exma. Senhora Diretora Regional de Agricultura e Pescas do Centro Rua Amato Lusitano, lote 3 6000-150 Castelo Branco Sua referência Sua comunicação Nossa referência OF/345/2012/NAJ 30-04-2012 S-PdJ/2015/5373 Ofício n.º 3827 10-04-2014 Q-2534/14(UT1) Lisboa, 7 de setembro de 2015 Assunto: Reserva Agrícola Nacional - comunicação prévia - taxa Recomendação n.º 7/A/2015 (alínea a), do n.º 1 do artigo 20.º, da Lei n.º 9/91, de 9 de abril, na redacção dada pela Lei n.º 17/2013, de 18 de fevereiro) Nos termos e para os efeitos do disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 20.º da Lei n.º 9/91, de 9 de abril, na redação da Lei n.º 17/2013, de 18 de fevereiro, e em face das motivações seguidamente apresentadas, recomendo a V. Exa que: Cesse a liquidação de taxa pela comunicação prévia apresentada ao abrigo do arti- go 24.º do Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de março, considerando não haver fundamento legal que admita a tributação do facto. 1  §1.º - Exposição de motivos Foram apreciadas duas queixas em cujo teor se afirmava que a Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro procedia indevidamente à cobrança de uma taxa no valor de €74,53 (setenta e quatro euros e cinquenta e três cêntimos) pela comunicação prévia de obras de escassa relevância urbanística ou de utilizações não agrícolas de solos da Reserva Agrícola Nacional (RAN) quando não sujeitas a parecer prévio. Considerando que comunicação prévia e parecer constituem dois atos distintos, não poderia ser transposta para as comunicações prévias a taxa que se estipulara para os pareceres das entidades regionais da Reserva Agrícola Nacional. Analisada a primeira queixa1, concluiu-se não haver fundamento na lei para a liqui- dação desta taxa, entendimento que viria ser partilhado por Sua Excelência o Secretário de Estado das Florestas e do Desenvolvimento Rural (ofício n.º 1413/2012, de 2012-05-29). Por despacho de 2012-02-29, este membro do Governo incumbiu a Entidade Na- cional da RAN de providenciar pela concretização do disposto no artigo 45.º do Decre- to-Lei n.º 73/2009, de 31 de março, «quanto ao regime de comunicações prévias e a liqui- dação da correspondente taxa, tendo sido solicitada a atualização da Portaria n.º 1403/02, de 29 de outubro» a fim de «colmatar a lacuna legislativa identificada». Sem que viesse a ser publicado ato legislativo que alterasse ou concretizasse o De- creto-Lei n.º 73/2009, de 31 de julho, interpelámos recentemente Sua Excelência o Secre- tário de Estado das Florestas e do Desenvolvimento Rural. Informou-nos de que se en- contraria em vias de revisão o regime jurídico da RAN, o que incluiria a sua regulamenta- ção. No anteprojeto, ao que parece, prevê-se a revogação do procedimento de comuni- cação prévia. Não obstante ter sido comunicado a V. Exa o entendimento de que é indevidamen- te cobrada a taxa fora do caso de verdadeiros pareceres requeridos, é-me dado observar que a Direção Regional da Agricultura e Pescas do Centro persiste na liquidação indevida da taxa sobre simples comunicações prévias. 1 Que deu origem ao procedimento Q-4539/11 (A1). 2  Confirmámo-lo através da apreciação de nova queixa apresentada pela cobrança a uma comunicação prévia da taxa prevista para os pareceres2. §2.º - Da liquidação de taxa pela comunicação prévia Nos termos do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de março, que estabe- lece o regime jurídico da Reserva Agrícola Nacional, «as utilizações não agrícolas de áreas integradas na RAN para as quais seja necessária concessão, aprovação, licença, autorização administrativa ou comunicação prévia estão sujeitas a parecer prévio vinculativo das respe- tivas entidades regionais da RAN». De acordo com o artigo 24.º, «as utilizações que não estejam sujeitas ao parecer prévio previsto no artigo anterior e as obras de construção de escassa relevância urbanísti- ca (...) estão sujeitas à obrigação de comunicação prévia», que pode ser rejeitada com fun- damento em ilegalidade. Dispõe-se no artigo 45.º «que a emissão de pareceres, bem como outros serviços prestados no âmbito do presente decreto-lei estão sujeitos a taxas cujo valor é fixado por portaria dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e do desenvolvi- mento rural». As taxas a liquidar pela deliberação de pareceres prévios, ao abrigo do regime jurí- dico da Reserva Agrícola Nacional, encontram-se previstas na Portaria n.º 1403/2002, de 29 de outubro, sob a habilitação do Decreto-Lei n.º 196/89, de 14 de junho. Entretanto, o Decreto-Lei n.º 196/89, de 14 de junho, veio a ser revogado pelo Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de março. A aprovação deste diploma não foi, contudo, acompanhada de nova regulamenta- ção. Os regulamentos de execução apenas caducam com a revogação do ato legislativo que executam se forem incompatíveis com a lei nova e enquanto não houver regulamenta- ção desta (cf. n.º 2, do artigo 145.º, do Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro). 2 Queixa que deu origem ao procedimento Q-2534/14 (UT1). 3  Já era esse o entendimento da doutrina e da jurisprudência na vigência do anterior Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, 15 de novembro (cf. por todos, Parecer n.º 81/2004, do Conselho Consultivo da Procuradoria- Geral da República3). O regulamento que executava ou complementava um ato legislativo que veio a ser revogado conserva a sua eficácia em tudo o que não for contrário à lei nova, princípio mantido pelo novo Código do Procedimento Administrativo (n.º 2 do artigo 145.º). Por conseguinte, continua a aplicar-se a Portaria n.º 1403/2002, de 29 de outubro, em que apenas se prevê a liquidação de uma taxa por deliberação de parecer. É verdade que o ulterior regime jurídico da Reserva Agrícola Nacional, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de março, veio consagrar um meio simplificado de controlo prévio de certas operações com relevância para os solos classificados: a comuni- cação prévia. Mas não é menos certo que o Governo, ao longo de seis anos, não pôde ou não quis aprovar nenhuma adaptação que alargasse a liquidação da taxa às comunicações pré- vias. Não se pode simplesmente aplicar a taxa prevista para os pareceres, uma vez que estamos no domínio tributário, sob reserva de lei. Seria preciso que o regime geral das ta- xas, da competência reservada à Assembleia da República, o permitisse (alínea i), do n.º 1 do artigo 165.º. A portaria prevista no artigo 45.º do Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de março, nunca foi aprovada e sem ela não há um pressuposto necessário para liquidar taxas pela apresentação de comunicação prévia. §3.º - Do contraditório Interpelados os serviços dirigidos por V. Exa, pronunciaram-se através do ofício de 2012.04.304, opondo razões que não julgo suficientes. 3 Diário da República, 2.ª Série, de 24 de fevereiro de 2005. 4 OF/345/2012/NAJ. 4  Louvam-se em outro regulamento, publicado em anexo à Portaria n.º 162/2011, de 18 de abril, afirmando que esta não exclui expressamente a comunicação prévia nem põe termo à liquidação da taxa prevista na Portaria n.º 1403/2002, de 29 de outubro. Sem prejuízo de voltar a este ponto, a Portaria n.º 162/2011, de 18 de abril, limi- tou-se a regulamentar o n.º 3 do artigo 22.º do Decreto-lei n.º 73/2009, de 31 de março, quando se prescreve que «compete aos membros do Governo responsáveis pelas áreas do ambiente, do ordenamento do território, da economia, da agricultura, do desenvolvimento rural, das obras públicas e transportes aprovar, por portaria, os limites e as condições a observar para a viabilização das utilizações» não agrícolas de áreas integradas na Reserva Agrícola Nacional». Circunscreve-se expressamente às condições em que pode permitir-se a utilização não agrícola de solos classificados pela sua especial valia para a agricultura na- cional. A razão de ser e âmbito de aplicação são bem diferentes da razão de ser e âmbito do regulamento que nunca veio a substituir a Portaria n.º 1403/2002, de 29 de outubro, e que visou executar o disposto no artigo 9.º do revogado Decreto-Lei n.º 196/89, de 14 de junho, em matéria de taxas a liquidar pela emissão de pareceres. Nada trouxe de natureza tributária, como facilmente se vê da sua leitura. Porque os regulamentos necessários à boa execução das leis em vigor não podem ser objeto de revogação global sem que a matéria seja simultaneamente objeto de nova regulamentação, entendem ainda os serviços superiormente dirigidos por V. Exa «que nos termos antes mencionados e nos da Portaria n.º 166/2004, de 18 de fevereiro, se considera não existir qualquer ilegalidade no valor da cobrança da taxa pelos serviços, que os fixou e atualizou». Procuram pois, amparar-se em um outro regulamento5, o qual, porque publicado em 2004, jamais poderia estipular os emolumentos a liquidar pela comunicação prévia. Esta, recorde-se, surgiu cinco anos após, com o Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de março. 5 Valores a cobrar pelos serviços regionais de agricultura. 5  Acrescentam que o tipo de instrução e análise, tempo, meios despendidos e custo do serviço na emissão de um parecer ou na apreciação de um pedido de comunicação pré- via são os mesmos, razão pela qual não se justificaria que o legislador determinasse taxas diferenciadas, e insistem na ideia de que a publicação da Portaria n.º 162/2011, de 18 de abril, contemplou o que seriam os seus desejos: «Também assim se entende por uma in- terpretação a contrario, isto é, se o artigo único da Portaria regulamentadora n.º 162/2011, de 18 de abril, não exclui a sua aplicabilidade e apenas determinou a adaptabilidade do do- cumento de instrução do processo, salvo melhor e douta opinião, pelo supra exposto e fundamentado não cabe aos serviços distinguir onde o legislador não o fez». §4.º - Análise dos argumentos expostos Contrariamente ao que é defendido pelos serviços superiormente dirigidos por V. Exa, o facto da Portaria n.º 162/2011, de 18 de abril, se aplicar, ou não, às comunicações prévias, em nada releva para efeitos da aplicação analógica da taxa prevista na Portaria n.º 1403/2002, de 29 de outubro. Trata-se, de regulamentação de situações jurídicas diversas – por um lado, taxas; por outro, condições excecionais de uso não agrícola dos solos classificados. Uma vez que a Portaria n.º 162/2011, de 18 de abril, vem regulamentar o artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de março, cuida justamente de regulamentar a ins- trução da comunicação prévia. Nem uma palavra, porém, acerca das taxas, o que só pode querer dizer que o Governo relegou para ulterior momento uma decisão sobre o tema, se é que pretendeu tributar a simples admissão das comunicações prévias. Ainda que a Portaria n.º 162/2011, de 18 de abril, por alguma razão, optasse por não regulamentar a instrução dos processos de comunicação prévia, não se vê que rele- vância haveria de ter essa opção para que se decidisse da aplicabilidade a estes pedidos da taxa prevista para os pareceres prévios. Não está em causa deixar de aplicar a Portaria n.º 1403/2002, de 29 de outubro, à deliberação de pareceres. Nesse ponto, estou de acordo com os serviços dirigidos por V. Exa. 6  A dissensão limita-se às comunicações prévias e encontro-me acompanhado pelo Senhor Secretário de Estado das Florestas e Desenvolvimento, quando reconheceu a im- propriedade de importar a taxa a liquidar por um parecer. Detenhamo-nos agora na Portaria n.º 166/2004, de 18 de fevereiro, que fixa os va- lores a cobrar pelos serviços prestados pelas direções regionais, como fundamento da apli- cabilidade da taxa prevista na Portaria n.º 1403/2002, de 29 de outubro, aos pedidos de comunicação prévia. Como já assinalei, ambas precedem em vários anos o Decreto-lei n.º 73/2009, de 31 de março e, por isso, não poderiam fixar os emolumentos devidos pela apresentação de um meio de simplificação procedimental que ainda não tinha surgido: a comunicação pré- via. §5.º - Comunicação prévia e parecer Por último, importa afirmar de modo bem claro que o parecer e a comunicação prévia apresentam características de procedimento administrativo bem diferentes, enquan- to pressupostos de utilização não agrícola de solos classificados na Reserva Agrícola Naci- onal. Por regra, o uso dos solos classificados na Reserva Agrícola Nacional há de ser um uso agrícola. E um uso agrícola compatível com a salvaguarda das características físicas e biológicas dos solos. Trata-se, afinal, dos solos com melhores qualidades, que importa preservar, sobre- tudo em tempos de diminuição da atividade agrícola, como aqueles que até há pouco vi- vemos, num ímpeto reiterado de ampliação dos perímetros urbanos. Por isso se proíbem no artigo 21.º atividades de urbanização e de edificação, proí- be-se o depósito de resíduos e de outras substâncias que possam comprometer a qualidade dos solos, designadamente entulhos e sucatas, proíbe-se a deposição de lamas remanescen- tes do tratamento de efluentes e proíbem-se «intervenções ou utilizações que provoquem a degradação do solo, nomeadamente erosão, compactação, desprendimento de terras, en- 7 charcamento, inundações, excesso de salinidade, poluição e outros efeitos perniciosos», mesmo que a coberto de técnicas ou produtos fertilizantes e fitofarmacêuticos». E as exceções, «quando não exista alternativa viável fora das terras ou solos da RAN» (n.º 1 do artigo 22.º), dependem de um parecer fundamentado da competência das entidades regionais da Reserva Agrícola Nacional. A designação «parecer» revela tratar-se de um ato preparatório que, embora condi- cione a decisão final de terceiros (v. g. da câmara municipal para licenciar uma obra), não é um ato administrativo horizontalmente definitivo. No parecer é exigido ao relator e ao órgão deliberativo que percorra todos os crité- rios jurídicos e extrajurídicos relevantes, ordenando-se segundo os requisitos dos artigos 91.º e 92.º do Código do Procedimento Administrativo. Pelo contrário, da comunicação prévia pode nem sequer resultar uma pronúncia expressa. De acordo com o artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de março, o inte- ressado comunica à entidade regional a sua iniciativa - dentro de um âmbito de utilizações não agrícolas de escassa relevância – e se este órgão não deliberar, ao fim de 25 dias, já não pode rejeitá-la (n.º 3). Trata-se de uma apreciação mais sumária. Veja-se que entre as utilizações não agrí- colas que se bastam com a comunicação prévia do interessado encontram-se as obras de escassa relevância urbanística e outras obras cuja superfície não ultrapasse 100 m² (n.º 2). Para a infração de artigo 23.º estipularam-se coimas de valor muito superior ao das coimas previstas para utilização não agrícola com preterição da comunicação prévia. As- sim, as primeiras são aplicadas entre €1000,00 e €35 000,00. As segundas entre €500, 00 e €17 500, 00. Não me resta a menor dúvida de que a taxa pela apresentação de uma comunicação prévia deve ser de valor inferior à da taxa a liquidar por um parecer. Implicando as taxas uma ablação patrimonial, não obstante criarem uma utilidade individualizável, é elementar que as normas jurídicas que as disciplinam fixem os elemen- tos constitutivos com clareza, designadamente no que respeita à incidência objetiva, de modo a que os administrados conheçam os encargos com que devem contar. 8  E a incidência objetiva da Portaria n.º 1403/2002, de 29 de outubro, ou seja o uni- verso de atos a que a mesma se deve aplicar, abrange apenas os pareceres prévios e não a comunicação prévia. Quanto à comunicação prévia, insiste-se, não há nenhuma norma regulamentar que tenha fixado o valor a liquidar pelas taxas. A criação de taxas, apesar de não estar sujeita à reserva de lei, não é livre. O dispos- to no artigo 8.º da Lei Geral Tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de dezembro, consagra o princípio da legalidade das taxas. Quer isto dizer que a criação de uma taxa não se basta com um exercício integrati- vo de uma lacuna pelo intérprete. Se não estiver prevista em ato legislativo, tem de encon- trar-se prevista em ato regulamentar. Dispondo o Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de março, que a «emissão de pareceres, bem como outros serviços prestados no âmbito do presente decreto-lei, estão sujeitos a taxas cujo valor é fixado por portaria» e não tendo ainda sido estipulado o montante da taxa a liquidar pela comunicação prévia não assiste à Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro fixar o seu valor por entender que se trata de serviço idêntico aos pare- ceres. Recentemente, por despacho das Ministras de Estado e das Finanças, da Agricultu- ra e do Mar, foram «aprovadas as quantias cobradas pelas DRAP, constantes das tabelas anexas» (Despacho n.º 4186/2015, de 15 de abril6). Ali se discriminam taxas por pareceres, vistorias, certificados, análises laboratoriais e outras receitas. Nem uma palavra, contudo, acerca da comunicação prévia para uso não agrícola de solos classificados na Reserva Agrícola Nacional. 6 Diário da República, 2.ª Série, N.º 81, de 27 de abril de 2015. 9  §6.º - Conclusões A) A Direção Regional de Agricultura e Pescas do Centro entende dever ser li- quidada pela apreciação de comunicações prévias de uso não agrícola de solos classificados a taxa prevista para pareceres sobre o uso não agrícola dos mesmos solos, prevista na Por- taria n.º 1403/2002, de 29 de outubro. B) Tendo as taxas natureza tributária, as normas jurídicas que as disciplinam devem fixar os seus elementos constitutivos com clareza, designadamente no que respeita à incidência objetiva, de modo a que os administrados conheçam os encargos com que devem contar. C) A incidência objetiva da Portaria n.º 1403/2002, de 29 de outubro, abrange apenas os pareceres prévios e não já as comunicações prévias. D) Dispondo o Decreto-Lei n.º 73/2009, de 31 de março, que a «emissão de pareceres, bem como outros serviços prestados no âmbito do presente decreto-lei, estão sujeitos a taxas cujo valor é fixado por portaria» e não tendo ainda sido estipulado o mon- tante da taxa a liquidar pela comunicação prévia, não assiste à Direção Regional de Agri- cultura e Pescas do Centro fixar o seu valor por entender que se trata de serviço idêntico aos pareceres. E) É ao Governo que cumpre fazer executar os atos legislativos e, por conse- guinte, fixar as taxas por atos praticados pela Administração Pública sob a sua direção, nos termos e para os efeitos do artigo 8.º da Lei Geral Tributária. Dignar-se-á V. Exa, em cumprimento do disposto no n.º 2, do artigo 38.º, da Lei n.º 9/91, de 9 de abril, na redação dada pela Lei n.º 17/2013, de 18 de fevereiro, transmi- tir-me, nos próximos 60 dias, a posição que vier a assumir. O Provedor de Justiça, (José de Faria Costa) 10