Texto integral (296 916 palavras)
Provedor de Justiça
Relatório à
Assembleia
da República
2005
Volume I
Lisboa
2006
Título – Relatório à Assembleia da República – 2005
Editor – Provedoria de Justiça – Divisão de Documentação
Composição, impressão e acabamento – Tipografia Guerra
Tiragem – 400 exemplares
Depósito legal – 242394/06
ISSN – 0872-9263
Provedoria de Justiça — Rua do Pau de Bandeira, 7-9, 1249-088 Lisboa
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Em cumprimento do disposto no art. 23.°, n.° 1, do
Estatuto do Provedor de Justiça — Lei n.º 9/91, de 9
de Abril — tenho a honra de apresentar à Assembleia
da República o Relatório Anual de Actividades,
relativo ao ano de 2005.
O Provedor de Justiça,
H. Nascimento Rodrigues
ÍNDICE GERAL
Volume I
INTRODUÇÃO
I. ACTIVIDADE PROCESSUAL
1. DADOS ESTATÍSTICOS
1.1. Quadros e gráficos. Comentário estatístico . . . . . . . . . . . . 5
1.2. Participação internacional. Visitas de entidades estrangeiras . . 43
2. SITUAÇÕES RELEVANTES
2.1. Ambiente e recursos naturais, urbanismo e habitação,
ordenamento do território e obras públicas, lazeres.
2.1.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.1.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
2.1.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
2.1.4. Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
2.1.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração Pública . . 162
2.2. Assuntos económicos e financeiros, fiscalidade, fundos
dos europeus, responsabilidade civil, jogo, contratação
ção pública e direitos dos consumidores.
2.2.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
2.2.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
V
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Relatório à Assembleia da República 2005
2.2.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
2.2.4 Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
2.2.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração Pública . . 308
2.3. Assuntos sociais, trabalho, segurança social, saúde,
habitação social.
2.3.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353
2.3.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376
2.3.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392
2.3.4. Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
2.3.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração Pública . . 476
2.4. Assuntos de organização administrativa e relação de
emprego público, estatuto do pessoal das forças arma-
das e das forças de segurança.
2.4.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 499
2.4.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515
2.4.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 520
2.4.4. Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566
2.4.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração Pública . . 613
Volume II
2.5. Assuntos judiciários; defesa nacional; segurança interna
e trânsito; registos e notariado.
2.5.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 887
2.5.2. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 891
2.6. Assuntos político-constitucionais; direitos, liberdades e
garantias; assuntos penitenciários; estrangeiros e nacio-
nalidade; educação, cultura e ciência; comunicação
social, desporto e saúde.
2.6.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 897
2.6.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 919
2.6.3. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1007
VI
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•
•
• Índice Geral
2.6.4. Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1030
2.6.5. Censuras, reparos e sugestões à Administração Pública . 1066
2.7. Unidade de projecto — menores, mulheres, idosos,
cidadãos com deficiência.
2.7.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1109
2.7.2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1130
2.7.3. Censuras, reparos e sugestões à Administração Pública 1140
2.7.4. Linha verde “Recados da criança”
2.7.4.1. Fichas e processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1142
2.7.5. Linha do Cidadão Idoso
2.7.5.1. Fichas e processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1158
2.7.5.2. Censuras, reparos e sugestões à Administração Pública 1168
2.8. Extensão da Provedoria de Justiça na Região Autó-
noma dos Açores.
2.8.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1173
2.8.2. Processos anotados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1183
2.8.3. Pareceres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1193
2.8.4. Censuras, reparos e sugestões à Administração Pública . 1209
3. PEDIDOS DE FISCALIZAÇÃO DA CONSTITUCIONALI-
DADE
3.1. Pedidos de fiscalização da constitucionalidade e rejeição de
queixas sobre inconstitucionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . 1225
3.2. Acórdãos do Tribunal Constitucional proferidos em res-
posta a iniciativas do Provedor de Justiça (mapa) . . . . . . 1407
II. GESTÃO DE RECURSOS
1. Recursos financeiros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1411
2. Recursos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1412
3. Relações públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1416
4. Actividade editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1419
VII
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Relatório à Assembleia da República 2005
III. ÍNDICES
1. Analítico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1425
2. Recomendações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1441
VIII
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I ntrodução
1. No Relatório referente a 2004 assinalou-se que se atingira nesse ano o
«crescimento anual mais pronunciado no volume anual de queixas
desde 1996» (cf. págs. XII e 33). No ano em curso, o volume de quei-
xas novas 1 volta a aumentar: passou de 5.286 em 2004, para 5.336
queixas em 2005 (ver Gráfico I dos «Dados Estatísticos»).
Se se tiver presente que a partir de 2003 — como se sublinhou no Rela-
tório desse ano (pág. 13), se recordou no de 2004 (pág. XI) e se volta a
repetir agora (cf. «Comentário Estatístico») — deixou de se organizar
um processo por cada queixa entrada e incidente sobre a mesma ques-
tão, dando lugar aos chamados «processos apensos», os quais não dei-
xavam de ser computados nas estatísticas anuais de processos, melhor
se interpretará a leitura que deve ser feita do aludido Gráfico I.
É, assim, inquestionável que se assiste, pelo menos desde 1996 (ano em
que se verificou um aumento de 3.399 queixas para 5.767, incluindo
então, como referi, as organizadas em processos apensos) a um cresci-
mento sustentado do movimento anual de queixas. Ele é, porém, muito
mais linear (quer dizer, não influenciável por surtos episódicos de queixas
1
Não abrangendo, portanto, quer os processos de iniciativa própria do Provedor de Justiça,
quer os processos reabertos.
XI
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Relatório à Assembleia da República 2005
em massa) a partir de 2003. E por essa razão este crescimento de queixas
passou a ser, desde então, também mais gradualista (cerca de 13% no total
de processos e de 14,4% se forem encaradas apenas as queixas novas).
2. De que se queixaram os cidadãos em 2005? Que evoluções mais signi-
ficativas se podem detectar?
O mapa seguinte oferece-nos uma primeira, ainda que incipiente, per-
cepção sobre a tipologia das queixas.
Distribuição dos processos
2004 2005
ÁREA 1
Ambiente e recursos naturais; urbanismo e habitação,
ordenamento do território e obras públicas; lazeres. 633 12,8% 700 14,3%
ÁREA 2
Assuntos económicos e financeiros, fiscalidade, fundos
europeus, responsabilidade civil, jogo, contratação
pública e direito dos consumidores. 857 17,4% 860 17,6%
ÁREA 3
Assuntos sociais: trabalho, segurança social, saúde
e habitação social *. 933 18,9% 791 16,1%
ÁREA 4
Assuntos de organização administrativa e relação
de emprego público, estatuto do pessoal das forças
armadas e das forças de segurança. 743 15,1% 705 14,4%
ÁREA 5
Assuntos judiciários; defesa nacional, segurança interna
e trânsito; registos e notariado. 784 15,9% 693 14,1%
ÁREA 6
Assuntos político-constitucionais; direitos, liberdades
e garantias; assuntos penitenciários; estrangeiros
e nacionalidade; educação, cultura e ciência;
comunicação social, desporto e saúde. 791 16,1% 973 19,9%
Extensão da Provedoria de Justiça na R. A. Açores 128 2,6% 103 2 , 1 %
Extensão da Provedoria de Justiça na R. A. Madeira 36 0,7%
Gabinete 2 0,0%
UNIDADE DE PROJECTO
Direitos dos menores, das mulheres, idosos
e cidadãos com deficiência 22 0,4% 72 1,5%
* A matéria de Saúde transitou, em 2005, para a Área 6.
XII
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• Introdução
Observa-se, então, um aumento acentuado do volume de queixas dis-
tribuídas à Área 6 da Assessoria (de 791 para 973). Trata-se de uma
Área muito heterogénea nas suas componentes (seguramente a mais
diversificada das Áreas da Assessoria), sobretudo após a inclusão no seu
âmbito das queixas sobre a Saúde, ocorrida em 2005 2. A inclusão des-
tas queixas, aliada ao aumento das que provêm de imigrantes (funda-
mentalmente, contra o SEF), que se denota bem nos Gráficos C e D da
«Introdução» da Área 6, explica este aumento.
Em segundo lugar, surge-nos a Área 2 da Assessoria, praticamente sem
aumento de volume de queixas. Devo recordar, porém, que esta Área
acusou um crescimento significativo de queixas em 2003 (tendo pas-
sado de 492 para, então, 1.070 processos), por força da recepção das
reclamações pendentes no extinto Defensor do Contribuinte. Sendo legí-
timo presumir que se trataria de um acréscimo esporádico 3, tal não veio
a ocorrer, pois a Área continuou a registar volume significativo de quei-
xas, resolvidas que foram as resultantes daquele movimento anómalo.
Em terceiro lugar, posiciona-se a Área 3 da Assessoria, com natural
menor volume de queixas, por força, sobretudo, da transferência para a
Área 6 das respeitantes aos assuntos de Saúde. A Área 3, que já em
2004 deixara de se ocupar das queixas específicas referentes a menores,
idosos e pessoas com deficiências (entretanto redistribuídas à recém-
criada Unidade de Projecto 4), como, anteriormente, vira transitar para
a Área 6 as queixas respeitantes ao sistema de Educação 5, foi, assim,
reconduzida a uma maior homogeneidade temática, passando a con-
gregar, agora, as queixas relativas aos vários sistemas da segurança
social e as que se reportam às relações de trabalho em empresas.
2
Anteriormente tratadas no âmbito da Área 3 da Assessoria. A redistribuição operada permi-
tiu um melhor equilíbrio global no volume de processos entre as diferentes Áreas, no quadro
de um planeamento de repartição de tarefas no seu Serviço a que o Provedor de Justiça não
pode ser alheio, em termos de boa gestão.
3
Cf. Relatório 2003, pág. 16.
4
Cf. Relatório 2004, pág. XV.
5
Cf. Relatório 2002, pág. 423.
XIII
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Relatório à Assembleia da República 2005
Esta Área mantém, não obstante, um padrão tradicionalmente elevado
de queixas, provenientes de pensionistas, reformados e outros, variados,
titulares de direitos sociais.
As queixas sobre questões de trabalho na função pública preencheram,
durante longos anos, um lugar cimeiro no cômputo das reclamações
recebidas pelo Provedor de Justiça (Área 4 da Assessoria), disputando
com as queixas da Área 3 (assuntos sociais) a primazia no volume anual
de queixas recebidas. O volume de queixas referentes à função pública
mantém-se elevado, mas perde, notoriamente, espaço comparativo
absoluto e relativo 6: decresce de 1.134 queixas em 2001 (incluindo
processos apensos) para 705 em 2005 (inexistindo processos apensos).
Inversamente, a Área 1 da Assessoria regista um crescimento inequí-
voco: passa de 497 processos em 2002, para 590 em 2003, 633 em
2004 e, finalmente, 700 em 2005 7.
Por seu turno, a Área 5 da Assessoria, resolvidos que foram, em 2003 e
2004, os processos relativos a queixas por alegados atrasos na conces-
são de nacionalidade portuguesa por residentes no ex-Estado da Índia
e Angola, retomou o seu ciclo normal, recebendo 693 queixas, funda-
mentalmente relacionadas com atrasos na Administração da Justiça
(45% do seu volume).
Uma última nota para referir o aumento natural das queixas recebidas
pela Unidade de Projecto (criada em 2004): passa de 22 para 72 quei-
xas em 2005. A especificidade das queixas atribuídas a este sector da
Assessoria (mulheres, menores, idosos e cidadãos com deficiências) não
é susceptível de leituras lineares em tão curto espaço de tempo. Alguns
anos, decerto, terão de sobrevir para que dela se possa extrair completa
potencialidade, por ora a exigir melhor conhecimento por parte dos
cidadãos da natureza peculiar sob que foi criada e com que se assume.
6
Para isso contribuiu, decerto, a não criação de processos apensos a partir de 2003, ou seja, a
não contabilização de queixas repetidas (ex.: concursos de professores do ensino secundário)
nas estatísticas anuais.
7
Sendo certo que as redistribuições de matérias entretanto operadas não afectou substancial-
mente o núcleo duro desta Área da Assessoria.
XIV
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•
• Introdução
3. Esta visão genérica sobre o mapa supra inserto, abre a porta a algumas
conclusões preliminares: por força da subida notória das queixas de
imigrantes e da inclusão, na Área 6, das reclamações sobre Saúde, este
sector da Assessoria ganha ascendência na comparação com o volume
de queixas acolhidas nas outras Áreas; a Área 2 mantém-se recipiendá-
ria do segundo maior volume comparativo de queixas, não tendo
sofrido, pois, recuo notório com o arquivamento dos processos prove-
nientes do extinto Defensor do Contribuinte; a Área 3 continua a posi-
cionar-se destacadamente, não obstante a redistribuição de queixas
sobre a Educação (para a Área 6, em 2002), sobre menores, idosos e
pessoas com deficiências (para a Unidade de Projecto, em 2004) e sobre
Saúde (para a Área 6, em 2005). A Área 4 perde em termos de posi-
cionamento comparativo entre Áreas da Assessoria, e também em ter-
mos absolutos, sofrendo com a maior apetência de outros cidadãos (que
não funcionários públicos) pelo recurso ao Provedor de Justiça. A Área
1 evidencia, por seu turno, aumento gradual no volume de queixas,
consistente a partir de 2003, ao passo que a Área 5 da Assessoria
retoma um curso mais consentâneo com a não ocorrência de epifenó-
menos de queixas sobre processos de atribuição de nacionalidade por-
tuguesa, evidenciados em Relatórios anteriores.
4. Esta leitura é, como já disse, necessariamente rudimentar. Com efeito,
as Áreas da Assessoria não são, em geral, homogéneas quanto às maté-
rias das queixas que lhes estão atribuídas, como resulta do simples con-
fronto das temáticas-chave de cada uma (ver Quadro 10 dos «Dados
Estatísticos»).
Sob cada uma destas epígrafes incluem-se assuntos muito diversifica-
dos, como, mais detalhadamente, se retirará dos quadros e gráficos que
se anexam às introduções temáticas de cada Área da Assessoria, inser-
tos no local próprio deste Relatório.
Deste modo, quando se diz que a Área 6 registou o maior volume de
queixas em comparação com as outras Áreas, não pode esquecer-se que
a ela estão cometidas questões tão díspares como «estrangeiros», «edu-
cação», «saúde», «assuntos penitenciários», pedidos de declaração de
inconstitucionalidade, comunicação social e outros vários.
XV
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Relatório à Assembleia da República 2005
Do mesmo passo, a segunda área com maior volume de queixas
(Área 2), diversifica-se, fundamentalmente, entre assuntos fiscais —
que representam cerca de metade das queixas a ela afectas — e direitos
dos consumidores (cerca de 32% das queixas por ela tratadas).
Paralelamente, a Área 1 desdobra o volume das suas queixas entre
urbanismo e habitação (34% das respectivas queixas), ordenamento do
território (34% também) e ambiente e recursos naturais (27%), para
além de outras matérias de menor relevância estatística. E quase o
mesmo ocorre com as outras Áreas da Assessoria.
Consequentemente, o encarar-se o volume de queixas recebidas em
cada Área não dispensa, com vista a uma leitura mais fina, a análise dos
subgrupos mais homogéneos de queixas, por forma a detectar-se melhor
quais são as grandes tipologias de reclamações apresentadas ao Prove-
dor de Justiça.
5. Neste sentido, e de forma inovatória, apresenta-se neste Relatório o
Gráfico V («Assuntos das queixas»), que permite uma interpretação
condizente com os dados anteriormente apresentados, todavia mais
desagregados em função dos temas mais típicos revelados pelas recla-
mações recebidas, e não já, tanto, do volume das mesmas por cada Área
da Assessoria.
Este Gráfico V evidencia que as queixas atinentes à segurança social e
ao trabalho na função pública, respectivamente, recolhem maior relevo
por comparação com outros subgrupos de assuntos.
Duas advertências, porém, a este propósito: serve a primeira para recor-
dar que as Áreas correspondentes da Assessoria foram, durante longos
anos, cimeiras no volume anual de queixas recebidas; serve a segunda
para acentuar que as mesmas Áreas — falo das Áreas 3 e 4 — agregam,
cada uma, uma tipologia muito mais homogénea 8 de queixas do que a
emergente da variedade de tipologias encontrada nas restantes Áreas da
Assessoria.
8
Tanto quanto é possível falar-se de homogeneidade de queixas nestas duas Áreas: ver os ane-
xos estatísticos às «introduções» de cada uma, dos quais facilmente se induzirá que, não obs-
tante alguma homogeneidade, são diversificadas as queixas de que cada uma deve tratar.
XVI
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•
• Introdução
Por isso, se a leitura deste Gráfico V melhora a interpretação dos dados
referentes às queixas recebidas, não deve ser desligada, em qualquer
caso, da que se pode fazer do Quadro 10 e de outros dados estatísticos
que faço constar deste Relatório.
O que é possível afirmar-se, em conclusão, é que à tradicional dicoto-
mia prevalecente entre queixas sobre matérias da segurança social e da
função pública, respectivamente, vem-se contrapondo, com nitidez, a
subida de queixas sobre outras matérias: assim, fiscalidade, direitos dos
estrangeiros, consumo, urbanismo e ordenamento do território, etc..
Se a isto somarmos o já assinalado aumento no volume anual de quei-
xas, então talvez seja lícito dizer que o recurso ao Provedor de Justiça
evidencia, nestes últimos anos, níveis de maior «apetência» diferenciada
por parte dos cidadãos e uma clara maior diversificação nas tipologias
das queixas formuladas.
Não é isto, afinal, prova de que este órgão do Estado não apenas solidi-
fica o seu papel nuclear de garantia de direitos dos administrados como,
ademais, o vê acolhido por forma mais abrangente pelos cidadãos,
sejam eles contribuintes ou funcionários públicos, munícipes ou pensi-
onistas, consumidores ou desempregados, estudantes ou imigrantes?
6. Quem se queixou ao Provedor de Justiça em 2005?
Começo por recordar que o artigo 23.° da nossa Constituição alude
expressamente a queixas dos «cidadãos», estribadas em acções ou omis-
sões dos poderes públicos.
Histórica e nuclearmente, a figura do Provedor de Justiça recorta-se em
função da defesa de direitos individuais e colectivos face aos poderes
públicos. É, por isso, natural que sejam sobretudo de pessoas singula-
res as reclamações mais frequentes junto do Provedor de Justiça.
Deste ponto de vista, não se detecta alteração de maior em 2005: com
efeito, dos 6.406 9 reclamantes, 5.989 são pessoas singulares, consti-
tuindo, pois, a esmagadora maioria (93,5%). Destas, 61,1% pertence
9
Faço notar que não há coincidência entre o número de queixosos no ano e o volume de
processos. Para melhor compreensão desta diferença, veja-se o «Comentário Estatístico»,
ponto 1.
XVII
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Relatório à Assembleia da República 2005
ao género masculino e 38,9% ao feminino (Gráficos XX a XXII). Con-
tinuo a registar 10 uma sustentação no aumento de queixas por parte de
mulheres, por comparação com anos anteriores, mas não é, por ora,
lícito daí extrair conclusões mais definitivas do que este apontamento.
Quanto às reclamações provenientes de pessoas colectivas, remeto para
o «Comentário Estatístico», assinalando apenas que representam 6,5%
do total de queixosos e que se denota uma ascendência das reclamações
provenientes de «sociedades» e «associações», por contraponto à maior
predominância tradicional das organizações sindicais. Mas isto só con-
diz com a já assinalada maior diversificação na tipologia das queixas
apresentadas ao Provedor de Justiça.
7. Remeto igualmente para aquele «Comentário Estatístico» as observa-
ções pertinentes que se queiram extrair da origem geográfica das quei-
xas recebidas.
8. Vale a pena, porém, sublinhar que este Relatório comporta uma outra
novidade, qual seja a de se ter procurado perscrutar um pouco mais
fundo o perfil dos reclamantes (ver, a este propósito, o «Comentário
Estatístico», ponto 5).
É esta uma velha ambição dos meus ilustres antecessores 11. Como a
intentaram concretizar? Muito simplesmente, procurando fosse extraído
de cada queixa o perfil «sócio-económico» do queixoso.
Como é bem de ver, esta metodologia abriu porta a algumas conclusões,
mas inevitavelmente fragmentárias. Digo algumas conclusões, porque
foi possível delas retirar o «retrato» predominante dos queixosos: fun-
cionários públicos, por um lado, pensionistas e reformados, por outro
(aliás, coincidindo com o maior volume tradicional de queixas quanto
a matérias da função pública e da segurança social, respectivamente).
Fragmentárias, todavia, porque o método utilizado não consentia
conhecer muito mais do que o presumido estatuto sócio-profissional dos
reclamantes directamente induzido dos assuntos atinentes àquelas
matérias (por isso, de uma queixa de um contribuinte raramente se
10
Cf. Relatório 2004, pág. XIV.
11
Veja-se, a título exemplificativo, os vários Relatórios das décadas de 80 e 90.
XVIII
•
•
•
• Introdução
poderia extrair qual o seu perfil sócio-económico, o mesmo sucedendo
com reclamações de consumidores ou de munícipes). Não admira,
assim, que nas estatísticas pertinentes dos Relatórios desses anos a
«profissão não declarada» fosse a predominante 12.
Entendi, em 2001, ensaiar outra solução, potencialmente mais clarifi-
cadora do perfil (não apenas sócio-económico) dos reclamantes. Para
esse efeito, foi preparado um questionário que, conjuntamente com o
ofício que acusa a recepção da queixa, é remetido a cada reclamante,
para devolução anónima.
Foi com base nos questionários recebidos entre Janeiro de 2001 e
Setembro de 2004 — e que são anónimos, sublinho mais uma vez —
que se tornou possível estabelecer grande parte das conclusões sobre o
perfil dos cidadãos que, nesse período, se dirigiram ao Provedor de Jus-
tiça e acerca das principais razões que os conduziram a este recurso 13.
É, pois, com base nas respostas contidas nos questionários enviados aos
queixosos, em 2005, que, de algum modo, se torna, agora, possível tra-
çar os contornos do seu perfil.
Faço notar, em todo o caso, que este não é um retrato a «corpo inteiro».
Por três razões, fundamentalmente: primeira, porque só 47% dos quei-
xosos devolveu os questionários que lhes foram remetidos; segunda,
porque muitos dos questionários não foram totalmente preenchidos,
precludindo, assim, o conhecimento completo de todas as vertentes
neles contidas; terceira, porque não foi, em consequência, viável operar-
se um cruzamento dos vários dados dos referidos questionários.
De todo o modo, dos 47% de respondentes, dois terços tinha entre 30 e
59 anos, mais de 42% possuía habilitações de nível superior, sendo as
categorias sócio-económicas mais relevantes as de aposentado/refor-
mado e as de funcionário público 14.
12
Por todos, veja-se o Relatório referente a 1999, pág. 28.
13
Vd. «O Exercício do Direito de Queixa como forma de participação política o caso do Pro-
vedor de Justiça», de Manuel Meirinho Martins e Jorge Sá, Provedoria de Justiça, 2005.
14
Volto a chamar a atenção para o facto de os 47% de questionários respondidos se apresen-
tarem muito incompletos no seu preenchimento. Daí resultam as aparentes incongruências de
ter de se concluir por dois terços de respondentes entre os 30 e os 59 anos e de uma das cate-
gorias sócio-profissionais mais significativas ser a dos reformados/pensionistas.
XIX
•
•
•
•
Relatório à Assembleia da República 2005
Quanto às razões por que estes reclamantes decidiram recorrer ao Prove-
dor de Justiça, 45% assinala o vector «reparação de injustiças» e cerca de
30% dividem-se, de igual modo, entre os factores «capacidade de pressão
ou de influência» do Provedor e o este constituir a «última alternativa»
para a solução da sua queixa. Estas conclusões não se afastam das que se
retiraram no estudo publicado em 2005, atrás assinalado, e consolidam a
imagem preponderante do Provedor de Justiça aos olhos dos cidadãos,
fundamentalmente, como um instrumento de reparação de injustiças.
9. Retome-se, agora, a leitura da actividade processual de 2005, para assi-
nalar que se conseguiu encerrar 7.006 processos. Trata-se de um
volume sem comparação com o de homólogos de anos imediatamente
anteriores (vd. Gráfico VII) e, seguramente, um dos mais elevados
desde sempre alcançados na Provedoria de Justiça.
Impõe-se, porém, assinalar que, tal como se referiu que a abolição dos
antigos «processos apensos» iria fazer diminuir o volume anual cons-
tante das estatísticas sobre processos entrados, assim também há que
desinflacionar estes 7.006 processos arquivados, porque neste número
se contêm 742 antigos processos apensos (vd. Quadro 4), categoria,
como já assinalado, prestes a desaparecer 15. De todo o modo, é notável
o volume de processos de queixas encerrado em 2005, mais 22% do que
no ano anterior, confirmando um dos índices da eficiência que tenho
procurado emprestar à instituição.
10. Outro destes índices passa pelo ritmo de celeridade que se consiga atin-
gir entre o momento da entrada da queixa e o momento da sua decisão
final, quer dizer, do encerramento do processo.
Como disse em Relatórios anteriores, o Provedor de Justiça deve dedicar
especial atenção a este aspecto, pois a sua função capital é a de tratar —
e tratar tão bem quanto saiba e possa — as queixas dos cidadãos 16. Dis-
15
Como se pode verificar no Quadro 5, transitam para 2006 apenas 44 processos apensos.
16
O que não significa ignorar ou menosprezar os demais vectores da sua função: significa ape-
nas que, do meu ponto de vista, é com as queixas que recebe que deve preocupar-se em pri-
meira linha, outorgando-lhes prioridade no acervo do seu trabalho. Vd., a este respeito, Rela-
tório à Assembleia da República, 2001.
XX
•
•
•
• Introdução
penso-me de mais explicações, tão evidente se me afigura a razão de ser
desta preocupação nuclear.
Ao longo dos cinco anos de mandato que levo, procurei instituir, ou
aperfeiçoar, mecanismos internos com vista à dinamização dos proces-
sos de queixa sob instrução. Fixação de prazos para respostas das enti-
dades visadas nos processos, reuniões e contactos com estas e também
com os reclamantes, diligências telefónicas sistemáticas, deslocações
externas conducentes a melhor averiguação do objecto das queixas,
levantamentos periódicos à situação dos processos de maior longevi-
dade e demarcação de prazos aos meus Assessores para a prossecução
das iniciativas a seu cargo – consubstanciam uma vasta panóplia de
orientações pontuais, ou de regras balizadoras do trabalho quotidiano
da Assessoria.
Os índices de eficiência no encerramento dos processos atestam a con-
secução desta finalidade, como o comprova o grau de celeridade que, de
ano para ano, se vem alcançando.
Por isso, não estranho, mas congratulo-me com o facto de 75% das
queixas recebidas em 2005 terem obtido desfecho no decurso do pró-
prio ano (ver Gráfico IX), por comparação com os 70% alcançados
em 2004.
Se quisermos, porém, indagar mais fundo podemos verificar que cerca
de 53% dos processos provenientes de anos anteriores a 2005 foram
também encerrados, neste ano, em menos de doze meses após a sua
abertura (ver Gráfico X).
Posso, pois, concluir assim, e de forma rigorosa: 86% dos processos de
queixa, arquivados em 2005, demoraram, no conjunto, menos de um
ano a resolver. É inquestionável ter-se conseguido uma performance
marcante no ritmo de celeridade que deve ser imprimido às respostas
que os cidadãos reclamam do Provedor de Justiça 17, correspondendo-
se, por isso, à sua legítima exigência de cumprimento de fundamentais
deveres funcionais deste órgão do Estado.
17
Para mais pormenores sobre os tempos de duração dos processos, cf. «Comentário Estatís-
tico», ponto 8.
XXI
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•
•
•
Relatório à Assembleia da República 2005
11. E, todavia, não posso deixar de sublinhar que numerosas entidades
públicas visadas nos processos de queixa continuam a mostrar-se dema-
siadamente morosas — para não dizer, por vezes, impenitentes —
perante os pedidos de esclarecimento formulados no âmbito da instru-
ção das queixas. Esta atitude tem de ser, aqui, devidamente censurada,
pelo que significa, não sobretudo de desrespeito pelos deveres de
cooperação para com o Provedor de Justiça (artigo 29.° da Lei n.° 9/91,
de 9 de Abril), como, mais particularmente, de insensibilidade face às
questões colocadas pelos cidadãos (e que implicam, para além do
direito de contraditar, justamente assegurado pelo Estatuto do Prove-
dor, no seu artigo 34.°, o dever de esclarecimento e resposta que, se pre-
cludido, paralisa a instrução do processo).
Por isso não se estranhará que vários processos tenham de ultrapassar
os doze meses que, como regra atingível idealmente, há muito me fixei.
Fossem mais rápidas e também mais concludentes, em muitos casos, as
respostas requeridas das entidades públicas visadas, o panorama des-
crito melhoraria seguramente, permitindo à Provedoria de Justiça
maximizar ainda mais as suas potencialidades.
Isto significa, em suma, que muitas entidades públicas não apreende-
ram ainda, de forma cabal, o papel do Provedor de Justiça no seu rela-
cionamento institucional com elas, induzido pelas queixas dos cidadãos,
reflectindo no seu comportamento um ADN burocrático e empedernido,
bem revelador de anquilosamentos tradicionais, que tardam muito em
ser ultrapassados.
12. Face ao que venho relatando, perguntar-se-á agora: e como está a pen-
dência dos processos?
A pendência processual está baixa, não obstante o aumento, gra-
dual, das queixas. O resultado atingido deriva, evidentemente, do
esforço que ao longo destes anos se tem feito para instilar ritmos de
celeridade na instrução e arquivamento dos processos, nos termos
acima referidos.
Se olharmos para o Gráfico II, referente à evolução do número total de
processos pendentes, verificar-se-á ter-se atingido o nível mais baixo de
XXII
•
•
•
• Introdução
pendência processual da história da Provedoria de Justiça 18, ou seja,
2.150 processos, a que acrescem 44 apensos.
Este Gráfico II evidencia bem todo o esforço feito nestes últimos anos,
pois conseguiu-se (não obstante o aumento gradual do volume de quei-
xas anualmente recebido) reduzir, da forma expressiva que nele se
reflecte, esse «monstro» de todas as instituições do Estado que é a pen-
dência, ou seja, no fundo, o que não se resolveu ainda. Esta leitura deve
ser acompanhada, para boa percepção da realidade, pela análise do
Gráfico VIII, que intenta fazer ressaltar a durabilidade de processos
com maior longevidade (eles também, por escalões temporais, em nítida
regressão numérica), impossível de eliminar de todo, por razões ora
relacionadas com a sua intrínseca complexidade substantiva, ora, as
mais das vezes, com o inevitável emaranhado processual ou adjectivo de
que se cobre o desenrolar da instrução de várias queixas, sobretudo
daquelas cuja resolução implica o concurso de diversas entidades públi-
cas, no âmbito específico das suas competências.
13. Falei da eficiência do Provedor de Justiça. E quanto à sua eficácia, ou
seja, quanto aos resultados concretos que alcança, ou não alcança?
O Quadro 9 dos «Dados Estatísticos» patenteia a evidência de que ela é
alta: cerca de 83% das queixas obtiveram desfecho positivo para os
reclamantes 19, o que representa o valor mais alto desde 2001 e o ter-
ceiro valor mais alto desde que este indicador é calculado.
14. A esmagadora maioria destas queixas é solucionada sem necessidade de
recurso a Recomendação formal, nos termos do artigo 20.°, n.° 1, alí-
nea a) do Estatuto do Provedor de Justiça. São resolvidas, portanto,
18
Ressalvarei desta afirmação, naturalmente, os primeiros anos de actividade da instituição,
porque, nesses anos, o volume anual de processos também não alcançou dimensão relevante.
Recordo que, em 1976, foram recebidas 1.612 queixas e, em 1984, 2.543 queixas (incluindo
os processos de iniciativa do Provedor e as queixas reabertas), como se retira dos Relatórios
correspondentes a esses anos.
19
Reporto-me, como é evidente, às queixas com fundamentação bastante para potenciar uma
solução por parte do Provedor de Justiça, o que exclui, naturalmente, as queixas liminar-
mente rejeitadas, as queixas improcedentes de todo e as encaminhadas para instâncias espe-
cíficas, nos termos do artigo 32.° do Estatuto do Provedor de Justiça.
XXIII
•
•
•
•
Relatório à Assembleia da República 2005
através de simples sugestões ou propostas formuladas às entidades visa-
das, na senda de uma longa e boa prática da Provedoria de Justiça.
Em regra, reservo o recurso à Recomendação ou para os casos previstos
na alínea b) daquele preceito do Estatuto (ou seja, Recomendações nor-
mativas ou legislativas), ou, no âmbito dos casos previstos na alínea a)
do mesmo preceito, para situações de maior relevo jurídico ou social.
Como se induz do Quadro 8, apenas 255 das queixas encerradas não
foram resolvidas (podendo sê-lo), no conjunto dos 7.006 processos
arquivados em 2005.
15. Como acabei de dizer, restrinjo o recurso à Recomendação (em sentido
estrito) para casos mais limitados, o que, como se comprova pela taxa
de sucesso atrás referenciada, em nada afecta a solução das queixas
fundamentadas; tal como, de forma simétrica, me abstenho de recorrer
ao Tribunal Constitucional sem, previamente, esgotar todas as possibi-
lidades de sanar possíveis inconstitucionalidades ou ilegalidades por via
de proposição de alterações pertinentes junto do poder legislativo (em
regra, o Executivo).
Esta minha postura explica o menor número de Recomendações e de
pedidos de declaração de inconstitucionalidade formulados nos anos do
meu mandato (Gráfico III).
Em 2005, subscrevi 17 Recomendações, das quais 12 ao abrigo da alí-
nea b) do n.° 1 do artigo 20.° do Estatuto do Provedor de Justiça. Oito
destas Recomendações foram acatadas, duas não foram acatadas e
as restantes sete aguardam resposta definitiva 20. Os textos destas
Recomendações constam do local próprio deste Relatório.
Quanto aos pedidos de declaração de inconstitucionalidade, também
insertos no Relatório, remeto para o que a seu propósito se escreve sob
a epígrafe própria — «Pedidos de Fiscalização da Constitucionalidade»
—, não deixando de chamar a atenção para os casos, muito mais nume-
20
Tratando-se, nestes casos, de Recomendações legislativas, é frequente assistir-se a um moroso
processo de resposta, quer por parte da Assembleia da República, quer por parte do Exe-
cutivo, ultrapassando-se largamente o prazo estabelecido no artigo 38.°, n.° 2 do Estatuto,
entendendo-se este também aplicável àquele tipo de Recomendações.
XXIV
•
•
•
• Introdução
rosos, em que se decidiu rejeitar os pedidos apresentados. Entre estes,
destaco, pela dificuldade e atipicidade dos seus contornos político-cons-
titucionais, o que se reportava à inconstitucionalidade apontada, por
significativo grupo de ilustres personalidades do País, ao n.° 4 do
artigo 8.° da nossa Constituição, a propósito da primazia do Tratado
Constitucional da União Europeia.
16. A Administração Central permanece, com ligeiras flutuações, como o
grande sector das Administrações do Estado destinatário do maior
número de queixas dos cidadãos (aumentando de 49,1% em 2004 para
55,7% em 2005 — cf. Gráfico XIV). Segue-se a Administração Local
como segundo grande grupo de entidades visadas, dentro do qual pre-
dominam os Municípios de Lisboa, Cascais, Sintra e Porto, que repre-
sentam 16% da Administração Local (cf. Gráfico XVIII) destinatária
das queixas de fregueses e munícipes.
No seio da Administração Central, os Ministérios das Finanças e Admi-
nistração Pública, da Administração Interna, do Trabalho e Solidarie-
dade Social, e o da Justiça congregam o maior volume de queixas dos
cidadãos (cf. Gráfico XVII e «Comentário Estatístico», ponto 11). Deve
ter-se presente que esta repartição de queixas por grandes categorias de
entidades públicas nelas visadas não é simétrica da repartição das quei-
xas por assuntos ou matérias. Assim, quer as queixas de contribuintes,
quer as queixas de funcionários públicos de quadros do Ministério das
Finanças e Administração Pública, têm, no fundo, como entidade
visada este Ministério. O mesmo se passará em relação a queixas de
reformados da segurança social (contra os Centros Distritais de Segu-
rança Social) e a queixas de funcionários do respectivo Ministério, ou a
queixas de sindicatos, comissões de trabalhadores, ou trabalhadores,
contra serviços do mesmo Ministério (por exemplo, neste caso, contra
omissões de actuação por parte de Delegações da Inspecção-Geral do
Trabalho).
É necessário, pois, distinguir bem a realidade subjacente ao Gráfico V
(e, também, a do Gráfico XIII, esta mais abrangente) daquela
que se pretende retratar nos Gráficos XIV a XIX dos «Dados Esta-
tísticos».
XXV
•
•
•
•
Relatório à Assembleia da República 2005
17. Alongo-me um pouco nesta introdução ao Relatório porque em 2005
se comemorou o 30.° aniversário da criação legal do Provedor de Jus-
tiça 21, justificando-se, por isso, um apontamento mais detalhado.
Escuso-me de explicar as razões por que entendi dever ser esta celebra-
ção o mais sóbria possível, todavia condizente com a missão constitu-
cional que me está cometida.
Assinalo, assim, em primeiro lugar, a difusão de milhares de folhetos 22
descritivos da função do Provedor de Justiça pelos distritos que as esta-
tísticas de queixas assinalam, persistentemente, corresponder às zonas
do País em que se denota menor recurso das pessoas ao Provedor. Não
estou seguro de que tenha sido esta iniciativa a despoletar o aumento de
queixas que, em 2005, se detectou em três dos distritos abrangidos por
esta operação, a saber: Guarda, Beja e Vila Real 23, que, tradicional-
mente, registam escasso volume de reclamações. É seguro, porém, que
a ampla difusão anteriormente emprestada a folhetos especificamente
dirigidos às comunidades de imigrantes 24 foi decisiva no aumento
acentuado, que se tem vindo a constatar, de queixas originárias de imi-
grantes em Portugal. Devo agradecer publicamente ao Conselho de
Administração da empresa CTT o contributo dado a esta iniciativa, tal
como o deu à possibilidade de todo o correio expedido em 2005 com-
portar um logótipo especificamente criado para a comemoração do 30.°
aniversário da instituição.
Em segundo lugar, quero sublinhar a publicação da obra, já antes refe-
renciada, sobre o direito de queixa ao Provedor de Justiça, que não
duvido ter sido, no seu género, pioneira no nosso País. Pretendi, ainda,
fazer publicar um volume de estudos que solicitei aos nossos melhores
académicos de direito constitucional e de direito administrativo. Por
21
Decreto-Lei n.° 212/75, de 21 de Abril. O primeiro Provedor de Justiça tomaria posse em
17 de Março de 1976, tendo sido instituído pelo Decreto-Lei n.° 189-A/76, de 15 de
Março, o Serviço do Provedor de Justiça: cf. Relatório de 1976 à Assembleia da República,
págs. 6-10.
22
Até ao limite de um milhão.
23
Cf. «Comentário Estatístico», ponto 4.
24
CF. Relatório de 2004 à Assembleia da República, pág. 729 e também pág. XV.
XXVI
•
•
•
• Introdução
diversos avatares, que me escuso de explicitar, esta edição foi adiada
para 2006.
Em terceiro lugar, promovi a realização, em Lisboa, do II Colóquio
Luso-Brasileiro de Ombudsman, o qual, para além da participação de
Ouvidores Públicos do Brasil, contou com a presença do (primeiro) Pro-
vedor de Justiça de Angola, do Comissário contra a Corrupção de
Macau, do Presidente da Federação Ibero-Americana de Ombudsman e
da Defensora Adjunta de Espanha. Esta iniciativa situou-se, como é
bem de ver, no quadro de uma tentativa de ampla promoção de con-
tactos com o mundo lusófono e com os nossos homólogos integrados na
Federação Ibero-Americana de Ombudsman, de que fui vice-presidente
de 2001 a 2005.
18. Desde 2001 que o Relatório anual à Assembleia da República comporta
uma apreciação quantitativa e qualitativa a respeito da tipologia das
queixas recebidas em cada Área da Assessoria, inserta nas respectivas
«Introduções».
Torna-se imprescindível, pois, a leitura destas apreciações, se se preten-
der adquirir uma visão mais compreensível sobre as principais catego-
rias de queixas recebidas, descortinar os seus eixos de eventual evolu-
ção e aprender o que terá sido, ao fim e ao cabo, a actividade central do
Provedor de Justiça ao longo do ano.
Não se estranhará a extrema diversidade no tipo de reclamações ao Pro-
vedor de Justiça, que coloca este órgão do Estado como um observató-
rio privilegiado da multiplicidade de situações reclamadas e o torna um
instrumento eficaz de garantia dos direitos dos cidadãos, de apazigua-
mento das relações entre eles e os vários poderes públicos e de correc-
tivo de disfuncionalidades procedimentais administrativas.
Julgo que isso mesmo ressalta bem daquelas apreciações.
19. Quero aqui deixar uma palavra de recordação à memória do meu Asses-
sor na Extensão da Região Autónoma da Madeira, Dr. António Luiz
Figueiredo Vasco, falecido este ano. Os cidadãos residentes naquela
Região Autónoma não ficaram prejudicados pela ausência prolongada a
que a sua doença obrigou, pois as suas queixas foram tratadas na sede
XXVII
•
•
•
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Relatório à Assembleia da República 2005
da Provedoria de Justiça 25. Mas o Provedor viu-se, assim, em todo o
caso, mais limitado nas possibilidades de intervenções que fossem
necessárias e sem o suporte de um colaborador leal e dedicado, que
marcou uma presença digna na Extensão a seu cargo.
20. Este Relatório retrata o meu trabalho e o trabalho dos meus colabora-
dores em 2005, ano comemorativo do 30.° aniversário do Provedor de
Justiça.
À pergunta valeu a pena? só espero que ele represente, para a Assem-
bleia da República, a quem o apresento, e para o País por seu intermé-
dio, uma resposta conclusiva em relação aos 30 anos decorridos e de
justificada esperança para os anos vindouros.
H. Nascimento Rodrigues
25
É esta a razão por que o Relatório deste ano não insere um capítulo próprio sobre a
Extensão na Região Autónoma da Madeira.
XXVIII
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I.
ACTIVIDADE
PROCESSUAL
•
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1.
DADOS
ESTATÍSTICOS
1.1. Quadros e gráficos
A – Quadros
Quadro 1
Reclamantes em 2005
Quadro 2
Número de processos entrados
5
•
•
•
Dados estatísticos •
Quadro 3
Número de processos em instrução
Quadro 4
Número de processos arquivados
6
•
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•
• Quadros e gráficos
Quadro 5
Número de processos pendentes em 31 de Dezembro
Quadro 6
Resumo do movimento de processos
7
•
•
•
Dados estatísticos •
Quadro 7
Recomendações e pedidos de declaração
de inconstitucionalidade
Quadro 8
Motivos de arquivamento
Quadro 9
Rácios de eficácia da intervenção do Provedor
8
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• Quadros e gráficos
Evolução entre 2001 e 2005
Quadro 10
Distribuição dos processos
9
•
•
•
Dados estatísticos •
Quadro 11
Entidades visadas nos processos
10
•
•
•
• Quadros e gráficos
11
•
•
•
Dados estatísticos •
12
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•
•
• Quadros e gráficos
Quadro 12
Características das queixas
A) Caracterização dos reclamantes
13
•
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Dados estatísticos •
B) Origem geográfica das queixas
14
•
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•
• Quadros e gráficos
Quadro 13
Queixas por habitante
Origem geográfica dos cinco maiores valores
15
•
•
•
Dados estatísticos •
B – Gráficos
I — Processos entrados
II — Evolução do número total de processos pendentes
16
•
•
•
• Quadros e gráficos
III — Recomendações e pedidos de fiscalização da constitucionalidade
formulados
IV — Motivos de arquivamento
17
•
•
•
Dados estatísticos •
V — Assuntos das queixas
VI — Evolução dos rácios
18
•
•
•
• Quadros e gráficos
VII — Processos entrados e findos
VIII — Processos transitados de ano por prazo de pendência
19
•
•
•
Dados estatísticos •
IX — Duração dos processos principais abertos e arquivados em 2005
X — Duração dos processos principais abertos antes de 2005
com primeiro arquivamento neste ano
20
•
•
•
• Quadros e gráficos
XI — Duração dos processos principais reabertos antes de 2005
ou antes e rearquivados em 2005
XII — Duração dos processos principais arquivados
em 2005 (acumulado)
21
•
•
•
Dados estatísticos •
XIII — Distribuição de processos por área temática
XIV — Entidades visadas nas queixas
22
•
•
•
• Quadros e gráficos
XV — Distribuição das queixas por Ministério
XVI — Peso das queixas sobre o regime da função pública
23
•
•
•
Dados estatísticos •
XVII — Distribuição das queixas por Ministério
(excluindo as queixas sobre regime da função pública)
XVIII — Distribuição das queixas por Município
24
•
•
•
• Quadros e gráficos
XIX — Queixas contra entidades particulares
XX — Natureza dos reclamantes
25
•
•
•
Dados estatísticos •
XXI — Natureza dos primeiros reclamantes em processos abertos
XXII — Reclamantes individuais por género
26
•
•
•
• Quadros e gráficos
XXIII — Tipo de pessoa colectiva reclamante
XXIV — N.° de reclamações por distritos do continente
27
•
•
•
Dados estatísticos •
XXV — N.° de reclamações com origem nas regiões autónomas
XXVI — N.° de reclamações com origem não identificada
e do estrangeiro
28
•
•
•
• Quadros e gráficos
XXVII — Queixas por 10 000 habitantes: distritos
e regiões autónomas
29
•
C. Comentário estatístico
1. As primeiras observações a fazer quanto ao ano de 2005 incidem
no resultado visível de duas opções que com clareza se definiram em relatórios
anteriores, designadamente no respeitante a 2003.
Assim, para uma maior transparência no modo como fenómenos loca-
lizados e ocasionais, de queixa em massa sobre a mesma questão, se reflectia
nestes dados estatísticos, melhorando a fiabilidade da leitura, cessou no início
de 2003 a abertura de processo distinto por cada queixa recebida, agluti-
nando-se num mesmo processo todas as queixas que incidissem sobre o mesmo
objecto.
Concomitantemente, para uma correcta leitura dos números apresen-
tados, passou a ter que se atentar, simultaneamente no número de processos
entrados (por definição, incidindo sobre questões diversas) e no número de
reclamantes, sendo certo que uma grande desproporção entre aquele e este
indicia a verificação, nesse ano, de uma ou mais das aludidas queixas
de massa.
Praticamente se extinguindo durante 2005 o universo de processos
apensos, obrigatoriamente anteriores a 2003, passando de 791 para 44 uni-
dades, a aproximação entre o número de reclamantes e o número de processos
abertos aumentou, com um rácio de 1,20 verificado em 2005, face a valores
de 1,53 em 2004 e de 3,03 em 2003.
2. Explicitando estes dados em outros números, recorreram em 2005
ao Provedor de Justiça 6406 reclamantes, numa quebra de 1675 unidades, ou
seja, menos 21% que em 2004.
Esta evolução apenas traduz a ausência de queixas de massa, já que,
tomando como padrão de comparação o número de processos entrados, como
soma de questões novas e das antigas cuja reapreciação foi nesse ano encetada,
a evolução nos últimos anos oferece conclusões opostas.
Desta forma, curando apenas dos processos originados em queixa, os
dados de 2005 representam uma ligeira quebra (menos 0,2%, ou seja, 13 uni-
dades) face a 2004. É de notar, contudo, que esta quebra resulta da soma de
um acréscimo de 50 unidades (1%) no número de processos novos e de uma
diminuição em 63 unidades no número de processos reabertos (–13%).
30
•
•
•
• Quadros e gráficos
Tomando como ponto de referência a evolução desde 2003, temos,
ainda assim, um aumento de 12,9% no número total de processos entrados,
subida essa mais acentuada se se tomar como referência apenas os processos
novos (14,4%).
A acima aludida descida no número de reclamantes, somada a esta
subida no número de questões novas, permite concluir por um relevante incre-
mento no volume de trabalho que é pedido pelos cidadãos ao Provedor de
Justiça.
3. A proporção de pessoas singulares no conjunto dos reclamantes
voltou a descer, desta feita em apenas 4 décimas (de 93,8% para 93,4%). Se
uma quebra seria expectável, já que, em regra, as queixas de massa, neste ano
menos presentes, são apresentadas por pessoas singulares, não deixa de se
notar a escassa dimensão desta descida, menor do que a que resulta da sim-
ples comparação do total de reclamantes. Tal pode indiciar uma efectiva maior
utilização da queixa por pessoas singulares, face ao padrão evidenciado pelos
dados de 2004.
Mantendo-se embora nos três primeiros lugares, entre os reclamantes
com natureza jurídica de pessoa colectiva, o conjunto das associações, sindi-
catos e sociedades, para além de dever ser notada a recuperação do seu peso
no universo em causa (com subida de 61% para 69%), convém explicitar no
seu seio importantes modificações.
Assim, os sindicatos, categoria cimeira de reclamantes com esta natu-
reza em 2004, descem para a terceira posição, com menos 37 queixas (menos
quatro pontos percentuais face ao total), superadas agora pelas queixas apre-
sentadas por sociedades, com mais 16 queixas (subida de sete pontos percen-
tuais face ao total) e pelas associações, estas agora liderando o número de
queixas, com mais 7 unidades face a 2004, mas representando um incremento
de cerca de seis pontos percentuais face ao total (agora 27%).
As queixas apresentadas por comissões de trabalhadores não tiveram
evolução que suprisse a evolução negativa das sindicais, descendo em termos
absolutos 28 unidades (e mais de cinco pontos percentuais face ao total de
cada ano).
As queixas apresentadas por entidades públicas voltaram pratica-
mente aos valores absolutos e relativos de 2003, numa quebra significativa
face a 2004. As queixas apresentadas por partidos políticos mantiveram-se
31
•
•
•
Dados estatísticos •
praticamente no mesmo número de 2004, o que significa um reforço per-
centual. 1
No que diz respeito aos reclamantes individuais, sem contar com o
escasso número em que não foi possível determinar o seu género, 2 apura-se,
em dados aparentemente concordantes aos de 2004, uma proporção de 61%
de reclamantes do género masculino.
Tendo presente que, ao contrário de 2004, os dados em causa se repor-
tam à totalidade dos reclamantes, e não apenas, como no ano mencionado, aos
primeiros subscritores, assim conferindo maior fiabilidade à observação,
parece confirmar-se a esperança, mencionada em lugar homólogo no Relató-
rio de 2004, quanto a uma maior aproximação do universo dos reclamantes
à repartição por género da população nacional, posto que ainda em défice
feminino.
4. Olhando à distribuição geográfica das queixas, 3 em número abso-
luto, persistem os mesmos três distritos, Lisboa (1937 queixas face a 1839 em
2004), Porto (723 queixas face a 796 em 2004) e Setúbal (365 queixas face
a 352 em 2004), nos lugares cimeiros, o que não é de estranhar pela popula-
ção que aí reside.
Nos três lugares imediatos, não ocorre também qualquer novidade
face a 2004, colocando-se aí os distritos de Santarém (233 queixas contra 276
em 2004), Braga (212 e 206, respectivamente) e Coimbra (180 e 190, res-
pectivamente). O sétimo lugar, em termos absolutos, pertence agora a Faro
(172 contra 151 em 2004). 4
Muito embora a hierarquização dos distritos, nestes sete lugares cimei-
ros, não sofra quase alteração, a evolução individual dos distritos é díspar.
Observando agora o extremo oposto desta lista ordenada de distritos e
regiões autónomas, os três últimos lugares são ocupados pelos distritos de
Évora (49 queixas contra 71 em 2004), Bragança (48 queixas contra 50 em
1
Chamo a atenção para os comentários que, a este propósito, são feitos na introdução temática
da área 6.
2
Essencialmente em queixas electrónicas, quando o endereço indicado nenhuma conclusão per-
mitia tirar.
3
Assume-se como determinante a residência do primeiro subscritor da queixa.
4
Aveiro, com 153 processos, baixa para a oitava posição, embora aumentando o número de
queixas.
32
•
•
•
• Quadros e gráficos
2004) e Portalegre (43, repetindo igual número do ano passado). Ao contrá-
rio da manutenção do cenário de 2003 em 2004, deste ano para 2005 há a
notar a subida no número de queixas oriundas de Beja e da Guarda, plausi-
velmente pelas razões que adiante se explicitarão.
A Região Autónoma da Madeira registou 95 queixas em 2005, num
aumento em 20 unidades (27%) do valor verificado em 2004 e ficando ainda
6 unidades acima do número de queixas em 2003. O número de queixas apre-
sentado em 2005 só é superado pelo valor registado nos dois primeiros anos
de funcionamento da extensão.
No que respeita à Região Autónoma dos Açores verifica-se uma des-
cida em 12 unidades (-9%) face ao valor de 2004, todavia sendo as 126 quei-
xas recebidas em 2005 ainda claramente em número superior às 109 de 2003.
O número de queixas oriundas do estrangeiro, 241, foi sensivelmente
idêntico ao de 2004, mantendo-se o predomínio da lusofonia, com especial
nota, uma vez mais, para as queixas referentes à obtenção da nacionalidade
por residentes no ex-Estado da Índia.
Como tem sido prática usual, toma-se como indicador mais significa-
tivo a ponderação do número de queixas face à população residente no dis-
trito/região autónoma em causa, 5 isto pelo último Censo disponível, neste
caso o de 2001.
Assim, a aparente imutabilidade do cenário de 2004 é, de algum
modo, desmentida. Se Lisboa, primeiro distrito em número absoluto, também
repete a tradicional primazia relativa, acrescentando-a mesmo (9,08 em 2005
face a 8,62 no ano anterior), os Açores e Santarém invertem posições, agora
com valores bastante próximos (no primeiro caso, 5,30 em 2005 face a 5,81
em 2004, no segundo caso 5,14 e 6,09, respectivamente). Setúbal, com valor
também pouco superior a 2004 (neste ano 4,48 face a 4,64 em 2005) subiu
para a quarta posição.
Como nota de mais relevância, embora reste por provar se apenas epi-
sódica, o distrito de Faro (4,37 em 2005 face a 3,83 em 2004) suplanta o do
Porto (4,10 e 4,51, respectivamente).
Nos distritos que, segundo este critério, ocupam os lugares mais bai-
xos desta ordenação, algumas diferenças ocorrem face a 2004. Assim, para
5
Os valores numéricos reportam-se ao número de queixas por 10 000 habitantes.
33
•
•
•
Dados estatísticos •
além da manutenção da mesma posição relativa e praticamente o mesmo valor
pelo distrito de Braga (2,58 em 2005, 2,50 em 2004), há a notar as descidas
acentuadas dos distritos de Évora (2,87 em 2005 face a 4,16 em 2004),
Viseu (2,66 em 2005 face a 3,12 em 2005) e Aveiro (2,15 em 2005, face
a 2,53 em 2004), 6 ocupando as 17.ª, 18.ª e 20.ª posição.
Comparando 2005 com 2004, ocorreram 4 casos significativos de
decréscimo, a saber, nos distritos de Évora (–31,0%), Santarém (–15,6%), 7
Aveiro (–15,0%) e Viseu (–14,6%).
Os acréscimos mais significativos ocorreram nos distritos da Guarda
(50,0%), Beja (46,5%) e Vila Real (41,1%), bem como na Região Autó-
noma da Madeira (26,7%), neste caso mais que corrigindo a quebra do ano
anterior.
As subidas nestes três distritos serão plausivelmente explicadas pela
circunstância de, no âmbito de protocolo celebrado com os CTT, ter sido,
durante 2005, distribuído um total de várias centenas de milhares de desdo-
bráveis de divulgação da figura do Provedor de Justiça em cinco distritos,
entre os quais os referidos.
Aos distritos mencionados deve-se juntar o distrito de Bragança, que
mesmo assim regrediu no número relativo de queixas em 4%, e o de Porta-
legre, que não apresentou variação face a 2004. Todavia, é de notar que
este último distrito tinha então registado um notável aumento de 87% face a
2003, 8 na sequência de acção similar de divulgação, assim parecendo com-
provar-se a durabilidade dos efeitos da mesma.
5. Desde 2001 que se tem remetido a cada reclamante, 9 conjunta-
mente com a comunicação que acusa a recepção da queixa, um questionário,
para preenchimento anónimo e devolução em envelope já franquiado, tam-
bém junto.
Foi possível em 2005, como se dá conta noutro lugar, disponibilizar ao
público interessado uma investigação académica sobre o exercício do direito de
6
Corrigindo o crescimento contínuo que foi apontado no Relatório de 2004, pg. 32.
7
Importa, todavia, notar o forte aumento verificado em 2004 face a 2003.
8
Cf. Relatório de 2004, pg. 32.
9
Ou primeiro subscritor, no caso de queixas colectivas, isto é, subscritas por vários recla-
mantes.
34
•
•
•
• Quadros e gráficos
queixa ao Provedor de Justiça, 10 que também contou com as respostas colhi-
das através deste questionário.
Aqui, numa perspectiva diversa, importará apenas traçar alguns
dados sobre os reclamantes, pelo menos sobre aqueles que entenderam prestar
a resposta anónima que lhes foi pedida.
Assim, face ao universo de queixas recebidas em 2004 e 2005, a taxa
de resposta melhorou três pontos percentuais, cifrando-se neste último ano
em 47%.
Quase dois terços das respostas prestadas em 2005 foram-no por pes-
soas entre os 30 e os 59 anos. 11 Abaixo desta idade, apenas surgem 9% dos
respondentes, sendo certo que, face a 2004, ocorre um grande aumento de res-
postas prestadas por reclamantes com mais de 75 anos.
Mais de 42% das respostas foram prestadas por reclamantes com
habilitações de nível superior. 12 É possível, no entanto, que seja também esta
franja populacional que se sinta mais à vontade no preenchimento do ques-
tionário. Nas demais categorias, 28% tinham o ensino secundário e 16% ape-
nas o 1.º ciclo do ensino básico.
Em termos sócio-profissionais, as categorias mais relevantes de res-
pondentes são os aposentados ou reformados, com 21%, e os funcionários
públicos, com 15%.
Questionados sobre a razão para a escolha do Provedor de Justiça para
apresentação de queixa, continua a ser maioritária, com 45%, a “reparação de
injustiças”. Todavia, com valores de cerca de 15%, destacam-se também a
“capacidade de pressão ou influência” e o ser a “última alternativa”.
6. Verificando-se, agora, a evolução do número de processos abertos,
foram organizados neste ano 5348 processos, quantitativo superior em apenas
38 unidades ao valor de 2004.
10
Martins, Manuel Meirinho, e Sá, Jorge Martins de, O exercício do direito de queixa como
forma de participação política — o caso do Provedor de Justiça (1992-2004), Lisboa: Pro-
vedoria de Justiça, 2005.
11
20% até aos 39 anos, 22% entre os 40 e os 49 anos e 12% entre os 50 e os 59 anos.
12
7% com bacharelato, 26% com licenciatura, 7% com mestrado ou pós-graduação e 2% com
doutoramento.
35
•
•
•
Dados estatísticos •
Este aumento é todo imputável a queixas, já que o número de proces-
sos abertos por iniciativa do Provedor, 24 em 2004, caiu para metade em
2005.
Manteve-se, desta forma, o mesmo nível quantitativo de questões
novas, indicado em 2004 como significando um forte crescimento face aos
anos anteriores. 13
O número de processos reabertos diminuiu significativamente face a
2004, com menos 63 unidades (–14%).
Continua a ser bem visível o aumento do número de queixas origina-
das por correio electrónico. Assim, os 1041 processos originados por queixa
recebida desta forma representam um forte aumento de 72% face ao ano ante-
rior. Existindo apenas registo deste dado desde 2002, 14 a evolução acumulada
desde então evidencia um crescimento, para estes 4 anos, de 323%. Não suge-
rindo embora qualquer arremedo, da lei de Moore aplicado à literacia electró-
nica, é de supor que este crescimento não pare por aqui, com as vantagens que
o contacto rápido e fácil entre reclamante e Provedor propicia. 15
7. O número total de processos que estiveram em instrução durante
2005 foi praticamente idêntico ao de 2004, com uma subida apenas de 20 uni-
dades. 16
O número de processos recebidos do ano anterior foi de 3441, dos
quais 2655 principais. 17 Dois terços destes processos tinham uma antiguidade
inferior a um ano.
Tendo entrado, como se disse, 5759 processos (resultantes da soma de
5348 processos novos e 411 reabertos) foi arquivado ou rearquivado um total
de 7006 processos, dos quais 6264 processos principais e 742 apensos.
Esta categoria de processo apenso, cuja extinção, repito, foi decidida
em 2003, tem no fim de 2005 um carácter residual, sobrando ainda em ins-
trução apenas 44 unidades.
13
Cf. Relatório de 2004, pg. 33.
14
Em que se registaram 246 queixas por via electrónica.
15
É de notar que, em geral, uma queixa por correio electrónico recebe resposta pela mesma via.
16
Ou seja, 0,22%.
17
Uma subida de 155 unidades face a 2003, como a seu tempo se apontou no Relatório
de 2004.
36
•
•
•
• Quadros e gráficos
Desta forma, existindo uma subida de 642 unidades no número de
processos principais arquivados, 18 e face à manutenção do número de proces-
sos entrados, ocorreu necessariamente uma quebra do número de processos
pendentes em 31 de Dezembro de 2005, registando-se, nesta data, 2150 pro-
cessos principais pendentes. Tal representa uma quebra de 505 unidades, ou
seja, menos 19%. 19
Dos processos pendentes em 31 de Dezembro de 2005, 67,7% tinham
duração inferior a um ano, num ligeiro aumento, de um ponto percentual, face
ao verificado doze meses antes.20
8. Verificando mais em detalhe os aspectos relacionados com a rapi-
dez no tratamento das queixas, continua, embora mais atenuada, a tendência
de crescimento da proporção de processos que conhecem decisão no mesmo
ano civil da sua abertura, em 2005 de 75% face aos 70% verificados em 2004.
Esmiuçando este dado, por comparação com os valores de 2004, há
um ligeiro retrocesso, para valor similar ao de 2003, na proporção de proces-
sos arquivados em menos de 30 dias, 21 mantendo-se, contudo, o valor acumu-
lado respeitante à decisão em período inferior a 90 dias. 22
Esta ligeiríssima quebra é contudo compensada pelo aumento verifi-
cado na proporção de processos arquivados no mesmo ano. Assim, agregando
estes dois indicadores, verifica-se que a proporção de processos abertos em
2005 e que, arquivados no mesmo ano, demoraram menos de 30 dias mantém-
se praticamente a mesma que a verificada em 2004. 23 Pelo contrário, ocorre
mesmo uma subida do valor respeitante aos processos cuja decisão demorou
menos de três meses, em 2005 de 58% face a 54% registado em 2004.
Dos processos principais que transitaram de anos anteriores para 2005
e que foram neste ano arquivados pela primeira vez, num total de 1769 uni-
dades, registou-se uma percentagem de 52,9% naqueles que conheceram deci-
18
Crescimento de 11,4%.
19
Se se contar com o universo total de processos, incluindo apensos, a quebra seria de 1247
unidades, ou seja, menos 36%.
20
Felizmente que os dados que a seguir se exporão quanto à duração dos processos permite
tirar conclusões mais positivas, isto no que toca ao tratamento dos processos em anos mais
recentes.
21
Em 2005 de 47,9% face aos 50,6% registados no ano anterior.
22
77,2% em 2005, face a 77,8% registado em 2004.
23
Em 2005 o valor é de 35,8% face a 35,4% em 2004.
37
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•
•
Dados estatísticos •
são num prazo inferior a doze meses, aparentemente em quebra de 4,4 pontos
percentuais face ao valor registado em 2004.
Para uma leitura mais segura, e dizendo respeito esta percentagem,
obrigatoriamente, aos processos que, abertos em 2004, não conheceram con-
clusão nesse ano (30,1%), importa verificar se se confirma ou não a predição
que se fez no Relatório de 2004, 24 quanto à subida do número final de pro-
cessos que, abertos num determinado ano, conheceram decisão em período
inferior a doze meses, seja no mesmo ano civil, seja no seguinte.
Este valor, em 2003, cifrou-se em 82% do número de processos entra-
dos nesse ano. Somando o número de processos entrados em 2004 e arquiva-
dos ainda nesse ano civil, ao número que foi arquivado em 2005 antes de per-
fazer doze meses de pendência, encontra-se agora a taxa de 86%, ou seja mais
quatro pontos percentuais.
Sendo certo que o meu objectivo, como disse e repito, é o de alcançar
os 100%, atrevo-me a tomar como um bom indicador para os dados respei-
tantes a 2005, 25 o contínuo aumento da percentagem de processos arquivados
no mesmo ano civil da abertura.
Nos processos de longa duração, isto é, com mais de dois anos até à deci-
são, a evolução não foi tão favorável, antes se tendo voltado ao valor de 2003.
Agregando a duração de todos os processos principais arquivados,
regrediu ligeiramente a proporção dos processos arquivados com menos de um
ano de duração, dos 88% de 2004 para os 85%, valor similar ao de 2003.
Assumindo-se agora o termo de seis meses, essa percentagem foi em
2005 de 71%, 3 pontos percentuais abaixo da verificada em 2004.
9. Tomando como base o número de 7006 processos arquivados em
2005, num acréscimo de 1267 unidades face a 2004, 26 verifica-se que,
quanto aos processos em que, sem necessidade de recomendação, foi obtida
solução favorável ao reclamante, manteve-se a proporção no quadro geral das
decisões de arquivamento, com natural subida absoluta, de 1684 para 2031.
Ao invés, desceu de 84 para 57 o número de processos arquivados por
ter sido acatada uma recomendação, subindo de 11 para 33 os casos de pro-
24
Cfr. pg. 35.
25
Só verificáveis no final de 2006.
26
Ou seja, mais 22%.
38
•
•
•
• Quadros e gráficos
cesso findo por não acatamento de posição formal similar. Aqui, num
caso como no outro, o peso dos processos apensos perturba uma leitura mais
linear.
Manteve-se, assim, no essencial, a proporção de processos resolvidos
por intervenção do Provedor de Justiça, em quase um terço do total.
Os casos em que ocorreu mudança de atitude por parte da Adminis-
tração, sem intervenção do Provedor de Justiça, mantiveram, sensivelmente, o
mesmo nível, absoluto e relativo, do ano anterior.
Baixou ligeiramente a medida dos processos que, liminarmente ou
não, viram rejeitado o seu mérito por parte do Provedor de Justiça. Assim,
45% dos processos não mereceram decisão concordante com a pretensão do
reclamante, ou seja, menos três pontos percentuais que em 2004.
A percentagem de processos que ultrapassou o crivo da apreciação
liminar subiu quatro pontos percentuais, cifrando-se agora em 89%. 27
Os casos de insucesso, que tinham registado uma subida em 2004, vol-
taram aos níveis de 2003, ou seja, cerca de 6,3% do total de processos arqui-
vados, numa descida de cerca de 100 unidades, ou seja, menos 22%.
Reportando-me de novo aos indicadores que têm vindo ultimamente a
ser utilizados, cuja definição pode ser alcançada no Quadro 9, a taxa de reso-
lução foi mais de 5 pontos percentuais superior à registada em 2004, sendo a
maior desde 1999.
A taxa de sucesso, para a qual se conta apenas com as situações resol-
vidas por intervenção do Provedor de Justiça, foi em 2005 de 82,7%, o ter-
ceiro melhor valor desde que este indicador é calculado.
Foram formuladas 17 recomendações, na sua esmagadora maioria,
isto é, 12, normativas/genéricas. Manteve-se exactamente o mesmo número de
iniciativas de fiscalização da constitucionalidade apresentadas ao Tribunal
Constitucional no ano anterior, ou seja, duas.
10. No Gráfico V pode ser observada a repartição das queixas rece-
bidas por grandes temas. À cabeça destes encontra-se a Segurança Social
27
Não sofra esta conclusão com a aparente contradição que resultaria da comparação do
resumo do Quadro 10 no Relatório presente e no antecedente, por se indicar uma descida, em
termos absolutos, de processos nestas circunstâncias, de 4927 para 4899. É que, aqui, conta-
-se também com os processos reabertos, menos em 2005 do que em 2004, sendo certo que,
por definição, a apreciação liminar faz-se aos processos novos.
39
•
•
•
Dados estatísticos •
(quer dos funcionários públicos quer dos sectores privados), a que acrescem as
tradicionais questões do funcionalismo público, em perda. Note-se também o
peso das questões de fiscalidade e, em crescendo, as queixas relacionadas com
a situação jurídica dos estrangeiros em Portugal, as quais, somadas a proble-
mas de nacionalidade, superam os 10%.
Observada a repartição por área temática, excluindo casos circunstan-
ciais, 28 verifica-se um forte crescimento, no peso relativo no total dos proces-
sos abertos, na Área 6 (24%) e na Área 1 (12%). Em contrapartida, perdem
peso relativo as queixas recebidas nas Áreas 3 (–15%) e 5 (–11%), o mesmo
sucedendo, embora de modo mais mitigado, com a Área 4 (–5%).
Para adequada compreensão destas modificações, é importante notar
que o tratamento das questões relacionadas com a Saúde passou a competir,
quase no início de 2005, à Área 6, assim se explicando a descida no volume
distribuído à Área 3, quando a segurança social encabeça a lista de matérias
mais tratadas.
Persistiu o crescimento notável das queixas apresentadas por estran-
geiros, em relação à sua situação jurídica, como se refere no local próprio deste
Relatório (vd. Nota introdutória da Área 6).
A Extensão na Região Autónoma dos Açores, como se disse, registou
um decréscimo de 23 unidades (–19,5%). A Extensão na Região Autónoma da
Madeira não teve qualquer processo distribuído, sendo as queixas em causa
tratadas pelas Áreas na sede. As circunstâncias que ditaram este procedimento
foram já explicitadas no anterior Relatório.
11. A análise dos dados respeitantes às entidades visadas, na grande
categorização empregue, apresenta resultados notavelmente idênticos aos de
2004, com uma variação que não excede, para mais ou para menos, 0,8 pon-
tos percentuais.
É de notar, contudo, que para esta comparação não se levou em
linha de conta uma modificação iniciada no presente Relatório, qual seja a de
integrar as queixas em que a entidade visada é a segurança social 29 no Minis-
28
Refiro-me à descida no número de processos na Extensão dos Açores e à natural subida nos
distribuídos à Unidade de Projecto, no seu primeiro ano de pleno funcionamento.
29
405 em 2005.
40
•
•
•
• Quadros e gráficos
tério do Trabalho e da Solidariedade Social, 30 assim sendo, na Administração
Central. 31
Esta mesma modificação leva a que a leitura comparativa do lugar
ocupado por cada Ministério na lista de entidades visadas tenha que ser feita
com igual cautela.
Assim, caso se tivesse mantido o critério até agora vigente, os 3 minis-
térios mais solicitados continuariam a ser os das Finanças, Administração
Interna e Justiça, por esta ordem e, em relação a 2004, apenas invertendo de
posições os dois últimos e mantendo, no seu conjunto, o mesmo peso que nesse
ano (64%).
A aplicação do novo critério dá outra relevância ao Ministério do Tra-
balho e da Solidariedade Social, que supera, ainda que marginalmente, por
menos de vinte unidades, o da Justiça. Este trio de entidades mais visadas, no
seu conjunto, pesa, segundo o critério indicado, 56%.
Comparando a evolução entre 2004 e 2005 dos três ministérios mais
citados naquele ano, verifica-se a continuação da quebra das queixas contra o
Ministério das Finanças, embora suave, o mesmo sucedendo quanto ao Minis-
tério da Justiça. Pelo contrário, continua o crescimento, já indicado em 2004
e agora no terceiro ano consecutivo, 32 quanto às queixas dirigidas contra o
Ministério da Administração Interna, estando em causa, geralmente, o Serviço
de Estrangeiros e Fronteiras.
Se estes três ministérios, no universo das queixas que não respeitavam
a funcionários públicos, somavam 78% das queixas contra a Administração
Central em 2004, o mesmo trio, somado ao Ministério do Trabalho e da Soli-
dariedade Social, representou 80% do mesmo total em 2005.
Nas queixas apresentadas a respeito dos seus funcionários, é esmaga-
dor o domínio do Ministério da Saúde, com 43%, seguindo-se o da Educação
(12%) e o das Finanças (9%).
30
Seguindo critério sempre usado em casos similares, adoptou-se para fins estatísticos a estru-
tura orgânica do Executivo que mais tempo esteve em funções no ano em causa, neste caso
o XVII Governo Constitucional.
31
Com o novo critério, a Administração Central dispara para 56% do total de queixas, des-
cendo a Administração Indirecta e Autónoma para 10%.
32
Cf. Relatório de 2004, pg. 39/40.
41
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•
Dados estatísticos •
12. Ao nível da Administração Regional, há um pequeno aumento do
número de queixas face a 2004, obtendo-se este resultado da conjugação de
uma ligeira diminuição nos Açores e uma subida significativa na Madeira,
todavia não alcançando ainda o valor registado em 2003.
Na Administração Local, mantém-se o peso alto dos municípios, em
nível idêntico ao de 2004. Todavia, face a anos anteriores, parece ter-se esba-
tido o peso dos municípios com maior número de queixas, em geral os com
maior população. Assim, os quatro municípios mais visados, no seu conjunto,
representam agora 16% das queixas desta categoria, quatro pontos percen-
tuais abaixo do valor de 2004. Os municípios em causa são os de Lisboa (8,7%
contra 11,4% em 2004), Cascais (2,5% contra 2,2%), Sintra (2,4% contra
1,7%) e Porto (2,4% contra 3,3%).
42
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• Quadros e gráficos
1.2. A. Participação Internacional
43
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Dados estatísticos •
B. Visita de entidades estrangeiras
C. Total de reuniões internas/externas/outras diligências externas
com reclamantes e entidades reclamadas
44
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2.
SITUAÇÕES
RELEVANTES
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2.1.
Ambiente
e recursos naturais,
urbanismo e habitação,
ordenamento do território
e obras públicas, lazeres
Provedor-Adjunto de Justiça:
Conselheiro Macedo de Almeida
Coordenador:
André Folque
Assessores:
Maria Ravara
Isabel Canto
Manuela Barreto
Miguel Feldmann
José Luís Cunha
Carla Vicente
Cristina Sá Costa
Consultor de arquitectura:
Olavo Benedito Dias
2.1.1. Introdução
A — Considerações gerais
O interesse dos cidadãos e empresas, administrações de condomínios e
associações não governamentais pela intervenção do Provedor de Justiça na
resolução de conflitos urbanísticos e ambientais que os opõem aos poderes
públicos continua a revelar uma linha de crescimento, mais acentuada que em
anos anteriores. Com efeito, durante 2005, foram admitidas 689 novas recla-
mações, deferida a revisão de 32 despachos de arquivamento (com reabertura,
portanto) e organizados oficiosamente três processos.
Isto significa um acréscimo de, aproximadamente, 16,5% por con-
traste com o ano anterior. Embora com oscilações ao longo do ano — no verão,
o número de queixas ambientais é bastante superior — em todos os meses de
2005, esta área da assessoria recebeu mais processos novos que nos meses
homólogos de 2004.
Uma vez mais, todavia, foi possível conter a pendência que, no final
de 2005, atingia 529 processos, registando um saldo de seis processos a menos
que no final de 2004 (534), menos 41 que em 2003 (570), menos 37 que em
2002 (566), menos 47 que em 2001 (576) e menos 197 que em 2000 (726).
Na verdade, o número de processos concluídos e dados como findos
atingiu o valor de 725 (arquivados e rearquivados), dos quais, 261 (cerca de
36%) são processos organizados e instruídos no próprio ano. Por outras pala-
vras, cerca de 38% dos novos processos organizados em 2005 já se encontra-
vam instruídos e findos no termo do ano.
Prosseguiram a bom ritmo as deslocações de assessores aos serviços
públicos visados nas queixas, assim como aos locais das obras reclamadas —
públicas e privadas — tanto para melhor compreensão do contexto e consulta
directa de documentos, como também para promover o encontro construtivo
entre os diferentes departamentos administrativos com responsabilidades —
do Estado, de institutos públicos, dos municípios e freguesias — e destes com
os cidadãos. A título de exemplo, houve oportunidade de percorrer a pé todo
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Ambiente e recursos naturais…
o canal reservado à CRIL (circular interna regional de Lisboa) por completar,
entre a Buraca (Amadora) e a Pontinha (Odivelas), além de deslocações ao
Porto, Vila Nova de Gaia, Fafe, Cascais, Cadaval, Sesimbra, Reguengos de
Monsaraz, Faro e Setúbal.
Do mesmo passo, foi possível encetar e concluir uma vasta operação
de inventário das lacunas regulamentares imputadas aos 308 municípios do
país, em matéria de urbanização e de edificação. Depois de se verificar que o
Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação contém várias normas não
exequíveis por si mesmas, por dependerem de especificações locais, e com a
colaboração da Divisão de Documentação, o Provedor de Justiça dispõe hoje
de um inventário rigoroso com base no qual se iniciou a interpelação de cada
uma das câmaras municipais sobre o atraso de quatro anos na aprovação de
posturas e regulamentos de urbanização e de edificação.
Note-se que, em muitos casos, está em causa aligeirar os procedimen-
tos de controlo urbanístico, poupando recursos aos serviços públicos e aos par-
ticulares. Por exemplo, ao enunciar situações de «obras de escassa relevância
urbanística», o município está a permitir aos interessados que se limitem a
comunicar previamente os trabalhos que vão empreender, dispensando-os da
morosidade e complexidade características dos procedimentos de licença ou de
autorização. Por outro lado, ao definir o que se entende, em cada circunscri-
ção municipal, como conjunto de edifícios com impacte semelhante ao de uma
operação de loteamento, está a corrigir-se uma notória injustiça de tratamento
entre os promotores imobiliários obrigados a encargos de urbanização, cedên-
cias e compensações, e os que escapam a estes custos, não raro, por expedien-
tes formais e conceptuais.
O Ombudsman não surgiu historicamente como vigilante da falta de
autoridade dos poderes públicos. Pelo contrário, a sua matriz é a de um órgão
do Estado que, embora desprovido de poderes injuntivos, faz por persuadir os
poderes públicos a conterem a sua apetência invasiva e ablativa dos direitos
dos particulares. Ora, nos sectores da actividade administrativa confiados a
esta área da assessoria, como já houve oportunidade de deixar registado, em
anos anteriores, é sobretudo a indiferença, a inércia da autoridade pública
contra actos ilícitos dos administrados que motiva as reclamações, inspiradas
por motivações de ordem cívica ou por prejuízos sofridos directa e pessoal-
mente por conta da abstenção pública.
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•
• Introdução
As situações reclamadas pedem uma aturada investigação que, por
vezes, depende muito mais de medições, de exames laboratoriais, de ensaios
acústicos, de levantamentos topográficos, de ponderações técnico-científicas,
do que da clássica operação silogística e dos instrumentos tradicionais usados
na interpretação da norma jurídica.
Numa primeira linha, o que o cidadão pode esperar do Provedor de
Justiça, neste domínio, é, antes de mais, que sejam formuladas as perguntas
certas, de modo neutral e desapaixonado, que sejam averiguados os factos ver-
dadeiramente pertinentes, convidando os órgãos visados a submeterem as suas
opções discricionárias e valorativas a um teste de objectividade e racionali-
dade. Não se trata de invadir a reserva da Administração Pública na ponde-
ração da oportunidade e conveniência das soluções, não se trata de comparar
o mérito de providências nem de sugerir o que melhor serve ao interesse
público, mas de persuadir o decisor público a testar os seus próprios critérios
às objecções, às réplicas, às dúvidas razoáveis que o administrado legitima-
mente vem arguir, num exercício de cidadania activa e participativa. O Pro-
vedor de Justiça condensa e enquadra juridicamente estas pretensões, cons-
truindo uma ponte com a Administração Pública, ao conter os elementos
perturbadores da comunicação directa com o cidadão isolado que, perante o
silêncio, perante respostas lacónicas ou de complexo teor, desconfia, suspeita e
quebra a confiança que haveria de poder depositar nos poderes públicos a que
se dirige.
Por outro lado, a intercessão do Provedor de Justiça apresenta-se legi-
timada no seu estatuto neutral. Não é um adversário da Administração
Pública, mas não é seu cúmplice. Vinculado que está à defesa da legalidade e
incumbido de não desistir, mas de insistir e insistir até dar por satisfeitas as
suas inquirições, o Provedor de Justiça, de algum modo, liberta o reclamante
do tempo e do desgaste psicológico que a sua iniciativa muitas vezes exigirá.
B — Urbanismo
As reclamações sobre assuntos urbanísticos (34,2%, do total da área)
mantêm o primeiro lugar, em 2005, prosseguindo contudo uma ligeira quebra
já observada em anos anteriores (38%, em 2003, 36,5%, em 2004). Prova-
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Ambiente e recursos naturais…
velmente, a diminuição da actividade de construção civil, sentida na econo-
mia, justifica esta tendência.
Continuam, apesar de tudo, a predominar as queixas relativas a obras
de edificação (47,3%), que, em cerca de 3/4, traduzem a oposição do recla-
mante a obras de terceiros. A conservação e reabilitação das edificações
urbanas conheceu um valor similar ao do último ano (10,6%). Os problemas
de reconversão e requalificação de áreas urbanas de génese ilegal, de
novo, suscitaram maior número de queixas, elevando-se para 3,8%, no total
desta área.
i) Urbanização e edificação
O Provedor de Justiça tem sido confrontado, por vezes, antes dos tri-
bunais, com dúvidas de aplicação e interpretação de normas do Regime Jurí-
dico da Urbanização e da Edificação, constituindo um observatório privile-
giado da multiplicidade de questões controvertidas suscitadas no conjunto dos
municípios continentais e insulares.
O cumprimento do embargo e de intimações para demolir subsiste
como pedido de intervenção típico. Em alguns casos, faz-se sentir o efeito sus-
pensivo da impugnação contenciosa das ordens de demolição, o que constitui
motivo de perplexidade para alguns queixosos, indignados com a cedência do
interesse público perante exigências de protecção.
Mais do que a violação de planos urbanísticos, é a inobservância do
disposto nos artigos 58.° e segs. do Regulamento Geral das Edificações
Urbanas que continua a ser mais frequentemente invocada: a desproporção
entre afastamento e altura, a distância de obstáculos à ventilação natural e à
insolação dos compartimentos de habitação, a salvaguarda da intimidade con-
tra janelas, varandas e terraços indiscretos.
Persiste, nas comunidades, uma ampla indiferenciação entre a
esfera do público e a do privado, entre as normas ordenadas à salubridade,
estética e segurança das edificações e as normas de direito civil, orientadas
para o bom aproveitamento patrimonial dos imóveis. Não raro, só no termo de
algumas averiguações se compreende verdadeiramente a razão de ser da
queixa que — estribada na violação de disposições de direito civil (v.g. servi-
dões de vistas, de estilicídio) — tem de ser encaminhada para os julgados de
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•
• Introdução
paz ou para os tribunais comuns. O mesmo vale para a denúncia de defeitos e
vícios em obras, resultado de contratos de empreitada civil, e cujo controlo
muitos julgam competir às autoridades municipais, quando da autorização de
utilização. O Provedor de Justiça tem feito alguma pedagogia, explicando, na
medida do possível, o limiar entre o controlo administrativo (de escopo urba-
nístico) e o controlo que o comprador há-de fazer (para defesa do seu patri-
mónio).
Refira-se que a doutrina contida em anteriores recomendações sobre
o agravamento de taxas urbanísticas, usado como sanção, veio a obter o
acolhimento das câmaras municipais da Amadora e de Montemor-o-Novo, no
ano de 2005.
ii) Conservação e reabilitação das edificações urbanas
Encontra-se alguma estabilidade no volume das queixas dominadas
por preocupações de segurança e salubridade das edificações (10,6%),
principalmente, de Lisboa e do Porto. Para além de uma cada vez mais expres-
siva tendência para surgirem reclamações contra o modus faciendi da reabili-
tação urbana, as demais queixas repartem-se entre o atraso na realização de
vistorias e o incumprimento pelos senhorios das intimações anteriormente for-
muladas para beneficiação de imóveis em acentuado estado de vetustez.
As pequenas obras de reparação sanitária — sobretudo, em cana-
lizações e algerozes — continuam a coberto do artigo 11.° do Regulamento
Geral das Edificações Urbanas que, avisadamente, escapou à revogação. Mas
nem por isso os municípios aplicam o seu conteúdo, o que teria o benefício de
dispensar a formalidade da vistoria municipal como condição para intimar o
proprietário e para a execução coactiva, com posse administrativa, sendo
caso disso.
Continua a aguardar-se com alguma expectativa o início da actividade
das sociedades de reabilitação urbana, cujo regime jurídico, contido no
Decreto-Lei n.° 104/2004, de 7 de Maio, acolheu muitas das preocupações
transmitidas pelo Provedor de Justiça à então Secretária de Estado da Habi-
tação, em relatório que fez publicar em 2003: O Provedor de Justiça e a
Reabilitação Urbana.
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Ambiente e recursos naturais…
iii) Arrendamento urbano
A esperada reforma do Regime do Arrendamento Urbano não veio a
concretizar-se, em 2005, em face do termo antecipado da legislatura.
Assim, as queixas dirigidas ao Provedor de Justiça, neste domínio, ver-
saram sobretudo as actualizações de rendas sociais que, entretanto, as
câmaras municipais começaram a praticar, depois de alguns anos de inércia.
iv) Património habitacional público
Para defesa da liberdade de reunião, o Provedor de Justiça
recomendou à Assembleia Municipal de Vila Nova de Gaia que revisse as
condicionantes impostas aos regulamentos de condomínio de alguns edi-
fícios municipais de habitação a custos controlados. Com efeito, entendeu-se
como excessiva a interdição absoluta de reuniões — públicas ou privadas —
ainda que para prevenir lesões da tranquilidade e bem-estar dos demais
moradores.
C — Ambiente
A defesa do ambiente e a protecção dos recursos naturais justificaram
uma ratio inferior no volume das queixas admitidas (26,7%, contra 31,5%,
em 2003, e 29,6%, em 2004). No entanto, em termos absolutos, o número de
reclamações é sensivelmente superior, ao longo dos últimos anos:
2002: 155
2003: 176
2004: 176
2005: 185
O ruído de bares e discotecas, cafés e esplanadas, oficinas automóveis
ou de carpintaria, lavandarias, locais de culto religioso e até de serviços públi-
cos continua a ser a queixa ambiental típica (49,7%), o que representa perto
de uma centena de reclamações, exigindo uma enorme multiplicidade de inter-
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• Introdução
venções dispersas pelos mais variados departamentos municipais e dos servi-
ços periféricos da Administração Central.
Cremos que o ponto essencial está na adaptação dos edifícios, ora pelo
correcto isolamento das fracções que albergam actividades ruidosas, ora pela
insonorização dos fogos habitacionais nos pisos superiores. Mas, no essencial,
o uso habitacional há-de prevalecer sobre os usos comerciais ou de serviços.
O direito também contribui para este estado de coisas, na medida em
que falta definir com maior rigor o primado do título constitutivo da proprie-
dade horizontal — e o uso próprio de cada uma das fracções autónomas —
com a licença municipal de utilização. Tem a Provedoria de Justiça insistido
junto das mais variadas câmaras municipais que o controlo da legitimidade
do requerente tem de compreender a exigência de deliberação favorável pela
assembleia de condóminos ou a expressa anuência, por escrito e sem reservas,
de cada um dos proprietários.
Por outro lado, em zonas históricas, principalmente, de Lisboa —
como o Bairro Alto, Santos-o-Velho e Santa Catarina — mas também de
Lagos, Matosinhos e do Porto, parece-nos que se impõem medidas criativas
que permitam conciliar o sono dos moradores com a elevadíssima concentra-
ção de estabelecimentos de diversão nocturna. A rotação de horários de
encerramento entre os vários estabelecimentos e a restrição a vozearias nas
estreitas vias públicas, como condição de prolongamento, são algumas das
opções que a Provedoria vem informalmente veiculando junto das autoridades
visadas nas queixas.
Vale a pena registar que um elevado número de bares e discotecas não
se encontra sequer licenciado, o que significa não estarem os poderes públicos
em condições de presumir que satisfazem aos requisitos de segurança e salu-
bridade, quanto mais de isolamento acústico. Esta questão foi tratada de
modo particular junto da Câmara Municipal do Porto que reconheceu estar
por fazer cumprir, em boa parte, o regime jurídico de 1997, em matéria de uti-
lização turística de bares e discotecas, situação que pretende inverter em 2006,
se necessário, com o encerramento de alguns estabelecimentos. Em Lisboa,
pôde apurar-se — de modo preocupante — que, não raro, a consulta ao
Governo Civil para licenciamento municipal de discotecas é preterida, dei-
xando de fora preocupações de ordem pública e localização na abertura de
novos estabelecimentos e na legalização de outros que já funcionavam.
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Ambiente e recursos naturais…
Curiosamente, num ano de seca e de vastos incêndios florestais, como
o de 2005, nem os recursos hídricos nem a defesa da floresta determinaram
um aumento notório do volume de reclamações. Ainda assim, a água justifica
perto de 11,5% das queixas ambientais, mas já o sector florestal (excluindo a
caça) não vai além de 2,7%.
A oposição a campos electromagnéticos conheceu algum acréscimo
(3,2%, em 2005, contra 2,8%, em 2004, e 1,7%, em 2003), mas o certo é que
a nova legislação editada veio condicionar muitíssimo a margem das autori-
dades municipais para imporem restrições ao livre uso de terraços, coberturas,
logradouros e outras áreas privadas tomadas de arrendamento pelas operado-
ras de telecomunicações móveis. De todo o modo, a Direcção-Geral de Saúde,
com base em recomendações da OMS e da Comunidade Europeia, definiu
parâmetros de exposição máxima que, nos casos investigados pelo Provedor de
Justiça, não tinham sido ultrapassados.
Registe-se que a Direcção-Geral do Património veio a concordar na
não renovação de contratos de arrendamento ou de cessão do uso privativo de
parcelas de edifícios escolares para instalação destes equipamentos.
Um outro aspecto a realçar como francamente positivo prende-se com
as informações transmitidas pelo Ministro do Ambiente, do Ordenamento do
Território e do Desenvolvimento Regional, no tocante ao controlo do caudal
ecológico do rio Lima, em face dos aproveitamentos hidroeléctricos do Alto
Lindoso/Touvedo. Esta questão, há largos anos objecto de insistente interven-
ção junto dos sucessivos governos e da EDP, SA, parece por fim encontrar um
desenvolvimento favorável, a concretizar na monitorização dos caudais.
O mesmo Ministro viria a acolher grande parte do que fora recomen-
dado aos seus antecessores, em matéria de avaliação do impacte ambiental
e da revisão do seu regime jurídico. Assim, o Decreto-Lei n.° 197/2005, de
8 de Novembro, ao transpor a Directiva n.° 2003/35/CE, do Parlamento e
do Conselho, de 26 de Maio, viria a consagrar as sugestões ventiladas na
Recomendação n.° 6/B/2003.
As contaminações industriais de linhas de água e a identificação
dos agentes poluidores representam um aspecto de difícil controlo para os ser-
viços competentes, pelo que, no essencial, a Provedoria de Justiça tem sido
bastante criteriosa nos pedidos de informação sobre as condições de descarga
dos efluentes. Deve registar-se como positiva a situação de pronta intervenção
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•
• Introdução
quer da Comissão de Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo quer
da Câmara Municipal de Vila Franca de Xira, no caso da ribeira de Verdelha.
A conservação da natureza foi objecto de algumas tomadas de posi-
ção bastante críticas junto do Instituto próprio. Observam-se dificuldades gra-
ves no cumprimento das tarefas inerentes às suas atribuições, nem todas elas
justificadas pela escassez de meios e de recursos.
D — Ordenamento territorial
É este o sector de actividade da área 1 que tem conhecido um aumento
mais significativo do número de solicitações quer em termos absolutos quer em
termos relativos. Assim, atingiu, em 2005, 34,1% do número de queixas
admitidas, por contraste com 30,9%, no ano anterior, e 26,7%, em 2003.
Desde 2002, o volume de processos novos organizados subiu de 92 para 236,
o que representa, em quatro anos, um acréscimo de 256,5%.
As pretensões dos cidadãos — e até de estrangeiros — não são unívo-
cas. Se, por um lado, se encontram reclamações contra o que se julga serem
opções indevidamente tomadas pelos poderes públicos, por vulnerarem os
recursos naturais ou a qualidade de vida, há, por outro lado, casos vários de
defesa da propriedade privada contra intensas restrições ao aproveitamento de
bens, nomeadamente, para edificar.
i) Planos
A formação e revisão dos instrumentos de gestão territorial
ocupou 8% do total dos novos processos sobre ordenamento do território, con-
tra apenas 2%, em 2004.
Numa fase em que a grande maioria dos municípios tem os seus pla-
nos em revisão obrigatória e num período em que foram publicados nume-
rosos planos especiais de ordenamento do território, em especial, planos de
ordenamento da orla costeira, a oposição às suas soluções, sustentada num
bloco de legalidade cada vez mais alargado, explicam decerto esta subida.
Contudo, é-nos dado observar que os mecanismos de perequação
compensatória ainda se encontram num estado muito embrionário, apesar de
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•
•
Ambiente e recursos naturais…
previstos desde a publicação do Decreto-Lei n.° 380/99, de 22 de Setembro.
Com efeito, não apenas é muito reduzido o número de reclamações neste domí-
nio, como também é de notar que as raras queixas se devem, a título princi-
pal, à falta de incremento destes instrumentos, sem dúvida necessários a uma
maior justiça urbanística e ao evitar de fenómenos especulativos.
O facto de o cadastro predial e de a cartografia continuarem, entre
nós, a ser muito rudimentares explica, em parte, as dificuldades para ir mais
além. Neste domínio, é curioso observar um número relativamente elevado de
reclamações cuja procedência depende da escala utilizada nas cartas, pois dela
depende a efectiva inclusão de um terreno na Reserva Agrícola Nacional, na
Reserva Ecológica Nacional ou sob aplicação do regime da orla costeira.
ii) Obras públicas
Sob esta designação, encontra-se, no essencial, a oposição à localiza-
ção de empreendimentos de iniciativa pública, e que o Provedor de Justiça
procura testar — na sua racionalidade e na medida da razoabilidade das pre-
tensões dos queixosos — solicitando o aprofundamento das motivações da
escolha diante de outras alternativas técnicas ou de traçado.
O Provedor de Justiça prosseguiu a sua intervenção no complexo
traçado da CRIL, promovendo a concertação entre moradores, os dois
municípios afectados (Lisboa e Amadora), a EP-Estradas de Portugal e o
Governo, aguardando-se com expectativa o resultado dos ajustamentos em
curso.
Duas outras intervenções que o Provedor de Justiça acompanhou com
particular atenção foram o metropolitano de superfície, no Porto (questão
da Avenida dos Aliados e questão do atravessamento fronteiro ao Hospital de
São João) e os melhoramentos de segurança no IP-4.
Se tivermos em linha de conta os danos patrimoniais que frequente-
mente são imputados a obras públicas e aos seus adjudicatários (alteração da
drenagem de águas pluviais, alterações das cotas de nível do leito de estradas
e caminhos, arranque de árvores, derrube de muros, emissão de vibrações a
que são atribuídas fendas em construções) não é difícil compreender a latitude
da fatia que este sector preenche (18,6%).
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•
• Introdução
iii) Expropriações por utilidade pública e servidões
administrativas
A montante das obras públicas está, muitas vezes, a expropriação por
utilidade pública, justificando 18,7% das reclamações sobre ordenamento do
território e perto de 6,5% da actividade da área.
O atraso no pagamento de indemnizações negociadas e acordadas
com os proprietários de imóveis expropriados e, bem assim, o incumprimento
do dever de depósito de caução prévio à posse administrativa mostram o
retrato-tipo da reclamação apresentada.
No que respeita às servidões administrativas (8,1%), não é exces-
sivo reconhecer que, em boa parte, os litígios entre a Administração Pública e
os proprietários devem-se à extrema pulverização legislativa, faltando
um regime jurídico comum, apesar da tentativa lograda pelo Decreto-Lei
n.° 181/70, de 28 de Abril. Principalmente, são as instalações eléctricas e tele-
fónicas a justificar pedidos de intervenção a este órgão do Estado, exigindo a
articulação de normas fragmentárias de diplomas legislativos e regulamenta-
res, alguns remontando aos primórdios das linhas de telefone e de electricidade
no nosso País, e destas, por seu turno, com os direitos e garantias do Código
do Procedimento Administrativo. Também as servidões militares justificaram
um volume não despiciendo de queixas.
iv) Domínio público
O interesse na utilização privativa de bens do domínio público quer
pelos directos interessados quer por opositores justifica um número significa-
tivo de averiguações resultantes de queixas. Foram 88, em 2005, atingindo
37,3%, dentro do ordenamento do território, e 12,7% do total da área.
É extremamente heterogénea a presente divisão. Percorre os mais
variados aspectos de utilização da via pública urbana (estacionamento reser-
vado, estaleiros, quiosques) à delimitação da propriedade privada perante o
domínio público marítimo (que acusa uma subida acentuada do número de
queixas contra procedimentos administrativos que se arrastam por décadas),
passando pelas estradas e caminhos municipais, cuja inventariação conti-
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Ambiente e recursos naturais…
nua por fazer, obrigando os tribunais a deter-se com frequentes questões sobre
a natureza dominial de leitos que não são mais, por vezes, do que simples atra-
vessadouros (abolidos, em geral, desde 1967, depois da entrada em vigor do
Código Civil).
Também a conservação do domínio público suscita reclamações,
valendo a pena destacar a intervenção do Provedor de Justiça a respeito do
perigoso estado da sinalização horizontal do Eixo Norte/Sul, em Lisboa, já
objecto de obras de beneficiação.
E — Património arquitectónico e arqueológico
Embora lentamente, assiste-se a um maior interesse dos reclamantes
na defesa e fruição do património arquitectónico e arqueológico, justificando,
pela primeira vez, quase 2% das reclamações distribuídas à área.
Foram conhecidos progressos na situação da área envolvente à Capela
do Espírito Santo, em Sande, Guimarães, ao mesmo tempo em que a demoli-
ção da casa onde morreu Almeida Garrett, em Sta. Isabel, Lisboa, e a edifica-
ção de um vasto conjunto de edifícios, na freguesia dos Prazeres, junto do
aqueduto das Águas Livres, levou o Provedor de Justiça a porfiadas dili-
gências.
A Lei n.° 107/2001, de 8 de Setembro (Bases da Política e Regime de
Protecção e Valorização do Património Cultural) conheceu, em 2005, escasso
desenvolvimento legislativo, permanecendo muitas das suas inovações, por
conseguinte, em estado virtual.
F — Órgãos e serviços reclamados
Os órgãos municipais, quase sempre executivos, são visados, a título
principal, em 79,6% das reclamações admitidas a esta área. Se somarmos a
este valor o das queixas em que são visados acessoriamente, atingem-se
85,1%.
São os distritos de Lisboa (21,2%), do Porto (12%) e de Setúbal
(6,1%), assim como da Região Autónoma da Madeira (5,6%), aqueles cujas
autoridades municipais são mais reclamadas.
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• Introdução
De todo o modo, esta área teve de interpelar — sobre queixas novas —
órgãos e serviços de 163 municípios diferentes, ao que hoje acresce a multi-
plicidade das empresas municipais, reclamadas em 3,6% das queixas.
O município de Lisboa mantém-se na dianteira (8,2%), seguido pelos
de Cascais (2,8%) do Porto (2,6%), do Funchal (2,3%) de Vila Real
(1,9%), de Loures e de Vila Nova de Gaia (1,7%).
No mais, a título principal, surge a EP-Estradas de Portugal, EPE
(5,8%), o que faz com que o Ministério das Obras Públicas, Transportes
e Comunicações seja o departamento do Governo mais reclamado (7,4%),
contando com reclamações dirigidas à REFER, EPE, e ao Instituto Portuá-
rio e do Transporte Marítimo.
Os órgãos das freguesias atingem 2,0%, a título principal, mas as
juntas são visadas em 5,2% das reclamações.
O Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do
Desenvolvimento Regional, em especial, as comissões de coordenação e
desenvolvimento regional e o Instituto de Conservação da Natureza,
registam 2,8% das reclamações, a título principal. Porém, se forem adiciona-
das as interpelações promovidas a título secundário ou acessório, este valor
ascende a 10,2%.
Forças de segurança (PSP e GNR) e governadores civis situam-se
também num segundo plano, nas queixas em que, a título principal, é visada
a administração autárquica, representando, respectivamente 4% e 2,9%.
O quadro de cooperação com o Provedor de Justiça, em termos de
celeridade e qualidade da informação prestada pelos mais diversos departa-
mentos públicos, continuou a conhecer alguma melhoria, mesmo apesar de as
eleições autárquicas terem importado, senão a alteração dos executivos, pelo
menos algumas reestruturações internas. De todo o modo, os contactos infor-
mais com os municípios, em especial, os de maior dimensão, continua a reve-
lar-se uma tarefa árdua, morosa e nem sempre compensadora.
É justo reconhecer a boa cooperação facultada pelas empresas conces-
sionárias da construção e exploração de auto-estradas (BRISA, SA; Auto-
-estradas do Atlântico, SA; AENOR, SA), assim como um saldo francamente
positivo nas respostas da EP-Estradas de Portugal, EPE, em tempo, como em
qualidade. Nota muito positiva é devida, bem assim, à EDP, AS; à ANACOM; ao
Governo Civil de Lisboa; à Direcção Regional-Norte do IPPAR; à REFER,
EPE; à Direcção Regional-Norte da Economia; à Comissão de Coordenação e
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Ambiente e recursos naturais…
Desenvolvimento Regional do Alentejo; à Inspecção-Geral da Administração
do Território; à Direcção-Geral dos Recursos Florestais e suas diversas cir-
cunscrições; à Polícia de Segurança Pública e à Guarda Nacional Republicana;
às câmaras municipais de Abrantes, Amares, Braga, Calheta (Madeira), Coim-
bra, Monção, Palmela, Ponta do Sol, Reguengos de Monsaraz, São Pedro do
Sul, Vendas Novas e Viana do Castelo.
As câmaras municipais de Lisboa e do Porto, embora com algum
esforço, têm justificado a necessidade de o Provedor de Justiça lançar mão da
fixação de prazo e da requisição de comparência. Há-de destacar-se, em Lis-
boa, a Divisão de Impacte Ambiental, cuja estreita cooperação — formal e
informal — tem logrado muito bons resultados.
Já as câmaras municipais do Funchal, de Sesimbra, de Faro, de Cas-
telo de Paiva e de Oeiras, a do Cadaval e a do Seixal apresentam um nível
fraco ou mesmo muito fraco de colaboração, independentemente da complexi-
dade das questões e da sua prioridade. Outro tanto se dirá da Comissão de
Coordenação e Desenvolvimento Regional de Lisboa e Vale do Tejo, cujos ser-
viços demoram excessivamente a responder e mostram indisponibilidade para
contactos informais. A Câmara Municipal de Gondomar, em anos anteriores,
já se revelou mais pronta na satisfação das nossas solicitações.
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2005 — Percentagem por assuntos
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2.1.2. Recomendações
Ex.mo Senhor
Presidente da Câmara Municipal de Cascais
R-3261/99
Rec. n.° 4/A/2005
Data: 13.09.2005
I — Exposição de motivos
§ 1.°
1. Apresentada reclamação a este órgão do Estado, em 15.08.1999,
acerca da reconversão do denominado Bairro das Terras Queimadas, na fre-
guesia de São Domingos de Rana, tem a Provedoria de Justiça vindo, desde
então, a interpelar o município superiormente representado por V. Ex.a e a
procurar uma solução que satisfaça igualmente o interesse público e os inte-
resses que considero legítimos do munícipe …, reclamante neste processo.
2. O reclamante diz-se inconformado com a posição da Câmara
Municipal de Cascais, que se abstém de emitir o alvará de loteamento relativo
à reconversão do referido bairro, declarada, para os devidos efeitos, como área
urbana de génese ilegal.
3. Não emitido o alvará da operação, encontra-se impedida a cele-
bração de negócios jurídicos de transmissão dos lotes a constituir, pois é con-
dição notarial do acto de escritura pública a apresentação do alvará de lotea-
mento e do alvará da licença de utilização da moradia unifamiliar que possui
na qualidade de promitente comprador.
4. Por este motivo, o reclamante vê agravar-se o risco de incumpri-
mento do contrato-promessa, depois de ter cumprido pontualmente os seus
deveres de reconversão, contribuindo para a dotação de infra-estruturas
através das suas contribuições, em conformidade com o preceituado na Lei
n.° 91/95, de 2 de Setembro. E encontra-se impedido, bem assim, de obter
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• Recomendações
financiamento bancário, pois não pode dar como garantia o lote que formal-
mente continua na propriedade indivisa da AUGI.
5. Os pormenores da intervenção que a Provedoria de Justiça tem
desenvolvido encontram-se abundantemente descritos na informação levada
ao conhecimento de V. Ex.a pelo Provedor-Adjunto de Justiça, em 11.07.2003,
motivo por que me limitarei a uma breve síntese.
§ 2.°
6. Assim, depois de afixado o edital próprio, e sobre o qual não houve
reclamações, a emissão do alvará de loteamento vem sendo protelada sucessi-
vamente por condições estipuladas supervenientemente pelos serviços da
Câmara Municipal, nomeadamente a apresentação de novos elementos (cfr.
n.° 3 a n.° 22 da citada informação).
7. Solicitado V. Ex.a para se pronunciar sobre as conclusões prelimi-
nares ali enunciadas — em que se questionava o fundamento para a recusa de
emissão do alvará — viria V. Ex.a por ofício de 20.08.2003, a reiterar a neces-
sidade de entrega de elementos em falta, como condição sine qua non para ser
emitido o alvará de loteamento, desta vez, a justificação dos custos das obras
de urbanização, uma actualização do rol dos proprietários e nova certidão do
registo predial.
8. Como nos retorquisse a Associação de Proprietários do Bairro ter
já procedido ao suprimento de tais elementos, a Câmara Municipal viria, por
ofício de 31.03.2004, a opor que a emissão do alvará dependia, agora, da
resolução de alguns diferendos de ordem financeira entre a Associação de Pro-
prietários e a Câmara Municipal de Cascais, designadamente:
I — As comparticipações devidas ao município por alguns compro-
prietários (designadamente, não aderentes ao procedimento de
reconversão) mas que estes, alegadamente, teriam pago à Asso-
ciação de Proprietários, porquanto o cálculo desta soma seria
indispensável para determinar a quantia dividenda imputável a
cada ‘futuro’ lote;
II — O apuramento e a regularização do saldo referente a um subsídio
concedido pelo município para execução das obras de urbaniza-
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Ambiente e recursos naturais…
ção, designadamente no que respeita à parte das obras executada
pela Águas de Cascais, S.A. e ainda a documentação dos paga-
mentos realizados aos empreiteiros.
9. Receia a Câmara Municipal que, com a conclusão do procedi-
mento, se extinga a administração conjunta, enquanto devedora e, por conse-
guinte, fiquem por liquidar alguns débitos ao erário municipal. Trata-se natu-
ralmente de um motivo relevante, mas falta determinar, contudo, se o mesmo
fim não será igualmente possível sem o sacrifício dos associados cumpridores
de boa fé.
10. Procedemos a diligências junto da Associação de Proprie-
tários, de modo a esclarecer a situação das quantias depositadas por terceiros
e pelo saldo das quantias subvencionadas. A resposta revelar-se-ia pouco con-
clusiva.
11. De novo interpelámos V. Ex.a sobre o fundamento para continuar
a fazer depender a conclusão do procedimento da resolução de diferendos
financeiros entre o município e a Associação de Proprietários (ofício de
31.08.2004).
12. Este ofício, Senhor Presidente, não obteve resposta, mais se tendo
apurado informalmente junto dos serviços camarários que o assunto não
conhecera evolução.
13. A conclusão do procedimento de reconversão parece indefinida-
mente protelada, sujeita à resolução de complexas questões de índole finan-
ceira entre o município e a Associação de Proprietários, mas sem que se encon-
tre um canal fluido de concertação entre as partes, quando a perpétua
indefinição não favorece nem o interesse público nem o interesse da Associa-
ção de Proprietários.
14. Neste impasse, nem a AUGI fica legalizada nem o município vê
liquidada a dívida que considera haver a seu favor.
15. Como foi referido, a situação mostra-se extremamente prejudicial
para aqueles que, tendo aderido e pago todas as suas comparticipações, com
um esforço considerável na economia dos agregados familiares, vêem agora
indefinidamente prolongada a clandestinidade urbanística das suas edifica-
ções, estando impedidos de celebrar negócios jurídicos sobre as mesmas ou,
mesmo, de recorrer ao crédito bancário.
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• Recomendações
16. Nestes termos, haverá que proceder ao confronto dos factos com
o direito aplicável e, sobretudo procurar uma resolução expedita e, como
comecei por afirmar, conveniente a todas as partes, mas em especial aos asso-
ciados de boa fé e ao município de Cascais.
§ 3.°
17. Da instrução do processo, relevam os seguintes factos como
determinantes:
a) A área em causa foi objecto de delimitação como área urbana de
génese ilegal (AUGI), ao abrigo do disposto na Lei n.° 91/95, de
2 de Setembro 33, por deliberação da Câmara Municipal de Cas-
cais de 04.10.1995, alterada em 31.03.1999;
b) A operação, na modalidade de reconversão por iniciativa parti-
cular, sob a forma de licenciamento de loteamento, nos termos do
disposto no art. 18.° e segs. da Lei n.° 91/95, iniciou-se em
08.05.1998 34;
c) O projecto de loteamento foi aprovado por deliberação camarária
de 31.08.1999, atestando o seguinte:
i) Ter o processo obtido parecer favorável dos vários serviços;
ii) Ter sido realizada a vistoria a que se refere o art. 22.° da citada
Lei n.° 91/95, de 2 de Setembro;
iii) Ter-se observado não existirem situações desconformes com as
patenteadas no processo de reconversão;
iv) Terem os munícipes, em sistema de auto-construção, concluído
as obras de urbanização do bairro;
v) Estarem as mesmas em condições de ser aceites, dispensando-
-se assim a caução para boa execução;
vi) Terem todos os proprietários pago as comparticipações.
33
A Lei n.° 91/95 viria a ser alterada pela Lei n.° 165/99, de 14 de Setembro, e, mais recen-
temente, pela Lei n.° 64/2003, de 23 de Agosto. Será adiante designada como Lei
n.° 91/95, identificando-se as suas versões posteriores apenas quando sejam relevantes.
34
Proc.° 5219/98.
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Ambiente e recursos naturais…
d) A par das obras de urbanização da área delimitada, a executar
pelos requerentes (ponto 4. da alínea anterior), a Câmara Munici-
pal de Cascais incumbiu a comissão de administração de executar
obras de reforço das infra-estruturas urbanísticas exteriores, atri-
buindo-lhe diversos subsídios para o efeito;
e) Estes subsídios foram pagos sob a forma de ‘compartici-
pações’, sem a celebração, porém, de um contrato de urbani-
zação;
f) A Câmara Municipal atribuiu ainda à comissão de administração
uma outra comparticipação financeira para se sub-rogar aos não-
-aderentes;
g) Em 15.05.2001, foi determinada a publicação da aprovação, nos
termos do disposto no art. 28.° da Lei n.° 91/95;
h) E, depois da entrega de elementos complementares solicitados
pela Câmara Municipal, foi afixado o edital, cujo teor não foi
objecto de reclamações;
i) A Câmara Municipal veio a verificar que parte das obras de urba-
nização não tinham sido executadas pela comissão de administra-
ção, mas antes pela Águas de Cascais, S.A., permanecendo por
esclarecer o saldo daí resultante;
j) Foram apontadas dúvidas nas contas apresentadas pela Associa-
ção de Proprietários a respeito das comparticipações devidas pelos
não aderentes, uma vez que alguns afirmam peremptoriamente
que liquidaram as comparticipações junto da Associação de Pro-
prietários e não da Câmara Municipal;
k) Todavia, as contas apresentadas pela Associação de Proprietários,
a respeito da comparticipação financeira referida supra, não tra-
duzem, ao que parece, esses pagamentos.
§ 4.°
18. O procedimento de reconversão obedece ao disposto na Lei
n.° 91/95 e, por se tratar de reconversão por iniciativa particular, através de
operação de loteamento, pelo regime jurídico do licenciamento municipal das
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• Recomendações
operações de loteamento e de obras de urbanização, aprovado pelo Decreto-
-Lei n.° 448/91, de 29 de Novembro 35.
19. Publicitada, por edital, a deliberação de aprovação da operação
de loteamento, nos termos do art. 28.° da Lei n.° 91/95, e não tendo sido apre-
sentadas reclamações, manda o art. 29.° que seja emitido o alvará de lotea-
mento, de cujo teor devem constar os seguintes elementos:
I — A lista dos factos sujeitos a registo predial;
II — O valor da quota de comparticipação de cada lote nos custos de
obras de urbanização 36;
III — A relação dos comproprietários e a listagem de identificação dos
lotes.
20. Encontrando-se preenchidos os requisitos das alíneas a) e c),
falta apenas calcular o valor da comparticipação devida por cada lote nos cus-
tos das obras de urbanização.
21. A questão que se suscita é a de saber em que medida se pode
estribar a recusa da emissão do alvará nas razões actualmente apontadas pela
Câmara Municipal, designadamente:
I — O esclarecimento de dúvidas a respeito do pagamento das com-
participações devidas por alguns dos não aderentes, os quais
porém alegam ter pago as suas contribuições à Associação de
Proprietários;
II — A justificação da execução do subsídio atribuído para a exe-
cução de obras de urbanização exteriores à área delimitada,
designadamente, no que respeita à parte das obras executada
pela Águas de Cascais, S.A. e à documentação dos pagamentos
aos empreiteiros.
35
Diplomas aplicáveis à data do início do procedimento. O Decreto-Lei n.° 448/91 foi alterado
pelo Decreto-Lei n.° 334/95, de 28 de Dezembro e pela Lei n.° 26/96, de 1 de Agosto, vindo
a ser revogado pelo Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo Decreto-
-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro e alterado pelo Decreto-Lei n.° 177/2001, de 4 de Junho.
36
A redacção original do art. 29.°, alínea b), da Lei n.° 91/95, vigente à data da instauração
do procedimento de reconversão, parecia admitir a inscrição de um valor abstracto, referente
à quota. Todavia, a norma viria a ser alterada pela Lei n.° 64/2003, no sentido de se exigir
o “valor absoluto e a quota de comparticipação de cada lote”, clarificando a exigência, não
apenas da indicação de uma quota-parte, mas do valor absoluto correspondente.
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Ambiente e recursos naturais…
§ 5.°
(A)
22. Vejamos a exigência do prévio esclarecimento dos pagamentos
efectuados pelos comproprietários, designadamente, pelos não aderentes.
23. O município adiantou à Associação de Proprietários, para suprir
a falta das comparticipações dos não aderentes as quantias respectivas.
24. Segundo decorre das informações prestadas pela Câmara Muni-
cipal, alguns dos comproprietários, pagaram as suas comparticipações, não à
Câmara Municipal, mas à Associação de Proprietários.
25. Todavia, as contas prestadas por esta Associação não revelam tais
pagamentos, o que gera dúvidas, seja quanto à efectividade dos pagamentos,
seja quanto à prestação de contas da Associação e à consequente devolução à
autarquia das quantias correspondentes a tais pagamentos.
26. Esta questão encerra, portanto, duas componentes:
I — A da prova dos pagamentos efectuados pelos comproprietários,
necessária para calcular a sua dívida relativa à comparticipação
nas despesas de reconversão;
II — A da regularidade das contas prestadas pela Associação de Pro-
prietários e da dívida que daí possa, eventualmente, apurar-se.
27. A prova dos pagamentos pelos comproprietários não aderentes é
necessária para calcular a sua dívida relativa à sua comparticipação e, por-
tanto, para desimpedir, como vimos, a emissão do alvará de loteamento, nos
termos do disposto na alínea b) do art. 29.° da Lei n.° 91/95.
28. Todavia, o facto de esta questão não ter sido inteiramente escla-
recida pela Associação de Proprietários não impede a Câmara Municipal de
proceder oficiosamente ao seu apuramento, promovendo as diligências instru-
tórias necessárias (artigos 56.° e 87.°, n.° 1, do Código do Procedimento Admi-
nistrativo), até porque é do interesse municipal reaver quanto antes a despesa
pública e, de uma vez por todas, acelerar e findar a pesada herança dos bair-
ros clandestinos que prejudica o território do município há cerca de 30 anos.
29. Mas, a intervenção oficiosa do município justifica-se, não só pelo
interesse público na conclusão do procedimento de reconversão, como para
corrigir as situações de lesão grave dos direitos dos comproprietários cum-
pridores.
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• Recomendações
30. Por conseguinte, na falta de elementos conclusivos, a Câmara
Municipal pode solicitá-los aos próprios interessados (aos comproprietários de
cujas dívidas se trate), ao abrigo do disposto no art. 89.°, n.° 1, do CPA.
31. E, caso estes não façam prova do pagamento das suas contribui-
ções (ainda que à Associação de Proprietários), poderá a Câmara Municipal
deliberar de acordo com os elementos disponíveis (art. 91.°, n.° 2, do CPA) e
valer-se posteriormente do procedimento executivo para o pagamento de
quantia certa previsto no art. 155.° do CPA.
32. Em todo o caso, tal decisão deve cingir-se, estritamente, à prova
documental que venha a ser obtida, designadamente, junto dos comproprietá-
rios em questão, cumprindo-lhes o ónus da prova, mediante exibição da qui-
tação (arts. 786.° e seg. do Código Civil).
33. Apurados os pagamentos e calculados os valores, encontrar-se-á
preenchido o requisito estabelecido na alínea b) do art. 29.° da Lei n.° 91/95.
34. Assim, não se descortina por que haja de manter-se a recusa de
emissão do alvará de loteamento, apenas, por irregularidade das contas pres-
tadas pela Associação de Proprietários, ou por dívidas desta ao município de
Cascais.
35. Para resolver tal questão deverá a Câmara Municipal recorrer aos
meios próprios ao seu dispor, a fim de obter a prestação de contas por parte
da Associação de Proprietários e, eventualmente, dos seus administradores.
(B)
36. Observo, aliás, que a não emissão do alvará de loteamento acaba
por revelar-se contraditória com as finalidades da reconversão e da cobrança
das dívidas dos comproprietários (sobretudo, dos não aderentes), antes ser-
vindo o interesse — ilegítimo — dos que pretendam protelar tais pagamentos
e prejudicar a constituição do privilégio imobiliário estabelecido no art. 3.°,
n.° 5, da Lei n.° 91/95, com a alteração introduzida pela Lei n.° 64/2003.
37. E não posso deixar de fazer notar que, se algum risco houver
quanto à arrecadação de quantias depositadas por não aderentes junto da
Associação e por esta não reembolsadas ao município, acentua-se a menor dili-
gência usada por ambas as partes quando, no momento próprio, deixaram de
celebrar um contrato por escrito.
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Ambiente e recursos naturais…
38. Insisto, Senhor Presidente, que, nestas circunstâncias, é parti-
cularmente injusta a retenção do alvará de loteamento, ao penalizar grave-
mente os comproprietários cumpridores, e não os faltosos, cujo interesse objec-
tivo radica, precisamente, na suspensão ad aeternum do procedimento.
(C)
39. Cuidar-se-á, em seguida da exigência de regularização dos sub-
sídios pagos à Associação de Proprietários, para execução de reforço de infra-
-estruturas externas à área delimitada em 1995.
40. A Câmara Municipal questiona a execução do subsídio atribuído
à Associação de Proprietários para empreender benfeitorias em infra-estrutu-
ras exteriores à AUGI, considerando não terem sido devidamente documenta-
das todas as despesas nem restituído o excedente relativo a trabalhos que
terão vindo a ser executados pela empresa pública municipal Águas de Cas-
cais, S.A..
41. Importa, antes de mais, saber quais as obras que constituem o
objecto dos subsídios e cuja regularização é exigida.
42. O regime jurídico do licenciamento de operações de loteamento e
de obras de urbanização prevê, no âmbito do licenciamento de loteamentos,
dois tipos de obras ao nível das infra-estruturas:
I — As obras de urbanização, em sentido próprio, previstas nos arti-
gos 3.°, alínea b), e 13.°, n.° 3, segunda parte, do Decreto-Lei
n.° 448/91 — todas as obras de criação e remodelação de infra-
-estruturas que integram a operação de loteamento;
II — As obras de realização, reforço e manutenção de infra-
-estruturas, previstas no art. 13.°, n.° 2, alínea e), e n.° 4, do
Decreto-Lei n.° 448/91, e que são obras em intra-estruturas exte-
riores (i.e., que não integram o loteamento) cuja realização pode
ser estipulada como condição para o licenciamento da operação
de loteamento, em virtude da sobrecarga induzida pela operação
de loteamento nessas infra-estruturas (por exemplo, o reforço das
redes gerais de distribuição de água, gás e electricidade, equipa-
mentos de uso colectivo, tais como escolas ou centros de saúde,
melhoramentos na rede viária, etc.).
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• Recomendações
43. Assim, enquanto a execução das obras de urbanização indispen-
sáveis constitui, à partida, um dever do requerente do licenciamento de ope-
rações de loteamento (art. 13.°, n.° 3, segunda parte), já as obras de reforço
das infra-estruturas exteriores ao loteamento são, por regra, da responsabili-
dade do município, e suportadas pelo pagamento da taxa pela realização,
manutenção e reforço de infra-estruturas urbanísticas (a denominada TRIU),
prevista no art.19.°, alínea a), da Lei n.° 42/98, de 6 de Agosto (Lei das
Finanças Locais).
44. Só quando a execução das obras de reforço das infra-estruturas
for expressamente determinada como condição do licenciamento (art. 13.°,
n.° 3, primeira parte, do Decreto-Lei n.° 448/91) é que tais obras são direc-
tamente suportadas pelos requerentes, dando lugar, nesse caso, à redução pro-
porcional da TRIU.
45. O dever de reconversão dos proprietários abrangidos por áreas
urbanas de génese ilegal compreende o dever de comparticipar nas despesas
de reconversão (art. 3.°, n.° 3, da Lei n.° 91/95).
46. Tratando-se de um procedimento de reconversão na modalidade
de iniciativa particular, por licenciamento de uma operação de loteamento, as
despesas de reconversão são, necessariamente, as impostas nesse acto de licen-
ciamento.
47. Observo, no entanto, que, no procedimento em análise, a Câmara
Municipal de Cascais não estipulou, como condição do licenciamento, as deno-
minadas obras de criação, reforço e manutenção das infra-estruturas urbanís-
ticas, conforme lhe permitiam o disposto no art. 13.°, n.° 2, alínea e), e n.° 3,
primeira parte, do Decreto-Lei n.° 448/91.
48. E, na deliberação que deferiu o licenciamento, considera-se
terem as obras de urbanização sido concluídas, sendo inclusivamente dispen-
sada a prestação de caução.
49. Repare-se que não está em dúvida a necessidade de obras para
reforço das infra-estruturas. Decorrendo a necessidade de tais obras da sobre-
carga induzida pela urbanização em causa, seria plenamente devida a sua
integração nas condições do licenciamento e, consequentemente, a sua impu-
tação aos comproprietários.
50. Da análise das informações prestadas pela Câmara Municipal,
não resulta que o tenham sido, pelo que a remuneração dessas obras apenas
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Ambiente e recursos naturais…
pode ter lugar através do pagamento da taxa correspondente (a TRIU, acima
referida).
51. Assim, a realização destas obras de infra-estruturas, por parte da
Associação de Proprietários, revela, não uma actuação em nome próprio, como
decorreria do cumprimento das condições do licenciamento, mas uma actua-
ção por conta de outrem 37, embora não enquadrada na forma contratual
devida, e através da qual o município de Cascais terá incumbido a Associação
de Proprietários de promover a execução, adjudicando as empreitadas. Para
custear essas obras, a Câmara Municipal atribuiu à Associação de Proprietá-
rios os subsídios cuja execução deseja agora ver regularizada.
52. As dívidas relativas à execução desses subsídios são, por isso,
apenas imputáveis à Associação de Proprietários, no âmbito da relação con-
tratual por esta assumida com o município, mas não já no âmbito do proce-
dimento de licenciamento da operação de reconversão, regulado pela Lei
n.° 91/95, e que tem como partes interessadas outros administrados.
53. Assim, só através dos meios judiciais próprios — e nos termos
jurídicos aplicáveis à relação jurídica estabelecida com a Associação de Pro-
prietários — será legítimo, ao Município, impor a regularização do saldo da
execução das referidas obras de infra-estruturas.
54. É certo que isto pode incrementar o risco de perda da garantia
patrimonial das dívidas decorrentes da atribuição dos mencionados subsídios
à Associação de Proprietários. Sobretudo, considerando-as excluídas do dever
de reconversão dos comproprietários, por não terem ficado estipuladas no
licenciamento do loteamento.
55. Em todo o caso — e uma vez mais — este risco deve ser impu-
tado, em primeiro lugar, à falta das providências adequadas que o dever de
boa administração sugeriria a montante, designadamente, a estipulação das
obras em questão como condição do licenciamento, ao abrigo do disposto no
art. 13.°, n.° 2, alínea e), e n.° 3, do Decreto-Lei n.° 448/91, integrando a
dívida de todos os comproprietários e beneficiando, nessa medida, das garan-
37
Não cumpre aqui proceder à qualificação jurídica desta relação contratual de facto, muito
embora se observe alguma proximidade com o mandato sem representação, previsto nos
arts. 1157.° e 1180.°, do Código Civil.
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• Recomendações
tias conferidas pelo artigo 3.°, n.° 5 e n.° 6, da Lei n.° 91/95, ou, no mínimo,
a celebração de contrato por escrito.
56. A Câmara Municipal parece ver na retenção do alvará de lotea-
mento a última forma de proteger os créditos que reclama da Associação de
Proprietários, desconhecendo-se na lei, todavia, um fundamento bastante que
lhe confira um tal direito de retenção.
57. Para além de carecer de fundamento legal e de se revelar, mesmo,
estranha à função administrativa — na medida em que constitui uma forma
de auto-tutela executiva não contemplada na lei (v. artigos 149.° e segs. do
CPA) — a actuação da Câmara Municipal de Cascais deixa dúvidas quanto à
sua adequação ao fim em vista, pois não proporciona nenhuma vantagem,
apenas fazendo protelar indefinidamente a emissão do alvará.
II — Conclusões
Em resumo, e depois de aturadamente apreciadas as questões contro-
vertidas ao cabo de seis anos de intervenção deste órgão do Estado junto dos
sucessivos executivos municipais considero que:
I — Se a emissão do alvará de loteamento carece da liquidação da
dívida imputável a cada lote, a respeito do custos das obras de
urbanização, o certo é que a falta de consenso entre o município
de Cascais e a Associação de Proprietários do Bairro das Terras
Queimadas, a respeito do pagamento das comparticipações devi-
das pelos comproprietários não aderentes, não impede a autar-
quia de proceder oficiosamente à sua liquidação, designada-
mente, por solicitação directa aos interessados da prova dos
pagamentos cumpridos e, na sua falta, averbando as quantias em
dívida, relativamente a cada lote, no alvará de loteamento;
II — A opção por não emitir o alvará de loteamento, em alternativa à
quantificação oficiosa das dívidas dos proprietários não aderen-
tes e ao exercício dos meios de ressarcimento conferidos pelo
art. 3.° da Lei n.° 91/95, revela-se contrária ao princípio consti-
tucional da justiça, dada a forma como — sem utilidade efectiva
para o ressarcimento das dívidas — se penalizam gravemente os
cumpridores do dever de reconversão, beneficiando aqueles que
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Ambiente e recursos naturais…
não cumprem e cujo interesse objectivo radica, precisamente, na
paragem do procedimento;
III — Importa, contudo, que tal decisão se baseie na prova documental
apresentada, reconhecendo-se os pagamentos de comparticipa-
ções comprovadamente entregues à Associação de Proprietários;
IV — A execução das infra-estruturas urbanísticas externas à AUGI
constitui uma relação jurídica informal, de natureza comissiva,
entre a Câmara Municipal e a Associação de Proprietários;
V — Tal relação jurídica é distinta do licenciamento da operação de
reconversão e deve ser apurada e dirimida, nesses termos, e por
exorbitar da gestão pública, por acordo entre as partes ou, na
sua falta, junto dos tribunais comuns;
VI — Não devem, por outro lado, ser imputadas aos proprietários dos
lotes, directamente, a título de custos das obras de urbanização,
as verbas relativas à execução de trabalhos em infra-estruturas
exteriores, quando tais trabalhos não foram prescritos na deli-
beração que licenciou o loteamento;
VII — Mostra-se ilegal, por contrária à lei e, eventualmente, por
usurpação de poderes, a retenção do alvará de loteamento
enquanto meio compulsório de ressarcimento de dívidas
alheias às condições estabelecidas da licença de loteamento,
sejam elas relativas ao adiantamento em substituição dos
comproprietários não-aderentes, sejam as demais, reportadas
a subsídios concedidos de modo algo imprudente para execu-
ção e reforço de infra-estruturas externas;
VIII — Tal actuação revela-se, por fim, inadequada e injusta, na
medida em que não constitui meio idóneo para a obtenção do
fim de ressarcimento visado — prejudicando mesmo a consti-
tuição de garantias patrimoniais — e na medida em que pre-
judica gravemente os comproprietários cumpridores, em bene-
fício dos inadimplentes.
IX — O sentido da minha intervenção resulta, Senhor Presidente, de
um imperativo de justiça que, como creio ter demonstrado,
obtém o claro apoio da ordem jurídica e que aforisticamente
podemos reconhecer no velho brocardo de Horácio: nemo alieno
prægravari debet.
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• Recomendações
Assim, nos termos do disposto no artigo 20.°, n.° 1, alínea a), da Lei
n.° 9/91, de 9 de Abril, e em face das motivações precedentemente expostas,
Recomendo
1 — A pronta adopção das providências necessárias para a emissão do
alvará de loteamento relativo ao procedimento de reconversão do Bairro das
Terras Queimadas, na freguesia de São Domingos de Rana, designadamente
por apuramento das comparticipações efectivamente pagas pelos comproprie-
tários, solicitando-lhes prova do cumprimento, de modo a calcular as dívidas
imputáveis a cada lote, para os efeitos estabelecidos no art. 29.° alínea b), da
Lei n.° 91/95.
2 — Se, porventura, tiverem ficado desactualizados os dados ou
documentos necessários para a emissão do alvará de loteamento — designa-
damente, os referidos na alínea a) do art. 29.° da Lei n.° 91/95 — deverá a
Câmara Municipal de Cascais providenciar, com urgência, pela sua actualiza-
ção, evitando novos encargos sobre os administrados.
Recordo, por fim, a V. Ex.a o ónus contido no art. 38.°, n.° 2, do citado
Estatuto do Provedor de Justiça, para o qual me permito pedir a melhor atenção.
Acatada por deliberação da Câmara Municipal de Cascais, aprovada por unanimidade.
Ex.mo Senhor
Presidente da Assembleia Municipal de Vila Nova de Gaia
R-4764/04
Rec. n.° 11/B/2005
Data: 29.12.2005
§ 1.° — Exposição de motivos
1. Através do Regulamento Municipal para o Arrendamento de Habi-
tações Sociais, a Assembleia Municipal deliberou, em 14 de Outubro de 2004,
aprovar as regras para a gestão do parque habitacional, património do muni-
cípio de Vila Nova de Gaia.
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Ambiente e recursos naturais…
2. Após audição da entidade visada e análise da documentação rele-
vante, foi possível observar algumas deficiências naquela regulamentação, que
se julga dever assinalar, mais recomendando a sua correcção, em ordem à pre-
valência de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.
3. Assim, e porque compete ao Provedor de Justiça, de acordo com o
que dispõe o artigo 20.°, n.° 1, alínea b), do seu Estatuto, dirigir recomenda-
ções aos órgãos competentes com vista a assinalar as deficiências normativas
que verificar, emitindo recomendações para a sua interpretação, alteração ou
revogação, é meu dever levar à consideração de V. Ex.a os resultados da minha
análise, ponderando-se a necessidade de introdução de algumas modificações
àquele regulamento.
§ 2.° — Enquadramento legal
1. Nos termos do art. 45.° da Constituição, os cidadãos têm o direito
de se reunirem, pacificamente e sem armas, sem necessidade de qualquer
autorização, mesmo em locais abertos ao público.
2. O Decreto-Lei n.° 406/74, de 29 de Agosto, regulamenta o exercí-
cio do direito de reunião, explicitando, do mesmo passo, algumas limitações
que referirei adiante, na medida da sua pertinência para a apreciação da ques-
tão em apreço.
3. Procedeu este diploma à exigência constitucional de protecção e
harmonização dos direitos fundamentais com outros valores, igualmente pro-
tegidos ao nível constitucional, dentro do princípio da concordância prática 38.
4. Sublinhe-se, desde já, que no seu art. 1.°, n.° 1, se prescreve que
a todos os cidadãos é garantido o livre exercício do direito de se reunirem paci-
ficamente em lugares públicos, abertos ao público e particulares, (sublinhado
meu) independentemente de autorização, para fins não contrários à lei, à
moral, aos direitos das pessoas singulares ou colectivas e à ordem e tranquili-
dade públicas.
5. Todavia, o Regulamento Municipal para o Arrendamento de Habi-
tações Sociais, aprovado pela Assembleia Municipal de Vila Nova de Gaia,
38
Sobre a concordância prática entre direitos fundamentais, v. JORGE MIRANDA, Manual de
Direito Constitucional, vol. IV, Direitos Fundamentais, Coimbra Editora, 3.ª ed., p. 332 e ss..
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• Recomendações
proíbe, no art. 11.°, n.° 2, alínea d), a “promoção de reuniões ou propaganda
de carácter político ou religioso ou de outra natureza que perturbe e ponha em
causa o bem estar dos restantes moradores”.
6. Nessa sequência, terá sido elaborado, entre outros, o Regulamento
de Condomínio do Empreendimento General Ramalho Eanes, pela GaiaSocial,
Empresa Municipal de Habitação (EM) que tem por objecto social o desen-
volvimento da habitação social no concelho de Vila Nova de Gaia e a gestão e
exploração do parque habitacional, património do município de Vila Nova
de Gaia.
7. No art. 5.°, n.° 2, alínea d), interdita-se a promoção de reuniões,
assim como a propaganda de carácter político ou religioso.
8. Em qualquer um daqueles regulamentos prevê-se ainda que as
despesas correntes, necessárias à fruição das partes comuns dos edifícios e ao
pagamento de serviços de interesse comum, ficam a cargo dos arrendatários
(cfr. art. 14.°, n.° 1, do Regulamento Municipal para o Arrendamento de
Habitações Sociais e art. 10.°, n.° 1, do Regulamento de Condomínio do
Empreendimento General Ramalho Eanes).
9. Nos termos do art. 40.° do Regime do Arrendamento Urbano
(RAU), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 321-B/90, de 15 de Outubro, as despe-
sas correntes necessárias à fruição das partes comuns do edifício e ao paga-
mento de serviços de interesse comum podem, por acordo entre as partes, ficar
a cargo do arrendatário, desde que conste das cláusulas do contrato ou de um
aditamento, assinado pelo arrendatário (cfr. art. 41.° do mesmo diploma).
10. De acordo com o art. 1424.° do Código Civil, salvo disposição em
contrário, as despesas necessárias à conservação e fruição das partes comuns
dos edifícios e ao pagamento de serviços de interesse comum são pagas pelos
condóminos (sendo estes, conforme o art. 1420.°, n.° 1, os proprietários das
fracções).
§ 3.° — Direito de reunião
11. Na resposta remetida por V. Ex.a, defendia-se que a limitação ao
direito de reunião, prevista no art. 11.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento
Municipal para o Arrendamento de Habitações Sociais, se fundaria na neces-
sidade de salvaguardar o interesse colectivo, com vista a não ser perturbado o
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Ambiente e recursos naturais…
bem-estar e o descanso dos moradores, como aí é explicitado (idêntica men-
ção não consta do art. 5.°, n.° 2, alínea d), do Regulamento de Condomínio do
Empreendimento General Ramalho Eanes, aqui surgindo uma proibição total
e incondicionada).
12. É pacífico, em matéria de direitos, liberdades e garantias, que,
para além da possibilidade constitucionalmente admissível do estabelecimento
de restrições, desde que por via legislativa e respeitando o regime orgânico e
material para tanto previsto na Lei Fundamental, há que proceder a compa-
ginações com as posições jurídicas de outros sujeitos, resolvendo reais ou
putativos conflitos de direitos.
13. Nessa medida, não é de estranhar que regulamentos de condo-
mínio proíbam actividades que, pela sua natureza, prejudiquem o gozo da
habitação, em tudo o que a mesma comporta, convocando uma miríade de
posições jurídicas, aos demais cidadãos, em especial àqueles que, compar-
tilhando o mesmo imóvel ou imóveis vizinhos, estão mais directamente
em causa.
14. Ora, quer no Regulamento Municipal, quer, mais claramente, no
Regulamento de Condomínio que aqui tomei como exemplo, não é aos efeitos
danosos do exercício (assim eventualmente abusivo ou excessivo) de um
direito que se quer atalhar, mas sim, e claramente, ao próprio direito, inde-
pendentemente da verificação de tais efeitos danosos.
15. Com efeito, no Regulamento de Condomínio o direito de reunião
é proibido, sem mais. No limite, cinco pessoas que se reunam, para debater as
próximas eleições presidenciais no apartamento de um deles, poderão con-
substanciar uma reunião “ilícita”, a reprimir nos termos do mesmo.
16. Admito que o Regulamento Municipal pode ser interpretado num
sentido mais favorável, só proibindo o exercício do direito de reunião quando
o seja de modo tal que perturbe ou ponha em causa o bem-estar dos restantes
moradores.
17. Se assim é, nota-se uma desconformidade entre a solução jurídica
dada por uma e outra norma, em termos que, desde logo, justificariam a modi-
ficação do Regulamento de Condomínio.
18. Todavia, ainda que, por hipótese de raciocínio, se justificasse
impor a restrição das reuniões de moradores e terceiros nas edificações muni-
cipais identificadas, por via regulamentar, jamais seria de contemporizar com
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• Recomendações
uma proibição absoluta e, por isso mesmo, excessiva, desproporcionada e
inconstitucional.
19. Como acima referi, a configuração legal do direito de reunião,
porém, não resulta apenas de norma constitucional. Com excepção das reu-
niões religiosas realizadas em recinto fechado, haverá ainda de ter presente o
conteúdo do citado Decreto-Lei n.° 406/74, de 29 de Agosto, que, na concre-
tização daquela norma constitucional e para ponderação entre o direito de reu-
nião e outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, garante a
todos o direito de se reunirem pacificamente, em todo e qualquer lugar
público, aberto ao público ou particular, sem necessidade de autorização
alguma, desde que não se visem fins contrários à lei, à moral, aos direitos das
pessoas singulares ou colectivas e à ordem e tranquilidade públicas.
20. Ora, no Regulamento Municipal para o Arrendamento de Habi-
tações Sociais, restringe-se o direito de reunião quando possa pôr em causa o
bem-estar dos restantes moradores.
21. O bem-estar não é necessariamente coincidente com a ordem e
tranquilidade pública. Aquele é reportado, comummente a um estado subjec-
tivo da pessoa a que diz respeito, nomeadamente a uma sensação física e
estado de espírito de contentamento e conforto ou ao conjunto das condições
materiais necessárias à comodidade, conforto e segurança de alguém 39.
22. De resto, na própria Constituição o vocábulo é utilizado, mas
como tarefa essencial do Estado, mediante a transformação e modernização
das estruturas económicas e sociais (cfr. art. 9.°, alínea d)) ou como incum-
bência prioritária do Estado ao nível social e económico no quadro de uma
estratégia de desenvolvimento sustentável, (cfr. art. 81.°, alínea a)), ou seja,
sempre no segundo sentido comum. Não há, no léxico jurídico nacional, qual-
quer variante semântica.
23. Ora, não contribuindo o direito de reunião para a prossecução
deste bem-estar social e económico, deve entender-se que o sentido escolhido
39
Cfr. Dicionário da Língua Portuguesa Contemporânea, Academia das Ciências de Lisboa,
I.° Vol. Editorial Verbo, Braga, 2001 e, no mesmo sentido veja-se ANTONIO DE MORAIS SILVA
no Novo Dicionário Compacto da Língua Portuguesa, vol. I, Editorial Confluência, 10.ª edi-
ção revista, 1987
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Ambiente e recursos naturais…
no Regulamento Municipal para o vocábulo bem-estar, será o da sensação
física e estado de espírito de contentamento e conforto.
24. Qualquer um dos dois sentidos está longe do que se entende por
ordem e tranquilidade públicas, conceitos estes, eminentemente objectivos,
previstos no art. 1.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 406/74, de 29 de Agosto, ou seja
“o conjunto das condições externas necessárias ao regular funcionamento das
instituições e ao pleno exercício dos direitos individuais...vale enquanto per-
mite a realização do bem comum aferido pelo equilíbrio entre liberdade e
autoridade que é fonte de paz” 40.
25. Ademais, não pode ancorar-se a restrição do Regulamento de
Condomínio no mero receio de que toda e qualquer reunião possa atentar con-
tra a tranquilidade dos condóminos, como é afirmado pela GaiaSocial, EM.
26. A previsão ou prognose de uma reunião tumultuosa ou violenta
não pode legitimar a proibição de todas as reuniões, nem tão-pouco constitui
motivo de dissolução da reunião, pois os actos de violência praticados por uma
minoria de participantes podem ser enfrentados pelas autoridades policiais
sem pôr em causa o conteúdo essencial deste direito fundamental 41.
27. Mesmo nos locais públicos, as restrições ao direito de reunião são
bastante limitadas, podendo as reuniões ser interrompidas, caso perturbem a
ordem e tranquilidade públicas, e nunca proibidas ab initio.
28. Quanto às reuniões em edifícios particulares, apenas se impede,
no art. 12.°, que tenham lugar para além das 0.30 h, salvo na eventualidade
de edifícios desocupados, ou no caso de terem moradores, se forem estes os
promotores ou tiverem dado o seu assentimento por escrito.
29. De resto, apenas não é permitida a realização de reuniões com
ocupação abusiva de edifícios particulares.
30. E no mais, não se encontram nenhumas outras restrições nem
limitações ao exercício do direito de reunião em locais privados.
31. De facto, o direito de reunião em locais privados nem sequer está,
ao contrário das reuniões em locais públicos ou abertos ao público, sujeito a
40
JORGE MIRANDA, A Ordem e os Direitos Fundamentais, Perspectiva Constitucional, Revista da
Polícia Portuguesa, n.° 88, Julho/Agosto, p. 5.
41
Neste sentido, v. J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa
anotada, 3.ª edição, Revista, Coimbra Editora, 1993.
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• Recomendações
comunicação prévia às autoridades públicas. Sem se encontrar sujeito a
comunicação prévia também não pode, por maioria de razão, ser objecto de
proibição.
32. Ora, as limitações ao direito de reunião consagradas, quer no
Regulamento Municipal para o Arrendamento de Habitações Sociais, quer nos
Regulamentos de Condomínio elaborados pela GaiaSocial, EM, nomeada-
mente o do Empreendimento General Ramalho Eanes, são tão mais graves
porque aplicadas, não às partes comuns dos edifícios particulares, mas às pró-
prias fracções habitacionais dos moradores colidindo-se, deste modo, com a
sua esfera da vida privada.
33. Admito que a realização de reuniões nas partes comuns possa
estar subtraída à vontade de um dos utentes, devendo caber a gestão das mes-
mas ao “condomínio”.
34. Já no que toca à habitação de cada um, não vejo motivos para
desvalorizar, proibindo-o, o exercício do direito de reunião por motivos reli-
giosos ou políticos, numa intromissão intolerável no que à intimidade de cada
utente e ao gozo do seu domicílio respeita.
35. Na verdade, tem de ter-se em consideração que os problemas de
ruído são tutelados especificamente pelas normas contidas no Regulamento
Geral do Ruído, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 292/2000, de 14 de Novem-
bro. Assim, em face dos mecanismos legais ali previstos, a proibição pura e
simples do exercício do direito de reunião como forma de evitar o ruído é
excessiva e desnecessária.
36. Normas que previnam e punam comportamentos lesivos dos
utentes das habitações sociais são perfeitamente admissíveis, devendo todavia
conter na sua previsão, exclusivamente, elementos de conexão com a salva-
guarda dos bens jurídicos a proteger, designadamente da vizinhança.
37. Não é o caso de uma proibição de reuniões definidas pelo seu
carácter ideológico, seja este de natureza política, religiosa, sindical, despor-
tiva, científica, etc..
§ 4.° — As despesas comuns
1. Questão inteiramente diversa, mas não menos controversa e pro-
vavelmente com mais relevância prática, resulta da liquidação obrigatória de
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Ambiente e recursos naturais…
uma quantia, por parte dos arrendatários, a título de despesas correntes neces-
sárias à fruição das partes comuns dos edifícios.
2. Estas despesas, numa relação típica de arrendamento, — cfr. as
normas legais acima invocadas — são da responsabilidade do proprietário do
imóvel, podendo, no entanto, ficar a cargo do arrendatário (cfr. art. 40.°, do
RAU), por acordo entre as partes, reduzido a escrito no contrato de arrenda-
mento, originária ou supervenientemente.
3. Julgo perceber o alcance desta previsão e, pelo menos parcial-
mente, da mesma não discordo completamente.
4. Assim, para além do óbvio alívio que representa para as finanças
municipais, em termos da manutenção do imóvel, uma vertente que creio jus-
tificar a título principal esta solução normativa é a necessária responsabiliza-
ção dos utentes dos espaços habitacionais em causa pela sua conservação e
manutenção, propiciando tendencialmente um maior sentimento de pertença
e uma menor degradação (inclusivamente pela pressão social exercida sobre o
autor de um dano por parte dos demais utentes do espaço).
5. Se a aplicação lata deste princípio do utilizador-pagador não
repugna nesta relação, que, recorde-se, não é a de um arrendamento habita-
cional normal, mas sim de ocupação onerosa de bens públicos por parte de
cidadãos carenciados e por causa dessa carência, devo frisar que esta mesma
necessidade deve servir de limite a essa responsabilização, especialmente
quando são despesas correntes e normais de conservação e manutenção que
estão em causa, e não despesas decorrentes de actos dolosos ou negligentes.
6. Assim, sem prejuízo da responsabilização civil dos causadores de
danos culposos, nos termos gerais, não vejo motivo, bem pelo contrário, para
excluir as despesas de conservação da lógica social que impera na relação esta-
belecida entre o município e munícipe.
7. Se, nos termos regulamentares, a renda devida pela ocupação de
certo fogo varia de acordo com as características sócio-económicas do agre-
gado familiar, parece-me fortemente injusto que, tratando-se ainda do apoio
no acesso à habitação, se exclua da mesma lógica de formação do preço de
esforço do munícipe a contrapartida pelas despesas decorrentes da fruição do
imóvel, ou seja, as havidas na manutenção e conservação.
8. Assim, constituindo a medida do esforço do munícipe no paga-
mento das suas necessidades habitacionais, nos termos regulamentares, a
soma de duas parcelas, não é conforme com a finalidade social desta activi-
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• Recomendações
dade municipal que só uma delas seja variável, reduzindo o impacto da varia-
bilidade das condições económicas de cada arrendatário, tanto mais quão
maior seja o peso relativo da parcela que hoje é fixa, para as despesas de con-
servação e manutenção dos espaços comuns.
9. Mantendo o princípio que devem tais despesas, tendencialmente,
estar a cargo dos utentes dos espaços em causa, creio bastante mais justo e
adequado às funções que justificam o investimento público em habitação
social que a mesma variabilidade, hoje estabelecida para as rendas, seja apli-
cável à totalidade das despesas com a habitação, designadamente aquelas aqui
em causa.
10. Assim, no que aqui proponho, caberia ao município compartici-
par, de acordo com as mesmas regras que aplica na formação da renda con-
creta de cada fogo, nas despesas havidas com as partes comuns, apoiando mais
aqueles que mais precisam, de acordo com a avaliação feita pelos serviços
competentes e assim obtendo uma igualdade real mais perfeita entre todos.
§ 5.° — Conclusões
De acordo com as motivações expostas, e no exercício dos poderes que
me são conferidos pelo art. 20.°, n.° 1, alínea b), da Lei n.° 9/91, de 9 de
Abril,
Recomendo
à Assembleia Municipal presidida por V. Ex.a:
1. a alteração da redacção do art. 11.°, n.° 2, do Regulamento Muni-
cipal para o Arrendamento de Habitações Sociais, omitindo-se a referência às
finalidades do exercício do direito de reunião, sem prejuízo do estabelecimento
de cláusulas impeditivas da lesão dos direitos e interesses legítimos da vizi-
nhança;
2. a substituição do disposto no art. 14.° daquele Regulamento que
prevê, unilateralmente, a obrigatoriedade dos arrendatários suportarem os
encargos de fruição das partes comuns, por um sistema que divida os mesmos
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Ambiente e recursos naturais…
entre os arrendatários e o município, de acordo com regras similares que já
hoje presidem à quantificação em concreto da renda;
3. a adopção das medidas necessárias junto da GaiaSocial, Empresa
Municipal de Habitação, para a adequação dos regulamentos de condomínio
das habitações sociais, designadamente do Empreendimento General Ramalho
Eanes, às alterações indicadas anteriormente.
Queira V. Ex.a, em cumprimento do dever consagrado no art. 38.°,
n.° 2, do Estatuto do Provedor de Justiça, aprovado pela Lei n.° 9/91, de 9 de
Abril, dignar-se informar sobre a sequência que o assunto venha a merecer.
Aguarda resposta.
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2.1.3. Processos anotados
A — Urbanismo e habitação
R-3028/02
Assessora: Isabel Canto
Assunto: Urbanismo — edificação — desconformidade entre prescrições
constantes de alvará de loteamento e licenças de construção —
números de pisos e área de construção.
Objecto: Questiona-se a validade de actos de licenciamento de construções,
por oposição às prescrições contidas na licença de loteamento que
lhes antecedeu, por indiciado desrespeito dos limites estabelecidos
quanto ao número de pisos e áreas de construção.
Decisão: Foi determinado o arquivamento do processo, por ter a Câmara
Municipal de Sintra aderido aos argumentos do Provedor de Jus-
tiça, quanto à necessidade da reintegração da legalidade urbanís-
tica, por via da alteração das prescrições do alvará de loteamento,
recorrendo-se, para o efeito, ao procedimento estabelecido no
art. 27.° do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro (Regime
Jurídico da Urbanização e da Edificação — RJUE).
Síntese:
1. Veio requerida a intervenção do Provedor de Justiça, por indiciada
desconformidade entre as imposições constantes de alvará de loteamento, e as
licenças de construção que titularam as obras de edificação promovidas em
dois dos lotes que resultaram daquela operação urbanística.
2. Chamada a Câmara Municipal de Sintra a pronunciar-se quanto
aos fundamentos da reclamação, veio sustentar a validade das licenças de
construção postas em crise, defendendo a sua conformidade com as prescrições
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Ambiente e recursos naturais…
contidas no alvará de loteamento, porque considerava de desprezar o número
de pisos a construir abaixo da cota de soleira, e a área respectiva.
3. Entendeu o Provedor de Justiça, na esteira do que tem vindo a ser
defendido pela moderna doutrina urbanística, que as vantagens de ordena-
mento construtivo que a solução de estacionamento em cave apresenta, acon-
selha a exclusão, para o computo do número de pisos e para o cálculo da área
de construção, do edificado abaixo da cota de soleira, quando destinado a
estacionamento, maxime nos casos, como o em apreço, em que este critério é
sufragado por plano municipal de ordenamento do território.
4. Já assim não será, quando para o edificado em cave se prevê uti-
lização diversa do estacionamento.
5. Era esta última, a situação detectada num dos lotes, pelo que se enten-
deu de considerar, para os efeitos que aqui importavam, o edificado em cave.
6. No outro lote, constatou-se que, mesmo desprezando a área cons-
truída em cave na parte destinada a estacionamento, se mostravam ultrapas-
sados os limites admitidos pelo alvará de loteamento, mas em valor que se con-
tinha na variação de 3% a que alude o art. 27.°, n.° 8, do RJUE.
7. Confrontada a Câmara Municipal de Sintra com as conclusões
alcançadas, comunicou ter sido dado início ao procedimento previsto no
art. 27.° do RJUE, com vista à alteração da disciplina contida no alvará de
loteamento, provendo, assim, à reintegração da legalidade urbanística.
R-895/04
Assessor: Miguel Feldmann
Assunto: Urbanismo — edificação — taxas.
Objecto: Obras de construção — zona de intervenção da EXPO 98 — utiliza-
ção — emissão de licença — taxa municipal pela realização de
infra-estruturas urbanísticas (TRIU)
Decisão: A Câmara Municipal de Lisboa assumiu a gestão urbanística da
Zona de Intervenção da EXPO 98 e acordou na compensação dos
montantes devidos à PARQUE EXPO SA através da extinção da dívida
da taxa por realização de infra-estruturas urbanísticas. Relativa-
mente à pretensão da queixosa — ver deferida a licença de utiliza-
ção para um salão de cabeleireiro — o município de Lisboa solici-
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• Processos anotados
tou à sociedade construtora da edificação os elementos necessários
à regularização das alterações efectuadas no curso da obra, o que
vinha impedindo a emissão da licença de utilização.
Síntese:
1. O pedido de intervenção do Provedor de Justiça com base no qual
se organizou presente processo, foi apresentado pela arrendatária de uma frac-
ção destinada à instalação de um cabeleireiro, em edifício sito na Zona de
Intervenção da EXPO 98.
2. Conforme exposto, requerida a emissão de licença de utilização à
Câmara Municipal de Lisboa, o pedido fora indeferido com fundamento na falta
de pagamento da taxa por reforço de infra-estruturas urbanísticas (TRIU).
3. Tal circunstância era contestada pela reclamante, porquanto a
TRIU teria sido paga pela sociedade construtora do prédio à Parque Expo S.A,
em momento anterior à emissão da licença de construção.
4. Promovida a pronúncia do Director Municipal de Gestão Urbanís-
tica da Câmara Municipal de Lisboa para que esclarecesse a questão recla-
mada, este prestou informações, de acordo com as quais o indeferimento se
motivara na falta de alvará de licença de utilização e não na ausência de paga-
mento da TRIU.
5. Acrescentava que, embora tivessem sido executadas alterações no
interior da fracção, estas mostravam-se susceptíveis de dispensa de licencia-
mento, nos termos do art. 6.° do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro.
6. Atento o teor desta resposta, promoveu-se a audição da Vereadora
responsável pelo pelouro do urbanismo.
7. Isto, por não se compreender em que medida um pedido de
licença de utilização, no caso, formulado ao abrigo do regime do Decreto-Lei
n.° 370/99, de 18 de Setembro, aplicável aos cabeleireiros e gabinetes de esté-
tica (Portaria n.° 33/2000, de 28 de Janeiro), poderia ser recusado precisa-
mente com fundamento na ausência de licença de utilização.
8. Em resposta, foi esclarecido o seguinte:
a) a licença de utilização relativa ao edifício não fora emitida por ter
sido verificada a existência de desconformidades com o projecto de
arquitectura aprovado;
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Ambiente e recursos naturais…
b) a gestão urbanística da área correspondente ao Plano de Urbani-
zação da Zona de Intervenção da EXPO 98, encontrava-se anterior-
mente cometida à Parque Expo SA, sociedade a que tinham sido
conferidos poderes especiais no âmbito do planeamento urbano;
c) porém, desde 01.01.2005, que a gestão dessa área fora transferida
para o município de Lisboa, nos termos de acordo celebrado com
a Parque Expo SA, aprovado pela deliberação n.° 37/AM/2005,
publicada no Boletim Municipal de 17 de Março;
d) o acordo regulou os termos da intervenção municipal na zona e
estabeleceu a compensação dos montantes devidos pelo município
por meio da extinção da dívida da TRIU;
e) posteriormente a Câmara Municipal de Lisboa solicitou à constru-
tora do edifício em causa, a entrega do livro de obra e de outros ele-
mentos, com vista à regularização do processo de obras;
f) regularizadas as alterações no edifício, a autarquia iria proceder à
notificação da queixosa para requerer a licença de utilização do
estabelecimento.
9. Mais se verificou que a falta de título adequado não impedia a
autarquia de assumir uma posição de tolerância perante o funcionamento do
estabelecimento da reclamante.
10. Tendo a Câmara Municipal de Lisboa tomado medidas com vista
ao licenciamento da utilização do edifício, bem como da fracção em causa, e
não se encontrando a queixosa impedida de prosseguir a sua actividade, foi
determinado o arquivamento do processo (art. 31.°, alínea c), do Estatuto do
Provedor de Justiça).
R-2167/05
Assessora: Carla Vicente
Assunto: Urbanismo — edificação — taxas.
Objecto: Obras clandestinas — taxas urbanísticas — legalização — agrava-
mento — sanção — imposto.
Decisão: A Câmara Municipal da Amadora reconheceu a ilegalidade das
normas regulamentares que determinavam o agravamento e tomou
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•
•
• Processos anotados
a iniciativa de alterar o Regulamento Municipal de Taxas e Licen-
ças, de modo a abolir o tratamento diferenciado entre licencia-
mento e legalização.
Síntese:
1. Foi requerida a intervenção do Provedor de Justiça contestando o
agravamento das taxas devidas pela licença de construção, na sequência do
processo de legalização das obras ilegais (cfr. arts. 5.° e 6.° do Regulamento
Municipal de Taxas e Licenças da Administração Urbanística).
2. Interpelada sobre o assunto, a Câmara Municipal da Amadora
afirmou que pretende promover a alteração do Regulamento Municipal de
Taxas e Licenças da Administração Pública, eliminando o agravamento de
taxas pela legalização de obras, em sintonia com a posição adoptada por este
órgão do Estado e que justificara anteriores recomendações a outras câmaras
municipais e que foram, por sua vez, também acatadas.
3. Nestes termos, porque não se justifica uma ulterior intervenção
deste órgão do Estado, encontrando-se devidamente encaminhado o assunto
na Câmara Municipal, foi determinado o arquivamento do processo referen-
ciado em epígrafe, ao abrigo do art. 31.°, alínea c), da Lei n.° 9/91, de 9 de
Abril (Estatuto do Provedor de Justiça).
B — Ambiente e recursos naturais
R-654/02
Assessora: Maria Ravara
Assunto: Ambiente — saúde pública — campos electromagnéticos — expo-
sição — antena da rede de telecomunicações móveis — edifício
escolar — princípio da precaução ambiental.
Objecto: Objectava-se à cedência pelo Estado da ocupação de um logra-
douro de um edifício escolar público para instalação de equipa-
mento afecto à prestação de serviços de telecomunicações, consi-
derando o princípio da precaução contra riscos eventuais de
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•
•
Ambiente e recursos naturais…
exposição aos campos electromagnéticos de populações especial-
mente vulneráveis, como crianças e jovens.
Decisão: Veio a Direcção-Geral do Património a notificar a Vodafone a pro-
ceder à desocupação do recinto escolar, adoptando posição conver-
gente com os interesses dos moradores.
Síntese:
1. Foi pedida a intervenção do Provedor de Justiça a respeito da ins-
talação de uma estação de radiocomunicações, afecta ao serviço móvel terres-
tre prestado pela Telecel-Comunicações Pessoais, S.A, no logradouro da Escola
Secundária D. João de Castro.
2. Em particular, invocaram os queixosos que, no ano de 1997, a
Direcção-Geral do Património do Estado autorizou a ocupação, a título pre-
cário, do logradouro pela Telecel-Comunicações Pessoais, S.A. No mesmo ano,
foi celebrado um protocolo entre a Escola Secundária D. João de Castro e
aquela operadora, nos termos do qual a Escola se comprometeu a facultar o
livre acesso ao terreno, para montagem, reparação ou modificação da estação
telefónica celular, auferindo, como contrapartida da manutenção do logra-
douro, uma compensação financeira.
3. Opuseram-se à localização da mencionada estação, com funda-
mento nos potenciais riscos para a saúde pública.
4. No âmbito da instrução do respectivo processo, pedimos explica-
ções às pertinentes autoridades administrativas, designadamente à Direcção-
-Geral do Património, à Direcção-Geral da Saúde e à Direcção Regional de
Educação de Lisboa, afim de saber, em suma, das motivações que determina-
ram a cedência do logradouro à operadora de telecomunicações, da posição
sobre a matéria adoptada e da disponibilidade em determinar a remoção do
equipamento reclamado.
Isto, por nos parecer que a instalação de antenas de rede de comuni-
cações móveis em edifícios públicos não corresponde à prossecução de nenhum
interesse público. Por outro lado, aconselham o princípio da precaução e deve-
res de prudência que, existindo dúvidas sobre a não inocuidade da exposição
da população escolar aos campos electromagnéticos, fossem desactivadas as
instalações de apoio ao serviço de telecomunicações móveis sitas em edifícios
públicos escolares.
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•
• Processos anotados
5. Apurámos ter sido constituído um grupo de trabalho interministe-
rial, pelo Despacho Conjunto n.° 8/2002, de 27 de Janeiro, (publicado in DR,
II Série, n.° 5, de 7.01.2002), incumbido de estudar o assunto, propondo um
quadro de restrições básicas e níveis de referência adequados, para protecção
da população, em matéria de exposição aos campos electromagnéticos.
A adopção de medidas, em concreto, foi condicionada à conclusão dos traba-
lhos da citada comissão.
Por via do Decreto-Lei n.° 11/2003, de 18 de Janeiro, o legislador
regulou a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das
infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos
acessórios. Do mesmo passo, dispôs deverem ser publicados, por portaria, no
prazo de noventa dias, os níveis de referência para efeitos de avaliação da
exposição a campos electromagnéticos. Confiou à Autoridade Nacional de
Comunicações (ICP-ANACOM), a definição dos procedimentos de monitoriza-
ção e medição dos níveis de intensidade dos campos electromagnéticos, com
origem em estações de radiocomunicações (cfr. art. 11.°).
Na falta de publicitação daqueles níveis no prazo previsto, a prática
administrativa veio a adoptar como critério a Recomendação do Conselho
n.° 1999/519/CE, de 12 de Julho, onde se apontam valores limite na exposi-
ção das populações.
6. Após porfiadas diligências, foi-nos comunicado que o grupo de
trabalho interministerial supra mencionado cessou funções em Abril de 2003,
encetando-se, subsequentemente, o procedimento legislativo para definição
dos parâmetros previstos no citado art. 11.°.
7. Por fim, veio a ser publicada a Portaria n.° 1412/2004, de 23 de
Novembro, que consagrou na ordem jurídica nacional os limiares de referên-
cia da recomendação europeia.
8. Através da circular informativa n.° 68/DAS, de 27.12.2004, a
Direcção-Geral de Saúde veio esclarecer que “de um modo geral, os níveis de
exposição do público às radiações provenientes das estações base são muito
inferiores aos níveis de referência constantes da Recomendação do Conselho
n.° 1999/519/CE, adoptados em Portugal através da Portaria n.° 1421/2004,
de 23 de Novembro, sendo considerados insignificantes quando compa-
rados com a exposição aos próprios telemóveis. Estes níveis são inferiores
103
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•
•
•
Ambiente e recursos naturais…
aos que estão associados ao funcionamento de estações de radiodifusão
sonora”.
Considera a Direcção-Geral de Saúde que, “face aos conhecimentos
científicos actuais e aos resultados dos inúmeros estudos epidemiológicos
desenvolvidos, não existe perigo para a saúde das populações (incluindo sub-
-grupos com maior vulnerabilidade, como idosos, grávidas e crianças) que
habitam nas proximidades das estações base, onde os níveis de exposi-
ção atingem somente uma pequena fracção dos valores recomendados”
(www.dgsaude.pt).
9. De novo inquirimos a Direcção-Geral do Património, tendo em
conta que esta entidade nos manifestara anteriormente a intenção de não pro-
ceder à renovação de qualquer contrato, ao abrigo do qual fora viabilizada a
instalação de antenas de telecomunicações em recintos escolares.
Procurámos persuadir a que fosse determinada a cessação da
ocupação dos recintos de estabelecimentos de ensino, compreendidos no
domínio privado do Estado e afectos à prestação de serviços de telecomu-
nicações.
Expusemos não constituírem as operadoras de telecomunicações con-
cessionárias de serviço público, já que desenvolvem a sua actividade ao abrigo
de uma mera licença. Como tal, a cessação do uso daqueles bens do Estado,
cedidos a título de arrendamento ou outra forma de cedência precária, pode
ter lugar antes do termo contratual, mediante a invocação da conveniência
para o interesse público, não dando lugar ao pagamento de qualquer compen-
sação pecuniária (arts. 1.°, 5.° e 8.° do Decreto-Lei n.° 23.465, de 18 de
Janeiro de 1934).
10. Em resposta, foi-nos transmitido que a Vodafone foi notificada a
proceder ao levantamento de todo o equipamento instalado no edifício da
Escola Secundária … até 15.05.2005. Nada tendo a notificada providenciado
para cumprimento da intimação, foi-lhe concedido, por via de comunicação de
28.06.2005, um novo prazo de 60 dias para desocupação voluntária, sob pena
de execução coactiva da ordem de despejo.
11. Prestados estes esclarecimentos, foi determinado o arquivamento
do processo, ao abrigo do art. 31.°, alínea c), da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril
(Estatuto do Provedor de Justiça).
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• Processos anotados
R-3069/03
Assessora: Cristina Sá Costa
Assunto: Ambiente — floresta.
Objecto: Espaço público — classificação de árvores — procedimento —
demora.
Decisão: Determinou-se o arquivamento do processo por o procedimento de
classificação em questão ter vindo a conhecer um desenvolvimento
significativo, por impulso da Provedoria de Justiça.
Síntese:
1. Foi solicitada a intervenção do Provedor de Justiça junto da DGRF,
por motivo de atraso na conclusão dos processos de classificação de árvores da
cidade do Porto, promovidos, em Agosto de 2000.
2. Reclamava-se de, não obstante o trabalho de campo ter terminado
em 2001/2, em 2003 ainda não ter sido proferida decisão final nos referidos
processos.
3. E referia-se que, desde o início do processo, se haviam perdido
alguns exemplares cuja classificação havia sido requerida.
4. Procedeu-se à audição da DGRF que confirmou não estar con-
cluída a apreciação dos pedidos de classificação de árvores em causa.
5. A Provedoria de Justiça passou a acompanhar tais processos.
Desde então, o procedimento em causa sofreu um impulso significativo, veri-
ficando-se a conclusão do procedimento referente a alguns dos exemplares
susceptíveis de receberem a classificação pretendida, pelo que se determinou o
arquivamento deste processo.
R-3490/04
Assessores: José Luís Cunha
Isabel Pinto
Assunto: Ambiente — saúde pública.
Objecto: Resíduos sólidos urbanos — fogo habitacional — saúde mental.
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•
Ambiente e recursos naturais…
Decisão: O processo pôde ser arquivado, nos termos do art. 31.°, n.° 1, alí-
nea c), do Estatuto do Provedor de Justiça, depois de obtida uma
solução coordenada entre os serviços municipais e as autoridades
de saúde.
Síntese:
Foi apresentada ao Provedor de Justiça uma queixa contra a omissão,
por parte da Câmara Municipal de Lisboa e da Autoridade de Saúde, de medi-
das adequadas para a correcção de uma situação de insalubridade.
A situação de insalubridade ficaria a dever-se ao comportamento de
um agregado familiar composto por um casal de idosos e um filho de 36 anos
de idade, com perturbações mentais, que se dedicavam à recolha de lixo da via
pública, vazando contentores, escondendo lixo junto aos carros estacionados
para evitar a sua remoção pelos serviços de limpeza urbana, acumulando
todos os resíduos que entendiam recolher na casa de que são proprietários.
Estas pessoas recusavam submeter-se a tratamento, resistindo a todas
as tentativas de limpeza do imóvel e, mesmo, de apoio social.
Apenas esporadicamente era possível, com a colaboração de um fami-
liar próximo, realizar uma operação de limpeza, mas o problema rapidamente
ressurgia.
Esta situação mostrava-se gravemente lesiva para os restantes mora-
dores do edifício, dados os maus cheiros, as infestações e, mesmo, situações de
incêndio, para além de distúrbios relacionados com o comportamento dos seus
vizinhos.
Numa primeira fase da instrução deste processo — em que a situação
do agregado familiar era ainda pouco conhecida — o problema foi abordado
sob a perspectiva da higiene e limpeza urbana, através da audição da Câmara
Municipal de Lisboa e da Autoridade de Saúde.
Posteriormente, verificando-se a complexidade da situação psico-
-social das pessoas envolvidas e a grande dificuldade — para além da escassa
utilidade — da realização de acções de limpeza por parte dos serviços cama-
rários ou da Autoridade de Saúde, foi promovida uma reunião entre as diver-
sas entidades envolvidas neste problema (a Autoridade de Saúde, a Câmara
Municipal de Lisboa, a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa) e um familiar
dos reclamados, que tem auxiliado no contacto entre estes e as entidades
públicas.
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•
•
• Processos anotados
Na reunião, foram equacionadas as vias de actuação em presença,
ponderando-se o seguinte:
— A realização imediata de uma operação de limpeza coerciva, à qual
foram objectadas a falta de acordo dos próprios e a escassa efectivi-
dade, enquanto não fosse adoptada uma solução de fundo. Conside-
rou-se, por isso, preferível realizar esta operação no quadro do rea-
lojamento dos moradores ou, pelo menos, de uma ausência temporária;
— O internamento compulsivo (pelo menos, do filho menor, visivel-
mente mais afectado por perturbações mentais e principal promo-
tor da actividade de recolha de lixo), que, embora prevista no
art. 12.° da Lei de Saúde Mental (Lei n.° 36/98, de 24 de Julho),
mereceu objecções por parte da Autoridade de Saúde, por não con-
siderar procedente nem viável tal medida, e do familiar dos recla-
mados, que receia pela dignidade e mesmo pela própria sobrevi-
vência dos seus familiares, muito ligados entre si;
— O realojamento voluntário do agregado — de acordo com a pro-
posta apresentada pelo familiar dos reclamados — em lar da Santa
Casa da Misericórdia de Pampilhosa da Serra, região de onde são
provenientes e onde mantêm laços familiares. No entanto, seria
necessário aguardar por vaga nesse estabelecimento.
As entidades envolvidas optaram por tentar concretizar esta proposta
de solução, tendo presente a circunstância de a reclamada [entretanto vítima
de queimaduras graves] se encontrar internada no Hospital de S. José, confe-
rindo tempo para convalescer e para se obter uma vaga no Lar de Pampilhosa
da Serra, onde se juntariam posteriormente os seus parentes.
Assim, ficou acordado o seguinte:
— A Santa Casa da Misericórdia procuraria, através da assistente
social junto do Hospital de S. José, que a alta clínica fosse retar-
dada até à transferência para local adequado, dada a falta de salu-
bridade da sua casa;
— O familiar dos reclamados intercederia junto da Santa Casa da
Misericórdia de Pampilhosa da Serra, para obtenção de vaga. Tal
diligência poderia ser secundada pela Santa Casa da Misericórdia
de Lisboa e contaria, se necessário, com o Relatório de Saúde ela-
borado pela Autoridade de Saúde;
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•
•
•
•
Ambiente e recursos naturais…
— Eventuais necessidades de alimentação ou apoio domiciliário,
enquanto os restantes membros do agregado habitarem a casa
actual, poderiam ser providas pela Santa Casa da Misericórdia ou
através do recurso ao Banco de Voluntariado dos Serviços de Apoio
Social da Câmara Municipal de Lisboa;
— Quando os habitantes deixassem a casa, seria realizada uma lim-
peza do local, com a presença do familiar dos reclamados, que se
encarregaria de acautelar pela preservação dos bens dos seus fami-
liares.
Para o efeito, os intervenientes deixaram o seu contacto directo, pro-
metendo empenhar-se na resolução efectiva do problema
Foi ainda recordado aos intervenientes, que:
— Fora das vinculações normativamente estabelecidas, não é compe-
tência do Provedor de Justiça determinar as actuações concretas de
cada uma das entidades nem, muito menos, intervir na composição
de situações jurídicas de direito privado;
— A intervenção do Provedor de Justiça visaria, neste caso, promover
a actuação das entidades envolvidas, facilitando a comunicação e
coordenação entre elas, sem prejuízo do dever de insistir, quando
seja o caso, pela adopção das medidas que se mostrem legalmente
devidas;
— O problema da falta de capacidade dos reclamados para gerirem
adequadamente as suas pessoas e património (o que pode dificul-
tar a celebração dos negócios jurídicos necessários para o realoja-
mento do agregado) encontra resposta no instituto da tutela, pre-
visto nos arts. 138.° e seguintes do Código Civil;
— Caso a via de solução voluntária adoptada não viesse a obter os
resultados esperados, não deveria deixar de ser equacionado o
exercício dos poderes legalmente previstos para estas situações.
Na sequência de contactos telefónicos posteriormente efectuados,
junto da Santa Casa da Misericórdia e do familiar dos reclamados, viria a apu-
rar-se que:
— Estava previsto que o internamento hospitalar da mulher se pro-
longasse por mais cerca de quinze dias, para início de fisioterapia;
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• Processos anotados
— Encontravam-se, igualmente, assegurados alojamentos para todo o
agregado, no lar de Pampilhosa da Serra;
— Teria ficado acertado com o Hospital de S. José que, no momento
da alta clínica, a mulher seria transportada de ambulância, direc-
tamente, para o lar de Pampilhosa da Serra;
— O marido e o filho seriam transportados de seguida para o mesmo
lar, para se juntarem à mulher, sendo-lhes assegurada assistência
médica adequada no local;
— Após a partida do agregado, proceder-se-ia à limpeza da casa, con-
forme estabelecido.
As perspectivas de concretização da solução preconizada vieram a
confirmar-se, tendo todo o agregado sido transferido para o Lar da Santa Casa
da Misericórdia de Pampilhosa da Serra, onde podem contar com a assistên-
cia adequada à sua situação. É, por isso, quase nula a probabilidade de reto-
marem a sua vivência anterior.
Igualmente contactada, a reclamante viria a confirmar esta situação,
pondo fim a vários anos de insalubridade no edifício.
Obtida uma solução de raiz para o problema, tornou-se desnecessária
a ponderação das vias de actuação coactiva previstas na lei, assegurando-se a
reposição da salubridade do edifício no quadro de uma solução mais adequada
e mais humana.
Por estas razões, foi determinado o arquivamento deste processo de recla-
mação, ao abrigo do art. 31.°, alínea c), do Estatuto do Provedor de Justiça.
C — Ordenamento do território
R-4748/97
Assessora: Maria Ravara
Assunto: Ordenamento do território — orla costeira — Reserva Ecológica
Nacional.
Objecto: Oposição ao licenciamento municipal de obras levadas a cabo em
terreno de falésia, distando menos de 500 metros de linha de
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Ambiente e recursos naturais…
água/desconformidade entre o Regulamento do Plano Director
Municipal e o regime de protecção de orla costeira e do regime REN.
Decisão: Apreciados os elementos coligidos no âmbito da instrução, con-
cluiu-se pela invalidade dos actos administrativos que deferiram os
pedidos de licenciamento das construções e pela nulidade das nor-
mas do Regulamento do Plano Director Municipal de Torres Vedras
que viabilizam a construção em área REN e de orla costeira, nos
termos e com os fundamentos explanados no parecer cujo teor se
reproduz.
Síntese:
Como tal, considerando que apenas a pronta intervenção do Minis-
tério Público permitirá a reintegração da legalidade infringida e, destarte, a
defesa dos interesses públicos preteridos — seja por via da impugnação con-
tenciosa das pertinentes normas regulamentares do PDM de Torres Vedras,
seja pela impugnação contenciosa dos actos de licenciamento das operações
urbanísticas — foi elaborada a pertinente participação aos serviços do Minis-
tério Público.
I — A queixa
1. O presente processo foi organizado para apreciação de uma queixa
tendo por objecto a construção de dois edifícios, na R. da Praia do Amanhã,
em Santa Cruz, na freguesia de A-dos-Cunhados, no concelho de Torres
Vedras.
2. Tais construções foram licenciadas pela Câmara Municipal de Tor-
res Vedras, ao abrigo dos alvarás n.os 1236 e 1237 de 1997, emitidos nos pro-
cessos n.° 929/91 e 930/91, opondo-se a Comissão de Moradores da Praia do
Amanhã à execução das obras, em razão da localização das moradias sobre a
falésia, em zona arenosa, falésia essa que distaria menos de 500 m da linha
das águas do mar e à batrimétrica de 27.6m.
3. Invocaram os moradores anteriores pareceres desfavoráveis,
nomeadamente da CCRLVT que, em 21.08.1991 considerou não ser de apro-
var a ocupação, dada a necessidade de garantir maiores afastamentos ao
rebordo da escarpa. Sustentaram que os licenciamentos desrespeitariam o pre-
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• Processos anotados
ceituado no art. 72.°, n.° 4, n.° 5 e n.° 6 do Decreto-Lei n.° 445/91, de 20 de
Novembro, por se integrar o terreno em área sujeita ao regime transitório da
REN. A aprovação do projecto de arquitectura dataria de 18.12.1995.
4. Opuseram, também, que não fora aprovado um projecto similar,
em terreno vizinho, ainda que em plano mais elevado e guardando maior dis-
tância da areia.
5. Afirmavam que as escavações efectuadas em cima da praia bal-
neária teriam dado azo a movimentos de terras, com fuga para as arribas e a
um enorme buraco na via pública.
6. Por fim, alegaram que fora determinado o embargo da obra por
parte do Departamento do Ministério do Ambiente para a zona Oeste, sem que
o mesmo fosse respeitado.
7. Juntaram películas fotográficas dando conta da precisa localização
das obras e do seu estado e das aludidas movimentações de terras e cratera na
via pública.
8. Do mesmo passo, juntaram os moradores informação camarária
da qual se infere, designadamente, o seguinte:
Se bem que à data da apresentação dos projectos, o local de implan-
tação se encontrasse compreendido no regime transitório da reserva ecológica
nacional, aquando da delimitação da REN o local foi excluído por se aplicar o
disposto no art.4.°, n.° 2, al. a) do Decreto-Lei n.° 93/90, de 19 de Março, isto
conforme entendimento da CCRLVT e da equipa do PDM de Torres Vedras.
9. Trata-se de área inserida na área social existente da Praia do Ama-
nhã, de acordo com a base de ordenamento V8 L6 do Plano Director Munici-
pal de Torres Vedras.
10. Nos termos de informação de 02/05/1991: “A zona em causa
situa-se na REN (regime transitório), pelo que está sujeita a aprovação da
CCRLVT (…). Estando em curso a delimitação dos perímetros urbanos e uma
vez elaborada a carta do regime definitivo da REN, poderá ser ponderada pos-
teriormente a viabilidade de construção no local. “
11. A CCRLVT emitiu parecer desfavorável em 03.09.1991, ao que
se seguiu acto de indeferimento camarário. O novo requerimento apresentado
em Outubro de 1991, faz referência ao facto de os lotes se encontrarem regis-
tados na Conservatória do Registo Predial desde 1968, tendo estado a paga-
mento a licença referente ao processo 2427/83, atinente a moradia para o
local. Subsequentemente, foi emitido novo parecer desfavorável pela Comissão
111
•
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•
•
Ambiente e recursos naturais…
Nacional da REN, onde se comunica que se impõe aguardar a definição do
perímetro da REN no seu regime definitivo e a sua regulamentação respectiva.
Em 16.12.1991, foi proferido despacho de indeferimento relativo à exposição
de 01.10.1991.
12. Novo pedido seria formulado em 05.03.1993. Viria a ser auscul-
tada a equipa do PDM que informou ser aplicável a excepção prevista no
art. 4.°, n.° 2, al. a) do Decreto-Lei n.° 93/90.
Em 04.01.1995, o executivo considerou muito problemática a cons-
trução no local dada a proximidade das arribas e a natural erosão, sendo por
isso um local de alta sensibilidade. Deliberou exigir a apresentação de uma
planta de implantação devidamente cotada efectuada sobre levantamento
topográfico actualizado, com vista à análise definitiva da questão.
13. Em 27.03.1995, a Câmara deliberou notificar o requerente para
alterar o projecto, dada a sensibilidade do local. Em 17.10.1995 o projecto
reformulado foi julgado “mais incaracterístico”. Em 18.12.1995 aquele órgão
deliberou deverem ser apresentados (a) peças desenhadas correspondentes a
uma nova implantação em que “mantendo a profundidade do lote, diste seis
metros e meio das paredes poente dos lotes a nascente” (b) projecto de drena-
gem de águas pluviais e de consolidação das arribas com coberto vegetal para
evitar a erosão.
14. Recebida reclamação sobre a construção projectada, a Câmara
informou que o PDMTV prevê área urbanizável na parcela fronteira à do
reclamante, existindo antecedentes sobre a construção nos serviços da DOPU
e anterior projecto aprovado em 1982.
II — Audição das autoridades administrativas
(A)
Posição da Câmara Municipal de Torres Vedras
15. Ouvida formalmente a Câmara Municipal, esta viria a pronun-
ciar-se por via de ofício de 24.03.1998, relevando, no essencial,:
16. As construções foram efectivamente licenciadas. Assim, os pedi-
dos de licenciamento foram deferidos em 18.12.1995. Os pertinentes alvarás
de licença de construção foram emitidos no ano de 1997 (alvarás n.os 1236
e 1237). O local estaria integrado no regime transitório da REN não fora ter
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• Processos anotados
sido integrado em área urbanizável pelo PDM. A carta da REN é uma das
peças desenhadas do PDM, plano este que foi publicado em 30.11.1995, não
estando as construções incluídas naquela reserva. O PDM classifica a área em
causa como Espaço Urbanizável.
17. A distância entre as construções e a linha que limita as águas do
mar é de aproximadamente 130 metros.
18. Mostra-se assegurado, no entendimento camarário, o respeito pela
disciplina prevista para a ocupação das zonas terrestres de protecção no
art.12.°, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 309/93, de 2 de Setembro, na redacção intro-
duzida pelo Decreto-Lei n.° 218/94, de 20 de Agosto, designadamente pelos
princípios estabelecidos no anexo II, cuja aplicabilidade adviria da
ausência de aprovação de Plano de Ordenamento da Orla Costeira.
Dispõe o mencionado art. 12.°, n.° 2, deverem as edificações permane-
cer, tanto quanto possível, afastadas da linha da costa. O desenvolvimento das
edificações ao longo da costa deve ser evitado. As novas ocupações de solo devem
localizar-se preferencialmente nos aglomerados existentes. A ocupação urbana
próxima do litoral deve ser desenvolvida preferencialmente em forma de cunha.
A Câmara Municipal sustenta que, na situação em apreço, estas regras
se mostram observadas já que: a lei não define um afastamento mínimo da
linha da costa e que as edificações poderão desenvolver-se ao longo da costa
se o Plano Director Municipal assim o viabilizar, qualificando a área como
perímetro urbano; o Plano Director Municipal inclui a área em causa em
espaço urbanizável; a rua em questão desenvolve-se em forma de cunha, con-
templando maior número de moradias no lado interior e menos — apenas
duas — no lado exterior (litoral).
19. Desconhece a Câmara Municipal qualquer ordem de embargo
dimanada dos serviços do Ministério do Ambiente.
(B)
Posição da Direcção Regional do Ambiente
e de Lisboa e Vale do Tejo
20. Sobre a matéria, esclareceu-nos a DRAOT-LVT, por ofício de
06.08.1998, que a Câmara Municipal de Torres Vedras solicitou parecer à
DRA-LVT que se pronunciou em sentido desfavorável.
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•
Ambiente e recursos naturais…
21. A Carta da REN foi aprovada pela Comissão Nacional da REN
em 29.03.1995, com inclusão da localização das duas moradias na área
construída.
Da análise da carta REN e do PDM, verifica-se que a área se encontra
abrangida pelo perímetro urbano de Penafirme, figurando como espaço
urbano.
22. As DRA não emitem parecer sobre as construções situadas na
faixa terrestre de protecção dos 500m quando exista PDM em vigor (cfr.
art. 12.°, n.° 3 do Decreto-Lei n.° 309/93, de 2 de Setembro).
23. Passa a reproduzir-se pelo especial interesse de que se reveste, o
teor de ofício dirigido ao Chefe de Gabinete do Secretário de Estado, de
27.01.1998:
“A DRA-LVT concorda e confirma no essencial o exposto pela
Comissão de Moradores da Praia do Amanhã.
Designadamente, reitera-se o exposto na informação da
DRA-LVT n.° …/DEC/94, de 28.10.94, nos termos da qual se conside-
rou que a área de implantação das vivendas de que a comissão de
moradores se queixa não deveria ser excluída da REN. Mas o facto é
que o foi, tendo sido legalizada a construção daquelas, mediante a
incorrecta exclusão da área da sua implantação da REN do concelho
de Torres Vedras.
O Estado criou assim expectativas legalmente protegidas aos
proprietários que viram premiados os seus esforços no sentido de obte-
rem uma aprovação administrativa, nos termos legais, de uma pro-
posta de construção que ofende objectivamente as premissas legal-
mente determinadas para a protecção pelo Estado das áreas do
território nacional que são ecologicamente sensíveis. Nestes termos
parece restar ao Estado uma das seguintes alternativas:
— Aceitar as circunstâncias existentes e permitir que os proprietários
das construções delas usufruam, contra o que pede a comissão de
moradores, cujas razões são indesmentíveis, mas não possuem pro-
tecção legal bastante, contra os direitos da construção entretanto
obtidos pelos proprietários das vivendas.
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•
•
• Processos anotados
— Não aceitar as circunstâncias existentes, alterando-as mediante
expropriação e assumindo a correcção do seu erro, com as conse-
quências indemnizatórias que daí advierem”.
24. Do teor de informação técnica da DRA-LVT de 11.01.1994
releva que em 1991 a CCR-LVT comunicou à Câmara Municipal não autori-
zar as edificações a poente da estrada actual. No local encontram-se algumas
moradias que cumprem os afastamentos mínimos ou foram autorizadas ao
abrigo de legislação anterior.
“A localização proposta encontra-se a menos de 200 metros do
rebordo superior da arriba (respectivamente a 10 e 30 metros) sendo por isso
abrangida quer pelo regime transitório quer pelo regime definitivo da REN.
A inexistência de vegetação e o tipo de material existente no local acelera sig-
nificativamente a erosão das arribas que neste momento apresentam grande
instabilidade”.
25. Por via de comunicação de 08.06.1999, fomos informados,
designadamente, de que não fora ainda publicada a portaria de delimitação da
Reserva Ecológica Nacional do concelho de Torres Vedras, ao abrigo do art. 3.°
do Decreto-Lei n.° 93/90, de 19 de Março, com a redacção conferida pelo
Decreto-Lei n.° 79/95, de 20 de Abril, e que as construções desrespeitariam as
regras do ordenamento da orla costeira, o que terá determinado o parecer des-
favorável da DRA-LVT, ao abrigo do art. 17.°, n.° 1, do regime da REN.
Em reunião de 24.02.1994, foi o requerente esclarecido que a área
deveria ser excluída da REN, mediante proposta camarária dirigida à
CCRLVT.
Por via da Resolução n.° 98/2002, do Conselho de Ministros, de 21 de
Maio, o Governo procedeu à delimitação da REN no concelho de Torres Vedras.
Pedidos esclarecimentos à Comissão de Coordenação e Desenvolvi-
mento Regional de Lisboa e Vale do Tejo quanto à compreensão do local recla-
mado na Reserva Ecológica Nacional, sobreviria resposta afirmativa.
26. As moradias em causa localizam-se parcialmente no domínio
hídrico, na margem das águas do mar, em terreno reconhecido como privado
através de auto de delimitação publicado no D.R. de 21/07/1997.
As obras não foram licenciadas ao abrigo do disposto no art. 12.°,
n.° 2, do Decreto-Lei n.° 468/71, de 5 de Novembro, nem, tão-pouco, ao
abrigo do art. 2.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 46/94, de 22 de Fevereiro.
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•
•
Ambiente e recursos naturais…
(C)
Posição do Instituto da Água
27. Por fim, viria a DRAOT-LVT dar-nos conta da posição assumida
pelo Instituto da Água, facultando-nos cópia da inf. n.° … /DSUDH-DOP, que
mereceu despacho de concordância de 03.02.1998, cujo conteúdo se sumaria:
28. A delimitação do terreno em causa com o domínio público marí-
timo não isenta da emissão de parecer e licenciamento por parte da entidade
com poderes de jurisdição na margem das águas do mar. As construções
situam-se sobre a crista da arriba, parcialmente na margem das águas do mar
e numa zona de grande instabilidade.
A ocupação da margem das águas do mar, mesmo que integradas em
terrenos privados, está sujeita a licenciamento e deve obedecer aos princípios
sobre a ocupação e transformação do litoral, designadamente o princípio do
livre acesso ao domínio público marítimo e da sua utilização pública, bem
como ao disposto no Decreto-Lei n.° 302/90 de 26 de Setembro e no Decreto-
-Lei n.° 309/93, de 2 de Setembro. As construções em causa contrariam todos
os princípios que o INAG tem definido sobre a ocupação de terrenos na faixa
costeira.
29. A instabilidade da arriba poderá estar associada à construção das
habitações, enquanto carga permanente e à existência de uma manilha que
drena águas directamente para a praia e cuja origem se desconhece, mas que
se situa precisamente no local onde a arriba se apresenta mais erosionada.
A entidade a quem competia emitir parecer sobre a ocupação das
águas do mar não o fez. Deveria ser a Câmara Municipal informada da neces-
sidade de corrigir a situação associada à drenagem de águas directamente para
a praia e causadora de alguma instabilidade da arriba.
III — Apreciação
30. Tudo visto e apreciado, constata-se que o Regulamento do Plano
Director Municipal, na medida em que excluí a localização em causa de área
REN, e a classifica como zona urbanizável, atenta contra o regime legal de
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• Processos anotados
protecção da REN e, bem assim contra o regime legal de protecção da orla
costeira.
Não se vê que motivos possam legitimar a construção em zona costeira
e declivosa, mais precisamente em falésia, que apresenta risco de erosão e que
não poderia deixar de ser considerada para efeitos de integração na REN (cfr.
art. 2.° do Decreto-Lei n.° 93/90, de 19 de Março e anexos I e III).
Acresce que, ao prever a susceptibilidade de edificação no local, o
regulamento do PDM desrespeita os princípios definidos para a ocupação da
orla costeira, pelo que não se compreende como possa ter sido aprovado e rati-
ficado. Recorda-se que o desrespeito de tais princípios constitui motivo deter-
minante da não aprovação ou ratificação daqueles instrumentos de planea-
mento (cfr. art. 3.°, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 302/90, de 28 de Setembro).
31. Suscita-nos dúvidas, do mesmo modo, a validade dos actos de
licenciamento da construção das moradias reclamadas. Não obstante estes
actos parecerem conformar-se com o regime previsto no Regulamento do
Plano Director Municipal, não se terão conformado com o preceituado no
art. 17.° do Decreto-Lei n.° 93/90, de 19 de Março. Deste modo, tais actos
devem ter-se por nulos (cfr. art. 15.° do Decreto-Lei n.° 93/90, de 19 de
Março).
32. Não procede a argumentação do executivo municipal de que a
construção das moradias consubstanciaria uma acção já prevista ou autori-
zada, configurando uma excepção ao regime proibitivo da REN, para efeitos
do art. 4.°, n.° 2, al. a) do citado regime, na redacção introduzida pelo
Decreto-Lei n.° 213/92, de 12 de Outubro.
Na verdade, não parece proceder, para estes efeitos, o facto de ter sido
aprovado anterior projecto de arquitectura para o local no ano de 1982, não
só porque não ficou demonstrada a correspondência entre o anterior projecto
e o actual como porque a licença nunca foi levantada. Por outro lado, consta
da documentação que a Câmara nos facultou, informação da CCR-LVT, de
21.08.1991, que dispõe “verificando-se a deficiente instrução do processo,
dada a ausência de certificado da DRA e desconhecendo-se antecedentes da
apreciação do loteamento subjacente, efectuado em área da REN, julgo de
emitir parecer desfavorável com fundamento na al. c) do n.° 1 do art. 15.° do
Decreto-Lei n.° 166/70, parecendo ainda de não aprovar a ocupação dada a
necessidade de garantir maiores afastamentos ao rebordo da escarpa” (cfr.
apenso, proc. camarário n.° …/91, fls. 75).
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•
Ambiente e recursos naturais…
Observa-se, ainda, que a lei faz depender a admissibilidade da excep-
ção de parecer confirmativo da DRAOT-LVT que, no entanto, se pronunciou,
por diversas vezes, em sentido desfavorável ao projecto.
33. Chama-se a atenção para o facto de, tanto quanto nos foi possí-
vel apurar, o licenciamento, não haver sido precedido de parecer favorável da
DRAOT-LVT, ao abrigo do regime da utilização do domínio hídrico.
Esta entidade, não só não se pronunciou, no âmbito do procedimento
de licenciamento municipal, sobre a viabilidade da construção das obras, do
ponto vista da sua conformidade com as restrições estabelecidas para garantia
da boa preservação dos recursos hídricos, como não emitiu a pertinente
licença, ao abrigo do art. 2.° do Decreto-Lei n.° 46/94.
Tão-pouco foi solicitado parecer ao abrigo do disposto no art. 12.° do
Decreto-Lei n.° 468/71, de 5 de Novembro.
Sobre este aspecto, informou o Instituto da Água que “a entidade a
quem competia emitir o parecer sobre a ocupação da margem das águas do
mar não o fez, situação que não deverá ser entendida nem confundida com a
emissão de parecer favorável ou deferimento tácito” (fls. 100).
34. Foi entretanto aprovada, por via da Resolução do Conselho de
Ministros n.° 98/2002, de 21 de Maio, a delimitação da Reserva Ecológica
Nacional do Município de Torres Vedras, ao abrigo do art. 3.°, n.° 1 do
Decreto-Lei n.° 93/90, de 19 de Março, na redacção introduzida pelo Decreto-
-Lei n.° 79/95, de 20 de Abril. Dispõe-se no exórdio da resolução : “O Plano
Director Municipal deve coincidir integralmente com a delimitação da REN,
sob pena de posteriormente vir a ser alterado, de acordo com o previsto no
n.° 9 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 93/90, de 19 de Março, com a redacção
que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 79/95, de 20 de Abril”.
A delimitação efectuada por via da Resolução n.° 98/2000 não acolhe
a delimitação traçada pelo plano director, pelo que a área em questão conti-
nua compreendida na REN.
Considerando que as resoluções se devem conformar com a constitui-
ção e a lei, não poderão as mesmas deixar de se sujeitar ao controlo exigido
pelo princípio da legalidade da administração. É, porém, sabido que a justi-
cialidade das resoluções de ratificação dos planos continua a suscitar vivas
reservas na ausência de uma clara dilucidação do problema da natureza jurí-
dica das resoluções.
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• Processos anotados
35. Os projectos foram aprovados por deliberação camarária de
18.12.1995, em cujos termos a Câmara deliberou, por maioria de cinco votos
a favor, um contra e uma abstenção, deferir os pedidos de licenciamento,
devendo ser apresentadas peças desenhadas correspondentes a uma nova
implantação, bem como projecto de drenagem de águas pluviais e de consoli-
dação das arribas com coberto vegetal para evitar a erosão (v. proc. apenso
proc. de obras n.° …/91, fls. 150-A). Ora, atento o teor da informação do Ins-
tituto da Água, supra reproduzida, parece mostrar-se ameaçada, devido, em
parte, ao sistema de drenagem, a preservação da arriba. Desconhece-se se
foram efectuados os trabalhos de consolidação da arriba.
36. Tendo em conta a complexidade e a gravidade de que se reves-
tem os factos apurados, proponho que os mesmos sejam participados aos ser-
viços do Ministério Público, para efeitos de impugnação dos actos administra-
tivos que deferiram os pedidos de licenciamento das construções em causa e,
bem assim, de impugnação das normas do Regulamento do Plano Director
Municipal de Torres Vedras que viabilizam a construção em área de REN e de
orla costeira.
R-1183/04
Assessora: Maria Ravara
Assunto: Ordenamento do território — domínio hídrico — floresta — sub-
venções.
Objecto: Questiona-se a aplicação de uma coima pela Comissão de Coorde-
nação e Desenvolvimento Regional do Centro, pela prática de uma
acção florestal em terrenos do domínio hídrico, subvencionada pelo
IFADAP.
Decisão: Veio o IFADAP a adoptar posição que beneficia o interesse público
e a tutela da confiança dos administrados.
Síntese:
1. Foi pedida a intervenção do Provedor de Justiça, por não se con-
formar o interessado com uma coima de € 250,00 aplicada pela Comissão de
Coordenação e Desenvolvimento Regional do Centro, pela prática de uma
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•
•
Ambiente e recursos naturais…
acção florestal subvencionada pelo IFADAP, ao abrigo do Regulamento (CEE)
2080/92.
2. Em Janeiro de 1999, o queixoso plantara espécies florestais desti-
nadas à produção de madeira (0,50 ha com nogueira preta e 0,34 ha com car-
valho americano), em terrenos seus, mas sujeitos ao regime jurídico do domí-
nio hídrico (Decreto-Lei n.° 46/94, de 22 de Fevereiro).
3. Afirmou não ter solicitado licença à Comissão de Coordenação e
Desenvolvimento Regional do Centro, por considerar que o projecto fora opor-
tunamente aprovado e financiado pelo Instituto de Financiamento e Apoio ao
Desenvolvimento da Agricultura e Pescas (IFADAP).
4. Ouvimos o IFADAP a respeito da subvenção ao projecto de arbo-
rização, em concreto, e da prática adoptada na aprovação dos projectos flo-
restais, especificamente, quanto a saber se os proprietários são advertidos
quanto ao facto de a subvenção não os isentar do dever de obterem as perti-
nentes licenças ou autorizações próprias do local ou da actividade.
5. Apurou-se que, por norma, os serviços do IFADAP não informa-
riam os candidatos à atribuição de apoios financeiros a projectos de florestação
de que a outorga da subvenção não os desonera do cumprimento dos condicio-
nalismos legalmente previstos para a execução de acções de plantio florestal.
6. Na vigência do regulamento ao abrigo do qual foi concedida a atri-
buição de ajudas ao reclamante, era omitida a prestação daquela informação,
nomeadamente, quando tais projectos incidiam em solos do domínio hídrico
ou classificados na Reserva Agrícola Nacional.
7. Mas já não assim, como nos foi transmitido, no que respeita à Rede
Nacional de Áreas Protegidas (parques nacionais, reservas e parques naturais)
e à Reserva Ecológica Nacional (contanto, estranhamente, que não houvesse
plano director municipal eficaz), situações em que se exige parecer favorável.
8. Encontrando-se legalmente condicionada a generalidade das
acções florestais, expusemos ao IFADAP que se justificaria que, ao proceder à
atribuição de subvenções públicas, advertisse, ainda que genericamente, para
a necessidade de os proprietários se inteirarem de outras limitações ou restri-
ções, como sejam a Reserva Agrícola Nacional ou o domínio hídrico, já que
para estas restrições de interesse público não é exigida prova da prévia auto-
rização.
9. Isto sob pena de se correr o risco de contribuir para o auxílio
financeiro a projectos ilegais, que poderão vir a ser ulteriormente comprome-
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•
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• Processos anotados
tidos, com preterição do interesse público no ordenamento do território e com
manifesto desaproveitamento de recursos.
10. Viria o IFADAP a manifestar posição favorável, por via de comu-
nicação de 01.04.2005, informando «consideram-se adequadas as sugestões
do Provedor-Adjunto de Justiça, nomeadamente no que concerne ao interesse
de advertir genericamente os candidatos para se inteirarem das limitações e
restrições à intervenção em áreas de interesse público. Propõe-se ao Gestor do
Programa Agro a inclusão nas circulares de aplicação das Medidas 3.1, 3.2
e 3.3, de uma referência genérica, sob o título de “Autorizações e Licencia-
mentos”, alertando para a necessidade de os beneficiários se inteirarem, junto
dos competentes organismos de regulação, sobre limitações e restrições legais
relativas à actividade a desenvolver, em matéria de autorizações e licencia-
mentos, nomeadamente no que respeita aos instrumentos da política de
ambiente e de ordenamento do território» (of. n.°…/DINV/SEF/2005).
11. Subsequentemente, sobreviria nova comunicação do IFADAP
informando que, a par daquela medida e a fim de lhe conferir maior eficácia,
aquela referência genérica seria também incluída “na carta de notificação da
decisão de aprovação das candidaturas e envio do contrato de atribuição de
ajudas” (of. n.°…/DINV/SEF/2005, de 27.05.2005).
12. Foi determinado o arquivamento do processo organizado sobre a
situação concreta, nos termos do artigo 33.° do Estatuto do Provedor de Jus-
tiça (Lei n.° 9/91, de 9 de Abril).
R-2904/04
Assessor: José Luís Cunha
Assunto: Ordenamento do território — obras públicas — responsabilidade
civil — gestão pública.
Objecto: Responsabilidade civil extra-contratual — danos patrimoniais —
casa de habitação — reparação do prejuízo.
Decisão: O processo foi arquivado, nos termos do art. 31.°, n.° 1, alínea c),
do Estatuto do Provedor de Justiça, com base nas informa-
ções prestadas pela concessionária da auto-estrada, dando
conta das medidas adoptadas para a correcção da situação recla-
mada.
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•
•
•
Ambiente e recursos naturais…
Síntese:
Na queixa que deu origem à organização deste processo, era alegada a
omissão de reparação dos prejuízos imputados à execução da obra acima iden-
tificada, por parte do ex-Instituto das Estradas de Portugal e da LusoSecut-
-Autoestradas da Costa de Prata, S.A., concessionária do troço rodoviário em
questão.
Realizada uma primeira audição escrita das entidades visadas, e reve-
lando-se ainda inconclusiva a informação obtida, foram desenvolvidos novos
contactos escritos e telefónicos, junto da concessionária, no sentido de acom-
panhar o desenvolvimento dos assuntos anunciados.
Na sequência destes contactos, a concessionária viria a prestar infor-
mação mais conclusiva sobre as medidas adoptadas, indicando, designada-
mente, que:
«1. No que respeita aos danos imputados aos nossos seguros, a Fide-
lidade-Mundial reconheceu já a obrigação de indemnizar, restando apenas
por estabelecer os detalhes finais relativos à quantificação dos danos. Para o
efeito, e ao que fomos informados, estão a ser estabelecidos os últimos contac-
tos com o reclamante;
2. Quanto à reparação da empena do edifício, ela está, desde ontem
concluída; houve de facto um atraso, relacionado com rotura de stocks, e
depois agravado pela necessidade de, em fábrica, proceder à pintura à cor das
placas de protecção.
3. Retirados os andaimes da colocação das placas de protecção, de
imediato será executado o dreno junto ao edifício, e que reporá a situação
anterior à nossa intervenção no local, no que respeita à condução das águas.
4. Finalmente, e no que concerne aos danos emergentes da demoli-
ção da edificação meada, foram já estabelecidos contactos com o reclamante,
tendentes ao estabelecimento de um acordo monetário, com base no qual
aceite este proceder ele próprio à sua reparação.».
Perspectivando-se com maior segurança, com base nestas informa-
ções, a efectiva resolução do problema exposto na queixa, foi determinado o
arquivamento do presente processo de reclamação, nos termos do disposto no
art. 31.°, alínea c), do Estatuto do Provedor de Justiça, aprovado pela Lei
n.° 9/91, de 9 de Abril.
122
•
2.1.4. Pareceres
A — Ambiente e recursos naturais
R-2974/03
Assessora: Carla Vicente
Entidades visadas: Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e
do Desenvolvimento Regional — Instituto do Ambiente
Assunto: Ambientee recursos naturais — avaliação do impacte ambiental —
energia — linha de alta tensão — declaração de impacte ambien-
tal — validade.
I
1. Reclamaram a nossa intervenção junto dos poderes públicos,
expondo alegadas deficiências na declaração de impacte ambiental relativa ao
anteprojecto da linha de alta tensão Tunes-Estói.
2. Conhecia a Provedoria de Justiça os antecedentes deste empreen-
dimento, através das averiguações que levara a cabo junto da Direcção-Geral
da Energia, no âmbito dos processos R-4262/97 (A1), R-3405/97 (A1) e
R-4801/01 (A1), os quais tinham sido arquivados por motivo da suspensão do
projecto.
3. Em 8.08.2003, vieram retomar as objecções, opondo que, além de
não ter sido devidamente ponderada a participação pública dos interessados,
a fundamentação do estudo de impacte ambiental revelava-se incoerente.
4. Designadamente, na decisão final fora descurado o teor dos pare-
ceres de várias entidades consultadas, tudo isto com grave prejuízo para o
ambiente e para as populações residentes na zona a atravessar.
5. Por outro lado, apontavam que o traçado infringiria o Plano Regio-
nal do Ordenamento do Território do Algarve e o Decreto-Lei n.° 140/99, de
24 de Abril (Rede Natura).
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•
•
•
•
Ambiente e recursos naturais…
II
6. Das averiguações que a Provedoria de Justiça empreendeu obser-
vámos que o projecto fora sujeito a procedimento de avaliação do impacte
ambiental (AIA), em fase de anteprojecto (Proc.° 894), de que resultou uma
declaração de impacto ambiental (DIA) em 04.04.2003, com parecer favorá-
vel ao traçado norte, condicionado, no entanto, à introdução, em fase de pro-
jecto de execução, de um conjunto de medidas de minimização e de melhorias
de traçado.
7. Atendendo às características e localização do projecto, a Comissão
de Avaliação (CA) integrou, para além de representantes do Instituto do
Ambiente, da ex-Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Terri-
tório do Algarve, representantes do Instituto da Conservação da Natureza e do
Instituto Português de Arqueologia.
8. Foram também solicitados pareceres específicos a entidades exter-
nas. Em resultado desses pareceres, confirmou-se não haver consenso quanto
à solução a adoptar.
9. A consulta pública decorreu por 30 dias, entre 26.11.2002
e 8.01.2003, tendo tido lugar cinco reuniões de trabalho nas câmaras munici-
pais potencialmente afectadas pelo projecto.
10. Verificou-se uma participação elevada (125 pareceres e algumas
petições colectivas, com mais de 1600 signatários, na totalidade), reflectindo
uma profunda diversidade e oposição entre os participantes.
11. A maior parte terá optado por um ou por outro dos traçados, jus-
tificando os motivos da sua escolha. Isto, sem prejuízo de outros cidadãos que
expuseram as suas preocupações ou solicitaram alterações pontuais aos traça-
dos ou o estudo de novos corredores.
12. Contudo, de um modo geral, todos reconheceram a importância
do projecto para o reforço do abastecimento ao Algarve e a melhoria da qua-
lidade do serviço público de distribuição de energia eléctrica.
13. Já na década de 90, aliás, chegara a ser licenciado um projecto,
o qual tinha sido objecto de contestação pública no início da sua construção
(e a que fizemos referência supra).
14. No que diz respeito à participação dos interessados, queiram
V. Ex.as ter presente que não se exige, no relatório de consulta pública, uma
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•
• Pareceres
pronúncia individualizada sobre todas as sugestões, protestos e reclamações
apresentados, mas tão-só uma síntese das posições expressas e a sua represen-
tatividade no contexto das intervenções.
III
15. Como resultado do procedimento de AIA, dos pareceres das enti-
dades externas, da visita ao local de implantação do projecto, dos conheci-
mentos dos técnicos que integraram a CA e dos resultados da consulta pública,
seria deliberado parecer favorável ao traçado norte.
16. Embora cada um dos traçados apresentasse vantagens e incon-
venientes, de acordo com o parecer da CA, para a proposta de decisão contri-
buíram, a título principal, os aspectos negativos associados ao traçado sul,
nomeadamente por:
a) atravessar áreas de exploração agrícola;
b) atravessar áreas sociais com edificações dispersas;
c) aproximar-se demasiado aos aglomerados populacionais;
d) sobrepassar em 21 pontos a Via Longitudinal do Algarve, compro-
metendo o socorro aéreo, em caso de acidente grave na zona sobre-
passada;
e) afectar o património arquitectónico e arqueológico, a saber: o Cas-
telo de Paderne, as Ruínas Romanas de Estói, os jardins e palace-
tes de Estói;
f) mostrar-se incompatível, em face das regras de segurança da aero-
náutica civil, com a implantação de um aeródromo municipal, pre-
visto no Plano Director Municipal de Loulé;
g) poder interferir com o aproveitamento hidro-agrícola do Vale de
Loulé;
h) e atravessar duas zonas de protecção especial — a do Barrocal
(PTCON049) e a da Ribeira de Quarteira (PTCON038), constituindo
esta última um corredor de aves migratórias.
17. Embora o traçado norte também atravesse zonas da Rede Natura
2000, a Comissão considerou que não havia afectações directas dos valores
naturais que não pudessem ser minimizáveis.
125
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•
•
Ambiente e recursos naturais…
18. No mais, quanto ao Decreto-Lei n.° 140/99, de 24 de Abril, o
Instituto do Ambiente afirma que o traçado sul também afecta áreas classifi-
cadas do ponto de vista da conservação da natureza.
19. A Comissão, porém, na sua avaliação conferiu maior peso às
questões de segurança e ao facto de existir no espaço-canal do PROTAL uma
maior dispersão urbana.
20. Nada tenho a opor ao resultado desta ponderação que apenas
externamente posso sindicar, de resto, como os tribunais. Perante a necessi-
dade de escolha entre diferentes sacrifícios de interesses públicos e privados e
diante da avaliação de cada um desses sacrifícios, um órgão de controlo da
legalidade — como o Provedor de Justiça — tem de limitar-se a conhecer da
objectividade e coerência da ponderação, não podendo invadir margens de
apreciação autónoma que, em último caso, constituem exercício da função
política.
IV
21. Entretanto, o processo veio a conhecer alguns desenvolvimentos
que importa assinalar pela sua relevância em face das objecções suscitadas por
V. Ex.as.
22. O traçado escolhido suscitou a oposição de alguns municípios,
designadamente os de S. Brás de Alportel e de Albufeira, e de algumas asso-
ciações, junto do Governo, através de S. Ex.a o Secretário de Estado do
Ambiente, junto da Direcção Regional de Economia e da Associação de Muni-
cípios da Região do Algarve (AMAL)
23. Como resultado de reunião promovida por esta última entidade,
com a presença de representantes da Rede Eléctrica Nacional, da Direcção-
-Geral de Energia, da Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional
do Algarve, do Secretário de Estado do Ambiente e das autarquias locais direc-
tamente interessadas, ficou acordado que a REN faria os acertos pertinentes,
depois de inquiridas as autarquias por forma a obter um traçado que reunisse
maior consenso, sendo o projecto final submetido a S. Ex.a o Secretário de
Estado do Ambiente.
24. Na sequência dessas reuniões, foi apresentado ao Instituto do
Ambiente, em Setembro de 2004, um relatório de conformidade ambiental do
126
•
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•
• Pareceres
projecto de execução (RECAPE) sobre a versão que viesse a integrar as altera-
ções acordadas com as autarquias.
25. O referido traçado apresentava alterações relativamente ao apro-
vado em fase de anteprojecto, numa extensão considerável, na ordem dos
18,00 km, os quais se encontravam fora do corredor estudado.
26. Assim, para além do novo traçado poder implicar novos impac-
tes não previstos inicialmente, e não avaliados, o aspecto considerado mais sig-
nificativo destas alterações dizia respeito ao atravessamento do município de
Tavira, cujas populações não tinham participado na consulta pública.
27. Por conseguinte, o Gabinete do Secretário de Estado Adjunto do
Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território propôs à REN a divi-
são do traçado em dois troços: um 1.° troço, entre a subestação de Tunes até
aos limites do concelho de Tavira, que seria finalizado por um poste de corte;
um 2.° troço, entre aquele poste de corte e a subestação de Estói, para o qual
seria apresentado um novo estudo de impacte ambiental.
28. Mais tarde, a REN retiraria o processo em curso e viria solicitar
ao Instituto do Ambiente que o traçado fosse dividido em três troços, tendo em
conta que parte do 2.° troço, desde a subestação de Estói até ao limite do con-
celho de Tavira, seguia a directriz inicialmente aprovada.
29. O Instituto do Ambiente condicionou tal solução às seguintes
condições:
a) Para o 1.° troço, compreendido entre o início e o Km 23+800 do
traçado do anteprojecto, deve ser apresentado o Projecto de Exe-
cução e o respectivo RECAPE, para verificação da conformidade com
a declaração de impacte ambiental;
b) Para o 2.° troço, compreendido entre o Km 23+800 e o km 45+600
do traçado do anteprojecto, deve ser apresentado o projecto de exe-
cução e o respectivo estudo de impacte ambiental, para ser subme-
tido ao procedimento de avaliação do impacte ambiental;
c) Para o 3.° troço, compreendido entre o km 45+600 e o final do tra-
çado, deve ser apresentado o projecto de execução e o respectivo
RECAPE, seguindo um procedimento idêntico ao 1.° troço, uma vez
que não se verificam alterações do traçado relativamente ao estudo
prévio;
127
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•
•
Ambiente e recursos naturais…
30. Em Novembro de 2004, foram apresentados, para efeitos de veri-
ficação da conformidade do projecto de execução com a declaração de impacte
ambiental, os projectos dos 1.° e 3.° troços e respectivos RECAPE.
31. Observar-se-ia, porém, que o 1.° troço não cumpria as condições
pré-definidas pelo Instituto do Ambiente, por se estender até ao Km 40,00 (da
subestação de Tunes até ao apoio n.° 95) afastando-se em extensões conside-
ráveis do corredor aprovado na declaração de impacte ambiental;
32. De acordo com o RECAPE, as alterações ao projecto que implica-
ram um maior afastamento do traçado da declaração de impacte ambiental
“reflectem o cumprimento de medidas da DIA e a articulação com a AMAL e
as Câmaras Municipais de Silves, Albufeira e Loulé”.
33. Embora as alterações tenham sido objecto de uma avaliação
ambiental, constantes do anexo n.° 2 do RECAPE, concluir-se-ia que, pelo menos
entre o Km 29+2 e o Km 35+4, se verificava um aumento dos impactes nega-
tivos, resultantes de uma aproximação à área de nidificação da águia de
Bonelli, motivo por que apenas se procedeu à instrução e avaliação do 3.° troço.
34. Quanto ao 1.° troço, a REN apresentou, em Abril de 2005, o per-
tinente projecto para ser verificada a sua conformidade com a declaração de
impacte ambiental, tendo a análise, concluída recentemente, sido favorável.
35. No que respeita ao 2.° troço, foi apresentado em Maio de 2005,
para procedimento de avaliação do impacte ambiental, o projecto de execução,
encontrando-se o prazo suspenso, de momento, para entrega de elementos adi-
cionais, no âmbito da verificação da conformidade do estudo de impacte
ambiental.
V
36. No que toca à observância do disposto no art. 40.°, n.° 1, do
Decreto Regulamentar n.° 11/91, de 21 de Março (PROTAL), o Presidente do
Instituto do Ambiente fez notar que a Comissão de Coordenação e Desenvol-
vimento Regional-Algarve já se encontrava representada na Comissão de Ava-
liação e que, na altura, subscreveu o parecer técnico.
37. De resto, no art. 41.° daquele diploma prevê-se um regime de
excepção para os projectos cujo interesse público venha a ser reconhecido pelos
ministros com atribuições no sector, o que poderá suceder no caso concreto,
dada a premência da execução desta obra.
128
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• Pareceres
38. O mesmo se reconhecerá quanto ao regime de excepção previsto
no art. 10.° do Decreto-Lei n.° 140/99, de 24 de Abril e à participação do Ins-
tituto de Conservação da Natureza naquela Comissão.
VI
39. Em face do exposto, verifico que a situação se encontra regular-
mente encaminhada e que poderá sofrer alguma evolução positiva em face do
novo procedimento de avaliação de impacte ambiental que irá decorrer.
40. Com efeito, obteve-se informação, segundo a qual, no novo pro-
jecto serão especialmente valorizados os aspectos patrimoniais, naturais (como
a águia Bonelli) e turísticos.
41. Por seu turno, o novo projecto reduz em cerca de 2/3 o atraves-
samento do concelho de S. Brás de Alportel, em detrimento de uma maior
extensão no concelho de Tavira.
42. Tudo visto e apreciado, considero verificada uma evolução favo-
rável na preparação do investimento, de modo a aprofundar consensos locais
e sectoriais, sem quebra do superior interesse público nacional no forneci-
mento de energia eléctrica ao distrito de Faro que, hoje, se processa com mui-
tas dificuldades.
Em face do exposto, determinei o arquivamento do processo nos ter-
mos do disposto no artigo 31.°, alínea c) do Estatuto do Provedor de Justiça
(Lei n.° 9/91, de 9 de Abril).
B — Ordenamento do território
R-57/03
Assessora: Manuela Barreto
Entidade visada: Município de Lisboa
Assunto: Ordenamento do teritório — domínio público — via pública — uso
privativo — estacionamento automóvel — associações sindicais —
proibição do arbítrio.
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Ambiente e recursos naturais…
1. Vem o Sindicato A…, solicitar a intervenção do Provedor de Jus-
tiça por lhe ter sido recusado o uso privativo de um lugar de estacionamento
junto às suas instalações, na Rua…, em Lisboa, insurgindo-se contra o trata-
mento alegadamente discriminatório concedido pela Câmara Municipal de
Lisboa a outras associações sindicais. Invoca, designadamente, terem sido atri-
buídos ao Sindicato B…, com sede na Rua…, em Lisboa, dois lugares privati-
vos de estacionamento.
2. Instada a Câmara Municipal de Lisboa a pronunciar-se a res-
peito do assunto, em sequência das reiteradas diligências instrutórias
que, para o efeito, promovemos, veio a arguir, através do ofício de 07.01.2005
e do ofício de 16.02.2005, do Departamento Jurídico, o que em síntese, se
enuncia:
— a atribuição de parques privativos de estacionamento na via
pública é regulada pelas disposições internas aprovadas pela
Proposta n.° 81/90, de 11.04.1990, publicada no Diário Municipal
n.° 15 867, de 03.05.1990, sendo prática firmada dos serviços
municipais atribuir lugares privativos apenas a federações de sin-
dicatos;
— tal prática constitui orientação comum e corrente dos serviços muni-
cipais “…por forma a diminuir os espaços de estacionamento reser-
vado na via pública através da sua utilização extraordinária em
detrimento de todos os demais utentes, com igual direito de utilização
de tais espaços” (ponto 6. do ofício);
— por despacho prolatado em 19.10.1998, pelo Vereador, sobre a
Informação de 22.09.1998 foi aprovada “…a criação de dois luga-
res de estacionamento para o Sindicato B…, desconhecendo-se,
contudo, as razões de facto e de direito em que se baseou essa
aprovação” (cfr. ponto 4. do ofício supra citado);
— é justamente por ter presente os princípios da igualdade, da justiça
e da imparcialidade “…que os serviços municipais se pautam pela
regra geral acima descrita, a que não fugiu o indeferimento do
pedido do Sindicato A… e a que constituiu excepção, por razões
que se desconhecem, o deferimento do pedido do Sindicato B…”
(parte final do mesmo ofício).
130
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• Pareceres
3. Não logrou, todavia, o mencionado órgão autárquico, fundamen-
tar a decisão posta em crise, pese embora as diversas insistências efectuadas
pela Provedoria de Justiça no sentido de serem dadas a conhecer as razões de
facto e de direito em que se estriba o critério da atribuição de lugares privati-
vos de estacionamento na via pública, em particular, o que presidiu à atribui-
ção do uso privativo deferido ao Sindicato B… Não se propôs, do mesmo
passo, a entidade visada dar a conhecer o teor da Informação de 22.09.1998,
do Departamento de Tráfego, nem do teor do despacho que sobre esta foi exa-
rado pelo, ao tempo, Vereador do Pelouro do Trânsito e Infraestruturas Viá-
rias, ao abrigo do qual foi aprovada a sinalização de dois lugares de estacio-
namento para o Sindicato B… .
4. Com efeito, se o critério sustentado pela Câmara Municipal de Lis-
boa é o de cingir a atribuição de lugares para estacionamento privativo às
federações de sindicatos, se tal critério se mostra, porventura, válido para
estas, não justifica, contudo, o uso privativo de dois lugares de estacionamento
na via pública deferido ao Sindicato B…, por este não constituir federação sin-
dical. E a adopção de tal prática parece violar o principio da igualdade, da jus-
tiça e da imparcialidade, por não ter sido deferido idêntico pedido do sindicato
reclamante — Sindicato A… — que apenas solicitou a atribuição de um lugar
privativo de estacionamento, junto às suas instalações.
5. Na verdade, tendo presente o conjunto dos princípios constitucio-
nais, da igualdade, da justiça e da imparcialidade (art. 13.° e art. 266.°,
n.° 2, da CRP), que encontram concretização legislativa em lei ordinária
(arts. 5.° e 6.°, ambos do Código do Procedimento Administrativo), cumpre
descortinar se o acto de deferimento do pedido do Sindicato B…, consistente
na atribuição de dois lugares de estacionamento na via pública, se conforma
com aqueles princípios, uma vez ter sido indeferida idêntica pretensão do
reclamante, situação que pressupõe necessariamente um tratamento discrimi-
natório.
Senão, vejamos:
6. Compulsada a Proposta n.° 81/90, publicada no Diário Municipal
n.° 15 867, de 03.05.1990, nos termos da qual se regula o estacionamento pri-
vativo na via pública, dispõe o artigo 4.°, n.° 1, alínea c), dela constante
“…que são atribuídos parques de estacionamento a entidades públicas ou
privadas que careçam de estacionamento privativo por estritas razões de segu-
rança, emergência, ordem pública ou de outro interesse público excepcional,
131
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•
Ambiente e recursos naturais…
devidamente justificados e a analisar caso a caso”. Por seu lado, o n.° 3 da
citada norma regulamentar estabelece que “…o disposto no n.° 1 deste artigo
não prejudica a existência de parques privativos estabelecidos por comum
acordo entre o município e entidades públicas, privadas de interesse público
e/ou de reconhecido interesse social”.
7. Verifica-se, do exposto, que as citadas normas regulamentares não
impedem, antes permitem, a atribuição de lugares privativos de estaciona-
mento a entidades privadas de reconhecido interesse público e/ou de reconhe-
cido interesse social — nas quais se incluiriam, naturalmente, as associações
sindicais — reconduzindo-se, porém, a sua atribuição a mera apreciação
casuística por parte da Câmara Municipal de Lisboa.
8. Não existe, por outro lado, diferença na natureza jurídica dos sin-
dicatos e das federações de sindicatos, sendo ambos duas formas de organiza-
ção a que a lei concede igualdade de tratamento e que, em momento algum,
discrimina. De jure, dispõe o Código do Trabalho, aprovado pela Lei
n.° 99/2003, de 27 de Agosto, que os trabalhadores têm o direito de constituir
associações sindicais a todos os níveis para a defesa e promoção dos seus inte-
resses sócio-profissionais, as quais abrangem sindicatos, federações, uniões e
confederações (artigo 475.°, n.° 1 e n.° 2, do citado Código). Tal regime vinha
consagrado, nos mesmos moldes, na Lei Sindical, aprovada pelo Decreto-Lei
n.° 215-B/75, de 30 de Abril, entretanto, revogada com a entrada em vigor
do Código do Trabalho, designadamente nos seus artigos 1.°, 2.°, alíneas b)
e c), e 3.°.
9. Os sindicatos e as federações são, assim, associações sindicais para
a defesa e promoção dos direitos e interesses sócio-profissionais dos trabalha-
dores que representam, são dotados de personalidade jurídica (art. 483.°,
n.° 1 do CT) e os seus fins estão tipificados na lei. São, tal com as demais asso-
ciações sindicais (uniões e confederações), pessoas colectivas de direito pri-
vado embora prossigam interesses sociais publicamente relevantes: participam
na elaboração da legislação do trabalho e intervêm directamente na negocia-
ção colectiva, celebram convenções colectivas de trabalho contribuindo desse
modo para a produção de normas revestidas de sanção jurídico-pública
(art. 477.° e art. 687.° do Código do Trabalho).
10. Os sindicatos a par das federações são, na verdade, uma espécie
dentro do género associação sindical. O que distingue o sindicato das outras
modalidades de associação sindical é o facto de aquele ser uma associação de
132
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•
•
• Pareceres
trabalhadores e estas serem associações de sindicatos: na federação com o
denominador comum da profissão ou ramo de actividade; na união com o
denominador comum da região ou distrito; na confederação, por ter carácter
nacional e interprofissional, enquanto associação sindical de cúpula.
11. A Constituição elege, para além do mais, o exercício da liberdade
sindical como direito fundamental dos trabalhadores, condição e garantia
da construção da sua unidade para a defesa dos seus direitos e interesses
(artigo 55.°, n.° 1, da CRP). Como refere. A. Monteiro Fernandes, trata-se da
“…consagração de um princípio fundamental de direito colectivo, pressuposto
da autonomia colectiva e condição fundamental da defesa genuína e eficaz
dos interesses dos trabalhadores.” 42
12. Não se descortinam, pois, do posto de vista estritamente jurídico,
razões que justifiquem a diferença de tratamento na atribuição de lugares pri-
vativos de estacionamento aos sindicatos e às federações de sindicatos, com o
argumento de que só as federações merecem especial tratamento, porquanto
ambos são organizações sindicais que a lei equipara, classificando-as como
associações sindicais. Muito menos se justifica a diferença de tratamento con-
cedida entre os sindicatos atribuindo-se a uns, lugares privativos de estacio-
namento na via pública e denegando essa atribuição aos demais.
13. Adopta-se, por essa via, tratamento desigual a situações de facto
iguais, constituindo tal prática uma manifesta violação do princípio da igual-
dade, da justiça e da imparcialidade. Por outro lado, sendo os sindicatos enti-
dades de direito privado — assentam num agrupamento de particulares (uma
associação), criado exclusivamente por iniciativa destes para representação e
defesa dos seus interesses —, são organizações dotadas de eminentes
preocupações sociais e nessa medida poderiam subsumir-se ao quadro norma-
tivo ínsito, quer na alínea c) do n.° 1 quer do n.° 3, ambos do art. 4.° cons-
tante da Proposta n.° 81/90, publicada no Diário Municipal n.° 15 867, de
03.05.1990, supra referida.
14. Dir-se-á, por outro lado, que se o critério adoptado limita as
licenças para o estacionamento privativo às federações de sindicatos, não se
justificaria, então, a atribuição de lugares de estacionamento privativo às con-
federações — posto que se não tratam de federações. Muito menos se com-
42
A. MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, Almedina, 12.ª Edição, pag. 669.
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Ambiente e recursos naturais…
preende a razão do uso privativo deferido ao Sindicato Nacional da Indústria
e da Energia (SINDEL), que dispõe na Rua da Madalena de dois lugares reser-
vados para estacionamento, por ser um sindicato e, obviamente, não constituir
federação sindical.
15. Fica, pelo exposto, por esclarecer a objectividade do critério
interpretativo das disposições internas que regulamentam a atribuição de
lugares privativos de estacionamento na via pública e a sua aplicação uni-
forme, tendo presente os princípios da igualdade, da justiça e imparcialidade,
com base nos quais se deve pautar e conformar a actuação dos órgãos admi-
nistrativos.
16. Ainda que se reconheça que as disposições regulamentares a que
vimos aludindo concedem um poder discricionário na atribuição de lugares
privativos de estacionamento, maxime quando fazem depender essa atribuição
de uma análise casuística, o certo é que o poder discricionário não pode mos-
trar-se arbitrário. Ademais, o acto de atribuição deve ser devidamente funda-
mentado de acordo, aliás, com a regra geral da fundamentação dos actos
administrativos que indeferem pretensões (art. 124, n.° 1, alínea c), do Código
do Procedimento Administrativo).
17. Aponte-se, do mesmo passo, que no exercício dos poderes discri-
cionários que lhe são conferidos pode o órgão administrativo, em concreto e
face às circunstâncias de cada caso, decidir sobre o meio a utilizar para a pros-
secução do fim legal e da realização do interesse público que o legislador quis
ver alcançado. Todavia, os poderes discricionários têm como limites internos
ao seu exercício a adequabilidade subjectiva do comportamento escolhido à
realização do fim legalmente previsto, qual seja a satisfação do interesse
público que o legislador quis tutelar, por um lado, e, por outro, os princípios
da legalidade, da igualdade, da justiça e da imparcialidade, por que os órgãos
administrativos devem nortear a sua actividade (art. 266.°, n.° 2, da Consti-
tuição; arts. 3.°, n.° 1, 5.°, n.° 1 e 6.°, todos do Código do Procedimento Admi-
nistrativo).
18. Em particular, o princípio da igualdade como limite interno do
exercício dos poderes discricionários não exige o tratamento igual de todas as
situações, implicando, antes, que sejam tratados de modo igual os que se
encontrem em situações iguais e tratados de modo desigual os que se encon-
trem em situações desiguais, de maneira a não serem criadas discriminações
arbitrárias, porque desprovidas de justificação objectiva (vd. por todos, Acór-
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• Pareceres
dão do STA, Rec. n.° 75/03, de 14.05.03). Por seu lado, como defende
Mário Esteves de Oliveira, o princípio da justiça, com tradução expressa no
art. 266.°, n.° 2 da Constituição e limite interno do exercício dos poderes dis-
cricionários, “…levará à anulação de um acto praticado no exercício de um
poder discricionário sempre que a opção feita pelo órgão administrativo se
mostre injusta”. 43
19. Observa-se, por outro lado, que o acto de atribuição de lugares
privativos de estacionamento é um acto precário, por natureza, motivo pelo
qual não é constitutivo de direitos, criando uma situação jurídica a todo o
tempo modificável pela vontade da Administração. Sendo um acto, por natu-
reza, precário, os interesses jurídicos por si conferidos são, também eles, inte-
resses precários que existem unicamente por mera tolerância do órgão admi-
nistrativo que os atribuiu e que por isso pode modificá-lo ou extingui-lo em
todos os casos e em qualquer momento. Tal acto é, deste modo, livremente
revogável, nos termos dos artigos 140.°, n.° 1 e 142.°, n.° 1, do Código do Pro-
cedimento Administrativo (vd., por todos, Acórdão do STA, Rec. 1567/02, de
9.04.03, Acórdão do STA, Rec. 30149, de 04.11.93).
20. Posto o que vem dito, conclui-se que o tratamento concedido pela
Câmara Municipal de Lisboa ao Sindicato B…, com sede na Rua…, em Lis-
boa, ao ter-lhe deferido o uso privativo de dois lugares de estacionamento na
via pública, é discriminatório relativamente ao tratamento concedido aos
demais sindicatos — entre os quais o sindicato reclamante — tendo-lhe sido
reconhecidas prerrogativas que a estes não foram atribuídas.
21. Deverá, assim, a Câmara Municipal de Lisboa, no estrito cum-
primento dos princípios da igualdade, da justiça e da imparcialidade, optar
por uma das alternativas: ou defere a utilização de lugares de estacionamento
na via pública aos sindicatos que a requeiram e, nesta medida, ao sindicato
reclamante, ou, em alternativa, revoga a licença concedida ao Sindicato B…
22. Atento o exposto, sou de parecer que deverá questionar-se a
Câmara Municipal de Lisboa a respeito da viabilidade de reequacionar a posi-
ção que quanto ao assunto vem assumindo, instando-a a pronunciar-se sobre
as considerações atrás aduzidas e a dar a conhecer o teor da Informação
de 22.09.1998, do Departamento de Tráfego bem como o teor do despacho
43
MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA, Direito Administrativo, Vol. 1, Almedina, 1980, Pag. 256.
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Ambiente e recursos naturais…
que sobre esta foi exarado pelo, ao tempo, Vereador do Pelouro do Trânsito e
Infra-estruturas Viárias, ao abrigo do qual foi aprovada a criação de dois luga-
res de estacionamento para o Sindicato B… .
R-504/04
Assessora: Maria Ravara
Entidade visada: Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do
Desenvolvimento Regional
Assunto: Ordenamento do Território — áreas protegidas — fontes de ener-
gia renovável — pareceres — coordenação — superintendência —
poder regulamentar.
1. Reclamou a LPN — Liga para a Protecção da Natureza do Des-
pacho Conjunto n.° 51/2004, de 31 de Janeiro, por preterir a intervenção
autónoma do Instituto de Conservação da Natureza nos procedimentos de
licença de fontes de energia renovável quando esta já tivesse tido lugar em sede
de avaliação do impacte ambiental.
2. Sustentou a LPN a insuficiência da participação do ICN na ava-
liação do impacte ambiental quando se trate de áreas protegidas (v.g. parques
e reservas naturais), especialmente confiadas às atribuições daquele instituto
público.
3. Não competindo ao Provedor de Justiça tomar posição sobre o
mérito das opções de política administrativa, mas tão-só cuidar de zelar pela
legalidade dos actos ou omissões reclamados, foi desse ponto de vista que ana-
lisámos a situação decorrente do citado despacho conjunto.
4. Em resultado da investigação foram produzidos dois pareceres —
que se reproduzem infra — e com base nos quais foi interpelado o Gabinete
do Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento
Regional. No essencial, tratava-se de suscitar a questão dos limites do poder
de superintendência do Governo sobre os institutos públicos, ao ponto de, por
regulamento, o Governo poder condicionar o exercício das competências dos
seus órgãos, como parecia ser o caso. Por outro lado, atenta a proibição cons-
titucional de os regulamentos modificarem ou sequer interpretarem com efei-
136
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• Pareceres
tos externos a lei (artigo 112.°, n.° 5), importava ouvir o Governo sobre se não
considerava infringida esta limitação.
5. Viria a responder-nos o Gabinete do Secretário de Estado do
Ambiente, por ofício recebido em 28.10.2005, que o despacho reclamado nada
inovaria, porquanto já o Despacho n.° 12.006/2001, de 6 de Junho, optara por
esta solução.
6. Explica por outro lado que a finalidade do mesmo é a de alcançar
maior coerência, obstando a que o ICN se pronuncie em sentidos diversos
sobre um mesmo projecto de fontes de energia renovável, embora em diferen-
tes fases — na avaliação do impacte ambiental e no licenciamento hoc sensu.
7. De qualquer modo, constitui entendimento do Secretário de
Estado, de acordo com a referida comunicação, prover à revisão do despacho
reclamado, considerando que a sua redacção pode levar a um entendimento
que ultrapassa o aludido propósito de harmonização, inculcando tratar-se de
modificação do disposto na lei ou de instruções concedidas a um instituto
público.
8. Em face do exposto, foi o processo arquivado, ao abrigo do
artigo 31.°, alínea c), do Estatuto do Provedor de Justiça (Lei n.° 9/91, de 9
de Abril).
Anexo: dois pareceres
A) O regime reclamado
1. Por via da presente reclamação, vem a LPN-Liga para a
Protecção da Natureza manifestar a sua oposição ao Despacho Conjunto
n.° 51/2004, de 31 de Janeiro, do Ministro da Economia e do Ministro das
Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente.
2. Através do citado despacho, o Governo sujeita a actividade de pro-
dução de energia eléctrica a partir de fontes de energia renováveis (eólica,
hídrica, biomassa, biogás, ondas e fotovoltaica) a um regime de licenciamento
simplificado, obstando à emissão de parecer de conteúdo desfavorável pelas
autoridades com jurisdição sobre zonas protegidas ou sensíveis, sempre que os
mesmos mereçam uma apreciação positiva do ponto de vista das respectivas
incidências ambientais.
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Ambiente e recursos naturais…
3. Considera o Governo serem tais projectos “compatíveis com o esta-
tuto de preservação dos valores biofísicos relevantes dos ecossistemas em pre-
sença, mesmo em áreas com estatuto de protecção ou sensíveis, desde que res-
peitadas as necessárias condicionantes ambientais e adoptadas adequadas
medidas de minimização”.
4. O regime instituído por via do citado despacho difere consoante os
projectos se encontrem ou não compreendidos no âmbito de aplicação do
regime de avaliação de impacto ambiental.
5. No primeiro caso — projectos sujeitos ao regime de avaliação de
impacte ambiental (cfr. Decreto-Lei n.° 69/2000, de 3 de Maio) —, a emissão
de uma declaração de impacto ambiental favorável (ainda que condicionada),
determina que a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional
(CCDR) competente, desenvolva, de imediato, os procedimentos conducentes
ao reconhecimento do interesse público do projecto, para efeitos do disposto
no art. 4.°, n.° 2, al. c), do Decreto-Lei n.° 93/90, de 19 de Março (regime jurí-
dico da Reserva Ecológica Nacional). Vigorando o regime transitório da REN,
— aplicável na falta de delimitação da REN —, a emissão da DIA adstringe a
CCDR competente à emissão de parecer favorável.
6. Do mesmo modo, sempre que o projecto careça de parecer do Ins-
tituto da Conservação da Natureza (ICN) ou da CCDR competente, ao abrigo
do disposto no Decreto-Lei n.° 140/99, de 24 de Abril, a simples emissão da
DIA inviabiliza a emissão de parecer negativo, dando-se por cumprido o pre-
visto no art. 10.°, n.° 1, do citado decreto — devendo a DIA ser conclusiva
quanto à afectação da integridade do sítio em apreço.
7. Nas situações em que regulamentação específica condiciona o
desenvolvimento de um projecto no interior de uma área protegida a parecer
favorável dos órgãos competentes daquela área, a emissão da DIA produz efei-
tos idênticos aos anteriormente assinalados, vinculando os representantes das
entidades dependentes ou tuteladas pelo Ministério das Cidades, Ordena-
mento do Território e Ambiente que não poderão deixar de se pronunciar em
sentido favorável. 44.
44
Compete à comissão directiva de uma área protegida autorizar a prática de actos ou activi-
dades condicionados nos termos estabelecidos pelo decreto regulamentar de classificação.
A comissão directiva é nomeada pelo Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e
Ambiente, mediante parecer prévio vinculativo das câmaras municipais com jurisdição na
138
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• Pareceres
8. Os projectos de produção de electricidade não abrangidos pelo
Decreto-Lei n.° 69/2000, de 3 de Maio, cuja localização incida em área REN,
Rede Natura 2000 ou Rede Nacional de Áreas Protegidas, passam a estar
sujeitos a um procedimento específico de avaliação de incidências ambientais.
Estes projectos serão objecto de um estudo de incidências ambientais, que
identificará as possíveis e principais condicionantes das zonas afectadas, ana-
lisando, por referência às políticas energéticas e ambientais em vigor, os
impactos locais dos projectos. 45.
8.1. Nestas situações, o proponente deve apresentar junto da CCDR
o projecto de produção de energia eléctrica e respectivo estudo de incidências
ambientais, uma análise dos impactes ambientais do projecto sobre os ecossis-
temas da zona, um plano de acompanhamento ambiental (prevendo medidas
de minimização) e um plano de recuperação das áreas afectadas no decurso da
obra, compreendendo a representação cartográfica dos locais a intervencionar.
Recebidos estes elementos, a CCDR procede à sua análise, enviando o seu
parecer e proposta de despacho ao Ministro das Cidades, Ordenamento do Ter-
ritório e Ambiente. Proferida decisão favorável por parte deste membro do
Governo, é aplicável o regime previsto para a emissão de DIA favorável, supra
citado, produzindo a decisão em sentido favorável os mesmos efeitos que a
DIA favorável e devendo prever, quando aplicável, medidas de minimização,
área. Além do presidente, de nomeação ministerial, é composta por dois vogais, um indicado
pelo ICN e o outro pela câmara municipal ou pelo Ministro, na falta de nomeação camarária.
45
Já o art. 9.° do Decreto-Lei n.° 140/99, de 24 de Abril previa a possibilidade de os projectos
susceptíveis de afectar significativamente um sítio de importância comunitária, uma zona
especial de conservação ou uma zona de protecção especial, serem sujeitos a uma avaliação
de impacte ambiental ou a um processo prévio de análise de incidências ambientais, como
formalidade essencial da autorização. A análise de incidências ambientais compreende a
recolha e reunião de dados tendo em vista a identificação e previsão dos efeitos, nomeada-
mente sobre a fauna, a flora e os habitats, decorrentes de quaisquer acções, planos ou pro-
jectos, individuais ou em conjunto, com identificação ou propostas de medidas que evitem,
minimizem ou compensem esses efeitos (art. 3.°, n.° 1, al. p) do citado diploma).
O art. 1.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 69/2000, de 3 de Maio, estabelece que outros
projectos, que não os contemplados pelo diploma, poderão ser sujeitos a avaliação do impacte
ambiental, ponderadas as suas especiais características, dimensão e natureza, mediante des-
pacho conjunto do membro do Governo competente na área do projecto, em razão da maté-
ria e do Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território.
139
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Ambiente e recursos naturais…
de compensação e planos de monitorização. A fim de garantir a celeridade do
procedimento, estabelece-se um prazo de quinze dias para decisão.
9. Prevê-se, ainda, outra hipótese: a apresentação de projectos
abrangidos pelo Regime REN que se mostrem desconformes com instrumen-
tos de gestão territorial em vigor (desde que essa desconformidade não resulte
“exclusivamente da assunção de restrições legais inerentes ao regime da REN
ou de remissão para esse regime”). Tais projectos darão azo a que as entida-
des competentes — dependentes ou tuteladas pelo MCOT ou pelo Ministério
da Economia (MEC) — procedam no mais curto prazo possível no sentido da
compatibilização do projecto objecto de DIA ou despacho favorável com o per-
tinente instrumento de gestão territorial.
10. Determina-se a aplicação do regime estabelecido pelo art. 28.°,
n.° 2, do Decreto-Lei n.° 69/2000 46, incumbindo à entidade licenciadora, no
âmbito do procedimento de licenciamento, a verificação da conformidade
ambiental do projecto de execução. A emissão de uma DIA favorável obriga à
emissão imediata, por parte da Direcção-Geral de Energia, da licença de esta-
belecimento eléctrico, condicionada à verificação da conformidade ambiental
do relatório descritivo da conformidade do projecto de execução (RECAPE).
11. A fim de assegurar o bom exercício dos poderes de fiscalização do
cumprimento das medidas de minimização e dos planos de monitorização
equacionados no âmbito dos procedimentos de avaliação ambiental, estabe-
lece-se a possibilidade de serem nomeadas “entidades de acompanhamento
ambiental, previamente inscritas numa bolsa de pré-qualificação constituída
pelo Instituto de Ambiente ”.
12. Os descritores dos estudos de incidências ambientais serão
objecto de novo despacho conjunto. Foram já estabelecidos os descritores para
produção de electricidade a partir de energia eólica (cfr. Despacho Conjunto
n.° 251/2004, de 17 de Março).
46
Ali se dispõe que sempre que o procedimento de AIA ocorra em fase de estudo prévio ou de
anteprojecto, o proponente deve apresentar junto da entidade licenciadora ou competente
para a autorização, o correspondente projecto de execução, acompanhado de um relatório
descritivo da conformidade do projecto de execução com a respectiva DIA. A DIA estabele-
cerá se a verificação da conformidade do projecto de execução pode ser feita em sede de licen-
ciamento, pela entidade competente para a licença ou autorização, ou se carece de aprecia-
ção pela Autoridade de Avaliação do Impacte Ambiental (art. 28.°, n.os 1 e 2).
140
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• Pareceres
B) Apreciação
13. A promoção do aumento de utilização das fontes de energia reno-
váveis é um objectivo que o Governo se propõe atingir, enquanto contributo
para a redução das emissões com efeito de estufa e para o cumprimento dos
compromissos assumidos a nível comunitário (Directiva n.° 2001/77/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de Setembro) e internacional (com
a adesão ao Protocolo de Quioto). Corresponde à orientação traçada pela
Resolução do Conselho de Ministros n.° 63/2003, de 13 de Março, relativa-
mente à política energética que estabelece como meta a alcançar até 2010,
uma potência de 3750 MW de origem eólica e uma potência de 400 MW de
pequenos aproveitamentos hidroeléctricos. Nos termos do preâmbulo do
citado despacho, o desenvolvimento das FER constitui um factor global-
mente positivo, no plano geral da política energética e da política ambiental,
numa estratégia de desenvolvimento sustentável. Por outro lado, ali se
enfatiza serem as fontes de energia renováveis “compatíveis com o estatuto
de preservação dos valores biofísicos relevantes dos ecossistemas em
presença”.
14. O Protocolo de Quioto, ratificado por 118 países, prevê uma
redução média de 5,2 por cento das emissões com gases de estufa, nos países
industrializados, até 2008 e 2010.
15. Ora, recentemente admitiu o Ministro das Cidades, Ordenamento
do Território e do Ambiente que a emissão dos efeitos de estufa sofreu agra-
vamento em 2001, colocando-nos 9% acima do valor que nos seria permitido
atingir em 2012.
16. Já anteriormente, por via dos Despachos n.os 11091/2001 e
12 006/2001, ambos de 4 de Maio, o Ministro do Ambiente e do Ordenamento
do Território assumira a importância estratégica da promoção das FER, na
política do ambiente e definira regras simplificadoras dos procedimentos de
licenciamento da responsabilidade do seu Ministério. No exórdio do Despacho
n.° 51/2004, constata o Governo que as iniciativas pretéritas não permitiram
dar resposta cabal aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado,
assinalando demoras apreciáveis nos procedimentos de licenciamento de FER,
141
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Ambiente e recursos naturais…
situação a que urge pôr cobro, ponderadas as vantagens ambientais e os redu-
zidos impactes destes projectos 47.
17. Estas razões de interesse público ditaram a alteração dos proce-
dimentos de licenciamento das FER, medida que não deixou de ser comple-
mentada pela criação de um regime especial de análise de incidências ambien-
tais — alargando-se substancialmente, deste modo, o âmbito dos projectos
sujeitos a avaliação ambiental — e pelo incremento da fiscalização do cum-
primento das medidas de minimização impostas pela DIA ou decisão favorá-
vel sobre o estudo de incidências ambientais 48.
47
Em 2001, introduziu o Governo diversas especialidades no regime de produção de energia
eléctrica a partir de FER, simplificando o procedimento, salvaguardando, contudo, a facul-
dade de as DRAOT e o Instituto da Conservação da Natureza proferirem parecer desfavorá-
vel ao projecto, merecedor de uma prévia apreciação positiva do ponto de vista ambiental.
Assim, dispôs-se no Despacho n.° 11 091/2001 que a emissão de DIA favorável seria condi-
ção suficiente para o reconhecimento do interesse público por parte do MAOT, no âmbito do
regime da REN, determinando a aprovação pela DRAOT competente caso fosse aplicável o
regime transitório da REN. Todavia, não foi dispensada a verificação da conformidade com
os instrumentos de gestão territorial em vigor. Quanto aos projectos não abrangidos pelo
regime de avaliação do impacto ambiental, condicionou-se o reconhecimento do interesse
público do projecto, a uma análise favorável da DRAOT sobre a viabilidade do empreendi-
mento, tendo em atenção as características do projecto, nomeadamente no que se refere aos
valores protegidos pela REN, ao enquadramento legal e aos instrumentos de gestão territo-
rial em vigor. Deveria o parecer prever condicionalismos e medidas de minimização de
impactes ambientais e fundamentar as razões de um eventual indeferimento do reconheci-
mento do interesse público.
Através do Despacho n.° 12006/01, o Governo estabeleceu que a viabilidade de instalação de
parques eólicos em zonas de protecção especial ou em sítios ou áreas protegidas, sempre
dependeria da prévia avaliação do impacte ambiental e da conformidade do projecto com a
lei e os instrumentos territoriais em vigor. A emissão de uma DIA favorável daria azo à veri-
ficação do cumprimento do art. 10.°, n.° 1, al. c) do Decreto-Lei n.° 140/99, de 24 de Abril.
A instalação de parques eólicos no interior de áreas protegidas seria condicionada pela con-
formidade com o regime jurídico constante do diploma de classificação de cada área prote-
gida e respectivo plano de ordenamento, quando existente. Para além de contar com o repre-
sentante do ICN, a comissão de avaliação de impacto ambiental integraria um representante
da entidade gestora da área protegida em causa. A DIA favorável seria condição suficiente
à adopção de posição favorável pelos representantes dos serviços do MAOT nos órgãos com-
petentes da área protegida.
48
Por Despacho Conjunto n.° 583/2001, de 11 de Junho, o Governo constatando a probabili-
dade de algumas zonas do território mais interessantes para a instalação de parques ecológi-
cos corresponderem a zonas sensíveis do ponto de vista ambiental, nomeadamente áreas pro-
tegidas ou outras áreas classificadas, — tais como sítios da Lista Nacional de Sítios ou zonas
142
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• Pareceres
18. Presentemente, todos os projectos de produção de electricidade a
partir de FER devem ser submetidos a um procedimento administrativo de
controlo dos impactos nocivos para o ambiente.
19. Conquanto não possam as autoridades que tutelam a REN, as
áreas da Rede Natura 2000 ou da Rede Nacional de Áreas Protegidas pronun-
ciar-se em sentido desfavorável relativamente a projectos de produção de elec-
tricidade a partir de FER levados a cabo na sua área de jurisdição, sempre se
farão representar na Comissão de Avaliação de Impacte Ambiental 49. Do
mesmo modo, o estudo de incidências ambientais é analisado pela CCDR com-
petente, em articulação com o ICN, quando lhe caiba pronunciar-se sobre o
projecto (ponto 4 do citado despacho). O despacho normativo em apreço sal-
vaguarda a possibilidade de, no âmbito de procedimento de avaliação ambien-
tal, se proceder à consulta de peritos (ponto 14).
20. De certo modo, por via do despacho impugnado, o Governo subs-
titui-se às entidades que se deveriam pronunciar sobre o projecto, ao abrigo
dos regimes das áreas protegidas ou zonas sensíveis, determinando que uma
vez salvaguardados os impactes ambientais negativos do projecto, devem ser
accionados os mecanismos previstos para a emissão de parecer favorável, de
acordo com o pertinente regime de protecção, não podendo aquelas autorida-
des opor-se à execução do projecto.
21. Prevendo a possibilidade de conflito entre os vários interesses
ambientais em presença — o interesse na produção de energia a partir de FER
(ponderadas as vantagens e benefícios ambientais destes projectos e os seus
reduzidos impactos) e o interesse público que subjaz ao regime legal de pro-
de protecção especial, no quadro do processo de constituição da Rede Natura 2000 —, deter-
minou a sujeição de todos os projectos de instalação de parques eólicos em zonas de protec-
ção especial, sítios e áreas classificadas, ao procedimento de avaliação de impacte ambiental,
constante do Decreto-Lei n.° 69/2000, de 3 de Maio, independentemente das características
particulares e do número de torres de tais projectos, dispensando, desta forma, a aplicação
do mecanismo previsto no n.° 3 do art. 1.° deste decreto.
49
Integram a Comissão, entre outros, um representante do ICN, sempre que o projecto se loca-
lize em zonas definidas como sensíveis, nos termos da legislação aplicável às áreas protegi-
das ou à conservação de espécies ou habitats protegidos, um representante da CCDRA terri-
torialmente competente (art. 9.° do Decreto-Lei n.° 69/2000, de 3 de Maio). Não ficam os
órgãos directivos das áreas protegidas impedidos de intervir no procedimento de consulta
pública, formulando as sugestões que houverem por pertinentes.
143
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Ambiente e recursos naturais…
tecção da área em causa (o da salvaguarda dos valores biofísicos relevantes dos
ecossistemas, em especial da paisagem e dos habitats da fauna e da flora) —
o Governo procede à sua hierarquização em termos que determinam a relativa
prevalência do primeiro.
22. Ainda que atribuindo primazia ao interesse na promoção das
FER, não deixa o Governo de atender à segunda ordem de valorações, preca-
vendo os impactos negativos para os ecossistemas das áreas que beneficiam de
um estatuto de protecção. Na prática, a emissão de licença de estabelecimento
por parte da Direcção-Geral de Energia, pressupõe um procedimento de ava-
liação ambiental culminando com um despacho favorável e não dispensa a
verificação da conformidade ambiental do projecto de execução.
23. Estabelecem-se mecanismos específicos para fiscalização do
cumprimento das medidas de minimização e dos planos de monitorização por-
ventura gizados.
24. Nas situações em que a compatibilização dos dois interesses não
pode ser alcançada mediante a adopção de medidas mitigadoras e programas
de monitorização, fica naturalmente prejudicada a execução do projecto,
mercê da emissão de DIA ou declaração de incidências ambientais desfavorá-
vel, respeitando-se a liberdade de pronúncia das entidades com jurisdição
sobre a zona protegida.
25. Admitindo que no âmbito dos procedimentos de avaliação
ambiental dos projectos que merecem a nossa atenção são sobrepesados os
interesses tutelados pelos regimes especiais de protecção, como parece poder
inferir-se do regime em apreciação 50, não se antevê que o mesmo importe
repercussões gravosas para o estatuto de salvaguarda especial das áreas REN,
zonas de protecção ou sítios classificados.
26. Terá o Governo ponderado que o gravame que a execução destes
projectos possa acarretar para a preservação da integridade daquelas áreas
será compensado ou atenuado pelos benefícios que a produção de electricidade
com base em energias limpas, renováveis e sustentáveis, caracterizadas pela
50
Os procedimentos de avaliação de impacte ambiental contemplam a análise dos impactes
ambientais do projecto sobre os ecossistemas da zona em causa, identificando os condicionan-
tes existentes nas zonas afectadas pela instalação dos projectos (em especial, pontos 5 e 6 do
Despacho n.° 51/2004). Não deixa, também, de se revelar expressiva a natureza dos descrito-
res a serem tratados nos estudos de incidências ambientais e no âmbito do n.° 3 do anexo III do
Decreto-Lei n.° 69/2000 de 3 de Maio (Despacho Conjunto n.° 251/2004, de 23 de Abril).
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• Pareceres
ausência de emissões de dióxido carbono ou de outros poluentes para a atmos-
fera e de descargas de águas residuais, reconhecidamente comporta, por con-
traponto com as alternativas convencionais que utilizam combustíveis fósseis.
Trata-se de um benefício que muito dificilmente poderá ser quantificado.
27. Já anteriormente o legislador estabelecera mecanismos que via-
bilizavam a execução de projectos de especial relevância para o interesse
público, do prisma económico, social ou ambiental, em áreas REN ou provi-
das de um estatuto de protecção.
28. Tanto o regime da REN como o regime gizado pelo Decreto-Lei
n.° 140/99, de 24 de Abril, contêm normas que propiciam a realização de
acções de interesse público, como tal reconhecido pelos membros do Governo
competentes (art. 4.°, n.° 2, al. c) do Decreto-Lei n.° 93/90, de 19 de Março,
na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.° 213/92, de 12 de Outubro, e
art. 10.° do Decreto-Lei n.° 140/99), ainda que as mesmas possam atentar con-
tra os valores que determinam a instituição de um especial regime de protecção.
29. O art. 4.° do Decreto-Lei n.° 93/90, de 19 de Março, na actual
redacção, estabelece diversas excepções ao regime proibitivo de promoção de
trabalhos em solos REN, admitindo, designadamente, a realização de acções
de interesse público como tal reconhecido por despacho conjunto.
30. Nos termos do art. 10.° do Decreto-Lei n.° 140/99, podem ser
levados a cabo projectos que impliquem impactes negativos para um sítio de
importância comunitária, para uma ZEC ou para uma ZPE, quando se veri-
fique a ausência de uma solução alternativa 51 e ocorram razões imperativas
de interesse público, como tal reconhecidas mediante despacho conjunto do
Ministro do Ambiente e do Ministro competente em razão da matéria. Este
reconhecimento pode estender-se a acções de impactes negativos para um tipo
de habitat prioritário ou sobre uma espécie prioritária, contanto que estejam
em causa razões de saúde ou de segurança pública, a realização do projecto
implique consequências benéficas para o ambiente ou ocorram outras razões
de interesse público reconhecidas pelas instâncias competentes nacionais e da
União Europeia. Naturalmente não fica excluída, nestas situações, a adopção
das medidas mitigadoras e compensatórias tidas por pertinentes.
51
A existência de soluções alternativas é também ponderada no âmbito do EIA (Anexo III
ao RJAIA).
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Ambiente e recursos naturais…
31. Do mesmo modo, a Portaria n.° 295/2002, de 19 de Março, ao
regular o procedimento de licenciamento da produção de energia hidroe-
léctrica por pequenas centrais hidroeléctricas, dispôs que se o parecer da
DRAOT 52 e a declaração de impacte ou incidências ambientais forem favorá-
veis ou condicionalmente favoráveis, será reconhecido o interesse público do
projecto (mediante despacho conjunto a emitir pelo Ministro da Economia e
pelo Ministro do Ambiente e do Ordenamento do Território), publicitando-se
a desafectação da REN, quando aplicável.
32. Por via destes mecanismos é reconhecida, por despacho do
Governo, a supremacia do interesse público para cuja consecução concorre o
projecto em apreciação relativamente aos demais interesses públicos em pre-
sença, em termos que determinam o sacrifício desta segunda ordem de valores
— o equilíbrio dos ecossistemas locais e a preservação da integridade de áreas
ou sítios classificados — salvaguardando-se, tanto quanto possível, os impac-
tes negativos para a paisagem, a fauna e a flora através da adopção de medi-
das mitigatórias ou compensatórias.
33. Entendeu o Governo reconhecer o interesse público dos projectos
de produção de electricidade a partir de FER, para efeitos do disposto nas dis-
posições legais supra mencionadas, mobilizado pelo imperativo de aumento
exponencial da cota de energia eléctrica a partir de energias renováveis 53.
Nesse sentido, entendeu dirigir instruções e directrizes às autoridades admi-
52
que se pronúncia sobre a possibilidade de utilização da água no troço pretendido.
53
“Todos os indicadores apontam para que este esforço deverá equivaler em 2010 à disponibi-
lidade de um parque produtor de energias renováveis com uma potência na ordem dos
300 MW, para a qual hão-de contribuir essencialmente parques eólicos e pequenas centrais
hidroeléctricas, sem esquecer a importância que a energia solar fotovoltaica, a combustão de
biomassa ou a energia das ondas do mar possam vir entretanto a evidenciar. Este esforço
constitui um dos mais importantes pilares da actual política do Governo em matéria de alte-
rações climáticas e, naturalmente, um dos factores essenciais para o cumprimento do objec-
tivo de contenção do aumento das emissões de gases com efeitos de estufa a que Portugal está
condicionado nos termos do Protocolo de Quioto, no âmbito da União Europeia. Ainda recen-
temente, e com o objectivo, entre outros, de estimular o investimento na área das energias
renováveis, aprovou o Governo a Medida de Apoio ao Aproveitamento do Potencial Energé-
tico e Racionalização de Consumos (MAPE) no âmbito do Programa Operacional da Econo-
mia (Portaria n.° 198/2001, de 13 de Março). Neste contexto, o Ministério do Ambiente e
do Ordenamento Território entende dever assumir claramente a promoção das energias
renováveis como factor determinante e essencial da sua política de ambiente” (Despacho
n.° 11 091/2001, de 25 de Maio).
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nistrativas que intervêm no âmbito dos procedimentos de licenciamento, obs-
tando às demoras anteriormente verificadas, harmonizando a sua actuação
com vista ao desenvolvimento e efectivo contributo das FER para a produção
de electricidade.
C) Os poderes de intervenção do Governo
sobre os entes menores
34. A apreciação da legalidade do regime instituído pelo Despacho
Conjunto n.° 51/2004, supõe a análise da relação jurídica administrativa entre
o Governo e as entidades públicas vinculadas pelo citado despacho (as Comis-
sões de Coordenação e Desenvolvimento Regional, o Instituto da Conservação
da Natureza e os órgãos das áreas de paisagem protegida).
35. Por outras palavras, importa aferir dos poderes conferidos ao
Governo sobre as entidades que dele directamente dependem ou por ele são
tuteladas.
36. A redacção do preceito compreendido no art. 199.°, al. d) da
Constituição não parece suscitar dúvidas quanto à natureza dos poderes come-
tidos ao Governo sobre a Administração: poder de direcção sobre os órgãos e
agentes do Estado Administração e pessoas colectivas públicas inseridas na
sua Administração directa ou Administração dele directamente dependente;
poderes de superintendência e tutela sobre a Administração indirecta do
Estado ou Administração dele indirectamente dependente; poderes de tutela
sobre a Administração autónoma 54.
37. O poder de direcção caracteriza-se pelo poder de emitir ordens e
expedir instruções. O poder de superintendência traduz-se na faculdade de
orientação dos entes menores. A tutela sobre a administração autónoma é uma
tutela de legalidade, já sobre a administração indirecta estende-se quer à lega-
lidade quer ao mérito dos actos praticados.
38. As Comissões de Coordenação e Desenvolvimento Regional são
concebidas como serviços desconcentrados do Ministério das Cidades, Orde-
54
Cfr. Constituição da República Portuguesa Comentada, Marcelo Rebelo de Sousa e José de
Melo Alexandrino, pp. 324 e 325.
147
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Ambiente e recursos naturais…
namento do Território e do Ambiente, incumbidos de executar as políticas de
desenvolvimento regional, do ambiente, da conservação da natureza e da bio-
diversidade e do ordenamento do território e cidades nas respectivas áreas geo-
gráficas de actuação regional (art. 16.° do Decreto-Lei n.° 97/2003, de 7 de
Maio). Integram, por conseguinte, a Administração Directa do Estado, dis-
pondo, enquanto serviços periféricos, de competência limitada a uma área ter-
ritorial específica.
39. O Instituto da Conservação e Natureza funciona na dependência
do MCOTA, sujeito à tutela e superintendência do Ministro, cabendo-lhe
prosseguir as políticas de conservação da natureza e de protecção da biodiver-
sidade e do património natural (v. arts. 5.°, n.° 1, al. a) e 17.° do citado
decreto-lei).
40. Por fim, como observámos supra (nota 1), as comissões directi-
vas das áreas protegidas são órgãos cuja composição abrange represen-
tantes de serviços da Administração directa (CCDR), indirecta (ICN) e autó-
noma (Câmara Municipal). A comissão directiva é nomeada pelo Ministro das
Cidades,
Ordenamento do Território e Ambiente, mediante parecer prévio
vinculativo das câmaras municipais com jurisdição na área. Além do presi-
dente, de nomeação ministerial, é composta por dois vogais, um indicado pelo
ICN e o outro pela câmara municipal ou pelo Ministro, na falta de nomeação
camarária.
41. Para PAULO OTERO, o art. 199.°, al. g) da Constituição configura
uma cláusula geral, conferindo ao Governo, em matérias relativas à promoção
do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colecti-
vas, competência de intervenção substitutiva sobre a Administração autó-
noma, incluindo as autarquias locais, a Administração directa e a Administra-
ção indirecta do Estado (O Poder de Substituição em Direito Administrativo,
Enquadramento Dogmático-Constitucional, Vol. II, p.p. 852 e segs.).
42. O exercício do poder de substituição pelo Governo pode provir da
existência de circunstâncias excepcionais geradoras de urgência e necessidade
de decisão.
43. Considera aquele ilustre administrativo que a Constituição
acolheu o modelo de desconcentração relativa, o qual envolve uma mera limi-
tação dos poderes primários de decisão externa do Governo e de todos os
órgãos hierarquicamente superiores, pressupondo a existência de uma identi-
148
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• Pareceres
dade de competência material interna com as entidades subalternas 55.
O poder de direcção consubstancia uma possibilidade genérica de substituição
do conteúdo da vontade decisória. O Governo “órgão superior das hierarquias
da Administração do Estado” assume uma posição privilegiada, gozando de
poderes de intervenção substitutiva. Existe uma cláusula implícita de relevân-
cia do interesse geral ou nacional justificativa de uma reserva de intervenção
(supletiva ou imperativa) estadual, verificando-se um entrecruzamento de
interesses e competências (entre o Estado e os entes menores). Todavia, o titu-
lar de poderes de intervenção intra-administrativa não pode, sem expressa
habilitação legal, praticar actos primários sobre matérias da competência dos
entes menores. A substituição exige expressa habilitação legal, salvo os casos
de substituição integrativa hierárquica. A dupla função do Governo confere-
lhe um estatuto privilegiado em matéria de fundamentação do poder de subs-
tituição governamental sobre a Administração directa e indirecta do Estado.
O Governo goza de disponibilidade de certas regras de competência, funcio-
nando o princípio da legalidade como simples autovinculação (cfr. ob. cit.
p.p. 798 e segs).
44. Se o poder de direcção permite uma disponibilidade da vontade
decisória dos órgãos subalternos, sujeitando-os a um dever de obediência ten-
dencialmente ilimitado aos comandos hierárquicos, a superintendência e a
tutela pressupõem a liberdade de actuação primária da entidade menor.
A superintendência envolve a definição dos objectivos da acção em concreti-
zação de opções políticas. 56 A tutela permite a fiscalização do mérito e da
legalidade da actuação do ente menor, viabilizando o controlo sobre a efectiva
implementação das orientações concedidas.
45. Conclui Paulo Otero que, dado o princípio da tipicidade da tutela
ou da superintendência e o facto de a simples existência de hierarquia admi-
nistrativa não habilitar a substituição dispositiva por parte do superior hie-
rárquico, em todas estas situações o exercício do poder de substituição pelo
55
Nos termos da Lei n.° 4/2004, de 15 de Janeiro, constituem poderes hierárquicos, nomeada-
mente, os poderes de direcção, substituição e revogação (v. art. 3.°, n.° 2).
56
A superintendência compreende a emissão de orientações ou directivas sobre os objectivos a
atingir na gestão do Instituto e sobre as prioridades a adoptar na respectiva prossecução
(art. 42.° da Lei n.° 3/2004, de 15 de Janeiro — Lei Quadro dos Institutos Públicos).
149
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Ambiente e recursos naturais…
Governo assenta no pressuposto da reserva de lei: a previsão em fonte de valor
normativo igual ou superior à que consagra a competência da estrutura
decisória sujeita a tutela, superintendência ou hierarquia (O Poder de Substi-
tuição em Direito Administrativo, Enquadramento Dogmático-Constitucional,
Vol. II, p.p. 786 e segs).
46. Do mesmo passo, sustenta que o poder de substituição decorrente
do art. 199.°, al. g) da Constituição, habilita o Governo a “exercer um
poder excepcional de intervenção substitutiva de natureza integrativa ou revo-
gatória (…)”, conferindo-lhe uma competência autónoma em relação aos pode-
res de tutela governamental sobre a Administração Autárquica (artigo 199.°,
alínea d): “a primeira disposição tem como fundamento a posição do Governo
como guardião do Estado de bem-estar, a segunda decorre da competência
tradicional do Governo como órgão superior da Administração Pública e da
sua inerente responsabilidade política parlamentar.(…) A intervenção tutelar
do Governo sobre as autarquias locais incide sempre sobre interesses próprios
das respectivas populações e visa assegurar a legalidade da actuação de tais
entidades na prossecução de interesses que lhes são exclusivos; a intervenção
governamental fundada na alínea g), pelo contrário, partindo da existência de
interesses que se projectam simultaneamente em termos nacionais e locais,
tem por objecto a prossecução de interesses que envolvem valores de carácter
geral e cujo fundamento directo se encontra na implementação do modelo
constitucional de Estado de Direito Democrático (…). A prossecução pelo
Governo de um interesse decorrente da protecção imediata de valores objecto
de consagração constitucional goza de prevalência sobre quaisquer interesses
normalmente confiados à prossecução das entidades infra-estaduais sempre
que estes últimos não são prosseguidos e, deste modo, comprometem interes-
ses gerais da colectividade”.
47. Tratando-se de matérias para as quais a Constituição não esta-
belece uma reserva de lei, o art. 199.°, al. g), habilita o Governo a exercer uma
intervenção substitutiva directamente fundada na Constituição, ou seja, inde-
pendente da interposição do legislador. Esta disposição constitucional permite
“extrair um princípio de mobilidade das regras de distribuição do exercício da
competência”, a favor do Governo. Neste sentido, opina Paulo Otero que a
Constituição de 1976 tornou excepcional a existência de um único órgão
exclusivamente competente para o exercício de competências administrativas
referentes ao desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessida-
150
•
•
•
• Pareceres
des colectivas: O interesse geral ou nacional constitui uma cláusula implícita
de reserva de intervenção do Estado em todas as normas de descentralização
de atribuições estaduais.
48. Tendo em conta a amplitude dos poderes que a Constituição atri-
bui ao Governo e ponderada a natureza dos interesses prosseguidos através do
regime impugnado e a premência dos compromissos internacionais assumidos
pelo Estado Português, somos levados a crer ser legítima a intervenção esta-
dual a nível das esfera de atribuições de entes públicos menores, no sentido de
determinar o sentido do parecer a proferir pelas autoridades administrativas
que tutelam áreas REN ou outras zonas protegidas pela particular riqueza e
sensibilidade dos habitats e pela beleza da paisagem. As restrições ao poder de
pronúncia 57 visam obstar a que a execução de um projecto de relevante inte-
resse para o desenvolvimento sustentado, merecedor de uma avaliação positiva
no âmbito de um procedimento de avaliação ambiental, que oferece garantias
de rigor, possa ser inviabilizada pelo exercício de uma competência cometida
a um órgão administrativo. Isto, por entender dever assegurar a prevalência de
interesses gerais da colectividade.
49. O Governo concede instruções ou directrizes, antecipando a sua
intervenção, reconhecendo o interesse público dos projectos, o que tem por
efeito o accionar de mecanismos legalmente previstos, relativamente a uma
categoria genérica de projectos, obstando aos inconvenientes (morosidade,
rigidez, menor eficiência) que proviriam da sua aplicação casuística. Coordena
a actuação dos vários serviços que dele dependem, directa ou indirectamente,
para prossecução do interesse estratégico da promoção das FER, introduzindo
maior eficiência e racionalidade no processo decisório, melhorando, desta
forma, a qualidade do serviço prestado ao cidadão.
50. Poderá questionar-se a validade do Despacho n.° 51/2004, do
ponto de vista formal. Propendemos para opinar que a intervenção por des-
pacho conjunto não fere o princípio da legalidade, seja por ser atribuída ao
57
Questionando-se o exercício de autênticos poderes de substituição pelo Governo: o parecer é
emitido pelas entidades que o Governo, por via de decreto-lei e ao abrigo do disposto no
art. 201.°, n .° 1, al. a) da Constituição, atribuiu competência para o efeito, limitando-se o
Governo, verificados determinados pressupostos, a coarctar a liberdade de pronúncia destes
entes.
151
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•
Ambiente e recursos naturais…
Governo pelos diplomas legais supra citados, a competência para decretar o
interesse público de projectos localizados em área REN ou zonas sensíveis, seja
por se encontrar o Governo directamente habilitado pela Constituição, não
dispondo sobre matérias de reserva de lei. Neste sentido, não se encontra ads-
trito a respeitar o princípio da precedência de lei.
***
1. O Despacho Conjunto n.° 51/2004, publicado no Diário da Repú-
blica, 2.ª Série, n.° 26, de 31.01.2004, constitui um regulamento administra-
tivo. Surge no exercício da função administrativa do Estado, no quadro das
competências administrativas do Governo, e contém comandos jurídicos dota-
dos de abstracção, muito embora tenham um número limitado de destinatá-
rios (e virtualmente identificável): as comissões de coordenação e desenvolvi-
mento regional, o Instituto de Conservação da Natureza e, dentro da orgânica
deste, os órgãos directivos de áreas protegidas (Parques nacionais e naturais,
reservas naturais, etc.).
2. O Governo, pode, em primeiro lugar, aprovar regulamentos inter-
nos. São as chamadas instruções que traduzem nem mais nem menos do que
o exercício de um poder hierárquico. O problema está em que o Instituto de
Conservação da Natureza, os seus órgãos e serviços, não se encontram hierar-
quicamente subordinados ao Governo. Este apenas pode exercer sobre eles os
poderes de superintendência e de tutela, uma vez que estamos perante uma
forma de administração indirecta do Estado (artigo 199.°, alínea d) da Cons-
tituição).
3. Ao conferir personalidade jurídica ao ICN procurou-se devolver-
-lhe algumas das atribuições do Estado, dotando-o de uma relativa margem
de autonomia administrativa e financeira que não admite o exercício do poder
de direcção por parte do Governo. Já relativamente às CCDR este problema
não se suscita, porquanto se trata de órgãos compreendidos na administração
directa do Estado, cujo órgão superior é o Governo.
4. Não haja dúvidas quanto ao facto de o despacho conjunto recla-
mado dispor sobre o exercício de poderes discricionários conferidos a órgãos e
serviços do Instituto de Conservação da Natureza, nomeadamente, ao instruí-
-los no sentido de proferirem parecer favorável sobre os projectos de produção
de electricidade, através de fontes renováveis, como é o caso dos parques eóli-
152
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•
• Pareceres
cos, quando estes se situem em área territorialmente sob as atribuições do
citado instituto público (n.° 3, alíneas c), d) e e) do Despacho n.° 51/2004),
contanto que hajam obtido declaração de impacte ambiental favorável ou,
pelo menos, condicionada.
5. Ora, o poder de superintendência, como faz notar a a Assessora no
seu Parecer n.° 25/MR/2004 (p. 14) limita-se a conceder orientações, vertidas
em directivas que apontam objectivos, resultados, à administração indirecta,
mas não os meios nem os modos próprios de os alcançar.
6. De cada vez que o legislador cria um instituto público, haveria de
ponderar bem essa limitação, não se cingindo a ter em vista as vantagens de
flexibilização financeira e privatização do emprego público.
7. Não é difícil encontrar nas motivações do despacho reclamado
uma finalidade objectiva de abreviação procedimental. Com efeito, é pressu-
posto de aplicação das normas reclamadas que os projectos tenham sido
objecto de uma avaliação do impacte ambiental favorável ou, pelo menos, con-
dicionadamente favorável (n.° 3). Se o projecto já obteve uma declaração posi-
tiva de impacte ambiental, precedida pela intervenção dos órgãos e serviços do
ICN, pode parecer redundante que estes mesmos órgãos e serviços venham a
ser chamados, de novo, para se pronunciarem.
8. Esta duplicação de intervenções, em relação ao procedimento de
avaliação do impacte ambiental, não é inédita. Também o Instituto Português
do Património Arquitectónico é chamado a pronunciar-se sobre um mesmo
projecto em duas ocasiões que podem até ser bastante distanciadas no tempo:
por um lado, a respeito da localização em zona de protecção a um imóvel clas-
sificado e, por outro, na comissão de avaliação do impacte ambiental que seja
chamado a integrar (cfr. processo R-2232/01). No caso do IPPAR pode ainda
admitir-se que as duas intervenções tenham âmbitos diferenciados — uma de
sentido eminentemente histórico-patrimonial e arquitectónico, a outra, a pen-
sar nas condições ambientais que rodeiam um imóvel classificado.
9. Todavia, esta consideração não é assim tão linear. É que a partici-
pação do ICN na avaliação do impacte ambiental pode não se mostrar deci-
siva. Com efeito, a deliberação da Comissão que propõe a declaração de
impacte ambiental ao Governo é adoptada por maioria, ou seja, apesar do voto
contrário do representante do ICN.
10. Por outro lado, é de reconhecer que o propósito de fomentar pro-
jectos de energias renováveis vai ao encontro de objectivos primordiais de
153
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•
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Ambiente e recursos naturais…
natureza ambiental. Quando se põe em questão a localização de um parque
eólico numa área protegida, na verdade, estão em concurso valores ambientais
de primeira linha: a contenção das emissões de poluentes para a atmosfera
(e a redução da dependência energética do País), em contraponto com a con-
servação da natureza e a preservação de paisagens ou espécies animais e vege-
tais particularmente vulneráveis e contingentes.
11. Nada na lei, porém, permite asseverar uma supremacia dos pri-
meiros em relação aos segundos. É certo que Portugal se encontra obrigado
internacionalmente a reduzir as emissões de poluentes atmosféricos e a incre-
mentar as fontes de energia renovável, mas também se encontra, por via do
direito comunitário, obrigado a salvaguardar as zonas de protecção especial, a
Rede Natura 2000 e a rede primária de áreas protegidas (parques nacionais e
naturais, reservas, sítios).
12. Precisamente, por motivo da ponderação de interesses que ape-
nas é possível perante situações individuais e concretas o legislador incumbiu
determinados órgãos da administração indirecta de se pronunciarem vincula-
tivamente acerca da compatibilidade de tais iniciativas com cada um dos
sítios, zonas ou áreas especialmente protegidas.
13. Determinar por regulamento que o parecer do ICN é ipso facto
positivo, desde que previamente obtida uma declaração de impacte ambiental
favorável, é fazer substituir uma ponderação discricionária de interesses, a
cargo do ICN, feita ao caso individual e concreto, por uma ponderação geral e
abstracta, feita pelo Governo, através de um regulamento.
14. O Governo, através do Despacho Conjunto n.° 51/2004, veio
exercer o seu poder regulamentar para extrapolar o que os poderes de supe-
rintendência e de tutela administrativa não lhe consentiriam.
15. Esta ultrapassagem do poder regulamentar — de resto, sem indi-
cação da norma legislativa habilitante (a ser qualificado como regulamento de
execução) ou sem a forma própria dos regulamentos independentes (decreto
regulamentar) — não é isenta de significado.
16. O Governo deveria, pois, ter legislado em lugar de aprovar um
regulamento. Este seria o modo adequado de introduzir um regime especial
para a instalação dos projectos de fontes de energia renovável que exijam a
intervenção do ICN.
17. Ao lançar mão da forma e do procedimento regulamentar, o
Governo furtou-se ao controlo político do Presidente da República e, do
154
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• Pareceres
mesmo passo, à apreciação parlamentar dos decretos-leis, a menos — no que
toca à promulgação ou veto do Presidente da República — que tivesse adop-
tado a forma de decreto regulamentar.
18. Admite a Assessora que o Despacho Conjunto n.° 51/2004, de 31
de Janeiro, poderia encontrar cabimento num poder genérico de substituição
que PAULO OTERO (O Poder de Substituição no Direito Administrativo) descor-
tina nas competências administrativas do Governo e que, pelo menos, em rela-
ção à administração indirecta do Estado não encontraria entraves do ponto de
vista constitucional, atendendo a que os fins dos institutos públicos são ainda
fins do Estado, apenas formal e tecnicamente destacados do Estado-Adminis-
tração por razões de eficácia e eficiência administrativas.
19. Julgo que, de todo o modo, o Despacho Conjunto n.° 51/2004 se
presta às maiores dúvidas quanto à constitucionalidade das suas disposições,
por confronto com o artigo 112.°, n.° 5, da Constituição. Com efeito, não se
limita a concretizar o disposto num acto legislativo ou numa pluralidade de
actos legislativos, antes modifica um poder que a lei criou como discricioná-
rio, transmutando-o num poder vinculado.
20. Em face do exposto, equaciono duas possibilidades para sequên-
cia da intervenção do Provedor de Justiça:
a) a classificação do presente processo como DI e sua redistribuição,
dando por cumprido o disposto no artigo 13.° da Ordem de Serviço
n.° 1/PJ/2001; ou
b) a solicitação ao Governo — que vier a ser nomeado após o acto elei-
toral de 20.02.2005 — para que se pronuncie acerca da validade do
despacho reclamado, perante as considerações expendidas.
R-1453/04
Assessores: Isabel Canto
Miguel Feldmann
José Luís Cunha
Entidade visada: Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do
Desenvolvimento Regional
Assunto: Ordenamento do território — urbanização — operação de lotea-
mento — precedência de plano municipal.
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•
•
•
Ambiente e recursos naturais…
I
1. Veio a … requerer ao Provedor de Justiça que se pronunciasse
sobre a admissibilidade do licenciamento de operações urbanísticas de lotea-
mento em área não abrangida por plano municipal de ordenamento do terri-
tório, prevista no art. 42.° do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação
(RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, com a
redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.° 177/2001, de 4 de Junho.
2. Das alegações extrai-se, em síntese, que:
a) Nos termos do art. 65.°, n.° 4 da Constituição da República Portu-
guesa (CRP), nos art. 7.°, n.° 3, e art. 11.°, n.° 2, da Lei de Bases
da Política e Ordenamento do Território (Lei n.° 48/98, de 12 de
Agosto) e dos art. 1.°, art. 2.° , art. 3.°, n.° 2 do Regime Jurídico
dos Instrumentos de Gestão Territorial (RJIGT) (Decreto-Lei
n.° 380/99, de 22 de Setembro, com a redacção introduzida pelo
Decreto-Lei n.° 310/2003, de 10 de Dezembro), a definição do
uso, ocupação e transformação do solo deve proceder-se através de
instrumentos de gestão territorial, designadamente, dos referidos
planos municipais de ordenamento do território;
b) O art. 42.° do RJUE, terá criado a figura do licenciamento de lotea-
mento em área não abrangida por aqueles instrumentos de planea-
mento, desviando-se, assim, dos objectivos estabelecidos pelas nor-
mas acima citadas.
3. Tal consideração, segundo os queixosos, ficará a dever-se aos efei-
tos urbanísticos atribuídos ao licenciamento de operações de loteamento,
designadamente, a definição do regime do uso, ocupação e transformação dos
solos abrangidos por essas operações. Esses efeitos, traduzem-se no dever de
indeferimento do pedido de licenciamento de operações urbanísticas descon-
formes (art. 24.°, n.° 3 do RJUE) e na nulidade das licenças ou autorizações
que violem os parâmetros definidos nas operações de loteamento (art. 68.°,
alínea a), parte final, do RJUE).
4. Consideram, ainda, que a realização de operações de loteamento
— uma operação urbanística, no mais das vezes, de iniciativa e finalidade pri-
vada — em área não abrangida por instrumentos de planeamento municipal,
156
•
•
•
• Pareceres
se revela lesiva dos interesses públicos do correcto ordenamento do território,
e da qualidade de vida das populações, impedindo, também, a justa reparti-
ção dos encargos e benefícios urbanísticos, que ficariam assegurados através
da execução dos planos, o que demonstra a imprescindibilidade destes últimos.
II
5. Dever-se-á, desde já, ter em conta, que o estabelecido no art. 42.°
do RJUE, não constitui solução legislativa inovadora.
6. Efectivamente, já o art. 40.° do Decreto-Lei n.° 448/91, de 29 de
Novembro (que aprovou o regime jurídico de licenciamento municipal de ope-
rações de loteamento e obras de urbanização), condicionava o licenciamento
de operações de loteamento e obras de urbanização, em área não abrangida
por plano municipal, a parecer vinculativo da comissão de coordenação regio-
nal competente. Isto excepto se a operação de loteamento se localizasse em
área urbana, entendida como tal a que estivesse delimitada em protocolo cele-
brado entre a câmara municipal e a respectiva comissão de coordenação regio-
nal, situação na qual não seria necessária a obtenção daquele parecer.
7. É certo que o sistema decorrente do art. 65.°, n.° 4, da Constitui-
ção da República Portuguesa, e concretizado através do sistema de gestão ter-
ritorial estabelecido na Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território
e de Urbanismo, pressupõe o enquadramento desta política em instrumentos
de planeamento, designadamente, nos planos municipais de ordenamento do
território.
8. É igualmente indiscutível que os planos podem assegurar a quali-
dade do espaço urbano, muito embora esta qualidade venha a depender mais
das medidas concretamente estipuladas nesses planos — e da capacidade para
proceder à sua execução — do que das previsões estabelecidas na lei.
9. Todavia, este sistema admite algumas excepções, seja devido às
vicissitudes que os planos podem conhecer ao longo da sua execução (desig-
nadamente, situações de alteração, revisão e suspensão de planos), como,
sobretudo, devido ao facto de o esforço de planeamento territorial ser, entre
nós, ainda relativamente recente e dificultado pela carência de meios finan-
ceiros e pela morosidade dos procedimentos de elaboração dos instrumentos de
gestão territorial.
157
•
•
•
•
Ambiente e recursos naturais…
10. Por outro lado, também por razões conhecidas, em muito rela-
cionadas com a escassez de meios de actuação urbanística dos municípios, o
processo de criação de solo urbanizado tem dependido, em grande medida, das
iniciativas particulares, através de operações de loteamento.
11. Nestas circunstâncias, o legislador tem entendido que subordinar
o licenciamento de operações de loteamento (e, assim, a criação de espaços
urbanos muitas vezes necessários) à prévia existência de instrumentos de pla-
neamento, pode revelar-se lesiva.
12. Para fazer face às situações — cada vez menos frequentes, como
se verá adiante — em que não haja planos municipais de ordenamento do ter-
ritório plenamente válidos e eficazes, o art. 42.° do RJUE prevê uma instância
de controle, que consiste na sujeição a parecer vinculativo por parte dos orga-
nismos que têm a seu cargo a política de ordenamento do território e de desen-
volvimento regional, visando avaliar aquelas operações do ponto de vista do
ordenamento do território e da articulação com os instrumentos de desenvol-
vimento territorial previstos na lei (os planos intermunicipais de ordenamento
do território, os planos regionais de ordenamento do território e o futuro
programa nacional da política de ordenamento do território, nos termos do
art. 9.°, n.° 1, da Lei de Bases da Política de Ordenamento do Território e de
Urbanismo).
13. Trata-se de uma opção de natureza política, cujo mérito não
cumpre ao Provedor de Justiça avaliar e que, em todo o caso, não se revela
expressamente vedada pelo direito. Podendo não constituir uma situação
ideal, em termos de gestão do território, dadas as circunstâncias em que se tem
vindo a processar a actividade de planeamento do território, não deixa de ser
compreensível.
III
14. Por outro lado, não nos parece que a questão assuma significa-
tiva relevância prática, atenta a reduzida parcela do território nacional que
não se encontra abrangida por plano municipal. Mesmo quanto a esta, verifi-
camos estarem em curso os procedimentos tendentes a dotá-la de instrumento
de planeamento e gestão territorial eficaz.
15. Com vista a determinar a extensão do problema levantado pelos
queixosos promoveram-se diversas diligências no âmbito do presente processo.
158
•
•
•
• Pareceres
Pretendia-se apurar quais os municípios que ainda não tinham o seu territó-
rio regulado por qualquer plano municipal de ordenamento do território.
16. Recorde-se, que nos termos do art. 2.°, n.° 4, alínea b), do RJIGT,
os planos municipais de ordenamento do território compreendem: o plano
director municipal, o plano de urbanização e o plano de pormenor, abran-
gendo o plano director municipal toda a área do concelho (art. 84.°, n.° 1 do
mesmo diploma).
17. Por contacto telefónico estabelecido, em 23.09.2005, colhemos
junto da Direcção-Geral do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento
Urbano (Direcção de Serviços de Gestão de Programas e Projectos de Ordena-
mento do Território/ Divisão de Administração do Território / Registos —
Senhora D.ª …), informação actualizada quanto à área do território continen-
tal ainda não abrangida por qualquer plano municipal de ordenamento.
18. Fomos então informados de que, no presente, e à excepção do
município de Lagos, todas as áreas correspondentes aos outros se encontram
abrangidas, pelo menos, por plano director municipal, tendo oito deles sido
entretanto já revistos, e havendo um número muito considerável de outros em
processo de revisão.
19. Anotámos que os recentes municípios de Odivelas, Trofa e Vizela,
ainda não possuem plano director municipal próprio, estando a aplicar as
regras de planeamento inscritas no plano director municipal do município de
que derivaram, previstas para zona que actualmente ocupam (Odivelas →
Loures; Trofa → Santo Tirso; Vizela → Felgueiras, Lousada e Guimarães).
20. Situação particular a do município de Lagos, cujo Plano Direc-
tor Municipal, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 28/95,
de 3 de Abril, perdeu eficácia, em resultado de decisão judicial que anulou a
deliberação da Assembleia Municipal de Lagos de 10.11.1994, que o tinha
aprovado.
21. Face a esta circunstância, a Câmara Municipal de Lagos delibe-
rou, em 20.02.2002, retomar o processo de elaboração do Plano Director
Municipal, e a Assembleia Municipal de Lagos aprovou, em 08.03.2002, o
estabelecimento de medidas preventivas para determinadas áreas do municí-
pio, solução ratificada pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 82/2002,
de 12 de Abril, que previu que as mesmas vigorassem pelo prazo de 2 anos a
contar da data da respectiva publicação, caducando com a entrada em vigor
do novo Plano Director Municipal.
159
•
•
•
•
Ambiente e recursos naturais…
22. Isto à semelhança do que veio a ser estabelecido para as áreas
da Meia Praia e da Vila da Luz, pela Resolução do Conselho de Ministros
n.° 73/2002, de 9 de Abril , que viu prorrogado o prazo de vigência, por mais
um ano, pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 49/2004, de 8 de Abril.
23. Observa-se, a este propósito, que nos termos do art. 112.°, n.° 1
do RJIGT, o prazo de vigência das medidas preventivas não pode ser superior
a dois anos, prorrogável por mais um, findos os quais caducam (art. 112.°,
n.° 3, alínea b), do mesmo diploma).
24. No presente, decorrem, na Câmara Municipal de Lagos, os tra-
balhos de elaboração do novo Plano Director Municipal 58.
25. Quanto à Região Autónoma da Madeira, constatámos que só um
dos onze Municípios que a compõem, não possui, ainda, Plano Director Muni-
cipal em vigor. Trata-se do concelho de Machico (com 68 km 2) 59.
26. Importa, todavia, salientar, que se encontra já agendada a apro-
vação final deste Plano Director Municipal 60.
27. Quanto à Região Autónoma dos Açores, constatámos que dos
dezanove Municípios que a compõem, oito não possuem, ainda, Plano Direc-
tor Municipal em vigor. Trata-se dos concelhos da Calheta (126 km2), Lages
das Flores (70 km2), Lages do Pico (155 km2), Madalena (147 km2), Povoa-
ção (108 km2), Ribeira Grande (180 km2), Santa Cruz da Graciosa (61 km2)
e Santa Cruz das Flores (71 km2) 61.
28. Destes, importa, todavia, referir que 62:
• o Plano Director Municipal da Calheta se encontra em fase de rati-
ficação;
58
Informação recolhida, por contacto telefónico estabelecido em 26.09.2005 junto da
DGOTDU.
59
Dados recolhidos junto do site oficial da Associação Nacional dos Municípios Portugueses
(www.anmp.pt ), do site oficial de cada uma das câmaras municipais que integram a Região
Autónoma da Madeira e da base de dados Legix.
60
nformação prestada no âmbito de contacto telefónico, estabelecido, em 26.09.2005, com a
Direcção Regional do Ordenamento do Território da Região Autónoma da Madeira.
61
Dados recolhidos junto do site oficial da Associação Nacional de Municípios Portugueses
(www.anmp.pt ), do site oficial de cada uma das câmaras municipais que integram a Região
Autónoma dos Açores e da base de dados Legix.
62
Informações recolhidas no site oficial da Vice-Presidência do Governo Regional dos Açores
(www.vpgr.azores.pt) e confirmadas por contacto telefónico estabelecido, em 26.09.2005,
com a Direcção Regional do Ordenamento e da Administração Pública.
160
•
•
•
• Pareceres
• o Plano Director Municipal de Lages das Flores se encontra a
aguardar parecer final da Direcção Regional do Ordenamento e da
Administração Pública;
• o Plano Director Municipal de Lages do Pico se encontra em fase de
publicação;
• o Plano Director Municipal de Madalena, se encontra em fase de
publicação;
• o Plano Director Municipal de Povoação se encontra em fase de ela-
boração;
• o Plano Director Municipal de Ribeira Grande se encontra em fase
de aprovação;
• o Plano Director Municipal de Santa Cruz da Graciosa se encontra
a aguardar parecer final da Direcção Regional do Ordenamento e
da Administração Pública;
• o Plano Director Municipal de Santa Cruz das Flores se encontra a
aguardar parecer final da Direcção Regional do Ordenamento e da
Administração Pública.
IV — Em conclusão,
a) A solução constante da norma do art. 42.° do RJUE, objecto da
presente queixa, dada a sua natureza excepcional, não é vedada
pelo sistema gizado na Constituição e na Lei de Bases da Política
de Ordenamento do Território e de Urbanismo;
b) Traduz, pelo contrário, uma opção de natureza política do legisla-
dor, no compromisso entre as circunstâncias que têm impedido a
dotação integral de planos municipais de ordenamento do territó-
rio em todo o território nacional e as necessidades de produção de
solo urbanizado;
c) A aplicação desta norma, em todo o caso, mostra-se residual, por se
encontrar em fase já muito adiantada, a cobertura, na totalidade,
do território nacional, por instrumentos de planeamento municipal,
o que prejudica a relevância da questão posta nesta queixa.
29. Pelas razões expostas, sugerimos o arquivamento dos presentes
autos nos termos previstos no art. 31.°, alínea b), da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril.
161
•
2.1.5. Censuras, reparos, e sugestões
à Administração Pública
A — Urbanismo e habitação
R-1051/02
Assessora: Carla Vicente
Entidade visada: Município do Porto
Assunto: Urbanismo — obras de construção — propriedade horizontal —
utilização especial — ginásio/health club — cessação da utilização.
1. De novo se justifica levar à ponderação da Câmara Municipal do
Porto um conjunto de considerações a respeito da situação identificada em
epígrafe, na sequência das anteriores interpelações e das respostas prestadas.
2. Analisada a motivação da queixa e os elementos carreados para o
processo durante a sua instrução, não posso deixar de suscitar algumas objec-
ções aos fundamentos da decisão adoptada, tanto no que respeita à ilegitimi-
dade do pedido de licenciamento da fracção DQ, como no que concerne à
suposta ilegalidade da ordem de cessação da utilização, conforme parecer jurí-
dico emitido por esses serviços municipais.
3. Assim, e pelas razões que melhor se alcançam da informação
n.°4/CV/2005 que se junta em anexo, e cujo teor obteve a minha aprovação,
dignar-se-á V. Ex.a informar-nos se pretende vir a reponderar a decisão
tomada, no sentido de ser determinada a cessação da utilização controvertida
— como ginásio — da fracção identificada.
4. No mais, e tendo em especial atenção o desfasamento no cômputo
das áreas coberta e descoberta — cfr. n.° 4 e n.° 5 da informação em anexo —
queira V. Ex.a informar-nos se ocorre, quanto a este aspecto, desconformidade
na execução do projecto.
162
•
•
•
•
Censuras, reparos e sugestões
5. Por fim, dignar-se-á V. Ex.a esclarecer, em concreto, de que modo
considera cumprido o Regulamento Municipal de Edificações Urbanas e o
Regulamento do Plano Director Municipal, no que diz respeito à construção do
ginásio e ao número de lugares de estacionamento ali exigidos. Para melhor
apreciação da nossa parte, seria útil enviar-nos cópia da informação técnica
em que foram aferidos estes parâmetros.
Inf.°4/CV/2005
I — Da queixa
1. Foi solicitada a intervenção da Provedoria de Justiça junto da
Câmara Municipal do Porto, em virtude de, na fracção DQ de prédio, funcio-
nar um ginásio cujos utentes invadem de uma forma permanente e abusiva o
acesso às garagens e lugares de estacionamento existentes na envolvente do
prédio.
2. Afirmam que os acessos a viaturas de bombeiros ou ambulância,
previstos por lei, estão bloqueados, sem que possam fazer algo para o impedir.
II — Antecedentes
3. Em 27.12.1998, a empresa construtora do edifício efectua a escri-
tura de propriedade horizontal no 1.° cartório notarial de Santa Maria da
Feira, através da mera exibição do projecto de construção aprovado pela
Câmara Municipal e sua alteração.
4. Naquele documento, descreve-se que se trata de um prédio “des-
tinado a aparcamento, piscina e balneários e habitação”, com a área coberta
de 5730 m2 e descoberta de 2620 m2. Posteriormente, em 12.09.2000, efec-
tua--se uma alteração da propriedade horizontal para rectificação da área des-
coberta do prédio que terá sido reduzida em 1000 m2 passando a ser descrita
como tendo 1620 m2. No total, tem-se a área de 7350 m2.
5. Segundo informação do Director de Departamento Municipal de
Gestão Urbanística, a área total do prédio, como se pode observar da consulta
do AL 9/89 ou da certidão junta ao projecto inicial é de 7350 m2, sendo, apro-
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Ambiente e recursos naturais…
ximadamente, a área coberta de 2530 m2 e a área descoberta de 4820 m2.
Alega desconhecer qualquer alteração a estas áreas.
6. Em 19.01.1999 foi emitida a licença de construção.
7 Em 22.02.1999, efectuou-se, na Conservatória de Registo Predial,
o registo da constituição da propriedade horizontal.
8. Em 07.09.1999, foi emitida a licença de utilização n.° 680.
9. Em 27.03.2003, a empresa “Premier — Club — Health Center,
Lda”, ao abrigo do Decreto-Lei n.° 380/99, de 18 de Setembro, requer o licen-
ciamento da instalação de um ginásio, bem como de um conjunto de serviços
integrados na fracção autónoma designada pelas letras DQ.
10. Esta fracção estará registada na 2.ª Conservatória de Registo Pre-
dial do Porto, como estabelecimento multi-usos na cave e rés-do-chão, com
logradouro. Trata-se de uma descrição e uso diferentes do apresentado na
constituição do título de propriedade horizontal. Neste título, o uso descrito é
comércio e a fracção é descrita como sendo composta por rés-do-chão onde se
encontram dois vestíbulos, três sanitários, seis divisões, uma delas com espaço
para piscina e ainda um logradouro com a área de 1560 m2.
11. Estranhamente, na licença de utilização, aquele espaço foi licen-
ciado como área social comum.
12. Em 19.12.2003, o Director Municipal de Licenciamento, Salu-
bridade e Fiscalização, determina a notificação da requerente do ginásio
quanto à intenção de indeferir o pedido de licenciamento 6370/03 e de orde-
nar a cessação da utilização. Afirma que a utilização como health club impli-
cará mudança da finalidade na medida em que engloba, no mesmo estabele-
cimento, um conjunto de serviços integrados que, para a segurança e bem
estar dos seus utentes exigem um conjunto de instalações próprias e adequa-
das, tal como resulta do Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro. Ademais,
dado que não terá sido apresentada autorização dos condóminos, propõe a
rejeição do pedido por ilegitimidade do requerente e a cessação da actividade.
Afirma ainda que, mesmo que fosse legítimo deveria o pedido ser indeferido
por violação do art. 38.° do RMEU.
13. Após a audiência prévia dos interessados, foi emitido parecer
jurídico onde se considerou a parte como legítima, assim como inválida a
ordem de cessação de actividade, por infracção ao disposto no art. 32.° do
Decreto-Lei n.° 370/99.
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Censuras, reparos e sugestões
14. No mesmo, refere-se expressamente que “a narrativa que se
seguirá não irá fundamentar à posteriori as opções municipais e os actos admi-
nistrativos praticados. Pretende-se tão somente, tornar inteligíveis os procedi-
mentos adoptados, de forma a permitir uma correcta qualificação dos factos
que a Provedoria necessariamente terá de fazer.”
15. Importa esclarecer desde já que, entre as competências constitu-
cional e legalmente cometidas ao Provedor de Justiça, não se compreende a
prestação de consulta jurídica.
16. Com efeito, a este órgão do Estado cabe assegurar, na sequência de
queixas apresentadas pelos particulares e mediante o exercício das competências
que lhe estão confiadas, em particular, pela emissão de recomendação aos órgãos
competentes, a correcção de ilegalidades ou injustiças detectadas no exercício
dos poderes públicos. Tem assim uma função activa de resolução de conflitos —
embora sem vincular os poderes públicos sindicados — mas não consultiva.
17. Ademais, nos termos do disposto no art. 2.° da Lei n.° 9/91, de
9 de Abril (Estatuto do Provedor de Justiça), a intervenção deste órgão de
Estado é limitada, como regra, às situações em que estão em causa actuações
ou omissões dos poderes públicos, sempre que as mesmas se possam qualificar
como injustas ou ilegais.
18. Uma vez exposto o assunto às entidades competentes, a inter-
venção deste órgão do Estado apenas reveste utilidade acrescida no caso de
aquela não dar resposta satisfatória às queixas, já que o Provedor de Justiça
não se substitui à Administração Pública no exercício das competências e
poderes que estão primariamente cometidos aos seus órgãos.
III — Análise jurídica
19. Como acima verificámos, a licença de utilização emitida para a
fracção DQ autoriza o “uso social comum”.
20. Através de uma pesquisa breve, nomeadamente em projectos de
construção similares, confirmámos o que já ressalta da própria letra daquela
expressão. Um espaço destinado a uso social comum, integrado num conjunto
urbanístico, é assumido como um espaço destinado ao uso comum dos seus
moradores (caso dos edifícios de habitação) ou utilizadores (caso dos hotéis,
complexos turísticos, etc).
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Ambiente e recursos naturais…
21. Aliás, na proposta n.° …/D, da Câmara Municipal do Porto, onde
se confirmou o deferimento do pedido de informação prévia afirma-se, inequi-
vocamente, que a piscina e balneários constituirão um equipamento da zona.
22. Novamente, na memória descritiva do projecto de arquitectura
aprovado refere-se — a fls. 3 — que a “área comum onde se desenvolve o
equipamento (piscina coberta) criará uma zona adequada de vivência social e
lazer”; a fls. 4 refere-se “o equipamento colectivo da piscina”.
23. A propriedade horizontal terá sido, de acordo, aliás, com as pró-
prias informações prestadas pela Câmara Municipal do Porto, constituída com
base na mera exibição do projecto de construção aprovado por esta autarquia
local e sem o seu prévio conhecimento, o que poderá explicar que aquele
espaço não tenha sido descrito como parte comum do edifício construído.
24. Não tendo a Câmara Municipal tido qualquer intervenção na
constituição da propriedade horizontal não pode agora, contudo, eximir-se das
suas responsabilidades.
25. Com efeito, para efeitos de licenciamento municipal, foi conside-
rado que aquela fracção apenas estaria apta a desempenhar a função de “uso
social comum”.
26. Ora, qualquer que seja o significado que se pretenda atribuir a
esta expressão não caberá na sua extensão polissémica o uso daquele espaço
como ginásio. Em primeiro lugar, porque um ginásio não comporta um uso
meramente social, de convívio, mas sim um uso lucrativo associado a uma
prestação de serviços.
27. Por outro lado, a expressão “comum” reporta-se aos utilizadores
do edifício onde se integra aquele espaço. De outro modo, não teria de ser refe-
rido expressamente. Com efeito, não se utiliza a expressão “ginásio de utiliza-
ção comum”, ou “restaurante de uso comum” quando se trata de estabeleci-
mentos de carácter lucrativo que, por natureza, visam uma utilização pela
generalidade das pessoas, salvo algumas excepções.
28. O facto de ter sido prevista uma piscina, no projecto aprovado,
também não legitima a ocupação como ginásio. Em primeiro lugar, porque
uma piscina é apenas um equipamento, que pode ser utilizado, quer para efei-
tos meramente lúdicos — como seria pretendido no projecto inicial ao integrá-
la na área social comum — quer para fins desportivos, inserida ou não num
complexo desportivo ou ginásio.
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Censuras, reparos e sugestões
29. Assim, a existência de uma piscina numa determinada área não
legitima, por si só, o funcionamento de um ginásio, para efeitos de legalidade
da ocupação.
30. Ademais, no título constitutivo da propriedade horizontal, a frac-
ção destina-se a uso comercial que também não comporta a utilização como
ginásio. Esta actividade é acima de tudo, um conjunto de serviços integrados.
31. Constatada a divergência entre o título constitutivo da proprie-
dade horizontal e a licença de construção quanto à fracção DQ, teremos de
concluir pela nulidade parcial daquele título, nos termos dos arts. 1418.°,
n.° 3 e 292.° do Código Civil, por duas razões:
i) a fracção DQ deveria estar afecta ao uso comum dos condóminos,
constituindo parte comum do edifício;
ii) a fracção DQ está licenciada para “uso social comum” e não para
“comércio” conforme consta do título constitutivo da propriedade
horizontal.
32. Por outro lado, a simples autorização do senhorio não legitima o
locatário a realizar as obras adequadas ao funcionamento de um ginásio no
local reclamado, caso consubstanciem alguma inovação no prédio. Estas, nos
termos do art. 1425.° do Código Civil, dependem da aprovação da maioria dos
condóminos, sendo que, nas partes comuns, as inovações não podem prejudi-
car a utilização, por parte de alguns condóminos, tanto das coisas próprias
como das partes comuns.
33. Além do mais, a alteração ao uso da fracção, por si só, necessita-
ria sempre da autorização dos condóminos.
34. Assim, sendo a ilegitimidade do requerente de conhecimento ofi-
cioso, a todo o tempo, poderá este ser convidado a suprir esta deficiência sem
o que o pedido não poderá ser decidido.
35. Também não podemos concordar com a alegada ilegalidade da
ordem de cessação de actividade.
36. Por um lado, não parece legítimo concluir, conforme alegado pela
Câmara Municipal do Porto, que aquela ordem de cessação seria ilegítima por-
que “o controlo das normas que presidiram à construção, foi efectuado pela
emissão do respectivo alvará que titula a utilização da edificação”.
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Ambiente e recursos naturais…
37. Com efeito, como verificámos, a licença de utilização — uso social
comum — não estará a ser cumprida e, por essa razão, assiste legitimidade ao
presidente da câmara municipal para ordenar a cessação da actividade.
38. Ademais, sempre a utilização dos estabelecimentos comerciais e
outros esteve sujeita à titularização por alvará de licença de utilização.
O Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de Setembro veio para além disso, fixar
requisitos especiais, a serem observados em certos estabelecimentos que, na
perspectiva do legislador, envolvem riscos para a saúde e segurança das pes-
soas (cfr. art. 1.°), nomeadamente os ginásios, como estabelecimentos de pres-
tação de serviços (cfr. Portaria n.° 33/2000, de 28 de Janeiro).
39. Por outro lado, é certo que o Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de
Setembro, não estabelece qualquer sanção para a violação dos prazos fixados
no art. 32.°, quer para requerer a licença de utilização, quer para proceder às
adaptações exigidas. Contudo, não podemos perder de vista que, nos termos
do art. 3.° deste diploma, se determina que os processos respeitantes à insta-
lação dos estabelecimentos abrangidos regulam-se, em termos gerais, pelo
regime jurídico do licenciamento municipal de obras particulares — Decreto-
-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro. O Decreto-Lei n.° 370/99, de 18 de
Setembro, limita-se a estabelecer algumas especificidades no licenciamento de
obras particulares.
40. Assim, este último diploma não afasta as medidas de polícia e o
regime sancionatório previsto naquele primeiro, quando os titulares dos esta-
belecimentos visados não cumpram as medidas ali previstas, nomeadamente,
a inobservância dos prazos fixados no art. 32.°.
41. Assim, não parece correcto afirmar que não é fixada qualquer
sanção para a inobservância destes prazos. Esta situação seria, aliás, inaceitá-
vel porque pressuporia que o legislador compactuaria, sine die, com o funcio-
namento daqueles estabelecimentos, em desrespeito pelas regras por si fixadas.
R-2182/02
Assessora: Carla Vicente
Entidade visada: Município de Vila do Conde
Assunto: Urbanismo — obras de edificação — condições — alinhamentos —
princípio da igualdade.
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Censuras, reparos e sugestões
1. Procedemos à audição do município superiormente representado
por V. Ex.a, para apreciarmos queixa relativa ao assunto identificado em
epígrafe.
2. A queixa resultava da oposição ao alinhamento consentido a deter-
minada edificação, por se mostrar bastante mais favorável do que anterio-
res imposições para o mesmo local, facto que indiciaria um tratamento privi-
legiado.
3. Por outro lado, desta circunstância resultariam inconvenientes
para o tráfego, em especial, para a segurança rodoviária no entroncamento de
acesso à Rua Alberto Castro, em Guilhabreu.
4. Houve oportunidade de expormos, através do ofício, de 6.08.2003,
desta Provedoria, algumas considerações sobre a imposição de alinhamentos
por via dos denominados ónus de renúncia. Importa, contudo, reiterar o nosso
entendimento acerca da desconformidade entre este procedimento e o Regime
Jurídico da Urbanização e da Edificação, nomeadamente, nos seus artigos 24.°
e 25.°. A imposição de cedências para alinhamentos deve resultar de plano
urbanístico, como aponta o Supremo Tribunal Administrativo, no Acórdão da
1.ª Subsecção de 9.03.1989 (Rec. 26.373).
5. No que diz respeito à conveniência e oportunidade da solução
encontrada para o tráfego na zona em questão, não pode o Provedor de Jus-
tiça tomar posição senão na medida em que o consinta a lei e os princípios
gerais de direito público. Como tal, importa saber, não tanto da qualidade da
ponderação entre os diferentes interesses públicos relevantes, mas se essa pon-
deração se mostra efectuada de modo coerente e objectivo.
6. Verificamos terem sido adoptadas providências, nomeada-
mente, a instalação de um espelho parabólico, encontrando-se em curso
obras de fomento na pavimentação e na rede de saneamento, providên-
cias essas que decerto contribuirão para melhorar as condições de segurança,
no local.
7. Com a advertência assinalada, relativamente à imposição de ali-
nhamentos, determinei o arquivamento do processo, em conformidade com o
disposto no artigo 31.°, alínea c), do Estatuto do Provedor de Justiça (Lei
n.° 9/91, de 9 de Abril), prevalecendo-me da oportunidade para agradecer a
cooperação facultada a este órgão do Estado.
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Ambiente e recursos naturais…
R-3191/02
Assessora: Carla Vicente
Entidade visada: Freguesia de Passos (São Julião)
Assunto: Urbanismo — urbanização — operação de loteamento — iniciativa
paroquial — venda de lotes — selecção dos adquirentes — inte-
resse público.
1. Como é do conhecimento de V. Ex.a, de resto, ouvido pessoal-
mente, em 13.03.2003, foi solicitada a intervenção do Provedor de Justiça,
arguindo-se irregularidades na alienação dos lotes constituídos pelo alvará de
loteamento identificado em epígrafe, assim como nas obras de edificação leva-
das a cabo nos lotes n.° 4 e n.° 5, no tocante à sua implantação.
2. Analisada a motivação da queixa e os elementos carreados para o
processo durante a sua instrução, reuniram-se indícios da invalidade da deci-
são adoptada quanto à atribuição dos lotes, pelas razões que melhor se alcan-
çam da informação que se junta em anexo, e cujo teor obteve a minha
aprovação.
3. Assim, da instrução do processo foi possível concluir que a aquisi-
ção do terreno a lotear decorreu sem que tivesse sido devidamente fundamen-
tada, nomeadamente, quanto aos fins de interesse público a prosseguir.
4. Por seu turno, a alienação dos lotes ocorreu sem que, previamente,
tivessem sido definidas as condições de venda. Optou-se pela venda directa a
empresas, aleatoriamente seleccionadas, apenas porque o procedimento de
hasta pública não permitiria obter, de forma atempada, a receita necessária
para adquirir o terreno.
5. Além do mais, não foram estipulados condicionalismos à alienação
e à construção nos lotes que garantissem a realização de fins de interesse
público e a eventual reversão do terreno, em caso de incumprimento desses
condicionalismos.
6. Por fim, a alienação dos lotes foi realizada sem ter sido devida-
mente publicitada. Assim, apenas concorreram as empresas escolhidas por
alguns dos membros da Junta de Freguesia, sem prévia definição de critérios
— objectivos ou mesmo subjectivos — de qualificação ou selecção.
7. Trata-se de um procedimento de concurso completamente sui
generis, com clara violação de várias normas legais e princípios jurídicos, já
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Censuras, reparos e sugestões
enunciados na informação interna anexa ao ofício enviado a V. Ex.a em
24.09.2003.
8. Contudo, verifica-se que a ordem jurídica vigente sanciona as ile-
galidades observadas apenas com a anulabilidade dos actos, o que levou à sua
consolidação, pelo decurso do tempo.
9. Não posso, no entanto, deixar de advertir que a Junta de Fregue-
sia se encontra vinculada à observância da lei e que futuramente deverá obter
aconselhamento jurídico antes de empreender outra operação congénere.
Poderá valer-se, designadamente, do apoio concedido pela Comissão de Coor-
denação e Desenvolvimento Regional do Norte, pela Direcção-Geral da Admi-
nistração Local ou até, eventualmente, pela Associação Nacional de Freguesias
(ANAFRE).
Cumpria à Junta de Freguesia lançar dos mecanismos legais adequa-
dos para que a alienação dos lotes fosse realizada com vista à prossecução de
fins de interesse público e com observância dos princípios da igualdade e da
transparência, de modo a não suscitar reparo algum.
10. E se o desconhecimento da lei não aproveita a ninguém (segundo
o princípio geral enunciado no art. 6.° do Código Civil), não poderá, por maio-
ria de razão, desculpabilizar a actuação de poder público que, dada a sua
natureza, se encontra especialmente vinculado.
11. Vejo–me, assim, Senhor Presidente, no dever de chamar a aten-
ção de V. Ex.a. para a necessidade da adopção de um maior rigor na interpre-
tação e aplicação da lei, por forma a prosseguir o interesse público no escru-
puloso respeito pelos direitos subjectivos e interesses legalmente protegidos dos
particulares.
12. Certo de que a Junta presidida por V. Ex.a não deixará de tomar
em devida conta as observações formuladas, determinei o arquivamento do
processo, nos termos do disposto no artigo 33.° da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril
(Estatuto do Provedor de Justiça).
§ 1.° — Da queixa
1. O presente processo teve origem na queixa apresentada pelo Sr. …,
quanto a alegadas irregularidades na execução das obras de construção de dois
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Ambiente e recursos naturais…
imóveis, nos lotes de terreno n.os 4 e 5, do alvará de loteamento referido em
epígrafe.
2. Afirmava-se na queixa que, apesar do alvará de loteamento pres-
crever a distância mínima de 3mts, entre os referidos imóveis e os prédios vizi-
nhos, a obra em curso apenas garantia a distância de 1mt.
§ 2.° — Dos factos
(A)
3. A Junta de Freguesia de Passos adquiriu, à Sr.ª …, o terreno
objecto de loteamento, denominado “Campo da Tia Antónia” e outros dois
prédios urbanos cujas edificações se encontravam em ruínas.
4. Apenas um dos prédios urbanos — art. 70.° da matriz predial —
foi integrado na operação de loteamento.
5. Numa carta dirigida ao Presidente da Câmara Municipal de Braga,
datada de 10.08.1998, o Presidente daquela Junta de Freguesia justificava a
aquisição face à necessidade de se dispor de um terreno para construção e
apoio a eventos, que originassem grande aglomerado de automóveis.
6. Encontrando-se disponível para venda um terreno sito no centro
daquela localidade, a Junta de Freguesia pretendia proceder a uma operação
de loteamento, para o que solicitou um parecer prévio à Câmara Municipal
de Braga.
7. Face à viabilidade desta operação, a Junta de Freguesia apresen-
tou um projecto de loteamento para o local.
8. Este projecto previa a constituição de seis lotes de terreno e a
cedência, para o domínio público municipal, da área de 682 m2.
9. Na acta da reunião extraordinária da Assembleia de Freguesia, de
07.10.1998, foi configurada a hipótese de os lotes de terreno serem alienados
mediante a realização de um concurso público ou através do convite a três ou
mais empresas de construção civil que apresentariam propostas de aquisição.
10. Contudo, chegou-se apenas a acordo quanto à aquisição do ter-
reno, com a prévia celebração de contrato-promessa com a proprietária do
mesmo.
11. Nessa data, foi apresentado, para apreciação, um esboço do pro-
jecto de arranjo do Largo do Cruzeiro.
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Censuras, reparos e sugestões
12. Por sua vez, o alargamento do “Caminho do Taxeiro” seria efec-
tuado, em toda a sua extensão, no âmbito da operação de loteamento, caso os
proprietários concordassem com o alargamento. Caso contrário, ficaria apenas
como intenção.
13. Este alargamento veio a ser efectuado com o acordo dos proprie-
tários confinantes, nomeadamente do reclamante.
14. No dia 23.11.1998 (acta n.° …), a Assembleia de Freguesia vol-
tou a reunir-se, extraordinariamente. Nesta data, foram apresentadas quatro
propostas de empresas de construção civil para aquisição do referido terreno,
embora se aluda que a Junta de Freguesia havia enviado convites a cinco
empresas. Uma das empresas contactadas não apresentou qualquer proposta.
15. Um dos membros da Junta de Freguesia terá proposto que os
lotes de terreno fossem alienados em hasta pública, o que não foi aprovado
porque, desse modo, não se conseguiria reunir o valor necessário para
proceder ao pagamento do terreno à proprietária, aquando da celebração da
escritura.
16. Com efeito, a Junta de Freguesia estaria dependente do paga-
mento imediato do valor da alienação porque não disporia da quantia
necessária à aquisição. A Câmara Municipal de Braga terá, inclusivamente,
recusado conceder um subsídio extraordinário para o efeito.
17. Além do mais, alegadamente, urgia adquirir os prédios por forma
a evitar a sua aquisição por um particular, o que poderia inviabilizar o pro-
jecto que se pretendia executar.
18. Assim, como a maioria se pronunciou a favor da venda dos ter-
renos às empresas consultadas, foram apreciadas as quatro propostas apre-
sentadas.
19. Desta feita, foram excluídas duas empresas “pelos valores apre-
sentados em comparação com as outras duas empresas”, sem apreciação de
qualquer outro factor.
20. Uma das empresas admitidas terá apresentado uma proposta de
aquisição do terreno, no valor de cerca de € 65.000, a liquidar no acto da rea-
lização da escritura pública de compra e venda. Conjuntamente, e no prazo de
dois anos, cederia um imóvel à Junta de Freguesia. Por seu turno, a empresa
EFIJOL, Construções, Lda., terá apresentado uma proposta no valor de total
de € 150.000. Pagaria desde logo € 25.000, no acto da celebração do con-
trato--promessa com a proprietária do imóvel, € 75.000 no acto da celebra-
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Ambiente e recursos naturais…
ção da escritura pública de aquisição do terreno e o remanescente no acto da
entrega do alvará de construção.
21. A proposta da EFIJOL, Construções, Lda, incluiria as obras pro-
jectadas para o Largo do Cruzeiro (actualmente, Largo Padre Mário César
Marques).
22. Todas as empresas concorrentes exigiram que a Junta de Fregue-
sia executasse as infra-estruturas necessárias, nomeadamente, as relativas ao
abastecimento de água, electricidade e saneamento básico.
23. Depois de analisadas as duas propostas, foi decidido alienar os
lotes à empresa EFIJOL, Construções, Lda.
24. Em 29.11.1998, foi celebrado o contrato-promessa com a pro-
prietária do terreno, pelo valor de € 102.500. Na data da celebração do con-
trato-promessa foi entregue a quantia de € 20.000, tendo sido determinado
que a quantia em falta seria entregue na data da celebração da escritura
pública, que deveria ser outorgada até 31.01.1999.
25. Em 21.07.1999, a Assembleia de Freguesia reuniu-se, nova-
mente, a título extraordinário, tendo deliberado, por unanimidade, autorizar
a Junta de Freguesia a adquirir o terreno reclamado.
26. Contudo, a escritura viria a ser outorgada apenas em 15.03.2000,
e pelo valor de € 100.000, após a aprovação da operação de loteamento e das
obras de urbanização.
27. Em 19.06.2001, foi emitido o alvará de loteamento n.° 22/2001,
para a constituição de seis lotes de terreno, destinados à construção de mora-
dias unifamiliares, em nome da Junta de Freguesia de Passos, S. Julião.
28. Nesta operação, terá sido cedida a área total de 665 m2, para os
seguintes fins: 211 m2 para alargamento do caminho, 77 m2 para passeios,
55m2 para baías de estacionamento, 160m2 para espaços verdes e de utiliza-
ção colectiva e 162 m2 para equipamento público.
29. Os trabalhos de infra-estruturas viárias terão sido executa-
dos pela Câmara Municipal, aquando do arranjo urbanístico do Largo do
Cruzeiro.
30. Em 27.07.2002, a Assembleia de Freguesia deliberou conceder
poderes ao Presidente da Junta de Freguesia para representar a Freguesia na
escritura pública de compra e venda de lotes de terreno para construção,
designados pelos números um a cinco, à EFIJOL, Construções, Lda.
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Censuras, reparos e sugestões
31. Em 18.09.2002, foi celebrada a escritura pública de alienação
dos lotes de terreno, identificados com os n.° 4 e 5, pelo preço global de
€ 44.910.
32. Não foi fixado qualquer condicionalismo aquando da venda dos
referidos lotes de terreno.
(B)
33. Quanto à ilegalidade das obras foi informado, pela Câmara
Municipal de Braga, que existiria desconformidade entre as obras executadas
e o alvará de loteamento, em virtude de ter sido ampliada a área de implan-
tação dos imóveis e, nessa sequência, reduzido o afastamento em relação ao
terreno vizinho.
34. Por tal motivo, as obras terão sido embargadas em 23.10.2002 e
terá sido instaurado o devido processo contra-ordenacional. Do mesmo passo,
foram indeferidos os pedidos de licenciamento das obras de construção. Nessa
data, as estruturas dos edifícios já se encontrariam praticamente concluídas.
35. Em ordem a possibilitar a legalização das obras reclamadas, a
Junta de Freguesia de Passos, S. Julião, terá submetido à apreciação da
Câmara Municipal de Braga, um projecto de alteração ao alvará de loteamento
para regularizar os afastamentos.
36. Nesta sequência, a área dos lotes n.° 4 e n.° 5 foi reduzida, res-
pectivamente, de 197m2 para 191 m2 e de 152 m2 para 149 m2.
37. Do mesmo passo, foi solicitado o aumento de área de implanta-
ção das construções, de 76,32 m2 para 96,44 m2 e a área de construção de
228,96 m2 para 262,32 m2, nos lotes n.os 1 a 5, assim como o aumento da área
de implantação de 76,32 m2 para 78,08 m2 e de construção de 228,96 m2 para
234,24 m2 no lote n.° 6.
38. Este pedido de alteração terá sido deferido e encontrar-se-á em
curso o procedimento de legalização das obras executadas.
39. Aquando da apresentação do pedido de alteração do alvará de
loteamento, terá sido apresentado um esboço das alterações a introduzir nos
projectos de construções por forma a aferir-se do cumprimento do art. 73.° do
Regulamento Geral das Edificações Urbanas em relação ao imóvel do recla-
mante.
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Ambiente e recursos naturais…
§ 3.° — Dos esclarecimentos prestados
pela Junta de Freguesia de Passos (S. Julião)
40. A Junta de Freguesia, constatando a inexistência, na área terri-
torial da Freguesia, de locais adequados a cerimónias oficiais e a festividades
decidiu adquirir um terreno, que se encontrava ao abandono, no centro da fre-
guesia de Passos.
41. Acordado o preço com a sua proprietária, foi celebrado o con-
trato-promessa e, posteriormente a escritura de alienação. Entre os valores
consignados nos dois documentos, existe uma diferença de cerca € 2.500, que
os representantes da Junta de Freguesia justificam por problemas relacionados
com o registo provisório de um dos prédios urbanos. Esta situação levou a que
a escritura de aquisição deste prédio não fosse realizada em simultâneo com a
escritura de aquisição dos outros dois.
42. Depois de garantir a viabilidade da operação de loteamento deste
terreno, a Junta de Freguesia contactou cinco empresas, originárias não só da
Freguesia de Passos, mas também de outras freguesias limítrofes, que lhes
garantiriam, à partida, melhores garantias para a execução da obra.
43. Não foi dada qualquer outra publicidade a esta operação imo-
biliária.
44. Discutiu-se ainda a possibilidade de alienação dos lotes apenas a
particulares residentes na Junta de Freguesia, mas, dado o elevado preço que
atingiriam, considerou-se que a opção não teria muita aceitação por parte
daquela população. Esta situação veio a confirmar-se, na opinião dos repre-
sentantes da Junta de Freguesia dado que o preço e as condições oferecidas
pela empresa vencedora dificilmente seriam atingíveis por um qualquer
residente.
45. Inclusivamente, houve vários residentes que se manifestaram
interessados em adquirir os lotes de terreno, objecto de concurso, mas apenas
poderiam pagar o seu valor em várias prestações. Esta solução não permitiria
que a Junta de Freguesia obtivesse, de imediato, o valor necessário à aquisição
do terreno, no prazo previsto no contrato promessa.
46. No concurso realizado não ficou definida qualquer preferência
para a aquisição dos lotes, por residentes na Freguesia de Passos, apesar desta
situação ser, segundo afirmações daqueles responsáveis, a que mais conviria.
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Censuras, reparos e sugestões
47. Da operação de loteamento, resultaram seis lotes de terreno,
cinco dos quais seriam alienados à empresa que apresentou a melhor proposta.
O lote remanescente, não identificado, ficou afecto à construção das futuras
instalações da Junta de Freguesia.
48. Desta operação resultou ainda um lucro, para a Junta de Fre-
guesia, que lhe permitiu executar um largo no centro da Freguesia, com espaço
de lazer, obras estas que orçaram em cerca de € 15.000.
49. Ademais, ainda existe um depósito de caução no valor de cerca
de € 500, com vista a garantir-se a execução dos passeios adjacentes.
50. Até à data da reunião, apenas haviam sido celebradas escrituras
de alienação dos lotes n.os 4 e 5, apesar da empresa adquirente já ter entregue
o preço devido por todos os lotes.
51. Encontram-se em fase de construção, as edificações previstas
para os lotes n.os 4 e 5. Os mesmos estão em tosco.
52. A edificação do lote n.° 5 estará a ser construída com prejuízo
para o logradouro do reclamante. Assim, configura-se a possibilidade de alte-
ração do alvará de licença de construção, através da rectificação da área de
uma das varandas, por forma a serem cumpridos os distanciamentos legais.
53. A Junta de Freguesia, como titular do alvará de loteamento, pro-
pôs-se requerer, à Câmara Municipal de Braga, as alterações necessárias de
modo a legalizar as obras executadas.
§ 4.° — Do direito
54. Face aos factos expostos, importa clarificar se a Junta de Fre-
guesia poderia alienar, nas condições descritas, os lotes de terreno reclamados.
55. Em primeiro lugar, deparamo-nos com a dificuldade de verificar
se os fins prosseguidos com esta operação cabiam nas atribuições da Fregue-
sia porquanto, das actas consultadas, não resulta a indicação de qualquer fun-
damento, nem para a aquisição do terreno, nem para a sua alienação, nos mol-
des acima descritos. Tem-se presente, no entanto, que as Juntas de Freguesia
podem adquirir e alienar terrenos com vista ao cumprimento das suas atribui-
ções. Neste sentido, são atribuídos aos seus órgãos poderes de gestão e de
administração do seu património (cf. Artigos 15.° e 27.° da Lei n.° 169/99, de
18 de Setembro).
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Ambiente e recursos naturais…
56. Para dilucidar aquela dúvida, apenas dispomos de uma carta
dirigida ao Presidente da Câmara Municipal de Braga e das declarações pres-
tadas pelo Presidente da Junta de Freguesia, em reunião ocorrida na Provedo-
ria de Justiça, já relatadas.
57. Contudo, ainda que desta forma se entendesse o objectivo que se
pretendeu alcançar com aquelas operações imobiliárias, a falta de fundamen-
tação assinalada não seria suprida. Diga-se, no entanto, que este vício é san-
cionado apenas com a mera anulabilidade dos actos, o que, face ao período de
tempo decorrido, já não é passível de ser invocado.
58. De todo o modo, daquela carta e das declarações prestadas pelo
Presidente da Junta de Freguesia, resulta apenas que se pretenderia garantir a
disponibilidade de um local, para a ocorrência de eventos oficiais e outras fes-
tividades, assim como de terrenos para construção.
59. Ora, estes objectivos seriam igualmente alcançáveis, caso o ter-
reno tivesse sido adquirido por qualquer outra entidade ou por um particular,
porquanto, no âmbito da operação de loteamento a realizar, sempre aqueles
estariam obrigados a efectuar cedência de terrenos para o domínio público
municipal, que poderiam ser utilizados para garantir a execução daquele pro-
jecto, de que a Freguesia, alegadamente, tanto careceria.
60. Assim, não se vislumbra a necessidade impreterível da Junta de
Freguesia adquirir o terreno objecto de reclamação.
61. Contudo, ainda que não existisse qualquer dúvida quanto à
finalidade das operações imobiliárias realizadas, sempre permaneceriam por
dilucidar algumas questões quanto ao procedimento adoptado pela Junta de
Freguesia.
62. Com efeito, a Junta de Freguesia deliberou convidar algu-
mas empresas de construção civil, por si seleccionadas, a adquiri-los, ao
invés de alienar em hasta pública ou através de concurso público, os lotes
de terreno.
63. Em primeiro lugar importa referir, que não foi, previamente,
explicitado qualquer critério objectivo, ou mesmo subjectivo, para a escolha
das empresas a contactar, com vista à apresentação de propostas para a aqui-
sição do terreno.
64. Aliás, as actas da reunião da Junta de Freguesia, mais uma vez,
são totalmente omissas quanto a este aspecto. Referiu o Presidente da Junta de
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Censuras, reparos e sugestões
Freguesia que as empresas contactadas seriam as que propiciariam maiores
garantias de fiabilidade em termos de execução de obra.
65. Contudo, não é apresentado qualquer critério que fundamentasse
esta escolha e não outra qualquer. Além do mais, a escolha foi, aparentemente,
efectuada com base nos conhecimentos que algum ou alguns elementos da
Junta de Freguesia teriam ao nível deste sector empresarial, sem que fosse
garantida uma maior amplitude de candidatos. Além deste critério, subjectivo
e injustificável, a escolha também terá incidido apenas sobre empresas que
operariam naquela freguesia ou em freguesias limítrofes, ficando assim redu-
zido, por um critério territorial injustificável, o universo dos potenciais
candidatos.
66. Por outro lado, ao cingir-se a escolha de futuros adquirentes dos
lotes a empresas de construção civil, impediu-se que quaisquer outros interes-
sados, nomeadamente particulares, em especial residentes na Junta de Fre-
guesia, beneficiassem directamente desta operação imobiliária.
67. Assim, permitiu-se a interposição de um terceiro, a empresa de
construção civil com prejuízo, naturalmente, para o preço final dos imóveis.
68. Esta situação contradiz a justificação apresentada pelo Presi-
dente da Junta de Freguesia, quanto à venda directa dos lotes a empresas pri-
vadas. Com efeito, se a população residente não se disporia a adquirir o lote
de terreno, dado o seu preço elevado, também não se disporia, certamente, a
adquirir a edificação ali construída cujo preço reflectiria, necessariamente, o
preço do lote.
69. Não se visa defender que a Junta de Freguesia não poderia, de
todo, proceder a uma limitação do universo dos adquirentes. Contudo, esta
limitação sempre teria de ser efectuada com base em critérios objectivos e
devidamente ancorados nas disposições legais aplicáveis.
70. A Junta de Freguesia poderia, por exemplo, e de modo legítimo,
ter limitado o universo dos adquirentes dos lotes por exemplo, a jovens, resi-
dentes no local.
71. A própria Constituição — cfr. art. 70, n.° 1, alínea c) viabiliza o
reconhecimento de direitos especiais aos jovens, no quadro das incumbências
públicas de fomento do Estado Social, o que tem sido objecto de intervenção
por parte do legislador (veja-se, por exemplo, o caso do crédito bonificado à
habitação e os incentivos ao arrendamento urbano por jovens).
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Ambiente e recursos naturais…
72. Por outro lado, há ainda que ter em consideração que a Lei das
Autarquias Locais vigente ao tempo 63 previa que a oneração de bens imóveis
da freguesia competia às juntas de freguesia mediante hasta pública —
art. 27.°, n.° 1, alínea j) — muito embora carecesse de autorização da assem-
bleia de freguesia quando de bens com valor superior a € 12.500, se tratasse
— arts. 15.° n.° 1, alínea o) e 27.°, n.° 1, alínea i) 64.
73. Contudo, caso a alienação em hasta pública decorresse da execu-
ção do plano de actividades, o que não foi o caso, e a respectiva deliberação
fosse aprovada por maioria de 2/3 dos membros da junta de freguesia em efec-
tividade de funções, não careceria de autorização da assembleia de freguesia,
independentemente do valor da transacção (art. 27.°, n.° 1, alínea j) daquele
diploma).
74. Nos casos de autorização pela assembleia de freguesia, encon-
trava-se prevista a possibilidade de dispensar a hasta pública, conquanto a
assembleia de freguesia, fixasse as condições gerais de alienação, podendo
determinar, nomeadamente, o recurso à hasta pública. Poderia, no entanto,
estipular uma outra modalidade que melhor satisfizesse a prossecução de inte-
resses próprios das populações respectivas, no estrito respeito pelos princípios
que regem a actividade administrativa — prossecução do interesse público,
respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, legali-
dade, igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade, e boa-fé 65.
75. Neste plano, poderia opor-se a desnecessidade de recurso a hasta
pública, em caso de competência da assembleia de freguesia para deliberar a
oneração, cabendo a este órgão estipular o modo de escolha do co-contratante,
ainda que sem prejuízo do cumprimento dos aludidos princípios gerais de
direito administrativo.
76. Entende-se que a necessidade de se prever, nas deliberações da
assembleia de freguesia, o modo de escolha do co-contratante resulta, não ape-
nas de um imperativo ético de boa administração, como também de um dever
jurídico.
63
Decreto-Lei n.° 100/84, de 29 de Março, na redacção conferida pela Lei n.° 25/85, de 12 de
Agosto e pela Lei n.° 18/91, de 12 de Junho.
64
É o caso, tendo em conta os valores da aquisição e da alienação dos lotes de terreno.
65
Neste sentido, v. Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República
n.° 7/99, de 8 de Novembro, in DR, II.ª Série, 03.12.1999.
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Censuras, reparos e sugestões
77. Assim, deve ter-se presente que os arts. 15.° e 27.° da Lei das
Autarquias Locais fixam normas de competência e não a disciplina da forma-
ção dos negócios jurídicos que envolvam a oneração de bens imóveis do domí-
nio privado municipal.
78. Para além das normas citadas, importa ter presente que, a Lei dos
Solos, 66 que ocupa a posição de lei especial face à Lei das Autarquias Locais,
prevê regras muito restritas para a alienação do património da Administração
Pública, em geral, quanto a terrenos já pertencentes à Administração ou que
por ela venham a ser adquiridos, desde que destinados a finalidades urbanísti-
cas circunscritas ou a operações de renovação urbana. Desconhecendo-se, for-
malmente, a finalidade para a qual foram adquiridos os terrenos, conjecturare-
mos sobre a aplicação daquele diploma, ao caso concreto 67.
79. Assim, no art. 5.°, n.° 1, determina-se que, naqueles terrenos, só
poderá ser cedido o direito à utilização mediante a constituição do direito de
superfície, salvo se as transmissões forem feitas a pessoas colectivas de direito
público ou a empresas públicas.
80. No n.° 2, estabelece-se que poderá ser autorizada a cedência dos
terrenos, em propriedade plena, a entidades de direito privado, desde que
aqueles se integrem em áreas abrangidas por planos de urbanização legal-
mente aprovados.
81. Por seu turno, no n.° 3, determina-se que a cedência dos terre-
nos, em propriedade plena, referida no número anterior, efectuar-se-á por
acordo directo ou por concurso, nos termos dos n.os 1 e 2 do art. 29.°, para a
cedência em direito de superfície.
82. Ora, nos termos desta disposição, o acordo directo apenas é per-
mitido caso se trate de terrenos destinados a edifícios ou instalações de inte-
resse público; a empreendimentos relativos a habitação social ou a edifícios
para habitação própria, ainda que em regime de propriedade horizontal.
66
Decreto-Lei n.° 794/76, de 5 de Novembro, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.° 313/80,
de 19 de Agosto.
67
Serão as regras ali previstas as aplicáveis à aquisição e alienação do património imobiliário
das autarquias locais. Para a alienação do património imobiliário do Estado também rege,
entre outros, o Decreto-Lei n.° 34050, de 21 de Outubro de 1944.
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Ambiente e recursos naturais…
83. Por seu turno, prevê-se a realização de concurso para terre-
nos destinados a edifícios cujos fogos fiquem sujeitos a fixação ou controle
dos valores das rendas ou preços de venda, dada a finalidade da alienação.
84. Como se pode ver, a regra, para particulares, é a cedência do
direito de superfície, autorizando-se a alienação da propriedade plena apenas
quando existam planos de urbanização, legalmente aprovados.
85. É claramente constatável que, mesmo se os terrenos alienados
pela Freguesia se integrassem em área abrangida por plano de urbanização
legalmente aprovado, não se encontrariam preenchidos os restantes requisitos,
previstos no art. 29.°, n.os 1 e 2 da Lei dos Solos, que permitiriam a alienação
dos mesmos em propriedade plena a particulares.
86. Além do mais, também não teria sido observado o art. 5.°, n.° 4,
da Lei dos Solos, nos termos do qual, a escritura pública de transmissão deve-
ria ter fixado um prazo máximo para o início das construções a erigir, o qual
não poderia ser ultrapassado, sob pena de reversão dos terrenos à titularidade
da Administração e à perda, por parte do proprietário, de 30% das quantias
entregues a título de pagamento.
87. Por outro lado, ainda que, fora dos casos previstos na Lei dos
Solos, a assembleia de freguesia, ao autorizar a alienação do terreno, pudesse
excluir o recurso à hasta pública, sempre teria, nestes casos, como já foi refe-
rido, de fixar as condições gerais da alienação, estipulando uma outra moda-
lidade que melhor satisfizesse a prossecução de interesses próprios das popu-
lações respectivas, no estrito respeito pelos princípios que regem a actividade
administrativa — prossecução do interesse público, respeito pelos direitos e
interesses legalmente protegidos dos cidadãos, legalidade, igualdade, propor-
cionalidade, justiça, imparcialidade, e boa fé.
88. Recorde-se que não foi o que sucedeu pois, como constatámos,
foi a Junta de Freguesia que enviou às empresas de construção civil os convi-
tes para concorrerem sem que, previamente, se tivessem fixado quaisquer con-
dições gerais de alienação. Aliás, na reunião anterior à discussão das propos-
tas, o procedimento de alienação havia sido discutido mas não se chegara a
qualquer decisão.
89. Dos factos descritos, claramente se constata que não foi realizada
qualquer forma pública de alienação dos imóveis. Tão-pouco o procedimento
usado respeitou os princípios da informação, igualdade e imparcialidade.
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Censuras, reparos e sugestões
Aquilo que se observa é um procedimento verdadeiramente atípico e, por isso,
contrário aos princípios da confiança e da segurança jurídica 68.
90. Em concreto, nada se estabeleceu quanto a aspectos essenciais
como quanto aos critérios de ordenação dos candidatos. Note-se que esta
ausência de fixação de critérios tanto se verifica antes de recolhidas as candi-
daturas, como aquando da apreciação das mesmas.
91. Inclusivamente, o critério que fundamentou a escolha do candi-
dato apenas baseado, aparentemente, nas contrapartidas oferecidas, não foi
sequer explicitado e aprovado em qualquer acta.
92. Em conclusão, a Junta de Freguesia, longe de adoptar um
procedimento adequado, optou por seguir um método de escolha que, de
modo algum, garantiu a igualdade de oportunidades e de informação, a trans-
parência e imparcialidade, a confiança e a segurança jurídicas dos inte-
ressados.
93. Do mesmo passo, constitui uma clara violação do principio da
publicidade, porquanto nem o concurso nem as suas condições foram devida-
mente publicitadas.
94. A violação destes princípios gerais, em especial, o da igualdade,
inquina de ilegalidade o concurso.
95. Aliás, pode-se questionar se o procedimento adoptado pela Junta
de Freguesia de Passos ainda se pode reconduzir à categoria de concurso
público ou outra forma equivalente — porquanto nem sequer se aproxima da
forma de hasta pública — o que, em caso negativo, poderá ancorar a sanção
de nulidade 69.
68
De todo o modo, sempre se poderá dizer que o procedimento adoptado se aproximou do pre-
visto no art. 182.°, n.° 1, alínea c) e n.° 4, Código de Procedimento Administrativo (concurso
limitado sem apresentação de candidaturas). Contudo, esta disposição não é extensiva ao
caso concreto, por força do art. 182.°, n.° 1 deste diploma e do princípio geral aplicável, dada
a existência de lei especial.
69
MARCELO REBELO DE SOUSA defende que, se o vício que inquina o concurso — neste caso o con-
curso público ou equivalente — põe em causa a essência da forma legal de concurso, o acto
é nulo, in “O concurso publico na formação do contrato administrativo”, Lex Edições Jurí-
dicas, Lisboa, 1994, pág. 82.
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Ambiente e recursos naturais…
§ 5.° — Conclusões
I — Conclui-se que a Junta de Freguesia não deveria ter alienado os
lotes de terreno através de um mero convite a empresas aleato-
riamente pré-seleccionadas.
II — Refira-se ainda que, a atitude da Junta de Freguesia, perante a
execução das obras de construção, em desconformidade com as
prescrições do alvará de loteamento aprovado, é censurável. Ao
pretender, através da alteração ao alvará de loteamento, aumen-
tar a área de construção licenciada, impede que sejam aplicadas,
pela Câmara Municipal de Braga, todas as medidas adequadas
a sancionar aquele comportamento irregular dando-se cobertura
às ilegalidades, cometidas por uma empresa privada.
III — Aliás, pode-se conjecturar que a alteração da capacidade cons-
trutiva dos lotes alienados constitui uma violação do princípio
da igualdade e da confiança legítima concursais, e uma altera-
ção ilegítima das condições do concurso, infringindo, desta feita,
o que, MARCELO REBELO DE SOUSA 70, define como princípio da
estabilidade das regras concursais.
R-3249/02
Assessor: José Luís Cunha
Entidade visada Município de Alcobaça
Assunto: Urbanismo — obras de edificação — afastamentos — cérceas —
direitos dos administrados — interesse de vizinhança urbanística
— direito à informação.
1. No processo referenciado, estava em análise a legalidade do licen-
ciamento da edificação identificada, designadamente, no que respeita aos
seguintes aspectos:
a) Cumprimento do regime estabelecido no art. 48.°, n.° 4, aplicável
às construções no interior dos aglomerados urbanos de nível IV por
70
MARCELO REBELO DE SOUSA, cit., pág. 69.
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Censuras, reparos e sugestões
força do art. 51.°, n.° 1, do regulamento do Plano Director Muni-
cipal de Alcobaça;
b) Cumprimento das regras sobre afastamentos de muros e fachadas
a vãos de compartimentos de habitação estabelecidas no RGEU,
designadamente, no seu art. 73.°.
2. Analisados os elementos coligidos no decurso da instrução do pro-
cesso, e na sequência da reunião com os técnicos da Câmara Municipal de
Alcobaça e da visita efectuada ao local, em 7 de Junho de 2005, conclui-se o
seguinte:
a) A edificação reclamada respeita as condições estabelecidas no
art. 48.°, n.° 4, do regulamento do PDM, que lhe são aplicáveis,
porquanto:
i) O seu alinhamento é recuado em relação ao existente no arrua-
mento (e, designadamente, ao alinhamento da edificação contí-
gua, pertencente à queixosa);
ii) A cércea da edificação é de 2 pisos, o que corresponde à cércea
dominante naquele aglomerado (e é idêntica à da edificação
contígua, embora seja ligeiramente mais elevada que esta
última).
b) No que respeita ao RGEU, haverá que ter presente, antes de mais,
a Jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Administrativo,
no sentido de que a norma do art. 73.° é relacional, ou seja, não se
aplica apenas à abertura de vãos numa edificação nova, mas igual-
mente à construção de muros diante de vãos existentes em edifica-
ção oposta (cfr. Acórdão do STA, 1.ª Subsecção, de 08.07.1999,
Proc. n.° 44785);
c) Na inspecção realizada ao local, não viria a ser possível realizar a
medição exacta das fachadas, mas, confrontada a planta da cons-
trição licenciada com o levantamento apresentado pela queixosa e
com os dados relativos ao processo de licenciamento da moradia da
reclamante, entretanto fornecidos pelo Arq. …, constata-se que a
altura da fachada lateral da edificação reclamada, medida a partir
do nível estimado do pavimento em que se situa a janela em ques-
tão (c. 2,5 m. do chão), poderá exceder os 5 m. Sendo de 2,37 m.
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Ambiente e recursos naturais…
a distância entre as fachadas, a altura máxima admissível seria de
4,74 m. (o dobro da distância entre fachadas), poderá ter havido
violação do art. 73.° do RGEU;
d) Em todo o caso, a violação de tal regra originaria a mera anulabi-
lidade da licença de construção, nos termos do art. 135.° do Código
do Procedimento Administrativo (CPA), uma vez que não se veri-
fica uma lesão extrema da salubridade, em condições que impli-
cassem uma violação do conteúdo essencial do direito fundamental
à qualidade de vida, na dimensão de protecção da dignidade pes-
soal e da saúde, em que reveste natureza análoga à dos direitos
liberdades e garantias constitucionais (caso em que haveria
nulidade, nos termos do art. 133.°, n.° 2, alínea d), do CPA, e dos
arts. 66.°, n.° 1 e 17.°, da Constituição);
e) Ora, a anulabilidade dos actos administrativos pode ficar sanada
caso esses actos não sejam impugnados ou revogados dentro do
prazo legalmente estabelecido para o efeito;
f) Remontando a licença de construção a 06.12.1999 (com alteração
deferida por despacho de 24.09.2000), e não tendo sido impug-
nada dentro do prazo legal máximo de um ano (para o Ministério
Público), então estabelecido no art. 28.° da Lei de Processo nos
Tribunais Administrativos, a anulabilidade por violação do
art. 73.° do RGEU encontra-se sanada;
g) Não pode, por outro lado, ser revogada a licença de construção
com esse fundamento, uma vez que, nos termos do disposto no
art. 141.°, n.° 1, do CPA, esta deveria ter lugar dentro do prazo de
impugnação contenciosa;
h) Acresce que a violação do art. 73.° do RGEU acabou por ser refor-
çada pela própria lesada, no momento em que ergueu um muro
diante da janela em questão, a distância inferior à distância
mínima estabelecida naquele preceito legal (3 m.).
3. Por outro lado, foi exposto pela queixosa que lhe terá sido exigida
a apresentação de certidão da Conservatória do Registo Predial para que lhe
fosse deferido o pedido de consulta do processo de licenciamento da constru-
ção reclamada.
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Censuras, reparos e sugestões
4. Tal exigência afigura-se excessiva, porquanto:
a) Tratando-se de um procedimento concluído, qualquer pessoa, ao
abrigo do regime estabelecido pela Lei de Acesso aos Documentos
da Administração, poderia consultar o processo, com exclusão dos
documentos nominativos, (artigos 7.° e 12.° da Lei n.° 65/93, de
26 de Agosto, na redacção introduzida pela Lei n.° 94/99, de 16
de Julho);
b) Os proprietários da edificação vizinha podem assumir a condição
de interessados no procedimento de licenciamento da construção
reclamada, ao abrigo do art. 53.°, n.° 1, do CPA, tendo, na quali-
dade de interessados, direito de acesso à informação constante
desse procedimento (arts. 61.° do CPA, e 110.°, do Regime Jurídico
da Urbanização e da Edificação);
c) É a própria Câmara Municipal de Alcobaça que atesta que os pro-
prietários da edificação contígua, vinham intervindo no procedi-
mento (tendo, apresentado certidão da Repartição de finanças para
prova da sua qualidade);
5. Não se vê, por isso, razão para a Câmara Municipal ignorar essa
condição — e a presunção derivada da certidão da Repartição de Finanças —
exigindo a apresentação de uma certidão do Registo Predial (condição que
viria a ser satisfeita, embora à custa de dilações e incómodos desnecessários).
6. Importa, pelo contrário, que o acesso à informação seja facultado,
nos termos e nos prazos estabelecidos no art. 110.° do Regime Jurídico da
Urbanização e da Edificação (nas modalidades de consulta do processo, da
reprodução de documentos ou da prestação de informações e passagem de cer-
tidões, conforme venha a ser requerido).
7. Por fim, observou-se, na instrução do presente processo, uma con-
siderável demora na prestação das informações solicitadas pela Provedoria de
Justiça.
8. Uma cooperação mais expedita, não apenas evitaria o agrava-
mento dos prejuízos eventualmente sofridos pelos queixosos, como seria pro-
veitosa para a própria autarquia, que assim poderia ver mais rapidamente
esclarecidas as situações expostas nas queixas que contra ela são dirigidas.
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Ambiente e recursos naturais…
9. Nestes termos, ao abrigo do disposto no art. 33.°, do Estatuto do
Provedor de Justiça, aprovado pela Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, comunico a
V. Ex.a ter determinado o arquivamento do presente processo de reclamação,
permitindo-me, contudo, dirigir a V. Ex.a uma chamada de atenção para os
seguintes aspectos:
a) Para a observância, nos procedimentos de licenciamento, das
regras legais de afastamento aos vãos de compartimentos de habi-
tação (incluindo os das fachadas laterais dos edifícios);
b) Para o dever de facultar à queixosa, sem entraves injustificados, o
acesso à informação relativa ao procedimento de licenciamento da
edificação reclamada;
c) Para que, futuramente, se diligencie por uma cooperação mais
expedita com o Provedor de Justiça.
R-3324/02
Assessora: Carla Vicente
Entidade visada: Município de Gondomar
Assunto: Urbanismo — urbanização — operação de loteamento — cedên-
cias — domínio público — destinação.
1. Como é do conhecimento de V. Ex.a, foi solicitada a intervenção do
Provedor de Justiça a respeito de supostas irregularidades no licenciamento de
uma operação de loteamento, para o local identificado em epígrafe.
2. Afirmava-se que a Câmara Municipal de Gondomar não autori-
zara, quando do licenciamento da URBANIZAÇÃO DE ENTRECANCELAS, em 1986 —
alvará de loteamento n.° 15/86, de 6 de Março — a ligação da RUA DE ENTRE-
CANCELAS à RUA DAS TULIPAS, permitindo preservar o local de um forte fluxo de
trânsito.
3. Contudo, recentemente, os reclamantes tomaram conhecimento do
licenciamento de uma nova urbanização confinante, cujo projecto, prevê a
ligação da RUA DE ENTRECANCELAS à RUA DAS TULIPAS.
4. Esta situação seria tanto mais controversa quanto os terrenos que
permitiriam a ligação, teriam sido cedidos ao município de Gondomar para
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Censuras, reparos e sugestões
equipamentos gerais, nomeadamente, para construção de infra-estruturas,
quando do licenciamento da URBANIZAÇÃO DE ENTRECANCELAS.
5. O projecto de loteamento URBANIZAÇÃO DE ENTRECANCELAS previra,
inicialmente, a ligação da rede viária à Rua das Túlipas. No entanto, o reque-
rente daquela operação terá, ainda no decurso da apreciação do pedido de
licenciamento, apresentado uma alteração ao projecto em que eliminaria a
ligação. Note-se que esta alteração não decorreu de qualquer parecer negativo,
proferido pela Câmara Municipal, devendo-se, exclusivamente, à iniciativa do
requerente da operação de loteamento.
6. No âmbito dessa operação de loteamento, e para cumprimento do
disposto na Portaria n.° 678/83, de 9 de Outubro, foi doada ao município, por
escritura pública outorgada em 17.02.1986, uma parcela de terreno com a
área de 3.200 m2.
7. Porém, e segundo nos é informado, a parcela de terreno reclamada
não terá sido afecta, na escritura pública de doação, a qualquer finalidade
específica.
8. No alvará de loteamento n.° 15/86, determinara-se, todavia, que
a realização do loteamento ficaria sujeita a várias prescrições, entre as quais,
a cedência de 3.200 m2 de terreno para equipamentos gerais.
9. Tais doações eram legalmente exigidas, em termos genéricos, para
a instalação de equipamentos, destinados, segundo o art. 19.°, n.° 2 do
Decreto-Lei n.° 289/73, de 6 de Junho, a servirem os loteamentos.
10. Segundo a Câmara Municipal presidida por V. Ex.a, o projecto de
loteamento, ora reclamado, não altera a estrutura viária da URBANIZAÇÃO DE
ENTRECANCELAS, dado que apenas se limita a dar continuidade ao arruamento
existente e que, actualmente, termina em cul-de-sac.
11. Nesta sequência, foi proposta a afectação, ao domínio público
municipal, da área de 177,60 m2, com vista a permitir a abertura do arrua-
mento, por proposta da Câmara Municipal de 23.08.2001, publicada em edi-
tal de 23.08.2001 e ainda pela deliberação de 13.06.2002, publicada em edi-
tal de 20.06.2002. A Assembleia Municipal veio a aprovar esta proposta em
27.09.2002.
12. A alteração obteve o acordo de todos os proprietários dos lotes
que integram a operação de loteamento municipal, entretanto realizada no
local, em 1992.
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Ambiente e recursos naturais…
13. A Câmara Municipal fez ainda saber que o projecto de lotea-
mento reclamado ainda não se encontra aprovado. De acordo com o Plano
Director Municipal de Gondomar, a zona, objecto de reclamação, insere-se em
área residencial de nível 3, para a qual se prevê um índice máximo de utiliza-
ção de 0,7m_ e uma cércea máxima de três pisos.
14. Em face do exposto, e tendo presente que a parcela de terreno
cedida quando da operação de loteamento da URBANIZAÇÃO DE ENTRECANCELAS
se destinaria a equipamentos gerais ao serviço do loloteamento, nomeada-
mente a construção de infra-estruturas, considera-se que, a alteração da rede
viária local projectada, não constituirá um desvio da finalidade do terreno
cedido, não procedendo a reclamação apresentada.
15. Contudo, a Câmara Municipal de Gondomar informou-nos de
que, em parte da parcela de terreno cedida, tivera sido deliberado, em
30.11.1992, realizar uma operação de loteamento municipal, cujos lotes, na
sua maioria, terão sido alienados em hasta pública, à excepção do lote n.° 4,
afecto ao património municipal.
16. Este procedimento terá constituído uma alteração ao alvará de
loteamento n.° 15/86, devido a alteração da finalidade da parcela cedida.
17. Com efeito, a parcela de terreno terá sido cedida para a instala-
ção de equipamentos, destinados a servir a URBANIZAÇÃO DE ENTRECANCELAS, e
não para realização de uma nova operação de loteamento e construção de
novas edificações.
18. A afectação das cedências operadas por força do licenciamento
de uma operação de loteamento, resulta das prescrições do alvará de lotea-
mento e, conforme já foi referido, da própria legislação aplicável ao tempo.
19. À data desta alteração ilegal já se encontrava em vigor o Decreto-
-Lei n.° 448/91, de 29.11.1991, cujo art. 72.° dispunha que as alterações emi-
tidas ao abrigo do Decreto-Lei n.° 289/73, de 6 de Junho, reger-se-iam pelo
disposto naquele diploma.
20. Nos termos do art. 37.° do Decreto-Lei n.° 448/91, de 29.11.1991,
a Câmara Municipal só estaria legitimada a proceder a alterações às condições
de licenciamento de operações de loteamento e de obras de urbanização, desde
que tal alteração fosse necessária à regular execução do plano regional ou
municipal de ordenamento do território, área de desenvolvimento urbano pri-
oritário, área de construção prioritária ou área crítica de recuperação e recons-
trução urbanística. A deliberação da Câmara Municipal que aprovasse tais
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Censuras, reparos e sugestões
alterações teria de ser devidamente fundamentada e implicaria a emissão de
novo alvará, a sua publicitação e registo na Conservatória de Registo Predial.
21. Esta deliberação teria de ser precedida de notificação ao titular
do alvará e demais interessados, os quais disporiam de 30 dias para se pro-
nunciarem.
22. No mais, esta situação conferiria, aos interessados, o direito a
uma indemnização, aplicando-se o disposto no Decreto-Lei n.° 48.051, de 21
de Novembro de 1967. Contudo, no caso concreto, ainda que a Câmara Muni-
cipal tivesse seguido este procedimento, o dever de indemnizar já prescre-
vera, perante o decurso do prazo de três anos previsto no art. 498.°, n.° 1, do
Código Civil.
23. A Câmara Municipal transmitiu-nos não encontrar nos arquivos
referência alguma à adopção deste procedimento nem à sujeição da alteração
a prévio parecer da Comissão de Coordenação Regional, considerado obriga-
tório pelo facto da área não se encontrar abrangida por plano municipal de
ordenamento do território.
24. Perante o acima exposto, ocorrem indícios não despiciendos de
ter a Câmara Municipal de Gondomar não ter procedido validamente à alte-
ração do alvará de loteamento, conforme previsto legalmente.
25. Contudo, apenas com a alteração legislativa ocorrida em 1995
(Decreto-Lei n.° 334/95, de 28 de Dezembro) se estabeleceu a sanção de nuli-
dade para os actos administrativos que decidissem pedidos de licenciamento
de operações de loteamento, com violação de alvará de loteamento em vigor
pelo que, à data, a aprovação da alteração do alvará de loteamento seria ape-
nas sancionada com a anulabilidade, já tendo sido ultrapassado o prazo para
a sua impugnação ou revogação.
26. Não obstante, o alvará de loteamento será nulo devido à falta de
emissão de parecer da CCR, exigível por força do Decreto-Lei n.° 448/91, de
29 de Novembro, desde a sua versão originária.
27. Mas a evolução legislativa veio ditar que esta sanção poderia
revelar-se excessiva, motivo por que, desde a entrada em vigor do Decreto-Lei
n.° 334/95, de 28 de Dezembro, e com a alteração promovida pela Lei
n.° 26/96, de 1 de Agosto, a sanção fixada no nosso ordenamento jurídico para
a preterição de consulta a entidades cujos pareceres seja legalmente exigível
cingiu-se à anulabilidade.
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Ambiente e recursos naturais…
28. Sustenta-se na doutrina — FERNANDA PAULA OLIVEIRA/PEDRO GUI-
MARÃES, Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urba-
nismo e do Ambiente, Ano II, 1, 1999, p. 20 — entre outros argumentos, que
a aplicação da sanção originariamente prevista — nulidade — já não corres-
ponde ao interesse público actual na medida em que o legislador sanciona o
mesmo vício com anulabilidade.
29. De resto, seria desproporcional aplicar a sanção de nulidade a um
alvará de loteamento emitido há mais de cinco, dez anos — no caso concreto
há treze anos — quando um alvará de loteamento emitido há menos de um
ano será sancionado apenas com a anulabilidade.
30. Naquele primeiro caso, a situação jurídica de terceiros (na sua
maior parte de boa fé) exigirão ainda mais protecção jurídica, dado o maior
lapso de tempo decorrido.
31. Parece-me que estes e os outros argumentos seguem uma lógica
jurídica consistente, embora contra a regra do tempus regit actus e dos pró-
prios diplomas que regem esta matéria, e que poderá ser adoptada no caso
concreto.
32. Não obstante, e face ao exposto, não posso deixar de formular um
reparo ao município superiormente representado por V. Ex.a pela indiciada ile-
galidade cometida, advertindo para a necessidade de adoptar as providências
adequadas para que esta situação de grave lesão para o interesse público não
se repita.
33. Tudo visto e apreciado, julgo não proceder a reclamação apre-
sentada, não se justificando, em face dos elementos apurados, a adopção de
qualquer procedimento, motivo pelo qual determinei o arquivamento do pro-
cesso, nos termos do disposto no art. 31.°, alínea b), do Estatuto do Provedor
de Justiça.
R-4005/02
Assessor: José Luís Cunha
Entidade visada: Município de Figueiró dos Vinhos
Assunto: Urbanismo — urbanização — operação de loteamento — obras de
urbanização — inacabamento — execução em substituição do
loteador.
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Censuras, reparos e sugestões
1. Temos vindo a interpelar V. Ex.a a respeito de situação descrita a
queixa por inacabamento das infra-estruturas na operação de loteamento, de
par com a oposição à localização de um denominado Pólo de Formação em
área confinante.
2. Dos elementos carreados e ainda dos antecedentes coligidos em
anterior processo (n/ref.ª R-2963/01), pode observar-se o seguinte:
a) no alvará da licença da operação de loteamento não se encontra
prevista a execução de obras de urbanização que estariam previs-
tas, limitando-se a estipular que «quanto à taxa de compensação
pela realização de infra-estruturas será definida futuramente»;
b) a taxa referida não veio a ser liquidada em tempo oportuno;
c) por considerar que a execução das obras de urbanização constitui
encargo do promotor, o município intentou contra este acção judi-
cial, a qual continua a correr termos nos tribunais;
d) o município apenas executou as infra-estruturas consideradas pri-
oritárias, considerando não dispor de recursos para executar inte-
gralmente as obras de urbanização necessárias, relegando a ques-
tão para a solução judicial;
e) os terrenos afectos à operação de loteamento não são comprometi-
dos pelo projecto do Pólo de Formação, até por este contemplar
lugares próprios de estacionamento e admitir ainda um aumento
do seu número.
3. Do que fica visto, parece resultar que, na falta de estipulação de
um concreto dever de urbanizar, e na previsão de ser liquidada uma taxa de
compensação, o encargo com as necessárias infra-estruturas foi assumido pelo
município.
4. Nem o facto de a taxa ter deixado de ser liquidada, em tempo, nos
parece que isente o município do cumprimento do dever que assumiu, mal ou
bem, como seu.
5. Não pode ignorar-se, é certo, que o promotor terá obtido um enri-
quecimento injustificado, pois nem suportou os custos da urbanização nem
pagou a taxa de compensação. Ao invés obteve todos os proventos que lhe per-
mitiu a operação, alienando onerosamente os lotes.
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Ambiente e recursos naturais…
6. Mas, de qualquer modo, os terceiros adquirentes, esses não podem
nem devem ser os lesados pela conduta pouco avisada do município e pela ati-
tude relapsa do promotor.
7. As considerações expostas em nada diminuem a decisão jurisdi-
cional que vier a ser proferida pelo tribunal, para cuja intervenção entende
V. Ex.a relegar a solução definitiva da questão controvertida.
8. Todavia, não podia o Provedor de Justiça deixar de chamar a aten-
ção para a escassa diligência, menor prudência e reduzido zelo com que a
questão foi tratada desde 1993, ora pelas condições estipuladas no alvará, ora
pela inércia na liquidação e cobrança da taxa de compensação que, segundo
tudo leva a crer, o promotor nunca veio a prestar sem que a Câmara Munici-
pal reagisse prontamente.
9. Arquivado o processo, pela nossa parte, solicito que sejam toma-
das em boa nota as precedentes observações, quanto mais não seja para obviar
à ocorrência de situações análogas.
R-2001/04
Assessora: Carla Vicente
Entidade visada: Município do Funchal
Assunto: Urbanismo — obras de edificação — ilícito de mera ordenação
social — princípio da legalidade.
1. Como é do conhecimento de V. Ex.a, foi solicitada a intervenção do
Provedor de Justiça por oposição a obras ilegais executadas no local identifi-
cado em epígrafe.
2. Tendo presente que V. Ex.a informou aguardar a apresentação do
pedido de legalização das obras e que estas não apresentarão risco para a
segurança, determinei o arquivamento do processo nos termos do art. 31.° alí-
nea b) e c), do Estatuto do Provedor de Justiça.
3. Na eventualidade de não ser promovido o licenciamento das obras
e de nada ser providenciado pelas autoridades municipais injustificadamente,
poderá ser requerida, de novo, a intervenção do Provedor de Justiça.
4. Neste sentido não posso, uma vez mais, deixar de sugerir a V. Ex.a
que pondere a aplicação, atempada, de medidas sancionatórias adequadas às
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Censuras, reparos e sugestões
infracções detectadas, com vista a obter-se, nomeadamente, um efeito dissua-
sor perante comportamentos similares.
5. Com efeito, e tendo V. Ex.a concluído pela existência de obras ile-
gais, algumas das quais executadas recentemente, poderia ter instaurado pro-
cedimento contra-ordenacional e haveria de tê-lo feito, em nome do interesse
público.
6. Ademais, verifico que não recorreu aos diversos meios que a ordem
jurídica proporciona para que a ordem de embargo fosse eficaz. Perante a difi-
culdade em notificar pessoalmente o responsável pela obra ou o seu proprie-
tário, não teve lugar notificação edital.
7. Isto, apesar de se ter tentado, infrutiferamente, a notificação pes-
soal desde 28.05.2004, ou seja, durante mais de um ano.
8. Esta situação, para além cativar recursos humanos que poderiam
estar afectos a outras tarefas, poderá descredibilizar a actuação da Câmara
Municipal do Funchal e a autoridade que lhe é reconhecida.
9. Em face do exposto, queira V. Ex.a ponderar da necessidade de
serem advertidos os serviços municipais quanto ao comportamento a adoptar
perante infracções similares.
10. As características orográficas do concelho, de resto parecem
impor uma actuação mais enérgica face a comportamentos adoptados à reve-
lia do legalmente prescrito que poderão colocar em causa a segurança de pes-
soas e bens e danificar irreversivelmente a paisagem.
R-2162/04
Assessor: José Luís Cunha
Entidade visada: Município de Tomar
Assunto: Urbanismo — obras de edificação — condições — afastamento —
estradas e caminhos municipais.
1. Na queixa que justificou a organização do processo identificado e
as preliminares interpelações ao órgão presidido por V. Ex.a, era deduzida opo-
sição ao condicionamento imposto para licenciar um muro de vedação de uma
bolsa de estacionamento com a largura de 30 metros, estabelecendo, nessa
parte, uma distância ao eixo da via de seis metros, o que excederia o afasta-
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Ambiente e recursos naturais…
mento previsto no art. 12.° do Regulamento do Plano Director Municipal de
Tomar (quatro metros).
2. De acordo com a última comunicação de V. Ex.as, o muro (cons-
truído a uma distância inferior à imposta) veio a ser voluntariamente derru-
bado pelo proprietário.
3. Em todo o caso, cumpre-me levar a V. Ex.a o sentido de algumas
considerações formuladas sobre os elementos precedentemente coligidos:
a) O art. 12.°, alínea d), do Regulamento do PDM de Tomar impõe
uma distância mínima de afastamento dos muros ou vedações de
quatro metros ao eixo da via dos caminhos vicinais (como parece
ser o caso);
b) A Câmara Municipal impôs o recuo para a distância de seis metros
ao eixo da via numa faixa de 20 metros, frente ao portão, de modo
a permitir o estacionamento de duas viaturas;
c) Tal recuo resulta de instruções genéricas deliberadas pela Câmara
Municipal de Tomar em 12.07.2004;
d) Ao contrário do que sucede com a alínea e) do art. 12.° do Regu-
lamento do PDM (que, ao estabelecer os afastamentos mínimos a
respeitar pelas edificações prevê a possibilidade de aplicação de
afastamentos superiores), na alínea d) do mesmo artigo, aplicável
ao caso em análise, a aplicação de afastamentos superiores aos
mínimos não vem expressamente prevista;
e) É certo que o disposto no art. 61.° do Regulamento Geral das Edi-
ficações Urbanas pode fundamentá-lo, quando prevê expressa-
mente que “as câmaras municipais poderão estabelecer a obriga-
toriedade, generalizada ou circunscrita apenas a arruamentos ou
zonas determinadas em cada localidade, da construção de edifica-
ções recuadas em relação aos limites do arruamento, qualquer que
seja a largura deste, e fixar também quer a profundidade mínima
deste recuo, quer a natureza do arranjo e o tipo da vedação dos
terrenos livres entre o arruamento e as fachadas”;
f) O recuo imposto, no presente caso, corresponde a um critério gene-
ralizado, delineado por deliberação da Câmara Municipal, de
12.07.2004, sem, no entanto, citar a norma habilitante — o
art. 61.° do RGEU;
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Censuras, reparos e sugestões
g) Para além da generalidade de tal prática, não se pode ignorar o
propósito visado com o estabelecimento de tal recuo, de evitar o
congestionamento das vias e promover a segurança nos acessos aos
terrenos;
h) Observa-se, no entanto, que o exercício do poder conferido pelo
art. 61.° do RGEU, bem como o estabelecimento de quaisquer
outras regras de edificação, deverá ficar enquadrado nas formas
específicas do poder regulamentar próprio dos municípios, neste
domínio, designadamente, em plano municipal de ordenamento do
território ou em regulamento municipal de edificação e urbaniza-
ção (art. 65.°, n.° 4, da Constituição, art. 3.°, n.° 2, do Regime
Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial e art. 3.°, n.° 1, do
Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação).
4. Assim, embora tenha determinado o arquivamento do processo
identificado, cumpre-me advertir contra a forma e procedimento adoptados
com a deliberação de 12.07.2004, cujas normas, por falta de indicação da
norma legislativa habilitante e por aparente incumprimento das pertinentes
prescrições sobre formação e publicidade dos regulamentos e posturas (arti-
gos 114.° e segs. do Código do Procedimento Administrativo) deverão ser
revistas, logo que possível.
R-4217/04
Assessora: Carla Vicente
Entidade visada: Município do Funchal
Assunto: Urbanismo — obras de edificação — oposição de terceiros — peti-
ção — taxa — direitos dos administrados — princípio da legali-
dade.
I — Analisados os esclarecimentos transmitidos por V. Ex.a, a coberto
de ofício, justifica-se, neste momento, solicitar que nos dê conta da evolução
do assunto.
II — Devo porém chamar a atenção para a liquidação e cobrança de
uma taxa sobre a vistoria realizada com base em reclamação particular.
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Ambiente e recursos naturais…
III — O munícipe particular que expõe a situação à Câmara Munici-
pal presidida por V. Ex.a não se limita a protagonizar um interesse de natureza
privada, muito embora seja a defesa deste que psicologicamente possa expli-
car a sua iniciativa. Mas, do mesmo passo, estamos perante a averiguação de
factos que podem revelar-se ilícitos e lesivos do interesse público confiado ao
município do Funchal. A sua fiscalização tem lugar em nome precisamente
desse interesse público e não como um serviço prestado ao requerente. Visto-
riar a obra de cuja ilegalidade se reclama é não apenas um poder, como tam-
bém um dever funcional da Câmara Municipal e dos seus serviços.
IV — A execução de obras de construção sem um prévio controlo
municipal (licença, autorização, não oposição à comunicação prévia) repre-
senta a infracção da legalidade urbanística, competindo às câmaras munici-
pais verificar os factos indiciados e instaurar, sendo caso disso, os procedi-
mentos contra-ordenacionais próprios, de par com providências de reposição
da legalidade (artigos 93.° e segs. do REGIME JURIDICO DA URBANIZAÇÃO E DA EDI-
FICAÇÃO).
V — O princípio da legalidade administrativa não apenas limita como
também exige dos órgãos competentes a execução das tarefas que lhes estão
cometidas, não podendo este dever ficar condicionado pelo pagamento de
taxas por parte dos munícipes.
VI — Veja-se, de resto, que independentemente dos motivos pessoais
que possam justificar a reclamação, o particular que se queixa ou denuncia um
facto ilícito está a colaborar com a Administração Pública, suprindo a impos-
sibilidade de os serviços de fiscalização procederem oficiosamente ao levanta-
mento de todos os factos ilícitos na área do município.
VII — Se bem que a estipulação de uma tal taxa possa servir de con-
dicionante a reclamações desprovidas de fundamento, o certo é que pode deci-
sivamente comprometer o exercício de um direito que a CONSTITUIÇÃO expres-
samente prevê, consagra e protege (artigo 52.°, n.° 1).
VIII — Diga-se ainda que se o procedimento administrativo é tenden-
cialmente gratuito (artigo 11.°, n.° 1, do CODIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRA-
TIVO) então as excepções têm de encontrar-se devidamente fundamentadas, o
que não parece ser o caso.
IX — Por fim, queira V. Ex.a considerar que a criação de taxas muni-
cipais não é inteiramente livre. Pelo contrário, há-de encontrar-se credenciada
expressamente na lei.
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Censuras, reparos e sugestões
X — Apenas o disposto no artigo 19.°, n.° 1, alínea d), da LEI DAS
FINANÇAS LOCAIS poderia constituir arrimo para a sua criação. Contudo, vendo
bem, ali requer-se um determinado benefício, uma concreta e individual utili-
dade auferida pelo requerente de uma actividade levada a cabo pelo serviço
público. A taxa apresenta-se no citado preceito como uma contrapartida
devida pelo onerado que vai retirar do serviço público uma vantagem própria
e pessoal.
XI — Não entra neste campo a fiscalização de actos ilícitos urbanísti-
cos. Esta actividade destina-se, prima facie, a servir o interesse público, a
satisfazer necessidades colectivas de segurança, estética e salubridade que a lei
confiou às autoridades municipais, a título de atribuições e competências dos
seus órgãos.
XII — Em face do exposto, dignar-se-á V. Ex.a ponderar a restituição
do valor indevidamente recebido a título de taxa ou — caso se trate de exe-
cução de norma contida em postura ou regulamento municipal — equacionar,
em conjunto com a vereação a que preside, a revisão da prescrição em causa
por se revelar injusta e contrária à lei.
R-415/05
Assessor: José Luís Cunha
Entidade visada: Município da Figueira da Foz
Assunto: Urbanismo — edificação — termo de responsabilidade — infrac-
ção disciplinar.
1. Da informação prestada através do ofício acima identificado
resulta, em síntese, que:
a) A ampliação licenciada conforma-se com o regulamento do Plano
de Urbanização aplicável;
b) Todavia, no seu interior, foram executadas obras em desconformi-
dade com o projecto aprovado, designadamente, no que respeita à
sua estrutura e à chaminé;
c) O técnico responsável pela direcção técnica da obra — que é tam-
bém o técnico autor do projecto de estabilidade — emitiu declara-
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Ambiente e recursos naturais…
ção atestando que a obra fora executada em conformidade com o
projecto provado, motivo pelo qual foi proposta a instauração de
procedimento contra-ordenacional, ao abrigo do art. 98.°, n.° 1,
alínea f), do Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação;
d) As alterações carecem de ser legalizadas, o que implicará a apre-
sentação de novo projecto de estabilidade;
e) O facto de a chaminé se encontrar na parede meeira e os conflitos
entre proprietários vizinhos daí resultantes transcendem a compe-
tência da Câmara Municipal.
2. Analisadas estas informações conclui-se que o assunto foi objecto
de fiscalização, tendo sido determinada a legalização das alterações efectua-
das, prevendo-se, assim, que fique reposta a legalidade urbanística.
3. Já no que respeita aos conflitos entre proprietários suscitados pela
abertura de uma chaminé na parede meeira, concorda-se com a posição assu-
mida pela Câmara Municipal, no sentido de se tratar de uma questão de
direito privado entre particulares que cumpre aos tribunais comuns resolver.
Isto, naturalmente, sem prejuízo do dever de legalização da chaminé enquanto
alteração exterior, sujeita a licenciamento.
4. Observa-se, contudo, a especial gravidade das falsas declarações
prestadas pelo responsável pela direcção técnica da obra, não apenas por se
tratar de obras estruturais, como pela circunstância de ser a mesma pessoa que
havia elaborado o projecto de estabilidade.
5. Encontrando-se prevista, no art. 100.°, n.° 2 do Regime Jurídico
da Urbanização, a responsabilidade criminal por tal comportamento, não se
compreende que a Câmara Municipal tenha limitado a sua actuação à instau-
ração de procedimento contra-ordenacional, em lugar de efectuar a devida
participação ao Ministério Público.
6. Atento o exposto, comunico a V. Ex.a ter determinado o arquiva-
mento do presente processo, nos termos do art. 33.° do Estatuto do Provedor
de Justiça (Lei n.° 9/91, de 9 de Abril), permitindo-se dirigir a V. Ex.a uma
especial chamada de atenção no sentido de que fique assegurada a reposição
da legalidade urbanística — designadamente, no que respeita à observância
das normas legais e regulamentares aplicáveis à estrutura da edificação — e
de que seja efectuada a devida participação criminal.
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Censuras, reparos e sugestões
B — Ambiente e recursos naturais
R-830/99
Assessora: Isabel Canto
Entidade visada: Instituto de Conservação da Natureza
Assunto: Ambiente — fauna — espécies protegidas — cativeiro ilícito —
medidas de polícia — sanções administrativas.
I — Através do ofício, de 16.03.2005, tomei posição junto de V. Ex.a
acerca da necessidade de uma pronta e firme acção de reintegração da legali-
dade junto do detentor — identificado anteriormente — de um leão (felis ero),
em cativeiro particular, sem condições e em infracção manifesta aos compro-
missos assumidos por Portugal internacionalmente.
II — Desde então, não obtive da parte de V. Ex.a informação alguma
que me revelasse as providências adoptadas.
III — Ao cabo de seis anos de intervenção do Provedor de Justiça junto
do Instituto de Conservação da Natureza não foi apreendido o animal (nem os
demais três que originariamente partilhavam o cativeiro ilícito), não foi apli-
cada sanção ao infractor nem tão-pouco criadas condições para obstar à con-
tinuada incomodidade provocada aos moradores nas imediações que justa-
mente solicitaram a nossa intervenção. O ICN resignou-se perante a
dificuldade em encontrar alojamento para o animal e perante sucessivos —
mas não inultrapassáveis — obstáculos à notificação do arguido, de resto,
sujeito a termo de residência por força de um outro processo (penal) o qual,
em tempo, referenciámos aos serviços dirigidos por V. Ex.a.
IV — Para mais, o ICN chegou a receber uma oferta para alojamento
do animal, em 17.10.2001, por telecópia do Department Environmental
Affairs and Tourism, de Bloomfontein, Província do Estado Livre de Orange,
a que não respondeu por desconhecer a que país pertenceria. A consulta de um
compêndio de geografia elementar ou de um simples atlas permitiria revelar
tratar-se da República da África do Sul, mas de qualquer modo, interrogo-me
por que motivo não foi solicitada a colaboração do Ministério dos Negócios
Estrangeiros.
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Ambiente e recursos naturais…
V — Apenas a presumida morte do leão viria a dar como ultrapassada
a situação reclamada, com evidente quebra de autoridade, eficiência e dever
de boa administração por parte dos poderes públicos, a começar pelo instituto
presidido por V. Ex.a.
VI — É com elevada preocupação que o Provedor de Justiça verifica a
incapacidade de os serviços do ICN darem resposta a uma situação como a
reclamada. É com elevada perturbação que registo o silêncio de V. Ex.a, nada
retorquindo sequer quanto ao que pondera promover a fim de poder actuar
sobre situações que venham a observar-se futuramente.
VII — O Estado e os demais poderes públicos encontram-se investidos
de poderes de autoridade para prosseguirem o interesse público em termos tais
que o isentam da necessidade de recorrer aos tribunais para agir coerciva-
mente perante comportamentos ilegais dos particulares. Deixando o ICN por
reprimir o infractor, contribui decerto para fomentar as expectativas de impu-
nidade no comércio ilícito de espécies protegidas e deixa em claro valores de
relevante interesse público: a defesa do ambiente, a preservação da saúde
pública e a autoridade legítima dos poderes que se encontram confiados aos
seus órgãos.
VIII — Neste sentido, e embora determinando o arquivamento do pro-
cesso, perante a superveniente inutilidade em prosseguirmos a nossa interven-
ção, cumpre-me deixar o presente reparo formulado, o qual farei constar do
Relatório a apresentar à Assembleia da República.
R-4876/00
Assessor: José Luís Cunha
Entidade visada: Câmara Municipal de Oliveira do Hospital
Assunto: Ambiente — actividade industrial — poluição — localização —
legalização — responsabilidade civil extracontratual — gestão
pública.
1. Na queixa que deu origem à organização do processo referenciado
em epígrafe, era deduzida oposição ao licenciamento de um estabelecimento
industrial de fabrico de produtos de betão, em contravenção ao Plano Direc-
tor Municipal de Oliveira do Hospital.
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Censuras, reparos e sugestões
2. Posteriormente, no decurso da instrução do processo, viria a ser
alegada a prática de outras irregularidades, designadamente:
a) A criação, dentro do perímetro do estabelecimento reclamado e ao
abrigo de autorização por parte da Câmara Municipal, de um
espaço para depositar resíduos, cuja ilegalidade é suscitada por
contrariedade da proibição de depor resíduos no solo (art. 7.° do
Decreto-Lei n.° 239/97, de 9 de Setembro);
b) A laboração do estabelecimento reclamado, antes e após o período
da licença provisória concedida pela Direcção Regional da Econo-
mia do Centro para a realização de testes;
c) A emissão de ruído intolerável para os moradores das imediações;
d) A descarga de águas com cimento no meio envolvente do estabele-
cimento;
e) O reiterado alagamento de terrenos, a jusante do estabelecimento
reclamado, imputado à desflorestação indevida.
3. Analisadas as informações prestadas por V. Ex.a, através do ofício
identificado em epígrafe, e tendo presentes os demais elementos coligidos no
decurso da instrução do processo, considera-se o seguinte:
a) O licenciamento originário do estabelecimento, a autorização de
localização e a licença de construção infringiram o Plano Director
Municipal de Oliveira do Hospital, o que importa a sua nulidade;
b) Todavia, o licenciamento veio a ser ulteriormente renovado, já ao
abrigo da suspensão do PDM (Resolução do Conselho de Ministros
n.° 29/2003, de 19.02.2003) e sob nova autorização de localização
pela ex-Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Ter-
ritório do Centro (Certidão n.° 11/2003, de 10.04.2003);
c) Observadas as condições estipuladas nas medidas preventivas
adoptadas pela Resolução do Conselho de Ministros n.° 29/2003,
nada parece obstar à legalização do estabelecimento.
d) Por outro lado, as infracções ambientais imputadas ao estabeleci-
mento — depósito de resíduos, descarga de águas residuais, afec-
tação da paisagem e, sobretudo, ruído, encontram-se sob fiscaliza-
ção e correcção, nos termos das informações obtidas.
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Ambiente e recursos naturais…
4. Conclui-se, que a invalidade do licenciamento inicial do estabele-
cimento perdeu relevância, afigurando-se mais importante, actualmente, a
legalização do estabelecimento, através da renovação do seu licenciamento em
conformidade com as regras de uso, ocupação e transformação do solo aplicá-
veis, e, sobretudo, a correcção das irregularidades respeitantes ao desempenho
ambiental do estabelecimento, acima apontadas.
5. Importa, por isso, que fique completamente assegurada a correc-
ção destas irregularidades, sendo de destacar as que se apresentam mais pre-
judiciais para o meio envolvente, como o ruído, a descarga de águas residuais
e a afectação da paisagem.
6. Por esta razão, determinei o arquivamento do presente processo de
reclamação, ao abrigo do disposto no art. 33.° do Estatuto do Provedor de Jus-
tiça (Lei n.° 9/91, de 9 de Abril), permitindo-se dirigir a V. Ex.a uma especial
chamada de atenção para o dever de, nos procedimentos de licenciamento de
estabelecimentos industriais, ser devidamente acautelado o cumprimento das
regras de ordenamento do território e, no que respeita ao estabelecimento
identificado, para a necessidade de conclusão efectiva das medidas de correc-
ção das irregularidades detectadas.
7. Por último, não posso deixar de observar que, embora a legaliza-
ção do estabelecimento torne inútil a impugnação judicial do seu licencia-
mento, os titulares de direitos ou interesses legalmente protegidos lesados pela
prática desse acto, não perdem o direito de serem indemnizados pelos prejuí-
zos que daí possam ter resultado, nos termos do regime jurídico da responsa-
bilidade civil por actos de gestão pública, (Decreto-Lei n.° 48051, de 21 de
Novembro de 1967).
R-159/02
Assessora: Cristina Sá Costa
Entidade visada: Município de Felgueiras
Assunto: Ambiente — urbanismo — alojamento de animais — cessação da
utilização — infracção continuada — ilícito de mera ordenação
social.
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Censuras, reparos e sugestões
1. Junto envio a V. Ex.a Informação interna versando o assunto em
epígrafe, cujo teor merece a minha concordância.
2. Solicito, assim, que V. Ex.a se digne pronunciar sobre o conteúdo
da mesma.
Anexo: Cópia da Informação n.° 22/CSC/2005.
i) Despejo administrativo da edificação
1. Em 2002, foi dirigida queixa ao Provedor de Justiça contra o fun-
cionamento de um estábulo, na propriedade do Senhor …, fundamentada na
ilegalidade de tal exploração pecuária, por ausência dos adequados títulos
de licenciamento e na incomodidade gerada pelas respectivas condições de
exploração.
2. Reclamava o queixoso contra a inacção da Câmara Municipal de
Felgueiras (CMF), após ter verificado que existia uma desconformidade entre
a utilização conferida às mencionadas instalações e o uso previsto na licença
de utilização emitida para o local.
3. A CMF, em 12/09/2001, fixou um prazo ao infractor para cessar
a utilização indevida, sem que tal ordem viesse a ser cumprida.
4. Questionada a Câmara sobre a hipótese de ordenar o despejo
administrativo da edificação, sob pena de execução coerciva, a CMF informou
a Provedoria de Justiça da “impossibilidade prática de criar condições legais”
para ordenar o despejo administrativo da edificação, por desconhecer qual o
procedimento concreto a seguir relativamente ao gado existente no estábulo.
5. Sobre a hipótese de remover os animais, alojando-os em instala-
ções arrendadas para o efeito, a expensas do infractor, a autarquia deu-nos
conta das dificuldades que tal solução levantaria, quer pela falta de legislação
específica, quer do ponto de vista prático: seria difícil encontrar instalações
devidamente licenciadas cujos proprietários aceitassem a recolha e o trata-
mento de animais, por se desconhecer “por quanto tempo deveria permanecer
estabulado o gado em causa”.
6. Finalmente, fez notar a existência de um vazio legal nas situações
em que é necessário dar destino aos bens resultantes dos despejos ordenados
pelos municípios.
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Ambiente e recursos naturais…
7. Questões semelhantes têm-se suscitado noutros processos organi-
zados na Provedoria de Justiça, o que levou à abertura de um processo de ini-
ciativa oficiosa para, após audição das entidades competentes, se ponderar
uma solução que permita dar cumprimento efectivo às ordens de remoção dos
animais.
8. Assim sendo, quanto a esta questão, parece-me que nada mais
haverá a diligenciar junto da CMF, no âmbito deste processo.
ii) Procedimento contra-ordenacional
9. Prevê o artigo 4.° n.° 3, alínea f), do Decreto-Lei n.° 555/99, de
16 de Fevereiro que a utilização dos edifícios ou suas fracções está sujeita a
licença ou autorização administrativa, a qual se destina a verificar a confor-
midade da obra com o projecto aprovado e com as condições do licenciamento
ou autorização (artigo 62.°, n.° 2, do mesmo diploma legal).
10. De acordo com informações recentemente transmitidas pelo recla-
mante, a actividade ilícita em causa — utilização como estábulo de um anexo
licenciado para a instalação de apoio agrícola — não cessou desde o momento
em que o infractor foi notificado para o efeito, o que remonta a 2002.
11. Por outro lado, segundo se apurou informalmente junto da CMF,
também não foi apresentado pelo proprietário, ao abrigo do artigo 4.° do
Decreto-Lei n.° 555/99, de 1 de Fevereiro, pedido de alteração ao uso fixado
no alvará de licença de utilização.
12. Perante esta situação de ilegalidade, deverão ser utilizados todos
os meios legalmente previstos para prossecução do interesse público subja-
cente à necessidade de fiscalização da utilização atribuída às edificações,
designadamente o de impedir que através da modificação objectiva do uso
sejam defraudadas as regras respeitantes à natureza ou à densidade das cons-
truções admitidas numa zona determinada (FERNANDO ALVES CORREIA,
As Grandes Linhas da Reforma do Direito do Urbanismo Português, Coimbra,
1993, p. 119), seja por razões de índole exclusivamente urbanística de política
de ocupação e uso do solo, seja, reflexamente, para fins de tutela de valores
ambientais e de salubridade.
13. A ordem jurídica sanciona a ocupação de edifícios em desacordo
com o uso fixado no respectivo alvará, a qual é punível como contra-ordena-
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Censuras, reparos e sugestões
ção (artigo 98.° n.° 1, alínea d), do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de
Fevereiro).
14. As sanções administrativas são um meio destinado a compelir ou
a induzir o destinatário do acto ao seu cumprimento. Embora não esteja em
causa a procura de um meio para obter dos particulares o cumprimento de
obrigações legais ou decorrentes de acto administrativo, mas sim a aplicação
de uma medida repressiva autónoma (que tem por pressuposto o não cumpri-
mento dessas obrigações), algumas delas podem, no entanto, acompanhar a
execução coactiva do acto, quando seja intenção da ordem jurídica não só a
imposição de uma sanção ao administrado, mas também a produção de um
resultado material correspondente ao acto administrativo desrespeitado
(MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e Outros, Código do Procedimento Admi-
nistrativo, Vol. II, Coimbra, 1998, p. 712).
iii) Posição da CMF
15. Em 20.02.2004, foi-nos transmitido pela CMF que havia sido
levantado auto de notícia, em 16.10.2000, mas que “por qualquer razão que
não foi possível determinar” o processo contra-ordenacional não chegou a ser
instruído (ofício n.°…).
16. Interrogada a mesma autarquia sobre se haviam sido efectuadas
averiguações com vista a esclarecer tal ocorrência (oficio, de 24.08.2004) tal
questão não mereceu qualquer resposta.
17. Mais tarde, tendo o reclamante informado a Provedoria de Jus-
tiça de que persistia a actividade desconforme com o uso licenciado, foi solici-
tado à CMF que nos informasse se, entretanto, instaurara um processo contra-
-ordenacional.
18. Em resposta, foi-nos transmitido que a Câmara não iria instruir
tal procedimento, por considerar que a eventual contra-ordenação estaria
prescrita, visto não se tratar de contra-ordenação de carácter permanente.
19. A CMF sustentava tal entendimento em parecer da assessoria
jurídica, o qual, embora antecipando que as suas conclusões não eram defini-
tivas, desenvolvia, em traços gerais, a seguinte argumentação:
a) A doutrina mais significativa, quanto ao conceito de crime perma-
nente, põe o acento tónico na existência do não cumprimento de
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Ambiente e recursos naturais…
um comando que impõe ao agente o dever de fazer cessar um
estado antijurídico (p. 3);
b) Existe jurisprudência do Tribunal de Pequena Instância Criminal
do Porto no sentido de a construção sem licença ou em desconfor-
midade com a licença constituir uma infracção de consumação ins-
tantânea e não permanente, consumando-se no momento em que a
obra se concluiu e admitindo que até possa consumar-se logo no
início da obra (p. 3);
c) Nas contra-ordenações por ocupação ilegal de edifícios ou por
construção ilegal as normas sancionatórias não contêm elementos
de onde se extraia um dever jurídico ou moral de fazer cessar o
estado antijurídico concreto, atentos os valores em causa que se afi-
guram de segunda ordem” (p. 5);
d) Nestes casos, a ordem jurídica administrativa fornece meios ade-
quados a fazer cessar a situação ilegal, quer através da demolição
total ou parcial da obra, quer través do despejo forçado do edifício
ou sua parte (p. 5);
e) Finalmente, repugna ao ordenamento jurídico português que uma
contra-ordenação possa ser sancionada a todo o tempo (p. 5);
f) A Constituição da República consagra como direito fundamental
do cidadão o direito à habitação e ao alojamento e este direito pre-
valece sobre o direito do urbanismo e da edificação (p. 5).
20. Analisado tal parecer, discorda-se do entendimento ali defendido,
tanto quanto à natureza jurídica da infracção em causa como em relação às
consequências que dali se retiram.
21. O regime geral das contra-ordenações (Decreto-Lei n.° 433/82,
de 27 de Outubro) 71 é omisso quanto à determinação do início da contagem do
prazo da prescrição. Por isso, e de acordo com o seu artigo 32.°, aplicam-
-se as normas do Código Penal relativas à prescrição do procedimento criminal.
22. Prevê o artigo 119.° do Código Penal que o prazo de prescrição
do procedimento criminal corre desde o dia em que o facto se tiver consumado
71
Alterado pelos Decretos-Lei n.° 356/89, de 17 de Outubro, n.° 244/95, de 14 de Setembro,
n.° 323/2001, de 17 de Dezembro e pela Lei n.° 169/2001, de 24 de Dezembro).
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Censuras, reparos e sugestões
(n.° 1). Porém, tratando-se de crimes permanentes, o prazo de prescrição só
corre desde o dia em que cessar a consumação [n.° 2, alínea b)].
23. Importa, assim, com vista à apreciação do decurso do prazo pres-
cricional, determinar previamente se estamos, ou não, perante uma contra-
-ordenação permanente.
24. Na noção de EDUARDO CORREIA (Direito Criminal, I, p. 309), fre-
quentemente citada na jurisprudência, crimes permanentes são aqueles em
que o evento se prolonga por mais ou menos tempo, distinguindo-se na sua
estrutura duas fases: uma, que se analisa na produção de um estado antijurí-
dico, que não tem, aliás, nada de característico em relação a qualquer outro
tipo de crime e, outra, esta propriamente típica, que corresponde à perma-
nência ou, vistas as coisas de outro modo, à manutenção desse evento, e que
para alguns autores consiste no não cumprimento do comando que impõe a
remoção pelo agente dessa compressão de bens ou interesses jurídicos em que
a lesão produzida pela primeira conduta se traduz.
25. Prevê o artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro
que “o facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou,
no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em
que o resultado típico se tenha produzido” revelando que o legislador foi sen-
sível à ideia de que a omissão corresponde a um dever de fazer cessar o estado
antijurídico ininterrupta e independentemente do resultado (Vd. Acórdão do
Tribunal da Relação de Lisboa de 8/02/2000, CJ, Ano XXV, Tomo I, 2000).
26. Nas infracções permanentes a violação dos valores jurídicos pro-
tegidos só cessa com o desaparecimento da situação lesiva que pode ocorrer
por iniciativa do agente ou com a efectiva intervenção das autoridades repres-
sivas. Só uma ou outra destas actuações terá a virtualidade de cicatrizar a
lesão causada nos valores protegidos pela norma e fazer cessar o estado anti-
jurídico causado pela consumação inicial da infracção (Vd. Ac. STA, de
14.03.89, publicado no BMJ 385, de Abril de 1989).
27. Ora, não se pode concordar com a afirmação de que nos casos de
ocupação de edificações sem licença não existe o dever de cessar o estado anti-
jurídico concreto.
28. Por outro lado, a natureza de tal infracção afigura-se distinta
daquela que decorre da realização de obras de construção sem licença de cons-
trução.
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Ambiente e recursos naturais…
29. Sobre a natureza da última, é conhecida jurisprudência que
defende que o comportamento do infractor não se prolonga no tempo, pois a
infracção consuma-se no momento em que os trabalhos de construção termi-
nam (vd. Acórdão do TR de Lisboa, de 25.03.2003, CJ, n.° 165, Ano XXVII,
Tomo II, 2003).
30. Já a ocupação de edifícios sem licença municipal não se consuma
no primeiro momento em que o arguido ocupou as instalações em causa, pois
também abrange a manutenção da ocupação, ou seja a omissão de a suprir.
31. Por outras palavras, a ocupação de edificações sem licenciamento
ou autorização municipal prévia é formada por uma acção e uma omissão que
integram a figura da infracção permanente. Esta compreende um primeiro
momento que é a ocupação das instalações e um segundo momento que é cons-
tituído pela omissão de obter a licença camarária, a qual se prolonga
no tempo. Isto porque recaía sobre o infractor o dever cessar a utilização
indevida.
32. No caso em apreço, entende-se que a contra-ordenação confi-
gura-se como permanente, pois corresponde à manutenção do estado antijurí-
dico, que consistirá no não cumprimento da determinação de cessação da uti-
lização devida.
33. Situação semelhante, em que a contra-ordenação se configura
como permanente, parece ser a da afixação de reclames publicitários, na via
pública, sem a licença camarária devida.
34. Sobre aquelas infracções, tem entendido o Tribunal da Relação
de Lisboa estarmos perante contra-ordenações de carácter permanente, pois
correspondem à manutenção de um estado antijurídico que consistirá no não
cumprimento do comando que impôs a remoção, pelo agente, das afixações
das inscrições publicitárias não autorizadas.
35. Assim sendo, o ilícito contra-ordenacional em causa persiste
enquanto o reclame não seja retirado ou licenciado, pelo que só a partir da
data em que tal suceda se iniciará o prazo de prescrição do respectivo pro-
cedimento contra-ordenacional (Vd. Acórdão n.° 4926, 5.ª secção, de
11/05/1993 e Acórdão de 8/02/2000, CJ, Ano XXV, Tomo I, 2000).
36. O argumento utilizado no parecer da assessoria jurídica da
CMF quanto à prevalência do direito constitucional à habitação não merece
quaisquer comentários, visto estarmos perante uma situação de alojamento
de animais.
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Censuras, reparos e sugestões
37. Pelo exposto, e caso se confirme que a situação se mantém inal-
terada, deveria a CMF instaurar procedimento contra-ordenacional pela
prática do ilícito previsto no artigo 98.° n.° 1, alínea d), do Decreto-Lei
n.° 555/99, de 16 de Dezembro.
iv) Participação da desobediência ao Ministério Público
39. Em virtude da desobediência à ordem de despejo, foi solicitado à
CMF que informasse a Provedoria de Justiça se havia apresentado queixa aos
competentes serviços do Ministério Público, para efeitos de instauração de pro-
cedimento criminal, uma vez que o desrespeito dos actos administrativos que
determinam qualquer das medidas de tutela da legalidade urbanística
constitui crime de desobediência, nos termos do artigo 348.° do Código Penal
(artigo 100.° n.° 1, do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro).
40. Apurou-se que, por deliberação de 6.05.2002, a Câmara deter-
minou participar a desobediência ao Ministério Público.
41. Consultados os autos (processo n.°…/02.4TAFLG, do 3.° Juízo
do Tribunal Judicial da Comarca de Felgueiras), verificou-se que o arguido
não foi pronunciado por não estar preenchido o elemento objectivo do crime.
Isto, resumidamente, porque:
a) Resulta do artigo 348.° n.° 1 do Código Penal serem elementos
objectivos do tipo a falta de obediência a ordem ou mandado legí-
timo, regularmente comunicados e emanados de autoridade com-
petente.
b) Analisados os pressupostos necessários à aprovação do auto de vis-
toria efectuada pelos técnicos da Câmara Municipal de Felgueiras
e pelo Delegado de Saúde, aprovada pela Presidente da Câmara, ao
abrigo do disposto no artigo 68.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 169/99,
de 18 de Setembro, concluiu-se pela inexistência de circunstâncias
excepcionais e urgentes que justificassem a aprovação pela Presi-
dente da Câmara do auto de vistoria, não decorrendo do despacho
de aprovação do auto de vistoria que não tivesse sido possível reu-
nir extraordinariamente a Câmara.
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Ambiente e recursos naturais…
c) Conclui-se, pois, que não tinha a Presidente da Câmara competên-
cia para o acto administrativo em análise, sendo este, portanto,
inválido (anulável).
d) Consequentemente, o arguido foi objecto de uma ordem ilegítima
para efeitos da lei penal aplicável.
42. A participação da desobediência ao Ministério Público embora
não seja uma medida de execução do acto é, certamente, um dos mais efecti-
vos meios de compulsão psicológica para a sua execução e acatamento.
(MÁRIO ESTEVES de OLIVEIRA e Outros, Código do Procedimento Admi-
nistrativo, Vol. II, Coimbra, 1998, p. 712).
43. Mantendo-se a situação reclamada, justificar-se-á decretar nova
ordem de cessação da utilização do anexo como estábulo, em termos legais e,
caso a mesma não seja cumprida, participar a desobediência ao Ministério
Público.
v) Conclusões
44. Em face do exposto, parece-me ser de solicitar à CMF nova vis-
toria ao local. Importaria, ainda, verificar se as instalações em causa estão ou
não conformes com as disposições sobre alojamento de animais previstas no
Regulamento Geral das Edificações Urbanas. Isto porque, em 27.2.2004,
informou-nos o Delegado de Saúde Concelhio que as mesmas não cumpriam
tal regulamento, nomeadamente o artigo 118.°. Acresce que, ao que parece,
desde a vistoria de 2001 até esta última deslocação da autoridade de saúde,
terá aumentado o número de bovinos alojados nas instalações.
45. Caso se venha a concluir que a situação reclamada permanece
inalterada, parece-me que deveria a Provedoria de Justiça apurar se autarquia
se dispõe a:
a) Instaurar procedimento contra-ordenacional ao Senhor …;
b) Notificar o infractor para, num prazo a determinar, cessar a utili-
zação do anexo como estábulo, dando ao mesmo a utilização licen-
ciada, ou seja, instalação de apoio agrícola;
c) Participar a desobediência ao Ministério Público, em caso de
incumprimento de tal determinação.
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Censuras, reparos e sugestões
R-2417/03
Assessor: José Luís Cunha
Entidade visada: Município da Moita
Assunto: Ambiente — ruído — estabelecimento de bebidas — medidas de
polícia.
1. Temos vindo a interpelar V. Ex.a a respeito de situação descrita na
queixa por demasiada indulgência para com a actividade do estabelecimento
de bebidas identificado, cujo ruído produzido se revelaria excessivo e sem que
dispusesse da pertinente licença de utilização.
2. Do teor da última comunicação de V. Ex.a, retira-se estar em curso
procedimento de legalização, o qual há-de compreender projecto de insonori-
zação, com o que é de prever uma redução da incomodidade para terceiros.
3. Cumpre-me solicitar de V. Ex.a que determine um controlo conti-
nuado do estabelecimento até que se encontre devidamente observado o limiar
de ruído admitido como tolerável pelo Decreto-Lei n.° 292/2000, de 14 de
Novembro, fazendo ver ao responsável que, em bom rigor, a actividade deve-
ria ter sido cessada até se encontrarem repostas as condições legais e regula-
mentares de abertura ao público.
R-1699/04
Assessor: Miguel Feldmann
Entidade visada: MAIAMBIENTE, Empresa Municipal do Ambiente, E.M.
Assunto: Ambiente — resíduos solos urbanos — contentores — condições de
utilização.
1. Com base em queixa apresentada a este órgão do Estado a respeito
do assunto referenciado em epígrafe, foi organizado o presente processo.
2. Contestava-se que, em caso de furto dos contentores distribuídos
para recolha de resíduos sólidos urbanos, a MAIAMBIENTE imputasse aos utiliza-
dores o custo da sua substituição. Aliás, no folheto informativo onde se divul-
gava o Projecto Piloto de Distribuição e Identificação de Contentores, distri-
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Ambiente e recursos naturais…
buído pelos munícipes, referia-se que “Em caso de roubo, a reposição do con-
tentor é da responsabilidade do utilizador”- cfr. norma n.° 5.
3. Solicitados esclarecimentos sobre o assunto, dignou-se V. Ex.a
informar que, nas situações de furto que se haviam verificado, os contentores
tinham sido substituídos gratuitamente pela MAIAMBIENTE.
4. Isto, porque, nos termos do disposto no art. 16.°, n.° 2, do Regu-
lamento de Resíduos Sólidos do concelho da Maia, a substituição de recipien-
tes e contentores só é efectuada a expensas dos utilizadores quando motivada
por razões que lhes sejam imputáveis.
5. Comunicou-nos também V. Ex.a que os utentes têm vindo a ser
alertados no sentido de manterem o bom estado de conservação dos recipien-
tes, providenciando pela sua retirada da via pública após a passagem do veí-
culo de recolha.
6. Conforme se apurou por meio de diligências que os nossos servi-
ços levaram a cabo junto dessa empresa municipal, em algumas zonas urba-
nas a recolha de resíduos termina às 02:00 horas.
7. Parece, assim, excessivo pretender que a essa hora, e após a pas-
sagem do veículo de recolha, os munícipes procedam à guarda dos recipientes,
de modo a evitar actos danosos.
8. Acresce que, conforme disposto n.° art. 17.°, n.° 1, do Regulamento
de Resíduos Sólidos do Concelho da Maia, os horários de colocação dos equipa-
mentos de deposição de resíduos na via pública são definidos através de edital.
9. Como também nos transmitiu a autarquia, tais períodos não foram
ainda estipulados.
10. Em face do exposto, e não obstante ter determinado o arquiva-
mento do processo organizado para apreciação deste assunto, permito-me
exortar V. Ex.a no sentido de:
a) Providenciar para que, em eventuais acções de divulgação dos ser-
viços dessa empresa, fique inequivocamente esclarecida a respon-
sabilidade dos utentes, em conformidade com o que se estabelece
no art. 16.°, n.° 2, do Regulamento de Resíduos Sólidos;
b) Diligenciar junto da Câmara Municipal da Maia com vista à deter-
minação do horário de permanência na via pública dos equipa-
mentos de recolha de resíduos e sua posterior publicitação em
edital.
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Censuras, reparos e sugestões
C — Ordenamento do território
R-1464/03
Assessor: José Luís Cunha
Entidade visada: Município da Guarda
Assunto: Ordenamento do território — domínio público — via pública —
uso privativo — licença.
1. Como resulta de anteriores interpelações, foi pedida a intervenção
do Provedor de Justiça contra a recusa, por parte da Câmara Municipal presi-
dida por V. Ex.a, em permitir a instalação de uma grade, de modo a preservar
a entrada e condições de salubridade da casa de habitação contígua, ao que
parece, frequentemente conspurcada por transeuntes e utentes de um estabe-
lecimento de bebidas próximo.
2. Com esta pretensão visava a queixosa impedir o acesso de tran-
seuntes à porta de sua casa, situada num impasse do arruamento.
3. Objecta a Câmara Municipal não ser possível licenciar a obra, por
se tratar da via pública e não de propriedade privada.
4. No decurso da instrução do processo, viríamos a solicitar que pon-
derasse o executivo municipal deferir uma licença para uso privativo da refe-
rida parcela da via pública ou mesmo a desafectação ao domínio público a
deliberar pela Assembleia Municipal sobre proposta fundamentada.
5. A Câmara Municipal presidida por V. Ex.a recusa-se, porém, a
admitir tal possibilidade, considerando-a ilegal, sem porém deixar claras as
razões do seu entendimento, abstendo-se de aprofundar o tratamento jurídico
dos bens do domínio público e do seu uso privativo — e precário — pelos par-
ticulares, ora à luz do Regulamento das Estradas e Caminhos Municipais,
aprovado pela Lei n.° 2.110, de 19 de Agosto de 1961, ora, no mais, pela apli-
cação analógica do Decreto-Lei n.° 468/71, de 5 de Novembro.
6. Não se vislumbra qualquer impedimento jurídico à realização de
obras abrigo de uma licença de ocupação da via pública, para uso privativo
(frequente, por exemplo, na instalação de estruturas em esplanadas de esta-
belecimentos de restauração e bebidas), ou, mesmo, à própria desafectação de
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Ambiente e recursos naturais…
parcelas do domínio municipal disponível (art. 53.°, n.° 4, alínea b), da Lei
n.° 169/99, de 18 de Setembro).
7. Decerto não faltarão oportunidades à Câmara Municipal da
Guarda para obter, querendo, o apoio jurídico da Comissão de Coordenação e
Desenvolvimento Regional do Centro, o que lhe permitirá alcançar uma
melhor compreensão das questões controvertidas.
8. Jamais deixámos de reconhecer tratar-se de uma deliberação emi-
nentemente discricionária, e é nesse sentido que nos eximimos de insistir junto
do órgão presidido por V. Ex.a. Louvando-se em razões de oportunidade e con-
veniência podem as câmaras municipais, não apenas recusar o deferimento de
licenças para uso privativo da via pública, como até revogá-las a todo o tempo,
sem terem de indemnizar os seus titulares.
9. Determinei, por isso, o arquivamento do presente processo de
reclamação, ao abrigo do disposto no art. 31.°, alínea b), segunda parte, do
Estatuto do Provedor de Justiça (Lei n.° 9/91, de 9 de Abril).
10. Não posso porém deixar de assinalar que a posição adoptada pela
Câmara Municipal constitui o município num dever acrescido de zelar pela
salubridade do local, procedendo regularmente à sua fiscalização e limpeza.
R-3639/03
Assessor: José Luís Cunha
Entidade visada: REFER, Rede Ferroviária Nacional E.P.E..
Assunto: Ordenamento do território — obras públicas — rede ferroviária —
restrições de interesse público — Reserva Agrícola Nacional —
Reserva Ecológica Nacional — pareceres obrigatórios — prece-
dência.
1. Na queixa que levou à instrução do processo identificado em epí-
grafe, é contestado o projecto ferroviário, eram apontadas algumas objecções
sobre o que procedemos à audição de V. Ex.a.
2. Analisada a resposta que nos facultou, por ofício recebido em
14.09.2005, pudemos concluir a nossa apreciação, considerando carreados
todos os elementos necessários para formularmos uma conclusão.
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Censuras, reparos e sugestões
3. No essencial, não encontramos motivo para recomendar ou suge-
rir a adopção de outro procedimento, salvo no que toca à utilização de solos
classificados na Reserva Agrícola Nacional, na Reserva Ecológica Nacional ou
situados em área do domínio hídrico. O interesse público do projecto não
afasta a necessidade de serem obtidos tempestivamente os pareceres e autori-
zações obrigatórios das competentes autoridades.
4. Tenho em conta estarem em curso as diligências apropriadas para
suprir tal falta, mas não posso deixar de observar que a prolação de tais pare-
ceres ou o deferimento de tais autorizações depois de o projecto se encontrar
em execução dificilmente deixam de ser condicionantes da margem de auto-
nomia de que devem dispor a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento
Regional, a Comissão da Reserva Ecológica Nacional e a Comissão Regional
da Reserva Agrícola.
5. Cumpre-me, pois, advertir a empresa superiormente dirigida por
V. Ex.a para a necessidade de, em futuros projectos congéneres, observar estri-
tamente tais procedimentos na fase do estudo prévio.
6. Mais informo ter determinado o arquivamento do processo, preva-
lecendo-me da oportunidade para agradecer a colaboração dispensada.
R-2564/04
Entidade visada: Santa Casa da Misericórdia de Freixo de Espada à Cinta,
IPSS
Assunto: Ordenamento do território — obras públicas — concurso público
— empreitada — acesso aos elementos — custos e preços.
1. Analisámos o teor das explicações prestadas por V. Ex.a a respeito
do valor estipulado como preço das reproduções de elementos próprios do con-
curso para adjudicação da empreitada de construção de uma unidade de inter-
namento de estadia média e prolongada e concluímos não ter sido devida-
mente observado o disposto no artigo 62.°, n.° 5, do Decreto-Lei n.° 59/99, de
2 de Março.
2. Isto, por ser aplicável este regime jurídico — das empreitadas de
obras públicas — às instituições particulares de solidariedade social, por via
do artigo 3.°, n.° 1, alínea d), na parte em que se reporta à generalidade das
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Ambiente e recursos naturais…
entidades sujeitas a tutela administrativa, como é o caso das associações cons-
tituídas na ordem jurídica canónica com o objectivo de satisfazer carências
sociais (artigos 33.° e segs. e 68.° e segs. do Estatuto das Instituições Parti-
culares de Solidariedade Social, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 119/83, de 25
de Fevereiro).
3. Com efeito, no preço das cópias V. Ex.as imputaram os honorários
liquidados ao gabinete técnico a quem foi confiada a elaboração dos documen-
tos, quando o citado preceito legal determina, sem ressalva, que o valor há-de
cingir-se aos custos de reprodução.
4. Contudo, como há muito se encontra consolidado na ordem jurí-
dica o acto de abertura do concurso, limitamo-nos a chamar a atenção de V.
Ex.a e da digníssima Mesa a que preside, para a necessidade de em futuros
concursos a lançar ser limitado o cálculo aos custos técnicos de reprodução dos
elementos
5. De outro modo, poderá a Santa Casa da Misericórdia de Freixo de
Espada à Cinta ver-se confrontada com o recurso aos tribunais por parte dos
interessados em concorrer sem que lhe seja lícito contrapor os encargos com a
preparação dos documentos do concurso. Estes poderão impugnar parcial-
mente o acto de abertura ou requerer a restituição do pagamento de quantia
indevidamente liquidada.
6. Certo de que V. Ex.a tomará boa nota das considerações expostas,
informo ter determinado o arquivamento do processo, nos termos do disposto
no artigo 33.° do Estatuto do Provedor de Justiça (Lei n.° 9/91, de 9 de Abril).
R-4004/04
Entidade visada: Município do Seixal
Assunto: Ordenamento do território — domínio público — licença — uso
privativo — via pública — esplanada — taxa — aumento — prin-
cípio da protecção da confiança — regime transitório.
I — Analisámos a resposta prestada pelo município representado por
V. Ex.a às questões controvertidas suscitadas pelo aumento das taxas munici-
pais por uso privativo da via pública e que em reclamação apresentada ao Pro-
vedor de Justiça foram descritos como excessivos e, principalmente, súbitos.
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Censuras, reparos e sugestões
II — Sem prejuízo da extensa margem de discricionariedade que o
poder regulamentar municipal contém e que o disposto no artigo 18.°, alí-
nea c), da Lei n.° 42/98, de 6 de Agosto, conferem, sem prejuízo de se mos-
trar atendível o valor irrisório a que se sujeitava o licenciamento e a conse-
quente necessidade de o actualizar, sem prejuízo, por fim, de a Câmara Muni-
cipal do Seixal ter admitido o pagamento faseado, consideramos que o
princípio da protecção da confiança aconselharia à adopção de um regime
transitório.
III — A elevação dos valores das taxas para o décuplo — embora não
pareça pôr em causa o princípio da proporcionalidade — importa para os
comerciantes que exploram esplanadas algumas adaptações a um novo custo
na prestação dos serviços de restauração e bebidas.
IV — Fazê-lo em dois anos económicos sucessivos teria decerto cons-
tituído um factor de menor agravamento para pequenas empresas, como julgo
ser a generalidade dos casos.
V — Assim, embora determinando o arquivamento do processo, nos
termos do disposto no artigo 33.° do Estatuto do Provedor de Justiça (Lei
n.° 9/91, de 9 de Abril) não posso deixar de formular uma chamada de aten-
ção para a conveniência em instituir regimes transitórios nos aumentos signi-
ficativos das taxas municipais, de modo a permitir aos interessados providen-
ciar pelas necessárias adaptações do aparelho empresarial.
R-838/05
Assessora: Carla Vicente
Entidade visada: Comissão Regional do Alentejo da Reserva Agrícola
Nacional
Assunto: Ordenamento do território — restrições de interesse público —
Reserva Agrícola Nacional — prédio — qualificação tributária —
qualificação urbanística.
I
1. F…, apresentou-nos reclamação, expondo ser proprietário de uma
parcela de terreno sita na freguesia de Trigaches, concelho de Beja, descrito na
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Ambiente e recursos naturais…
Conservatória de Registo Predial de Beja e inscrito na matriz predial como
prédio urbano.
2. A parcela encontra-se em zona que dispõe de infra-estruturas
urbanas, confrontando a norte, em quase toda a sua extensão com a Rua Vitó-
ria Mendes Palma e a poente com edificações já existentes.
3. Afirma que desde 1957 a parcela de terreno se destinaria ao
aproveitamento edificatório, pois, sempre se situou no perímetro urbano de
Trigaches.
4. Todavia, quando da aprovação do PDM de Beja, a parcela de ter-
reno terá sido excluída da mancha de solo urbano.
5. Isto, muito embora o impetrante tenha liquidado a contribuição
autárquica da parcela como prédio urbano.
6. A Câmara Municipal de Beja opõe que o solo veio a ser classificado
na Reserva Agrícola Nacional e que, por conseguinte, não teve como deixar de
o incluir fora dos solos urbanos.
7. Com efeito, por imperativo do disposto no art. 33.° do Decreto-Lei
n.° 196/89, de 14 de Junho, os solos integrados na RAN são obrigatoriamente
identificados em todos os instrumentos que definem a ocupação física do ter-
ritório, nomeadamente nos planos directores municipais e nos planos de urba-
nização.
8. Assim, a responsabilidade da classificação de uma parcela de ter-
reno como Reserva Agrícola Nacional não é, contrariamente ao afirmado pelo
reclamante, da responsabilidade, das autarquias locais. Ela resulta inexora-
velmente da Portaria n.° 1111/90, de 8 de Novembro, a qual aprovou parte
substancial da RAN na zona a sul do Tejo.
II
9. Afirma o reclamante, de pois, ter requerido à Comissão Regional
presidida por V. Ex.a que se pronunciasse favoravelmente à utilização não
agrícola do solo, ao que opôs V. Ex.a encontrar-se fora do alcance deliberar
sobre a utilização de um prédio classificado como urbano para efeitos tributá-
rios, de registo predial e de delimitação administrativa do perímetro urbano
(Ofício, de 23.06.2003).
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Censuras, reparos e sugestões
10. Pondero que esta posição é indevida, o que justifica da minha
parte a formulação da presente chamada de atenção.
11. Com efeito, a identificação de um prédio como rústico ou como
urbano, na matriz e na conservatória do registo predial em nada afastam a sua
classificação na Reserva Agrícola Nacional.
12. A contradição — explicável pelos diferentes interesses públicos
presentes — há-de resolver-se por alteração da inscrição e da descrição matri-
cial e registral e não com sacrifício da Reserva Agrícola Nacional.
13. Para esta classificação interessará apenas se o terreno apresenta
maior ou menor aptidão agrícola, garantindo-se, naquele caso, a sua afecta-
ção à agricultura, de modo a contribuir para o desenvolvimento da agricultura
portuguesa, para a salvaguarda dos recursos naturais e para o ordenamento do
território.
14. No Código do Imposto Municipal sobre Imóveis estipula-se que
os terrenos para construção e, consequentemente, urbanos, são aqueles que
tenham sido declarados no título aquisitivo como tal. Isto, independentemente
da sua utilização ser rústica e de o terreno se localizar fora de perímetro
urbano.
15. Este critério, que se manifesta como uma porta aberta para a
reclassificação de terrenos rústicos para urbanos no seio da matriz, e por con-
sequência no registo predial — pois, no registo predial a descrição reflecte a
da matriz (artigo 82.°, n.° 1, alínea b), do Código do Registo Predial — não
pode transpor-se para o ordenamento agrário, dados os diferentes fins e inte-
resses públicos relevantes.
16. Por um lado, o interesse público tributário e o interesse na publi-
cidade oficial dos titulares de direitos reais sobre imóveis. Por outro lado, o
correcto ordenamento do território e a preservação dos solos com melhores
características agrárias.
17. Não podemos deixar de concluir que a multiplicidade de critérios
existentes, pode criar equívocos nos administrados. Um mesmo solo pode ser
tributado como prédio urbano, estar descrito no registo predial com esta qua-
lidade, mas não poder dele obter-se aproveitamento edificatório. Ao invés,
também há prédios classificados como urbanos, pelos mesmos critérios, fora
dos perímetros urbanos.
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Ambiente e recursos naturais…
18. Mas, a solução destes equívocos passa pela alteração da inscrição
na matriz predial e na conservatória territorialmente, não pelo sacrifício dos
solos classificados na Reserva Agrícola Nacional.
III
19. Vejo-me, assim, Senhor Presidente, no dever de chamar a aten-
ção de V. Ex.a para a necessidade da adopção de maior rigor na interpretação
e aplicação da lei, de modo a prosseguir o interesse público no devido respeito
pelo interesse público agrário e pelos interesses legalmente protegidos dos par-
ticulares.
20. Assim, deverá a Comissão Regional presidida por V. Ex.a abster-
-se futuramente de recusar a pronúncia sobre solos classificados, independen-
temente da natureza rústica ou urbana enunciada no registo predial ou na
matriz predial.
R-3451/05
Assessora: Manuela Barreto
Entidade visada: EMEL — Empresa Municipal de Estacionamento em Lis-
boa, EM
Assunto: Ordenamento do território — domínio público — via pública —
estacionamento — tarifa — isenção — caducidade — notificação
prévia.
1. Ouvimos V. Ex.a acerca da remoção e aplicação de coima ao pro-
prietário da viatura de matrícula … , por ter estacionado em lugar demarcado
em zona de estacionamento tarifado, quando caducara já o dístico de isenção
que se encontrava afixado no vidro pára-brisas.
2. Do teor da resposta de V. Ex.a resulta, no essencial, que a remoção
do veículo teve lugar em conformidade com o disposto no Código da Estrada
e, ainda, que o auto de contra-ordenação de que foi notificado o arguido, no
acto de levantamento da viatura do parque de estacionamento para onde foi
removida, explica, no verso, o procedimento a adoptar no caso de eventual
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Censuras, reparos e sugestões
impugnação da coima, motivo por que não se justifica alegar o desconheci-
mento dos pertinentes direitos e garantias.
3. Ponderados os esclarecimentos prestados, julgo não proceder a
reclamação, no essencial.
4. Com efeito, nos termos do Código da Estrada, é proibido o estaci-
onamento nas zonas de estacionamento de duração limitada quando não for
cumprido o respectivo regulamento, sendo sancionado com coima de € 30,00
a € 60,00 quem infringir esta regra (artigo 50.°, n.° 1, alínea h) e n.° 2 do
citado Código).
5. E, de acordo com o disposto no Regulamento Municipal das Zonas
de Estacionamento de Duração Limitada, cuja redacção actual foi aprovada
pela deliberação n.° 2/99, da Assembleia Municipal publicada no BOLETIM
MUNICIPAL n.° 259, de 4/2/1999, estão isentos do pagamento da taxa de esta-
cionamento os residentes que sejam titulares do cartão de residente válido
(artigo 11.°, n.° 2 e 12.°, n.° 1, n.° 2). Os utilizadores não isentos ou que não
sejam detentores de cartão de residente só podem estacionar nas zonas de esta-
cionamento de duração limitada se forem detentores de título de estaciona-
mento válido (artigo 9.°, n.° 1).
6. Na situação em apreço o dístico de residente encontrava-se cadu-
cado. Por conseguinte, o veículo não estava isento do pagamento da respectiva
tarifa de estacionamento.
7. Observa-se, ainda, que de acordo com as pertinentes disposições
legais do Código da Estrada, podem ser bloqueados ou removidos da via
pública por reboque, os veículos que se encontrem estacionados indevida ou
abusivamente, presumindo-se estacionamento indevido ou abusivo o do veí-
culo, em área de estacionamento tarifado, quando esta não tiver sido paga
ou tiverem transcorrido duas horas para além do período de tempo pago
(art. 163.°, alínea c), art. 164.°, n.° 1, alínea a), e n.° 3, ambos do citado
Código).
8. Conclui-se, do exposto, ter a EMEL — EMPRESA PUBLICA MUNICIPAL
DE ESTACIONAMENTO DE LISBOA, na situação em apreço, agido de acordo com as
pertinentes disposições legais e regulamentares.
9. Pondero, contudo, que o conhecimento da caducidade dos títulos
que atestam a isenção de tarifa em benefício dos residentes nem sempre é de
fácil acesso, até porque o perecimento dos dísticos — por acção do calor e da
exposição à luz solar — torna impraticável a sua leitura.
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Ambiente e recursos naturais…
10. Por este motivo, dignar-se-á V. Ex.a ponderar a notificação pré-
via dos interessados cujo dístico se encontre na iminência de caducar, a fim de
adoptarem as providências necessárias, advertindo-os para a consequência da
sua inércia e, bem assim, que repondere a aplicação de coima aos casos em que
o dístico se revele absolutamente ilegível, na parte respeitante ao prazo de vali-
dade do mesmo.
11. A referida notificação postal teria a vantagem de enunciar os ele-
mentos a apresentar pelos interessados, podendo ser eventualmente acompa-
nhada do formulário a preencher.
12. Em face do exposto, determinei o arquivamento do processo, nos
termos do disposto no art. 33.°, da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril (Estatuto do
Provedor de Justiça).
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2.2.
Assuntos económicos
e financeiros, fiscalidade,
fundos europeus,
responsabilidade civil,
jogo, contratação
pública e direitos
dos consumidores
Provedor-Adjunto de Justiça:
Pereira Coutinho (até 15 de Setembro)
Conselheiro Macedo de Almeida (desde 19 de Setembro)
Coordenador:
João Manuel Gonçalves (até 17 de Março)
Elsa Dias (desde 14 de Abril)
Assessores:
Elsa Dias (até 13 de Abril)
Ana Pereira
Mariana Vargas
Alexandra Iglésias
António Gomes da Silva
André Barata
Ana Cruz (desde 21 de Abril)
2.2.1. Introdução
I — Considerações gerais
A Área 2 tem a seu cargo os processos instruídos na Provedoria de Jus-
tiça sobre assuntos económicos e financeiros, fiscalidade, fundos europeus,
responsabilidade civil, jogo, contratação pública e direitos dos consumidores.
As queixas sobre estas matérias representaram, em 2005, 17,6% dos proces-
sos distribuídos pelas áreas funcionais deste órgão do Estado.
O número de processos entrados nesta área em 2005 foi praticamente
igual ao do ano anterior (876 em 2005, contra 874 em 2004), embora os par-
ciais que compõem a parcela “processos entrados” 72 sejam ligeiramente dis-
tintos: em 2005 foram abertos mais 20 processos novos sobre assuntos econó-
mico-financeiros (3 dos quais de iniciativa do Provedor de Justiça) tendo, em
contrapartida, sido reaberto um menor número de processos nesta área.
Já o número de “processos saídos” 73 se afastou um pouco mais dos
números do ano anterior: de 803 processos em 2004 passámos para 896 em
2005, indo assim ao encontro de um dos objectivos estabelecidos para este
ano: controle da pendência processual, com a coluna dos processos saídos
acima da coluna dos processos entrados.
O ano de 2005 terminou com uma pendência de 309 processos nesta
área (menos 20 do que no final do ano anterior) e com a redução a zero do
número de processos apensos, outro dos objectivos estabelecidos para este ano.
De referir ainda que 69,6% dos processos entrados na Área em 2005
foram concluídos nesse mesmo ano, num esforço constante de aproximação do
momento em que o cidadão solicita a intervenção do Provedor de Justiça e do
momento em que lhe é comunicada a decisão que recaiu sobre o seu pedido.
72
Por “processos entrados” designa-se o somatório de processos novos + processos reabertos +
processos recebidos de outras Áreas.
73
Por “processos saídos” designa-se o somatório de processos arquivados + processos rearqui-
vados + processos redistribuídos a outras Áreas.
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Assuntos económicos e financeiros…
Quanto à representatividade, dentro da Área, de cada um dos assun-
tos aqui tratados, mantém-se a proporção do ano anterior: cerca de 50% dos
processos instruídos versaram sobre fiscalidade e 30% sobre consumo. De
entre os 20% restantes, destaque para as queixas referentes a fundos europeus,
assuntos bancários e responsabilidade civil.
Mais adiante se abordará com maior detalhe cada um destes grandes
grupos em que se subdividem os processos instruídos na Provedoria de Justiça
sobre matérias económico-financeiras. Fica no entanto, desde já, a referência
à manutenção da Administração Fiscal no topo da tabela das entidades mais
visadas pelos cidadãos nas queixas que dirigem ao Provedor de Justiça e que
são afectas à Área 2. Como se constata noutro capítulo do presente Relatório
(“Dados Estatísticos”), o Ministério das Finanças é, na Administração Central,
a entidade que mais leva os cidadãos a dirigir-se ao Provedor de Justiça e
ainda que de entre essas queixas algumas versem sobre assuntos extra fiscali-
dade, grande parte delas tem, de facto, na sua origem, os já habituais “desa-
certos” entre o fisco e os contribuintes.
Em matéria de instrução processual acentuou-se o recurso, sempre
que possível, a meios informais e expeditos, modo de actuação por excelência
do Provedor de Justiça. Sempre que o tipo de queixa e as diligências instrutó-
rias o permitem, a assessoria vem substituindo o típico (até há pouco tempo
quase exclusivo) contacto através de ofício pelos contactos via fax, telefone ou
correio electrónico, em especial na solicitação de esclarecimentos — e muito
em particular na insistência por resposta a tais pedidos — às entidades visa-
das nas queixas. Procura-se desta forma agilizar a instrução, diminuir o tempo
de pendência de cada processo e facultar ao cidadão a resposta a que tem
direito no mais curto prazo possível.
Decorreu ao longo de 2005 a instrução do processo aberto em finais
de 2004 no âmbito do qual foi determinada, pelo Provedor de Justiça, a rea-
lização de uma inspecção à Divisão de Justiça Administrativa da Direcção de
Finanças de Santarém: a inspecção decorreu na primeira quinzena de Feve-
reiro, tendo de seguida sido elaborado o respectivo Relatório, o qual foi
enviado ao Director de Finanças de Santarém e ao Director-Geral dos Impos-
tos. A cada um destes dirigentes foram sugeridas medidas tendentes à melhor
e mais célere decisão dos processos pendentes na Divisão inspeccionada.
Embora o processo ainda não se encontrasse findo no final do ano, as entida-
228
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•
• Introdução
des visadas já haviam dado mostras de bom acolhimento das sugestões for-
muladas.
Dos três processos abertos este ano na Área 2 por iniciativa do Prove-
dor de Justiça, um versa sobre direito a juros por parte dos contribuintes nos
casos em que os seus reembolsos são pagos tardiamente, tendo havido altera-
ção de elementos inicialmente declarados pelo sujeito passivo 74, outro sobre a
forma como a DGCI procede à compensação de dívidas fiscais e também sobre
a desactualização do sistema informático da DGCI e consequente exigência —
não raro em processo de execução fiscal — de dívidas já há muito pagas e um
terceiro processo versa sobre a questão da diminuição do valor das portagens
pagas por alguns monovolumes.
A questão das portagens dos monovolumes desde cedo chamou a aten-
ção do Provedor de Justiça pelas dúvidas que suscitou à população em geral
(v. g.: Porquê esta redução? Porquê o benefício aos monovolumes e porquê
apenas a alguns deles? Porquê a obrigatoriedade de adesão à “Via Verde”
como condição de concessão do benefício?), dúvidas que a instrução do pro-
cesso procurou esclarecer. Se é certo que algumas respostas foram obtidas
ainda durante o ano de 2005, certo é também que outras permanecem sem
resposta, nomeadamente no que toca a saber quais os critérios — e porquê
estes e não outros — que presidiram à indicação das características que os
monovolumes devem possuir para que o benefício lhes seja concedido: ouvido
o Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, a Direcção-
-Geral de Viação e a Direcção-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais
sobre o Consumo, constatou-se um conflito negativo de competências, cada
uma das entidades rejeitando a responsabilidade pela definição de tais crité-
rios. A instrução do processo prossegue para esclarecimento desta questão e
subsequente tomada de posição.
Quanto à abertura, por iniciativa do Provedor de Justiça, dos dois
outros processos acima referidos, diga-se que a mesma resultou da constata-
ção, ao longo da análise de inúmeros casos objecto de queixa, de erros fre-
quentes — dir-se-ia mesmo erros sistemáticos — dos serviços da DGCI e teve
74
Está em causa, essencialmente, a interpretação e aplicação da norma constante do
artigo 16.°, n.° 5, do Decreto-Lei n.° 42/91, de 22 de Janeiro.
229
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Assuntos económicos e financeiros…
como objectivo conhecer melhor a origem de tais erros, a fim de poder sugerir
à Administração medidas que evitem a constante repetição dos mesmos.
O processo referente à compensação de dívidas fiscais e à exigência de
pagamento, em execução fiscal, de dívidas inexistentes foi instaurado no final
do ano, esperando-se que ao longo de 2006 possam alcançar-se conclusões
relevantes.
Já quanto ao processo sobre o direito dos contribuintes aos juros
indemnizatórios previstos no artigo 16.°, n.° 5, do Decreto-Lei n.° 42/91, de
22 de Janeiro, a respectiva instrução iniciou-se bastante cedo em 2005 e ainda
decorre. A experiência mostra-nos que nesta matéria — garantias dos contri-
buintes em geral e direito a juros indemnizatórios em especial — a celeridade
na instrução dos processos é difícil de alcançar: trata-se de questões cuja reso-
lução apresenta dificuldades simultaneamente de natureza teórica e prática.
Em primeiro lugar, é essencial estabelecer as bases jurídicas do comporta-
mento que se deseja ver adoptado pela Administração e, uma vez alcançado
este objectivo, é indispensável assegurar que os funcionários e serviços a quem
compete aplicar diariamente a lei passem, efectivamente, a aplicá-la de acordo
com a sua melhor interpretação.
No último trimestre de 2005 foi formulada uma Recomendação sobre
a prescrição extintiva semestral de créditos periódicos por prestação de servi-
ços públicos essenciais, a qual foi integralmente acatada ainda no decurso do
mesmo ano.
II — Algumas reflexões sobre a actividade
processual da Área 2 em 2005
No quadro “Área 2 — Distribuição dos processos por assunto”
(v. final da presente Introdução) os processos entrados nesta Área em 2005
apresentam-se agrupados por assunto. Uma análise comparativa com idêntico
quadro do ano anterior 75 permite concluir que a distribuição de queixas pelos
principais grupos de assuntos se mantém idêntica a anos anteriores: a fiscali-
dade origina cerca de 50% queixas, o consumo cerca de 30% e as restantes
matérias 20%.
75
V. Págs. 294-295 do Relatório de 2004.
230
•
•
•
• Introdução
A. Fiscalidade
a) IRS
No capítulo da fiscalidade o IRS continua a ocupar o primeiro lugar
no número de queixas. Os atrasos nos reembolsos devidos aos sujeitos passi-
vos, em especial quando ocorrem acções de fiscalização, a dificuldade na
obtenção de esclarecimentos claros e atempados sobre a sua situação tributá-
ria, a incapacidade da máquina fiscal (e do seu famigerado sistema informá-
tico) para dar resposta satisfatória às solicitações dos contribuintes, são assun-
tos que, ano após ano, marcam presença constante nas queixas dirigidas ao
Provedor de Justiça. O ano de 2005 não foi excepção.
A retenção na fonte de IRS sobre rendimentos pagos retroactivamente
continua a suscitar dúvidas aos cidadãos e às entidades pagadoras de rendi-
mentos (em especial de pensões), levando a que, também este ano, a Prove-
doria interviesse nesta matéria (v. infra, sumário do processo R-173/05 em
“processos anotados”).
b) Impostos sobre o património
Quanto às queixas sobre fiscalidade do património 76, depois da subida
registada em 2004 (devida, como então se referiu, à entrada em vigor da
Reforma da Tributação do Património), voltaram aos números habituais, per-
fazendo este ano 21,77% do total de queixas sobre fiscalidade (em 2004 a per-
centagem foi de 33,80% e em 2003 havia sido de 20,79%). A distribuição das
queixas pelos vários impostos sobre o património acompanha a evolução do
sistema fiscal: diminuem as queixas sobre impostos já revogados (Autárquica
e Sisa) e vai-se tornando mais claro que, de entre os novos impostos, é o
Imposto Municipal sobre Imóveis (tal como era antigamente a Contribuição
Autárquica) o que mais motivos de queixa fornece aos cidadãos, aí incluídas
as questões relativas à fixação/actualização do valor patrimonial dos imóveis.
76
Aqui se incluem as queixas sobre: Contribuição Autárquica + Imposto Municipal sobre Imó-
veis + Reforma da Tributação do Património + Imposto Municipal sobre as Transmissões
Onerosas de Imóveis + Sisa.
231
•
•
•
•
Assuntos económicos e financeiros…
Os erros que, caso a caso, foram sendo detectados em matéria de
actualização dos valores patrimoniais de imóveis ou fracções (o mais frequente
dos quais é, sem dúvida, o de considerar como ano de inscrição do prédio na
matriz aquele em que foi apresentada a declaração para o efeito e não, como
devia, o ano em que findou o processo de avaliação) deram origem a sugestões
de correcção dirigidas a vários Serviços de Finanças, não só no sentido de cor-
rigirem os casos detectados pela Provedoria no âmbito da apreciação de quei-
xas aqui apresentadas, mas de corrigirem, também, todos os restantes casos
análogos (V., por todos, resumo do processo R-1935/05 no capítulo “proces-
sos anotados”, infra). As entidades visadas revelaram, em regra, pronta dis-
ponibilidade para aceitar este tipo de sugestão, excepção feita ao Serviço de
Finanças da Mealhada em processo cuja instrução prossegue até que o assunto
possa considerar-se definitiva e satisfatoriamente resolvido.
Procurando aprofundar o conhecimento global de alguns dos aspectos
que mais queixas têm motivado em matéria de tributação do património, diri-
giu o Provedor de Justiça ao Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais um
pedido detalhado de informações sobre, nomeadamente, o estado das avalia-
ções e das subsequentes operações de actualização das matrizes e de aprecia-
ção de pedidos de isenção pendentes. A resposta, reveladora de dados positi-
vos relativamente às primeiras avaliações, gerou apreensão relativamente ao
estado das segundas avaliações, situação tanto mais grave quanto é certo que
só depois de findo o processo avaliativo (i.e., a segunda avaliação, quando
exista) é possível fixar definitivamente os dados matriciais.
c) Direito a juros
A questão da concretização prática do direito do contribuinte a juros
indemnizatórios é desde sempre acompanhada pela Provedoria de Justiça com
especial atenção, dada a sua relevância e a frequente inobservância de precei-
tos legais extremamente garantísticos mas não raro “esquecidos” pela Admi-
nistração e desconhecidos do cidadão comum.
Foi por isso com especial regozijo que no âmbito de um processo
aberto já em 2003, por iniciativa do Provedor de Justiça (P-13/03, adiante
sumariado em “processos anotados”) se assistiu em 2005 ao reconhecimento,
pela DGCI, da bondade da tese há muito defendida pela Provedoria de Justiça
sobre a interpretação e aplicação das normas sobre juros indemnizatórios cons-
232
•
•
•
• Introdução
tantes do artigo 43.°, n.° 3, alíneas b) e c) da Lei Geral Tributária 77. Como
acima se disse, a propósito de outro processo de iniciativa do Provedor de Jus-
tiça aberto no corrente ano também sobre direito dos contribuintes a juros
indemnizatórios, 78 a instrução dos processos sobre esta matéria é, em regra,
mais demorada do que seria desejável, fruto, não só de alguma complexidade
técnica da questão mas também da dificuldade prática de assegurar que a
melhor interpretação é efectivamente aplicada pelos vários serviços da DGCI e
concretizável através das aplicações informáticas que estes têm ao seu dispor.
d) Outras questões de Fiscalidade
De notar um aumento — que vem sendo ligeiro mas constante — dos
casos em que a Provedoria intervém por ter encontrado falhas ao nível da tra-
mitação dos processos de execução fiscal, nomeadamente no que toca a
penhoras de saldos de contas bancárias (v. adiante sumário dos processos
R-1937/05 e R-4706/05 em “Censuras, Reparos e Sugestões à Administra-
ção Pública”).
Foi aberto em 2005 e mantém-se em instrução um processo que, pelo
número de queixas já recebidas acerca do assunto, não pode deixar de aqui ser
mencionado. Trata-se de processo que versa sobre a cobrança da Taxa Muni-
cipal de Direitos de Passagem (TMDP) prevista na Lei n.° 5/2004, de 10 de
Fevereiro. As dúvidas suscitadas junto do Provedor de Justiça sobre a legali-
dade da TMDP, bem como sobre a regularidade do respectivo processo de
cobrança levaram já à formulação de pedidos de esclarecimento a um elevado
número de entidades, a saber: Portugal Telecom, ICP-Autoridade Nacional de
Comunicações, Associação Nacional de Municípios, Associação dos Operado-
res de Telecomunicações, Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comu-
nicações e, por remissão deste, Ministério da Administração Interna.
77
Juros devidos quando a revisão do acto tributário tenha sido oficiosamente efectuada sem que
a correspondente nota de crédito haja sido processada no prazo de 30 dias posteriores a tal
decisão (artigo 43.°, n.° 3, alínea b)) e quando revisão da liquidação seja efectuada na sequên-
cia de pedido do contribuinte sem que este veja efectivado, no prazo de um ano a contar da
data do pedido, o seu direito à restituição do imposto pago em excesso (artigo 43.°, alínea c)).
78
Agora já não no âmbito da Lei Geral Tributária mas sim ao abrigo do disposto no artigo 16.°,
n.° 5, do Decreto-Lei n.° 42/91, de 22 de Janeiro).
233
•
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•
•
Assuntos económicos e financeiros…
B. Consumo
O segundo maior grupo de queixas recebidas na Área 2 é, tradicional-
mente, o que versa sobre direitos dos consumidores. Este ano registou-se
mesmo uma ligeira subida da percentagem deste tema no total de queixas dis-
tribuídas à Área: de 30,02% em 2004 para 31,96% em 2005.
Se é certo que os subgrupos em que se divide esta matéria no quadro
“Área 2 — Distribuição dos processos por assunto” apresentam dados sensi-
velmente idênticos aos do ano anterior, não poderá deixar de referir-se que
dentro do subgrupo “telecomunicações” se registou uma assinalável subida do
número de queixas sobre Internet, enquanto as queixas sobre telefones móveis
e, em especial, telefone fixo, abrandaram. O crescente número de cidadãos
com acesso à Internet poderá justificar esta situação e a instrução dos proces-
sos sobre este assunto tem revelado que existem, de facto, motivos de queixa
no que toca ao acesso e qualidade do serviço prestado, não tendo sido consta-
tados sinais, por parte da entidade reguladora, de uma atitude tão activa
quanto seria desejável nesta área.
Foi sobre matéria de consumo que versou a Recomendação
n.° 5/A/2005 (v. texto integral infra, no capítulo “Recomendações”). Estava
em causa a interpretação do artigo 10.°, n.° 1, da Lei n.° 23/96, de 26 de
Julho, que estabeleceu a prescrição extintiva semestral dos créditos periódicos
por prestação de serviços públicos essenciais. Não obstante a norma se encon-
tre em vigor há quase uma década, subsistem ainda situações de deficiente
interpretação e aplicação da Lei. Daí que a Recomendação tenha visado, não
só o reconhecimento da razão que assistia ao interessado no caso concreto que
originou a abertura do processo, mas também a adopção, para futuro, pela
entidade visada, do entendimento perfilhado pela Provedoria de Justiça e plas-
mado em tal Recomendação a qual, como acima se disse, foi imediata e inte-
gralmente acatada.
Nem sempre, porém, a resolução de problemas de consumo exige o
recurso à formulação de Recomendação. Muito pelo contrário: a intervenção
da Provedoria nesta matéria é, numa percentagem elevadíssima de casos, con-
cretizada através de meios informais e expeditos que se traduzem em contac-
tos directos (não raro pessoais) entre o assessor que tem o processo a seu cargo,
um representante da entidade visada e o próprio interessado. Estando em
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•
• Introdução
causa — como muitas vezes estão — questões relacionadas com a prestação
de serviços de extrema importância para o consumidor (telefone, água, luz,
internet), a actuação da Provedoria, para que possa ser útil, não pode deixar
de ser célere. Para o bom resultado deste tipo de intervenção tem contribuído,
como adiante se referirá, a boa colaboração de algumas entidades visadas que
se prontificam a resolver ou esclarecer os assuntos objecto de queixa também
de modo expedito e desburocratizado.
C. Fundos Europeus, responsabilidade civil e outros
Fundos Europeus
De entre as restantes matérias afectas à Área 2, as queixas referentes
a fundos europeus, assuntos bancários e responsabilidade civil representam
habitualmente a maior fatia. Em 2005 também assim foi, embora possa cons-
tatar-se um aumento das queixas sobre fundos europeus que, dentro deste
capítulo, surgem este ano em primeiro lugar. Tal poderá ter ficado a dever-se
ao aproximar do fim do III Quadro Comunitário de Apoio, situação geradora
de maiores contenções orçamentais, as quais, por sua vez, provocam maior
grau de exigência na verificação dos requisitos de atribuição das ajudas, com
as consequentes reclamações dos interessados.
A par desta situação conjuntural vem também sendo constatado
algum acréscimo de visibilidade da Provedoria de Justiça nesta área, algumas
vezes, curiosamente, por iniciativa dos serviços locais do IFADAP e do INGA
no contacto directo que mantêm com os interessados.
Responsabilidade civil
As queixas sobre questões de responsabilidade civil, mormente decor-
rente de acidentes de viação, continuam a dar entrada com regularidade.
Se é certo que a apreciação destas queixas passa necessariamente pelo
seu enquadramento jurídico e pela discussão de temas controversos como
sejam a presunção de culpa e a repartição do ónus da prova, certo é, também,
que não raro estão em causa diferentes versões — do reclamante e da entidade
visada — sobre a matéria de facto relevante para apreciação da questão
objecto de queixa. Quando assim é, dificilmente podem alcançar-se conclusões
235
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Assuntos económicos e financeiros…
seguras, circunstância agravada pela postura de algumas entidades visadas
(em especial, câmaras municipais) que insistem em declinar responsabilidades
não com base em qualquer construção jurídica mais ou menos sólida mas com
o simples argumento de que, sem decisão judicial condenatória, não assumi-
rão qualquer culpa. É uma situação que não pode deixar de merecer forte
reparo, por variadas razões: pela ausência de disponibilidade para uma com-
posição amigável do litígio, pelo dispêndio de fundos públicos com acções
judiciais evitáveis, pelo contributo para o aumento da pendência de processos
em tribunal e, sobretudo, pela péssima mensagem que transmite aos cidadãos,
de uma Administração prepotente e “inimiga”.
Nos casos em que, por irredutibilidade da entidade visada ou por difi-
culdades probatórias, não é alcançada a composição amigável do litígio, pro-
cura a Provedoria esclarecer o cidadão, não só quanto aos motivos pelos quais
a sua intervenção não é viável mas sobretudo sobre os meios ao seu dispor para
fazer valer os seus direitos e sobre os prazos de que dispõe para o fazer.
III — As entidades visadas nas queixas
Pela diversidade de temas a cargo da Área 2, é também muito variado
o universo de entidades visadas nos processos aqui instruídos. Não pode deixar
de destacar-se o lugar ocupado pelos órgãos e serviços da Administração Fiscal,
objecto de metade das queixas instruídas. A colaboração prestada à Provedoria
pela DGCI não facilita, em regra, a célere conclusão dos processos, ora porque
as respostas são demoradas, ora porque são tecnicamente pobres, sendo que
não é de todo raro que ocorram ambos os problemas, cumulativamente.
Quanto à Direcção de Serviços de Reembolsos, muito solicitada pela
Provedoria (em especial a sua Divisão de Imposto sobre o Rendimento) vinha
sendo nos últimos anos, a par da Divisão de Cobrança, uma das entidades que
menor capacidade de resposta revelava, sendo que as solicitações que lhe são
habitualmente dirigidas não exigem, na grande maioria dos casos, apreciação
técnica ou jurídica relevante, mas tão só consultas ao sistema informático e
justificação de erros ou atrasos revelados pelo mesmo. Em meados de 2005,
porém, registou-se uma melhoria considerável na colaboração prestada pela
Direcção de Serviços de Reembolsos, após mudança do respectivo Director de
236
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•
• Introdução
Serviços e a subsequente implementação de um esquema de colaboração infor-
mal com interlocutores privilegiados, sistema que produziu efeitos positivos.
Procurou implementar-se idêntico sistema com a Direcção de Serviços
de Cobrança e também com a Direcção de Finanças de Lisboa mas os resulta-
dos não se revelaram tão positivos. Em 2006 se cuidará de reanalisar a situa-
ção a fim de aferir se justifica novas conversações ou outras medidas.
A colaboração dos Serviços de Finanças não prima, de todo, pela cele-
ridade (o Serviço de Finanças de Oeiras-3 (Algés) não pode deixar de ser
apontado como um dos mais lentos) e a qualidade nas respostas deixa bastante
a desejar, salvo poucas e honrosas excepções.
Embora não muitos processos distribuídos à Área 2 tenham como
entidade visada a Câmara Municipal de Lisboa, quando tal acontece a cola-
boração obtida também merece reparo, sobretudo pela sua lentidão. Tal
parece ser, aliás, problema comum a quase todas as câmaras municipais, com
a agravante de a (má) qualidade das respostas quase nunca justificar a
demora verificada.
É pouco compreensível — mas frequente — a constatação de que as
entidades a quem a Provedoria de Justiça se dirige não cuidem de controlar se
os colaboradores em quem delegam a obrigação de dar resposta o fazem em
tempo útil e com qualidade razoável.
Neste quadro genericamente mau, não pode deixar de destacar-se,
pela positiva, a colaboração prestada pela Direcção de Serviços do IRS: res-
postas prestadas em tempo razoável, cujo conteúdo denota preocupação em
esclarecer o que é questionado, seja quando estão em causa questões jurídicas,
seja quando se trata de encaminhar, esclarecer ou apontar vias possíveis de
resolução de problemas.
Continua igualmente a merecer referência positiva a colaboração pres-
tada por algumas entidades que, na área dos direitos dos consumidores, dis-
ponibilizam interlocutores válidos e empenhados em resolver os assuntos que
a Provedoria lhes coloca. Nesse grupo se encontram a Portugal Telecom, a
EDP e os CTT.
Mantém-se uma diferença acentuada no tipo de colaboração prestada
pelas entidades privadas (v. g. banca e seguros) e na prestada pelo sector
público, com grande vantagem para as primeiras, que revelam esquemas de
organização mais funcionais e perspectivas mais pragmáticas de resolução das
questões.
237
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Assuntos económicos e financeiros…
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• Introdução
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2.2.2. Recomendações
Ex.mo Senhor
Presidente da Câmara Municipal do Barreiro
R-4454/03
Rec. n.° 5/A/2005
Data: 28-10-2005
Assessor: André Barata
I — Enunciado
1. Encontra-se pendente na Provedoria de Justiça processo instau-
rado com base em queixa de munícipe e que tem por objecto a análise da posi-
ção da Câmara Municipal do Barreiro que está na base de tal queixa: o enten-
dimento de que os créditos emergentes de consumos efectuados no âmbito da
prestação do serviço de fornecimento de água prescrevem no prazo de cinco
anos, previsto na alínea g) do art. 310.° do Código Civil.
2. Para facilidade de exposição, começarei por efectuar uma breve
cronologia das principais vicissitudes do processo:
a) Em Maio de 2002, a Câmara Municipal do Barreiro procedeu ao
envio de avisos para pagamento de facturas/recibos de consumos
de água emitidos em 1993, 1994, 1998, 2000 e 2002, com adver-
tência de que a falta de pagamento implicaria a instauração de
processo de execução fiscal;
b) Em 3 de Junho de 2003, após proceder ao pagamento das facturas
referentes a 1993, 1994, 1998 e 2002, o munícipe reclamante,
invocando o decurso do prazo prescricional previsto no n.° 1 do
art. 10.° da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho, recusou o pagamento
das facturas de 2000 e requereu a devolução do montante já pago
à autarquia;
240
•
•
•
• Recomendações
c) Do mesmo passo, o queixoso informou o Centro de Informação
Autárquico ao Consumidor (CIAC) do procedimento tomado pela
Câmara Municipal do Barreiro;
d) Em 11 de Março de 2003, chamando a atenção para a existência
de várias reclamações com idêntico objecto — de acordo com os
elementos recolhidos pela Provedoria de Justiça foram em número
de quarenta e cinco as reclamações telefónicas e escritas ali apre-
sentadas em 2002 — o CIAC considerou o procedimento da autar-
quia contrário ao disposto no n.° 1 do art. 10.° da Lei n.° 23/96,
de 26 de Julho, e exortou à recolha dos processos relativos a
créditos prescritos, bem como à devolução das quantias já
pagas;
e) Em 27 de Outubro de 2003, o munícipe queixoso transmitiu ao
CIAC que a Câmara Municipal voltara a reclamar o pagamento das
facturas/recibos de 2000;
f ) Novamente interpelado nos dias 3, 11 e 17 de Novembro de 2003,
o munícipe reclamante acedeu à pretensão da autarquia, proce-
dendo ao pagamento das facturas emitidas em 2000;
g) Instada a pronunciar-se sobre a situação objecto de queixa, essa
autarquia comunicou a este órgão do Estado que, de acordo com o
disposto no n.° 1 do art. 10.° da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho, tem
seis meses para exercer o direito de exigir o pagamento do preço do
serviço prestado, o que significa que, decorrido tal prazo, prescreve
o direito de exigir tal pagamento, mas não a dívida em si, a
qual prescreve no prazo de cinco anos, previsto na alínea g) do
art. 310.° do Código Civil;
h) Por outro lado, foi ainda salientado que a Câmara Municipal tem
dado cumprimento integral ao estatuído no citado n.° 1 do art. 10.°
da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho, já que procede sempre à entrega
das facturas nos seis meses que se seguem à prestação do serviço;
i) Reconhecendo-se, porém, que, mesmo considerando o prazo fixado
na alínea g) do art. 310.° do Código Civil (cinco anos), os créditos
consubstanciados nas facturas de 1993 e 1994 haviam já pres-
crito em 2002, foi o reclamante reembolsado desses quanti-
tativos.
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Assuntos económicos e financeiros…
II — Apreciação
3. De tudo quanto se descreveu, inequivocamente advém que a
questão central a tratar prende-se com a interpretação a dar ao norma-
tivamente disposto no n.° 1 do art. 10.° da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho,
diploma que veio criar mecanismos de protecção do utente de serviços públi-
cos essenciais.
4. Com efeito, não subsistindo qualquer dúvida de que os contratos
para fornecimento de água estão submetidos à disciplina da Lei n.° 23/96, de
26 de Julho, cabe verificar se, como tem vindo a ser sustentado por V. Ex.as, o
prazo de prescrição aplicável aos créditos deles emergentes é o previsto na alí-
nea g) do art. 310.° do Código Civil (cinco anos) ou, como vem defendendo o
queixoso e o CIAC, o estabelecido no n.° 1 do art. 10.° da Lei n.° 23/96, de
26 de Julho (seis meses).
5. Ora, pela importância que tais contributos encerram, começo por
salientar que a questão colocada tem sido frequentemente apreciada nos pla-
nos doutrinário e jurisprudencial, onde correntemente se tem concluído no
sentido de que, com a entrada em vigor da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho, a
prescrição como facto extintivo de obrigação que o utente do serviço público
essencial haja assumido já não carece do decurso do prazo de cinco anos do
art. 310.° do Código Civil, bastando-se com os seis meses estabelecidos no
n.° 1 do art. 10.° da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho.
6. Por outras palavras, dir-se-á que, para conferir um maior grau de
protecção ao utente do serviço, o sistema jurídico deixou de aplicar a estas
situações o prazo consagrado no Código Civil, que passaram a reger-se pelo
n.° 1 do art. 10.° da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho.
7. Ora, tudo sopesado, também creio ser esta a via que mais ade-
quadamente se compagina com o escopo da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho, com
a qual indubitavelmente se pretendeu não só salvaguardar o utente das enti-
dades com as quais se vê obrigado a contratar, mas também a defendê-lo de
si próprio relativamente à possibilidade de sobreendividamento por consumo
de bens que visam a satisfação de necessidades primárias, básicas e essenciais
dos cidadãos.
8. Na verdade, reclamando a especial natureza dos serviços em causa
a adopção de soluções que, de modo eficaz, permitam prevenir e impedir um
242
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• Recomendações
excessivo avolumar de pagamentos, que o utente não raras vezes encontrará
dificuldade em regularizar, foi entendido impor ao respectivo prestador, in
casu do serviço público essencial previsto no art. 1.°, n.° 2, alínea a), da Lei
n.° 23/96, a obrigação de exercer o seu direito de crédito no prazo de seis
meses, contado a partir do momento em que o possa fazer, ou seja, do termo
de cada período da relação mensal obrigacional duradoura e de execução con-
tinuada.
9. Por outro lado, cabe igualmente dizer que, para ter por exercido o
direito de exigir o pagamento do preço do serviço prestado, a que se reporta o
n.° 1 do art. 10.° da Lei n.° 23/96, não basta ao prestador do serviço proce-
der à emissão e entrega da factura/recibo no prazo de seis meses ali fixado, já
que tal interpelação, não suspendendo nem interrompendo o prazo de prescri-
ção, apenas releva para efeitos de determinação do momento da constituição
do utente em mora, nos termos do art. 805.° do Código Civil.
10. É que, como foi já solidamente sustentado pelo Prof. Calvão da
Silva em anotação a Acórdão da Relação do Porto de 28 de Junho de 1999 (in
RLJ, Ano 132.°, págs. 135 e segs.), em clara oposição ao defendido pela
Câmara Municipal do Barreiro, “não pode pensar-se que o n.° 1 do art. 10.°
da Lei n.° 23/96 valha (só) para a liquidação da dívida, enquanto para o cré-
dito assim apurado ou liquidado se continuaria a aplicar a al. g) do art. 310.°
do Código Civil”.
11. Com efeito, conforme salienta o mesmo autor, “semelhante inter-
pretação não tem fundamento válido, consistente, constituiria um nonsense e
seria mesmo contra legem.” 79.
12. É, pois, manifesto que a norma sob apreciação operou uma redu-
ção substancial do prazo de prescrição dos créditos periódicos provenientes da
prestação de serviços públicos essenciais, como o é o serviço de fornecimento
79
Também no sentido de que com a entrada em vigor da Lei n.° 23/96, de 26 de Julho, os cré-
ditos resultantes da prestação de serviços públicos essenciais passaram a prescrever no prazo
de seis meses, cfr., entre outros, Acórdão da Relação do Porto, de 20.03.2000, in Colectânea
de Jurisprudência, 2000, Tomo II, pág. 207; Acórdão da Relação de Évora, de 15.03.2001,
in Colectânea de Jurisprudência, 2001, Tomo II, pág. 250; Acórdãos do Supremo Tribunal
Administrativo, de 10.10.2001 e de 10.12.2003, in, respectivamente, apêndice ao D.R. de
13.10.2003 e 17.09.2004, e Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 06.12.2001 e
05.06.2003, in, respectivamente, Colectânea de Jurisprudência, 2001, Tomo III, pág. 133, e
em www.dgsi.pt/jstj.nsf/9.../.
243
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Assuntos económicos e financeiros…
de água, cujo decurso, em razão da natureza extintiva ou liberatória da pres-
crição 80, confere ao utente a possibilidade de recusar o cumprimento da pres-
tação ou de se opor, de qualquer modo, ao exercício do direito prescrito.
13. Com efeito, tendo por objectivo sancionar a indiferença e a inér-
cia do credor em fazer prevalecer ou exigir o seu direito, a prescrição extintiva
semestral converte a obrigação civil em obrigação natural.
14. A conclusão a que chego, em boa medida plasmada nas decisões
judiciais e no estudo a que me referi, é a de que, com a Lei n.° 23/96, de 26
de Julho, o legislador quis estabelecer um prazo prescricional novo e mais
curto do que o previsto no Código Civil, dentro do qual cumpre à entidade ges-
tora não só proceder à apresentação da factura como, não sendo voluntaria-
mente paga a obrigação pecuniária, praticar qualquer acto com eficácia
suspensiva ou interruptiva do decurso do prazo de prescrição, como seja
“a citação ou notificação judicial [sublinhado meu] de qualquer acto que
exprima, directa ou indirectamente, a intenção de exercer o direito” (cfr.
artigo 323.°, n.° 1, do Código Civil).
Pelas motivações expostas, e ao abrigo da disposição compreendida no
art. 20.°, n.° 1, alínea a), da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril,
Recomendo
a V. Ex.a que:
a) reconheça que o n.° 1, do art. 10.°, da Lei n.° 23/96, de 26 de
Julho, veio estabelecer a prescrição extintiva semestral dos créditos
periódicos por prestação de serviços públicos essenciais e que a sus-
pensão ou interrupção de tal prazo prescricional apenas ocorre com
a verificação de algum dos factos a que a lei civil confere eficácia
suspensiva ou interruptiva da prescrição (cfr. artigos 318.° e
seguintes do Código Civil).
b) à luz desta interpretação, e usando do mesmo critério que presidiu
à devolução do valor referente às facturas/recibos de 1993 e 1994,
80
A natureza extintiva ou liberatória da prescrição é também amplamente sufragada nos ele-
mentos doutrinais e jurisprudênciais atrás elencados.
244
•
•
•
• Recomendações
ordene a restituição dos valores pagos pelo utente reclamante rela-
tivamente aos anos de 1998 e 2000.
Solicito a V. Ex.a que, em cumprimento do dever consagrado no
art. 38.°, n.° 2, do Estatuto aprovado pela Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, se digne
informar sobre a sequência que o assunto venha a merecer.
Acatada.
245
•
2.2.3. Processos anotados
A — Fiscalidade
R-3559/00
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Fiscalidade — processo tributário — venda de imóvel em processo
de execução fiscal — diminuição do património de empresa com
processo de falência em curso.
Objecto: Anulação da venda efectuada. Procedimento disciplinar contra os
responsáveis pela venda. Adopção de medidas preventivas de irre-
gularidades futuras, na venda por negociação particular.
Decisão: Determinada a anulação judicial da venda efectuada no processo
de execução fiscal e avocado este ao processo de falência, para
satisfação dos direitos dos credores da empresa executada/falida,
procedeu-se ao arquivamento dos autos.
Síntese:
1. A abertura do processo em referência teve na origem a queixa
apresentada ao Provedor de Justiça no interesse dos trabalhadores da empresa
executada, que contra esta detinham créditos por salários em atraso e por
indemnizações pela cessação dos seus contratos individuais de trabalho, de
satisfação impossível em face do diminuto valor arrecadado com a venda do
imóvel de que aquela era proprietária e em que laborava o estabelecimento
comercial onde tinham o seu local de trabalho.
2. Efectivamente, embora o imóvel tivesse sido avaliado em mais de
1.000.000 de contos, na moeda antiga, e não tivesse sido anunciada a sua
venda, mas sim a do estabelecimento comercial que ali funcionava, como se
concluía da alusão aos direitos dos trabalhadores, nos termos do artigo 37.° do
anterior Código do Trabalho (D. L. n.° 49408, de 24/11/1969), acabaria por
ser efectuada a venda do próprio imóvel, por um valor equivalente a cerca de
246
•
•
•
• Processos anotados
9% do valor da avaliação, preço que incluiu ainda os elementos do estabeleci-
mento, integrados com o imóvel numa verba única.
3. Várias foram as questões colocadas aos dirigentes da Admi-
nistração Fiscal, em especial quanto à questão genérica do controlo das
vendas de bens penhorados nas execuções fiscais, por negociação parti-
cular, com intermediação de sociedades imobiliárias, desde o processo de
escolha da entidade interveniente até à aceitação da proposta de venda por
esta apresentada e à emissão da autorização para, em representação da
Direcção-Geral dos Impostos, outorgar na escritura pública de venda de
imóveis.
4. Quanto à questão concreta dos autos, solicitaram-se esclarecimen-
tos ao Director-Geral dos Impostos e, posteriormente, ao Secretário de Estado
dos Assuntos Fiscais, relativamente às medidas adoptadas tendo em vista a
efectivação da responsabilidade disciplinar ou criminal dos funcionários
envolvidos na publicitação e autorização da venda e o estudo da possibilidade
legal de anulação da mesma, a requerer pelo Representante da Fazenda
Pública junto do Tribunal Tributário competente, com fundamento no seu
valor diminuto e no prejuízo daí decorrente para todos os credores da exe-
cutada, incluindo o credor tributário.
5. Na sequência do Parecer n.° 42/2000, de 23/10, do Centro de
Estudos de Apoio às Políticas Tributárias, viria o Representante da Fazenda
Pública a requerer a anulação da venda ao Tribunal Tributário de 1.ª Instân-
cia de Lisboa que nesse sentido decidiu, decisão confirmada pelo Tribunal
Central Administrativo, no recurso deduzido pelo adquirente.
6. Em execução da decisão judicial de anulação da venda, viriam o
preço da venda e os impostos de transmissão a ser restituídos ao adquirente,
a ser cancelado o registo da aquisição e a remeter-se o processo de execu-
ção fiscal ao tribunal da falência, para prosseguimento do processo até
à excussão da massa falida, integrada pelo prédio cuja venda havia sido
anulada.
7. Em paralelo, foram instaurados processos disciplinares a três dos
funcionários da Direcção-Geral dos Impostos envolvidos no processo e aplica-
das as penas respectivas, tendo sido feita participação criminal contra um
outro funcionário com maior responsabilidade no âmbito da instrução da exe-
cução fiscal.
247
•
•
•
•
Assuntos económicos e financeiros…
8. Foi ainda constituído um grupo de trabalho, na extinta AGT
(Administração-Geral Tributária), para estudo das seguintes questões:
a) Avaliação de bens imóveis a alienar em processos de execução fis-
cal e passagem da modalidade de venda por proposta em carta
fechada para a venda por negociação particular;
b) Escolha e designação de entidades para proceder à venda por nego-
ciação particular;
c) Relações contratuais entre a pessoa designada para intermediar a
venda e a Administração Fiscal.
9. As conclusões daquele grupo de trabalho desembocaram na pro-
dução de normas administrativas que criaram as seguintes regulamentações,
até então inexistentes, e que viriam a ser divulgadas por todos os serviços
regionais e locais da Administração Fiscal:
a) Do clausulado de um “contrato de mediação imobiliária” a cele-
brar entre a Administração Fiscal e a entidade encarregue de pro-
ceder à venda de imóveis penhorados, por negociação particular,
entidade que deverá ser detentora de licença AMI, emitida pelo
IMOPI (Instituto de Mercados e Obras Públicas e Particulares e do
Imobiliário);
b) Da admissão e exclusão de listas de mediadores na compra e venda
de bens no âmbito dos processos de execução fiscal;
c) Das formalidades de avaliação dos bens imóveis a vender naqueles
processos;
d) Dos procedimentos a observar na venda por negociação particular
de bens imóveis e dos direitos que sobre eles incidem.
10. Tendo em vista uma maior publicidade e transparência do pro-
cedimento de venda de bens no processo de execução fiscal, viria a ser emitida
a Portaria n.° 352/2002, de 3 de Abril, (Publicada no Diário da República,
I Série B, de 3/04/2002) que, em regulamentação do disposto no artigo 249.°
do Código de Procedimento e de Processo Tributário, determinou a divulgação
antecipada das vendas no site oficial da Direcção-Geral dos Impostos
(www.dgci.min-financas.pt), independentemente da sua modalidade, com a
248
•
•
•
• Processos anotados
referência legal expressa sobre o modo de concorrer e com a indicação das for-
malidades a cumprir pelos eventuais concorrentes.
11. Tendo sido obtida a satisfação da pretensão do reclamante, com
a anulação da venda efectuada na execução fiscal e sua integração na massa
falida, para prosseguimento do processo de falência, a punição disciplinar dos
responsáveis pelas irregularidades da venda e a maior transparência do proce-
dimento das vendas, em especial das vendas por negociação particular, com
intervenção de pessoas estranhas à Direcção-Geral dos Impostos, foi determi-
nado o arquivamento do processo.
P-13/03
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Fiscalidade — direito dos contribuintes a juros indemnizatórios.
Objecto: Definição das situações em que são devidos juros indemnizatórios,
independentemente de pedido dos interessados, ao abrigo do dis-
posto no artigo 43.°, n.° 3, alíneas b) e c) da Lei Geral Tributária.
Decisão: Por despacho do Director-Geral dos Impostos, de 06-07-2005,
proferido sobre o Parecer n.° 54/05, do Centro de Estudos Fiscais,
foi acolhida a interpretação defendida pela Provedoria de Justiça.
Posteriormente, a Administração Fiscal viria a transmitir aos seus
serviços as instruções necessárias à execução prática da decisão.
Síntese:
Na sequência de diversas queixas dirigidas ao Provedor de Justiça
sobre a recusa da Administração Fiscal no reconhecimento do direito a juros
indemnizatórios, nos casos previstos nos normativos legais identificados, ape-
sar da vigência dos mesmos desde 1 de Janeiro de 1999, a abertura do pro-
cesso em referência teve por objectivo obter a sua interpretação uniforme, por
parte da Direcção-Geral dos Impostos, de acordo com o espírito e a letra da lei
e com a jurisprudência firmada pelos tribunais administrativos e fiscais de
escalão superior.
As situações passíveis de enquadramento na previsão do artigo 43.°,
n.° 3, alíneas b) e c) da Lei Geral Tributária, constituíam inovações relativa-
249
•
•
•
•
Assuntos económicos e financeiros…
mente ao anterior regime legal do direito a juros indemnizatórios, regulado
pelo artigo 24.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário, que,
injustificadamente, ainda não tinham sido assimiladas pelos serviços destina-
tários e aplicadores daquelas normas, a saber:
Quanto ao artigo 43.°, n.° 3, alínea b), englobando as situações em
que a revisão do acto tributário de liquidação tenha sido oficiosamente
efectuada pelos serviços da Administração Fiscal, sem que a correspon-
dente nota de crédito seja processada nos trinta dias posteriores à decisão
anulatória;
Quanto ao artigo 43.°, n.° 3, alínea c), aplicável às situações em que
a revisão do acto de liquidação seja da iniciativa do sujeito passivo, no prazo
da reclamação graciosa, sem que, no prazo de um ano a contar da data do
pedido, veja efectivado o seu direito à restituição do imposto pago em excesso,
excepto se o atraso não for imputável à Administração Tributária.
Em ambas as normas se pretende responsabilizar a Administração Fis-
cal pelos danos decorrentes da morosidade na apreciação das situações tribu-
tárias dos sujeitos passivos, independentemente dos factos que tenham estado
na origem da quantificação e pagamento excessivos da prestação tributária.
Pretendia-se, por outro lado, o reconhecimento do carácter automático
do direito a juros indemnizatórios nas situações supracitadas, independente-
mente de pedido dos interessados, na ausência de norma expressa que impo-
nha tal ónus.
Como corolário da intervenção do Provedor de Justiça junto da Admi-
nistração Fiscal, viria a ser sancionado, por despacho do Director-Geral dos
Impostos, de 6 de Julho de 2005, exarado sobre o Parecer n.° 54/05 do Cen-
tro de Estudos Fiscais, o entendimento desde sempre perfilhado por este órgão
do Estado sobre a matéria em apreço.
Contudo, o reconhecimento automático de um direito não se traduz,
por si só e de imediato, na produção dos seus efeitos factuais, se não forem
observados procedimentos de execução que permitam a sua efectivação: sem
que os destinatários da norma interpretanda tenham conhecimento da sua cor-
recta interpretação, ela não passará de “letra morta”; sem a implementação
dos mecanismos informáticos adequados à execução de actos de massa (como
são, reconhecidamente os actos de liquidação/anulação de impostos), a inter-
pretação acolhida verá tolhida a sua eficácia.
250
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• Processos anotados
Colocadas estas novas questões ao Director-Geral dos Impostos, viria
a ser transmitido o teor do despacho em que foi decidido:
— promover a divulgação, pelos serviços da DGCI, do entendimento
sancionado pelo seu anterior despacho de 6 de Julho de 2005, com
indicação de que iria ser estudada e implementada a solução infor-
mática para a sua execução;
— transmitir à Direcção de Serviços de Cobrança a necessidade do
estudo e implementação da referida aplicação informática.
Em face das medidas anunciadas e na convicção de que a sua adop-
ção permitirá uma melhoria substancial nas relações entre a Administração
Fiscal e os cidadãos contribuintes, foi comunicado o arquivamento dos autos
à entidade visada e responsável pela sua implementação, sem prejuízo do
acompanhamento casuístico que o Provedor de Justiça não deixará de exercer
relativamente às novas situações concretas de que venha a ter conhecimento.
P-24/04
Assessores: Mariana Vargas
António Gomes da Silva
Assunto: Fiscalidade — Processo tributário — reclamações — demora na
instrução e conclusão dos processos.
Objecto: Inspecção para aferir da diligência da Divisão de Justiça Tributá-
ria da Direcção de Finanças de Santarém no cumprimento dos seus
deveres de decisão.
Decisão: Do relatório da inspecção foi dado conhecimento ao Director-Geral
dos Impostos e ao Director de Finanças de Santarém, tendo o Pro-
vedor de Justiça sugerido a estes dirigentes a adopção de medidas
concretas tendentes a melhorar o funcionamento dos serviços ins-
peccionados. As respostas obtidas revelaram, no essencial, boa
receptividade às sugestões formuladas.
Síntese:
O processo foi instaurado por despacho de 30.11.2004, do Provedor
de Justiça, a fim de se aferir o estado dos processos de reclamação graciosa
251
•
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•
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Assuntos económicos e financeiros…
pendentes na Divisão de Justiça Tributária da Direcção de Finanças de
Santarém.
Da inspecção realizada foi elaborado o respectivo relatório, na sequên-
cia do qual foram feitas sugestões ao Director de Finanças de Santarém,
visando:
1. O reforço das medidas de recuperação da situação relativa ao Ser-
viço de Finanças de Benavente, cujo número — 151 — de reclama-
ções graciosas pendente na Direcção de Finanças, representava
cerca de 43% dos processos do distrito, afectando toda a estatística;
2. A adopção de medidas que permitissem reduzir a zero as pendên-
cias de processos dos impostos de 1989 a 1996 ou diminuir subs-
tancialmente os saldos dos anos de imposto nos restantes casos;
3. Uma actuação mais enérgica no sentido de debelar o elevado
número de processos — 123 —, pendentes na Direcção de Finan-
ças à data da inspecção sem que, no respectivo âmbito, tivesse sido
efectuada qualquer diligência naquele órgão periférico regional;
4. A procura de soluções — v.g. através de insistências menos espa-
çadas no tempo — que permitissem a resolução definitiva e célere
dos processos decididos e deferidos, os quais, na maior parte dos
casos se encontravam, inadmissivelmente, a aguardar dos Serviços
Centrais o processamento de documentos de correcção ou a emis-
são do reembolso manual. Ascendia a 136 o número total de recla-
mações que, embora total ou parcialmente deferidas, continuavam
pendentes por motivos imputáveis à Administração Tributária —
Serviços Centrais da DGCI;
5. Uma maior celeridade na conclusão das reclamações graciosas que,
normalmente, não apresentam dificuldades de maior na instrução
(casos do IRS e dos impostos sobre o património);
6. O encurtamento da duração da instrução das reclamações gracio-
sas, por forma a reduzir, significativamente, os casos que excedam
os seis meses, encurtando-se o prazo de informação da reclamação
graciosa, pelos Serviços de Inspecção Tributária, a fim de permitir
uma mais célere decisão;
7. A realização de uma correcta análise das situações em que deva ser
reconhecido o direito dos reclamantes a juros indemnizatórios, nos
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•
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• Processos anotados
termos do artigo 43.° n.° 1 ou n.° 3 alínea c), da Lei Geral Tribu-
tária, com indicação do prazo inicial da respectiva contagem, no
documento de correcção da liquidação reclamada;
8. A emissão da ficha de controlo de reembolso manual para paga-
mento dos juros indemnizatórios que se mostrarem devidos nos
casos em que a reclamação graciosa tenha sido deferida antes do
prazo previsto pelo artigo 43.°, n.° 3, alínea c), da Lei Geral Tri-
butária — um ano após a data do pedido, por facto não imputável
ao sujeito passivo —, sem que tenha sido efectuada a liquidação
correctiva pelos Serviços Centrais. A ficha de controlo de reem-
bolso manual deve ser emitida logo que conhecido o valor do reem-
bolso pago ao sujeito passivo, cujo direito a juros nasce automati-
camente na sua esfera jurídica como compensação pela inércia da
Administração Fiscal;
9. A restituição oficiosa do acrescido da execução nos casos em que o
valor a restituir ao sujeito passivo em consequência do deferimento
da reclamação graciosa tenha sido objecto de pagamento em exe-
cução fiscal. Com efeito, extinta esta por anulação, também não são
devidos quaisquer custas ou juros de mora pela sua instauração.
Considerando que o aspecto focado no ponto 5. supra, ultrapassava as
competências e atribuições da Direcção de Finanças, foi, também, solicitado
ao Director-Geral dos Impostos que diligenciasse no sentido de serem enceta-
das alterações, ao nível dos Serviços Centrais, que permitissem uma mais
célere e eficaz concretização das decisões tomadas ao nível local e regional.
Em resposta às sugestões formuladas, remeteu a Direcção de Finanças
de Santarém à Provedoria de Justiça uma informação onde se procede à apre-
ciação de todos os aspectos analisados no relatório da inspecção, sendo apre-
sentadas diversas explicações para a situação analisada e onde se conclui que:
“ No limite das possibilidades técnicas e humanas esta Direcção de Finanças
atenta a todas as sugestões do Ex.mo Senhor Provedor irá seguir as priorida-
des definidas nas sugestões n.° 2 e 7, seguindo as sugestões n.° 1 (a qual segue
as regras das prioridades) 3, 6, 8, 4 e 5, respectivamente”. Saliente-se, ainda,
o propósito expresso do Director de Finanças, no despacho exarado sobre a
informação antes referida, de tudo ser feito para que em 31.12.2005, não exis-
253
•
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•
Assuntos económicos e financeiros…
tam em saldo PRGª instaurados há mais de 6 meses, orientação de resto subli-
nhada pelo Ex.mo Senhor Director-Geral.
Em resposta às sugestões do Provedor de Justiça, pelo Director-Geral
dos Impostos foi:
1. informado que a maioria das guias modelo 41/42 já tinha sido
objecto de correcção, tendo a Direcção de Finanças de Santarém
sido devidamente esclarecida dos motivos em que aquela operação
não foi possível;
2. apresentada a listagem de processos da Direcção de Finanças de
Santarém, pendentes na Área da Cobrança, e respectivo ponto da
situação: em 34 processos apenas 11 se encontravam findos;
3. esclarecido que um número significativo de processos originário
daquela Direcção de Finanças foi remetido à Direcção de Serviços
de Reembolsos, por se tratar de anulações reportadas a pagamen-
tos indevidos ou duplicados, a fim de serem processados os respec-
tivos reembolsos;
4. acrescentado que estão em curso de finalização da sua implemen-
tação, diversas aplicações informáticas que permitirão, em breve,
uma mais célere e eficaz concretização das decisões tomadas ao
nível local e regional.
A conclusão do processo aguarda o resultado das diligências efectua-
das junto do Director de Finanças de Santarém e do Director-Geral dos Impos-
tos, tendo em vista a actualização da informação anteriormente apresentada.
R-38/04
Assessora: Elsa Dias
Assunto: Fiscalidade — IRS — suspensão de reembolso — direito a juros —
dever de resposta.
Objecto: Apurar da legitimidade da DGCI para suspender reembolsos de
IRS do agregado familiar com base na existência de dívidas fiscais
de apenas um dos cônjuges e para manter tal suspensão mesmo
depois de a dívida em causa ser paga.
254
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• Processos anotados
Decisão: O processo foi arquivado por satisfação da pretensão da recla-
mante. No entanto, foi dirigido reparo à Direcção de Finanças de
Lisboa com o objectivo de relembrar os procedimentos a adoptar
sempre que um elemento do agregado familiar tem dívidas de
imposto contraídas em data anterior ao casamento e a Administra-
ção pretende aplicar reembolsos do casal no pagamento daquelas
dívidas.
Síntese:
1. A Sr.ª A. apresentou queixa na Provedoria de Justiça invocando
omissão de resposta por parte da Administração Fiscal relativamente a recla-
mação e pedido de informação que lhe dirigira.
2. As diligências efectuadas no âmbito da instrução do processo
aberto com base nesta queixa visaram, não só apurar o estado da resposta em
falta, como também conhecer o teor de tal resposta, dada a relevância da
matéria sobre a qual a reclamante havia questionado a Administração Fiscal:
a suspensão de reembolso de IRS do casal, alegadamente por força da pen-
dência de dívida de imposto contraída pelo cônjuge marido em data anterior
ao casamento 81. Acresce que, segundo a reclamante, a suspensão do reembolso
do casal manteve-se muito para além da data em que tal dívida foi paga.
3. Solicitados esclarecimentos à Direcção de Finanças de Lisboa, e
após diversas insistências por ofício e fax, esta deu conhecimento à Provedo-
ria de Justiça de que prestara entretanto a resposta em falta, tendo da mesma
sido remetida cópia a este órgão do Estado.
4. Analisada tal resposta constatou-se que o assunto havia sido
resolvido em sentido favorável à interessada, isto é, a Administração Fiscal
reconheceu que a suspensão do reembolso de IRS do seu agregado familiar
fora indevida uma vez que a dívida que alegadamente lhe dera origem já se
encontrava paga. Foi por isso determinado o pagamento de juros indemniza-
81
Sobre a questão dos bens que podem responder por dívidas fiscais contraídas por um dos
cônjuges em data anterior ao casamento já a Provedoria de Justiça havia tomado posição no
âmbito do processo R-4815/01 (A2) — cfr. Relatório do Provedor de Justiça à Assembleia
da República do ano de 2003, págs. 348-349.
255
•
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Assuntos económicos e financeiros…
tórios relativamente ao período em que o reembolso do agregado se encontrou
suspenso indevidamente.
5. Muito embora esta decisão da Administração Fiscal fosse ao
encontro do pretendido pela interessada, considerou a Provedoria de Justiça
justificar-se um reparo à Direcção de Finanças de Lisboa, já que as conside-
rações por esta tecidas na resposta que prestara à contribuinte revelavam que
a Direcção de Finanças desconhecia — ou, pelo menos, não aplicava correcta-
mente — os procedimentos a adoptar sempre que um elemento do agregado
familiar tem dívidas de imposto contraídas em data anterior ao casamento e a
Administração pretende aplicar reembolsos do casal no pagamento (compen-
sação) daquela dívida.
6. Através desse reparo à Direcção de Finanças de Lisboa 82, quis a
Provedoria de Justiça deixar claro que, não obstante a Administração Fiscal
possa utilizar os reembolsos de IRS de um agregado familiar para pagamento
de dívidas de imposto contraídas por apenas um dos cônjuges em data ante-
rior ao casamento, está a mesma Administração obrigada, nesse caso, a deter-
minados procedimentos, nomeadamente a citar o cônjuge não devedor para,
querendo, requerer a separação judicial de bens, só depois podendo ser penho-
rado o cheque de reembolso do casal para pagamento de uma dívida que é
apenas de um dos cônjuges.
7. À reclamante foi comunicado o arquivamento do processo por
satisfação da sua pretensão (obteve a resposta em falta e viu serem-lhe pagos
juros pela indevida suspensão do reembolso de IRS do seu agregado familiar),
tendo a mesma sido também elucidada quanto às circunstâncias em que a
Administração Fiscal tem legitimidade para suspender e utilizar os reembolsos
de IRS do agregado familiar para pagamento de dívidas fiscais de um dos côn-
juges. Este esclarecimento considerou-se necessário pois a interessada, na sua
queixa, revelava estar equivocada quanto a tal questão, julgando ser de todo
impossível a compensação de dívidas fiscais de um dos cônjuges à custa de
reembolsos de imposto do agregado familiar.
82
O qual pode ser lido, na íntegra, noutro capítulo do presente Relatório, com a referência de
processo R-38/04.
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• Processos anotados
R-3343/04
Assessor: António Gomes da Silva
Assunto: Fiscalidade — IRS — doação de imóvel — correcção do valor da
declaração — donativos de interesse público — Lei do Mecenato.
Objecto: Determinação do valor a atribuir, para efeitos de dedução à colecta
de IRS, a um bem imóvel doado.
Decisão: Foi arquivado o processo após a Administração Fiscal ter revisto a
sua posição e ter sido determinado que, na situação em apreço, o
valor a atribuir ao donativo para efeitos dos aproveitamento do
benefício fiscal, será o valor patrimonial que o prédio tinha à data
da doação.
Síntese:
1. Em 27.02.2002, os reclamantes, em conjunto com outros familia-
res, num total de seis, doaram à Câmara Municipal um prédio urbano. Em
2003, inscreveram no Anexo H à declaração Modelo 3 de IRS referente ao ano
fiscal de 2002, o valor de € 33.253,19, correspondente a 1/6 do valor do imó-
vel inscrito na escritura de doação, € 199.519,16.
2. No âmbito das suas competências inspectivas, a Administração Fis-
cal analisou os suportes documentais em poder dos reclamantes, bem como os
elementos quantitativos declarados para efeitos de IRS de 2002 e, por conside-
rar que o valor correcto a inscrever no Anexo H corresponderia a 1/6 do valor
patrimonial do imóvel à data da doação, o Serviço de Finanças de Portimão con-
vidou os sujeitos passivos a procederam à regularização da situação mediante a
apresentação de uma declaração de substituição, o que não foi aceite.
3. Assim, o serviço periférico local deu conhecimento da situação à
Direcção de Finanças que decidiu colocar o problema à Direcção de Serviços
do IRS (DSIRS).
4. Por despacho de 15.06.2004, da Directora de Serviços de IRS, foi
determinado que o valor a considerar para efeitos das deduções, nos termos do
artigo 88.° do CIRS e do Estatuto do Mecenato, seria de 1/6 do valor de aqui-
sição do imóvel, apurado da seguinte forma:
a) No caso de aquisição gratuita, o valor de aquisição corresponderia
àquele que tivesse sido considerado para efeitos de liquidação do
257
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Assuntos económicos e financeiros…
imposto sobre as sucessões e doações. Na falta de liquidação
daquele imposto, deveriam ser considerados os valores que lhe ser-
viriam de base, caso fosse devido, determinados de acordo
com as regras próprias do imposto sobre as sucessões e doações
(artigo 45.° do CIRS);
b) No caso de aquisição onerosa, o valor de aquisição corresponderia
àquele que tivesse sido considerado para efeitos de liquidação da
sisa. Na falta de liquidação daquele imposto, deveriam ser consi-
derados os valores que lhe serviriam de base, caso fosse devido,
determinados de acordo com as regras próprias do imposto muni-
cipal da sisa (artigo 46.°, n.os 1 e 2, do CIRS);
5. Em consequência daquele entendimento e do disposto no n.° 2 do
artigo 76.° do CIRS, foi promovida a correcção oficiosa da declaração, tendo
sido considerado para efeitos da dedução o montante de € 149,79.
6. Da decisão antes referida interpuseram os reclamantes recurso hie-
rárquico e, paralelamente, solicitaram a intervenção da Provedoria de Justiça.
7. Analisada a situação e sendo certo que a pretensão dos reclaman-
tes, de ver considerado o valor atribuído ao imóvel pela donatária, não se afi-
gurava juridicamente fundamentada, nem se revelava razoável pelas incer-
teza, carência de rigor e subjectividade que apresentava, também não parecia
aceitável nem justificada a posição fixada no Despacho de 15.06.2004, da
Directora de Serviços do IRS, uma vez que não estava em causa o apuramento
de uma mais-valia, onde é imprescindível o confronto entre o valor de aquisi-
ção e o de alienação.
8. Por assim entender, foi pela Provedoria de Justiça dirigido novo
ofício à DSIRS, no qual se solicitou a reapreciação da posição assumida. Em
resposta, informou a DSIRS que o assunto havia sido enviado à Direcção de
Serviços Jurídicos e de Contencioso (DSJC) para consulta.
9. Com base no parecer subsequentemente proferido pela DSJC — a
que a DSIRS aderiu, decidindo o recurso dos reclamantes em conformidade —
foi fixado em definitivo que o valor de um bem imóvel doado para efeitos de
determinação do benefício fiscal a conceder por força da doação, corresponde
ao seu valor patrimonial à data da doação, apurado nos termos previstos no,
então vigente, Código do Imposto Municipal da Sisa e do Imposto sobre as
Sucessões e Doações, para efeitos de tributação de doações.
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• Processos anotados
10. Analisada esta tomada de posição, concluiu a Provedoria de Jus-
tiça que a mesma era razoável e legal, uma vez que o valor patrimonial dos
imóveis, inscrito nas respectivas matrizes, deveria corresponder ao seu efectivo
valor. Aliás, mesmo admitindo que a matriz do imóvel doado estivesse desac-
tualizada, sempre poderiam os proprietários do prédio ter lançado mão do
mecanismo previsto no n.° 3 do artigo 32.° do Código da Contribuição Autár-
quica, então em vigor, tendo em vista a correcção/actualização do valor patri-
monial do prédio antes da sua transmissão.
R-3417/04
Assessor: André Barata
Assunto: Fiscalidade — IVA — reembolso.
Objecto: Caducidade do direito ao reembolso de crédito de imposto existente
na conta corrente do IVA, apresentado com fundamento na cessa-
ção da actividade pelo sujeito passivo.
Decisão: Arquivamento do processo depois de a Administração Fiscal ter
decidido deferir a pretensão do contribuinte, processando o reem-
bolso do crédito, no valor de € 3.872,28.
Síntese:
1. No presente processo foi solicitada a intervenção deste órgão do
Estado relativamente ao facto de a Administração Tributária ter indeferido um
pedido de reembolso no valor de € 3.872,28, correspondente ao crédito de
imposto existente na conta corrente do sujeito passivo à data da cessação da
actividade.
2. Realizadas as necessárias diligências instrutórias, verificou-se que,
através de requerimento datado de 28.02.2003, dirigido à Direcção de Servi-
ços de Cobrança do IVA, o sujeito passivo solicitara o reembolso do crédito de
imposto existente na conta corrente do IVA, na medida em que cessara o exer-
cício da respectiva actividade em 31.03.1998.
3. Ainda que a análise efectuada viesse confirmar a existência do cré-
dito solicitado, foi o pedido do contribuinte indeferido, por se ter considerado
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Assuntos económicos e financeiros…
que tinha sido ultrapassado o prazo de quatro anos fixado no n.° 2 do art. 91.°
do Código do IVA.
4. Verificando, porém, que à apresentação extemporânea do referido
requerimento não era alheia a actuação da Administração Tributária, que,
pelo serviço periférico local, não havia atempadamente informado o sujeito
passivo do conteúdo de um ofício da Direcção de Finanças do Porto, de
27.11.2000, referente aos procedimentos de que dependia o processamento do
reembolso, foi por este órgão do Estado solicitada à Direcção de Serviços de
Cobrança do IVA a reapreciação da situação tributária do contribuinte.
5. Concluindo que a falta de informação ao sujeito passivo, por parte
dos vários serviços intervenientes no processo, levara a que, por desconheci-
mento, o contribuinte viesse a apresentar o requerimento para além do prazo
legal, a DGCI comunicou à Provedoria de Justiça que, por despacho de
19.05.2005, decidira proceder ao reembolso do referido crédito.
R-4146/04
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Direito a juros indemnizatórios.
Objecto: Reconhecimento do direito a juros indemnizatórios, pelo paga-
mento de liquidação anulada em processo de impugnação judicial
deduzida antes do pagamento do imposto, com fundamento na sua
caducidade.
Decisão: Embora a decisão judicial se não tenha pronunciado sobre o direito
a juros indemnizatórios, a Administração Fiscal viria a reconhecer
o referido direito, após intervenção do Provedor de Justiça.
Síntese:
1. O reclamante cuja queixa deu origem à abertura dos autos, diri-
giu-se ao Provedor de Justiça solicitando a sua intervenção junto da Adminis-
tração Fiscal, tendo em vista o reconhecimento do seu direito a juros indem-
nizatórios sobre o valor do imposto que lhe havia sido restituído, na sequência
de decisão judicial anulatória da liquidação adicional de IRS e juros compen-
satórios do ano de 1990.
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• Processos anotados
2. A liquidação, emitida com base na apresentação de uma decla-
ração de substituição pelo sujeito passivo, na sequência das correcções téc-
nicas propostas pela Administração Fiscal, viria a ser objecto de notificação
em 16-01-1996, já depois de decorrido o prazo de caducidade de cinco anos,
então estabelecido pelo artigo 33.°, n.° 1, do Código de Processo
Tributário.
3. Em 16 de Abril de 1996, o contribuinte deduziu impugnação judi-
cial com fundamento na caducidade do direito à liquidação, tendo pedido o
reconhecimento do direito a juros indemnizatórios sobre o valor do imposto
que viesse ulteriormente a pagar.
4. O tribunal tributário de 1.ª instância julgou a impugnação
improcedente, por considerar que, sendo a notificação efectuada em
16-01-1996 consequência da anterior notificação expedida para o seu domi-
cílio fiscal e devolvida pelos CTT sem ser reclamada, a falta de notificação
não era imputável à Administração Fiscal, mas sim à recusa do seu recebi-
mento pelo notificando.
5. Inconformado, o sujeito passivo deduziu recurso jurisdicional da
sentença da 1.ª instância, tendo transitado em julgado a decisão segundo a
qual foi concedido provimento ao recurso, revogada a decisão recorrida e jul-
gada procedente a impugnação “com as legais consequências”.
6. Na pendência da impugnação, o sujeito passivo, que não havia
prestado garantia para suspensão da execução fiscal instaurada, procedeu ao
pagamento do imposto liquidado, em 27-05-1997, nos termos do regime
excepcional de regularização de dívidas fiscais instituído pelo Decreto-Lei
n.° 124/96, de 10-08, beneficiando da dispensa de pagamento dos juros com-
pensatórios incluídos na liquidação.
7. O acórdão que anulou a liquidação controvertida transitou em jul-
gado em 21-05-2002 e, em sua execução, viria a ser efectuada a restituição do
imposto pago pelo impugnante, em 09-07-2003, em singelo.
8. Questionado o Director de Finanças da área do domicílio fiscal do
impugnante, viria este a proferir despacho no sentido de serem liquidados
juros indemnizatórios a seu favor, com prazo inicial no dia seguinte ao termo
do prazo para execução espontânea do julgado, até à data da restituição do
imposto indevidamente pago.
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Assuntos económicos e financeiros…
9. Esta decisão fundamentou-se nas seguintes razões:
a) o acórdão a executar não faz qualquer alusão a juros indemnizató-
rios;
b) as legais consequências ali referidas reconduzir-se-iam tão só à res-
tituição do imposto pago;
c) os juros a liquidar a favor do sujeito passivo constituíam indemni-
zação pelo atraso na execução do acórdão, por força do disposto na
parte final do artigo 100.°, da Lei Geral Tributária;
d) que, embora admitindo que o artigo 100.° da Lei Geral Tributária
possa incluir os juros indemnizatórios a que se refere o ar-
tigo 43.°, n.° 1, do mesmo diploma normativo, a Administração
Fiscal não foi condenada ao seu pagamento, tanto mais que o
pedido foi formulado antes de o imposto ter sido pago.
10. Porém, atendendo a que a causa da anulação foi, comprovada-
mente, a falta de notificação da liquidação antes do decurso do prazo de
caducidade, o Provedor de Justiça considerou que tal facto foi da exclusiva res-
ponsabilidade dos serviços da Direcção-Geral dos Impostos, gerador de res-
ponsabilidade civil extracontratual.
11. O pedido de reapreciação da decisão anterior, dirigido ao Direc-
tor de Finanças, teve como resultado o reconhecimento do direito a juros
indemnizatórios nos termos propostos, embora dependente de confirmação
pelo seu superior hierárquico, o Subdirector-Geral dos Impostos para a Área
da Justiça Tributária.
12. No entanto, o dirigente em questão viria a infirmar a decisão que
o Director de Finanças havia colocado à sua consideração.
13. A nova insistência do Provedor de Justiça na defesa do direito do
reclamante, viria a dar origem ao Parecer n.° 54/2005, emitido pelo Centro de
Estudos Fiscais em 28-06-2005, com base no qual, aceite a interpretação
dada às citadas normas da Lei Geral Tributária, acabaria por ser reconhecido
o direito a juros indemnizatórios nos termos propostos, desde a data do paga-
mento indevido, até à data da restituição do imposto.
14. Obtida a decisão e confirmado o pagamento dos juros devidos,
nos termos peticionados pelo reclamante, procedeu-se ao arquivamento dos
autos.
262
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• Processos anotados
R-4497/04
Assessora: Alexandra Iglésias
Assunto: Fiscalidade — IRS — suspensão de reembolsos — juros indemni-
zatórios — juros de mora.
Objecto: Suspensão de reembolsos de IRS dos anos de 2000, 2001 e 2002.
Pagamento de reembolso de IRS de 2003. Pagamento de juros indem-
nizatórios. Anulação de juros de mora indevidamente cobrados.
Decisão: No seguimento da satisfação integral das pretensões do reclamante,
em consequência da intervenção da Provedoria de Justiça, foi
determinado o arquivamento do processo.
Síntese:
1. Em Novembro de 2004 foi solicitada a intervenção da Provedoria
de Justiça, a fim de esclarecer os motivos da suspensão dos reembolsos de IRS
referentes aos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003, a situação tributária corres-
pondente ao mesmo período, bem como a origem de uma dívida que teria sido
invocada pela Administração Fiscal, como estando na base daquela suspensão.
2. Na sequência da referida queixa, este órgão do Estado efectuou
diligências junto do Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia 4, visando tal
desiderato.
3. Em consequência das mesmas, apurou-se que a dívida em análise
respeitava a liquidação oficiosa de IRS de 1997, que teve como base a fixação de
rendimento global nos termos do art. 66.°, n.° 2 do Código do IRS, devido à inclu-
são de rendimento que nos termos do art. 64.° do mesmo Código, foi imputado à
mulher do reclamante por motivos de aceitação de uma herança, e que por falta
de pagamento voluntário, passou a ser exigida em processo de execução fiscal.
4. No que toca aos reembolsos de IRS dos anos de 2000, 2001 e
2002, que apresentaram liquidações com reembolso, foram os respectivos
reembolsos cativados para pagamento daquela dívida e acrescido, no total de
€ 841,17, tendo o remanescente do reembolso do ano 2000, no montante de
€ 83,55, sido restituído ao contribuinte.
5. Relativamente ao reembolso de IRS de 2003, foi emitido o respec-
tivo cheque em 05.01.05, no valor de € 873,23, onde se incluíram juros de
retenção poupança no montante de € 8,25 e juros indemnizatórios de
€ 11,98.
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Assuntos económicos e financeiros…
6. Quanto à dívida de 1997, foi deduzida oposição no âmbito do pro-
cesso de execução fiscal, sem que fosse prestada garantia.
7. Segundo invocou, num primeiro momento, o Serviço de Finanças
de Vila Nova de Gaia 4, por um lado, a Administração Tributária não poderia
proceder à aplicação dos reembolsos antes de ter conhecimento da decisão da
oposição, que apenas teria sido recebida naquele serviço a 28.01.05 e por
outro, não haveria direito ao pagamento de juros indemnizatórios, no caso,
face ao disposto no art. 20.°, n.° 7, do Decreto-Lei n.° 492/88, de 30 de
Dezembro.
8. Não pôde a Provedoria de Justiça concordar com a argumentação
do Serviço de Finanças, desde logo pelos seguintes motivos:
a) Em primeiro lugar porque, tendo as liquidações de IRS dos anos de
2000, 2001 e 2002 apurado reembolso a favor do contribuinte, a
compensação da sua dívida de IRS/97 (resultante da liquidação
adicional n.° … de 30.08.00), deveria ter operado, nos termos do
art. 89.° n.° 1 do CPPT, assim que os créditos foram gerados, ou
seja, na data da liquidação daqueles reembolsos e não vários anos
depois, como viria a acontecer (apenas em 10.03.2004);
Como adiante se verá, não colhe o argumento de que a compensação
não poderia operar mais cedo em virtude de o Serviço de Finanças não
conhecer ainda a decisão do incidente de oposição à execução;
b) Conforme se apurou junto do Serviço de Finanças, a liquidação do
IRS de 2000 ocorreu em 18.06.01, tendo apurado um reembolso
de € 924,72, o qual teria desde logo sido suficiente para compen-
sar a dívida de 1997 83. Vale isto por dizer que apenas a diferença
entre o valor do reembolso de IRS/2000 e o valor que a dívida de
IRS/97 e acrescido somava à data em que tal compensação se tor-
nou possível (Junho de 2001) não deve ser acompanhada do paga-
mento de juros indemnizatórios, por aplicação do disposto no
artigo 20.°, n.° 7, do Decreto-Lei n.° 492/88, de 30 de Dezembro;
c) O mesmo não acontece com os reembolsos dos anos de 2001 e 2002
uma vez que, caso a compensação tivesse sido correcta e oportuna-
83
Recorde-se que, à data em que foi compensada (10.03.2004), a dívida de IRS/97 perfazia,
com os acréscimos legais, € 841,17.
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•
• Processos anotados
mente efectuada com o reembolso de 2000, aqueles outros não
teriam ficado retidos. Se o ficaram, tal deve-se única e exclusiva-
mente a facto imputável aos serviços e nesse caso não se verifica
qualquer exclusão do direito do contribuinte ao pagamento de juros
indemnizatórios pelo atraso com que tais reembolsos foram pagos
(cfr. artigo 43.°, n.° 3, alínea a), da Lei Geral Tributária);
d) Por seu turno, a oposição à execução fiscal, deduzida em
01.10.2001, apenas suspenderia o andamento do respectivo pro-
cesso se o contribuinte tivesse prestado garantia, de acordo com as
disposições conjugadas dos artigos 212.° e 169.° do Código de Pro-
cedimento e de Processo Tributário (CPPT), o que não aconteceu;
e) Ora, a compensação de dívidas de tributos por iniciativa da Adminis-
tração, nos termos do art. 89.° do CPPT — que não deixa de con-
substanciar uma forma de cobrança coerciva —, não só podia assim
operar, como devia ter ocorrido, uma vez que não houve sustação do
processo de execução fiscal e uma vez, também, que a referida norma
não confere à Administração um mero direito ou possibilidade de
compensar os créditos do executado, antes lhe impondo essa com-
pensação. Nesse sentido, veja-se a letra do n.° 1 do referido ar-
tigo 89.° do CPPT: “Os créditos do executado resultantes de reem-
bolso (…) são obrigatoriamente [sublinhado nosso] aplicados na
compensação das suas dívidas à mesma administração tributária,
salvo se pender (…) oposição à execução da dívida exequenda ou
esta esteja a ser paga em prestações, devendo a dívida exequenda
mostrar-se garantida [sublinhado nosso] nos termos deste Código”;
f ) Face ao exposto, concluiu a Provedoria de Justiça que não seriam
devidos juros de mora pelo contribuinte relativamente à dívida de
IRS de 1997, a partir do momento em que a Administração Fiscal
ficou em condições de efectuar a compensação (isto é, a partir do
momento em que a liquidação de IRS/2000 apurou valor suficiente
para compensar a dívida exequenda e acrescido).
9. Solicitou este órgão do Estado ao Serviço de Finanças em causa,
que ponderasse a revisão da posição anteriormente assumida quanto ao
mesmo assunto, desencadeando o processo de anulação da liquidação dos
juros de mora cobrados indevidamente ao contribuinte e providenciando,
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Assuntos económicos e financeiros…
ainda, pelo pagamento dos juros indemnizatórios devidos relativamente ao
atraso com que foram pagos os reembolsos de IRS dos anos de 2001 e 2002.
10. O referido Serviço de Finanças, após proceder à reanálise do
assunto, veio a acolher a posição invocada pela Provedoria de Justiça, com-
prometendo-se a proceder de imediato em conformidade, ou seja, a promover
as operações necessárias à anulação dos juros cobrados em excesso, bem como
ao apuramento e pagamento de juros indemnizatórios relativos aos reembol-
sos de IRS dos anos de 2001 e 2002, nos termos descritos.
11. Satisfeitas integralmente as pretensões do reclamante, no segui-
mento da intervenção do Provedor de Justiça, foi determinado o arquivamento
do processo, sem prejuízo da sua reabertura, mediante solicitação do interes-
sado, caso as referidas operações não se concretizem dentro de prazo razoável.
R-4788/04
Assessor: Elsa Dias
Assunto: Fiscalidade — IRS — retenção na fonte — retroactivos de pensões.
Objecto: Prejuízos resultantes da tributação conjunta, num só ano, de ren-
dimentos de pensões referentes a vários anos.
Decisão: Tendo a instrução do processo revelado que a liquidação efectuada
pela DGCI com base em declaração correctamente preenchida pela
contribuinte estava conforme com as disposições legais que regem
a matéria, foi o processo arquivado, tendo a reclamante sido eluci-
dada acerca dos motivos pelos quais o Provedor de Justiça consi-
dera não existir motivo bastante para recomendar a alteração das
referidas disposições legais.
Síntese:
1. Em queixa análoga a outras que já haviam sido dirigidas ao Pro-
vedor de Justiça, veio a reclamante queixar-se dos prejuízos que suportou, em
sede fiscal, por força da tardia atribuição da sua pensão de reforma definitiva
e do consequente pagamento, num só ano, de rendimentos referentes a esse
ano e ao ano anterior.
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• Processos anotados
2. A análise desta queixa, tal como a de queixas análogas, não pôde
deixar de passar pela ponderação da actuação da Direcção-Geral dos Impostos
(DGCI) face à legislação vigente, a qual determina que os rendimentos da cate-
goria H (pensões) ficam sujeitos a tributação “desde que pagos ou colocados à
disposição dos respectivos titulares” (artigo 11.°, n.° 3, do Código do IRS). Daí
que os retroactivos de 2002, pagos apenas em 2003, tenham sido tributados
conjuntamente com os rendimentos de 2003. À luz do direito fiscal não poderia
ser de outra forma: a reclamante estava obrigada a declarar todos estes rendi-
mentos na sua declaração anual de IRS/2003 e a DGCI estava obrigada a tri-
butá-los a partir desse momento (e impedida de os tributar anteriormente).
3. A fim de atenuar as desvantagens resultantes da tributação, em
ano posterior, de rendimentos referentes a anos anteriores, o artigo 74.° do
Código do IRS dispõe que: “Se forem englobados rendimentos das categorias
A ou H que, comprovadamente, tenham sido produzidos em anos anteriores
àquele em que foram pagos ou colocados à disposição do sujeito passivo, e este
fizer a correspondente imputação na declaração de rendimentos, o respectivo
valor é dividido pelo número de anos ou fracção a que respeitem, com máximo
de quatro, aplicando-se à globalidade dos rendimentos a taxa correspondente
à soma daquele quociente com os rendimentos produzidos no ano”.
4. Neste processo, tal como nos anteriormente instruídos na Prove-
doria de Justiça sobre a mesma questão, procurou apurar-se, por um lado, se
a contribuinte tinha beneficiado da aplicação do disposto no supra transcrito
artigo 74.° do Código do IRS, isto é, se no preenchimento da sua declaração
anual de IRS do ano em que recebeu os retroactivos havia expressamente indi-
cado o número de anos a que se reportavam tais retroactivos e procurou tam-
bém apurar-se, por outro lado, se a liquidação final efectuada pela DGCI havia
levado em conta tal situação.
5. No caso objecto do presente processo concluiu-se que a reclamante
tinha preenchido correctamente a sua declaração de IRS e que a liquidação da
DGCI era isenta de reparo face às disposições legais vigentes.
6. Não obstante, há que reconhecer — e isso mesmo foi dito à recla-
mante quando lhe foi comunicado o arquivamento do processo — que o actual
sistema de tributação de retroactivos não é perfeito já que o facto de os rendi-
mentos de vários anos serem tributados conjuntamente, num só ano, leva à
perda de abatimentos e deduções de carácter anual. O supra transcrito
artigo 74.° do Código do IRS, embora permita atenuar essa desvantagem, não
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Assuntos económicos e financeiros…
repõe a situação tributária exactamente no mesmo estado em que se encon-
traria se não tivesse ocorrido o pagamento tardio de rendimentos. Poderia, por
isso, ponderar-se uma alteração legislativa tendente a aperfeiçoar o sistema de
tributação de retroactivos em sede de IRS.
7. Certo é, porém, que o Código do IRS já consagrou, no início da sua
vigência, uma solução que, em teoria, estava mais perto de reconstituir exac-
tamente a situação que teria existido se os retroactivos tivessem sido pagos no
ano a que se reportam. Tal solução, porém, implicava a apresentação de decla-
rações de substituição referentes a cada um dos anos a que se reportavam os
retroactivos e a consequente realização de liquidações substitutivas das ante-
riores e de outros tantos acertos nos montantes de imposto devidos. Na prá-
tica, esta solução acabou por revelar-se algo burocratizante e complexa, pelo
que foi substituída pela actualmente vigente, a qual, sendo teoricamente
menos perfeita, é mais fácil de executar, tornando menos pesada a máquina
fiscal e simplificando as obrigações declarativas dos sujeitos passivos.
8. Tudo ponderado, concluiu o Provedor de Justiça não se justificar
qualquer alteração da legislação vigente. Tendo esta sido correctamente apli-
cada pela DGCI no caso concreto objecto de queixa, foi o processo arquivado
por falta de fundamento da queixa.
R-173/05
Coordenadora: Elsa Dias
Assunto: Fiscalidade — IRS — retenção na fonte — cálculo de imposto
sobre retroactivos.
Objecto: Retenção na fonte de imposto sobre retroactivos pagos pela Caixa
Geral de Aposentações. Cálculo e arredondamentos.
Decisão: Arquivamento do processo em virtude de a Administração Tribu-
tária ter sancionado o entendimento de que o imposto a reter (devi-
damente arredondado uma única vez) deverá corresponder à apli-
cação da taxa apurada à totalidade do rendimento, incluindo o
rendimento relativo a anos anteriores, nos termos previstos no n.° 1
do artigo 5.° e n.° 2 do artigo 6.°, ambos do Decreto-Lei n.° 42/91,
de 22 de Janeiro.
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• Processos anotados
Síntese:
1. Em alguns processos abertos na Provedoria de Justiça foi sendo
detectada disparidade de critérios quanto à forma como as entidades pagado-
ras de rendimentos da categoria A e H procediam ao cálculo do imposto a reter.
2. No caso deste processo em concreto, tratava-se do pagamento por
parte da Caixa Geral de Aposentações, em Dezembro de 2004, de retroactivos
referentes aos meses de Julho de 1995 a Dezembro de 2003, pagos juntamente
com a pensão precisamente do mês de Dezembro de 2004.
3. Uma vez que estavam em causa rendimentos referentes a anos
anteriores ao do pagamento, a retenção na fonte aplicada foi a correspondente
à soma dos referidos retroactivos com a pensão do mês e de acordo com a
situação pessoal do pensionista (titular deficiente, casado, dois titulares) —
foi, consequentemente, aplicada, àqueles rendimentos, a taxa de 14% de
acordo com a Tabela VIII, anexa ao Despacho n.° 44260/2004, de 19 de Feve-
reiro, da Ministra de Estado e das Finanças.
4. A questão colocou-se, apenas, quanto à forma como a Caixa Geral
de Aposentações aplicou aquela taxa aos rendimentos em causa. Para o efeito,
aquela entidade apurou, mês a mês, o valor dos retroactivos pagos, aplicando
a taxa de 14% a cada parcela mensal de retroactivos e arredondando, também
mensalmente, tal retenção na fonte para a unidade de euros inferior — proce-
dendo de igual modo para a pensão do mês de Dezembro de 2004.
5. O valor de retenção na fonte assim encontrado ascendeu a € 436.
6. Os cálculos levados a efeito pela Provedoria de Justiça levaram à
conclusão que se aquela mesma taxa de retenção tivesse sido aplicada, ao
invés, ao total dos rendimentos em causa com um arredondamento único, o
valor de retenção na fonte seria de € 489,25.
7. A Caixa Geral de Aposentações, confrontada com o problema, fun-
damentou a sua actuação na circunstância de aquela ser «a forma estipulada
pela Administração Fiscal».
8. Considerando que importava uniformizar procedimentos das enti-
dades pagadoras, por um lado e, por outro, sancionar aquele que melhor se
conformasse com o disposto no Decreto-Lei n.° 42/91, de 22 de Janeiro, foi
solicitada à Direcção de Serviços de IRS informação quanto à posição que
assumia perante o assunto.
9. Em resposta, aquela Direcção de Serviços de IRS transmitiu ter
sido sancionado pelo Subdirector-Geral dos Impostos, a sua Informação
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Assuntos económicos e financeiros…
n.° 1714/05, de 15 de Setembro de 2005, no sentido de que o imposto a reter
(devidamente arredondado uma única vez) deveria corresponder à aplicação
da taxa apurada à totalidade do rendimento, incluindo o rendimento relativo
a anos anteriores, nos termos previstos no n.° 1 do artigo 5.° e n.° 2 do
artigo 6.°, ambos do Decreto-Lei n.° 42/91, de 22 de Janeiro, e ainda que esse
entendimento deveria ser devidamente divulgado.
10. Perante a clarificação definitiva da questão pela Administração
Tributária em sentido coincidente com o defendido pela Provedoria de Justiça,
foi entendido não se justificar nova intervenção deste órgão do Estado e, con-
sequentemente, determinado o arquivamento do processo.
R-514/05; R-3887/04
Assessora: Elsa Dias
Assunto: Fiscalidade — IRS — obrigações declarativas — anexo J.
Objecto: Obrigatoriedade de entrega do Anexo J da declaração anual de
informação contabilística e fiscal (119.°, n.° 1, alínea c), do Código
do IRS).
Decisão: Arquivamento dos processos por falta de fundamento das queixas
dada a correcção da actuação da Administração Tributária.
Síntese:
1. Foram apresentadas na Provedoria de Justiça duas queixas sobre
a questão genérica da obrigatoriedade de entrega do Anexo J da declaração
anual de informação contabilística e fiscal de IRS, destinado a comunicar ren-
dimentos pagos e retenções na fonte efectuadas por entidades pagadoras de
rendimentos sujeitos a IRS.
2. Numa primeira queixa, a reclamante considerava que deveria
estar dispensada da entrega de tal declaração porque os rendimentos por si
pagos tinham sido de montante inferior ao mínimo a partir do qual é obriga-
tória a retenção na fonte. Concluía a interessada que, não tendo feito retenção
na fonte, não estaria obrigada à entrega da referida declaração.
3. Ouvida a Direcção de Serviços do IRS (DSIRS), veio esta a (re)afir-
mar a necessidade/obrigatoriedade de entrega de tal declaração, mesmo nos
casos em que os rendimentos pagos não dessem lugar a retenção na fonte. Sus-
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• Processos anotados
tentou a DSIRS que o facto de os rendimentos pagos serem de valor inferior ao
mínimo a partir do qual é efectivamente retido imposto significa apenas que são
rendimentos sujeitos à taxa “0” de retenção na fonte, não significando, porém,
que sejam rendimentos isentos ou dispensados de tal retenção.
4. Apreciada a questão, a Provedoria concluiu que assistia razão à
Administração Tributária. Com efeito, as próprias tabelas de retenção na fonte
mencionam “0%” como sendo a taxa de retenção na fonte dos escalões mais bai-
xos, situação que não se confunde com a de real dispensa de retenção na fonte,
a que se refere o artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 42/91, de 22 de Janeiro. Nos casos
aí previstos não há, de facto, obrigatoriedade de retenção pois a dispensa resulta
do regime de tributação (e não do montante) dos rendimentos pagos.
5. Entendeu ainda a Provedoria de Justiça que a obrigatoriedade de
entrega da declaração em causa apresenta vantagens em termos de certeza e
segurança das próprias entidades pagadoras dos rendimentos, já que lhes bas-
tará ter presente que, uma vez pagos rendimentos que, por natureza, são sujei-
tos a retenção na fonte, devem apresentar o Anexo “J”, independentemente do
montante de tais rendimentos e da efectiva existência de retenção na fonte.
Nem se diga que, nestes casos, a entrega de declaração se revela inútil pois a
mesma não serve apenas para sistematizar e reportar montantes retidos, antes
se destinando também a sistematizar e declarar rendimentos pagos.
6. Acrescem a esta tese, por último, as inegáveis vantagens que resul-
tam do facto de o Anexo “J” ser um bom instrumento para a realização das
chamadas fiscalizações cruzadas, facilitando a comparação dos valores (ren-
dimentos e, sendo caso disso, retenções) declarados pela entidade pagadora de
rendimentos e dos valores declarados pelos titulares de tais rendimentos.
7. Na segunda queixa apresentada a respeito desta questão era
defendida a tese de que não se justificaria que “os pequenos comerciantes e
empresários, reformados ou de idade muito avançada, doentes e dependen-
tes…” estivessem obrigados a entregar a declaração de rendimentos por si
pagos e respectivas retenções, já que essa obrigação adicional seria um ónus
difícil de cumprir por tais contribuintes.
8. Analisado este aspecto da questão, concluiu a Provedoria que tam-
bém neste caso não se justificava intervir junto da Administração Tributária,
desde logo por considerar que qualquer pessoa ou entidade que paga rendi-
mentos da categoria A a terceiros deve estar apta a cumprir as obrigações de
retenção na fonte e de declaração dos valores pagos e retidos, seja pelos seus
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Assuntos económicos e financeiros…
próprios meios, seja através de representante ou gestor de negócios, sob pena
de se abrirem nichos em que a fiscalização do cumprimento das obrigações de
pagamento do imposto se torna impossível: se não existe contabilidade ou
escrita organizada e se não há qualquer controlo dos rendimentos pagos,
abre-se a porta a situações de fuga ao fisco que a entrega do anexo J pode evi-
tar, já que permite realizar as chamadas fiscalizações cruzadas.
9. Em suma, entendeu-se que o “sacrifício” imposto aos que pagam
tais rendimentos, de entrega do modelo “J”, é justificado pelo interesse público
subjacente à melhoria das condições de fiscalização e cumprimento dos deve-
res fiscais por todos os cidadãos.
Ambos os processos foram arquivados após elucidação dos reclaman-
tes sobre os fundamentos de tal decisão.
R-1378/05
Assessora: Mariana Vargas
Assunto: Fiscalidade — revisão oficiosa de liquidação de IRS do ano de 2001.
Objecto: Extinção da execução fiscal instaurada para cobrança coerciva da
liquidação emitida, por negligência dos serviços.
Decisão: Revisto o acto tributário, foi determinada a extinção do processo exe-
cutivo e reposta a legalidade da situação tributária da reclamante.
Síntese:
1. A Senhora A., de nacionalidade húngara, estabeleceu residência
em Portugal, em Fevereiro de 2001, tendo iniciado a sua actividade de traba-
lhadora doméstica, por conta de outrem, em Abril do mesmo ano, auferindo
um salário mensal da quantia de 64.300$00, conforme contrato de trabalho
formalizado sob a forma escrita.
2. Aquando da apresentação da sua declaração de rendimentos para
aquele ano, por desconhecimento da alteração cambiária devida à introdução
do Euro, e porque o seu contrato de trabalho havia sido formalizado em
escudos, declarou rendimentos de trabalho no valor de € 450.100,00 e con-
tribuições obrigatórias para a Segurança Social, da quantia de € 892,90, não
tendo declarado qualquer valor referente a retenções na fonte de IRS.
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• Processos anotados
3. Porém, os rendimentos de trabalho auferidos tinham sido apenas
de 450.100$00 (€ 2.245,09), valor inferior ao do salário mínimo nacional
mais elevado para 2001, e isentos de retenção na fonte.
4. A liquidação emitida com base nos elementos declarados, da
quantia de € 174.130,49, com data limite de pagamento voluntário em
09/09/2002, não chegou ao conhecimento do sujeito passivo, que, entretanto
alterara o seu domicílio fiscal.
5. Porém, a Administração Fiscal, tem o dever de proceder à altera-
ção dos elementos declarados pelos sujeitos passivos, desde que devam ser
efectuadas correcções de erros evidenciados nas próprias declarações, con-
forme vem disposto no artigo 65.°, n.° 4 do Código do IRS.
6. O erro declarativo era por demais evidente, em função dos valores
declarados, devendo ter suscitado dúvidas sobre a sua veracidade.
7. A Administração Fiscal tem ainda o dever de notificar os sujeitos
passivos para esclarecimento das dúvidas sobre as suas declarações ou
documentos, no âmbito do dever de colaboração recíproca consagrado no
artigo 59.° da Lei Geral Tributária e, mais especificamente sobre este aspecto,
no n.° 3, alínea d) do mesmo artigo.
8. Deveres que, tendo sido cumpridos, teriam evitado a emissão da
liquidação pelo montante acima mencionado, emissão que nunca ocorreria se,
em vez de imposto a pagar, o resultado da liquidação tivesse apurado reem-
bolso de imposto, do mesmo quantitativo.
9. Não obstante a falta de diligência inicial, na apreciação e correc-
ção dos elementos declarados, também o pedido de revisão oficiosa da liqui-
dação, formulado e devidamente documentado pela reclamante em Março de
2005, ainda não tinha sido objecto de apreciação à data da queixa.
10. A morosidade no cumprimento do dever de anular oficiosamente
a liquidação emitida, que apenas ocorreu em 07/10/2005, deu lugar à sus-
pensão do pagamento do reembolso de IRS do ano de 2004, que deveria ter
ocorrido até ao final do mês de Agosto de 2005.
11. O fundamento apontado pela Administração Fiscal para a revi-
são oficiosa da liquidação foi o que consta do artigo 78.°, n.° 4, da Lei Geral
Tributária — o de injustiça grave ou notória decorrente de uma tributação
manifestamente exagerada e desproporcionada com a realidade, fundamento
não aduzido pela reclamante.
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Assuntos económicos e financeiros…
12. Assim, a Administração Fiscal não assumiu o erro dos serviços,
por incumprimento do dever de colaboração para com o sujeito passivo, que
serviria de fundamento à revisão oficiosa do acto tributário, nos termos do
artigo 78.°, n.° 1, da Lei Geral Tributária.
13. Recebida a comunicação da anulação oficiosa da liquidação de
IRS do ano de 2001, voltou a questionar-se a Administração Fiscal sobre o
direito do sujeito passivo a juros indemnizatórios sobre o valor do reembolso
de IRS do ano de 2004, forma de indemnização prevista no artigo 43.°, n.° 3,
alínea a) da Lei Geral Tributária, sempre que não seja cumprido o prazo legal
de restituição dos tributos, por facto não imputável ao seu titular.
14. Apesar de o reconhecimento de tal direito ter sido automático, tal
como decorre da disposição legal referida em último, traduzindo-se no paga-
mento de juros indemnizatórios no valor de € 12,06, não deixou de ser emi-
tido reparo à entidade responsável pela visualização e recolha da declaração
de rendimentos que esteve na origem da liquidação objecto do pedido de revi-
são oficiosa, responsável também pela apreciação deste pedido e pela prática
dos actos executórios da decisão (elaboração e recolha de documento de cor-
recção para recolha informática e emissão de liquidação correctiva).
R-1935/05
Assessor: António Gomes da Silva
Assunto: Fiscalidade — Reforma da tributação do património — Imposto
Municipal sobre Imóveis — ano de inscrição de prédio na matriz.
Objecto: Actualização do valor patrimonial tributário de prédios urbanos
não arrendados.
Decisão: Foi arquivado o processo após os serviços locais da Direcção-Geral
dos Impostos terem revisto a sua posição e terem corrigido o valor
patrimonial tributário das fracções que compõem o edifício em causa.
Síntese:
1. O reclamante veio solicitar a intervenção do Provedor de Justiça
junto do Serviço de Finanças de Almada-3 pelo facto de considerar que, nos
termos do artigo 16.° do Decreto-Lei n.° 287/2003, de 12 de Novembro,
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• Processos anotados
tinham sido indevidamente actualizados os valores patrimoniais tributários
das fracções … e … do artigo …, da matriz predial urbana da freguesia de …,
na medida em que foi considerado como ano de inscrição do prédio na matriz,
o ano em que foi apresentada a declaração para aquele efeito — 1999, e não
o ano em que findou o processo avaliativo — 2003.
2. Apreciada a questão e considerando:
a) quer as instruções administrativas veiculadas pelo Ofício-Circu-
lado n.° 40025, de 11 de Agosto de 2000, da Direcção de Serviços
da Contribuição Autárquica (DSCA), que no seu ponto 3. deter-
mina que “… a data da inscrição do prédio na matriz é a data em
que findou o processo de avaliação (primeira ou segunda avalia-
ção) e a partir da qual é possível elaborar a matriz…”;
b) quer os despachos do Subdirector-Geral dos Impostos para a Área
do Património, de 08.10.2004 e de 19.04.2005, exarados sobre as
Informações n.° 765/04 e n.° 542/05, ambas da DSCA, que con-
firmaram o entendimento referido na alínea anterior, no âmbito de
outros processos já apreciados na Provedoria de Justiça, foi o Ser-
viço de Finanças visado convencido a corrigir, não só o valor patri-
monial tributário das fracções propriedade do reclamante, mas
também de todas as outras daquele artigo, bem como, ainda, de
todos os outros imóveis em que aquele erro tivesse ocorrido.
De notar a boa disponibilidade manifestada pelo Serviço de Finanças
para seguir a sugestão formulada pela Provedoria de Justiça, de resolução, não
só do caso concreto em apreço, mas de todos os casos idênticos que viessem a
ser detectados. Por esse motivo, foi o processo arquivado.
R-2390/05
Assessor: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Fiscalidade — execuções fiscais — convocação de credores —
venda dos bens penhorados — publicações de anúncios na
imprensa regional e local do Algarve.
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Assuntos económicos e financeiros…
Objecto: Opção entre a imprensa nacional e a imprensa regional ou local
para efeitos de publicação dos anúncios relativos aos actos de cita-
ção edital dos credores desconhecidos e sucessores não habilitados
dos preferentes e de venda de bens penhorados (arts. 242.° e 249.°
do Código do Procedimento e de Processo Tributário).
Decisão: A intervenção do Provedor de Justiça junto da Direcção de Finan-
ças de Faro permitiu que fosse dada prioridade aos órgãos de
comunicação social locais e regionais para efeitos de publicação
dos referidos anúncios.
Síntese:
1. Na queixa apresentada na Provedoria de Justiça veio contestar-se
o procedimento seguido pelos Serviços de Finanças do Algarve quanto à forma
de publicação dos anúncios para efeitos de citação de credores e de efectiva-
ção da venda de bens penhorados, uma vez que tais anúncios deixaram de ser
mandados publicar nos jornais locais (e regionais) da Região, para passarem
a ser publicados apenas em determinados jornais nacionais.
2. Essa mudança de procedimento terá determinado a perda de
receita por parte dos jornais locais da região, alegando-se também que preju-
dicou a própria prossecução da finalidade de publicitação desses actos, uma
vez que, pelo formato de reduzidas dimensões utilizado pelos jornais nacionais
na publicação desses anúncios, ficaria prejudicado o seu conhecimento alar-
gado pelo público a que se destinam.
3. Tratando-se de um assunto que abrangia vários serviços de finan-
ças, optou-se por questionar a Direcção de Finanças de Faro sobre as razões
subjacentes a essa alteração na escolha dos jornais encarregues de proceder à
publicação daqueles actos.
4. Em resposta, aquela Direcção de Finanças veio explicar que, com
a publicação da Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho, no Código de Procedimento
e de Processo Tributário passou a exigir-se apenas que os anúncios em causa
fossem publicados num dos jornais mais lidos no lugar da execução ou no da
localização dos bens, independentemente de se tratar de jornais de âmbito
nacional, regional ou local.
5. Por esse motivo, e considerando os dados fornecidos pela Associa-
ção Portuguesa para o Controlo de Tiragens, alguns Serviços de Finanças
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• Processos anotados
optaram por publicar os anúncios no jornal nacional mais lido na região, pre-
terindo assim a imprensa regional e local do Algarve.
6. Não obstante não se colocar em causa a conformidade legal dessa
actuação, entendeu no entanto a Direcção de Finanças de Faro dever divulgar
junto dos serviços de finanças da sua área orientações no sentido de, na
medida do possível, e sempre que tal se mostre compatível com os interesses
em presença, ser dada prioridade na designação dos órgãos de comunicação
social locais, para efeitos da publicação dos anúncios previstos no n.° 2 do
art. 242.° e no n.° 4 do art. 249.° do Código de Procedimento e de Processo
Tributário.
7. Tais orientações resultaram de uma informação elaborada pela
Direcção de Serviços de Justiça Tributária na qual se admitiu o papel prepon-
derante da comunicação social regional e local, resultante, designadamente, da
sua maior proximidade com os cidadãos e de uma maior capacidade de pene-
tração em zonas geográficas mais isoladas.
8. Concluindo que esta medida permitirá, na medida do que será
razoável e legalmente defensável, preservar a função até agora desempenhada
pela imprensa regional e local no âmbito dos processos de execução fiscal, foi
determinado o arquivamento do processo aberto com base nesta queixa.
B — Consumo
R-4583/04
Assessor: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Turismo — Centro de Lazer do Cofre de Previdência dos Funcio-
nários e Agentes do Estado — empreendimentos turísticos — falta
de condições legais de funcionamento — exigência da devolução do
valor pago pela reserva.
Objecto: Exigência da devolução do valor pago pela reserva de uma estadia
num empreendimento turístico que não se encontrava licenciado e
que não dispunha de condições para funcionar dentro da legalidade.
Decisão: A intervenção do Provedor de Justiça junto do Cofre de Previdên-
cia dos Funcionários e Agentes do Estado e, posteriormente, junto
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Assuntos económicos e financeiros…
do Ministério das Finanças, permitiu a devolução do valor cobrado
pela estadia e, simultaneamente, o compromisso de evitar a repeti-
ção de casos análogos no futuro.
Síntese:
1. Versava a queixa apresentada sobre a falta de condições de um
determinado empreendimento turístico da região do Algarve para funcionar
enquanto tal, sendo entidade demandada o Cofre de Previdência dos Funcio-
nários e Agentes do Estado, já que se tratava de um dos centros de férias dis-
ponibilizado por essa instituição aos respectivos associados.
2. Pretendia o reclamante obter a devolução do valor que havia
suportado com a reserva do alojamento junto daquela instituição.
3. De facto, conforme informação obtida junto da Direcção-Geral do
Turismo, através de uma vistoria realizada ao empreendimento em causa con-
firmou-se, efectivamente, a existência de diversas situações irregulares e ile-
gais do empreendimento em questão, o que determinou, quer a instauração de
um processo de contra-ordenação, quer a devida participação à autarquia
competente para os fins previstos no regime jurídico da urbanização e edifica-
ção, atento o perigo que representava para o público em geral o funciona-
mento da unidade hoteleira nas condições referidas no auto de vistoria.
4. Nos contactos promovidos pela Provedoria de Justiça junto
daquele Cofre de Previdência, foi por este reiterada a decisão de indeferimento
do pedido de devolução formulado pelo reclamante com a argumentação de
que, nos termos regulamentares, o sócio que desista da estadia com uma ante-
cedência inferior a 15 dias está obrigado ao pagamento da totalidade do seu
custo, ao mesmo tempo que se defendeu que, pelo facto de esse empreendi-
mento se encontrar em pleno funcionamento, “(…) partiu-se do princípio que
estava em situação regular (…)”.
5. Perante essa decisão, e face ao disposto no acordo de cooperação
celebrado entre o Cofre de Previdência dos Funcionários e Agentes do Estado
e a Aliança Nacional das ACM’S de Portugal para a cedência temporária do
empreendimento, e no próprio Regulamento de Ocupação, voltou a Provedo-
ria de Justiça a solicitar ao Presidente da Direcção do Cofre de Previdência em
causa que revisse a posição adoptada.
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• Processos anotados
6. Não obstante, uma vez mais se manteve a decisão de não reem-
bolsar o reclamante.
7. Entendeu então a Provedoria de Justiça, que, sem prejuízo da
autonomia administrativa e financeira de que goza o Cofre de Previdência dos
Funcionários e Agentes do Estado, haveria que prosseguir com a instrução do
processo junto do Ministério das Finanças.
8. É que, tratando-se de uma instituição de previdência social desti-
nada a proporcionar aos respectivos associados — trabalhadores da função
pública e funcionários das empresas públicas —, apoio em diversos sectores,
nomeadamente no que toca a viagens de turismo e de lazer, estaria inequivo-
camente obrigado a verificar que os empreendimentos com os quais estabelece
parcerias para este efeito revestem condições de segurança, higiene e comodi-
dade, de forma a corresponder à publicitação que faz dos mesmos.
9. Em resultado dos contactos promovidos junto do Gabinete do
Ministro de Estado e das Finanças, o Cofre de Previdência em causa reviu a
sua posição no sentido de vir a restituir ao reclamante a quantia desembolsada
pela reserva de uma estadia de que nunca chegou a usufruir.
10. Mais se comprometeu, também, a verificar a existência das
necessárias condições de licenciamento e de legalidade das entidades com as
quais celebra acordos para efeitos de promoção dos respectivos empreendi-
mentos turísticos junto dos seus associados.
11. Atingidos os objectivos propostos com a instrução do processo,
foi determinado o respectivo arquivamento.
R-675/05
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Transportes — Metropolitano de Lisboa — títulos de transporte —
bilhetes magnéticos, simples, pré-comprados — prazo de validade
e trocas.
Objecto: Indicação de um prazo de validade nos bilhetes pré-comprados
emitidos pelo Metropolitano de Lisboa, independente das altera-
ções tarifárias e impeditivo do sistema legal de trocas.
Decisão: Na sequência da intervenção do Provedor de Justiça junto da
Direcção-Geral de Transportes Terrestres e Fluviais e do Ministério
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Assuntos económicos e financeiros…
das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, o Metropolitano
de Lisboa eliminou a indicação do prazo de validade de noventa
dias impressa nos seus bilhetes pré-comprados e retomou o sistema
legal de trocas destes títulos de transporte.
Síntese:
1. Recebeu o Provedor de Justiça uma queixa em que se veio contes-
tar o facto de o Metropolitano de Lisboa ter passado a emitir os seus bilhetes
magnéticos, simples, pré-comprados, com a indicação impressa de um prazo
de validade de noventa dias.
2. Tal sistema implicou, por um lado, a perda de validade desses
títulos de transporte pelo mero decurso do tempo, isto é, independente-
mente da manutenção dos preços dos títulos de transporte ou da introdu-
ção de alterações tarifárias, inviabilizando, por outro lado, o sistema legal
de trocas.
3. De facto, nos termos do disposto no n.° 1 do ponto 5.° da Portaria
n.° 951/99, de 29 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pela Portaria
n.° 102/2003, de 27 de Janeiro, os bilhetes simples, pré-comprados, quando
adquiridos na vigência de determinados preços, continuam válidos por um
período suplementar de quinze dias para além da data de entrada em vigor dos
novos preços, ou seja, apenas se faz depender a validade destes títulos da
entrada em vigor de um novo tarifário.
4. Ao abrigo do preceituado no n.° 2 daquele dispositivo legal,
admite-se ainda que o valor dos bilhetes pré-comprados possa ser descontado
na aquisição de outros bilhetes emitidos de acordo com os novos preços,
durante um período de trinta dias a contar da data da entrada em vigor do
novo tarifário.
5. Por ter considerado que este novo regime estabelecido pelo Metro-
politano de Lisboa não respeitava as normas tarifárias em vigor, o Provedor de
Justiça determinou a realização de diligências instrutórias junto do Conselho
de Gerência dessa empresa, que procurou justificar a implementação desse sis-
tema com a necessidade de simplificação do regime de validade dos títulos de
transporte, que deixou assim de ficar dependente das alterações de preços
resultantes das revisões tarifárias.
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• Processos anotados
6. Face a esta posição, prosseguiu-se com a instrução do processo
junto da Direcção-Geral de Transportes Terrestres e Fluviais — entidade à
qual compete a fiscalização do cumprimento das regras legalmente previstas
quanto à emissão de títulos de transporte —, que viria a confirmar a ilegali-
dade do novo sistema tarifário.
7. Com vista à resolução efectiva deste assunto e havendo que provi-
denciar pela reposição da legalidade no sistema de bilhetes pré-comprados, o
Provedor de Justiça dirigiu-se ao Ministério das Obras Públicas, Transportes e
Comunicações, no sentido de que, no quadro das suas competências de tutela
e superintendência, instasse o Metropolitano de Lisboa a rever as condições de
emissão daqueles títulos.
8. Em resposta, o Provedor de Justiça foi informado de que o Metro-
politano de Lisboa iria recuar na alteração que introduziu no respectivo tari-
fário, devendo eliminar a indicação do prazo de validade constante dos bilhe-
tes magnéticos e aceitar, até à próxima alteração tarifária, a troca dos títulos
cuja data de validade tenha entretanto caducado.
9. O Metropolitano de Lisboa deverá ainda retomar o sistema legal
de aceitação dos bilhetes pré-comprados dentro de um prazo de quinze dias a
contar da data da nova revisão tarifária, bem como o sistema de trocas dos
bilhetes pré-comprados, cujo valor é descontado na aquisição de novos títulos
durante um período de trinta dias a contar da data da entrada em vigor dos
novos preços.
10. Uma vez reposta a legalidade no sistema tarifário instituído pelo
Metropolitano de Lisboa, foi o processo arquivado.
R-1470/05
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Obrigações de serviço público no transporte aéreo para regiões
periféricas ou em desenvolvimento — regime de subsídio ao preço
do bilhete público — direito ao desconto — nacionalidade estran-
geira.
Objecto: Apreciação do direito ao benefício do subsídio ao preço do bilhete
público por uma cidadã de nacionalidade romena casada com um
cidadão português.
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Assuntos económicos e financeiros…
Decisão: Após diligências promovidas pela Provedoria de Justiça junto do
Instituto Nacional de Aviação Civil, foi o reclamante esclarecido
sobre o expediente legal adequado à obtenção do reconhecimento
do direito pretendido.
Síntese:
1. A queixa apresentada diz respeito à aplicação do regime jurídico
da obrigação de serviço público no transporte aéreo, aprovado pelo Decreto-
-Lei n.° 138/99, de 23 de Abril, cujo art. 11.° permite a concessão de um sub-
sídio ao preço do bilhete aos passageiros de serviços aéreos de nacionalidade
portuguesa ou de outro Estado da União Europeia.
2. O episódio relatado pelo reclamante (cidadão nacional) remonta
ao mês de Abril de 2005, quando foi informado ao balcão da TAP da Ilha Ter-
ceira (Arquipélago dos Açores) que a sua mulher, de nacionalidade romena e
residente nos Açores, não poderia beneficiar daquele subsídio.
3. Feita uma primeira apreciação da queixa apresentada, solicitou a
Provedoria de Justiça ao Instituto Nacional de Aviação Civil que se pronun-
ciasse relativamente às restrições introduzidas por aquele preceito, em maté-
ria da nacionalidade dos utentes do transporte aéreo, para efeitos de conces-
são do benefício do subsídio ao preço do bilhete.
4. Respondeu aquele Instituto que, face à legislação nacional e comu-
nitária vigentes, a esposa do reclamante não poderia auferir desse benefício,
porquanto, muito embora resida na Região Autónoma dos Açores e seja casada
com um cidadão português, não adquiriu a nacionalidade portuguesa ou de
outro Estado-membro da União Europeia.
5. Procedeu então a Provedoria de Justiça ao arquivamento do pro-
cesso, na convicção de que a empresa de transporte aéreo havia agido de forma
consentânea com a legislação vigente, que reserva o benefício para os cidadãos
nacionais do espaço europeu.
6. Informou-se no entanto o reclamante de que, caso a sua esposa
venha a adquirir a nacionalidade portuguesa, nos termos do art. 3.° da Lei
da Nacionalidade (Lei n.° 37/81, de 3 de Outubro, na redacção que lhe foi
dada pela Lei n.° 25/94, de 19 de Agosto), nenhum outro obstáculo se
deverá colocar ao reconhecimento do direito ao subsídio do bilhete do preço
público.
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• Processos anotados
R-1507/05
Assessor: André Barata
Assunto: Consumo — publicidade — correspondência não endereçada.
Objecto: Enquadramento legal da distribuição de publicações periódicas de
conteúdo informativo.
Decisão: Arquivamento do processo por falta de fundamento da queixa, ao
abrigo do art. 31.°, alínea b), da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril (Esta-
tuto do Provedor de Justiça).
Síntese:
1. Na queixa que originou o presente processo era visado o facto de
uma empresa do grupo CTT, especializada na distribuição de correio não
endereçado, proceder à distribuição da publicação “InterEconómico”, apesar
de o particular ter manifestado a sua oposição à entrega de publicidade não
endereçada, afixando na respectiva caixa de correio o dístico a que se refere o
artigo 3.° da Lei n.° 6/99, de 27 de Janeiro.
2. Realizadas as necessárias diligências, foi possível esclarecer que a
distribuição do jornal “InterEconómico” não integra o âmbito de aplicação da
Lei n.° 6/99, de 27 de Janeiro, que regula a publicidade domiciliária por tele-
fone e por telecópia, em virtude de o mesmo preencher os requisitos na Lei de
Imprensa (Lei n.° 2/99, de 13 de Janeiro) exigidos para as publicações periódi-
cas, designadamente no que se refere à identificação do proprietário, do director
e da tiragem, e à menção da gratuitidade e periodicidade da distribuição.
3. Com efeito, tratando-se o periódico em causa, registado no Insti-
tuto da Comunicação Social sob o n.° 124314, de uma publicação quinzenal
que contém artigos informativos de carácter geral, encontra-se o mesmo sub-
metido à disciplina contida na Lei n.° 2/99, de 13 de Janeiro, a qual integra
no conceito de imprensa todas as reproduções impressas de textos ou imagens
disponíveis ao público, quaisquer que sejam os processo de impressão e repro-
dução e o modo de distribuição utilizados (cfr. art. 9.°, n.° 1).
4. Atendendo, pois, à sua natureza, não pode a distribuição da refe-
rida publicação ser impedida pela aplicação da Lei n.° 6/99, de 27 de Janeiro,
tanto mais que o direito à liberdade de imprensa tem consagração constitu-
cional, integrando mesmo a categoria dos direitos fundamentais.
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Assuntos económicos e financeiros…
5. Já no que se refere à publicidade divulgada naquele jornal, está
sujeita às regras do Código da Publicidade, por aplicáveis a qualquer forma de
publicidade, independentemente do suporte utilizado.
6. Depois de constatada a boa sequência dada às reclamações apre-
sentadas junto dos CTT e do Instituto do Consumidor, foi o queixoso infor-
mado das conclusões obtidas no âmbito do processo pendente na Provedoria
de Justiça, cujo arquivamento veio a ser determinado.
R-2317/05
Assessor: André Barata
Assunto: Pagamento contra recibo — exigência de recibo antes de efectuado
o pagamento.
Objecto: Pedido de intervenção relativamente à exigência, pelo Instituto
Português do Livro e das Bibliotecas, de emissão e entrega de
recibo previamente ao pagamento do serviço prestado.
Decisão: Arquivamento do processo após o Instituto Português do Livro e das
Bibliotecas ter comunicado à Provedoria de Justiça que deixara de
exigir aos prestadores de serviços a entrega antecipada do recibo.
Síntese:
1. Em Junho de 2005, foi recebida na Provedoria de Justiça uma
queixa relativa ao facto de o Instituto Português do Livro e das Bibliotecas
(IPLB) fazer depender o pagamento de serviços da prévia emissão e entrega
do competente recibo pelo respectivo prestador.
2. Analisada a queixa, foram solicitados esclarecimentos ao IPLB,
que, justificando a adopção de tal medida na necessidade de acautelar a sua
posição relativamente a pagamentos efectuados por transferência bancária
— que, de outro modo, poderiam ficar sem qualquer comprovativo da sua rea-
lização até que o respectivo emissor deles decidisse dar quitação — entendeu
manter o procedimento tomado face aos prestadores de serviços.
3. Tal argumento não veio a merecer a adesão deste órgão do Estado,
desde logo porque, contrariamente ao invocado pelo IPLB, a prova da realiza-
ção de um pagamento por transferência bancária se apresenta consideravel-
mente fácil e segura, mesmo no caso das transferências efectuadas pelas for-
mas mais simples e desburocratizadas, como aquelas que são efectuadas
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•
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• Processos anotados
através das caixas de pagamento automático (que emitem o respectivo talão)
ou do sistema de home banking (que permite a extracção de “prints” compro-
vativos das operações efectuadas).
4. Assim, e sem deixar de reconhecer que o recurso à modalidade de
transferência bancária comporta a impossibilidade de entrega do recibo no
acto do pagamento, nem por isso se pode entender tal facto como bastante
para justificar a adopção do procedimento seguido pelo IPLB, que, como é
patente, nem sequer fica numa situação de desprotecção manifesta.
5. E mesmo admitindo que tal medida colocava o Instituto a salvo de
uma indesejável incerteza quanto à entrega do recibo (que não quanto à prova
do pagamento, como já se viu), certo é que a referida prática implicava que o
credor (prestador de serviços) declarasse o devedor (in casu o IPLB) livre da
respectiva obrigação, sem que esta tivesse sido cumprida.
6. Impondo, assim, o referido procedimento a emissão de uma decla-
ração destituída do necessário suporte factual, não poderia a mesma assumir-
-se como opção a tomar em conta, tanto mais quando uma das partes se trata
de um ente público.
7. Por outro lado, criando a emissão do recibo determinadas obriga-
ções de natureza fiscal na esfera do prestador de serviços, cumpre a este, tam-
bém por esse motivo, acautelar convenientemente a sua posição.
8. É que se é indiscutível que a emissão do recibo é uma obrigação
do prestador de serviços, não é menos certo que ela só nasce após o recebi-
mento da importância respectiva.
9. Após ponderar sobre os argumentos expostos por este órgão do
Estado, o IPLB acabou por rever a sua posição, reconhecendo que o prestador
de serviços apenas fica obrigado à emissão do recibo depois de concluído o
respectivo pagamento.
R-2801/05
Assessor: André Barata
Assunto: Consumo — electricidade — serviço público essencial — atraso no
pagamento de facturas — interrupção da prestação do serviço.
Objecto: Pedido de apoio para regularização de dívida de consumo de ener-
gia eléctrica e restabelecimento do respectivo serviço.
Decisão: Arquivamento do processo após satisfação da pretensão aduzida
pelo particular.
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Assuntos económicos e financeiros…
Síntese:
1. Através da exposição recepcionada pela Provedoria de Justiça em
Julho de 2005, era solicitada a promoção de diligências conducentes ao resta-
belecimento do fornecimento de energia eléctrica à habitação da utente subs-
critora, suspenso desde Maio, em resultado da falta de pagamento de factura
emitida pela EDP Distribuição, SA no mês precedente, no montante de
€ 63,92, tido como excessivo pelo facto de a consumidora viver só e apenas
dispor de um rendimento líquido mensal de € 164,20.
2. Não obstante algumas tentativas, a interessada não lograra resol-
ver a questão, por si só, junto da EDP.
3. Efectuados contactos com a entidade visada, foi possível a este
órgão do Estado assegurar o diálogo entre a mesma e a utente, que entre si
estabeleceram um acordo para pagamento faseado do débito acumulado
entre Abril e Julho de 2005, bem como garantir a imediata reposição do
fornecimento de energia, com dispensa do pagamento da respectiva taxa de
religação.
4. Complementarmente, foi ainda confirmado pela Provedoria de
Justiça que o corte efectuado pela EDP Distribuição, SA havia sido precedido
da advertência a que se referem os números 2 e 3 do Artigo 5.° da Lei
n.° 23/96, de 26 de Julho (diploma que veio consagrar mecanismos de pro-
tecção do utente dos serviços públicos essenciais).
5. Tendo a instrução do processo permitido, de modo célere e infor-
mal — forma de actuação por excelência do Provedor de Justiça —, aproxi-
mar as partes em litígio e levar a que alcançassem um acordo satisfatório para
ambas, foi determinado o respectivo arquivamento.
R-2803/05
Assessor: André Barata
Assunto: Consumo — telecomunicações — telefone móvel — facturação.
Objecto: Exigência de pagamento de serviço de dados e envio de correspon-
dência para morada não coincidente com o endereço de facturação
constante do contrato.
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• Processos anotados
Decisão: Arquivamento do processo depois de a Vodafone Portugal, S.A. ter
decidido cobrar ao consumidor o montante que este admitia dever,
bem como apresentar um pedido de desculpas pelo lapso cometido
ao nível da morada de facturação.
Síntese:
1. Um cidadão pediu a intervenção do Provedor de Justiça pelo facto
de a Vodafone Portugal, S.A. (Vodafone) lhe exigir o pagamento de montante
tido por indevido, bem como remeter a respectiva correspondência para uma
morada de facturação distinta da indicada no respectivo contrato de prestação
de serviços, celebrado em 27 de Agosto de 2004.
2. Alegava o queixoso que, uma vez informado de que as condições
de utilização compreendiam o pagamento de uma verba fixa mensal não supe-
rior a 40 EUR para um volume de downloads inferior ao que pretendia reali-
zar no período de férias, adquirira à Vodafone um cartão telefónico para envio
de dados.
3. Ora, não obstante houvesse apenas utilizado o cartão por um
período de quinze dias, a Vodafone exigia-lhe o pagamento de serviços no
valor 126,53 EUR.
4. Por outro lado, referia ainda nunca ter recebido qualquer corres-
pondência no endereço constante do contrato celebrado em Agosto de 2004, já
que toda a documentação fora remetida para morada associada a um outro
contrato celebrado com a operadora, desde há muito rescindido e sem qual-
quer conexão com aquele.
5. Analisada a queixa, procedeu a Provedoria de Justiça à realização
de diligências instrutórias de carácter informal, tendentes a esclarecer a situa-
ção e, acima de tudo, assegurar uma composição amigável do litígio.
6. Assim, e uma vez que, à data da instauração do processo, a Voda-
fone já havia mandatado advogada para cobrança da dívida reclamada, foi
esta telefonicamente contactada pela Provedoria de Justiça.
7. Dada a receptividade encontrada para a obtenção de um entendi-
mento com o reclamante, prosseguiu a instrução do processo com a realização
de contactos directos com a Vodafone, que culminaram no envio de uma carta
ao consumidor, para apresentação de um pedido de desculpas pelo lapso veri-
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Assuntos económicos e financeiros…
ficado ao nível do endereço de facturação e, bem assim, comunicação da con-
formação do débito ao montante que o reclamante se propunha pagar.
8. Em face desta decisão, considerou-se ter sido plenamente atingido
o objectivo das diligências efectuadas no âmbito do processo e, como tal, foi
determinado o respectivo arquivamento.
C — Responsabilidade Civil
R-4459/04
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Responsabilidade civil — pedido de indemnização — acidente de
viação — deficiências na colocação de sinais de trânsito.
Objecto: Ressarcimento dos danos causados num veículo automóvel em con-
sequência da incorrecta colocação de sinais de trânsito.
Decisão: O processo foi arquivado por se ter concluído que só pela via judi-
cial seria possível apreciar a prova necessária à demonstração do
preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil e apurar
a medida das responsabilidades da autarquia e, eventualmente, do
próprio reclamante, na produção do acidente.
De todo o modo, a insuficiência da fundamentação utilizada
pela autarquia da Covilhã para afastar a sua responsabilidade
pelo sinistro motivou a formulação de um reparo, no qual foram
salientadas as exigências de procedimento inerentes à ilisão da
presunção de culpa constante do art. 493.°, n.° 1 do Código
Civil.
Síntese:
1. Destinava-se a queixa à obtenção do ressarcimento dos danos cau-
sados num veículo automóvel, em consequência de um acidente de viação que
teve lugar no dia 5.06.2004 numa artéria da cidade da Covilhã e que terá
ocorrido, conforme foi alegado na queixa, em virtude da colocação incorrecta
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• Processos anotados
dos sinais de trânsito existentes no local, responsável pela indução em erro
quanto aos sentidos de trânsito nessa via.
2. Em resposta aos pedidos de esclarecimento que lhe foram dirigi-
dos pela Provedoria de Justiça, a Câmara Municipal da Covilhã admitiu efec-
tivamente que, quer a sinalização vertical de proibição, quer a que indicava o
sentido único da via, existentes no local, se encontravam indevidamente colo-
cadas, sendo certo que essas anomalias só foram corrigidas após a ocorrência
e participação deste sinistro.
3. Porém, na sua perspectiva, tal facto não poderá gerar qualquer
responsabilidade para a autarquia, porquanto tais sinais de trânsito foram ini-
cialmente colocados de forma correcta e em tempo oportuno pelos serviços
camarários, sendo assim de imputar a terceiros a prática dos actos de vanda-
lismo em que se poderá ter consubstanciado a alteração dessa sinalética, que
ocorreu à revelia e com completo desconhecimento desses serviços.
4. Mais defendeu o município da Covilhã que observou todos os pro-
cedimentos de vigilância e manutenção deste tipo de equipamento municipal
a que estava obrigado.
5. Considerando o carácter controvertido da matéria factual atinente
ao acidente e os pressupostos de que a lei faz depender a imputação de res-
ponsabilidade civil, considerou-se que só pela via judicial poderia o recla-
mante vir a obter a satisfação do seu pedido de indemnização.
6. De facto, essa seria a sede própria para, em função da prova —
sobretudo ao nível testemunhal e pericial — que só nessa instância poderia vir
a ser devidamente produzida e avaliada, aferir a medida da responsabilidade
da Câmara Municipal da Covilhã e, eventualmente, do próprio reclamante,
pela produção deste acidente.
7. De todo o modo, a insuficiência da fundamentação utilizada por
parte dessa edilidade para recusar a imputação de responsabilidades moti-
vou uma chamada de atenção por parte da Provedoria de Justiça, na qual se
sublinhou que constitui entendimento da jurisprudência portuguesa que os
danos produzidos em veículos automóveis pela não sinalização das vias públi-
cas ou pela sua sinalização incorrecta fazem incorrer as entidades que têm a
seu cargo o dever de colocação e de vigilância dos sinais de trânsito em
culpa presumida, nos termos da presunção constante do art. 493.°, n.° 1 do
Código Civil.
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Assuntos económicos e financeiros…
8. Assim, não bastaria a mera invocação em abstracto do cumpri-
mento daqueles deveres, pois que a ilisão da presunção de culpa exige a
demonstração de que, de acordo com os recursos disponíveis, foram assegura-
das todas as acções de vigilância possíveis no exacto troço onde ocorreu o aci-
dente, de forma a que se pudesse afirmar, de acordo com critérios de razoabi-
lidade e face a padrões de conduta medianos, em termos de diligência e zelo,
ter sido afastada a responsabilidade da edilidade.
9. Perante um pedido de indemnização desta natureza devem assim
as autarquias demonstrar que cumpriram todos os deveres de vigilância, con-
servação e manutenção dos equipamentos sob a sua jurisdição, assegurando,
designadamente, a realização de acções de fiscalização com a cadência e a
regularidade necessárias a garantir a segurança de pessoas e bens, indepen-
dentemente de eventuais acções de terceiros.
R-1164/05
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Responsabilidade civil — pedido de indemnização — acidente de
viação — deficiências no pavimento — falta de sinalização.
Objecto: Ressarcimento dos danos causados num veículo automóvel em con-
sequência de buracos existentes numa via de circulação conces-
sionada.
Decisão: Apesar de se ter concluído que só pela via judicial poderia o recla-
mante ter obtido a satisfação do seu pedido de indemnização, a
instrução do processo revelou uma fundamentação insuficiente e
desadequada da parte da empresa concessionária que foi objecto
de reparo, destinado a acautelar, em eventuais situações futuras, o
cumprimento dos deveres de resposta e de fundamentação.
Síntese:
1. Procurando obter o ressarcimento dos danos causados no seu veí-
culo automóvel em consequência de um acidente de viação ocorrido em
27.10.2001 no IC1, o reclamante interpelou a “Euroscut Norte — Sociedade
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• Processos anotados
Concessionária da SCUT do Norte Litoral, S.A.” no sentido de vir a obter o
ressarcimento desses danos.
2. Fundamentou o reclamante o seu pedido de indemnização no facto
de a via onde ocorreu o acidente, concessionada àquela empresa, se encontrar
com vários buracos e outras deformações não sinalizadas.
3. Decorridos mais de dois anos sobre a data em que foi formulado
esse pedido, respondeu a empresa concessionária que declinava qualquer res-
ponsabilidade pelos danos, pelo facto de não dispor de qualquer registo do
alegado buraco do pavimento à data em que ocorreu o acidente.
4. No âmbito do processo a que deu origem a queixa do reclamante,
a “Euroscut Norte” manteve o mesmo entendimento perante a Provedoria de
Justiça, limitando-se apenas a descrever em abstracto o procedimento de
rotina que instituiu para os casos em que as vias de circulação automóvel sob
a sua jurisdição não se encontram em bom estado de conservação.
5. Considerando o carácter controvertido da matéria factual atinente
ao acidente, os pressupostos de que a lei faz depender a imputação de respon-
sabilidade civil e a controvérsia ainda não ultrapassada pela jurisprudência e
pela doutrina em torno da qualificação da relação que se estabelece entre as
empresas concessionárias e os respectivos utentes para efeitos dessa responsa-
bilidade (responsabilidade civil extra-contratual ou contratual), com imediata
repercussão na repartição do ónus da prova daqueles pressupostos, conside-
rou-se que só pela via judicial poderia o reclamante — caso tivesse exercido o
seu direito de indemnização no prazo legal previsto para o efeito —, ter obtido
a satisfação do seu pedido de indemnização.
6. De todo o modo, o facto de a “Euroscut Norte” ter demorado mais
de dois anos a comunicar ao reclamante a sua decisão final quanto ao pedido
de ressarcimento dos danos, e de ter utilizado uma fundamentação insuficiente
e desadequada para recusar a imputação de responsabilidades, motivou uma
chamada de atenção a essa empresa.
7. Procurou-se, assim, não só garantir, em eventuais situações futuras,
maior celeridade ao processo de decisão, mas também que seja feita uma aná-
lise casuística das concretas circunstâncias de tempo e de lugar em que possam
ocorrer acidentes desta natureza e de todos os elementos de prova disponíveis,
pois só dessa forma estará garantido o devido cumprimento dos deveres de res-
posta e de fundamentação, sendo certo que uma resposta fundamentada não
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Assuntos económicos e financeiros…
pode deixar de passar, também, pela demonstração de que foram observados os
deveres de manutenção, conservação e de vigilância das vias sob concessão.
R-1727/05
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Incêndios ocorridos nos meses de Verão do ano de 2004 — medi-
das excepcionais de apoio — indemnização aos agricultores pela
perda de animais de espécies pecuárias e colónias de abelhas.
Objecto: Forma de apresentação de uma candidatura às medidas excepcio-
nais de apoio instituídas pela Resolução do Conselho de Ministros
n.° 126/2004, de 28 de Agosto. Pagamento de uma indemnização
pela perda de enxames.
Decisão: A intervenção do Provedor de Justiça junto da Direcção Regional
de Agricultura do Algarve e, posteriormente, junto do Ministério da
Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, permitiu que
fosse reconhecido ao reclamante o direito ao processamento da
ajuda requerida.
Síntese:
1. O reclamante apresentou um pedido de apoio no âmbito das medi-
das excepcionais aprovadas pela Resolução do Conselho de Ministros
n.° 126/2004, de 28 de Agosto, destinadas a fazer face às consequências dos
incêndios verificados durante os meses de Junho, Julho e Agosto de 2004.
2. Para o efeito, preencheu e entregou na Zona Agrária de Loulé, em
13 de Outubro de 2004, uma declaração de prejuízos relativa à Medida 5 —
Prevenção e Restabelecimento do Potencial de Produção Agrícola do Pro-
grama AGRO (Programa Operacional Agricultura e Desenvolvimento Rural),
no qual mencionou a perda de colmeias, cortiços e enxames de abelhas.
3. Ao reclamante foi negado o direito a uma indemnização pela perda
das abelhas, com a argumentação de que o impresso de candidatura que havia
entregue contemplava exclusivamente pedidos de apoio à Medida 5 do Pro-
grama AGRO, pelo que deveria ter autonomizado esse pedido noutro impresso
de candidatura.
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• Processos anotados
4. Considerando que competia aos Serviços Agrários que receberam
a candidatura do reclamante adverti-lo para a necessidade de vir a apresentar
um outro pedido de apoio para obter o ressarcimento dos prejuízos sofridos
pela perda dos animais, ao invés de confirmar a exactidão dos danos declara-
dos no formulário, como terá acontecido, a Provedoria de Justiça solicitou à
Direcção Regional de Agricultura do Algarve que esclarecesse o procedimento
seguido na apreciação desta candidatura.
5. Em resposta, aquela Direcção Regional admitiu, efectivamente,
que, quer no caso do reclamante, quer no de outro agricultor, se verificou que
não procederam à declaração dos prejuízos decorrentes da perda dos animais
no impresso próprio, sendo certo que o “(…) técnico receptor, talvez um tanto
ou quanto inadvertidamente também não se apercebeu da anomalia, rectifi-
cando, como de certo o terá feito noutras ocasiões, que a perda dos animais
deveria ser efectuada noutro impresso (…)”.
6. Acrescentou, no entanto, que, uma vez que a perda de animais
deveria ter sido obrigatoriamente declarada em impresso próprio até ao dia 31
de Outubro de 2004, nos termos do Despacho Normativo n.° 40-A/2004, de
18 de Outubro, já não poderia ser deferido o pedido de apoio apresentado pelo
reclamante.
7. Ponderada esta posição, entendeu a Provedoria de Justiça dever
prosseguir com a instrução do processo junto do Ministério da Agricultura, do
Desenvolvimento Rural e das Pescas, chamando a atenção para o facto de não
dever o reclamante ser penalizado por um lapso de procedimento da parte dos
serviços tutelados por esse Ministério.
8. Sublinhou então a Provedoria de Justiça que o técnico da Zona
Agrária que recebeu a candidatura do reclamante estava obrigado a proceder
à confirmação do correcto preenchimento dos impressos e a indicar eventuais
anomalias que devessem ser objecto de correcção, de modo a que não se per-
dessem apoios devido à incorrecta formalização das candidaturas.
9. Sensível aos argumentos apresentados pela Provedoria de Justiça,
o Secretário de Estado Adjunto, da Agricultura e das Pescas determinou à
Direcção Regional de Agricultura do Algarve que providenciasse pela confir-
mação da veracidade da perda dos enxames de abelhas declarada pelo recla-
mante, para subsequente processamento da indemnização que lhe será devida.
10. Atingidos os objectivos propostos com a instrução do processo,
foi determinado o respectivo arquivamento.
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Assuntos económicos e financeiros…
C — Comércio
R-4519/04
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Venda de um veículo automóvel em hasta pública — chassis falsi-
ficado — anulação da venda — reembolso do valor pago.
Objecto: Exigência da devolução do valor pago pela compra em hasta
pública promovida pela Direcção-Geral do Património de uma via-
tura na qual se veio a detectar mais tarde uma viciação do quadro
do motor.
Decisão: A reiterada intervenção do Provedor de Justiça junto da Direcção-
Geral do Património permitiu que fosse anulada a venda do veículo
com a consequente devolução das verbas despendidas pelo parti-
cular no processo aquisitivo.
Síntese:
1. O Senhor A… apresentou uma queixa na Provedoria de Justiça
contestando o procedimento adoptado pela Direcção-Geral do Património no
âmbito da venda em hasta pública de um veículo automóvel, cujo auto de
venda foi formalizado em 3.01.2002.
2. Efectivamente, só em 13.07.2003 — data em que o veículo foi
submetido a uma inspecção obrigatória — é que foi denunciado o vício que
afectava essa viatura e que se prendia com a falsificação do respectivo chassis.
3. Instada pela Provedoria de Justiça a explicitar os fundamentos
pelos quais se havia recusado, a pedido do reclamante então comprador, a pro-
ceder à anulação da venda e a devolver o valor cobrado por essa alienação, a
Direcção-Geral do Património veio defender que, tratando-se de uma venda de
coisa defeituosa que se rege pelo disposto nos arts. 913.° e ss. do Código Civil,
o facto de não ter sido denunciado esse defeito dentro dos prazos legalmente
prescritos para o efeito não permitia deferir a reclamação apresentada.
4. De todo o modo, manifestou-se a Direcção-Geral do Património
disponível para vir a colaborar com o interessado na legalização da viatura,
admitindo, designadamente, poder vir a suportar o custo da gravação do novo
quadro.
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• Processos anotados
5. Por se considerar que a posição defendida pela referida Direcção-
-Geral era merecedora de vários reparos sob o ponto de vista jurídico e que a
solução que havia proposto não acautelava os direitos do reclamante, insistiu
a Provedoria de Justiça para que fosse determinada a anulação da venda.
6. Sustentou-se, assim, que a falsificação do chassis de um veículo
automóvel, enquanto componente essencial e sinal identificativo, não pode
considerar-se um “mero defeito da coisa vendida” para efeitos da aplicação do
regime das coisas defeituosas previsto no Código Civil.
7. Por outro lado, estaria a Direcção-Geral do Património obrigada,
em momento prévio à promoção da venda em hasta pública, à verificação dos
pressupostos legais desse acto, confirmando, designadamente, a regularização
de todos os documentos da viatura e da sua correspondência com as respecti-
vas componentes identificativas, em que se incluirá a conformidade do
chassis.
8. Aceitando a argumentação expendida pela Provedoria de Justiça,
o Director-Geral do Património determinou a anulação da venda da viatura,
acompanhada da devolução de todas as verbas despendidas pelo reclamante
no processo aquisitivo.
9. Considerando o sucesso alcançado com a instrução do processo,
procedeu-se ao respectivo arquivamento.
D — Concorrência
R-1541/03
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Assunto: Concorrência — mercado das inspecções das redes, ramais de dis-
tribuição e instalações de gás.
Objecto: Actuação do Instituto Tecnológico do Gás no mercado das inspec-
ções das redes, ramais de distribuição e instalações de gás. Legali-
dade do processo de certificação e de reconhecimento como enti-
dade inspectora.
Decisão: Considerando o teor da Recomendação dirigida pela Autoridade da
Concorrência ao Ministério da Economia e da Inovação no sentido
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Assuntos económicos e financeiros…
de vir a ser revisto e anulado o processo que havia certificado o Ins-
tituto Tecnológico do Gás como entidade inspectora no mercado do
gás, e porque tal Recomendação foi ao encontro da posição que a
Provedoria de Justiça considerava ser a mais adequada, foi o pro-
cesso arquivado.
Síntese:
1. Foi o Provedor de Justiça chamado a pronunciar-se sobre a legali-
dade da actuação do ITG – Instituto Tecnológico do Gás enquanto entidade
inspectora das redes, ramais de distribuição e instalações de gás, cujas princi-
pais associadas são empresas concessionadas para a distribuição de gás natu-
ral no país.
2. Procurando reunir os elementos necessários à tomada de posição
sobre esse assunto, solicitou a Provedoria de Justiça à Direcção-Geral de Ener-
gia que esclarecesse os termos em que havia decorrido o processo de certifica-
ção e de reconhecimento do ITG.
3. Questionou então a Provedoria de Justiça a conformidade desse
processo relativamente ao art. 10.° do Anexo II da Portaria n.° 362/2000, de
20 de Junho, de acordo com o qual as entidades inspectoras não podem, ainda
que por interposta pessoa, exercer qualquer actividade relacionada com a
montagem, instalação ou distribuição de gás.
4. Não obstante, essa Direcção-Geral veio defender que o ITG cons-
titui uma entidade inspectora de referência, e que a sua certificação respeitou
a legislação vigente, designadamente a Portaria n.° 362/2000, de 20 de Junho,
e a Norma EN45004/1997, “(…) porquanto é composto por um conjunto de
entidades muito diversas e desenvolve um leque de actividades muito variadas
que o colocam, claramente, fora da possibilidade de captura associativa ou
empreendedora, capaz de o desviar do seu núcleo essencial (…)”.
5. Por entender que essas explicações seriam insuficientes para afas-
tar a aplicação do regime de incompatibilidades legalmente previsto, prosse-
guiu a Provedoria de Justiça com a instrução do processo junto da Autoridade
da Concorrência, entidade à qual compete, nos termos dos respectivos Estatu-
tos, aprovados pelo Decreto-Lei n.° 10/2003, de 18 de Janeiro, velar pelo
cumprimento das normas legais destinadas à defesa da concorrência.
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• Processos anotados
6. Após analisar o assunto à luz do regime jurídico da concorrência,
entendeu a Autoridade da Concorrência dirigir uma Recomendação ao Minis-
tro da Economia e da Inovação, na qual se concluiu que:
a) O facto de os principais associados do ITG serem empresas produ-
toras/distribuidoras de gás coloca em causa a sua imparcialidade
enquanto entidade inspectora;
b) Na verdade, “(…) o Estado, ao atribuir à esfera privada a respon-
sabilidade destas inspecções, procurou acautelar, por um lado, a
independência e imparcialidade das entidades inspectoras e, por
outro lado, a sua capacidade técnica e idoneidade (…)”;
c) “(…) Assim, não parece razoável que seja o próprio Estado (atra-
vés do IPQ e da DGE) a criar desvios aos objectivos da legislação,
potenciando distorções de concorrência no mercado, ao permitir
que o ITG actue como entidade inspectora em paralelo com ope-
radores privados constituídos segundo os requisitos legais (…)”.
Nessa sequência, recomendou que “(…) os organismos responsáveis
pela certificação e reconhecimento do ITG como entidade inspectora, respec-
tivamente, IPQ e DGE, deverão reavaliar o respectivo processo de certificação
e reconhecimento no sentido de o mesmo ser anulado, enquanto se mantive-
rem os impedimentos do ITG anteriormente descritos (…)”.
Recomendou, também, tendo em vista assegurar a transparência e
simetria de informação no mercado, que fosse promovida uma adequada
divulgação, através dos meios de comunicação social, das obrigações dos uten-
tes/proprietários das instalações de gás natural, e através da publicitação no
website da DGE, da listagem e contactos completos das empresas inspectoras
e reparadoras.
7. Considerando que o teor desta Recomendação correspondia à
posição que a Provedoria de Justiça havia assumido no âmbito do processo,
procedeu-se ao respectivo arquivamento, por não se mostrar necessária qual-
quer outra medida, em ordem à reposição da legalidade no mercado das enti-
dades inspectoras de gás.
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2.2.4. Pareceres
A — Consumo
R-3671/05
Assessora: Alexandra Iglésias
Entidade visada: Serviços Municipalizados de Água e Saneamento de Oei-
ras e Amadora
Assunto: Tarifa de conservação de esgotos — determinação do responsável
pelo pagamento da tarifa.
Analisada uma queixa apresentada na Provedoria de Justiça relativa-
mente aos critérios utilizados na determinação do responsável pelo pagamento
da tarifa de conservação de esgotos cobrada pelos Serviços Municipalizados de
Água e Saneamento de Oeiras e Amadora, foi elaborada a Informação que se
transcreve, procedendo-se em seguida ao arquivamento do processo:
“1.° No art. 64.°, n.° 4 do Regulamento de Drenagem de Águas Resi-
duais (cfr. fls. 6), apenas se diz que a tarifa de conservação de
esgotos incidirá sobre o valor patrimonial dos prédios urbanos ou
fracções dos prédios, sendo devida pelos proprietários ou usufru-
tuários dos mesmos.
2.° Depois, presumem-se proprietários, aqueles que para efeitos fis-
cais, no dia 31 de Dezembro do ano civil da liquidação da tarifa
de conservação de esgotos, figurem ou devam figurar na matriz
predial do imóvel, nos termos do Código Municipal sobre Imó-
veis, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 287/2003, de 12.11.
3.° Inexiste, por conseguinte, norma que preveja que a tarifa em
causa é devida pelo proprietário do imóvel a 31 de Dezembro,
sendo o Regulamento de Drenagem de Águas Residuais dos Ser-
viços Municipalizados de Oeiras e Amadora, omisso quanto a este
aspecto.
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•
• Pareceres
4.° Conforme se concluiu em processos semelhantes, estando em
causa matéria de parafiscalidade, e existindo uma lacuna respei-
tante à delimitação temporal da incidência tributária, não pode
haver recurso à analogia. Desde logo, porque sendo a tarifa de
conservação um tributo nos termos do art. 3.°, n.° 2 da LGT,
saber quem é o devedor é matéria de incidência tributária sub-
metida aos princípios da legalidade e da tipicidade, de acordo
com o art. 103.°, n.° 2 da CRP, e art. 8.° da LGT, insusceptível
de integração analógica (cfr. art. 11.°, n.° 4 da LGT). Também
Lima Guerreiro assim o entende na sua LGT Anotada (p. 88),
“por imporem encargos aos particulares, as normas criadoras de
taxas”, como também se encontra assinalado naquele processo.
5.° De um dos processos a que se vem fazendo referência
(R-2758/02 (A2)), retiraram-se aos factores assinalados, duas
consequências: a de que o valor da taxa deveria ser devolvido ao
reclamante, e a da que o Regulamento Municipal teria que ser
alterado, acabando no decorrer da instrução por se deixar cair a
questão da interpretação jurídica relacionada com a legalidade
do recurso à analogia.
6.° Sem os SMAS em causa terem procedido à devolução da tarifa ao
reclamante, nem terem alterado o Regulamento, conseguiu-se,
não obstante, uma melhoria, passando os SMAS a fazer constar
das facturas, quem deve ser considerado sujeito passivo.
7.° Aquele processo foi arquivado pelo Provedor-Adjunto, sem pre-
juízo de nova ponderação, se situações duvidosas como a que ali
foi debatida, se voltassem a repetir, o que acontece inequivoca-
mente no caso sub judice.
8.° Questão diversa, é a de saber se poderá considerar-se adequado e
socialmente justo, liquidar a tarifa de conservação de esgotos ao
proprietário do imóvel em nome de quem se encontra o mesmo
inscrito na matriz, à data de 31 de Dezembro e independen-
temente do momento temporal em que adquiriu aquele, obri-
gando-o a pagar a totalidade dos meses do ano a que respeita a
tarifa, ainda que como no caso em análise, não fosse o proprietá-
rio do imóvel, senão durante uma parte do ano.
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Assuntos económicos e financeiros…
Recordo que no âmbito do mencionado R-2758/02 (A2), consi-
derou a signatária que deveria ser consagrado um regime mais
justo em detrimento de orientações que atendam apenas a critérios
de economia e simplicidade administrativa, sem olhar à penaliza-
ção excessiva que se traduz em liquidar integralmente a tarifa de
conservação de esgotos, em nome de um proprietário, que adqui-
riu o imóvel, por ex., já no segundo semestre do ano civil.
Parece que solução adequada seria, a de instituir um regime de
duodécimos nos termos do qual a responsabilidade do pagamento
passasse a ser quer do adquirente, quer do vendedor, em função
dos duodécimos da sua propriedade.
Ali se propôs a abertura de um processo “P” para estudo desta
questão, temendo-se apenas, as implicações financeiras que um
sistema como o preconizado pudesse reflectir.
No processo R-3667/04 (A2), também distribuído à signatá-
ria, foi efectuada nova ponderação do assunto, no seguimento das
preocupações manifestadas pelo Provedor-Adjunto, acima referi-
das (cfr. ponto 7), tendo-se concluído que, se é certo que esse
regime pode gerar situações de injustiça, a verdade é que sempre
que um munícipe é prejudicado, pagando a taxa anual por um
serviço de que, no limite, pode ter beneficiado por um só dia,
outro munícipe será beneficiado na mesma exacta proporção,
havendo assim neste sistema uma certa forma de compensação.
Concluiu-se ainda que não seria exequível um procedimento
que passasse por um sistema de duodécimos na repartição do
valor da taxa de conservação pelos munícipes que exerceram a
propriedade sobre os imóveis ou que dos mesmos usufruíram ao
longo do ano a que a mesma respeita.
Por último, considerou-se que seria preferível que os regula-
mentos municipais indicassem expressamente a data de referên-
cia para a identificação do devedor das taxas ou tarifas, dissi-
pando assim quaisquer dúvidas a este respeito.
Nesta conformidade, a Provedoria de Justiça solicitou aos Ser-
viços Municipalizados (também de Oeiras e Amadora), no âmbito
do último dos processos referidos, que logo que promovessem
alterações ao respectivo Regulamento de Drenagem de Águas
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• Pareceres
Residuais, clarificassem o regime instituído mediante a expressa
indicação da data relevante para a incidência da tarifa.
Termos em que se propõe o arquivamento do processo…”.
B — Fundos europeus
R-2104/05
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Entidade visada: Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e
das Pescas
Assunto: Programa de novas plantações de olival. Despacho Normativo
n.° 6/2005, de 18 de Janeiro. Revogabilidade de actos administra-
tivos. Actos constitutivos de direitos.
A) Objecto da queixa
1. O Reg. (CE) n.° 1636/98, do Conselho, de 20.07, previu no seu
art. 4.° que Portugal pode excepcionalmente beneficiar de 30 000 ha de novas
plantações de olival, com direito à ajuda à produção de azeite, mediante a
apresentação de um programa à Comissão Europeia.
2. Esse novo programa foi aprovado pela Decisão da Comissão
n.° 2000/406/CE, de 9.06. Aí se refere então que as oliveiras suplementares
no quadro da reconversão de um antigo olival ou as novas plantações em
superfícies previstas nesse programa podem ser tomadas em consideração para
efeitos da ajuda aos produtores de azeitonas no âmbito da organização comum
de mercado no sector das matérias gordas em vigor a partir de 1 de Novem-
bro de 2001.
3. Nos termos do disposto no art. 4.°, n.° 2 do Reg. (CE) n.° 2366/98,
de 30.10, da Comissão, os olivicultores que pretendam obter uma ajuda à pro-
dução de azeitona estão obrigados à apresentação de uma declaração prévia
da intenção de plantar (DPIP) sobre a qual deve o Estado-membro pronun-
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Assuntos económicos e financeiros…
ciar-se no sentido de atestar se as plantações pretendidas podem ou não inte-
grar-se no programa aprovado pela Comissão.
4. No caso em apreço, o reclamante apresentou as respectivas DPIP’s
— cfr. fls. 34 e 35 — sobre as quais recaíram despachos idênticos atestando a
possibilidade de integração das plantações no referido programa.
5. Tais despachos foram emitidos pela Direcção Regional de Agricul-
tura do Alentejo também ao abrigo do disposto no ponto 4.° do Despacho Nor-
mativo n.° 1/2002, de 29.11, diploma em que também se consagra a validade
de 2 anos das DPIP’s.
6. Sucede, porém, que, após terem sido proferidos aqueles despachos
sobre as DPIP’S apresentadas pelo reclamante, de este ter sido notificado da
recepção do projecto de candidatura e de já ter iniciado uma parte substancial
do projecto, suportando despesas de considerável montante, foi publicado o
Despacho Normativo n.° 6/2005, cuja aplicação implicou uma redução da
área candidata à ajuda de 100 ha para 12,315 ha.
7. Questiona assim o reclamante a legalidade daquele Despacho Nor-
mativo, já que teria operado a revogação dos despachos emitidos sobre as
DPIP’S que considera constitutivos de direitos e, como tal, sujeitos ao regime
de revogação dos actos administrativos previsto no art. 140.°, n.° 1, alínea b)
do CPA, ou seja, não havendo acordo dos destinatários, não podem ser objecto
de livre revogação pela Administração.
B) Posição do MADRP
8. Ouvido o MADRP, confirmou este a legalidade do referido despa-
cho, argumentando que os despachos que recaíram sobre as DPIP’S não
podem ser considerados constitutivos de direitos, porquanto:
a) Versam sobre uma mera intenção de plantar que poderia ou não vir
a concretizar-se no futuro;
b) Os próprios despachos traduzem uma mera susceptibilidade de
virem a ser concedidas ajudas à produção de azeite relativamente
à área declarada;
c) Esses despachos traduzem-se em meros actos preparatórios, por-
quanto, para que fosse concedida a ajuda pretendida seria ainda
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• Pareceres
necessário que fosse efectivamente plantado o olival, fosse apre-
sentada uma declaração de cultura correspondente às oliveiras em
produção e à situação dos olivais em exploração e fosse efectiva-
mente formulado o pedido de ajuda devidamente instruído nos ter-
mos do art. 12.° do Reg. (CE) n.° 2366/98;
d) Esses despachos revestem também a natureza de actos condiciona-
dos, uma vez que a respectiva eficácia estava dependente, desde
logo, dos imperativos de cumprimento do programa aprovado pela
Comissão — de acordo com o qual a área global de novas planta-
ções de olival não poderia exceder os 30 000 ha —, e depois, da
própria realização efectiva das plantações.
9. A essa informação do MADRP foi anexa cópia do Acórdão do STA
de 6.06.2002, no qual se concluiu, a propósito de um despacho, cujo teor, caso
viesse a confirmar-se no decurso do processo instrutório, acabaria por confe-
rir direitos de exploração a uma determinada empresa, que se tratou de um
acto administrativo cuja eficácia estava suspensa por uma condição, sendo
certo que “ (…) a expectativa jurídica de que beneficia o destinatário do acto
condicionado não se pode equiparar, para efeitos de revogação, a um autên-
tico direito subjectivo ou interesse legalmente protegido (…)”.
C) Conclusões: proposta de decisão a adoptar pela
Provedoria de Justiça
10. Analisados os fundamentos da queixa em conjunto com o enten-
dimento defendido pelo MADRP, à luz da legislação aplicável e da doutrina e
jurisprudência que foi possível recolher a propósito julgo que podemos dar por
assente que a resolução do assunto, apesar da sua aparente complexidade téc-
nica, passa por dar resposta a uma só questão: Devem os despachos que recaí-
ram sobre as DPIP’S apresentadas pelo reclamante ser considerados ou não
actos constitutivos de direitos?
11. Se a resposta a essa questão for positiva, ter-se-á que considerar
ilegal o Despacho Normativo n.° 6/2005, pois que, nesse caso, não poderia ter
operado a revogação daqueles despachos cuja revogabilidade estaria vedada
nos termos do art. 140.° do CPA.
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Assuntos económicos e financeiros…
12. Se, pelo contrário, se concluir que tais despachos não podem ser
considerados constitutivos de direitos, então, nada há a opor à sua revogação,
até porque, como se referiu essa revogação serviu propósitos de natureza jus-
política, no sentido de que se tornou necessário adaptar as regras internas às
determinações definidas pela Comissão (máximo de 30 000 ha de novas plan-
tações de olival).
13. Deve assim começar-se por fixar o conceito de “actos constituti-
vos de direitos”:
a) Quanto à eficácia (actos constitutivos de direitos/actos
condicionados):
Como se refere no Acórdão do STA junto pelo MADRP, a constituição
de direitos supõe uma eficácia actual e não apenas potencial, sendo certo que
um acto cujos efeitos só se desencadeiam após a verificação do evento a que
corresponde a condição tem uma eficácia meramente potencial;
— “A eficácia jurídica dos actos administrativos traduz-se no com-
plexo de poderes e deveres jurídicos a que o acto dá lugar” — cfr.
Dr. Robin de Andrade in “A revogação dos actos administrativos”.
— Porém, no Acórdão do STA de 20.10.2004, defendeu-se que “só
pode ser qualificado de acto sujeito a condição aquele em cujo texto
haja referência, expressa e clara, a essa circunstância ou aquele em
que a lei, igualmente de forma clara e expressa, prescreva que o
mesmo está sujeito a condição e isto porque a reserva ou a condição
não podem ser implícitas, têm de ser expressas” (na mesma esteira,
vd., também o Acórdão do STA de 24.10.2001).
b) Quanto ao momento (actos constitutivos de direitos/ actos
provisórios):
Os actos provisórios supõem sempre uma decisão posterior e por isso
se distinguem dos actos constitutivos de direitos que devem ser actos horizon-
talmente definitivos, porque põem fim ao procedimento administrativo (Prof.
Freitas do Amaral — Direito Administrativo III);
— “(…) Os actos provisórios são praticados quando o órgão administra-
tivo competente tem de tomar imediatamente uma decisão, mas não
dispõe ainda de todos os elementos (factuais ou normativos) necessá-
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• Pareceres
rios para formular um juízo negativo da situação a regular. Apesar da
incerteza quanto ao preenchimento dos pressupostos do tipo legal do
acto, o órgão, com base num juízo de probabilidade da verificação dos
mesmos — assente na averiguação sumária dos factos relevantes —
fixa a regulação da situação individual e concreta em causa, com efi-
cácia jurídica externa (…)” — cfr. Estudo da Dr.ª Filipa Calvão “Os
Actos Precários e os Actos Provisórios no Direito Administrativo”.
— De onde se concluiu que “(…) o acto provisório implica sempre e
necessariamente a emanação de uma decisão ulterior, que tanto
pode repetir a mesma decisão, agora com carácter definitivo, como
corrigir o resultado a que conduziu o acto provisório (…)” —
Prof. Sérvulo Correia in “Noções de Direito Administrativo”.
c) Quanto ao conteúdo (actos constitutivos de direitos/meras
expectativas):
O acto constitutivo de direitos abrange não apenas a noção técnico-
-jurídica de direito subjectivo, mas todas aquelas situações ou posições jurídi-
cas que, por serem protegidas por lei, devem ser respeitadas pela Administra-
ção. Um acto administrativo é constitutivo de direitos se conferir, ampliar ou
consolidar direitos ou interesses juridicamente tutelados na esfera jurídica das
pessoas jurídico-administrativamente relacionadas com o Estado. (cfr. Acór-
dão do STA de 26.02.1991).
— “ O acto de concessão de ajudas comunitárias é um acto constitu-
tivo de direitos, pois é a resolução final do pedido de ajuda, não
estando previsto qualquer outro momento decisório no respectivo
procedimento.” — cfr. Acórdão do STA de 20.10.2004.
— “É acto constitutivo de direitos, e não acto precário ou provisório
que corresponda a um mero adiantamento de verbas, o que atribuiu
ao agricultor determinada ajuda a culturas arvenses, em função de
certa área de cultivo” — cfr. Acórdão do STA de 24.10.2001.
— “O critério da distinção teórica entre direitos e meras faculdades
traduz-se portanto no carácter absoluto ou condicionado (pelo inte-
resse público) da protecção jurídica dos interesses dos administra-
dos” — cfr. Dr. Robin de Andrade in “A revogação dos actos admi-
nistrativos”.
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Assuntos económicos e financeiros…
14. À luz dos ensinamentos que antecedem, e embora não possa dei-
xar de reconhecer a dificuldade inerente à qualificação dos despachos que
recaíram sobre as DPIP’S apresentadas pelo reclamante, julgo que não dispõe
a Provedoria de Justiça de elementos capazes de contrariar o entendimento
defendido pelo MADRP no sentido de que não se está perante actos constitu-
tivos de direitos, havendo assim que reconhecer que tais despachos poderiam
ser objecto de revogação.
15. Na verdade, se é certo que nos despachos em causa não foi pre-
vista qualquer condição para que a respectiva eficácia se pudesse operar, não
pode deixar de se reconhecer que tais despachos, por si só, não outorgavam ao
reclamante quaisquer direitos no que ao recebimento da ajuda diz respeito.
16. Repare-se que, no ofício em que a DRAAL comunicou a recepção
do projecto de candidatura se teve o cuidado de advertir para o facto de que
tal não implicava, sequer, que se considerasse ter sido a mesma correctamente
formulada e, naturalmente, muito menos poderia esse ofício ser interpretado
como uma aprovação do projecto.
17. Como se tem vindo a referir no âmbito de outras queixas que
incidem sobre fundos comunitários no sector agrícola (e outros), o facto de os
programas de investimento admitirem que possam ser consideradas elegíveis
despesas realizadas em função da execução desse investimento em momento
anterior à data da aprovação do projecto, não significa que se gere aí um
direito à aprovação da candidatura, pois que, em rigor, apenas se pode falar
no direito à respectiva apreciação em tempo útil.
18. Por esse motivo, não pode deixar de se afirmar que só o recla-
mante poderá ser responsabilizado pelo facto de os trabalhos de execução do
projecto terem sido iniciados com base nesse ofício e em instruções verbais
colhidas junto dos Serviços Regionais de Agricultura.
19. Atente-se, também, que os despachos em causa apenas referem
que as plantações constantes das DPIP’S se integram no conceito de planta-
ções definidas na Decisão da Comissão, podendo assim beneficiar de ajuda.
20. Aí não se refere que beneficiam já dessa ajuda ou que lhes será
efectivamente concedida uma ajuda proporcional às áreas declaradas, nem tal
seria possível face à legislação vigente que exige, como se viu, vários outros
procedimentos, para além da apresentação das DPIP’S, para a formalização
do pedido de ajuda (cfr. supra, ponto 8, alínea c)).
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• Pareceres
21. Por esse motivo, se dúvidas poderiam subsistir quanto ao facto
de tais despachos consubstanciarem actos condicionados ou com eficácia sus-
pensa (cfr. supra pontos 13.°, alínea a) e 15.°), parece-me que poderiam ser
qualificados como meros actos preparatórios, porque constituem apenas a fase
inicial do procedimento administrativo, cujo prosseguimento pode, por isso,
vir a determinar a sua correcção, o que, no caso, se veio a traduzir na redução
da área elegível para efeitos da ajuda a conceder.
22. Muito embora essa qualificação (como actos preparatórios) possa
ser suficiente, por si só, para afirmar que tais despachos não podem conside-
rar-se constitutivos de direitos, poderia ainda explorar-se a possibilidade de
tais despachos consubstanciarem, também, meras expectativas.
23. É que, como é bom de ver, tais despachos não traduzem a con-
cessão de qualquer ajuda comunitária ou, sequer, o mero adiantamento de ver-
bas, mas apenas um procedimento preliminar na apresentação de candidatu-
ras ao programa de novas plantações de olival, que assume, no actual contexto
comunitário, manifesto carácter excepcional 84.
24. A todo o exposto acresce também o facto de a redução das áreas
obedecer a imperativos comunitários, designadamente à necessidade de dar
cumprimento à Decisão da Comissão que fixou o limite dos 30 000 ha, ou seja,
não se trata de uma decisão arbitrária, mas antes motivada pelo interesse
público subjacente.
25. Nestes termos, não haveria como sustentar as restrições invoca-
das pelo reclamante quanto à revogabilidade daqueles despachos, pelo que
proponho o arquivamento do processo.
84
Decorre do texto da Decisão n.° 2000/406/CE que, regra geral, não é possível conceder aju-
das aos produtores de azeitona com base em oliveiras suplementares ou em superfícies plan-
tadas depois de 1 de Maio de 1998.
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2.2.5. Censuras, reparos e sugestões à
Administração Pública
A — Fiscalidade
R-4262/99
Assessora: Elsa Dias
Entidade visada: Director de Serviços do Imposto Municipal sobre Imóveis
Assunto: Fiscalidade — contribuição autárquica — juros indemnizatórios.
Agradeço a V. Ex.a os esclarecimentos prestados através da vossa
comunicação e informo ter sido determinado o rearquivamento do processo
aberto na Provedoria de Justiça para estudo da questão em epígrafe, tendo o
interessado sido informado dos motivos pelos quais o valor de juros indemni-
zatórios que recebeu ficou abaixo do valor que esperava receber, tudo nos ter-
mos da vossa Informação n.° 616/02 e da informação complementar à mesma,
remetida a este órgão do Estado a coberto de ofício.
Não posso, porém, deixar de manifestar a preocupação da Provedoria
de Justiça com o afirmado nos pontos 13.° e 14.° da referida informação com-
plementar, nos termos dos quais o caminho a seguir para concretizar o pedido
de pagamento de juros indemnizatórios deve ser o da sua formulação no
âmbito — e em dependência — do pedido de anulação do acto tributário
através de reclamação graciosa, sendo que, quando o pedido de juros não for
formulado na dependência de reclamação graciosa ou impugnação judicial,
deve ser formulado no âmbito de uma acção para obter o reconhecimento de
um direito ou interesse tributário, nos termos do disposto no artigo 145.°
do CPPT.
Sobre este entendimento, diga-se, desde logo, que não se afigura justo
forçar o contribuinte a recorrer à via judicial para corrigir erros que a Admi-
nistração tem a obrigação de evitar e a possibilidade de corrigir oficiosamente.
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Censuras, reparos e sugestões…
Acresce que este entendimento contraria o que, com frequência, vem
sendo comunicado a este órgão do Estado, por diferentes serviços da DGCI
que, não raro, informam que os juros indemnizatórios devem ser pedidos
“junto do Serviço de Finanças, que instaurará o competente processo de recla-
mação, de harmonia com o artigo 94.° do CIRS 85 e artigo 43.° conjugado com
o artigo 100.° da LGT”, tese que contraria a defendida na informação com-
plementar a que me venho reportando.
No entanto, e uma vez que a questão genérica da interpretação da
norma contida no artigo 43.° da Lei Geral Tributária e da concretização do
direito a juros que a mesma consagra está sendo objecto de estudo em processo
autónomo aberto na Provedoria de Justiça, considerou-se não ser justificado o
prosseguimento da instrução do presente processo, cujo rearquivamento, por
isso, determinei.
R-3706/02
Assessora: Mariana Vargas
Entidade visada: Chefe do Serviço de Finanças de Oeiras 3
C/C ao Director de Serviços de Justiça Tributária
Assunto: Apreciação da caducidade e/ou prescrição de liquidações oficiosas
de IVA dos anos de 1988 e de 1989, em execução fiscal de que foi
deduzida oposição ainda não decidida.
Venho por este meio acusar a recepção do ofício de V. Ex.a sobre o
assunto indicado, cujo envio muito agradeço, assim como toda a colaboração
prestada no âmbito da instrução do processo.
Não posso, no entanto, deixar de lamentar que as conclusões agora
alcançadas sobre a forma da notificação para pagamento voluntário das liqui-
dações exequendas e sobre a alteração do domicílio fiscal do reclamante, assim
como as que respeitam à prescrição das mesmas, se bem que em data poste-
85
Geralmente é esse o imposto em causa, enquanto nos presentes autos se trata de Contribui-
ção Autárquica, mas este aspecto da questão não releva pois o artigo 94.° do CIRS apenas
remete para a LGT e esta é aplicável de igual modo ao IRS, à Contribuição Autárquica e a
todos os outros impostos.
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Assuntos económicos e financeiros…
rior à da introdução da oposição em juízo, tenham sido transmitidas tão tar-
diamente, com inegáveis reflexos na economia processual, tanto mais que os
sobreditos esclarecimentos têm vindo a ser solicitados desde o início da ins-
trução dos autos, reportado ao ano de 2002.
Da mesma forma se lamenta o atraso em actos processuais tão rele-
vantes para a defesa do contribuinte, como sejam a remessa ao tribunal com-
petente dos processos de oposição ou de embargos de terceiro, deduzidos pelo
cônjuge do executado, na ausência da citação para a execução.
Embora grande parte dos atrasos registados não possa ser imputada a
a
V. Ex. , mas sim aos seus antecessores no cargo, não posso deixar de para eles
chamar a devida atenção, para que se possa vir a evitar a repetição de casos
análogos no futuro.
R-4162/03
Assessora: Mariana Vargas
Entidade visada: Chefe do Serviço de Finanças de Matosinhos-2
Assunto: Fiscalidade — processo tributário — execução fiscal — reversão.
Venho por este meio acusar a recepção do ofício de V. Ex.a sobre o
assunto indicado, cujo envio muito agradeço, bem como toda a colaboração
prestada no âmbito da instrução do processo.
Pese embora as irregularidades da reversão efectuada, informo V. Ex.a
de que, face à posição definitivamente assumida pelos Serviços Centrais da
DGCI e perante a inércia do reclamante, que não fez valer judicialmente os
seus direitos, foi determinado o arquivamento do referido processo.
Não posso, porém, deixar de salientar que não se antevê qualquer jus-
tificação para que não tivesse sido revogado o despacho de reversão da totali-
dade das dívidas da empresa contra o ex-sócio-gerente, sem que ao menos este
tivesse sido notificado para proceder ao aperfeiçoamento do requerimento
apresentado em 17.03.2003, mediante junção da cópia da escritura de cessão
de quota ocorrida em 03.11.1992 e mencionada nesse mesmo requerimento.
Tal cópia poderia também ter sido pedida oficiosamente ao 1.° Cartório Nota-
rial de Matosinhos, dada a identificação pormenorizada que era feita no
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Censuras, reparos e sugestões…
requerimento, o qual continha indicação da data, do livro de registo e respec-
tivas páginas em que se encontrava registada a escritura.
Saliente-se que, apesar de tal despacho de reversão ter sido proferido
já na vigência da Lei Geral Tributária, em cujo artigo 103.° vem consagrada
a natureza judicial do processo de execução fiscal, os actos nele praticados pelo
órgão da execução fiscal seguem o regime dos demais actos administrativos,
não carecendo de anulação judicial para que possam ser revogados pela enti-
dade que os praticou, como recentemente foi reconhecido em Acórdão do Tri-
bunal Central Administrativo Sul 86.
A decisão de arquivamento do processo pendente neste órgão do
Estado foi tomada na convicção de que V. Ex.a não deixará de ponderar o
arquivamento dos processos de execução fiscal instaurados contra a “… Ld.ª”,
por julgamento em falhas, caso não seja possível localizar os responsáveis sub-
sidiários pelas dívidas posteriores à cessão da quota que o Senhor A. … nela
deteve, tanto mais que este ficou indevidamente privado do património que
possuía, no âmbito de uma execução que padeceu das irregularidades já refe-
ridas em matéria de reversão.
R-38/04
Assessora: Elsa Dias
Entidade visada: Director de Finanças de Lisboa
Assunto: Fiscalidade — IRS — suspensão de reembolso do agregado fami-
liar por dívida fiscal de um dos cônjuges, contraída em data ante-
rior ao casamento.
A coberto de fax da Divisão de Justiça Administrativa dessa Direcção
de Finanças, foi remetida à Provedoria de Justiça cópia da informação profe-
rida acerca de assunto exposto à Administração Tributária pela contribuinte
supra identificada, tendo a mesma, posteriormente, apresentado queixa na
Provedoria de Justiça por não ter logrado obter resposta à sua exposição.
86
Acórdão de 16.12.2004, proc.° n.° 370/04, in www.dgsi.pt.
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Assuntos económicos e financeiros…
A informação agora produzida, sancionada por despacho de
06.12.2004 e entretanto notificada à interessada, revela ter sido satisfeita a
pretensão da reclamante, de obter resposta às questões que dirigira à admi-
nistração tributária e revela, também, que lhe foi reconhecida razão quanto ao
direito a juros que lhe assiste por força do prolongamento da suspensão do
IRS/2001 do seu agregado familiar para além da data em que foi extinta a
dívida de IRS/96 do seu marido, que estivera na origem a suspensão do reem-
bolso do casal.
Congratula-se este órgão do Estado com a constatação de que, embora
com algum atraso, quer a questão do direito a juros, quer a questão do direito
de resposta da interessada, se encontram resolvidas.
Não posso, porém, deixar de dar a conhecer a V. Ex.a a posição assu-
mida pela Provedoria de Justiça, há já algum tempo, acerca da questão dos
efeitos das dívidas de IRS contraídas por um dos cônjuges antes do casamento,
sobre os reembolsos devidos a ambos os cônjuges, referentes a liquidações de
imposto de anos posteriores ao casamento.
É convicção de alguns contribuintes que os reembolsos do casal não
podem ser afectados pelas dívidas de IRS contraídas por um dos cônjuges
antes do casamento. Não é assim, como adiante se justificará. Porém, para que
os cheques de reembolso do casal possam ser utilizados para compensação de
dívida de um dos cônjuges, é necessário que a Administração respeite deter-
minados procedimentos, sob pena de invalidade dos seus actos. Vejamos os
passos a dar para chegar a tal conclusão:
I — Responsabilidade por dívida de IRS contraída pelo côn-
juge-marido em data anterior a casamento celebrado em
regime de comunhão de adquiridos
Atente-se, em primeiro lugar, no regime geral do Código Civil (CC),
para depois aferir se existe norma especial de direito fiscal que se lhe sobre-
ponha.
Dos artigos 1691.° (dívidas que responsabilizam ambos os cônjuges) e
1692.° (dívidas da responsabilidade de um dos cônjuges), ambos do CC,
resulta que a dívida de IRS/96 aqui em análise é da exclusiva responsabilidade
do cônjuge-marido.
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Censuras, reparos e sugestões…
Com efeito, a dívida foi contraída antes do casamento, não parecendo
provável que o tenha sido “com o consentimento do outro” ou “para ocorrer
aos encargos normais da vida familiar”, casos em que, apesar de anterior ao
casamento, a dívida poderia responsabilizar ambos (artigo 1691.°, n.° 1, alí-
neas a) e b), respectivamente).
Afastada assim a possibilidade de aplicação do artigo 1691.°, a situa-
ção em apreço cai na previsão do artigo 1692.°, alínea a), que considera serem
da exclusiva responsabilidade do cônjuge a que respeitam “as dívidas contraí-
das, antes ou depois da celebração do casamento, por cada um dos cônjuges
sem o consentimento do outro…”
Não existem, no direito fiscal em geral, nem no Código do IRS em
especial, normas específicas que contrariem o essencial do supra sumariado
regime geral de responsabilidade por dívidas dos cônjuges, pelo que o mesmo
é plenamente aplicável aos casos como o aqui em análise.
A dívida de IRS/96 do cônjuge marido reporta-se a um ano em que
apenas ele era sujeito passivo de imposto. O facto de o devedor ter posterior-
mente contraído matrimónio não torna a sua mulher sujeito passivo do
imposto que por ele é devido desde 1996.
Em conclusão: por aplicação do regime geral de dívidas dos cônjuges
previsto no Código Civil, a dívida de IRS/96 do cônjuge marido é da sua exclu-
siva responsabilidade, uma vez que é anterior ao casamento e não foi con-
traída com o consentimento da actual cônjuge nem para acorrer aos encargos
da vida familiar que ambos encetaram apenas a partir de 2001.
II — Bens que respondem por dívida de IRS da responsabili-
dade exclusiva de um dos cônjuges
A questão objecto de queixa não se resolve com a mera definição da
titularidade da dívida. Com efeito, aquilo de que a reclamante se queixa é de
ter sido suspenso um crédito comum (o reembolso a que ambos os cônjuges
tiveram direito em 2001, por ser resultante da liquidação de IRS de ano em
que já vigorava a sociedade conjugal), por força da dívida que considera ser
só do seu marido.
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Assuntos económicos e financeiros…
Já se viu que quanto à titularidade da dívida de IRS/96, assiste razão
à reclamante: é apenas do seu marido. Porém, isso não impede que por ela res-
pondam bens comuns.
Uma vez mais convirá atentar no regime geral e nas normas especiais:
de acordo com o artigo 1696.°, n.° 1, do CC “pelas dívidas da responsabili-
dade de um dos cônjuges respondem os bens próprios do cônjuge devedor e,
subsidiariamente, a sua meação nos bens comuns”.
Porém, o artigo 220.° do Código de Procedimento e de Processo Tri-
butário (CPPT) permite a penhora imediata de bens comuns do casal mesmo
quando a dívida é apenas de um deles, impondo, nesse caso, que o outro côn-
juge seja citado para, querendo, requerer a separação judicial de bens.
Quer isto dizer que, por força da regra geral (artigo 1696.°, n.° 1, do CC),
a Administração Fiscal estaria obrigada a liquidar a dívida de IRS/96 do cônjuge
marido através dos seus bens próprios e, apenas se estes se revelassem insuficien-
tes, através da sua meação nos bens comuns do casal. Porém, a norma especial
constante do artigo 220.° do CPPT sobrepõe-se àquela regra geral e legitima a
decisão da Administração Fiscal de penhorar, de imediato, bens comuns do casal
(nomeadamente o cheque de reembolso de IRS/2001) para se fazer pagar da
dívida de IRS/96 da exclusiva responsabilidade do cônjuge marido.
No entanto, e como resulta do artigo 220.° do CPPT, a penhora de
bens comuns para pagamento de dívidas da exclusiva responsabilidade de um
dos cônjuges impõe que o cônjuge não devedor seja citado para, querendo,
requerer a separação judicial de bens. Se este o não fizer no prazo fixado para
o efeito, a execução prossegue então sobre os bens comuns, mas a concretiza-
ção de tal citação é essencial para que o cônjuge não devedor tenha a possibi-
lidade de fazer sair os seus bens da comunhão conjugal e assim obviar a que
respondam por dívida da exclusiva responsabilidade do outro cônjuge.
A falta de citação do cônjuge do executado, quando possa prejudicar
a defesa do interessado, constitui nulidade insanável — cfr. artigo 165.°, n.° 1,
alínea a), do CPPT —, facto que revela a importância que o legislador quis
atribuir à necessidade de dar ao cônjuge não devedor a possibilidade de se exi-
mir às consequências da dívida do seu cônjuge.
Em conclusão: o cheque de reembolso de IRS/2001, enquanto bem
comum do agregado familiar, podia ter sido penhorado para pagamento da
dívida exequenda, de IRS/96, apesar de esta não ser comum mas sim apenas
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Censuras, reparos e sugestões…
do cônjuge marido. Porém, a reclamante deveria ser previamente citada para,
querendo, requerer a separação judicial de bens.
III — Suspensão de reembolsos vs. compensação de dívidas
de tributos por iniciativa da administração tributária
O que acima ficou dito traduz o enquadramento genérico da questão
da responsabilidade dos cônjuges por dívidas fiscais de um deles e dos bens
que podem responder por essas dívidas. É à luz deste enquadramento que a
Administração Tributária deve abordar todos os casos em que queira utilizar
reembolsos do casal para satisfazer dívidas da exclusiva responsabilidade de
um dos seus membros.
No caso vertente, a Administração não terá chegado a penhorar o cheque
de reembolso de IRS/2001, tendo apenas mantido o referido reembolso suspenso,
até que, finalmente, foram os próprios interessados que puseram fim ao assunto
liquidando a dívida exequenda de 1996 e libertando assim o reembolso de 2001.
Esta inércia da Administração Tributária — que manteve por cobrar,
até 2002, uma dívida de 1996 — é extremamente prejudicial aos contribuin-
tes e ao Erário Público: aos primeiros porque vêem a sua situação tributária
futura afectada durante mais tempo do que o necessário e ao segundo porque,
evidentemente, cobra anos mais tarde o que poderia ter cobrado mais cedo,
sendo ainda por vezes obrigado a pagar juros por “desacertos” como o ocor-
rido no presente caso.
Na informação produzida nessa Direcção de Finanças a respeito do
caso em apreço é invocado — e bem — o artigo 89.° do CPPT para justificar
a suspensão do reembolso de 2001 e a subsequente compensação da dívida de
1996. A suspensão do reembolso é legítima, de facto, mas o processo não pode
ficar por aí, havendo necessidade de retirar as consequências devidas de tal
suspensão e de passar à fase seguinte, ou seja, à concretização da compensa-
ção. Como? Penhorando o cheque de IRS/2001 do casal, desde logo com res-
peito pelo disposto no artigo 226.° do CPPT, cuja alínea d) impõe ao órgão da
execução fiscal que, em primeiro lugar, aplique o valor do crédito no paga-
mento da dívida exequenda (não esquecendo que, em casos como o presente,
essa aplicação só é possível depois de notificar o cônjuge do executado para,
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Assuntos económicos e financeiros…
querendo, requerer a separação de bens) e que, seguidamente, proceda de
modo a fazer chegar ao executado as eventuais sobras.
Assim se põe fim, com maior celeridade, aos processos de execução fis-
cal pendentes e à suspensão de reembolsos de IRS.
Certo de que V. Ex.a verá, nestas reflexões, um contributo para a
melhoria dos serviços prestados por essa Direcção de Finanças e pelos Servi-
ços de Finanças da respectiva área geográfica, permito-me sugerir que dê ins-
truções a esses serviços locais para que, futuramente, actuem de forma mais
correcta e expedita quando se trate de utilizar reembolsos suspensos na com-
pensação de dívidas que se encontrem em fase de execução fiscal.
Nada mais havendo a diligenciar relativamente ao caso concreto que
motivou a abertura do presente processo, determinei o respectivo arquiva-
mento, sem prejuízo do interesse deste órgão do Estado em conhecer o segui-
mento que V. Ex.a entenda dar à sugestão de actuação aqui formulada.
R-534/04
Assessor: Mariana Vargas
Entidade visada: Chefe do Serviço de Finanças de Palmela
Assunto: Fiscalidade — IRS — erro na declaração — declaração de substi-
tuição — conversão em reclamação graciosa — demora na apre-
ciação e decisão — demora na regularização da situação tributá-
ria — suspensão de reembolsos.
Acuso a recepção do ofício de V. Ex.a sobre o assunto indicado, cujo
envio muito agradeço.
Concordando com o sentido da decisão comunicada, não posso, porém,
deixar de exprimir dúvidas à correcção dos factos objecto deste processo.
Por um lado, é certo que a lei não indica prazo para a convolação das
declarações de substituição em reclamação graciosa, como viria a acontecer
com uma declaração de substituição apresentada em 27 de Agosto de 2002,
apenas convolada naquele meio gracioso em 17 de Fevereiro de 2004, após
intervenção do Provedor de Justiça.
Cabe assim questionar qual o efeito a que se destina a apresentação da
declaração de substituição, se não à reclamação da liquidação efectuada com
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Censuras, reparos e sugestões…
base na declaração substituída. Aliás, nem faria sentido que tal declaração de
substituição pudesse produzir efeitos de reclamação graciosa, se viesse a ser
apresentada depois de decorrido o prazo da reclamação. Assim, a declaração
de substituição equivale ao pedido inicial da reclamação graciosa.
Também se não entende que a reclamação graciosa não tenha em vista
a revisão da liquidação anterior, se a nova liquidação vier a produzir menos
imposto do que o liquidado inicialmente. Se assim não fosse, também não faria
sentido a expressão contida no artigo 78.°, n.° 1, da Lei Geral Tributária,
segundo o qual “A revisão dos actos tributários (…) pode ser efectuada por
iniciativa do sujeito passivo, no prazo de reclamação administrativa (reclama-
ção graciosa) e com fundamento em qualquer ilegalidade (…)” (cfr. os arti-
gos 68.° e 99.°, do Código de Procedimento e de Processo Tributário).
Por outro lado, não obstante a imposição legal contida no artigo 20.°,
do Decreto-Lei n.° 492/88, de 30/12, segundo o qual não poderão ser pagos
reembolsos se existirem dívidas em execução fiscal ou a ser pagas em prestações
e que, se houver remanescente de reembolso, pelo seu pagamento fora do prazo
legal não são devidos juros indemnizatórios a favor do sujeito passivo, o certo é
que tais dívidas só existiram por inércia dos próprios serviços, porquanto:
— o pedido de isenção da Contribuição Autárquica, apresentado em
16 de Maio de 2000, apenas viria a ser deferido, ao que se supõe,
em 2003 ou em 2004, com emissão das liquidações dos anos que se
mostravam devidos, para cuja cobrança coerciva foram instauradas
execuções em 2004;
— daí que a justificação para a suspensão do reembolso de IRS do ano
de 2002 não tivesse sido a existência de dívidas de Contribuição
Autárquica ainda não liquidadas;
— se essa justificação assenta na existência da dívida de IRS do ano
de 2001, também ela se não afigura aceitável, pois à data da liqui-
dação daquele reembolso (8/07/2003) já a reclamação graciosa
deveria ter sido deferida há muito.
Face ao exposto, permito-me solicitar a V. Ex.a, na qualidade de diri-
gente da Administração Fiscal, que se digne diligenciar no sentido de procurar
futuramente evitar situações semelhantes à dos autos.
Mais informo que determinei o arquivamento do processo aberto neste
órgão do Estado.
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Assuntos económicos e financeiros…
R-1423/04
Assessora: Elsa Dias
Entidade visada: Director de Finanças de Lisboa
Assunto: Fiscalidade — IRS — declaração de rendimentos — fiscaliza-
ção — reembolso — demora — juros indemnizatórios — indeferi-
mento — erro na aplicação da lei.
Agradeço os esclarecimentos prestados através de ofício, que permiti-
ram avançar no conhecimento do estado da situação tributária do reclamante
relativamente aos anos de 2001 e 2002.
A afirmação constante do último parágrafo daquela vossa comunica-
ção leva-me a dirigir a V. Ex.a a presente chamada de atenção, já que tal afir-
mação contém um erro grave cuja correcção se impõe.
Com efeito, questionada sobre o direito a juros indemnizatórios do
contribuinte, informou essa Direcção de Finanças que “uma vez que as referi-
das declarações de substituição são devidas a erros da responsabilidade do
sujeito passivo, e não sendo por isso imputáveis à administração fiscal, não
terá o mesmo direito a juros indemnizatórios”.
Não desconhece V. Ex.a, seguramente, o disposto no artigo 16.°, n.° 5,
do Decreto-Lei n.° 42/91, de 22 de Janeiro, que, acerca do direito a juros
indemnizatórios em caso de liquidação efectuada com base em declaração de
rendimentos em que tenha sido verificado erro, inexactidão ou omissão de ele-
mentos, dispõe:
«… os juros (…) são devidos a partir do fim do segundo mês seguinte
àquele em que tiver ocorrido a regularização dos elementos declara-
dos por iniciativa do contribuinte ou, não tendo havido essa regulari-
zação, a partir do terceiro mês seguinte àquele em que os serviços
tenham apurado os factos…»
Dificilmente se compreende, pois, que essa Direcção de Finanças possa
afirmar com certeza que o contribuinte em referência não terá direito a juros:
quanto ao IRS/2002, tendo a declaração de substituição sido entregue em
05.11.2004, tal direito a juros nascerá automaticamente se o reembolso decor-
rente do tratamento da declaração de substituição não for pago até ao fim do
corrente mês de Janeiro. Quanto ao IRS/2001, tudo está ainda em aberto, já
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Censuras, reparos e sugestões…
que a correcção dos elementos declarados poderá vir a ocorrer por iniciativa
do contribuinte ou por iniciativa da Administração Tributária, mas sempre
havendo lugar à aplicação do supra citado artigo 16.°, n.° 5, do DL n.° 42/91,
de 22 de Janeiro.
Encontrando-se a Provedoria de Justiça a analisar, actualmente, a
questão da aplicação prática do supra mencionado artigo 16.°, n.° 5, do DL
n.° 42/91, solicito a V. Ex.a que informe qual a interpretação que essa Direc-
ção de Finanças e os Serviços de Finanças da área de Lisboa partilham acerca
da norma contida no citado artigo, nomeadamente quais os casos em que a
mesma é considerada geradora do direito a juros indemnizatórios e quais os
procedimentos adoptados pelos serviços locais e regionais para concretizar o
pagamento de tais juros quando sejam devidos.
R-1580/04
Coordenadora: Elsa Dias
Entidade visada: Chefe do Serviço de Finanças de Santa Maria da Feira-1
Assunto: Deficiências na instrução de processo de isenção de contribuição
autárquica.
Terminada a instrução do processo aberto na Provedoria de Justiça
acerca do assunto em epígrafe, não posso deixar de dirigir a V. Ex.a uma cha-
mada de atenção relativamente à forma como foi instruído, nesse Serviço de
Finanças, o processo de isenção de Contribuição Autárquica acima referenciado.
Conforme certamente terá presente, este órgão do Estado revelou,
desde cedo, alguma estranheza quanto à forma como aquele processo de isen-
ção havia sido instruído nesses serviços. Permito-me recordar o teor do nosso
ofício de 2 de Agosto de 2004, remetido a V. Ex.a após ter sido aqui analisada
a cópia integral daquele vosso processo.
As questões então levantadas não foram cabalmente esclarecidas pela
resposta dada através do vosso ofício sem data. Com efeito, mesmo após a lei-
tura dessa resposta, continuou a Provedoria de Justiça sem saber:
a) Por que motivo as dívidas do ex-cônjuge da actual mulher do
requerente da isenção de Contribuição Autárquica foram invoca-
das como fundamento da recusa de isenção;
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Assuntos económicos e financeiros…
b) Se esse Serviço de Finanças tinha presente o seu dever de funda-
mentação, de facto e de direito, dos actos que pratica e por que
motivo tal dever parecia ter sido ignorado neste caso;
c) Se esse Serviço de Finanças conhecia os objectivos da consagração
legal do dever de audição prévia e se, na tomada das suas decisões,
os argumentos expendidos pelos interessados em sede de audição
prévia eram ou não efectivamente ponderados, o que também
parecia não ter acontecido no caso em apreço;
d) Se dos processos instruídos nesse Serviço de Finanças não constam,
habitualmente (como não constavam do processo de isenção de
Contribuição Autárquica em apreço), os comprovativos das notifi-
cações efectuadas e respectivas datas.
Para esclarecimento destas dúvidas, foi ouvida a Direcção de Finanças
de Aveiro, cuja resposta permitiu, finalmente, compreender o raciocínio que
levou ao indeferimento do pedido de isenção de Contribuição Autárquica. Per-
mitindo-me ainda salientar o seguinte, em jeito de conclusões finais e de pontos
a reter para evitar que, no futuro, os processos instruídos no Serviço de Finan-
ças de Santa Maria da Feira-1 — sejam eles de isenção, de reclamação, recurso
hierárquico ou outros — padeçam das graves deficiências registadas nos autos
em análise:
1. Quanto ao dever de fundamentação
Nos termos do disposto no artigo 77.°, n.° 1, da Lei Geral Tributária
“A decisão de procedimento é sempre fundamentada por meio de sucinta
exposição das razões de facto e de direito que a motivaram…”. Essencial para
melhor compreensão dos contornos deste importante dever da Administração
é também a leitura dos artigos 124.° e 125.° do Código do Procedimento
Administrativo, que V. Ex.a seguramente não desconhece.
A fundamentação dos actos administrativos não é dispensável nem, tão
pouco, pode ser suprimida com base na presunção de que o seu destinatário
saberá do que se fala. Independentemente do conhecimento que o particular
tenha da situação, a administração está obrigada a fazer chegar até ele os moti-
vos, de facto e de direito, pelos quais decidiu num sentido e não noutro.
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Censuras, reparos e sugestões…
No caso vertente, era essencial ter esclarecido o interessado por que
motivo as dívidas que o sistema informático apresentava em nome do
ex-marido da sua actual mulher eram impeditivas do reconhecimento da isen-
ção de C. A. pretendida: não basta exibir um “print” para provar que as dívi-
das existem, nem comunicar que “a dívida é devida”, como se lê a fls. 19 do
processo de isenção em apreço.
Perante estes elementos, não era, de todo, exigível que o interessado
compreendesse tudo aquilo que, mais tarde, a Direcção de Finanças de Aveiro
veio explicar em resposta à Provedoria de Justiça, nomeadamente: que embora
as dívidas surgissem em nome do ex-marido da actual mulher do interessado,
eram dívidas que também responsabilizavam esta; que, por isso, tais dívidas
impediam o reconhecimento da isenção pretendida, já que a mesma dizia
respeito a prédio de que esta é comproprietária e, por força do disposto no
artigo 11.°-B do EBF, as dívidas fiscais pendentes impedem o reconhecimento
de benefícios fiscais; que não existem isenções de quotas indivisas de prédios
habitacionais pelo que o requerente era inevitavelmente prejudicado pelas
dívidas da sua actual mulher.
Só depois de elencados estes motivos de facto e de direito é possível
dizer que se deu ao interessado a possibilidade de conhecer o porquê da deci-
são tomada, permitindo-lhe conformar-se com a mesma ou, caso contrário,
rebater os seus fundamentos, com conhecimento de causa.
No caso em apreço, se o interessado compreendeu alguns dos motivos
de indeferimento do pedido foi seguramente por esforço próprio e algum racio-
cínio hipotético, já que, manifestamente, o dever de fundamentação do acto de
indeferimento não foi cumprido.
2. Quanto à audiência prévia
Conforme V. Ex.a certamente também não desconhece, o direito de
audição que assiste aos contribuintes antes do indeferimento total ou parcial
dos seus pedidos, reclamações, recursos ou petições é uma forma de concreti-
zação do princípio da participação desses mesmos contribuintes na formação
das decisões que lhes digam respeito (cfr. artigo 60.°, n.° 1, alínea b), da Lei
Geral Tributária).
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Assuntos económicos e financeiros…
Como é evidente, a concretização desse princípio só acontece se aquilo
que os contribuintes entenderem dizer em sede de audição prévia for, efectiva-
mente, lido, ponderado e, sendo caso disso, expressa e pontualmente rebatido.
Ora, da leitura da cópia do processo de isenção que nos foi remetida
não resulta que tal tenha sido feito: o sentido do projecto de decisão foi man-
tido na decisão final mas nada se avançou em termos de fundamentação da
mesma, nem nada foi dito que revelasse, sequer, que o alegado pelo interes-
sado em sede de audição prévia foi lido antes da conversão do projecto de deci-
são de indeferimento em decisão final.
Não pode, pois, deixar de concluir-se que também o modo como foi
concretizado o direito de audição prévia do interessado ficou muito aquém do
exigido pelo legislador na disposição legal supra citada.
3. Quanto à organização do processo
Para além das questões de fundo acima elencadas, registaram-se
igualmente falhas graves em matéria de organização do processo de isenção,
circunstância que, podendo parecer menos relevante por traduzir irregulari-
dades meramente formais, acaba por se revelar importante pois agrava a falta
de clareza e transparência no processo de tomada da decisão final.
A respeito deste aspecto, lê-se no ponto 7.° da informação da Direcção
de Finanças de Aveiro que: “a motivação foi revelada pelo sistema informático
e o Chefe do Serviço de Finanças não fez mais do que aglutinar os elementos
extraídos e que não pareciam ostentar erros ou vícios”.
É sabido que nem sempre o sistema informático da DGCI tem sido um
instrumento facilitador do trabalho dos serviços da Administração Tributária:
entre as dificuldades de entrada em funcionamento de novas aplicações e as
deficiências de funcionamento de algumas aplicações antigas, não raro são os
serviços de finanças que, embora alheios a tais deficiências, têm de as assumir
perante os contribuintes e são também esses serviços, com frequência e injus-
tamente, os primeiros destinatários do descontentamento dos cidadãos. É uma
situação a que a Provedoria de Justiça está atenta, procurando evitar sobre-
carregar os serviços de finanças com reparos que não lhes devem ser dirigidos.
Porém, no caso em apreço, o reparo à actuação do Serviço de Finan-
ças de Santa Maria da Feira-1 é inevitável: é que o sistema informático, neste
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Censuras, reparos e sugestões…
caso concreto, revelou a informação correcta, mas esta não foi devidamente
trabalhada pelos serviços, os quais se limitaram a elaborar um “processo”
através do simples aglomerar dos “prints” mais relevantes. Com efeito, para
além das peças processuais elaboradas pelo interessado, nada mais consta do
processo a não ser “prints” com informações lacónicas.
O sistema informático, mesmo quando funcione na perfeição, não
pode substituir o trabalho intelectual mas tão só ser um seu auxiliar: no caso,
o sistema revela a existência de dívidas mas não dispensa o funcionário de
esclarecer em que medida aquelas dívidas relevam na decisão tomada; o sis-
tema pode revelar que foi feita uma notificação mas do processo não pode dei-
xar de constar o comprovativo da mesma, sob pena de, como aconteceu neste
caso, ninguém poder extrair conclusão nenhuma a partir da análise da cópia
integral do processo.
O processo deve falar por si, no interesse de todos: do contribuinte
porque, ao consultá-lo, deve poder confirmar que os seus direitos foram res-
peitados e do próprio serviço porque o processo também deve ser revelador de
que foram cumpridos todos os deveres da Administração. E a questão não é
meramente formal: a falta de prova da realização de certos actos pode condu-
zir à invalidade ou à ineficácia das decisões tomadas, podendo assim fazer ruir
todo o trabalho dos serviços.
4. Conclusão
Tudo para concluir que, perante a gravidade das irregularidades cons-
tatadas, o principal motivo pelo qual a Provedoria de Justiça não tomou uma
posição mais acutilante relativamente à satisfação da pretensão do interessado
é a convicção de que tal pretensão carece de fundamento, sendo que os objec-
tivos de justiça e rigor que norteiam a actuação deste órgão do Estado impõem
que, em matéria fiscal, se procure sempre ver implantada a solução que
melhor respeite a verdade tributária. No caso, os elementos disponíveis — na
sua quase totalidade obtidos através da Direcção de Finanças de Aveiro —
revelam que existem, de facto, dívidas de um dos comproprietários do imóvel
que obstam ao reconhecimento da isenção de Contribuição Autárquica pre-
tendida.
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Assuntos económicos e financeiros…
Por esse motivo, e também porque se confia em que o despacho exa-
rado pelo Director de Finanças de Aveiro na informação traduza a realidade
do que ocorreu (a instrução do processo terá ocorrido em período de grande
afluxo de trabalho por via da reforma da tributação do património) e revele o
caminho que será seguido no futuro (atentar, com mais rigor, no respeito pelo
dever de fundamentação e pelo princípio da participação do contribuinte nas
decisões da Administração), entendi nada mais haver a diligenciar e determi-
nei o arquivamento do presente processo.
Esperando que situações como a aqui analisada não se repitam futu-
ramente, informo ainda que dei conhecimento do teor do presente ofício ao
Director de Finanças de Aveiro e ao reclamante.
R-1819/04
Assessora: Elsa Dias
Entidade visada: Director de Serviços de Justiça Tributária (DGCI)
Assunto: Fiscalidade — IRS — rendimentos obtidos no estrangeiro — pres-
tação de informação — erro — execução fiscal — custas — juros —
deveres de competência, de qualidade e de responsabilidade na
prestação do serviço público.
Agradeço a V. Ex.a, antes de mais, a resposta prestada à Provedoria de
Justiça acerca do assunto em epígrafe.
Analisado o ofício de 13.01.2005, cuja fotocópia acompanhou a vossa
comunicação e que contém os fundamentos do indeferimento do pedido do
interessado de lhe ser restituído o valor dos juros de mora e custas referentes
ao processo de execução fiscal instaurado para cobrança do seu IRS/2000, não
posso deixar de formular algumas breves considerações que este órgão do
Estado espera venham a ser objecto de ponderação.
Diga-se, antes de mais, que o enquadramento legal constante do vosso
ofício de 13.01.2005, não merece reparo. Não pode, porém, deixar de se
lamentar a atitude formalista que tal ofício reflecte.
À Provedoria de Justiça — e a V. Ex.as também, seguramente — são
expostas com alguma frequência situações reveladoras de dificuldades de enten-
dimento entre contribuintes e funcionários dos serviços da Administração Tri-
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Censuras, reparos e sugestões…
butária. As habituais dificuldades de prova quanto ao que realmente se passa
aos balcões de atendimento impedem, na quase totalidade dos casos, que se
alcancem certezas quanto aos factos de que poderíamos extrair conclusões em
matéria de responsabilização de uns ou de outros, pois seguramente que em
alguns casos são os contribuintes que interpretam deficientemente as explicações
que lhe são dadas e noutros casos serão estas que padecem de algum erro.
O que distingue o presente caso dos demais é que as posições assumi-
das pelo contribuinte e pelo Serviço de Finanças não são reveladoras de qual-
quer litígio, constatando-se mesmo uma certa desculpabilização mútua, ao
contrário do que é habitual. Com efeito, na exposição que dirigiu ao Director-
Geral dos Impostos o reclamante salienta que os funcionários que lhe presta-
ram as informações alegadamente incorrectas são os mesmos que “foram sem-
pre prestáveis e eficientes ao longo dos vinte anos em que somos
contribuintes…” e em informação prestada pelo Serviço de Finanças visado
pode ler-se que os sujeitos passivos em causa são pessoas “com reais preocupa-
ções pelo cumprimento e respeito das suas obrigações tributárias (…) e que
no presente caso indiciam estarem a ser penalizados por uma situação em que
manifestamente nunca desejaram estar envolvidos”.
Porque a postura das partes era, à partida, conciliatória, estavam reu-
nidas todas as condições para que pudessem ser desenvolvidas algumas dili-
gências que permitissem aprofundar melhor o que de facto ocorreu e por que
motivo aconteceu o “desencontro” entre os contribuintes e a Administração
num caso em que, ao que tudo indica, aqueles pretendiam cumprir as suas
obrigações e esta pretendia ajudá-los na prossecução desse objectivo.
Não foi esse, porém, o caminho seguido pela Direcção de Serviços de
Justiça Tributária na apreciação da exposição do reclamante. Como acima se
disse, a postura adoptada peca por demasiado formalista e por não ter sido
precedida de um olhar mais interessado sobre o que aqui está verdadeiramente
em causa.
Uma atitude reveladora de maior interesse e de uma real vontade de
melhorar os serviços e de os aproximar do contribuinte cumpridor passaria,
nomeadamente, por:
a) ouvir os funcionários envolvidos;
b) reconhecer que as alterações introduzidas, quer nas declarações de
IRS, quer nas notas demonstrativas da liquidação, dão algum cré-
dito à tese do interessado (é verdade que o imposto pago no estran-
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Assuntos económicos e financeiros…
geiro era inicialmente incluído no campo “retenções na forte” das
notas demonstrativas da liquidação de IRS, só depois tendo pas-
sado a aparecer no campo “deduções à colecta”);
c) apurar que formação e que instruções (se algumas) foram dadas
aos funcionários dos Serviços de Finanças sobre a questão especí-
fica da declaração de rendimentos auferidos e imposto pago no
estrangeiro (ao que a Provedoria de Justiça tem apurado, esta é
uma área em que, não raro, surgem mal-entendidos entre os servi-
ços e os contribuintes).
O que choca na posição da Administração Tributária neste caso, mais
do que a decisão tomada, é a perspectiva com que aborda a questão, pouco
empenhada em conhecer o que realmente se passa nos seus serviços e, por isso,
pouco propensa a melhorá-los.
Reconhece-se que nem sempre os serviços da DGCI podem conciliar
legalidade e justiça e não se ignora o esforço que é exigido aos seus funcioná-
rios para acompanhar a evolução legislativa e responder às solicitações dos
cidadãos. Mas deve igualmente ser ponderado o esforço que é exigido ao cida-
dão comum para conhecer e cumprir pontualmente as suas obrigações fiscais,
área em que os próprios funcionários e especialistas têm dúvidas e dificuldades.
Esperando que, de futuro, a DGCI, nomeadamente através da Direc-
ção de Serviços que V. Ex.a dirige, revele uma atitude mais dinâmica e mais
interessada na melhoria dos serviços que tem o dever de prestar aos contri-
buintes, informo ter determinado o arquivamento do presente processo, sem
prejuízo de a questão genérica que lhe está subjacente vir a ser objecto de
intervenção futura, se justificada.
R-3256/04
Assessora: Alexandra Iglésias
Entidade visada: Chefe do Serviço de Finanças de Amarante
Assunto: IRC/98 — juros indemnizatórios.
Com referência ao assunto em epígrafe, venho comunicar a V. Ex.a o
arquivamento do processo em análise, tendo sido os reclamantes informados
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Censuras, reparos e sugestões…
de que, caso pretendam ver reconhecido o direito ao pagamento de juros
indemnizatórios na situação concreta, por forma a não ficarem prejudicados,
se deverão dirigir ao Serviço de Finanças de Amarante efectuando pedido
autónomo para o seu pagamento.
A este respeito, cumpre-me salientar que, contrariamente ao enten-
dido por V. Ex.a, o pagamento dos juros decorre de forma directa, imediata e
oficiosa da lei.
Com efeito, se nenhuma disposição existe na lei que obrigue à utiliza-
ção de qualquer meio próprio e específico para obter esse pagamento, não se
vislumbram motivos nem fundamentos para a exigência de pedido autónomo
nesse sentido.
Não parece razoável exigir que, doravante, todos os contribuintes
incluam nas suas reclamações graciosas um parágrafo em que solicitem o
pagamento de juros caso se venham a verificar os pressupostos que a própria
lei enumera com a clareza acima referida e que os serviços, evidentemente, não
desconhecem.
Acresce que, contrariamente ao que pretende esse Serviço de Finanças,
jamais a ficha de controlo de reembolso manual elaborada em 27.10.03, pode-
ria conter qualquer indicação acerca do direito ao pagamento de juros indem-
nizatórios, porquanto a mesma é datada de momento anterior ao da constitu-
ição daquele direito. Com efeito, o direito a juros indemnizatórios neste caso
funda-se justamente no facto de, não obstante o deferimento do pedido ter
ocorrido em menos de um ano contado da data da reclamação, o reembolso ter
sido processado muito após o decurso desse prazo.
Na sequência da intervenção da Provedoria de Justiça no âmbito de
um outro processo aqui aberto especialmente para estudo, entre outras, das
questões enunciadas, foi elaborado aliás recentemente um parecer pelo Centro
de Estudos Fiscais (n.° 54/05), que terá estado na origem de Despacho do
Director-Geral dos Impostos, datado de 06.07.2005, transmitido a este órgão
do Estado através do ofício da Direcção de Serviços de Justiça Tributária de
20.07.05, de acordo com o qual, designadamente, o acto tributário se deve
considerar revisto apenas com a restituição ao contribuinte, do imposto pago,
sendo os juros indemnizatórios de processamento automático, independente-
mente de qualquer solicitação do sujeito passivo.
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Assuntos económicos e financeiros…
R-4740/04
Assessora: Ana Cruz
Entidade visada: Director-Geral dos Impostos
Assunto: Deficiências na prestação de informações no atendimento por parte
de serviços periféricos da Administração Fiscal, e falhas de comu-
nicação com autoridades tributárias de Estados com os quais Por-
tugal celebra Convenções internacionais.
A Provedoria de Justiça acabou de concluir a instrução de um processo
aberto com base em queixa apresentada neste órgão do Estado pelo Senhor A.,
em que se relatavam circunstâncias reveladoras de que não terá existido, por
parte da Administração Fiscal portuguesa, informação suficientemente clara e
oportuna quanto à forma de o reclamante proceder para não ver duplamente
tributados, em Portugal e Espanha, rendimentos pagos por uma empresa
espanhola, uma vez que, à data em que os auferiu, se encontrava a residir em
Portugal.
I — A situação concreta do reclamante e sua abordagem pelos ser-
viços da Administração Tributária nacional
Durante o ano de 1997, o reclamante trabalhou para uma empresa
espanhola, sem estabelecimento estável em Portugal, exercendo funções em
Portugal. As suas remunerações foram objecto de retenção na fonte pela refe-
rida empresa espanhola.
Em Fevereiro de 1998, e na sequência de informações que lhe foram
prestadas pelo Serviço de Finanças de Odivelas e pelos serviços de apoio ao
contribuinte sitos no Martim Moniz, de que deveria proceder de acordo com o
determinado no ofício circulado n.° 9/91, de 15 de Abril, relativo a conven-
ções sobre dupla tributação, o reclamante entregou, em Portugal, a declaração
Modelo 1, à qual juntou Anexo J, discriminando as remunerações auferidas e
o imposto suportado para efeitos de dedução à colecta do IRS do imposto pago
no estrangeiro.
Em 3 de Dezembro de 1998, a Direcção de Serviços do IRS, através de
ofício dirigido ao Director de Finanças de Lisboa determina, nomeadamente
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Censuras, reparos e sugestões…
em relação ao reclamante que «nos termos do ofício circulado n.° 9/91, de 15/4
deve providenciar-se no sentido de ser apresentado o documento comprovativo
do pagamento, natureza e montante do rendimento anual sobre o qual inci-
diu o imposto pago no estrangeiro, devidamente traduzido e reconvertido em
escudos», nada mais referindo quanto à sua situação tributária.
Em 19 de Janeiro de 1999, o reclamante recebe um aviso do Serviço
de Finanças de Odivelas, informando que deveria apresentar um documento a
emitir pela entidade pagadora, comprovativo do pagamento, natureza e mon-
tante do rendimento sobre o qual incidiu o imposto pago em Espanha.
Em Março de 1999, o reclamante solicita a intervenção da Adminis-
tração Fiscal portuguesa no sentido da regularização da sua situação tributá-
ria, uma vez que não conseguia que a empresa espanhola lhe passasse a men-
cionada declaração.
Em Junho desse mesmo ano, e na sequência daquele pedido, é elabo-
rado pela então Direcção de Serviços dos Benefícios Fiscais (DSBF) o Parecer
n.° 547/99 que — pela primeira vez — coloca correctamente a questão e que
vem a ser objecto de despacho final do Subdirector-Geral dos Impostos,
datado de 28.07.99.
O mencionado despacho decidia, em conformidade com o parecer
sobre o qual estava exarado, que:
a) não se tratava de um caso de dupla tributação já que, tendo o
reclamante exercido naquele período a sua actividade em Portugal,
os rendimentos só podiam ser tributados em Portugal — nos ter-
mos do art. 15.° da «Convenção entre a República Portuguesa e o
Reino de Espanha para evitar a dupla tributação e prevenir a eva-
são fiscal, em matéria de impostos sobre o rendimento», assinada
em 1993 (doravante, Convenção);
b) o reclamante deveria fazer prova da sua residência em Portugal (a
emitir pela DGCI, segundo o parecer em que se baseia o mencio-
nado despacho);
c) o reclamante deveria conseguir o reembolso das autoridades espa-
nholas e, caso não conseguisse e fizesse prova disso mesmo, solici-
tar então a instauração de procedimento amigável (art. 25.° da
mesma Convenção).
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Assuntos económicos e financeiros…
Em 2 de Agosto de 1999, terá sido enviado ao reclamante o ofício da
DSBF, informando-o de que deveria actuar de acordo com o mencionado no
aludido parecer. Porém, de acordo com informações prestadas pelo reclamante
à Provedoria de Justiça, este nunca veio a receber aquele ofício. Simultanea-
mente, e através do ofício de 02.08.99, cópia do mesmo parecer sancionado por
despacho do Subdirector-Geral dos Impostos foi também enviada, pela DSBF,
ao Serviço de Finanças de Odivelas, “para conhecimento e devidos efeitos”.
Em Setembro de 1999 — e desconhecendo, portanto, a existência
daquele parecer — o reclamante acaba por conseguir entregar o documento
contendo o total das remunerações, bem como do respectivo imposto e des-
contos para a segurança social, no Serviço de Finanças de Odivelas, mas nem
nessa altura é notificado do teor do parecer e despacho do Subdirector-Geral
dos Impostos que, como se viu, já se encontravam naquele Serviço de Finan-
ças desde o início de Agosto do mesmo ano.
Em 14 de Fevereiro de 2000, isto é, mais de cinco meses após a data
em que o despacho de 28.07.1999, do Subdirector-Geral dos Impostos, terá
chegado àquele Serviço de Finanças, o reclamante é, finalmente, notificado do
respectivo teor.
Por indicação do técnico jurista da DSBF que assinou o parecer que
deu lugar ao referido despacho, contactado pelo próprio reclamante, este
remeteu à Dirección General da Inspección Financiera y Tributaria, em
Madrid, requerimento solicitando o reembolso do imposto pago em Espanha,
em 20 de Março de 2000. Por qualquer razão, esse requerimento não foi rece-
bido pelas entidades tributárias espanholas de acordo com informações poste-
riormente prestadas, o que acabou por ser irrelevante, uma vez que sempre
teria entrado fora do prazo. Com efeito, (e, aliás, em conformidade com o que
foi reservado por Espanha quanto à possibilidade de reembolso nestas cir-
cunstâncias, nos termos do Modelo da Convenção Fiscal sobre o Rendimento
e Património, acrescente-se), tal requerimento deveria ter sido efectuado no
prazo de dois anos, o que mercê também das vicissitudes relatadas, acabou por
não acontecer.
Como V. Ex.a bem entenderá, pelo confronto de datas supra mencio-
nadas, não tivessem existido as referidas informações menos correctas nem o
atraso na notificação efectuada pelo Serviço de Finanças de Odivelas, o recla-
mante poderia ter agido mais cedo, uma vez que assim que teve conhecimento
do mencionado parecer, agiu rapidamente — como, aliás, fez ao longo de
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Censuras, reparos e sugestões…
todo o processo — no sentido de solicitar o reembolso à entidade tributária
espanhola.
É certo que se, em bom rigor, não é possível imputar as responsabili-
dades da situação do reclamante à actuação de um determinado serviço da
Administração Tributária, não é possível, igualmente, deixar de lamentar que a
Administração Fiscal não se tenha revelado, no seu conjunto, conhecedora da
Convenção em causa e capaz de, clara e oportunamente, informar o reclamante
quanto aos procedimentos a adoptar, bem como de, coordenadamente, o enca-
minhar por forma a não perder o prazo previsto na lei interna espanhola.
Reconhece-se que esta situação em pouco difere das já transmitidas a
V. Ex.a, nomeadamente através do nosso ofício de 30 de Dezembro de 2003,
sobre alegados erros da Administração Tributária — nomeadamente de Servi-
ços de Finanças e de Apoio e Informação ao Contribuinte — na prestação de
informações verbais aos contribuintes.
Nessa altura, muito se congratulou a Provedoria de Justiça com a anun-
ciada existência de formação aos funcionários da Administração Fiscal (de que
foi dada conta por essa Direcção-Geral através do ofício de 26.01.2004). A situa-
ção supra descrita é, portanto, mais um caso concreto cujo tema (convenções
internacionais em matéria de dupla tributação) se espera esteja sendo abrangido
pela formação que se supõe continuar a ser prestada aos funcionários da DGCI.
Mas, para além desta questão que se prende com a actuação e conhe-
cimentos dos funcionários que prestam informação aos balcões dos vários ser-
viços da Administração Fiscal, outra ainda foi detectada, para a qual me per-
mito chamar também a atenção de V. Ex.a, no caso de a mesma ainda não ter
sido ponderada.
II — Da troca de informações entre a Administração Tributária
portuguesa e as administrações fiscais de Estados com os
quais Portugal celebra Convenções em matéria fiscal — no
caso concreto, com a Administração Fiscal espanhola
Apesar de acabar por se ter tornado irrelevante para o desfecho do caso
concreto acima relatado, foi detectado, através dos documentos juntos ao pro-
cesso que, após ter produzido o parecer que permitiria ao reclamante resolver
o assunto — tivesse o procedimento envolvido sido mais célere e oportuno — a
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Assuntos económicos e financeiros…
actuação da então Direcção de Serviços dos Benefícios Fiscais (hoje Direcção
de Serviços das Relações Internacionais) revelou hesitações e incapacidade de
estabelecer canais de comunicação, formais ou informais, expeditos com as
autoridades fiscais espanholas, o que não parece consentâneo com o que deve-
ria ser a actuação de uma Administração Tributária moderna e eficaz. Senão,
vejamos:
Em 22 de Maio de 2000, uma vez que não obtinha resposta das
autoridades fiscais espanholas ao seu requerimento de Março de 2000, o
reclamante solicitou ao Director de Serviços dos Benefícios Fiscais que
mandasse instaurar o procedimento amigável previsto no art. 25.° da
Convenção.
Só em 8 de Setembro de 2000, o Director de Serviços dos Benefícios
Fiscais questiona, e apenas genericamente e em abstracto — isto é não
fazendo qualquer referência ao caso do reclamante —, a Inspectora Coorde-
nadora de La Unidade Central de Informacción Financiera e Tributaria em
Madrid, sobre qual ou quais os mecanismos que existiriam em Espanha para
reembolso do imposto indevidamente pago, numa situação em que a Conven-
ção atribuísse competência tributária apenas a Portugal. Questiona ainda
quais os prazos em que normalmente são devolvidos tais reembolsos.
Não obtendo resposta, apenas em 6 de Setembro de 2001, um ano
depois, portanto, se verifica a primeira insistência da Direcção de Serviços dos
Benefícios Fiscais por resposta àquele ofício.
Em 2 Outubro de 2002, o reclamante recebe nota de liquidação do
imposto em Portugal, a pagar até 20.11.2002, procedendo ao seu pagamento
em 18.11.2002. Nesta mesma data, o reclamante entregou requerimento diri-
gido à Direcção de Serviços dos Benefícios Fiscais solicitando que lhe fosse
anulada a dupla tributação, após relato de todas as circunstâncias que rodea-
vam o procedimento. Mas só em 3 de Fevereiro de 2003 foi o reclamante infor-
mado, pela Direcção de Serviços, de que:
— por despacho de 31 de Outubro de 2002 tinha sido autorizada a
instauração do procedimento amigável com Espanha (dois anos e
meio após ter sido solicitada);
— E, ainda, que já fora solicitada informação às autoridades fiscais
espanholas em 08.09.00 e 06.09.01 (como se viu, em termos gerais
e abstractos).
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Censuras, reparos e sugestões…
Ainda assim, só em 7 de Maio de 2003 a Direcção de Serviços dos Bene-
fícios Fiscais decide remeter ao Departamento de Inspeccíon Financiera e Tri-
butaria, sito em Madrid, um ofício relatando, agora sim, todo o historial da
situação tributária do reclamante e solicitando informações sobre se já fora
analisado o pedido de reembolso do contribuinte (isto é, 3 anos após ter conhe-
cimento de que o mesmo fora enviado, uma vez que, recorde-se, do envio
daquele requerimento foi dado conhecimento à DSBF, em Maio de 2000). Isto
ao abrigo do mecanismo de troca de informações para aplicação da Convenção,
previsto no art. 26.° da Convenção, com vista àquele procedimento amigável.
Em 10 de Junho de 2003, em resposta à Direcção-Geral dos Impostos,
concretamente ao seu oficio de 7 de Maio de 2003 da DSBF, o Departamento de
Inspeccíon Financiera e Tributaria de Madrid, confirmou que, efectivamente,
havia sido efectuada a retenção na fonte, mas que não havia conhecimento de
que tivesse sido pedida a devolução pelo reclamante. Assim, sendo certo que o
art. 20.° do «Regulamento del Impuesto sobre La Renta» determina que, em
relação a não residentes, sempre que a Administração Fiscal haja recebido inde-
vidamente quantias, nomeadamente através de retenções na fonte, a devolução
só poderá ser solicitada no prazo de dois anos contado a partir da data da reten-
ção, e não o tendo sido feito, o seu direito a fazê-lo teria prescrito.
Em 2 de Janeiro de 2004, a Direcção de Serviços dos Benefícios Fis-
cais dirige-se à Equipo Central de Informacion do Departamento de Inspec-
cíon Financiera e Tributaria — agora expressamente ao abrigo do procedi-
mento amigável, previsto no art. 25.° da Convenção — informando que, na
sequência da informação de 10 de Junho de 2003, «resulta que o contribuinte
foi duplamente tributado, ou seja em Portugal e Espanha. Sendo o contri-
buinte residente em Portugal, de acordo com o art. 4.° da Convenção e dado
que acabou por haver tributação em Espanha, a obrigação de eliminar a
dupla tributação cabe a Espanha, através da isenção dos rendimentos em
causa, como resulta da interpretação do n.° 1 do art. 15.° da Convenção».
E acrescenta-se que «nesta situação, é possível o recurso ao procedimento ami-
gável dado que existe uma tributação não conforme com o disposto na Con-
venção e independentemente dos recursos estabelecidos na legislação nacional
dos nossos Estados, o contribuinte veio a submeter o seu caso à apreciação
dentro do prazo previsto nesta norma convencional».
Em 16 de Julho de 2004, a DSBF insiste junto das autoridades espa-
nholas por resposta ao ofício de 2 de Janeiro de 2004.
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Assuntos económicos e financeiros…
Em 17 de Junho de 2005, o reclamante acaba por receber um ofício
da agora Direcção de Serviços das Relações Internacionais, informando-o de
que, e em resumo, tendo sido o seu caso colocado às autoridades espanholas
na sequência do seu pedido de reembolso de 25 de Março de 2000, ser posi-
ção das entidades espanholas que o reclamante não cumprira as formalidades
legais internas, ao não ter apresentado o pedido de reembolso no prazo de dois
anos a contar do pagamento, pelo que não seria possível tal reembolso; infor-
mava-se ainda que as autoridades espanholas consideravam que o procedi-
mento amigável não poderia ter lugar, uma vez que não teria existido da parte
do Estado espanhol uma actuação que provocasse uma inadequada aplicação
da Convenção, antes tendo sido a actuação do reclamante a dar origem à
dupla tributação, uma vez que não entregara o atestado da residência à
empresa e o pedido de reembolso fora entregue fora do prazo.
Não está em causa, como V. Ex.a bem compreenderá, a divergência de
interpretações entre a Administração Tributária espanhola e a portuguesa, no
que respeita à aplicação do procedimento amigável ao caso em apreço. Não
deixa de reconhecer-se, de igual forma, que as entidades fiscais espanholas
também não terão primado pela celeridade nas respostas à Direcção de Servi-
ços dos Benefícios Fiscais.
O problema que aqui está em análise e que V. Ex.a reconhecerá é que,
para além de manifesta falta de celeridade e aparentes hesitações da Adminis-
tração Fiscal portuguesa quanto ao procedimento a adoptar no caso presente,
parecer ter existido uma surpreendente incapacidade de estabelecer com a
Administração Fiscal espanhola, canais de contacto expeditos e eficazes para
esclarecimento de questões que, apesar de se encontrarem abrangidas por
convenção internacional, seriam, em bom rigor, simples de detectar e fáceis
de resolver.
Tudo visto, concordará V. Ex.a, mais uma vez, que as deficiências na
prestação de informações no atendimento, por um lado, encadeadas com
falhas de fluxos de informação com autoridades de Estados com quem Portu-
gal celebra convenções internacionais, podem gerar situações como a que
agora se levou ao conhecimento de V. Ex.a e que importa que deixem de ter
lugar para o futuro.
Certo de que V. Ex.a compreenderá e aceitará como bom o alerta cons-
tante do presente ofício, que apenas pretende contribuir para um melhor fun-
cionamento do sistema tributário, redundando igualmente em benefício dos
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Censuras, reparos e sugestões…
contribuintes, aproveito para comunicar a V. Ex.a o arquivamento do presente
processo nos termos do art. 31.° da Lei n.° 9/91 de 9 de Abril (Estatuto do
Provedor de Justiça).
R-4785/04
Assessora: Alexandra Iglésias
Entidade visada: Director de Finanças de Santarém
Assunto: Fiscalidade — IRS — juros indemnizatórios — Artigo 43.° n.° 3
alínea c) da Lei Geral Tributária.
Com referência ao assunto em epígrafe, venho comunicar a V. Ex.a o
arquivamento do processo em análise, tendo sido comunicado aos reclamantes
que, caso pretendam ver reconhecido o direito ao pagamento de juros indem-
nizatórios na situação concreta, por forma a não ficarem prejudicados, se
deverão dirigir ao Serviço de Finanças de Tomar efectuando pedido autónomo
para o seu pagamento.
A este respeito, cumpre-me salientar que o pagamento dos juros
decorre de forma directa, imediata e oficiosa da lei.
Com efeito, se nenhuma disposição existe na lei que obrigue à utiliza-
ção de qualquer meio próprio e específico para obter esse pagamento, não se
vislumbram motivos nem fundamentos para a exigência de pedido autónomo
nesse sentido.
Igualmente se apresenta carecida de fundamento a posição dessa
Direcção de Finanças que considera estar-se perante um “direito eventual”. De
facto, a lei é clara na definição dos pressupostos do pagamento de juros nestes
casos e entre esses pressupostos não se encontra o expresso pedido de juros.
Na verdade, o que o art. 43.°, n.° 3, alínea c) da LGT erige em requi-
sitos do pagamento de juros indemnizatórios em casos como o presente é que
(1) a revisão do acto tributário ocorra por iniciativa do contribuinte (v.g.
mediante reclamação graciosa, como foi o caso) e que (2) a revisão se efectue
mais de um ano após tal pedido, como também foi o caso.
Verificados estes pressupostos, e salvo se a Administração alegar e pro-
var que o atraso não lhe é imputável (parte final da norma em apreço), não
há que criar quaisquer outros obstáculos ao reconhecimento e pagamento
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Assuntos económicos e financeiros…
automático dos juros devidos, desde a data em que perfez um ano sobre a data
da reclamação, até integral e efectivo pagamento do imposto que venha a veri-
ficar-se devido.
Acresce que, contrariamente ao que pretende a Direcção de Finanças
de Santarém, jamais os contribuintes poderiam fazer constar da reclamação
graciosa uma pretensão que não constituía, como não podia constituir, objecto
daquela, dado que o fundamento do direito aos juros decorre justamente e
apenas, da demora de mais de um ano na apreciação da dita, situação que os
reclamantes, de todo, desconheciam que iria ocorrer.
Não parece razoável exigir que, doravante, todos os contribuintes
incluam nas suas reclamações graciosas um parágrafo em que solicitem o
pagamento de juros caso se venham a verificar os pressupostos que a própria
lei enumera com a clareza acima referida e que os serviços, evidentemente, não
desconhecem.
Continuando convicto da correcção do entendimento explanado ante-
riormente por este órgão do Estado e não obstante o arquivamento do processo
supra referenciado, informo ainda que se mantém pendente um outro pro-
cesso, aberto por iniciativa do Provedor de Justiça, para aprofundamento e
eventual intervenção na questão do direito automático ao pagamento de juros
indemnizatórios, nos termos da lei em vigor.
R-200/05
Assessor: António Gomes da Silva
Entidade visada: Chefe do Serviço de Finanças de Estremoz (DGCI)
Assunto: Fiscalidade — contribuição autárquica — cobrança em sede de
execução fiscal — correcção das informações prestadas aos contri-
buintes — celeridade na apreciação de exposição.
Foi recebida neste órgão do Estado uma exposição de uma contri-
buinte relativa a alegado atendimento insatisfatório nos Serviços dirigidos por
V. Ex.a, tendo resultado das informações que incorrectamente terão sido pres-
tadas, o pagamento, em cobrança coerciva, da contribuição autárquica rela-
tiva ao ano de 2002, com os inerentes acréscimos — custas e juros de mora.
Concretamente, a queixosa refere ter sido informada verbalmente,
nesses Serviços, de que oportunamente e em resposta ao seu requerimento de
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Censuras, reparos e sugestões…
29.06.2004, lhe seria comunicado o novo prazo para pagamento da contri-
buição autárquica do ano de 2002. Contudo, o despacho que recaiu sobre
aquele pedido, foi de indeferimento — o que não se questiona — e só foi
comunicado à s.p. por ofício de 15.12.2004, quando já estava largamente
ultrapassado o prazo de pagamento voluntário da contribuição em causa.
Sabendo-se, pela experiência recolhida em situações análogas anterio-
res, ocorridas noutros serviços, que o apuramento da verdade dos factos alega-
dos seria difícil, pois o mais normal é evidenciar-se uma situação com versões
contraditórias, entendo, contudo, dever aproveitar a oportunidade para apelar
a V. Ex.a no sentido de, a considerar justificado, sensibilizar mais uma vez os
funcionários para a necessidade de esclarecerem devidamente, correctamente e
de forma completa os contribuintes sobre as dúvidas por estes apresentadas.
Já no que se refere à apreciação e notificação da decisão que recaiu sobre
o pedido apresentado pela reclamante em 29.06.2004, não posso deixar de
expressar a V. Ex.a o meu desagrado pelo atraso verificado. Tratando-se de uma
questão sem qualquer complexidade, entendo que a decisão deveria ter sido pro-
ferida e comunicada a tempo de a contribuinte poder proceder ao pagamento da
contribuição até 31 de Julho de 2004, evitando-se, deste modo, a sobrecarga
derivada da percepção de juros de mora e custas da cobrança coerciva.
Certo de que V. Ex.a, não deixará de ter em conta o reparo supra, por
forma a evitar a repetição de situações idênticas, mais informo que determinei
o arquivamento do processo.
R-1937/05
Assessora: Mariana Vargas
Entidade visada: Chefe do Serviço de Finanças de Caminha
C/ Conhecimento ao Director-Geral dos Impostos
Assunto: Fiscalidade — processo tributário — execuções fiscais — penhora
de saldos de contas bancárias em valor muito superior ao da dívida
exequenda e acrescido.
Venho por este meio acusar a recepção do ofício de V. Ex.a sobre o
assunto indicado, cujo envio agradeço, bem como das cópias a ele anexas.
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Assuntos económicos e financeiros…
Quanto ao teor do ponto 1 do referido ofício, informo V. Ex.a de que,
de acordo com as normas legais em vigor à data da notificação para paga-
mento, nomeadamente o artigo 65.°, n.° 3 do Código de Processo Tributário
(actual artigo 38.°, n.° 4 do Código de Procedimento e de Processo Tributário)
e o artigo 22.°, n.° 3, do Código da Contribuição Autárquica, nada há a cen-
surar à instauração da execução fiscal acima indicada, ainda que o executado
não tivesse sido receptor da nota de cobrança da CA do ano de 1999, dada a
obrigatoriedade de proceder ao seu pagamento atempado, mediante a requisi-
ção de uma segunda via, no Serviço de Finanças da área da localização do
imóvel.
Também nada há a censurar ao exercício do direito a proceder à
penhora de bens ou rendimentos do executado, para garantia do crédito tri-
butário, não obstante o incumprimento da determinação do artigo 219.°,
n.° 4, do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
O que há a censurar à conduta do Serviço de Finanças de Caminha é
a forma pela qual a penhora foi efectuada, de acordo com a redacção da parte
final do ofício dirigido ao Governador do Banco de Portugal, em 10/01/2005.
De facto, não se limita V. Ex.a a solicitar ali informação sobre os sal-
dos das contas bancárias do executado nos bancos do sistema e sobre a exis-
tência de eventual carteira de títulos. V. Ex.a escreve o seguinte a este respeito:
“… ficando já penhoradas [refere-se, neste ponto, às contas e à eventual car-
teira de títulos] à ordem do respectivo processo, nos termos do art. 223.° do
citado Código, e ainda do art. 861.° do Código Civil [deve referir-se ao
art. 861.°-A do Código de Processo Civil]”.
Não é pois de estranhar que, perante a omissão do limite da penhora
— que, nos termos do artigo 821.°, n.° 3, do Código de Processo Civil, não
deve exceder o estritamente necessário ao pagamento da dívida exequenda e
acrescido — o Banco de Portugal, na qualidade de depositário, a fim de acau-
telar a sua responsabilidade civil e penal, tivesse mandado congelar todas as
contas bancárias do executado, segundo este, de valor superior a € 80.000,
para pagamento de um processo em que a quantia exequenda era de € 5,03.
Nem é de estranhar a indignação do reclamante, com a actuação da
Administração Fiscal no caso em apreço que, para além de outros incómodos
e prejuízos, levou à devolução, pela compensação do Banco de Portugal, de um
cheque por si emitido, no valor de € 125,00, em data posterior ao pagamento
integral da execução fiscal.
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Censuras, reparos e sugestões…
Embora crente de que a actuação desse Serviço de Finanças tenha sido
meramente negligente, permito-me alertar V. Ex.a para as suas consequências,
quer para os executados, quer para o prestígio da Direcção-Geral dos Impos-
tos, e solicitar que se digne modificar a redacção dos ofícios a dirigir futura-
mente a qualquer instituição de crédito para efectivação de penhoras de sal-
dos de contas bancárias, nos processos de execução fiscal pendentes.
Nota: Na sequência desta comunicação e do conhecimento que dela foi dado ao Direc-
tor-Geral dos Impostos, foi a Provedoria de Justiça informada que haviam sido emitidas instru-
ções aos serviços da DGCI, através do ofício-circulado n.° 60045/2005, de 14 de Abril, “… com
vista a garantir o integral cumprimento do que legalmente se encontra estabelecido sobre a
matéria, mormente no que concerne à extensão da penhora como decorre do artigo 217.° do
CPPT, conjugado com o artigo 861.°-A do CPC…”.
R-4706/05
Assessora: Mariana Vargas
Entidade visada: Serviço de Finanças de Cascais 2
Assunto: Penhora de saldo de conta bancária — penhora automática através
do sistema SIPA.
Venho por este meio acusar a recepção das comunicações de V. Ex.a
sobre o assunto indicado, cujo envio muito agradeço, assim como toda a cola-
boração prestada no âmbito da instrução do processo.
Embora o assunto objecto da queixa apresentada ao Provedor de Jus-
tiça tenha sido solucionado de forma favorável ao sujeito passivo, de acordo
com o extracto do sistema de penhoras automáticas “SIPA”, não posso deixar
de alertar V. Ex.a, na qualidade de órgão da execução fiscal, de que a eficiên-
cia do referido sistema informático depende da correcção dos dados que lhe
são introduzidos pelos Serviços de Finanças, a controlar pelo seu dirigente.
De acordo com o referido extracto, a dívida para cuja cobrança se pro-
cedeu à penhora da conta bancária do executado, em 14/10/2005, viria a ser
anulada pelos Serviços Centrais, em 27/10/2005, muito provavelmente por ter
já decorrido o seu prazo de prescrição.
De facto, sendo o IVA um imposto de prestação única, o prazo de
entrega das declarações periódicas em falta e respectivos pagamentos não efec-
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Assuntos económicos e financeiros…
tuados reporta-se a 15/05/1994, 16/08/1994, 15/11/1994 e 15/02/1995, uma
vez que se trata de um sujeito passivo com enquadramento no regime normal
trimestral, como parece ser confirmado pelo valor da liquidação oficiosa emitida.
Esta liquidação não pode deixar de ter em conta o início da contagem
do prazo de prescrição do imposto de cada um dos trimestres que engloba e
que, à data da instauração da execução fiscal era de dez anos, nos termos do
artigo 34.°, n.° 1, do Código de Processo Tributário então em vigor.
Porém, tratando-se de uma liquidação anual, e encontrando-se
metade do seu valor prescrito à data da penhora, bem andaram os Serviços
Centrais ao proceder à sua anulação total, apesar de o conhecimento oficioso
da prescrição ser da competência do órgão da execução fiscal, nos termos do
artigo 175.° do Código de Procedimento e de Processo Tributário.
Tendo sido totalmente atendida a reclamação do sujeito passivo,
comunico a V. Ex.a que foi determinado o arquivamento do processo aberto
neste órgão do Estado, ao abrigo do disposto no artigo 31.°, alínea c) da Lei
n.° 9/91, de 9 de Abril (Estatuto do Provedor de Justiça).
B — Consumo
R-1650/05
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Entidade visada: Directora do Centro de Reclamações dos CTT — Correios
de Portugal, S. A.
Assunto: Consumo — electricidade — facturação — distribuição postal —
atrasos na distribuição de facturas.
Sobre o assunto objecto de queixa — recepção de facturas de electrici-
dade depois de expirado o respectivo prazo de pagamento —, teve a Provedoria
de Justiça oportunidade de contar com a colaboração do Centro de Atendimento
de Reclamações dos CTT-Correios na instrução do processo R-2764/04 (A2) 87.
Através do ofício de 3 de Novembro de 2004, comunicou este órgão do
Estado a V. Ex.a que havia sido arquivado aquele processo, já que, muito
87
V. Relatório de 2004 (págs. 57-58).
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Censuras, reparos e sugestões…
embora a EDP tivesse demonstrado, mediante a junção de guias comprovati-
vas de que as facturas foram atempadamente entregues aos serviços de expe-
dição postal, que os atrasos verificados na situação que motivou essa queixa
não lhe poderiam ser imputados, se confiou que iriam ser adoptadas as provi-
dências necessárias a evitar a repetição desse tipo de atrasos no futuro.
Por esse motivo se apelou a V. Ex.a para que fossem instituídas medi-
das capazes de garantir que, independentemente do volume de correspondên-
cia movimentada, fosse conferida a máxima prioridade à entrega deste tipo de
correio (com prazo).
Porém, após o arquivamento desse processo, deu entrada na Provedo-
ria de Justiça uma outra reclamação de idêntico teor, ou seja, em que se con-
testava também o facto de as facturas de electricidade só terem sido recebidas
depois de expirado o respectivo prazo de pagamento.
Entendeu a Provedoria de Justiça dever então retomar os contactos
junto desses Serviços, agora já no âmbito do processo mencionado em epígrafe
(R — 1650/05).
A resposta que o ofício para esse efeito dirigido pela Provedoria de Justiça
(de 13 de Maio de 2005) mereceu, consta da vossa carta de 24 de Maio de 2005,
em que, lamentavelmente, se concluiu não ser possível apurar a data da entrega
da correspondência da EDP por não se tratar de correspondência registada.
Prosseguiu-se, por isso, com a instrução do processo junto da EDP, que
remeteu então a informação de que também se junta cópia para conhecimento
de V. Ex.a, da qual decorre ter entregue as facturas aos CTT, com a devida
antecedência, para se proceder à devida expedição.
Pelo facto de a EDP ter estornado os valores cobrados ao reclamante a
título de juros pelo pagamento extemporâneo das facturas — como princípio de
boa prática comercial e não como sinónimo de qualquer assunção de responsabi-
lidades que, como se viu, conseguiu ilidir —, entendeu a Provedoria de Justiça ser
de arquivar este processo, já que se mostra satisfeita a pretensão do reclamante.
Contudo, face à factualidade apurada aquando da instrução do pro-
cesso R-2764/04 — em que também a EDP demostrou que a demora da
entrega das facturas não procedeu de culpa sua -, agora corroborada por mais
este caso, não pode a Provedoria de Justiça deixar de reiterar a chamada de
atenção dirigida a V. Ex.a no âmbito daquele processo, alertando, uma vez
mais, para a necessidade de serem tomadas as providências que se revelarem
adequadas, e que poderão passar, nomeadamente, pela divulgação de instru-
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Assuntos económicos e financeiros…
ções internas capazes de impor uma mudança de comportamentos, para que,
mesmo nos casos de especial acumulação de serviço, a distribuição da corres-
pondência com prazo goze sempre de um tratamento de máxima prioridade.
Na convicção de que V. Ex.a compreenderá o sentido desta reiterada
chamada de atenção, e que lhe dará a devida sequência.
R-2170/05
Assessora: Alexandra Iglésias
Entidade visada: Fundo de Garantia Automóvel
Assunto: Adicional cobrado aos segurados do ramo automóvel, destinado ao
Fundo de Garantia Automóvel.
Foi apresentada queixa na Provedoria de Justiça por um cidadão que dis-
cordava do pagamento que lhe era exigido, juntamente com o pagamento do seu
seguro automóvel, de uma contribuição para o Fundo de Garantia Automóvel.
Para fundamentar o seu desacordo com esta exigência alegava o recla-
mante que, sendo o seguro automóvel obrigatório, não se justificaria que os
consumidores fossem obrigados a suportar a referida contribuição, destinada
a cobrir custos do FGA com o ressarcimento de danos provocados por aciden-
tes cujo responsável não tenha seguro válido ou eficaz.
Analisada a base legal da cobrança do encargo reclamado, bem como a
sua razão de ser, concluiu a Provedoria de Justiça pela falta de fundamento da
queixa, tendo sido remetido ao reclamante o ofício que se transcreve de seguida,
com o objectivo de o esclarecer acerca dos fundamentos de tal conclusão:
“Ex.mo Senhor….
Informo que a sua queixa foi recebida na Provedoria de Justiça
em 31.05.05, dando origem ao processo acima referenciado.
Analisada a queixa é agora possível dar conta das conclusões
alcançadas:
Constituem receitas do Fundo de Garantia Automóvel (adiante
designado FGA), o montante a liquidar por cada seguradora, resul-
tante da aplicação de uma percentagem sobre os prémios simples
(líquidos e adicionais) de seguro directo do ramo “Automóvel”, pro-
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Censuras, reparos e sugestões…
cessados no ano anterior, líquido de estornos e anulações, de acordo
com o art. 27.° n.° 1, alínea a) do Decreto-Lei n.° 522/82, de 31.12.
Nos termos do n.° 4 do mesmo artigo, e para cumprimento da
obrigação assumida, ficam as seguradoras autorizadas a cobrar aos
seus segurados do ramo “Automóvel” um adicional.
As contribuições a que V. Ex.a faz referência na queixa apresen-
tada constituem assim, entre outras designadas no artigo 27.° supra
referido, as receitas do Fundo necessárias ao financiamento dos objec-
tivos e à concretização das suas competências definidas na lei.
Se é certo que a referida receita é paga pelos que cumprem a
obrigação legal de pagamento do prémio de seguro automóvel, tam-
bém é verdade que são apenas estes que acabam por beneficiar daque-
las receitas, na medida em que nos termos do art. 21.°, n.° 1 do
Decreto-Lei citado, compete ao FGA satisfazer as indemnizações
decorrentes de acidentes causados por veículos sujeitos ao seguro obri-
gatório e que sejam matriculados em Portugal.
E, segundo determina o n.° 2, alíneas a) e b), do mesmo preceito,
o Fundo garante, em caso de acidente originado pelos veículos men-
cionados no número anterior, a satisfação de indemnizações por:
— lesões materiais, quando o responsável, sendo conhecido, não
beneficie de seguro válido ou eficaz;
— morte ou lesões corporais, quando o responsável seja desco-
nhecido ou não beneficie de seguro válido ou eficaz ou, ainda,
quando for declarada a falência da seguradora, sendo que, no
caso de indemnização por morte ou lesões corporais, o Fundo
responde pela totalidade dos prejuízos sofridos, sem dedução
de qualquer franquia na indemnização.
Tal responsabilização pelos danos causados por condutor de via-
tura que não possua seguro válido ou eficaz, afigura-se certamente
menos onerosa, mais cómoda e mais segura do que o litígio — com
eventual demanda judicial — que, não raro, seria necessário para
obter o ressarcimento dos danos junto do terceiro responsável, com a
agravante de não existirem quaisquer garantias de que este, mesmo se
condenado em tribunal ao pagamento, tivesse dinheiro ou bens que
pudessem responder pela dívida.
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Assuntos económicos e financeiros…
Por seu turno, o pagamento de franquia por lesado, em acidente
causado por veículo não seguro, nos termos do art. 21.° n.° 3, do Decreto-
-Lei n.° 522/85, de 31.12, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei
n.° 122/86, de 10.05, resulta da transposição para o direito interno da
2.ª Directiva do Seguro Automóvel (84/5/CEE), ainda em vigor, permi-
tindo a dedução daquela por parte de cada Estado Membro.
Com efeito, quando o Fundo de Garantia Automóvel foi criado,
existia alguma debilidade financeira, optando o legislador português
na transposição da Directiva para o direito interno, pela consagração
de uma franquia, no intuito de afastar do tratamento do Fundo os
“pequenos sinistros” de Lesão Material, libertando desta forma verbas
para casos de valor mais significativo (morte e lesões corporais).
Tudo visto, conclui-se que o adicional cobrado aos segurados não
configura um acto ilegal — na medida em que aparece consagrado
legalmente como receita do Fundo — ou injusto — pelo facto de se
repercutir nos potenciais beneficiários da existência do FGA, tanto mais
que o adicional em causa não é sinónimo de desresponsabilização ou
impunidade relativamente aos que violam a obrigação de possuir seguro
automóvel: a estes, o Fundo exigirá o que pagou aos lesados e sobre eles
recairão as consequentes sanções pela falta de seguro obrigatório.
Por estes motivos, considerou-se não haver fundamento para
uma intervenção deste órgão do Estado no caso concreto.
Esperando que o recurso à Provedoria de Justiça tenha servido
para melhor elucidar V. Ex.a quanto à legalidade da contribuição em
análise para o Fundo de Garantia Automóvel, e à razão de ser da sua
existência.”.
R-3397/05
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Entidade visada: Presidente do Conselho de Gerência da “CP — Caminhos
de Ferro Portugueses, E.P.”
Assunto: Atrasos nos horários dos comboios — cobrança de taxa pela reva-
lidação de bilhete.
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Censuras, reparos e sugestões…
Acuso a recepção do ofício de V. Ex.a, cujo envio desde já agradeço.
Atenta a justificação apresentada por V. Ex.a para o atraso do comboio
no percurso entre a Régua e o Porto e na convicção de que essa empresa está
empenhada em garantir, de forma progressiva, a melhoria das condições de
conforto e segurança oferecidas aos passageiros pelas carruagens dos seus
comboios, procedeu a Provedoria de Justiça ao arquivamento do processo, nos
termos do disposto no art. 31.° da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, que aprovou o
Estatuto do Provedor de Justiça.
Para tal decisão contribuiu também o facto de, como resulta do ofício que
a “CP” enviou à reclamante no passado dia 17 de Outubro de 2005, essa empresa
lhe ter oferecido um voucher válido para uma viagem Régua/Coimbra, o que per-
mite, de alguma forma, compensar os incidentes verificados nessa viagem.
Não obstante, não pode a Provedoria de Justiça deixar de salientar que
o rigoroso cumprimento da Tarifa Geral de Transportes, designadamente o
art. 19.° da Portaria n.° 403/75, de 30 de Junho, na redacção que lhe foi dada
pela Portaria n.° 1116/80, de 31 de Dezembro, exigia à “C.P.” a adopção de
um comportamento diverso neste tipo de situações.
Na verdade, refere-se na 2.ª parte do n.° 1 desse preceito que “(…)
quando em consequência de atraso, um comboio perder o enlace com outro ou
um comboio for suprimido em todo ou em parte do percurso, o Caminho de
Ferro apenas se obriga a fazer seguir o passageiro e a sua bagagem, sem qual-
quer acréscimo de preço (independentemente da categoria do comboio, tipo de
bilhete ou ainda que o passageiro tenha de viajar em classe superior) por um
comboio que sirva a estação de destino do passageiro, pela mesma linha ou
outro itinerário, de maneira a permitir-lhe chegar ao destino com o menor
atraso possível, ou a reembolsá-lo da importância correspondente ao percurso
não efectuado, sem pagamento de qualquer taxa” (sublinhado nosso).
Julga-se assim que resulta desta norma, de forma explícita, que, nos
casos em que em consequência de um atraso num comboio um passageiro per-
der a ligação a um outro — seja qual for o motivo que determinou esse
atraso — não lhe pode ser exigido o pagamento de qualquer taxa pela revali-
dação do bilhete, uma vez que essa revalidação se tornou necessária, exclusi-
vamente, por um facto que lhe é totalmente alheio e que manifestamente não
procedeu de culpa sua.
Aliás, como V. Ex.a certamente convirá, não faz sentido tratar de
forma igual todas as situações de revalidação de bilhetes, isto é, sem distinguir
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Assuntos económicos e financeiros…
as situações em que é imputável aos passageiros a inutilização da reserva ini-
cial de lugar, face àquelas em que se viram impedidos de a utilizar, por cons-
trangimentos inerentes à própria empresa, ainda que de força maior.
Nestes termos, e independentemente da solução dispensada a este caso
concreto — que poderá mesmo ter beneficiado a reclamante, pois, ao que se
julga, o valor do voucher oferecido transcende o da taxa paga —, permito-me
solicitar a V. Ex.a que diligencie no sentido de transmitir aos serviços compe-
tentes o entendimento supra exposto, no sentido de, em futuras situações simi-
lares, em que um passageiro perca a ligação a um comboio em virtude do
atraso de um outro comboio, não lhe seja exigido o pagamento de qualquer
taxa pela revalidação do bilhete, desde que, naturalmente, este assim o invo-
que e os serviços o possam comprovar no momento.
Certa do bom acolhimento deste entendimento da parte de V. Ex.a, a
Provedoria de Justiça deu por encerrada a instrução deste processo.
C — Responsabilidade civil
R–233/03
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Entidade visada: Chefe de Gabinete do Ministro do Ambiente, do Ordena-
mento do Território e do Desenvolvimento Regional
Assunto: Responsabilidade civil — pedido de indemnização — danos causa-
dos em habitação — Inundações ocorridas em Braga em Setembro
de 2002.
Ponderadas as conclusões constantes da Informação de 12 de Setem-
bro de 2005, do Instituto da Água, cuja cópia acompanhou o ofício de V. Ex.a,
prosseguiu a Provedoria de Justiça com a instrução do processo junto da
Câmara Municipal de Braga.
Por se ter concluído que só em sede judicial seria possível a produção
de prova do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil do qual
dependeria a satisfação da pretensão de ressarcimento manifestada pelo recla-
mante, procedeu a Provedoria de Justiça ao rearquivamento do processo, nos
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Censuras, reparos e sugestões…
termos do disposto no art. 31.°, alínea a) do Estatuto do Provedor de Justiça
(Lei n.° 9/91, de 9 de Abril).
Porém, como resulta da Informação do INAG supra referida, a Direc-
ção Regional do Ambiente e do Ordenamento do Território do Norte terá inti-
mado a empresa “ECAN — Mercado Abastecedor do Noroeste, S.A.” para
repor a situação anterior à prática da infracção, fixando um prazo para a exe-
cução desses trabalhos até 1 de Outubro de 2001, na sequência de uma reu-
nião entre ambas que teve lugar no dia 4 de Janeiro de 2001, em que também
esteve presente um representante da Câmara Municipal de Braga, e na qual
esta autarquia e aquela empresa “confessaram terem feito intervenções no
domínio hídrico sem a indispensável licença”.
Não obstante, o facto de terem ocorrido as referidas cheias permite
supor que a renaturalização do leito do rio não foi feita como o deveria ter
sido, desconhecendo a Provedoria de Justiça se, para além das diligências a
que se referiu o INAG, a Direcção Regional do Ambiente e do Ordenamento do
Território do Norte fiscalizou os trabalhos no terreno, de forma a acautelar a
efectiva reposição da situação anterior à prática da infracção.
Deste modo, compreenderá V. Ex.a que a Provedoria de Justiça não
possa deixar de chamar a atenção para o facto de, em eventuais situações simi-
lares que possam vir a ocorrer no futuro, esse Ministério, por si mesmo, ou
através das suas direcções regionais ou dos institutos que tutela, procure asse-
gurar-se de que as entidades infractoras corrigem efectivamente as situações a
que deram lugar, esgotando todos os meios legais ao seu alcance, incluindo, se
assim se mostrar necessário, o recurso aos órgãos jurisdicionais.
R–233/03
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Braga
Assunto: Responsabilidade civil — pedido de indemnização — danos causa-
dos em habitação — inundações ocorridas em Braga em Setembro
de 2002.
Ponderada a posição assumida por V. Ex.a, em conjunto com o enten-
dimento manifestado pelo Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Terri-
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Assuntos económicos e financeiros…
tório e do Desenvolvimento Regional a respeito da responsabilidade pela ocor-
rência das cheias em Braga que atingiram a casa de habitação do reclamante,
concluiu a Provedoria de Justiça que, no quadro das competências que cabem
a este órgão do Estado, não é possível proceder à aferição do preenchimento
dos pressupostos da responsabilidade civil de que depende a satisfação do
pedido de indemnização objecto de queixa.
Assim, como concluiu também V. Ex.a, competiria aos tribunais apre-
ciar a medida da culpa da autarquia de Braga pela verificação de tais inunda-
ções, sendo certo que, não fosse o facto de se encontrar já prescrito, nos ter-
mos legais, o direito à indemnização, a Provedoria de Justiça encaminharia o
reclamante no sentido de expor a sua pretensão de ressarcimento junto dos
órgãos jurisdicionais.
Não obstante, revelou a instrução do processo alguns dados objectivos
que imputam à Câmara Municipal de Braga uma actuação desconforme com
a legalidade, que não posso deixar de sublinhar.
Efectivamente, como tive oportunidade de referir no anterior ofício
que dirigi a V. Ex.a, de acordo com a informação prestada pelo Instituto da
Água (INAG), as obras de regularização do leito do Rio Este vieram a
dificultar o escoamento do respectivo caudal, potenciando a zona de cheia
inundável.
Também de acordo com aquele Instituto, tal intervenção não foi auto-
rizada pelo Ministério da tutela, tendo sido a autarquia de Braga e a empresa
“ECAN — Mercado Abastecedor da Região Nordeste, S.A.” intimados a pro-
ceder à reposição da situação anterior à prática da infracção, ou seja, a rena-
turalização do leito e margens desse rio.
Ora, no ofício a que ora se responde, V. Ex.a limita-se a reiterar o que
havia sido afirmado pela Divisão dos Serviços Jurídicos e de Contencioso da
Câmara Municipal de Braga — e que inclui, ao que se julga, a afirmação de
que tais obras haviam sido autorizadas —, sem no entanto demonstrar de
forma minimamente razoável a respectiva veracidade, ou, em alternativa, a
incorrecção da informação prestada pelo INAG.
Face ao que antecede, e apenas porque, como se começou por referir,
não é possível aferir, pela via extra-judicial, o preenchimento dos pressupostos
legais necessários ao nascimento do dever de indemnizar — nomeadamente
quanto à verificação do nexo de causalidade entre a intervenção no domínio
hídrico e a dimensão das cheias que atingiram o local — assim como a medida
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Censuras, reparos e sugestões…
da culpa a imputar a essa autarquia e, eventualmente, ao Ministério do
Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, foi
determinado o arquivamento do processo supra referenciado (art. 31.° da Lei
n.° 9/91, de 9 de Abril, que aprovou o Estatuto do Provedor de Justiça).
R–1164/05
Assessora: Ana Guerreiro Pereira
Entidade visada: Presidente do Conselho de Administração da “Euroscut-
Norte — Sociedade Concessionária da SCUT do Norte Litoral,
S.A.”
Assunto: Responsabilidade civil. Pedido de indemnização — acidente de
viação — deficiências no pavimento — falta de sinalização.
Acuso a recepção e agradeço o envio da comunicação remetida pelo
Departamento Jurídico da “EuroscutNorte” em resposta ao pedido de esclare-
cimentos que lhe foi dirigido pela Provedoria de Justiça, na sequência da apre-
sentação de queixa.
Ponderada a reiterada recusa da parte dessa empresa concessionária
em assumir a responsabilidade pelo ressarcimento dos danos causados no veí-
culo automóvel do reclamante, concluiu a Provedoria de Justiça ser de proce-
der ao arquivamento do processo a que deu origem esta queixa, nos termos do
disposto no art. 31.° da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, que aprovou o Estatuto
do Provedor de Justiça.
Essa decisão, que resultou apenas da constatação de que se encontram
esgotadas as possibilidades de intervenção deste órgão do Estado no assunto
exposto, não deve ser interpretada como um juízo de concordância relativa-
mente ao procedimento seguido por essa empresa após ter recebido o pedido
de indemnização que constitui o objecto desta queixa.
Pelo contrário, a escassez da fundamentação utilizada para sustentar
a rejeição de responsabilidades, aliada à manifesta demora na comunicação ao
reclamante de uma posição final sobre a sua pretensão de ressarcimento justi-
ficam esta chamada de atenção, na expectativa de que, caso se venham a regis-
tar casos similares, a “Euroscut” possa vir a adoptar um procedimento mais
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Assuntos económicos e financeiros…
célere e rigoroso, conforme lhe compete enquanto entidade concessionária de
um serviço público.
Efectivamente, como resulta da documentação junta ao processo pelo
reclamante, da qual faz parte a carta que o Departamento Jurídico dessa
empresa lhe enviou em 26 de Novembro de 2003, só nessa data se comunicou
a decisão que recaiu sobre o pedido que havia sido formulado em 12
de Novembro de 2001, ou seja, uma vez decorrido um período superior a
dois anos.
Por outro lado, e não obstante ter sido expressamente confrontada
pela Provedoria de Justiça com cópia da participação elaborada pela Divisão
de Matosinhos da Polícia de Segurança Pública, essa empresa limitou-se a des-
crever, em abstracto, o procedimento que habitualmente segue quando as vias
de circulação automóvel sob a sua jurisdição não se encontram em bom estado
de conservação.
Efectivamente, seria desejável que, perante um documento elaborado
por uma autoridade pública que expressamente atesta a existência de vários
buracos e deformações do pavimento no troço onde ocorreu o acidente, inclu-
sivamente com uma extensão capaz de colocar em risco a segurança e a inte-
gridade de quem lá circula e dos respectivos veículos, a “Euroscut” se empe-
nhasse em demonstrar que, nessas concretas circunstâncias de tempo e lugar,
agiu de forma diligente e adoptou todos os procedimentos de prevenção de
sinistros a que estava obrigada.
É que, ainda que se pudesse conceder que a relação que se estabelece
entre as empresas concessionárias da rede de auto-estradas e os respectivos
utentes deve situar-se ao nível extra-contratual, cabendo assim ao lesado a
prova do preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil — qualifi-
cação essa que, como se sabe, é ainda controversa na jurisprudência e doutrina
-, julga-se que tal entendimento não pode dispensar uma análise casuística do
acidente e dos elementos de prova disponíveis, ainda que possam reputar-se
insuficientes para a imputação de responsabilidades.
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2.3.
Assuntos sociais:
trabalho, segurança social,
saúde, habitação social
Provedor-Adjunto de Justiça:
Pereira Coutinho (até 15 de Setembro)
Jorge Silveira (desde 19 de Setembro)
Coordenador:
Nuno Simões
Assessores:
Margarida Santerre
Fátima Martins
Isabel Pinto
Luísa Falcão de Campos
Mónica Duarte Silva
Rita Cruz
Diogo Nunes dos Santos (até 31 de Janeiro)
Helena Lancastre (desde 21 de Fevereiro)
2.3.1. Introdução
I — Apreciação geral
1. Ao longo dos últimos anos assistiu-se a um crescente número de
queixas relativas aos diferentes assuntos sociais tratados na Área. Só no ano de
2004 o volume de processos organizados para instrução nesta Área cresceu
cerca de 35%. Tal afluxo crescente de queixas determinou que a Área fosse
uma das que apresentava, se não o maior, pelo menos um dos maiores índices
de queixas entradas na Provedoria de Justiça. Tal situação evidenciou a neces-
sidade de se proceder a um reajustamento das matérias tratadas na Área, pelo
que, no início de 2005, se procedeu a uma reestruturação, tendo as queixas
relativas aos assuntos da Saúde 88 passado a integrar o acervo das matérias
tratadas pela Área 6.
2. O ano de 2005 terminou com um volume de 791 queixas distri-
buídas à Área, contra as 933 registadas em 2004. O decréscimo verificado
ficou a dever-se precisamente à transferência dos assuntos da Saúde.
3. Em termos globais, o volume de queixas distribuídas à Área, em
2005, representa cerca de 16% do total das queixas recebidas na Provedoria
de Justiça, contra os 19% verificados no ano anterior.
4. Comparativamente a 2004, não se registaram, no ano em apreço,
acréscimos significativos de queixas nos domínios da Segurança Social, do
Trabalho e da Habitação Social.
5. No que se refere à tipologia das queixas entradas na Área, pode
concluir-se que não houve alterações significativas face ao ano anterior.
Assim sendo, e com vista a uma melhor percepção da tipologia das queixas
entradas em 2005 e do respectivo peso na Área, apresentam-se seguidamente
dois quadros.
88
Em 2004, as queixas relativas aos assuntos da Saúde representavam cerca de 15% do volume
total das queixas entradas na Área.
353
•
•
•
Assuntos sociais •
No quadro I dá-se conta da distribuição das queixas por grandes gru-
pos de matérias e no quadro II apresenta-se em detalhe o maior agregado de
queixas (Segurança Social):
Quadro I
Quadro II
354
•
•
•
• Introdução
6. Em face dos quadros que antecedem pode concluir-se que:
a) O agregado de queixas sobre Segurança Social continuou a ser
este ano o mais representativo na Área, ascendendo a 86,6%. Des-
tes, 56,2% dizem respeito a matérias dos Regimes da Segurança
Social: reclamações maioritariamente relacionadas com pensões de
velhice (24%), de invalidez (9%) e de sobrevivência (5%), com
subsídios de desemprego (18%), de doença (6%) e de maternidade
(3%) e com o rendimento social de inserção, acção social e apoio
judiciário (7%) e 25,4% relativas a questões dos Regimes de Pro-
tecção Social da Função Pública, ou seja, queixas relacionadas,
sobretudo, com aposentações por velhice (60%) e por invalidez
(8%), com prestações por morte (4%), com problemas relativos a
inscrições na Caixa Geral de Aposentações, quotas e contagem do
tempo de serviço (15%) e com outros tipos de pensões e de presta-
ções (13%).
b) Os restantes agregados de queixas mantiveram-se igualmente den-
tro dos valores registados nos anos anteriores: Direito do Traba-
lho (8%) e Habitação Social (3%).
7. Em termos de pendência, e sem contar com o consequente
decréscimo resultante da referida redistribuição dos processos sobre assuntos
de Saúde, consolidou-se a tendência muito positiva, verificada ao longo dos
últimos anos, de diminuição do volume de processos na Área. Efectivamente,
o trabalho desenvolvido pela Área permitiu concluir a instrução de mais pro-
cessos (902 arquivamentos) 89 do que os entrados durante o ano (791), o que
representa um saldo de menos 111 processos, ou seja, mais 14% de processos
arquivados face aos que entraram. A este propósito, importa salientar que,
paralelamente ao acréscimo do número de processos arquivados, também
aumentou a taxa de satisfação das pretensões dos reclamantes. Efectivamente,
cerca de 90% das queixas consideradas procedentes 90 foram arquivadas
89
A taxa de conclusão de processos (arquivamentos) na Área cifrou-se em cerca de 17% do
total dos arquivamentos registados na Provedoria de Justiça em 2005.
90
Para o apuramento desta taxa não foram consideradas as queixas com falta de fundamento.
355
•
•
•
Assuntos sociais •
com sucesso, o que representa uma taxa de resolução das reclamações muito
positiva.
A Área concluiu o ano com uma pendência de 254 processos 91, repre-
sentando apenas 12% do total dos processos pendentes na Provedoria de Jus-
tiça. Esta baixa taxa de pendência é tanto mais significativa se tivermos em
atenção a taxa das queixas distribuídas à Área e que, no ano em apreço, se
cifrou, como se referiu, em 16%. Assim sendo, o saldo entre processos entra-
dos e processos concluídos não pode deixar de ser considerado como muito
positivo para a obtenção da pendência verificada.
Acresce ainda referir que aproximadamente 82% das queixas
entradas na Área em 2005 foram instruídas e concluídas ainda no
decurso do próprio ano 92.
Os resultados alcançados resultaram de um ainda maior esforço da
equipa de assessoria — que cabe aqui realçar — no sentido de imprimir
mais celeridade na instrução e, consequente, conclusão (arquivamento) dos
processos.
8. No ano de 2005 foi formulada uma recomendação legislativa
(Recomendação n.° 4-B/2005) 93 ao Ministro do Trabalho e da Solidariedade
Social, visando a adopção de uma medida legislativa que assegurasse o acesso
às prestações familiares (nomeadamente, ao abono de família) e de solidarie-
dade (rendimento social de inserção) a cidadãos estrangeiros portadores do
título de autorização de permanência em território nacional ou de títulos simi-
lares. Esta Recomendação foi entretanto acatada, tendo sido, para o
efeito, publicados dois diplomas legais: o Decreto-Lei n.° 41/2006, de
21/02 (que altera o Decreto-Lei n.° 176/2003, de 02/08, quanto às prestações
familiares, designadamente, abono de família e subsídio de funeral) e o
91
Destes 254 processos pendentes, 58% são de 2005, 18% de 2004, 13% de 2003 e apenas
11% relativos a anos anteriores a 2003.
92
Efectivamente, dos 791 processos distribuídos à Área em 2005, só 147 é que transitaram
para o ano de 2006. Na apreciação destes elementos, importa ter em atenção que as queixas
entradas nos últimos meses do ano não permitem, em princípio, uma instrução e conclusão
dentro do próprio ano da sua admissão, pelo que esta taxa de conclusão dos processos (82%
no próprio ano), apesar de extremamente positiva, apresenta este constrangimento. De qual-
quer modo, e a título meramente indicativo, de acordo com os elementos disponíveis em
15.03.2006, a taxa de conclusão de processos de 2005 ascendia já a 89%.
93
A Recomendação em causa foi formulada no âmbito do processo R-4811/04.
356
•
•
•
• Introdução
Decreto-Lei n.° 42/2006, de 23/02 (que altera o Decreto-Lei n.° 283/2003,
de 08/11, quanto ao rendimento social de inserção). Adiante, neste Relatório,
dar-se-á conta mais detalhada do sentido e alcance desta Recomendação.
9. No que diz respeito às entidades mais visadas nas queixas,
importa referir que se manteve a tendência já verificada em anos anteriores.
Assim, as entidades mais reclamadas continuaram a ser, essencialmente, o
Centro Nacional de Pensões (CNP) e os diversos centros distritais de segurança
social (sobretudo, os de Lisboa, Porto, Braga, Setúbal, Santarém, Leiria,
Aveiro e Faro), todos integrados no Instituto de Segurança Social, IP (ISS),
representando cerca de 39% do total das entidades visadas. Por outro lado, a
Caixa Geral de Aposentações continuou a ser, também, uma das entidades
mais reclamadas, representando cerca de 22%. A Inspecção-Geral do Traba-
lho (IGT) e o Instituto de Emprego e Formação Profissional (IEFP) totaliza-
ram cerca de 4%, o Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social aproxi-
madamente 3% e a Câmara Municipal de Lisboa e a Gebalis (empresa
municipal) cerca de 2%.
De assinalar que, neste ano, houve um ligeiro acréscimo de queixas
contra o Ministério da Defesa Nacional (representando cerca de 5% do total).
Tal ficou a dever-se, sobretudo, às queixas sobre a aplicação da Lei
n.° 9/2002, de 11 de Fevereiro, que veio estabelecer o regime jurídico da pres-
tação do serviço militar obrigatório pelos antigos combatentes, para efeitos de
aposentação ou reforma. Em causa estava, por um lado, o atraso do Departa-
mento de Apoio aos Antigos Combatentes na contagem do tempo de serviço
militar obrigatório para efeito da atribuição do complemento especial de pen-
são ou de um acréscimo vitalício de pensão e, por outro lado, o atraso na regu-
lamentação de algumas disposições da referida lei.
Quanto ao desenvolvimento destes processos, vide o que se refere no
ponto 24.
II — Segurança Social
10. As queixas relativas à Segurança Social continuam a ser, como
referimos, o agregado com maior peso na Área, visando uma multiplicidade de
questões relativas quer aos Regimes da Segurança Social, quer aos Regimes de
Protecção Social da Função Pública.
357
•
•
•
Assuntos sociais •
11. Quanto ao objecto, as reclamações, no domínio dos Regimes da
Segurança Social, não apresentaram diferenças substanciais face aos anos
anteriores. Em síntese, as reclamações entradas podem dividir-se em quatro
grandes grupos, quanto: (a) ao regime: inscrição, mudança de regime, opções
e suas alterações; (b) aos descontos ou contribuições: cálculo, pagamento
retroactivo, isenção, restituição; (c) às prestações: requisitos de atribuição;
processo de atribuição (atrasos, provas exigidas, comissões de verificação de
incapacidades); montante e forma de cálculo (carreira contributiva, remune-
rações, rendimentos); acumulação com outras prestações ou com rendimentos
do trabalho; revogação, suspensão e restituição de prestações indevidas; (d) à
acção social: alojamento e auxílio social.
12. A análise ponderada da instrução relativa às queixas entradas em
2005 permite concluir que se mantiveram alguns problemas na organização,
funcionamento e articulação das diversas entidades e Serviços com atribuições
e competências no âmbito do Sistema de Segurança Social. Efectivamente, tais
disfuncionalidades verificaram-se dentro do próprio Instituto de Segurança
Social, IP (os CDSS entre si e com o CNP e estes com os Serviços centrais ou
regionais do referido Instituto), mas, também, em alguns casos, na articulação
dos Serviços do Instituto de Segurança Social, IP com o Instituto de Gestão
Financeira da Segurança Social, IP e com o Instituto de Informática e Estatís-
tica da Segurança Social, IP.
13. No que concerne aos principais constrangimentos com que se
deparam os beneficiários da Segurança Social e que a instrução dos processos
permitiu identificar, importa referir que alguns deles não são novos. A título
meramente exemplificativo, refere-se:
a) Deficiente funcionamento do Sistema Nacional de Informação da
Segurança Social (SNISS) — que pretende integrar um banco
nacional de dados de beneficiários 94 —, nomeadamente, atrasos
no registo de remunerações na base de dados e imprecisões no
registo das carreiras contributivas dos beneficiários. Durante o ano
de 2005 continuaram a sentir-se os efeitos deste problema, ou seja,
94
Cuja criação e funcionamento se encontra previsto nas sucessivas Leis de Bases da Segurança
Social [Lei n.° 28/84, de 14 de Agosto, Lei n.° 17/2000, de 8 de Agosto — art. 91.°, al. b)
— e Lei n.° 32/2002, de 20 de Dezembro — art. 119.°, al. c)].
358
•
•
•
• Introdução
atrasos e, por vezes, mesmo, incorrecções nos processos de atribui-
ção de subsídios por parte dos diferentes centros distritais de segu-
rança social (desemprego, doença, maternidade, etc.) ou de
pensões por parte do Centro Nacional de Pensões (invalidez ou
velhice) 95. Por outro lado, detectaram-se falhas graves na migra-
ção de dados do Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa
para a aplicação informática SICC (subsistema integrado de
conta-corrente do beneficiário) a cargo do Instituto de Informática
e Estatística da Segurança Social (IIES). Este Instituto não terá
tido em consideração algumas dívidas dos beneficiários já anula-
das ou regularizadas, o que determinou que os beneficiários fossem
confrontados indevidamente com tais dívidas ou, mesmo, que os
Serviços de Segurança Social tivessem feito indevidamente a com-
pensação dessas alegadas dívidas com prestações sociais a que os
beneficiários, entretanto, teriam direito a aceder (maxime, o subsí-
dio de desemprego). A este propósito, foram formulados pelo Pro-
vedor de Justiça 96 reparos aos conselhos directivos, respectiva-
mente, do Instituto de Segurança Social, IP e do Instituto de
Informática e Estatística da Segurança Social, IP, no sentido de o
problema ser resolvido com a urgência que a situação impunha.
Nas respostas, os dois institutos, reconhecendo o problema, referi-
ram ter adoptado os procedimentos adequados à sua rápida reso-
lução. Tal situação não deixará de ser acompanhada pela Provedo-
ria de Justiça.
b) Atrasos dos centros distritais de segurança social no processamento
e pagamento das diferentes prestações sociais a seu cargo, sobre-
tudo, no que diz respeito ao subsídio de desemprego. Também se
verificaram atrasos significativos na apreciação e decisão dos pedi-
dos de concessão de apoio judiciário no âmbito do regime de acesso
ao direito e aos tribunais (Lei n.° 34/2004, de 29 de Julho), sobre-
tudo, no Centro Distrital de Segurança Social do Porto, o que moti-
95
Vd., a título meramente exemplificativo, as situações relatadas nos processos com as refe-
rências R-1164/05 e R-1443/05.
96
No âmbito do processo R-4394/05.
359
•
•
•
Assuntos sociais •
vou a formulação de chamadas de atenção do Provedor de Justiça
junto dos conselhos directivos, respectivamente, do Instituto de
Segurança Social, IP e do Instituto das Tecnologias de Informação
da Justiça, IP, visando a resolução do problema 97.
c) O direito à informação consagrado na Lei de Bases da Segurança
Social 98 é frequentemente negligenciado pelos diferentes Serviços
do Instituto da Segurança Social, IP, sobretudo, por parte dos cen-
tros distritais de segurança social (CDSS) e pelo Centro Nacional
de Pensões (CNP). Efectivamente, verifica-se que a correspondên-
cia (maxime, as notificações de indeferimento de prestações sociais
ou de pedidos de reposição de prestações indevidas) dirigida aos
beneficiários não acautela razoavelmente o direito à informação
que a lei expressamente lhes reconhece. Muitas vezes, a fundamen-
tação da decisão comunicada é insuficiente ou deficiente ou, em
alguns casos, é inexistente 99. Outras vezes verificam-se atrasos nas
respostas às exposições e reclamações dos beneficiários 100. E não
poucas vezes se observam situações de errada prestação de infor-
mações dos Serviços da Segurança Social aos beneficiários 101,
comprometendo o exercício de direitos por parte destes 102. Para
97
Processo R-940/05 cuja anotação detalhada se apresenta mais adiante neste Relatório.
98
Artigos 23.° e 74.° da Lei n.° 32/2002, de 20/12 e, bem assim, do disposto nos artigos 7.°
e 61.° do Código do Procedimento Administrativo.
99
Vd., a título de exemplo, o processo R-2734/05 que trata do problema da falta de informa-
ções relevantes nas notificações relativas à atribuição do subsídio de doença. Ver também o
caso relatado no processo R-2636/04 (mais adiante explicado neste Relatório) em que o ofí-
cio-notificação remetido por correio simples pelo CDSS de Braga, sem data e sem assinatura,
impunha prazo para apresentação de prova escolar sob pena de o beneficiário perder o
direito ao abono de família.
100
Vd., designadamente, a situação relatada nos processos com as referências R-1059/05 e
R-1614/05 sobre o atrasos verificados, respectivamente, com o CDSS de Lisboa e com o CNP.
101
A este propósito, vejam-se, a título meramente exemplificativo, os casos das reclamantes dos
processos com as referências R-3769/05 (acesso ao subsídio de maternidade) e R-4108/05
(acesso ao subsídio de desemprego na sequência da cessação da atribuição da pensão de
invalidez).
102
Vd., nomeadamente, os processos R-940/05 e R-4500/05 em que o Provedor de Justiça reco-
mendou, respectivamente, ao ISS,IP e ao Centro de Segurança Social da Madeira, que as noti-
ficações das decisões de indeferimento dos pedidos de apoio judiciário passassem a conter
informação sobre todos os elementos essenciais ao exercício do direito de impugnação.
360
•
•
•
• Introdução
além da resolução dos casos concretos, a actuação da Provedoria de
Justiça foi mais longe, formulando as devidas sugestões e chama-
das de atenção com vista a que, em termos gerais, fossem adopta-
dos os procedimentos adequados a evitar situações similares.
d) Insuficiente articulação entre os centros distritais de segurança
social e os serviços de fiscalização da Segurança Social na identifi-
cação e intervenção junto de empresas contribuintes faltosas. Por
outro lado, verifica-se uma insuficiente ou deficiente instrução dos
processos nos serviços de fiscalização 103. A este propósito o ISS, IP
emitiu a orientação técnica n.° 3/06, acolhendo a posição susten-
tada pela Provedoria de Justiça 104 no sentido de os serviços de fis-
calização terem uma intervenção mais activa face às denúncias de
incumprimento das entidades patronais no pagamento das respec-
tivas contribuições, recorrendo, para o efeito, a todos os meios de
prova admitidos em direito, nomeadamente, a prova documental e
testemunhal.
e) Atrasos na realização das peritagens médicas no âmbito do sistema
de verificação de incapacidades permanentes (comissões de verifi-
cação de incapacidades permanentes e, sobretudo, quanto às
comissões de reavaliação), determinando atrasos na atribuição das
pensões de invalidez 105.
f) Falta ou insuficiente fundamentação das deliberações das comis-
sões de verificação de incapacidade temporária (CVIT) e perma-
nente (CVIP). Reconhecendo, embora, que os actos médicos de
peritagem são produzidos no âmbito da discricionariedade e inde-
pendência técnica que legalmente é reconhecida e garantida aos
peritos médicos do Sistema de Verificação de Incapacidades (SVI)
para a sua actuação — e, por isso, a apreciação do seu sentido e do
seu mérito não cabe dentro das competências do Provedor de Jus-
103
Vd. situação relatada no processo R-5253/04 e mais adiante explicada neste Relatório.
104
No âmbito do processo R-2471/03.
105
Atente-se na situação relatada no processo R-1697/05 sobre os atrasos do CDSS do Porto
na realização das Comissões de Reavaliação (incumprimento do prazo estabelecido para o
efeito pelo art. 40.° do Decreto-Lei n.° 367/97, de 17/12), o que motivou a formulação de
um reparo do Provedor de Justiça.
361
•
•
•
Assuntos sociais •
tiça, excepto nos casos de erro grave ou manifesto —, o certo é que
a falta de fundamentação das respectivas deliberações constitui
uma violação da lei na própria elaboração e produção do acto
médico, pelo que, não estando em causa a discricionariedade mas
sim a sua ilegalidade manifesta, a Provedoria de Justiça formulou,
oportunamente, uma especial chamada de atenção ao ISS, IP sobre
o assunto 106. Em resposta, veio o Instituto de Segurança Social, IP
comunicar que havia solicitado a todos os centros distritais de
segurança social informação sobre as medidas adoptadas para
cumprimento da orientação técnica n.° 11/2003 relativa à funda-
mentação das deliberações dos SVI 107. Só em 16.02.2006 é que foi
recebido do ISS, IP, o relatório final da auditoria interna realizada
por aquele Instituto. A Provedoria de Justiça continuará a acom-
panhar este assunto, sendo de registar, porém, que o Conselho
Directivo do ISS, IP, emitiu, entretanto, a orientação técnica
n.° 12/05, que visa acautelar melhor o dever de fundamentação
das deliberações dos SVI, acolhendo, desse modo, uma das reitera-
das preocupações expressas pela Provedoria de Justiça.
14. Para além das intervenções realizadas com vista à resolução dos
constrangimentos supra descritos, importa realçar uma outra decisiva e rele-
vante intervenção do Provedor de Justiça que se traduziu na formulação de
uma recomendação legislativa (Recomendação n.° 4-B/2005) 108, dirigida ao
Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social, visando a adopção de uma
medida legislativa que assegurasse o acesso às prestações familiares (nomea-
damente, ao abono de família) e de solidariedade (rendimento social de inser-
ção) a cidadãos estrangeiros portadores do título de autorização de perma-
105
No âmbito do processo R-1585/04.
106
Orientação técnica esta oportunamente emitida pelo ISS, IP, na sequência de uma interven-
ção da Provedoria de Justiça.
107
A Recomendação em causa encontra-se publicada adiante neste Relatório e foi formulada no
âmbito do processo R-4811/04. Para uma melhor percepção da dimensão social do pro-
blema, importa referir que, sobre o assunto, foram apresentadas na Provedoria de Justiça 58
reclamações subscritas por cidadãos imigrantes e por algumas associações de imigrantes,
queixas essas que foram incorporadas no referido processo, visando um tratamento concer-
tado e uniforme.
362
•
•
•
• Introdução
nência em território nacional ou de títulos similares. Em causa estava a dis-
criminação negativa e injusta de que eram alvo os cidadãos imigrantes porta-
dores de autorizações de permanência (ou de títulos similares), a quem a
Segurança Social não reconhecia o direito a determinadas prestações sociais
(maxime, o abono de família e o rendimento social de inserção), em virtude
de uma interpretação literal e restritiva da lei, exigindo, para o efeito, que
os mesmos fossem portadores de autorizações de residência. A referida
Recomendação veio a ser entretanto acatada 109, tendo sido, para o efeito,
publicados dois diplomas legais: o Decreto-Lei n.° 41/2006, de 21/02
(que altera o Decreto-Lei n.° 176/2003, de 02/08, quanto às prestações fami-
liares, designadamente, abono de família e subsídio de funeral) e o Decreto-
-Lei n.° 42/2006, de 23/02 (que altera o Decreto-Lei n.° 283/2003, de
08/11, quanto ao rendimento social de inserção). Esta intervenção do Prove-
dor de Justiça permitiu, assim, acautelar os direitos e legítimos interesses des-
tes cidadãos imigrantes injustamente discriminados.
15. Por outro lado, importa referir que foram várias as recomenda-
ções informais (sugestões) dirigidas à Administração no sentido não só de
alteração das decisões concretamente reclamadas, mas também, designada-
mente, da alteração de procedimentos e de orientações a emitir aos respectivos
Serviços. Esta via informal e expedita de intervenção permite corrigir — tam-
bém com sucesso — determinados actos e procedimentos da Administração,
contribuindo, sem dúvida, para uma melhoria dos serviços e uma maior equi-
dade nas relações entre a Administração e os administrados.
A este propósito, refiro a recomendação informal do Provedor de Jus-
110
tiça junto do Conselho Directivo do Instituto de Segurança Social, IP no
sentido de em situações de emergência social — como a da interessada, imi-
109
Comunicado do Conselho de Ministros de 22 de Dezembro de 2005 que aprovou dois diplo-
mas legais que acolheram a posição recomendada pelo Provedor de Justiça.
110
O assunto foi instruído no âmbito do processo R-4812/04, aberto com base na queixa apre-
sentada pelo ACIME (Alto Comissariado para a Imigração e Minorias Étnicas) no interesse
de uma imigrante grávida vítima de violência doméstica, a quem a Linha Nacional de Emer-
gência Social recusara apoio pelo facto de a interessada se encontrar em alegada situação
irregular, estando o respectivo processo de renovação da autorização de permanência pen-
dente no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras à data dos factos. A anotação detalhada deste
processo apresenta-se mais adiante neste Relatório.
363
•
•
•
Assuntos sociais •
grante grávida, vítima de violência doméstica e temporariamente sem aloja-
mento — protagonizadas por cidadãos estrangeiros, estejam ou não em vias de
regularização, se impor que a apreciação de eventuais apoios sociais não igno-
rem nem violem o princípio da dignidade humana contido no princípio do
Estado de Direito, que resulta das disposições conjugadas dos artigos 1.°, 15.°
n.° 1, 24.° n.° 1, 25.° n.° 2 e 68.° n.os 2 e 3 da Constituição, uma vez que fun-
dadas razões humanitárias poderiam justificar uma intervenção social urgente
por parte dos Serviços responsáveis da Segurança Social. O Conselho Directivo
do ISS, IP, acolheu esta recomendação e dirigiu orientações a todos os centros
distritais de segurança social, no sentido de os respectivos serviços de acção
social prestarem os apoios sociais adequados aos cidadãos imigrantes, estejam
ou não em vias de regularização, que se encontrem em situação de emergên-
cia social.
Atente-se ainda, a título meramente exemplificativo, em algumas
orientações técnicas emitidas pelo Conselho Directivo do Instituto de Segu-
rança Social, IP que acolheram precisamente recomendações informais do
Provedor de Justiça:
— Orientações técnicas n.° 1/05 (pagamento de indemnização por
incapacidade temporária por doença profissional) 111, n.° 7/05
(Fundo de Garantia Salarial: harmonização de procedimentos) 112,
n.° 12/05 (funcionamento das comissões do Serviço de Verificação
de Incapacidades) 113, n.° 25/05 (apuramento do rendimento
111
Nosso processo R-4511/03.
112
Nosso processo R-3981/04 (vd. anotação publicada mais adiante neste Relatório) que sus-
citou o problema dos atrasos excessivos do Fundo de Garantia Salarial na apreciação dos
requerimentos dos trabalhadores para pagamento de créditos emergentes de contrato de tra-
balho. A orientação técnica em causa veio precisamente estabelecer determinadas regras
para a articulação dos Serviços do Instituto da Segurança Social, IP com o Instituto de Ges-
tão Financeira da Segurança Social, IP, visando salvaguardar “a eficácia e a celeridade dos
procedimentos”.
113
A orientação técnica em causa veio clarificar e garantir a uniformidade de procedimentos
dos Serviços de Verificação das Incapacidades, visando acautelar melhor o dever de funda-
mentação das deliberações das comissões daqueles Serviços, o que resulta, afinal, das várias
intervenções do Provedor de Justiça sobre o assunto e actualmente em instrução no âmbito
do processo R-1585/04 [vd. nesse sentido o Relatório à Assembleia da República 2004,
pág. 417].
364
•
•
•
• Introdução
anual ilíquido dos trabalhadores independentes para efeitos da
redução da base de incidência da taxa social única) 114, n.° 31/05
(rendimentos considerados para determinação do montante do
abono de família) 115; n.os 36/05 e 37/05 (ambas relativas à har-
monização de procedimentos dos centros distritais de segurança
social sobre a aplicação do artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 124/84, de
18 de Abril, que define os meios de prova relevantes para o paga-
mento de contribuições prescritas) 116 e n.° 3/06 (instrução dos
processos no âmbito dos Serviços de Fiscalização do ISS,IP) 117.
16. No que concerne aos Regimes de Protecção Social da Função
Pública, verifica-se que a Caixa Geral de Aposentações continuou a ser
objecto de um número significativo de queixas cuja instrução permitiu evi-
denciar alguns problemas com que os subscritores e aposentados são confron-
tados. A título meramente exemplificativo, foi possível identificar os seguintes
constrangimentos na organização e funcionamento daquela entidade: (a)
Atrasos na atribuição de pensões; (b) Deficiências e atrasos na articulação
entre a Caixa Geral de Aposentações (CGA) e o Centro Nacional de Pensões
(CNP) no âmbito dos processos de atribuição das pensões unificadas; (c)
Atraso nas contagens do tempo de serviço; (d) Atrasos nas respostas às expo-
sições ou reclamações dos subscritores e pensionistas.
17. Todos estes atrasos são justificados, em certa medida, pelo facto
de aquela Caixa ter sido confrontada com um grande afluxo de requerimentos
para aposentação, situação excepcional resultante das alterações legislativas
ocorridas durante o ano de 2005 e que introduziram mudanças significativas
no regime da aposentação, visando a convergência do Regime de Protecção
Social da Função Pública com o Sistema de Segurança Social, nomeadamente
quanto à idade de reforma e ao cálculo da pensão.
18. Neste domínio dos Regimes de Protecção Social da Função
Pública há a registar uma recomendação do Provedor de Justiça junto do
114
Processo R-3697/04, cuja anotação detalhada se apresenta mais adiante neste Relatório.
115
Processo R-5235/04, cuja anotação detalhada se apresenta mais adiante neste Relatório.
115
Processo R-1211/05, cuja anotação detalhada se apresenta mais adiante neste Relatório.
117
Processo R-2471/03, cuja anotação detalhada se apresenta mais adiante neste Relatório.
365
•
•
•
Assuntos sociais •
Ministro de Estado e das Finanças relativa à situação dos aposentados que
ficaram excluídos da actualização extraordinária de pensões, prevista no
art. 7.°, da Lei n.° 30-C/2000, de 29/12. Efectivamente, após um exaustivo e
complexo estudo, concluiu-se que aquela actualização extraordinária abran-
geria, em determinadas condições específicas, as pensões de alguns aposenta-
dos, respectivamente, dos CTT, da ex-Emissora Nacional e das Administra-
ções-Gerais dos Portos de Lisboa, do Douro e de Leixões 118. À data da
elaboração deste Relatório ainda não é conhecida a resposta do Ministro de
Estado e das Finanças.
19. O Provedor de Justiça reiterou este ano a recomendação que visa
acautelar a situação das trabalhadoras que transitam do sector público para o
sector privado — mudando, por isso, de regime de protecção social — e que,
entretanto, se vêem confrontadas com situações de maternidade, sem que pos-
sam beneficiar de uma justa e adequada protecção social, atentas as regras
relativas, nomeadamente, ao prazo de garantia e ao cálculo do subsídio de
maternidade, vigentes no denominado regime geral de segurança social. Efec-
tivamente, em alguns casos, considerando os poucos registos de remunerações
no Sistema de Segurança Social (resultante da recente mudança do sector
público para o sector privado), as trabalhadoras poderão ser confrontadas com
exíguos subsídios de maternidade ou mesmo nenhum. A este propósito, o Pro-
vedor de Justiça recomendou ao Ministro de Estado e das Finanças e ao Minis-
tro do Trabalho e da Solidariedade Social que fosse adoptada uma medida
legislativa que acautelasse devidamente esta situação de injustificada despro-
tecção social resultante de uma situação de mobilidade profissional que hoje
tanto se defende e se promove 119. Através do Comunicado do Conselho de
Ministros de 23.03.2006, a Provedoria de Justiça tomou conhecimento da
aprovação na generalidade de decreto-lei que “define o regime especial de pro-
tecção social nas situações de transição de regime obrigatório de protecção
social aplicável aos funcionários públicos para o regime geral de segurança
social dos trabalhadores por conta de outrem”, visando, precisamente, “asse-
118
Matéria instruída no âmbito do processo R-1721/01, cuja anotação detalhada se apresenta
mais adiante neste Relatório.
119
Matéria instruída no âmbito do processo R-4284/05.
366
•
•
•
• Introdução
gurar a manutenção integral do direito à protecção social (doença, doença
profissional, maternidade, desemprego e prestações familiares (…)”.
20. Verificando, através da análise de várias queixas, a existência de
atrasos excessivos no pagamento aos militares das prestações familiares
(abono de família), dos subsídios de maternidade e paternidade e dos subsí-
dios para estudos superiores, previstos no Regulamento de incentivos à pres-
tação do serviço militar nos regimes de contrato e de voluntariado (Decreto-
-Lei n.° 320-A/2000, de 15/12, com a redacção dada pelo Decreto-Lei
n.° 118/2004, de 21/05), o Provedor de Justiça formulou uma especial cha-
mada de atenção ao Ministro da Defesa Nacional no sentido de serem adop-
tadas as medidas e os procedimentos adequados à urgente regularização da
situação 120. Em resposta, foi assegurado que o problema seria ultrapassado
durante o primeiro trimestre de 2006. A Provedoria de Justiça continua a
acompanhar a situação.
21. Em 2005 continuaram a ser recepcionadas várias queixas relati-
vas à aplicação da Lei n.° 9/2002, de 11.02 (e respectivos diplomas regula-
mentares), que estabeleceu o regime jurídico da prestação do serviço militar
obrigatório pelos antigos combatentes, para efeitos de aposentação ou
reforma 121. No final do ano de 2004, o Provedor de Justiça apresentou algu-
mas sugestões legislativas ao então Secretário de Estado da Defesa e dos Anti-
gos Combatentes, visando clarificar, aperfeiçoar e regulamentar melhor a refe-
rida Lei n.° 9/2002 122. Algumas das sugestões apresentadas foram entretanto
acatadas 123. A instrução do processo na Provedoria de Justiça prossegue para
novas diligências junto do Ministério da Defesa Nacional.
120
Matéria instruída no âmbito do processo R-320/05 cuja anotação detalhada se apresenta
mais adiante neste Relatório.
121
Para melhor elucidação, importa notar que no Relatório à Assembleia da República 2002,
págs. 427 a 429, se deu detalhado conhecimento das sucessivas tomadas de posição do Pro-
vedor de Justiça com vista à adopção de medida legislativa adequada a acautelar a relevân-
cia do tempo de serviço militar obrigatório (e respectivas bonificações) prestado pelos
ex-combatentes e que levou à publicação da Lei n.° 9/2002, de 11 de Fevereiro.
122
Vd. informação detalhada dessa intervenção no Relatório à Assembleia da República 2004,
p. 423.
123
Vd., adiante neste Relatório, a anotação detalhada sobre a instrução do processo
R-3050/04 que trata este assunto.
367
•
•
•
Assuntos sociais •
III — Direito do Trabalho
22. As reclamações sobre questões laborais constituem o segundo
agregado de queixas na Área (8%), sendo que as mais frequentes se reportam
a situações de violação, por parte das entidades patronais 124, quer dos direi-
tos dos trabalhadores, quer dos direitos e garantias das estruturas representa-
tivas dos trabalhadores (comissões de trabalhadores e associações sindicais).
23. Por outro lado, salienta-se que, no ano em apreço, se registou um
ligeiro acréscimo de queixas relativas a alegados atrasos ou omissões na reali-
zação de intervenções inspectivas por parte da Inspecção-Geral do Trabalho.
24. Não obstante a limitação que decorre do facto de a realização de
qualquer acção inspectiva por parte da IGT estar naturalmente condicionada
pelas prioridades de intervenção que, em obediência aos princípios da ade-
quação e da oportunidade, lhe cabe definir — sendo impossível à Inspecção-
-Geral do Trabalho acudir a todas as queixas e pedidos de intervenção/ins-
pecção que lhe são dirigidos —, a Provedoria de Justiça não tem deixado de
intervir junto desta Inspecção-Geral quando estão em causa queixas respei-
tantes a atrasos ou omissões na realização de intervenções inspectivas por
parte daquela entidade.
A intervenção da Provedoria de Justiça junto da IGT no âmbito da ins-
trução de tal tipo de queixas alcançou, de um modo geral, resultados muito
positivos, traduzidos, quer numa intervenção mais célere e eficaz por parte da
IGT junto das empresas denunciadas, quer na prestação regular de informa-
ções mais detalhadas à Provedoria de Justiça acerca das acções inspectivas
realizadas em consequência da nossa intervenção 125.
124
Sejam elas empresas do sector público, do sector privado ou quaisquer outras entidades
públicas ou de interesse público com regime de contrato individual de trabalho. Importa
referir que, relativamente às queixas em que são visadas entidades patronais do sector pri-
vado, a Provedoria de Justiça, sem prescindir da sua intervenção directa e imediata junto
das mesmas, quando tal se justifique, privilegia a participação e/ou o encaminhamento das
queixas à Inspecção-Geral do Trabalho (IGT), entidade com especiais competências legais
para a fiscalização das condições de trabalho nas empresas. De qualquer modo, nestas situa-
ções, a instrução dos processos na Provedoria de Justiça acompanha e avalia a actuação da
IGT e os resultados alcançados.
125
Tal como o demonstram os nossos processos com as referências R-2311/05, R-133/05,
R-201/05, R-247/05, R-4226/05, R-4526/05 e R-4709/05.
368
•
•
•
• Introdução
Em alguns casos de índole residual foram registadas queixas a respeito
do atraso da IGT na tramitação de processos de contra-ordenação, sobretudo,
na Delegação de Lisboa. Averiguada a situação, apurou-se existir uma signifi-
cativa escassez de recursos humanos — inspectores — nessa área de actuação
da IGT, sendo essa a causa mais apontada para os atrasos verificados.
25. Ainda no que respeita às matérias laborais, é de assinalar a inter-
venção do Provedor de Justiça a propósito do deficiente funcionamento do
Fundo de Garantia Salarial, consubstanciado na verificação de atrasos signi-
ficativos na apreciação e decisão de requerimentos apresentados àquele Fundo
para pagamento dos créditos emergentes de contratos de trabalho. A verifica-
ção de que tais atrasos resultavam de um aumento significativo do número de
processos, não acompanhado pelo necessário reforço ao nível dos recursos
humanos, motivou a intervenção do Provedor de Justiça junto do Secretário de
Estado da Segurança Social. Dessa intervenção resultou a adopção de medidas
que visam ultrapassar as situações de atraso em apreço, e por outro lado, a
adopção pelo Instituto de Segurança Social, IP, da orientação técnica n.° 7/05
que veio estabelecer, precisamente, determinadas regras para a articulação dos
Serviços do Instituto da Segurança Social, IP com o Instituto de Gestão Finan-
ceira da Segurança Social, IP, visando salvaguardar “a eficácia e a celeridade
dos procedimentos”. O assunto continua a ser acompanhado pela Provedoria
de Justiça 126.
26. Por outro lado, importa realçar que, na sequência das recomen-
dações que o Provedor de Justiça formulou, em 2004, à então Secretária de
Estado Adjunta do Ministro da Segurança Social, da Família e da Criança e ao
então Secretário de Estado Adjunto e do Trabalho 127, veio a ser entretanto
publicado o Decreto-Lei n.° 77/2005, de 13 de Abril, que, alterando o n.° 2,
do art. 9.°, do Decreto-Lei n.° 154/88, de 29/04, estabeleceu que nas situa-
ções em que a trabalhadora optar pela licença de maternidade alargada (150
dias), prevista no art. 68.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 35/2004, de 29/07, “o
montante diário dos subsídios de maternidade e de paternidade é igual a 80%
da remuneração de referência”. Importa referir que a ausência desta regula-
mentação comprometia seriamente a exequibilidade do direito de a trabalha-
126
No âmbito do processo R-3981/04.
127
Descrita no Relatório à Assembleia da República 2004, pág. 429.
369
•
•
•
Assuntos sociais •
dora optar, ou não, pela referida licença de maternidade alargada, pois teria
que exercer tal opção sem conhecer o montante do subsídio de maternidade
que lhe seria devido nessas circunstâncias.
IV — Habitação social
27. Tal como em anos anteriores, não são em número muito relevante
as queixas recebidas sobre matérias relacionadas com o problema da habita-
ção social. De facto, o peso dos processos abertos a este propósito não repre-
senta mais do que 2,4% do total da Área.
28. No que concerne à tipologia das queixas entradas no ano de 2005
sobre o assunto em apreço, resulta, desde logo, que as reclamações sobre atra-
sos ou indeferimentos de pedidos de atribuição de habitações sociais se encon-
tram em primeiro lugar. Seguem-se-lhes as queixas sobre atrasos ou indeferi-
mentos de pedidos de transferência e de permuta de fogos sociais. Por último,
surgem algumas (poucas) reclamações em que se contestam as decisões de des-
pejo administrativo das mesmas habitações.
29. O primeiro grupo de queixas supra referido tem como denomi-
nador comum a apresentação de situações de alegada precariedade sócio-
-económica e habitacional, visando a atribuição de uma habitação social. Em
causa está muitas vezes o atraso das decisões das câmaras municipais na apre-
ciação dos pedidos ou, mesmo, os respectivos indeferimentos. Neste contexto,
a intervenção da Provedoria de Justiça passa necessariamente pela ausculta-
ção das autarquias visadas e pela elucidação dos interessados, dando conta, de
modo fundamentado, da viabilidade ou da inviabilidade das respectivas pre-
tensões. De referir que no âmbito da instrução dos processos na Provedoria de
Justiça foi possível satisfazer duas das pretensões merecedoras da atribuição
de habitações sociais. Nesse sentido, há a registar a atribuição de fogos sociais
a duas famílias carenciadas, por parte das câmaras municipais, respectiva-
mente, de Lisboa e de Sines 128. De qualquer modo, relativamente aos casos
em que as câmaras municipais não dispõem de habitações sociais suficientes
128
Instrução relatada nos nossos processos com as referências R-403/05 (Câmara Municipal de
Lisboa) e R-1147/05 (Câmara Municipal de Sines).
370
•
•
•
• Introdução
para satisfazer os restantes pedidos, e sendo caso disso, a Provedoria de Jus-
tiça não deixa de encaminhar os interessados para outras entidades especial-
mente vocacionadas para prestar auxílio neste domínio, como sejam, os servi-
ços de acção social dos centros distritais de segurança social e o Instituto
Nacional da Habitação.
30. Quanto ao segundo tipo de queixas apresentado, relativo a pedi-
dos de transferência e de permuta, foram realizados os mesmos procedimen-
tos instrutórios de auscultação das câmaras municipais visadas, tendo-se con-
cluído relativamente a todos eles que as pretensões apresentadas não eram
susceptíveis de ser satisfeitas, fosse por não se encontrarem reunidos os requi-
sitos previstos para o efeito ou, sobretudo, pela carência de fogos sociais no
património habitacional das autarquias para esse efeito.
31. No que concerne ao terceiro grupo de reclamações, residual, rela-
tivo à contestação de decisões de despejo administrativo, concluiu-se, face aos
elementos oportunamente recolhidos junto dos municípios visados, não existir
fundamento legal válido para obstar aos respectivos despejos administrativos.
Em causa estavam, sobretudo, situações de não utilização do local arrendado
por parte dos interessados, nomeadamente, pelo facto de estes terem encon-
trado, entretanto, um qualquer outro tipo de solução habitacional. Assim, não
só por razões de legalidade, mas também de justiça, os interessados não pude-
ram ver satisfeitas as suas pretensões de manter o arrendamento social, atenta
a falta de residência permanente e o fim social do fogo locado que visa, preci-
samente, suprir graves carências de alojamento que deixaram de se verificar
naqueles casos concretos. Disso foram os reclamantes devidamente elucidados,
chamando a sua atenção para a escassez de fogos sociais e para a responsabi-
lidade social que os vincula na utilização devida da habitação social locada,
sob pena de prejudicarem, sem fundamento legal e injustamente, interesses
sérios e legítimos de outras famílias carenciadas.
32. Em conclusão, pode referir-se que relativamente ao problema
geral da habitação social no país, a instrução das queixas dirigidas ao Prove-
dor de Justiça sobre o assunto permite confirmar, fundamentalmente, o facto
de as câmaras municipais não disporem de fogos de natureza social em
número suficiente para colmatar as carências habitacionais com que são con-
frontadas.
33. Por fim, não podem deixar de ser evidenciados dois constrangi-
mentos no tratamento destes assuntos de habitação social por parte de algu-
371
•
•
•
Assuntos sociais •
mas câmaras municipais e verificados no decurso da instrução dos processos
na Provedoria de Justiça. Por um lado, uma insuficiente informação prestada
aos munícipes sobre as normas que regem os vários problemas inerentes à atri-
buição de fogos sociais com incidência sobre as respectivas pretensões. Tam-
bém aqui o papel da Provedoria de Justiça foi não só no sentido de colmatar
o défice informativo, elucidando os reclamantes em conformidade, como tam-
bém o de chamar a atenção das entidades visadas para a necessidade de adop-
tarem adequados procedimentos de informação aos munícipes. Por outro lado,
o da situação concreta de deficiente articulação entre a empresa municipal,
GEBALIS, Gestão de Bairros Municipais de Lisboa, EM, e a Câmara Munici-
pal de Lisboa, gerando atrasos excessivos no tratamento de algumas questões
suscitadas pelos munícipes 129.
V — Da instrução dos processos e da cooperação das
entidades visadas nas queixas
34. Importa salientar que uma parte significativa das queixas entra-
das nesta Área reveste natureza social emergente, exigindo, por maioria de
razão, um tratamento expedito para que o efeito útil pretendido e o direito
social preterido sejam devida e oportunamente acautelados. Efectivamente,
quando se está perante reclamações sobre o acesso aos subsídios de desem-
prego, maternidade ou doença, ao abono de família, ao rendimento social de
inserção, a pensões (nomeadamente, sociais) de invalidez ou velhice, facil-
mente se compreenderá que poderemos estar perante situações de emergência
social que se prendem, muitas vezes, com a própria subsistência económica
imediata dos reclamantes e dos respectivos agregados familiares. Assim sendo,
a eficácia da intervenção da Provedoria de Justiça resulta da celeridade que
esta possa imprimir à instrução dos processos, por forma a que, sendo caso
disso, os reclamantes acedam às prestações reclamadas ou que, não se confir-
mando qualquer irregularidade nos actos praticados pela Administração, os
reclamantes possam aceder aos esclarecimentos que lhes permitam compreen-
129
Problema relatado no nosso processo R-626/05 e objecto de um reparo dirigido ao Conse-
lho de Administração da GEBALIS, publicado mais adiante neste Relatório.
372
•
•
•
• Introdução
der a falta de fundamento das respectivas pretensões. A este propósito, per-
mito-me evidenciar alguns dos procedimentos instrutórios adoptados na Área
com sucesso:
Assim, continuou a privilegiar-se, sempre que possível, uma instrução
informal e/ou desburocratizada, mediante o recurso a vias expeditas de aus-
cultação das entidades visadas (contacto telefónico, telecópia e correio elec-
trónico). Esta actuação tem sido possível, nomeadamente, junto dos centros
distritais de segurança social, do Centro Nacional de Pensões e da Caixa Geral
de Aposentações, entidades estas que, afinal, são as mais visadas nas queixas
distribuídas a esta Área da Assessoria.
Este tipo de actuação instrutória permite, sem dúvida, uma mais
célere e eficaz obtenção de esclarecimentos e documentos necessários ao bom
enquadramento, de facto e de direito, da reclamação, uma vez que permite
um, normalmente, fácil acesso ao(s) técnico(s) que na(s) entidade(s) visada(s)
têm (ou tiveram) a seu cargo a responsabilidade do procedimento administra-
tivo reclamado.
De um modo geral, pode dizer-se que este tipo de intervenção tem per-
mitido resolver satisfatoriamente as pretensões de muitos dos reclamantes. Ou,
em outros casos, perante a confirmação da falta de fundamento da queixa,
permite que a elucidação ao reclamante seja também ela célere e fundamen-
tada, pacificando-se, assim, na maior parte das situações, a relação entre os
cidadãos (reclamantes) e a Administração.
De qualquer modo, a experiência neste tipo de instrução vem demons-
trando, sobretudo, que se evita a morosidade inerente a uma troca de corres-
pondência, tantas e quantas vezes infrutífera. Ou, na eventualidade de se
demonstrar necessária uma auscultação formal da Administração, ou a for-
mulação de sugestão, reparo ou recomendação, o certo é que uma prévia ins-
trução informal expedita permite, em alguns casos, a recolha de elementos
que, seguramente, permitirão enquadrar de modo mais adequado a subse-
quente tomada de posição do Provedor de Justiça.
Por outro lado, a instrução dos processos na Área pode não ficar cir-
cunscrita apenas ao esclarecimento e resolução da situação individual e con-
creta do reclamante. Efectivamente, sempre que tal se justifica, a instrução do
processo poderá prosseguir, alargando-se o seu âmbito, por forma a que a
Administração aplique procedimento idêntico a outras situações similares à do
reclamante. Ou, em outros casos, partindo embora das queixas individuais, o
373
•
•
•
Assuntos sociais •
Provedor de Justiça entende como adequada e justa a alteração da lei, por
forma a que melhor se acautelem determinados direitos sociais, pelo que
sugere ou recomenda ao Governo a adopção de medida(s) legislativa(s) nesse
sentido 130. Efectivamente, através das várias reclamações que lhe chegam, o
Provedor de Justiça acaba por ter uma visão privilegiada que lhe permite uma
actuação muito para além do simples tratamento do caso individual e con-
creto, podendo a sua intervenção promover o aperfeiçoamento da lei ou dos
procedimentos administrativos 131.
35. No que diz respeito à cooperação das entidades visadas com
o Provedor de Justiça, importa reconhecer que, em termos gerais, não pode
deixar de ser considerada satisfatória, essencialmente no que diz respeito à
disponibilidade para a prestação informal de esclarecimentos (por contactos
telefónicos, correio electrónico e telecópia). Efectivamente, são várias as enti-
dades visadas com interlocutores técnicos nos respectivos serviços que permi-
tem a obtenção célere de esclarecimentos e de documentos essenciais à boa ins-
trução dos processos nesta Área da Provedoria de Justiça.
Realça-se, sobretudo, a colaboração de alguns dos serviços da Caixa
Geral de Aposentações, com especial destaque do seu Núcleo de Exposições e
Reclamações, sendo certo que, por alegada falta de recursos humanos, se veri-
ficaram, este ano, algumas dificuldades não habituais em anos anteriores.
A este nível da colaboração informal não pode deixar de ser registada ainda a
boa cooperação da Direcção-Geral da Segurança Social, da Delegação de Lis-
boa da Inspecção-Geral do Trabalho, do Departamento de Acordos Interna-
cionais da Segurança Social, do Centro Nacional de Protecção Contra os Ris-
cos Profissionais e de alguns departamentos, quer dos centros distritais de
segurança social, quer do Centro Nacional de Pensões, quer dos próprios ser-
viços centrais do Instituto de Segurança Social, IP. Por outro lado, importa evi-
130
A título de exemplo, refere-se a formulação da Recomendação legislativa n.° 4-B/2005 (aca-
tada) relativa ao acesso às prestações familiares (abono de família) e rendimento social de
inserção por parte de cidadãos imigrantes. Vd. ponto 14 desta Introdução.
131
Nesse sentido, servem de meros exemplos, as recomendações informais supra referidas (vd.
ponto 15 desta Introdução), visando a alteração e/ou a harmonização de procedimentos por
parte dos Serviços da Segurança Social relativamente a vários assuntos, e acolhidas, nomea-
damente, através de orientações técnicas do Conselho Directivo do Instituto da Segurança
Social, IP.
374
•
•
•
• Introdução
denciar a reduzida cooperação, a este nível, dos centros de emprego ou dos ser-
viços centrais do Instituto do Emprego e Formação Profissional, IP.
36. No que diz respeito à colaboração das entidades visadas no
âmbito da instrução formal dos processos (entenda-se, respostas aos ofícios da
Provedoria de Justiça), a avaliação feita não é tão positiva. Efectivamente,
quanto à morosidade nas respostas pecaram alguns gabinetes ministeriais,
como sejam, o do Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social e o do Secre-
tário de Estado da Segurança Social. De igual modo se verificaram situações
de injustificada morosidade, de um modo geral, por parte do Instituto de
Emprego e Formação Profissional, IP, da Câmara Municipal de Lisboa, da
GEBALIS, Gestão de Bairros Sociais, EP e por parte, quer de alguns centros
distritais de segurança social, quer do Centro Nacional de Pensões, quer dos
próprios serviços centrais do Instituto de Segurança Social, IP.
37. No que concerne à qualidade da informação prestada por parte
das entidades visadas não se pode afirmar que haja uma entidade reiterada-
mente faltosa quanto a esse aspecto. De qualquer modo, não pode deixar de se
referir que é, sobretudo, ao nível de alguns centros distritais de segurança
social que se encontram exemplos de algumas informações imprecisas, incom-
pletas ou vagas.
375
•
2.3.2. Recomendações
Sua Excelência
O Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social
R-4811/04
Rec. n.° 4/B/2005
Data: 07.06.2005
Assessora: Mónica Duarte Silva
I — Exposição de motivos
1. No seguimento de uma Série de iniciativas que promovi junto de
diversas associações de imigrantes com vista a aferir da integração dos seus
representados em Portugal e a inteirar-me dos problemas sentidos por tais
cidadãos enquanto residentes em território nacional, tenho sido ultimamente
confrontado com inúmeras queixas relativas à recusa da atribuição das pres-
tações familiares (maxime, do abono de família) aos detentores de autorização
de permanência (ou aos detentores de recibo emitido pelo Serviço de Estran-
geiros e Fronteiras do requerimento de renovação ou prorrogação desse
título).
Igual recusa se tem verificado no tocante às prestações de solidarie-
dade, maxime ao rendimento social de inserção.
2. A razão invocada por parte dos Serviços da Segurança Social para
a recusa da atribuição das prestações familiares, funda-se numa interpretação
estrita e exclusivamente literal do art. 7.°, n.° 1, alínea b) e, sobretudo, do
n.° 3, do Decreto-Lei n.° 176/2003, de 02/08. Com efeito, tal preceito
[art. 7.°, n.° 1, b)] determina que, para efeitos da aplicação desse diploma,
residente é, apenas, “O cidadão estrangeiro, refugiado ou apátrida habilitado
com título válido de autorização de residência em território nacio-
nal (…)”, estipulando, mais adiante o n.° 3, do mesmo preceito que: “Consi-
deram-se equiparados a residentes os cidadãos estrangeiros, refugiados ou
376
•
•
•
• Recomendações
apátridas portadores de visto de trabalho ou de título de protecção temporá-
ria válidos”.
3. De igual modo, e no que ao rendimento social de inserção diz res-
peito, a recusa da respectiva atribuição por parte dos Serviços da Segurança
Social aos cidadãos estrangeiros portadores de uma autorização de permanên-
cia, radica na interpretação meramente literal e, sobretudo, restritiva do pre-
ceituado no art. 6.°, n.° 1, alínea a), da Lei n.° 13/2003, de 21 de Maio, de
acordo com o qual a atribuição do direito ao rendimento social de inserção
depende, entre outros requisitos e condições, do facto de o requerente “possuir
residência legal em Portugal”.
4. Auscultado o Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social,
I.P. a respeito da matéria e tendo defendido junto do mesmo a necessidade de
ser adoptada uma interpretação dos referidos preceitos legais, consentânea
com os interesses sociais em presença [art. 7.°, n.° 1, b) e, sobretudo, do n.° 3,
do Decreto-Lei n.° 176/2003, de 02/08. e art. 6.°, n.° 1, alínea a), da Lei
n.° 13/2003, de 21 de Maio] que permitisse a inclusão no seu âmbito pessoal
dos portadores de autorizações de permanência, veio aquele Instituto a pro-
nunciar-se, desfavoravelmente, nos termos do ofício de 09.02.2005.
5. O ofício em causa, cingindo-se estritamente à letra da lei e reite-
rando a posição assumida pela Direcção-Geral da Segurança Social, da Famí-
lia e da Criança nas Orientações Técnicas n.° 6/2003 e n.° 2/2005, respeitan-
tes a tal matéria, fundamenta a actuação dos Serviços da Segurança Social,
com base no conceito de residente constante do art. 3.°, do Decreto-Lei
n.° 244/98, de 08/08, de acordo com o qual: “Considera-se residente o estran-
geiro habilitado com título válido de autorização de residência em Portugal”
Parte, assim, da ideia de que o conceito de residente a ter em conta para
efeitos de atribuição das prestações sociais em apreço terá que ser, necessaria-
mente, o conceito de residente constante do diploma legal que regula as condi-
ções de entrada, permanência, saída e afastamento de estrangeiros do território
português (Decreto-Lei n.° 244/98, de 08/08), concluindo que: “(…) um cida-
dão estrangeiro munido com qualquer visto de autorização de permanência em
território nacional não possui residência legal em Portugal, apesar de ter a res-
pectiva situação regularizada em matéria de presença no território”.
Tal interpretação sai reforçada no que respeita às prestações familia-
res reguladas no Decreto-Lei n.° 176/2003, de 02/08 (abono de família e sub-
sídio de funeral) pela redacção adoptada no respectivo art. 7.°, n.° 1, alínea b)
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Assuntos sociais •
e n.° 3, o qual acolhe de forma expressa a noção, restritiva, de residência defi-
nida no supra transcrito art. 3.° do Decreto-Lei n.° 244/98, de 08/08.
6. Conclui, assim, o Instituto da Segurança Social a respeito do
assunto e refutando a posição por mim preconizada que: “(…) o reconheci-
mento do direito ao abono de família às crianças e jovens estrangeiros que se
encontrem em Portugal depende da apresentação de título de autorização de
residência ou título de protecção temporária válidos.
Na verdade, julgamos que não deverá ser alargado o âmbito pessoal
do abono de família à existência de autorizações de permanência, pois se
essa fosse a intenção do legislador tê-lo-ia expresso quando previu as situações
de equiparação a residente a que alude o n.° 3 do art. 7.°, não cabendo
aos Serviços de Segurança Social fazê-lo, sob pena de desvirtuar o sentido
do mesmo”.
E, referindo-se ao rendimento social de inserção: “(…) conforme ante-
riormente referenciado, apenas o portador de uma autorização de residência,
pode ser considerado como residindo legalmente em Portugal, uma vez que o
estrangeiro detentor de uma autorização de permanência válida, apenas se
encontra legitimado e autorizado a permanecer em território nacional, tem-
porária e transitoriamente ao abrigo de um dos vistos acima elencados, não
detendo uma situação jurídica de residente, mas de simples presença/perma-
nência, para os fins e objectivos pelos quais o visto foi emitido”.
II — Apreciação
7. O art. 15.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa esti-
pula como princípio geral do Direito português, a equiparação ou igualdade,
no tocante aos direitos e deveres conferidos a cidadãos portugueses, entre estes
e os estrangeiros que se encontrem 132 ou residam em Portugal.
Não obstante, o n.° 2, do mesmo preceito, possibilita a introdução, por
via constitucional ou legal, de restrições ao referido princípio. Com efeito,
132
Convém sublinhar desde já esta duplicidade de situações abrangidas. Não são apenas os
estrangeiros que residam em Portugal que beneficiam da equiparação estatuída, mas tam-
bém os estrangeiros que aqui permanecem.
378
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• Recomendações
refere o preceito em causa: “Exceptuam-se do disposto no número anterior (…)
os direitos e deveres reservados pela Constituição e pela lei exclusivamente aos
cidadãos portugueses”.
Parece, pois, poder concluir-se que, quer a Constituição, quer a lei
ordinária, podem introduzir restrições e/ou excepções ao princípio de equipa-
ração genericamente enunciado no art. 15.°, n.° 1.
A questão que, assim, desde logo, se coloca é a da existência, ou não,
de limites a essa possibilidade de restrição, sobretudo, quando feita através da
lei ordinária.
A tal propósito refere o Prof. Jorge Miranda 133: “(…) por força das
normas de Direito Internacional é óbvio que o princípio da equiparação de
direitos se aplica a quaisquer estrangeiros, independentemente de terem título
válido de permanência ou residência no País. Em segundo lugar, como cláu-
sula geral, ele aplica-se aí onde não sejam decretadas expressamente exclu-
sões ou restrições de direitos dos estrangeiros e estas não podem ser tais (ou
tantas) que invertam o princípio (…) há que respeitar os princípios da igual-
dade e da proporcionalidade. Só quando haja um fundamento racional pode
um direito atribuído a portugueses ser negado a estrangeiros (…)”.
Na mesma esteira refere o Prof. Gomes Canotilho 134 “(…) A diferen-
ciação entre “direitos dos portugueses” e “direitos de todos” pressupõe sempre
uma justificação ou fundamento material (…)”.
Também o Tribunal Constitucional 135 se tem pronunciado em igual
sentido: “(…) embora a Constituição consinta que a lei reserve certos direitos
exclusivamente aos cidadãos portugueses (…), não pode obviamente fazê-lo
de forma arbitrária, desnecessária ou desproporcionada, sob pena de inutili-
zação do próprio princípio da equiparação dos estrangeiros e apátridas aos
cidadãos portugueses”.
Assim sendo, uma primeira conclusão a retirar é a de que as excepções
introduzidas constitucional ou legalmente ao princípio da equiparação esta-
133
Constituição Portuguesa anotada, por Jorge Miranda e Rui Medeiros, Tomo I, Coimbra Edi-
tora, 2005, pg. 133.
134
Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 3.ª ed., pg. 392, citado no Acórdão do Tri-
bunal Constitucional n.° 72/2002.
135
Acórdão n.° 54/87, citado por Mário Torres, “O Estatuto Constitucional dos Estrangeiros”,
in Scientia Iuridica — T.L, 2001, n.° 290 e Acórdão 72/02.
379
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Assuntos sociais •
tuído no art. 15.°, n.° 1, da Constituição, não podem ser discricionárias ou
arbitrárias, devendo radicar em um fundamento de ordem material que justi-
fique a excepção, sendo certo que tais excepções ou restrições não devem ser
de tal ordem ou em tal quantidade que invertam o princípio em si mesmo.
8. Analisado o art. 63.° da Constituição, relativo à Segurança Social
e Solidariedade, pode ler-se, no que respeita à delimitação do seu âmbito pes-
soal (n.° 1), que “Todos têm direito à segurança social”. A utilização da
expressão “todos”, no âmbito constitucional, tem sido interpretada no sentido
de “acentuar a universalidade do direito ou dever em causa e portanto a sua
extensão aos estrangeiros” 136. No mesmo sentido e referindo-se especifica-
mente ao art. 63.° da Constituição, escreve Jorge Miranda 137 “(…) Por força
do princípio geral da equiparação consagrado no artigo 15.°, n.° 1, o direito
à segurança social não tem em vista apenas os cidadãos portugueses, abran-
gendo ainda prima facie os estrangeiros e os apátridas ‘que se encontrem ou
residam em Portugal’ ”.
Verifica-se, assim, que a Lei Fundamental não quis lançar mão, no
que à segurança social diz respeito, da possibilidade de restrição ou exclusão
conferida pelo art. 15.°, n.° 2. Tal facto reforça consideravelmente a ideia de
que a eventual introdução de restrições ou excepções, por via legal, ao princí-
pio da equiparação de direitos entre nacionais e estrangeiros que residam ou
se encontrem em Portugal, no que à segurança social diz respeito, terá que
radicar em sérias razões de ordem material capazes de a justificar.
Ou, dito de outro modo, resulta duplamente claro ( arts. 15.°, n.° 1
e 63.°, n.° 1) que o legislador constitucional quis equiparar para efeitos de
segurança social aos cidadãos nacionais os cidadãos estrangeiros que residam
ou se encontrem em Portugal.
Aliás, vários dos tratados internacionais de que Portugal é parte outor-
gante expressam essa ideia de universalidade, especialmente quando se referem
à protecção social conferida a crianças, como será o caso do abono de família.
Veja-se, a título de exemplo, o art. 10.° n.° 3, do Pacto Internacional
sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais 138, no qual se lê: “Medidas
136
Mário Torres, ob. cit., pg. 19.
137
Ob. cit., pg. 636.
138
No mesmo sentido, vd. o art. 16.° da “Carta Social Europeia”.
380
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• Recomendações
especiais de protecção e de assistência devem ser tomadas em benefício de
todas as crianças e adolescentes, sem discriminação alguma derivada de
razões de paternidade ou outras (…)” .
No mesmo sentido e reforçando o princípio da não discriminação na
aplicação da lei em função da raça ou nacionalidade, referem os arts. 24.°,
n.° 1, e 26.°, do “Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos”:
“Qualquer criança, sem nenhuma discriminação de raça, cor, sexo, língua,
religião, origem nacional ou social, propriedade ou nascimento, tem direito,
da parte da sua família, da sociedade e do Estado, às medidas de protecção
que exija a sua condição de menor”. “Todas as pessoas são iguais perante a
lei e têm direito, sem discriminação, a igual protecção da lei. A este respeito,
a lei deve proibir todas as discriminações e garantir a todas as pessoas pro-
tecção igual e eficaz contra toda a espécie de discriminação, nomeadamente,
por motivos de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política
ou de qualquer outra opinião, de origem nacional ou social, de propriedade,
de nascimento ou de qualquer outra situação.”.
Veja-se, ainda, o disposto na Convenção sobre os Direitos da
Criança 139, respectivamente, no artigo 2.°:
“1 — Os Estados Partes comprometem-se a respeitar e a
garantir os direitos previstos na presente Convenção a todas as crian-
ças que se encontrem sujeitas à sua jurisdição, sem discriminação
alguma, independentemente de qualquer consideração de raça, cor,
sexo, língua (…) ou outra da criança, de seus pais ou representantes
legais, ou da sua origem nacional (…)
2 — Os Estados Partes tomam todas as medidas para que a
criança seja efectivamente protegida contra todas as formas de discri-
minação (…)”.
E no artigo 26.°:
“1 — Os Estados Partes reconhecem à criança o direito de
beneficiar da segurança social e tomam todas as medidas necessárias
139
No mesmo sentido, vd. os Princípios 1.° e 2.°, da Declaração dos Direitos da Criança.
381
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Assuntos sociais •
para assegurar a plena realização deste direito, nos termos da sua
legislação nacional.
2 — As prestações, se a elas houver lugar, devem ser atribuí-
das tendo em conta os recursos e a situação da criança e das pessoas
responsáveis pela sua manutenção, assim como qualquer outra consi-
deração relativa ao pedido de prestação feito pela criança ou em seu
nome”.
De todo o exposto, resulta claro que as restrições ao acesso de estran-
geiros à segurança social introduzidas por via legislativa — sobretudo quando
estejam em causa prestações que visem a protecção de menores —, terão que
ser devidamente ponderadas e avaliadas a essa luz.
9. Posto isto, vejamos o que decidiu o legislador ordinário a tal
propósito.
A Lei n.° 32/2002, de 20/12 (Lei de Bases do Sistema de Segurança
Social), estatui, no seu art. 8.° o Princípio da Igualdade, o qual define como
consistindo na “não discriminação dos beneficiários, designadamente em
razão da nacionalidade, sem prejuízo, quanto a esta das condições de resi-
dência e de reciprocidade 140”.
Daqui resulta, desde logo, que o legislador ordinário, embora erigindo
como princípio geral a não discriminação dos estrangeiros no que à segurança
social diz respeito, não deixou de, aproveitando a possibilidade conferida pelo
art. 15.°, n.° 2, da Constituição, abrir a porta à introdução de excepções ou
restrições ao princípio da equiparação/igualdade entre nacionais e estrangei-
ros, desde que fundadas em condições de residência ou reciprocidade.
Nessa esteira, o art. 64.°, n.° 1, do mesmo diploma, define como con-
dição de acesso às prestações que integram o subsistema de protecção familiar
a “residência em território nacional”, sendo que, nos termos do art. 65.°, essa
condição poderá ser agravada pela estipulação de períodos mínimos de resi-
dência em Portugal.
140
Refira-se que a condição da reciprocidade constante deste preceito tem, por vezes, sido con-
siderada inconstitucional. Nesse sentido se pronunciou Mário Torres (ob. cit., pg. 23), refe-
rindo-se a preceito de teor equivalente, constante da anterior Lei de Bases (art. 6.°, da Lei
n.° 17/2000, de 08/08).
382
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• Recomendações
Do mesmo modo, mas invertendo já o próprio princípio de equipara-
ção, o art. 52.°, n.° 1, determina, no tocante ao subsistema de solidariedade,
que: “O subsistema de solidariedade abrange os cidadãos nacionais, podendo
ser tornado extensivo, nas condições estabelecidas na lei, a refugiados, apá-
tridas e estrangeiros com residência em Portugal”.
Verifica-se, assim, que a Lei de Bases da Segurança Social, fazendo
uso da possibilidade de restrição ao princípio da equiparação conferida pelo
art. 15.°, n.° 2, da Constituição, abre a porta a que as leis que regulam as pres-
tações sociais, que integram os subsistemas de solidariedade de protecção
familiar, possam condicionar o acesso a tais prestações à residência em terri-
tório nacional.
10. O Decreto-Lei n.° 176/2003, de 02/08 — que define e regula-
menta a protecção na eventualidade de encargos familiares no âmbito do sub-
sistema de protecção familiar -, determina como condição de atribuição das
prestações nele previstas (abono de família para crianças e jovens e subsídio
de funeral) que o titular do direito seja residente em território nacional ou se
encontre em situação equiparada, nos termos do art. 7.°.
Define o art. 7.°, n.° 1, alínea b), do mesmo diploma, que é conside-
rado residente o cidadão estrangeiro, refugiado ou apátrida habilitado com
título válido de autorização de residência em território nacional, referindo o
n.° 3, do mesmo preceito que se consideram equiparados a residentes os cida-
dãos estrangeiros, refugiados ou apátridas portadores de vistos de trabalho ou
de título de protecção temporária válidos.
Por seu lado, a Lei n.° 13/2003, de 21/05, que institui o rendimento
social de inserção (prestação incluída no subsistema de solidariedade), estabe-
lece no seu art. 6.°, n.° 1, alínea a), que a atribuição do direito em causa
depende do requerente possuir residência legal em Portugal.
Verifica-se, pois, que ambos os diplomas, utilizando a possibilidade
que lhes é dada na Lei de Bases, fazem depender a atribuição das prestações
em causa da residência em território nacional.
11. Importa, no entanto, analisar o conceito de residência a ter em
conta para o presente efeito. Na verdade, o cerne do problema parece residir
na análise de qual o conceito de residência (mais restritivo ou mais abran-
gente) que — tendo em conta os interesses em ponderação e, sobretudo, os
preceitos constitucionais e as considerações que a tal respeito foram feitas
383
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Assuntos sociais •
supra — deve, ou deveria, ter sido adoptado pelo legislador e/ou pelo
intérprete.
O Decreto-Lei n.° 176/2003, de 02/08, recorreu ao conceito de resi-
dente — extremamente restrito, refira-se — constante do art. 3.°, do Decreto-
-Lei n.° 244/98, de 08/08, considerando como residentes apenas os estrangei-
ros detentores de autorização de residência e como equiparados os cidadãos
estrangeiros, refugiados ou apátridas portadores de visto de trabalho ou de
título de protecção temporária válidos 141.
Aderindo a tal concepção, o Instituto da Segurança Social defendeu a
sua aplicação também ao rendimento social de inserção, considerando que o
conceito de residência legal a ter em conta para efeitos do art. 6.°, n.° 1, alí-
nea a), da Lei n.° 13/2003, de 21/05, será, também, o constante do art. 3.°,
do Decreto-Lei n.° 244/98, de 08/08, supra mencionado.
12. Do encadeamento legal, formulado em termos hierárquicos, que
acima enunciei (Constituição, Lei de Bases e diplomas regulamentadores da
Lei de Bases) resulta uma tendência crescente no sentido de restringir a plena
equiparação entre estrangeiros e nacionais no que ao direito à segurança social
diz respeito. Será, pois, de questionar se essa tendência restritiva adoptada
pela Lei de Bases em face da Lei Fundamental e agravada pelos diplomas
reguladores em apreço e pelas orientações técnicas emanadas da Direcção-
-Geral da Segurança Social, da Família e da Criança, respeita, ou não, o espí-
rito que preside à estatuição do princípio da equiparação constitucionalmente
consagrado nos artigos 15.°, n.° 1 e n.° 2 e 63.°.
Com efeito, a Lei Fundamental, embora possibilitando a restrição,
com base na residência, do princípio da equiparação constante do art. 15.°,
n.° 1, não deixa de o erigir como princípio base — a ser adoptado e res-
peitado pela lei ordinária -, reforçando-o, no que se refere à segurança social,
no art. 63.°.
Neste contexto, a noção de residência a ser adoptada pela lei ordiná-
ria no tocante ao acesso às prestações sociais, não deverá ser demasiado res-
tritiva como o é a constante do art. 3.°, do Decreto-Lei n.° 244/98, de 08/08,
141
Tal interpretação restritiva foi, também, assumida pela Direcção-Geral de Segurança Social
da Família e da Criança através das Orientações Técnicas n.° 6/2003 e n.° 2/2005.
384
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• Recomendações
porquanto, a sê-lo, porá, necessariamente em causa o princípio base da equi-
paração que a lei fundamental entendeu estatuir e preservar.
Por imperativo constitucional e seguindo o espírito manifestamente
abrangente que a Lei Fundamental quis conferir ao princípio da equiparação
no que ao direito à segurança social se refere, será forçoso concluir que a noção
de residência a adoptar pelo legislador ordinário e pelo intérprete terá que
seguir essa linha de abrangência, deixando de fora, apenas, as situações que
excepcionalmente o justifiquem.
Importar para o âmbito da segurança social (maxime como requisito
de acesso às prestações sociais em análise) o conceito restrito de residência do
art. 3.°, do Decreto-Lei n.° 244/98, de 08/08 — que, relembre-se, considera
residentes apenas os detentores de uma autorização de residência —, equivale
a inverter de forma intolerável e injustificada o princípio da equiparação con-
sagrado constitucionalmente. Recorde-se, aliás, que a Constituição nem sequer
se limita a falar em estrangeiros residentes em Portugal, referindo expressa-
mente os estrangeiros que aqui “se encontrem”, e indicando, mais adiante, no
art. 63.° que “Todos têm direito à segurança social”.
Acresce que o legislador adoptou para efeitos fiscais 142, um conceito
extremamente lato de residente (art. 16.° do Código do IRS). Com efeito, e
para além dos demais casos enunciados ao longo do preceito, o art. 16.°, do
CIRS qualifica como residentes em território português (e como tal, sujeitos a
incidência fiscal), as pessoas que, no ano a que respeitem os rendimentos, aqui
hajam permanecido mais de 183 dias, seguidos ou interpolados.
Verifica-se, pois, que o legislador, quando definiu o âmbito pessoal de
incidência fiscal, nenhuma relevância deu à nacionalidade do sujeito ou sequer
à existência de título que o habilite a permanecer legalmente em Portugal.
Bastou-se, para efeitos de arrecadar receitas, com a permanência daquela pes-
soa em território nacional por um período de tempo que nem sequer é espe-
cialmente significativo ou indiciador de uma especial ligação a Portugal.
142
Aliás, igual postura adoptou o legislador no que se refere ao subsistema previdencial da
segurança social. Com efeito, a obrigação de contribuir para a segurança social depende,
apenas, da existência de uma relação de trabalho subordinado ou do exercício de uma pro-
fissão como independente, não sendo exigido que o trabalhador (estrangeiro) seja detentor
de uma autorização de residência em território nacional para que tal obrigação se estabe-
leça.
385
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Assuntos sociais •
Mal se entende, assim, que para arrecadar receitas oriundas da activi-
dade profissional dos sujeitos estrangeiros os considere residentes desde que cá
permaneçam 183 dias, e, para lhes conferir protecção social adequada res-
trinja, injustificadamente, o conceito de residente aos portadores de autoriza-
ção de residência.
A injustiça de tal disparidade torna-se ainda mais evidente se tivermos
em conta que os subsistemas de solidariedade e de protecção familiar (regimes
não contributivos) da segurança social são também financiados pelo orça-
mento geral do Estado e, consequentemente, pelos contribuintes em geral, nos
quais se incluem os estrangeiros que aqui trabalham e pagam os seus impos-
tos. Será, pois, extremamente injusto que esses mesmos contribuintes, se vejam
depois, impedidos de aceder aos benefícios sociais em causa, para cujo finan-
ciamento contribuíram em igualdade com os nacionais e estrangeiros portado-
res de autorização de residência.
13. Nesta perspectiva, e em busca da sempre visada interpretação da
lei conforme à constituição, será necessário interpretar de forma mais lata o
conceito de residência constante dos preceitos em causa [art. 10.° e 7.°,
n.° 1, b), do Decreto-Lei n.° 176/2003, de 02/08 e art. 6.°, n.° 1, a) da Lei
n.° 13/2003, de 21/05] ou mesmo proceder à respectiva reformulação, por
forma a tornar clara a sua maior abrangência, nomeadamente no que se refere
aos portadores de autorizações de permanência.
14. A figura jurídica da autorização de permanência 143 “(…) foi
lançada na ordem jurídica nacional com o objectivo de favorecer o equilíbrio
entre o fluxo migratório e a capacidade de integração dos imigrantes na socie-
dade portuguesa, ligando aquele, de uma forma bem vincada, à capacidade
que o mercado de trabalho tenha de absorver a mão-de-obra estrangeira 144”,
sendo de destacar as palavras do então Ministro da Administração Interna,
Fernando Gomes, durante a discussão da generalidade da proposta de lei do
Governo (n.° 35/VIII) apresentada à Assembleia da República: “É por isso
necessário encontrar um equilíbrio entre o fluxo e a capacidade de integra-
143
Instituto jurídico criado pelo Decreto-Lei n.° 4/2001, de 10/01, e entretanto, revogado.
144
Jorge Gaspar in “Reflexão sobre o regime jurídico da concessão de autorização de perma-
nência (antes do relatório de oportunidades)”, Separata da Revista do Ministério Público
n.° 89, 2002, pg. 166.
386
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• Recomendações
ção, que se deve reger por três princípios básicos: ser implacável na luta con-
tra o trabalho clandestino, ser rigoroso no controlo de fronteiras e ser huma-
nitário no que respeita à integração daqueles que, por via legal, se pretendem
radicar em Portugal (…) 145”.
Resulta claro que a criação da figura da autorização de permanência,
para além dos reconhecidos objectivos de regularização da situação dos imi-
grantes que ilegalmente se encontravam a trabalhar em território nacional,
visou a sua plena integração, sendo inquestionável que se tratava de estran-
geiros que pretendiam radicar-se em Portugal.
Assim sendo — não obstante a revogação de que foi alvo, por força do
art. 20.°, do Decreto-Lei n.° 34/2003, de 25/02 — estabelecia o art. 55.°, do
Decreto-Lei n.° 244/98, de 08/08, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-
-Lei n.° 4/2001, de 10/01, a possibilidade de virem a ser concedidas autori-
zações de permanência aos não nacionais, que, não sendo titulares de visto
adequado, reunissem as condições elencadas no citado preceito, com parti-
cular destaque para a existência de relação laboral subordinada.
Ainda de acordo com a disposição em apreço, a autorização de per-
manência era concedida até um ano, “prorrogável por iguais períodos, não
podendo o período total de permanência no País exceder os cinco anos, a con-
tar da data da concessão da primeira autorização”. Findos esses cinco anos,
estabelecia-se um fundamento legal para dispensa de visto prévio à concessão
de autorização de residência.
Traçado, nos moldes que antecedem, o essencial do regime jurídico da
autorização de permanência, importa agora analisar os principais aspectos
enformadores do mesmo, que considero reveladores da possibilidade da sua
equiparação, para os efeitos previstos nos preceitos sub judice (acesso a pres-
tações de protecção familiar e de solidariedade), à titularidade de autorização
de residência.
A medida adoptada em 2001 pelo governo português teve em vista,
como já se referiu, a regularização de um elevado número de cidadãos estran-
geiros que, há já alguns anos residentes de facto em Portugal, aqui se encon-
travam, até então, em situação ilegal.
145
Citado por Jorge Gaspar. Ob. cit., pg. 166, sublinhados nossos.
387
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Assuntos sociais •
Consubstanciou-se, por isso, a iniciativa então assumida, na tentativa
de criação de uma figura que, de alguma forma, viesse a reconhecer, de modo
próprio, a permanência daqueles cidadãos em território nacional, aproxi-
mando-a, tendencialmente, à situação em que material e legalmente já se
encontravam os não nacionais que beneficiavam de autorização de residência.
Aproximação essa desde logo patente na possibilidade de prorrogação
do título em causa por um período máximo de cinco anos, revelador do seu
carácter tendencialmente mais estável, porquanto assente na regularização de
situação fáctica já existente, embora no pressuposto da manutenção da
mesma, designadamente no que à ocupação laboral diz respeito.
Nesse sentido, refira-se, ainda, em abono da equiparação que se
defende, o facto de o art. 87.°, n.° 1, alínea m), do Decreto-Lei n.° 244/98, de
08/08, possibilitar aos cidadãos estrangeiros a apresentação de pedido de con-
cessão de autorização de residência, com dispensa de visto, desde que aqueles
tenham sido, de forma ininterrupta, titulares de autorização de permanência
durante cinco anos.
Decorre, assim, do enquadramento jurídico levado a cabo nos termos
que antecedem, não ser adequado aos fins prosseguidos pelas normas em
causa a não equiparação, para os presentes efeitos, da titularidade de autori-
zação de permanência à posse de autorização de residência.
Entendo, pois, que a referência à figura da autorização de residência
feita no art. 7.°, n.° 1, alínea b), do Decreto-Lei n.° 176/2003, de 02/08 — e
indevidamente importada pelos Serviços da Segurança Social para condicio-
nar o acesso ao rendimento social de inserção, através de uma interpretação
restritiva do art. 6.°, n.° 1, alínea a), da Lei n.° 13/2003, de 21/05 — mais
do que à forma, pretenderá dirigir-se a um conteúdo, qual seja o da titulação
regular da estadia, com carácter de estabilidade, de determinado cidadão
estrangeiro.
A proximidade material entre a autorização de residência e a autori-
zação de permanência é ainda mais visível se atentarmos na natureza também
não definitiva de algumas autorizações de residência, designadamente as con-
cedidas temporariamente (art. 83.°, do Decreto-Lei n.° 244/98, de 08/08).
De frisar, ainda, a circunstância da autorização de permanência ser,
não escassas vezes, o título formal de regularização de situações de integração
profissional bastante arreigadas e estabilizadas. Tais cidadãos são objecto de
deveres para com o Estado em tudo iguais, não só aos portadores de autori-
388
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• Recomendações
zações de residência, como até aos próprios cidadãos nacionais, trabalhando
legalmente em Portugal, pagando as correspondentes contribuições à segu-
rança social e liquidando os seus impostos.
Recorde-se, a tal propósito, que nos reportamos a cidadãos estrangei-
ros que, embora irregularmente, se encontram radicados em Portugal, pelo
menos, desde Novembro de 2001 (Cft. Resolução do Conselho de Ministros
n.° 164/2001, de 30/11).
Admitindo o Estado a regularização, por via da concessão dos títulos
em causa (autorizações de permanência), haverá que obter a máxima concor-
dância de estatutos jurídicos com os dos estrangeiros residentes, abdicando de
introduzir limitações onde a configuração jurídica do título não o exija.
Face ao que antecede, é forçoso concluir que a exclusão dos detento-
res de autorizações de permanência do âmbito de aplicação pessoal das nor-
mas em análise não radica em razões de ordem material, mas sim de ordem
meramente formal, o que, tendo em conta tudo o que acima ficou dito, para
além de injustificado e injusto, contraria frontalmente a Lei Fundamental.
O art. 7.°, n.° 1, alínea b) e/ou o n.° 3, do Decreto-Lei n.° 176/2003,
de 02/08 e o art. 6.°, n.° 1, alínea a), da Lei n.° 13/2003, de 21/05, devem,
assim, ser interpretados ou, sendo caso disso, alterados, por forma a neles
caberem também as situações respeitantes aos cidadãos estrangeiros detento-
res de autorizações de permanência válidas (ou detentores de recibo emitido
pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras do requerimento de renovação ou
prorrogação desse título), pois de outra forma se estará a perpetrar uma infun-
dada discriminação contra os mesmos.
Pela mesma ordem de razões, deverão, de igual modo, ser abrangidos
na definição do âmbito pessoal de tais diplomas, os portadores de quaisquer
outros títulos de permanência em território nacional que, pelas características
que legalmente assumem, confiram aos seus portadores uma situação que
materialmente se aproxime das dos nacionais ou estrangeiros portadores de
autorizações de residência ou permanência.
Penso, designadamente, nos títulos que permitam aos seus portadores
a possibilidade de trabalharem em Portugal e, como tal, pressuponham um
significativo grau de estabilidade e integração no nosso País, como será o caso
do visto de trabalho e, em certos casos legalmente definidos, dos vistos de
estada temporária e de estudo.
389
•
•
•
Assuntos sociais •
Em face do exposto, e ao abrigo do art. 20.°, n.° 1, da Lei n.° 9/91,
de 9 de Abril,
Recomendo
a Vossa Excelência:
a) que providencie pela emissão da competente orientação técnica
que — revogando o entendimento sobre a matéria versado nas
Orientações Técnicas da Direcção-Geral da Segurança Social, da
Família e da Criança n.os 6/2003 e n.° 2/2005 —, determine a
interpretação alargada do conceito de residente constante dos arti-
gos 7.°, n.° 1, alínea b) e n.° 3 e artigo 10.°, do Decreto-Lei
n.° 176/2003, de 2 de Agosto, bem como do artigo 6.°, n.° 1, alí-
nea a), da Lei n.° 13/2003, de 21 de Maio, por forma a que sejam
abrangidos por tais diplomas e, por conseguinte, possam aceder às
prestações sociais neles reguladas, os detentores de autorizações de
permanência válidas (ou detentores de recibo emitido pelo Serviço
de Estrangeiros e Fronteiras do requerimento de renovação ou
prorrogação desse título);
b) Caso não se entenda possível o recomendado em a), promova a
alteração legislativa que modifique o conceito de residente, ou
equiparado, constante dos artigos 7.°, n.° 1, alínea b) e n.° 3 e
artigo 10.°, do Decreto-Lei n.° 176/2003, de 2 de Agosto, bem
como do artigo 6.°, n.° 1, alínea a), da Lei n.° 13/2003, de 21 de
Maio, por forma a que sejam abrangidos por tais diplomas e, por
conseguinte, possam aceder às prestações sociais neles reguladas,
os detentores de autorizações de permanência válidas (ou detento-
res de recibo emitido pelo Serviço de Estrangeiros e Fronteiras do
requerimento de renovação ou prorrogação desse título);
c) De igual modo sejam incluídos (por uma ou outra via) no âmbito
pessoal de tais diplomas, os estrangeiros habilitados com quaisquer
outros títulos de permanência em território nacional que, pelas
características que legalmente assumem, confiram aos seus porta-
dores uma situação que materialmente se aproxime das dos nacio-
nais ou estrangeiros portadores de autorizações de residência ou
390
•
•
•
• Recomendações
permanência, designadamente, os títulos que permitam aos seus
portadores a possibilidade de trabalharem em Portugal, como será
o caso do visto de trabalho e, em certos casos legalmente definidos,
dos vistos de estada temporária e de estudo (vd. artigos 35.°, n.° 2
e 38.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 244/98, de 8 de Agosto, com a
redacção que lhes foi dada, respectivamente, pela Lei n.° 97/99, de
26 de Julho e pelo Decreto-Lei n.° 34/2003, de 25 de Fevereiro,
este último regulamentado pelo artigo 36.° do Decreto Regulamen-
tar n.° 6/2004 de 26 de Abril).
Queira Vossa Excelência, em cumprimento do dever consagrado no
art. 38.°, n.° 2, da Lei n.° 9/91, de 9/04 (Estatuto do Provedor de Justiça),
dignar-se informar sobre a sequência que o assunto venha a merecer.
Acatada. Segundo o comunicado do Conselho de Ministros do dia 22 de
Dezembro de 2005, foram aprovados os diplomas legais que alteram, em con-
formidade, o Decreto-Lei n.° 176/2003, de 02/08 (relativo às prestações fami-
liares, designadamente, abono de família e subsídio de funeral) e o Decreto-Lei
n.° 283/2003, de 08/11 (relativo ao Rendimento social de inserção).
Concretizando o anunciado no referido comunicado do Conselho de
Ministros, foram, entretanto, publicados o Decreto-Lei n.° 41/2006, de 21/02
(que altera o Decreto-Lei n.° 176/2003, de 02/08) e o Decreto-Lei
n.° 42/2006, de 23/02 (que altera o Decreto-Lei n.° 283/2003, de 08/11).
Resta referir que, o Decreto-Lei n.° 41/2006, de 21/02, equipara a
residentes, para efeitos da atribuição do abono de família, os estrangeiros por-
tadores de título válidos de permanência, nos termos e condições a definir por
Portaria Conjunta dos Ministros de Estado e da Administração Interna, da
Presidência e do Trabalho e da Solidariedade Social, ainda por publicar.
391
•
2.3.3. Processos anotados
A — Sistema de protecção social
R-2471/03
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Funcionamento dos Serviços de Fiscalização do Instituto da Segu-
rança Social, I.P. no apuramento e cobrança de contribuições junto
de entidades patronais alegadamente faltosas.
Objecto: Forma como os Serviços de Fiscalização da Segurança Social exer-
cem as suas competências, sempre que se verifica uma discrepân-
cia entre os valores declarados pela empresa e aqueles referidos
pelo trabalhador como constituindo a respectiva remuneração.
Decisão: Após intervenção da Provedoria de Justiça, o Secretário de Estado
da Segurança Social informou este órgão do Estado, que havia sido
determinada, pelo Conselho Directivo do ISS, I.P., a elaboração de
uma orientação técnica sobre a matéria, com o objectivo de har-
monizar os procedimentos a seguir pelos Serviços de Fiscalização
daquele Instituto.
Síntese:
1. Partindo de um caso concreto, a Provedoria de Justiça sentiu a
necessidade de alertar o Instituto da Segurança Social, I.P. para as conse-
quências que, para a segurança social, decorriam da forma como os respecti-
vos Serviços de Fiscalização exerciam as suas competências.
2. Com efeito, no caso em apreço verificou-se que, existindo uma dis-
crepância entre os valores declarados pela empresa e aqueles referidos pelo
trabalhador como constituindo a respectiva remuneração, os Serviços de Fis-
calização do ISS,I.P. se bastaram com as informações prestadas pelo sócio-
-gerente da empresa, escudando-se na inexistência de recibos de vencimento
ou outros documentos — para além dos cheques apresentados pelo trabalha-
dor, cujos valores, aliás, contrariavam as indicações da empresa a tal respeito
392
•
•
•
• Processos anotados
— susceptíveis de fazer prova dos factos em questão. Assim, e em face da
impossibilidade de confirmar a veracidade dos valores indicados pelo benefi-
ciário como remuneração auferida enquanto ao serviço da dita empresa, foi
este aconselhado pelo Departamento de Fiscalização desse Instituto a recorrer
ao tribunal do trabalho, se assim o entendesse.
3. O tratamento conferido ao assunto suscitou dúvidas ao Provedor
de Justiça, porquanto entendeu que a confirmação dos valores indicados pelo
beneficiário como integrando a sua remuneração durante o período em causa,
revestia não só todo o interesse para o trabalhador reclamante, como para o
próprio Estado (neste caso, a segurança social), uma vez que este poderia vir
a constituir-se credor da entidade patronal relativamente à parte das contri-
buições em falta, designadamente pela aplicação às eventuais diferenças sala-
riais apuradas — parte da remuneração não declarada.
4. Nesta medida, mal se compreendia que se fizesse impender, exclu-
sivamente, sobre o beneficiário o ónus de fazer prova, em juízo, dos factos que
alegava.
5. Acresce, ainda, que a ausência de recibos de vencimento — cuja
emissão é obrigatória por lei e que bastariam por si só para fazer prova dos
factos em apreço — é da inteira responsabilidade da entidade patronal, sendo
tal facto susceptível de inverter o ónus da prova, nos termos e ao abrigo do
art. 344.°, n.° 2, do Código Civil, passando este a impender sobre a entidade
patronal.
6. Entendeu-se, assim, não ser aceitável que os Serviços de Fiscali-
zação da Segurança Social, cuja missão consiste precisamente em fiscalizar e
avaliar o cumprimento das obrigações dos contribuintes, se bastassem com o
encaminhamento das situações mais controversas para o tribunal do trabalho,
já que essa actuação deixa a prossecução dos interesses do Estado na total dis-
ponibilidade da iniciativa privada dos cidadãos beneficiários.
7. Estão aqui em causa duas relações distintas que cumpre acautelar.
Uma será entre o trabalhador, a empresa e a segurança social. A outra será
entre a empresa, enquanto contribuinte, e a segurança social. Os Serviços de
fiscalização devem ter em vista ambas e, como tal, não deve a cobrança de
receitas ficar na dependência exclusiva ou quase-exclusiva do impulso proces-
sual dos trabalhadores/beneficiários.
8. Assim, o Provedor de Justiça chamou a atenção do Ministro do
Trabalho e da Solidariedade Social para a necessidade de promover a ade-
393
•
•
•
Assuntos sociais •
quada actuação dos Serviços de Fiscalização do Instituto da Segurança Social,
I.P., tendo em vista não só o esclarecimento e resolução da situação do benefi-
ciário em concreto, mas, também e sobretudo, em situações futuras similares,
apurar e promover a cobrança dos montantes devidos à segurança social,
garantindo-se, desta forma, o integral respeito pelo princípio da defesa do
interesse público, que deverá nortear a actuação dos órgãos e Serviços da
Administração Pública.
9. Respondendo ao solicitado, o Secretário de Estado da Segurança
Social informou este órgão do Estado, que havia sido determinada, pelo Con-
selho Directivo do ISS, a elaboração de uma orientação técnica sobre a maté-
ria, com o objectivo de harmonizar os procedimentos a seguir pelos Serviços
de Fiscalização daquele Instituto.
10. Em 10.01.2006 veio a ser emitida a Orientação Técnica n.° 3/06,
pelo Conselho Directivo do ISS, I.P..
R-1742/04
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Subsídio de desemprego — data da produção de efeitos da renún-
cia à gerência.
Objecto: Decisão do Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa de inde-
ferir o requerimento para atribuição de subsídio de desemprego,
fundamentada exclusivamente no facto de o requerente, à data do
desemprego, constar no registo comercial, como sócio gerente de
uma empresa, muito embora o referido beneficiário tivesse feito
prova de que havia renunciado à gerência da empresa em data
muito anterior.
Decisão: Após intervenção da Provedoria de Justiça foi adoptado pelo Insti-
tuto da Segurança Social, I.P., novo entendimento acerca da data da
produção de efeitos da renúncia à gerência e, consequentemente, foi
reanalisado, em conformidade, o caso concreto do reclamante.
Síntese:
1. O beneficiário queixou-se à Provedoria de Justiça pelo facto de lhe
ter sido recusado pelo CDSS de Lisboa, o pagamento do subsídio de desemprego.
394
•
•
•
• Processos anotados
2. A fundamentação para o indeferimento do subsídio requerido cen-
trava-se no facto de o requerente cumular com o trabalho por conta de outrem
— que tendo, entretanto, cessado o habilitava a aceder ao subsídio de desem-
prego — as funções de gerente de uma sociedade, efectuando descontos para
o Centro Distrital de Segurança Social de Beja.
3. Com efeito, embora tivesse renunciado à gerência da referida
sociedade em 28.02.2003 (data anterior ao desemprego) essa cessação de fun-
ções só foi registada em 27.11.2003 (data posterior ao desemprego), tendo os
Serviços do CDSS de Lisboa entendido que a data a ter em conta para efeitos
em causa, seria a data da efectivação do registo comercial.
4. Analisada a situação à luz dos preceitos legalmente aplicáveis,
entendeu-se não assistir razão aos Serviços do CDSSL.Com efeito, o art. 14.°
do Código de Registo Comercial, sob a epígrafe “Oponibilidade a terceiros”,
determina, no seu n.° 4, que “O disposto neste artigo não prejudica o estabe-
lecido no Código das Sociedades Comerciais”. Significa isto que, as normas do
CRCom respeitantes à oponibilidade a terceiros dos factos sujeitos a registo
respeitantes a sociedades comerciais, são derrogadas pelas normas que, a tal
respeito, constem do mencionado Código das Sociedades Comerciais.
5. Ora, o art. 258.°, n.° 1, do CSC refere que “A renúncia de geren-
tes deve ser comunicada por escrito à sociedade e torna-se efectiva oito dias
depois de recebida a comunicação. Por sua vez, refere o art. 168.°, n.° 4, do
mesmo Código que: “Os actos sujeitos a registo, mas que não devam ser obri-
gatoriamente publicados, não podem ser opostos pela sociedade a terceiros
enquanto o registo não for efectuado”. Concluiu-se, assim, que este último
preceito não determina a inoponibilidade a terceiros, por qualquer pessoa, de
actos sujeitos a registo. Determina, tão-somente, que a sociedade — e apenas
esta — não pode opor a terceiros actos sujeitos a registo, enquanto não forem
registados. Trata-se, pois, de uma inoponibilidade restrita à própria sociedade,
o que facilmente se entende se tivermos em conta que é a esta que cumpre a
obrigação legal de proceder ao registo. Faz assim sentido que quem tem a obri-
gação de efectuar o registo não se possa prevalecer, perante terceiros, da omis-
são que a si é imputável. Mas já não seria compreensível que, no caso concreto,
o gerente cessante ficasse dependente de um acto de terceiro (sociedade) — ao
qual é estranho e ao qual não se pode substituir — para se poder prevalecer
dos efeitos da renúncia legalmente efectuada.
395
•
•
•
Assuntos sociais •
6. Com base nos fundamentos supra expostos, a Provedoria de Jus-
tiça defendeu, junto do CDSSL, que a renúncia à gerência efectuada pelo
beneficiário havia produzido todos os seus efeitos nos termos do preceituado
no art. 258.°, n.° 1, do CSC, independentemente do registo, motivo pelo qual
deveria ser entendido que, à data do desemprego, o beneficiário já havia ces-
sado as suas funções de gerente, nada obstando, por conseguinte, à atribuição
do subsídio de desemprego requerido.
7. O entendimento exposto pela Provedoria de Justiça foi acatado
pelo Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, I.P. nos seguintes
termos “(…) aos gerentes que renunciaram à gerência, mesmo que a renúncia
não tenha sido registada, pode ser-lhes reconhecido o direito às prestações de
desemprego desde que na data do desemprego não se verifiquem os pressu-
postos de enquadramento no regime de segurança social previsto no Decreto-
-Lei n.° 327/93, de 25-09”.
R-3409/04
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Habilitação a duodécimos de subsídio de Natal por morte de um
pensionista da Caixa Geral de Aposentações.
Objecto: Pagamento indevido, por parte da Caixa Geral de Aposentações, do
montante devido a título de duodécimos de subsídio de Natal a
apenas uma das três herdeiras hábeis do subscritor falecido.
Decisão: Renovação do pagamento em favor das duas herdeiras requerentes,
na parte que legalmente lhes assistia.
Síntese:
1. As reclamantes dirigiram-se à Provedoria de Justiça, contestando
o facto da Caixa Geral de Aposentações (CGA) ter pago os duodécimos de sub-
sídio de Natal devidos por morte do seu pai falecido, integralmente, à sua
viúva com quem mantinham um litígio quanto ao processo de partilha dos
bens da herança.
396
•
•
•
• Processos anotados
2. Alegavam, em síntese, que a situação se ficara a dever a “um erro
cometido pela Caixa Geral de Aposentações”, motivado pelo deficiente preen-
chimento do requerimento existente para o efeito.
3. Pedidos esclarecimentos à CGA, veio aquela entidade alegar que
creditou o valor através do NIB indicado no quadro 5 do mencionado formu-
lário (NIB do 1.° herdeiro) e que não teve em consideração o preenchido no
respectivo quadro 6, porque desse mesmo impresso consta a observação de que
esse quadro só deverá ser preenchido “no caso de não ter respondido afirma-
tivamente ao ponto 2 do Quadro 5.”.
4. Com efeito, as reclamantes haviam preenchido o impresso de
forma deficiente, pois para lograrem receber o montante que lhes cabia, não
deveriam ter assinalado qualquer NIB no quadro 5, ponto 2, devendo indicar
os NIB’s das três herdeiras úteis apenas e só no quadro 6.
5. Apurou-se, contudo, que o erro não fora inteira e unicamente
imputável às reclamantes, tendo em conta que toda a actuação procedimental
da CGA, após a recepção do requerimento, indiciou que aquela entidade havia
compreendido a vontade real das interessadas, apesar de a mesma não coinci-
dir com a vontade declarada.
6. Com efeito, 3 meses após a recepção do requerimento, mais con-
cretamente em 23.10.2003, a Caixa solicitou, por ofício dirigido à família do
pensionista falecido, o envio de fotocópias dos bilhetes de identidade e dos car-
tões de contribuinte das duas irmãs aqui em causa, concedendo-lhes o prazo
de 30 dias para responderem ao solicitado.
7. As interessadas satisfizeram essa solicitação, em 28.10.2003,
sendo que a CGA se antecipou, procedendo, em 25.10.2003, ao processamento
da totalidade da importância devida, através de transferência bancária para o
NIB da madrasta das reclamantes.
8. Analisados os factos descritos, não foi possível deixar de se cons-
tatar que a CGA instruíra deficientemente o processo, praticando actos que se
demonstraram irrelevantes (solicitar documentos às reclamantes), e omitindo
actos que se afigurariam essenciais (esclarecer a vontade real das declarantes,
mal expressa no requerimento inicial).
9. Por esse motivo, o Provedor de Justiça entendeu por bem intervir
junto do Conselho de Administração da CGA, alertando para a necessidade
daquela entidade assumir a responsabilidade pelos comportamentos equívocos
que reconheceu ter praticado, na pendência do procedimento administrativo
397
•
•
•
Assuntos sociais •
aqui em causa, através do pagamento às filhas do pensionista falecido da parte
do subsídio que lhes competia.
10. Fundamentou essa sua tomada de posição em princípios de
Direito Administrativo tão relevantes e aqui, claramente, violados, como o
princípio da legalidade procedimental, o princípio da eficiência (art. 10.° do
Código do Procedimento Administrativo) e o princípio da colaboração da
Administração com os particulares (art. 7.° do Código do Procedimento Admi-
nistrativo).
11. A CGA acatou a recomendação do Provedor de Justiça, tendo
pago às duas irmãs a quantia de € 205,22 que lhes cabia em partes iguais.
R-3640/04
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Subsídio de educação especial (Decreto-Lei n.° 170/80, de 29/05;
Decreto Regulamentar n.° 14/81, de 07/04 e Decreto Regulamen-
tar n.° 19/98, de 14/08) .
Objecto: Recusa da Caixa de Abono de Família dos Empregados Bancários
(C.A.F.E.B.). de proceder ao pagamento do subsídio de educação
especial, baseada no facto de o estabelecimento de ensino da
criança em apreço indicar que esta não carecia de ensino especial.
Data da produção de efeitos do deferimento do pedido de subsídio
de educação especial.
Decisão: Após intervenção da Provedoria de Justiça foi reconhecido ao bene-
ficiário o direito a receber o subsídio de educação especial relativa-
mente à sua neta, com efeitos à data da apresentação do respectivo
requerimento junto da C.A.F.E.B..
Síntese:
1. O reclamante queixou-se à Provedoria de Justiça pelo facto de lhe
ter sido recusado pela C.A.F.E.B., o pagamento do subsídio de educação espe-
cial relativo à sua neta que, estando a seu cargo, necessitava de apoio indivi-
dual (nas áreas da psicologia e terapia da fala). A fundamentação para o inde-
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•
•
• Processos anotados
ferimento do subsídio requerido centrava-se no facto de o estabelecimento de
ensino da criança em causa indicar que esta não carecia de ensino especial.
2. Analisada a situação concreta à luz dos preceitos legalmente apli-
cáveis, verificou-se que o reconhecimento do direito à prestação em causa
dependia apenas de dois factores cumulativos, a saber: (a) da apresentação de
declaração passada pelo estabelecimento de ensino que o aluno frequentava
comprovativa de que o apoio prescrito pelo médico especialista não lhe era
garantido pela escola; e da (b) efectuação da prova de deficiência, “(…) feita
por equipas ou serviços multidisciplinares de avaliação médico pedagógica ou,
não as havendo, por declaração médica passada por médico especialista na
deficiência em causa (…)”.
3. Verificando-se que não havia dúvidas de que o segundo requisito
se encontrava satisfeito (efectuação da prova de deficiência), a questão cingia-
-se ao primeiro requisito supra transcrito. Este, contudo, parecia estar igual-
mente preenchido através da declaração (“Informação”) passada pelo Agru-
pamento de Escolas em apreço, a qual indicava que o referido agrupamento
não possuía recursos nas áreas de Psicologia e Terapias (que, segundo o
relatório médico entregue, eram precisamente as áreas de intervenção de que
a criança necessitava).
4. A Provedoria de Justiça fez notar ao C.A.F.E.B., que o facto de o
estabelecimento de ensino ter indicado que a aluna em apreço não era porta-
dora de deficiência em nada relevava para efeitos de atribuição do subsídio de
educação especial requerido. Com efeito, essa apreciação não compete, nos
termos legalmente vigentes, à escola, mas sim ao médico especialista. Ao esta-
belecimento de ensino compete, apenas, informar se consegue ou não garantir
o tipo de apoio indicado pelo médico especialista. Neste caso, a indicação —
conforme supra referido — era no sentido de que esses apoios não podiam ser
garantidos pelo Agrupamento de Escolas em causa.
5. O entendimento exposto pela Provedoria de Justiça foi acatado
pela C.A.F.E.B.. No entanto, entendeu esta, numa primeira fase, reportar os
efeitos do deferimento apenas a Junho de 2003 (data em que o processo ficou
devidamente instruído) e não a Novembro de 2002 (data em que foi apresen-
tado o requerimento).
6. Foi, então, efectuada nova intervenção junto da C.A.F.E.B., subli-
nhando que nos termos do art. 4.°, n.° 1, do Decreto Regulamentar n.° 14/81,
de 07/04: “O subsídio de educação especial é atribuído a partir do mês em
399
•
•
•
Assuntos sociais •
que o deficiente inicia a frequência do estabelecimento ou o recebimento do
apoio individual, mas não antes daquele em que der entrada o requerimento
ou documento equivalente”. Daqui se retira que o legislador, talvez atendendo
à natureza das prestações em apreço, quis garantir o pagamento do subsídio
desde o momento em que o beneficiário é efectivamente confrontado com a
despesa pela frequência do estabelecimento ou pelo “recebimento do apoio
individual”, muito embora tenha garantido que esse pagamento não será
devido em data anterior à da entrada do respectivo requerimento. Foi, assim,
defendido junto da C.A.F.E.B. que o deferimento das prestações deveria repor-
tar-se a Novembro de 2002 (data do requerimento) e não a Junho de 2003
(data em que o processo ficou devidamente instruído).
7. A C.A.F.E.B. acabou por conceder ao beneficiário o subsídio de
educação especial a partir de Novembro de 2002, embora tenha salientado
que o fazia com carácter absolutamente excepcional e tendo em conta a situa-
ção concreta do beneficiário em apreço.
R-3955/04
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Extravio de cheques relativos a abono de família e subsídio de
maternidade remetidos pela segurança social — relevância da
morada aposta nos requerimentos apresentados pelos beneficiários
— cumprimento da obrigação.
Objecto: Envio, pelo Centro Distrital de Segurança Social de Setúbal, de
cheques relativos a abono de família e subsídio de maternidade
para morada diversa da constante dos requerimentos apresentados
pela beneficiária. Recusa do CDSS de Setúbal de, extraviados os
cheques, repor as respectivas quantias.
Decisão: Após intervenção da Provedoria de Justiça foi devidamente ultra-
passada a questão.
Síntese:
1. A reclamante tendo recebido, em Agosto de 2003, um cheque rela-
tivo a prestações familiares, apercebeu-se de que estavam em falta os dois
400
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•
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• Processos anotados
anteriores meses de abono de família, bem como o subsídio de maternidade
que oportunamente requerera.
2. Após diversas diligências, a beneficiária concluiu que os cheques
em falta haviam sido remetidos para a sua anterior morada, muito embora a
beneficiária alegasse ter, oportunamente, dado a conhecer aos competentes
Serviços da Segurança Social a sua nova morada.
3. Tais cheques não chegaram, por conseguinte, às suas mãos, tendo
apurado que ambos os cheques haviam sido depositados numa conta bancária
de terceiros (seus ex-vizinhos).
4. Em face do extravio dos cheques, o CDSS de Setúbal limitou-se a
fornecer à interessada cópias dos cheques em apreço, recusando-se a entregar-
-lhe as quantias extraviadas. Fundamentava a sua recusa no facto dos cheques
terem sido remetidos para a morada que, à data do processamento, constava
da respectiva base de dados de identificação, considerando cumprida, com o
referido envio, a sua obrigação de pagamento.
5. Analisados os documentos juntos ao processo, verificou-se que a
beneficiária indicara nos requerimentos apresentados, para atribuição das
prestações em apreço, a sua nova morada.
6. Tal facto era relevante para os presentes efeitos, já que, verifi-
cando-se uma disparidade entre a morada indicada pela beneficiária nos reque-
rimentos apresentados e aquela que constava na base de dados de identificação
dos Serviços da Segurança Social, deveriam estes, actuando com o mínimo de
diligência a que estão obrigados, ter confirmado junto da beneficiária qual a
morada a ter em conta para o envio das prestações. Não faria sentido que o for-
mulário destinado ao requerimento das prestações sociais em apreço incluísse
um espaço destinado à indicação da morada do beneficiário, se esta não fosse
tida em conta para efeitos de envio dos correspondentes montantes.
7. Por outro lado, mais do que a questão da morada, estava em causa
saber se a obrigação de pagar as prestações à beneficiária se considerava cum-
prida com o mero envio do pagamento para a morada do beneficiário.
8. Decorre do art. 762.°, n.° 1, do Código Civil, que o devedor ape-
nas cumpre a obrigação quando realiza a prestação a que se encontra vin-
culado. Tratando-se de uma obrigação de resultado (entrega das quantias em
causa à beneficiária) não é suficiente, para que a obrigação se cumpra, a mera
remessa das prestações para o domicílio do credor. Só a efectiva entrega dos
valores à beneficiária desobriga o devedor, considerando-se cumprida a obri-
401
•
•
•
Assuntos sociais •
gação. Aliás, de acordo com o art. 770.°, n.° 1, do Código Civil, a prestação
feita a terceiro não extingue a obrigação.
9. Acresce que, nos termos dos arts. 772.° e 774.°, do Código Civil,
as prestações relativas a obrigações pecuniárias devem ser efectuadas no lugar
do domicílio que o credor tiver ao tempo do cumprimento, sendo que, caso o
credor mude de domicílio depois de constituída a obrigação, a prestação terá
que ser efectuada no seu novo domicílio.
10. Concluiu, assim, a Provedoria de Justiça que, para que a obriga-
ção de pagamento das prestações em causa se tivesse por cumprida, não bas-
tava que a segurança social (devedora) procedesse ao respectivo envio para o
domicílio do beneficiário (credor). A obrigação só se extingue pelo cumpri-
mento com a efectiva entrega dos valores ao credor, o que não aconteceu no
caso em apreço.
O Centro Distrital em causa encontrava-se, pois, numa situação de
incumprimento perante a beneficiária, devendo proceder ao pagamento das
quantias em falta.
11. Exposto tal entendimento de forma fundamentada junto do
CDSS de Setúbal, veio o mesmo a ser devidamente acolhido e, consequente-
mente, foram pagas à interessada as quantias em apreço.
R-4812/04
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Apoio social a imigrantes que aguardam prorrogação de autoriza-
ção de permanência ou que se encontrem irregularmente em Por-
tugal.
Objecto: Recusa de apoio, por parte da Linha Nacional de Emergência
Social, a imigrante grávida vítima de violência doméstica, durante
o período de pendência, no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, do
respectivo processo de renovação da autorização de permanência.
Decisão: Após intervenção da Provedoria de Justiça, o Conselho Directivo do
Instituto da Segurança Social, I.P. emitiu Orientação dirigida a
todos os centros distritais de segurança social, enfatizando o dever
dos serviços de acção social, sempre que solicitados, procederem a
apoio a nível de acolhimento de emergência, de cidadãos estran-
402
•
•
•
• Processos anotados
geiros durante a pendência de processo de prorrogação de autori-
zação de permanência ou de renovação de autorização de residên-
cia junto do SEF.
Mais foi entendido, na referida Orientação, que em situa-
ções de emergência social protagonizadas por cidadãos estrangeiros,
estejam ou não em vias de regularização, se impõe que a apreciação
de eventuais apoios sociais, não ignorem nem violem, o princípio da
dignidade humana próprio de um Estado de Direito, que resulta das
disposições conjugadas dos artigos 1.°, 15.° n.° 1, 24.° n.° 1, 25.°
n.° 2 e 68.° n.os 2 e 3 da Constituição. Efectivamente, fundadas
razões humanitárias poderão justificar uma intervenção social
urgente por parte dos Serviços responsáveis da Segurança Social.
Síntese:
1. A Provedoria de Justiça tomou conhecimento, através do Alto
Comissariado para a Imigração e Minorias Étnicas (ACIME), da situação de
uma imigrante de nacionalidade marroquina, a residir em Portugal ao abrigo
de uma autorização de permanência, que, encontrando-se grávida, terá sido
vítima de violência doméstica. O caso foi sinalizado à Linha Nacional de
Emergência Social pela médica do Hospital de São Francisco Xavier que terá
prestado a assistência clínica à interessada.
2. A referida cidadã estrangeira, na altura da ocorrência dos factos,
tinha pendente no Serviço de Estrangeiros e Fronteiras (SEF) o respectivo pro-
cesso de prorrogação da autorização de permanência. Não obstante tal facto,
a LNES considerou a referida cidadã estrangeira como estando em situação
irregular ou ilegal em Portugal, tendo recusado, com esse fundamento, a pres-
tação do apoio social pretendido (alojamento).
3. Embora a situação concreta tivesse, entretanto, sido ultrapassada,
entendeu o Provedor de Justiça levar o caso ao conhecimento do Presidente do
Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, I.P., com o intuito de evi-
tar que situações análogas não viessem a merecer, no futuro, igual tratamento.
4. Assim, fez notar que os recibos entregues pelo SEF aos cidadãos
estrangeiros comprovativos da pendência dos respectivos processos de prorroga-
ção da autorização de permanência ou residência, permitem que os interessados
aguardem, legalmente, em território nacional, pelo desfecho dos seus processos,
403
•
•
•
Assuntos sociais •
pelo que, durante a pendência de tais processos, os cidadãos estrangeiros (por-
tadores de um título/recibo emitido pelo SEF que comprove essa situação) per-
manecem legalmente em território nacional, e, como tal, devem poder aceder a
todos os benefícios que a lei lhes confere, sobretudo, os de natureza social.
5. Foi ainda defendido pela Provedoria de Justiça que em situações
de emergência social como a descrita — imigrante grávida vítima de violência
doméstica e temporariamente sem alojamento — se impõe que a apreciação de
eventuais apoios sociais não ignore nem viole o princípio da dignidade
humana contido no princípio do Estado de Direito, que resulta das disposições
conjugadas dos artigos 1.°, 15.° n.° 1, 24.° n.° 1, 25.° n.° 2 e 68.° n.os 2 e 3
da Constituição. Efectivamente, fundadas razões humanitárias poderão justi-
ficar uma intervenção social urgente por parte dos Serviços responsáveis da
Segurança Social.
6. A posição sustentada pela Provedoria de Justiça foi acolhida pelo
Instituto da Segurança Social, I.P., tendo sido emitida orientação dirigida a
todos os centros distritais de segurança social, enfatizando o dever dos servi-
ços de acção social, sempre que solicitados, procederem a apoio a nível de
acolhimento de emergência, de cidadãos estrangeiros durante a pendência de
processo de prorrogação de autorização de permanência ou de renovação de
autorização de residência junto do SEF.
Mais foi entendido, na referida Orientação, que em situações de emer-
gência social protagonizadas por cidadãos estrangeiros, estejam ou não em
vias de regularização, se impõe que a apreciação de eventuais apoios sociais
não ignorem nem violem o princípio da dignidade humana contido no princí-
pio do Estado de Direito, que resulta das disposições conjugadas dos arti-
gos 1.°, 15.° n.° 1, 24.° n.° 1, 25.° n.° 2 e 68.° n.os 2 e 3 da Constituição.
R-5235/04
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Assunto: Rendimentos considerados para determinação do montante do
abono de família.
Objecto: Abono de família fixado em valor correspondente ao 4.° escalão e
não ao 1.° do artigo 14.° do Decreto-Lei n.° 176/2003, de 2 de
Agosto, por terem sido considerados, pelo Centro Distrital de Segu-
404
•
•
•
• Processos anotados
rança Social de Setúbal, os rendimentos da mãe da reclamante, que
não fazia parte do seu agregado familiar à data do requerimento da
prestação.
Decisão: O valor do abono de família pago à reclamante relativamente aos
seus filhos menores foi devidamente corrigido, tendo sido ainda
emitida Orientação Técnica pelo Instituto da Segurança Social, I.P.
dirigida a todos os centros distritais de segurança social, para cla-
rificação e correcção de procedimentos nesta matéria.
Síntese:
1. Em Janeiro de 2004, a reclamante requereu o abono de família
para os seus dois filhos menores junto do Centro Distrital de Segurança Social
de Setúbal, o qual, para efeitos do cálculo da prestação, exigiu a apresentação
de documento comprovativo dos rendimentos auferidos no ano de 2002 por
parte da mãe da reclamante, e considerou os mesmos ao fixar o abono no valor
correspondente ao 4.° escalão de rendimentos, previsto no artigo 14.° do
Decreto-Lei n.° 176/2003, de 2 de Agosto.
2. Não concordando com esta decisão, solicitou a intervenção deste
órgão do Estado, o qual procedeu à auscultação do referido Centro Distrital e
obteve a confirmação dos factos descritos pela reclamante.
3. De facto, para o cálculo da prestação em Janeiro de 2004, era
necessário aos serviços apurar os rendimentos do agregado, relativos ao ano de
2002 (último ano civil relativamente ao qual já fora apresentada a declaração
de rendimentos para efeitos fiscais), e como nesse ano a reclamante vivia com
a sua mãe e não auferia rendimentos, foram considerados os rendimentos
desta última para se proceder ao cálculo do abono de família no ano de 2004.
4. Nos termos do disposto no Decreto-Lei n.° 176/2003, de 2 de
Agosto, no entanto, este procedimento não podia ser considerado acertado,
uma vez que dos seus artigos 8.°, n.° 6 e 36.°, n.° 1 se retira que os membros
do agregado familiar relativamente aos quais é necessário apresentar declara-
ção de rendimentos são aqueles que fazem parte do mesmo à data do requeri-
mento, data essa também considerada para efeitos de verificação da situação
pessoal e familiar relevante de cada um desses membros. O Centro Distrital de
Segurança Social de Setúbal não deveria, por conseguinte, ter considerado os
rendimentos de 2002 da mãe da reclamante, mas antes ter exigido à recla-
mante uma declaração dos Serviços de Finanças competentes, comprovativa
405
•
•
•
Assuntos sociais •
de que a própria não apresentou rendimentos nesse ano, e com base na mesma
proceder ao cálculo do abono de família, que seria fixado no valor correspon-
dente ao 1.° escalão de rendimentos.
5. Por esse motivo, foi oficiado ao Instituto da Segurança Social, I.P.,
para que fossem adoptadas as providências necessárias, não apenas à correc-
ção da actuação do Centro Distrital de Segurança Social de Setúbal relativa-
mente a esta situação concreta, mas também à emissão de uma Orientação
Técnica dirigida a todos os centros distritais, com indicação dos procedimen-
tos a cumprir nestes casos, a fim de ficarem devidamente acautelados os inte-
resses em causa.
6. Na sequência desta intervenção, o Instituto da Segurança Social, I.P.
acatou as sugestões formuladas por este órgão do Estado, tendo sido informado,
no seu ofício de resposta, que a situação da reclamante já se encontrava regula-
rizada e que, em breve, iria ser emitida uma Orientação Técnica contemplando
os procedimentos adequados de actuação dos centros distritais sobre esta maté-
ria, à luz do preceituado no Decreto-Lei n.° 176/2003, de 2 de Agosto.
7. Com base nesta informação o processo foi arquivado e, posterior-
mente, foi dado conhecimento a este órgão do Estado da referida Orientação
Técnica, emitida pelo Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, I.P.
em 09.11.2005, com o n.° 31/05.
R-5253/04
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Cobrança de contribuições sociais em falta.
Objecto: Aplicação do prazo prescricional de 5 anos, instituído pela Lei
n.° 17/2000, de 8 de Agosto (art. 63.°) e mantido pela Lei
n.° 32/2002, de 20 de Dezembro (artigo 49.°), em conjugação com
o disposto no artigo 297.°, n.° 1 do Código Civil.
Decisão: Suprimento oficioso das contribuições em falta.
Síntese:
1. O reclamante, surdo-mudo de nascença, queixou-se a este órgão
do Estado da actuação do Departamento de Fiscalização do Algarve do Insti-
tuto da Segurança Social, IP no processo em que figurava como denunciante
de dois contribuintes faltosos para os quais havia prestado actividade laboral.
406
•
•
•
• Processos anotados
2. Em causa estava o período entre Janeiro de 1998 e 31 de Dezem-
bro de 2001, em que trabalhou para a empresa de um irmão e o período entre
1984 e 1997, em que trabalhou para uma empresa do seu próprio pai.
3. Relativamente ao primeiro daqueles lapsos de tempo, o mencio-
nado Departamento determinou que fosse suprida, oficiosamente, pelos com-
petentes Serviços do Centro Distrital de Segurança Social de Faro a omissão
do respectivo contribuinte.
4. No que respeita ao segundo daqueles períodos, o Departamento
entendeu estarem prescritas as dívidas de contribuições, concluindo pela
impossibilidade de interpelar o respectivo contribuinte e de promover a regu-
larização, ainda que de modo oficioso, daquelas contribuições em falta.
5. Discordando da apreciação levada a cabo pelo Departamento de
Fiscalização do Algarve, o Provedor de Justiça interveio junto do mesmo, evi-
denciando que da aplicação do novo prazo prescricional de 5 anos, instituído
pela Lei n.° 17/2000, de 8 de Agosto (artigo 63.°) e mantido pela Lei
n.° 32/2002, de 20 de Dezembro (artigo 49.°), em conjugação com o disposto
no artigo 297.°, n.° 1 do Código Civil, resulta que as obrigações contributivas
relativas aos anos de 1995, 1996 e 1997 só prescreveriam no presente ano de
2005. Mais assinalou que também as contribuições relativas aos anos de 1993
e 1994 poderiam ainda ser cobradas, tendo em conta que ocorrera o envio ao
denunciado, em 7.08.2003, de uma notificação, que conduzira à interrupção
do prazo prescricional, nos termos do artigo 49.°, n.° 2 da Lei n.° 32/2002.
6. Em resposta, o Departamento visado reconheceu o erro praticado
na aplicação do regime da prescrição e determinou o suprimento oficioso das
contribuições em falta relativas ao segundo período denunciado.
R-134/05
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Assunto: Pagamento retroactivo de contribuições para a segurança social, ao
abrigo do Decreto-Lei n.° 380/89, de 27 de Outubro.
Objecto: Decisão do Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa de inde-
ferimento do pedido de devolução das vinte e cinco prestações já
pagas pelo reclamante.
407
•
•
•
Assuntos sociais •
Decisão: O Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa revogou o seu
despacho de indeferimento e atendeu o pedido de restituição das
contribuições, acatando a posição da Provedoria de Justiça sobre a
questão.
Síntese:
1. Em 1994 foi autorizado ao reclamante, por parte do Centro Dis-
trital de Segurança Social de Lisboa, o pagamento retroactivo de contribuições
ao abrigo do Decreto-Lei n.° 380/89, de 27 de Outubro, em sessenta presta-
ções das quais apenas vinte e cinco foram liquidadas.
2. Em 2004, já após ter caducado o seu direito à retroacção e o pro-
cesso ter sido arquivado, o reclamante requereu o reembolso do valor corres-
pondente às vinte e cinco prestações pagas, tendo esse pedido sido objecto
de indeferimento pelo referido Centro Distrital por ter já decorrido mais de
um ano desde a data do pagamento da última prestação liquidada, com
base no disposto no artigo 129.° do Decreto n.° 45266, de 23 de Setembro
de 1963.
3. Após a análise da questão, este órgão do Estado verificou que
assistia direito ao reclamante ao reembolso das contribuições que requereu,
uma vez que no artigo 18.° do Decreto-Lei n.° 380/89, de 27 de Outubro, é
estabelecido que “nos casos de desistência do pagamento de prestações devem
as instituições de segurança social, mediante requerimento, devolver as quan-
tias correspondentes às contribuições já pagas e proceder à anulação do res-
pectivo registo”, sem prever qualquer prazo para o efeito, e, por sua vez, no
artigo 16.°, n.° 3 do Decreto Regulamentar n.° 37/90, de 27 de Novem-
bro, que regulamentou o anterior diploma, se equipara aos casos de desistên-
cia, a situação de falta de pagamento integral das prestações no período
acordado.
4. Por outro lado, o artigo 129.° do Decreto n.° 45266, de 23 de
Setembro de 1963, invocado como fundamento para o indeferimento, não res-
peita a situações como a do reclamante, uma vez que estabelece o prazo de um
ano apenas para o requerimento da restituição de contribuições indevidamente
pagas (artigo 128.°) ou de contribuições devidamente pagas mas nos casos
previstos no artigo 127.° do mesmo diploma, que não abrangem as do
Decreto-Lei n.° 380/89, de 27 de Outubro.
408
•
•
•
• Processos anotados
5. Invocados estes argumentos junto do Centro Distrital de Segu-
rança Social de Lisboa, e solicitada a reapreciação do requerimento do recla-
mante à luz dos mesmos, foi consequentemente decidido revogar o despacho
de indeferimento e proceder à restituição do valor das contribuições corres-
pondentes às vinte e cinco prestações pagas, assim sendo acatada a posição
defendida pela Provedoria de Justiça.
R-320/05
Assessora: Rita Cruz
Assunto: Regulamento de Incentivos à Prestação do Serviço Militar
(Decreto-Lei n.° 320-A/2000, de 15.12 com a redacção dada pelo
Decreto-Lei n.° 118/2004, de 21.05).
Objecto: Atrasos no processamento e pagamento das prestações familiares
(abono de família), dos subsídios por maternidade e paternidade e
dos subsídios para estudos superiores.
Decisão: Situação parcialmente regularizada. Procedimentos em curso com
vista à total regularização, durante o primeiro trimestre de 2006,
de todos os atrasos existentes.
Síntese:
1. O Decreto-Lei n.° 320-A/2000, de 15.12, aprovou o Regulamento
de Incentivos à Prestação do Serviço Militar nos Regimes de Contrato (RC) e
de Voluntariado (RV), visando constituir um instrumento essencial à satisfa-
ção das necessidades de pessoal no sector, no âmbito de uma nova política de
recrutamento de efectivos militares.
2. Com a publicação do Decreto-Lei n.° 118/2004, de 21.05, foram
introduzidas algumas alterações àquele Regulamento, nomeadamente no
âmbito da protecção familiar (abono de família), da protecção à maternidade
e paternidade, e no que concerne às condições e requisitos de acesso ao subsí-
dio para estudos superiores.
3. A existência de significativos atrasos no processamento e paga-
mento das prestações familiares (abono de família), dos subsídios de materni-
409
•
•
•
Assuntos sociais •
dade e paternidade e, bem assim, dos subsídios para estudos superiores moti-
vou a apresentação de várias queixas junto do Provedor de Justiça.
4. Nesse sentido, em Junho de 2005, foram solicitados esclarecimen-
tos ao Ministério da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar e ao Ministério do
Trabalho e da Solidariedade Social.
5. Em resposta, a Secretaria de Estado da Defesa Nacional e dos
Assuntos do Mar, veio informar que o atraso no pagamento dos benefícios
devidos, se prendia com a ausência de despacho do Ministro da Defesa Nacio-
nal, que lhe conferisse a devida cobertura financeira. Foi ainda informado,
que se encontravam em curso trabalhos com vista à celebração do Proto-
colo com o Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, previsto no
artigo 53.°, n.° 2 do Regulamento de Incentivos, através do qual deveria ser
regulada a troca de informação entre estes dois Ministérios, com vista à neces-
sário atribuição dos benefícios em questão. Esta informação foi igualmente
reiterada na resposta remetida pelo Ministério do Trabalho e da Solidariedade
Social.
6. Não obstante os esclarecimentos obtidos, e mantendo-se os atrasos
no processamento e pagamento dos benefícios previstos no Regulamento de
Incentivos, em Dezembro de 2005, o Provedor de Justiça dirigiu-se novamente
ao Ministro da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar bem como ao Ministro
do Trabalho e da Solidariedade Social, chamando-lhes a atenção para o facto
da situação ainda não se encontrar regularizada.
7. Entendeu o Provedor de Justiça que, atenta a natureza das pres-
tações sociais em causa — prestações familiares (abono de família) subsídios
de maternidade e paternidade e dos subsídios para estudos superiores — os
atrasos na sua atribuição assumiam particular gravidade, comprometendo a
eficácia dos direitos que legalmente são reconhecidos aos beneficiários e con-
frontando-os com uma injustificada e injusta situação de desprotecção social
a que urgia por termo.
8. Em 27.12.05 o Gabinete do Secretário de Estado da Defesa Nacio-
nal e dos Assuntos do Mar veio esclarecer já se encontrar ultimado o elenco dos
beneficiários do subsídio para estudos superiores e das prestações familiares e
respectivos encargos até ao dia 28.12.05. Mais informou que se previa que no
primeiro trimestre de 2006 todas as situações ficassem regularizadas.
9. No que concerne às prestações familiares (artigo 39.°, n.° 3 do
D.L. 118/2004) mais informou este Ministério que, no âmbito do processo
410
•
•
•
• Processos anotados
de elaboração do Protocolo com o Ministério do Trabalho e da Solidarie-
dade Social, competiria ao Ministério da Defesa Nacional e dos Assuntos do
Mar, a título excepcional e transitório, o seu processamento até ao final
de 2005.
10. Veio-se, então, a apurar que um dos casos concretos submetidos
à apreciação deste órgão do Estado, em que a reclamante se queixava do
atraso no pagamento da prestação de maternidade, já se encontrava regu-
larizado.
11. Em Janeiro de 2006 o processo mantinha-se em instrução na
Provedoria de Justiça com vista ao acompanhamento e regularização dos res-
tantes casos.
R-940/05
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Assunto: Concessão de apoio judiciário no âmbito do regime de acesso ao
direito e aos tribunais aprovado pela Lei n.° 34/2004, de 29 de
Julho.
Objecto: Atrasos na decisão dos processos e informação veiculada aos reque-
rentes de protecção jurídica nas notificações das decisões de inde-
ferimento.
Decisão: Após a intervenção do Provedor de Justiça, o Instituto da Segu-
rança Social deu instruções aos seus serviços, no sentido da resolu-
ção dos processos com respeito pelos prazos legalmente definidos.
Mais determinou que as notificações das decisões de indeferimento
passassem a conter informação sobre todos os elementos essenciais
ao exercício do direito de impugnação. Registou-se, ainda, o com-
promisso do Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça em
realizar os melhores esforços para disponibilizar, com celeridade, a
aplicação informática necessária à tramitação dos processos.
Síntese:
1. Foi solicitada a intervenção do Provedor de Justiça junto do Cen-
tro Distrital de Segurança Social do Porto devido a atrasos verificados na deci-
são dos processos de concessão de apoio judiciário.
411
•
•
•
Assuntos sociais •
2. Auscultado aquele Centro Distrital, verificou-se que os motivos
dos atrasos se prendiam com a falta de recursos humanos e com a falta de uma
aplicação informática que permitisse uma adequada e célere tramitação dos
processos.
3. Auscultado, posteriormente, o Instituto das Tecnologias de Infor-
mação na Justiça, mais foi apurado que já estava criada uma aplicação infor-
mática específica para aquele efeito, destinada à gestão dos procedimentos de
pedido e concessão de protecção jurídica nos termos da Lei n.° 34/2004, de 29
de Julho, no entanto, ainda não implementada nos serviços, por se encontrar
em fase de teste e aperfeiçoamento técnico.
4. Estando em causa os direitos e interesses dos requerentes de pro-
tecção jurídica junto do Centro Distrital de Segurança Social do Porto, em
resultado dos atrasos na decisão dos seus processos, e verificando-se que a
situação poderia estar a repetir-se em outros centros distritais, directa ou indi-
rectamente, motivada pela falta da referida aplicação informática, entendeu o
Provedor de Justiça intervir junto do Instituto da Segurança Social, I.P. e do
Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça, para que fossem tomadas
medidas destinadas a dotar os serviços dos meios técnicos e humanos necessá-
rios ao atempado prosseguimento destes processos, bem como para que fossem
acelerados os procedimentos de implementação da aplicação informática, para
tanto tendo apelado à articulação e colaboração das duas entidades entre si.
5. Junto do Instituto da Segurança Social, I.P. foi ainda colocada uma
outra questão, submetida à apreciação do Provedor de Justiça num outro pro-
cesso mas também relacionada com a matéria da protecção jurídica, que se
prendia com a dificuldade que poderia constituir para os requerentes de pro-
tecção jurídica que vejam os seus pedidos indeferidos e não concordem com o
sentido dessas decisões, o conhecimento de todas as formalidades exigidas pela
lei para o exercício do seu direito de impugnação. Foi, assim, solicitada a emis-
são de orientações aos centros distritais de segurança social para que nos seus
ofícios de notificação das decisões de indeferimento dos pedidos de protecção
jurídica fossem incluídas informações sobre os procedimentos a adoptar para
poder ser requerida a impugnação judicial.
6. Em resposta, o Instituto da Segurança Social, I.P. veio informar ter
emitido orientações e instruções para todos os centros distritais a fim de, por
um lado, serem cumpridos os prazos de decisão dos pedidos de concessão de
apoio judiciário, e por outro lado, ser melhorado o conteúdo das notificações
412
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•
•
• Processos anotados
das decisões de indeferimento desses mesmos pedidos, com a inclusão de todos
os elementos essenciais e informações necessárias ao exercício adequado, por
parte dos interessados, do seu direito de impugnação, para tanto tendo ainda
sido elaborada uma minuta-modelo de ofício.
Foi ainda informado pelo mesmo Instituto estarem a ser desenvolvidos
esforços, em conjunto com o Instituto de Informática e Estatística da Segu-
rança Social e o Instituto das Tecnologias de Informação na Justiça, para uma
rápida entrada em produção da aplicação informática nos serviços, tendo este
último, por sua vez, na sua resposta, apresentado o compromisso de procurar
disponibilizar a mesma, com a maior brevidade possível.
7. Tendo-se mostrado acolhidas as sugestões formuladas pelo Prove-
dor de Justiça junto daquelas entidades, foi determinado o arquivamento do
processo. Não deixou, no entanto, de se efectuar o acompanhamento da ques-
tão, o qual veio a revelar, posteriormente, a necessidade de reabertura do pro-
cesso e de uma nova intervenção do Provedor de Justiça.
8. Com efeito, uma nova auscultação do Instituto da Segurança
Social, I.P. permitiu concluir que, na fase dos testes à referida aplicação infor-
mática, foram detectadas deficiências no funcionamento da mesma que impe-
diram a sua disponibilização aos serviços enquanto não fosse efectuada a sua
devida e necessária correcção.
9. Por esse motivo, o Provedor de Justiça oficiou novamente aos Ins-
titutos em causa, manifestando a sua preocupação relativamente à questão e
aos prejuízos que para os beneficiários poderão advir do atraso na implemen-
tação da aplicação, e solicitando a prestação dos necessários esclarecimentos
sobre as providências previstas adoptar para a resolução do problema, aguar-
dando-se, em Janeiro de 2006, ainda uma resposta aos ofícios enviados.
R-1085/05
Assessora: Helena Lancastre
Assunto: Aplicação do Regulamento da Creche dos Serviços Sociais do
Ministério da Justiça.
Objecto: Recusa dos Serviços Sociais do Ministério da Justiça em devolver a
mensalidade e taxa de inscrição na creche, por desistência da fre-
quência por parte do filho de um beneficiário.
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•
•
•
Assuntos sociais •
Decisão: Arquivamento do processo na sequência da emissão de despacho do
Secretário de Estado Adjunto e da Justiça, de 13.10.05, que deter-
minou que nesta matéria, como noutras que se afigure necessário,
se proceda com a brevidade que importa às alterações das normas
regulamentares da creche dos Serviços Sociais do Ministério da
Justiça.
Síntese:
1. O reclamante veio contestar o indeferimento, por parte dos Servi-
ços Sociais do Ministério da Justiça, do seu pedido de devolução dos valores da
inscrição e da mensalidade referente ao mês de Dezembro de 2004, em virtude
da desistência da frequência da creche daqueles Serviços Sociais por parte do
seu filho.
2. Alegou que, após lhe ter sido comunicada, em 21.12.2004, a exis-
tência de uma vaga na creche, na sequência da desistência de uma criança, se
dirigiu àquela instituição, no dia seguinte, com vista à inscrição do seu filho,
tendo-lhe sido exigido, na ocasião, para além da taxa de inscrição, a mensali-
dade do mês de Dezembro e, ainda, 25% da mensalidade correspondente ao
mês de férias (Agosto).
3. Acrescentou ainda que, simultaneamente e uma vez que o seu filho
só ia iniciar a frequência da creche no dia 1 de Janeiro de 2005 (considerando
a data em que ocorreu a vaga e o período das férias de Natal em curso), apre-
sentou um requerimento a solicitar que a mensalidade paga naquele acto
pudesse ser considerada como reportada ao mês de Janeiro seguinte. Porém,
sobre este pedido recaiu despacho desfavorável.
4. De acordo com o reclamante, fora a intransigência manifestada
através desta decisão dos Serviços Socais do Ministério da Justiça que o levara
a desistir da frequência daquela creche pelo seu filho e, nessa sequência, a soli-
citar a devolução das quantias inicialmente despendidas.
5. Em resposta, foi comunicada ao reclamante a decisão do respec-
tivo Conselho de Direcção, no sentido de apenas proceder à devolução de 25%
da mensalidade do mês de Agosto, mas já não da taxa de inscrição, nem da
mensalidade de Dezembro.
6. Analisada a exposição do reclamante, a Provedoria de Justiça
comunicou à Presidente do Conselho de Direcção dos Serviços Sociais do
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•
•
•
• Processos anotados
Ministério da Justiça e, mais tarde, ao Secretário de Estado Adjunto e da Jus-
tiça a sua posição sobre o assunto, salientado que a situação do filho do recla-
mante na creche dos Serviços Sociais do Ministério da Justiça tinha de ser
enquadrada no âmbito de uma admissão extraordinária, que ocorreu já depois
de iniciado o ano lectivo em causa, na sequência de pedido formulado pelo
mesmo e após desistência de outra criança.
7. Não estava em causa, no entender da Provedoria de Justiça, a
decisão do Conselho Directivo no que toca à não devolução da taxa de inscri-
ção, mas tão só a que respeitava à não devolução da mensalidade do mês de
Dezembro.
7.1. Em primeiro lugar, porque o pagamento da mensalidade se des-
tina a suportar os encargos financeiros decorrentes da contrapartida de um
serviço prestado, neste caso, a possibilidade de frequentar a creche dos Servi-
ços Sociais, independentemente da assiduidade da criança, tal como decorre
do n.° 4, do artigo 14.° do Regulamento respectivo. Ora, no caso em análise,
verificou-se que apenas foi comunicada ao reclamante a existência de uma
vaga em 21.12.2004, ou seja, num momento em que já era previsível, por
razões óbvias (férias do Natal em curso) e exteriores à vontade do próprio, que
o filho do reclamante não viesse a frequentar a creche no decurso desse mesmo
mês. Vale isto para dizer que, não sendo possível a prestação de qualquer ser-
viço ao filho do reclamante no mês de Dezembro, não se vislumbrava a que
título teria o mesmo de suportar a mensalidade em causa.
7.2. Em segundo lugar, porque, tendo a desistência da criança que
deu origem à vaga facultada ao reclamante ocorrido no decurso já adiantado
do mês de Dezembro, é de presumir que os encarregados de educação daquela
criança tenham suportado os encargos correspondentes a esta mensalidade,
razão pela qual, a ter sido efectivamente assim, não fazia qualquer sentido
cobrar duas vezes a mensalidade referente à mesma vaga.
7.3. Em terceiro lugar, porque a cobrança daquela mensalidade não
fora feita de harmonia com o disposto no n.° 2, do artigo 14.° do Regulamento
dos Serviços Sociais, nos termos do qual “as mensalidades deverão ser pagas
de 1 a 5 do mês seguinte àquele a que respeitam”, ou seja, depois de prestado
o serviço que se destinam a custear. Muito embora a prática actualmente em
curso e as orientações de funcionamento internas sejam no sentido de fazer
coincidir o mês do pagamento da mensalidade com o do serviço prestado, a
verdade é que as mesmas, em bom rigor, não se sobrepõem ao disposto no
415
•
•
•
Assuntos sociais •
Regulamento da Creche dos Serviços Sociais, aprovado pelo Despacho Nor-
mativo n.° 38/2001, de 10 de Outubro.
7.4. Por último e considerando a argumentação avançada na mensa-
gem de correio electrónico que foi dirigida ao reclamante por aqueles Serviços,
no sentido de que “de outro modo estaríamos a tratar de forma diferente
outros beneficiários que, não obstante terem filhos que irão frequentar a cre-
che durante o 1.° trimestre de 2005, suportam os encargos inerentes à reserva
das vagas a partir do momento em que o fizeram”, ficavam por conhecer os
fundamentos de facto e de direito que justificam este procedimento, sobretudo
tendo em conta a natureza do fim a que se destina a creche, bem assim como
a existência de lista de espera por parte de pessoas que carecem, de imediato,
da prestação do serviço em causa.
8. Em resposta, o Secretário de Estado Adjunto e da Justiça, por des-
pacho de 13.10.05 e atendendo à posição defendida pela Provedoria de Jus-
tiça, determinou que nesta matéria, como noutras que se afigure necessário, se
proceda com a brevidade que importa às alterações das normas regulamenta-
res da creche dos Serviços Sociais do Ministério da Justiça, procedendo-se,
nomeadamente, ao ajustamento daquelas que respeitem a matérias de justiça
equitativa, como sejam as relacionadas com o pagamento de quantias devidas
com a admissão e saída de crianças em data não coincidente com o início do
mês. Mais determinou que a referida revisão integrasse uma norma retroactiva
que permitisse corrigir a situações, como a do reclamante, que emergiam do
Regulamento em vigor.
R-1209/05
Assessora: Rita Cruz
Assunto: Prazo para apresentação do requerimento com vista à atribuição
de prestações de desemprego, nas situações de incapacidade por
doença.
Objecto: ndeferimento do pedido de atribuição de prestações de desemprego
por apresentação extemporânea do mesmo.
Decisão: Deferimento do pedido de atribuição de prestações de desem-
prego.
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• Processos anotados
Síntese:
1. A reclamante dirigiu-se ao Provedor de Justiça contestando o inde-
ferimento do seu pedido de atribuição de prestações de desemprego com fun-
damento na sua apresentação extemporânea.
2. Encontrando-se em situação de incapacidade para o trabalho,
motivada por um doença grave do foro oncológico, a reclamante não fez accio-
nar o mecanismo legal previsto no artigo 63.°, n.° 3 do Decreto-Lei
n.° 119/99, de 14 de Abril, que lhe permitiria ter suspendido o prazo para
requerer a atribuição das prestações de desemprego.
3. Ao submeter-se em 26.10.01 a uma junta médica na Sub-Região
de Saúde do Porto, para efeitos de atribuição de um Atestado Médico de Inca-
pacidade Multiusos, de acordo com o disposto no Decreto-Lei n.° 341/93 de
30 de Setembro, suscitou-se na reclamante a convicção de que não necessita-
ria de se submeter a outra junta médica.
4. Assim, ao ser submetida em 13.12.2002 — oficiosamente — a
nova junta médica, em sede de verificação de incapacidade temporária, já
havia decorrido o prazo de 90 dias previsto para apresentação do pedido de
atribuição de prestações de desemprego previsto no artigo 61.°, n.° 1 do
Decreto-Lei n.° 119/99, de 14 de Abril.
5. Considerando a complexidade social e humana do caso em apreço
e invocando o critério de justiça a que, em primeiro lugar, deve obedecer a
actuação do Provedor de Justiça, bem como a evidente boa fé na actuação da
parte da reclamante, este órgão do Estado solicitou ao Centro Distrital de
Segurança Social do Porto a reapreciação do caso.
6. Em consequência e com base no disposto nos artigos 6.° e 6.°-A do
Código do Procedimento Administrativo, foi decidido deferir o requerimento
de subsídio de desemprego apresentado pela beneficiária.
R-1310/05
Assessora: Helena Lancastre
Assunto: Princípio da não acumulação de prestações de doença e de desem-
prego com pensões destinadas a compensar a perda da retribuição.
Objecto: Intervenção da Provedoria de Justiça junto da, então, Direcção-
-Geral da Segurança Social, no sentido de ser conferido àquele
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•
•
•
Assuntos sociais •
princípio um entendimento mitigado, por forma a assegurar uma
protecção mais efectiva aos beneficiários.
Decisão: Arquivamento do processo em virtude da publicação do Decreto-
-Lei n.° 28/2004, de 4 de Fevereiro, que aprovou o novo regime da
protecção social na doença e que introduziu algumas alterações no
sentido proposto.
Síntese:
1. O reclamante, antigo funcionário da ex-Administração Pública
Ultramarina que não ingressou no Quadro Geral de Adidos e que, por essa
razão, adquiriu a qualidade de pensionista, ao abrigo do disposto no Decreto-
-Lei n.° 362/78, de 28 de Novembro, veio contestar a suspensão do subsídio
de doença que lhe havia sido inicialmente atribuído.
2. À data em que foi atribuído ao reclamante o subsídio de doença
encontrava-se em vigor o artigo 7.°, n.° 2, alínea a), do Decreto-Lei
n.° 132/88, de 20 de Abril, nos termos do qual não era reconhecido o direito
ao subsídio de doença, em razão da concorrência da cobertura de riscos, aos
beneficiários que sendo pensionistas de invalidez ou de velhice exercessem
actividade profissional, pelo que tal atribuição foi, de facto, indevida. No
mesmo sentido dispunha o artigo do 25.° do supra referido diploma legal, de
acordo com o qual, o subsídio de doença não era acumulável com outras pres-
tações compensatórias da perda de remuneração.
3. Subjacente a este princípio da não acumulação estava a necessi-
dade de evitar a duplicação de protecção social pelo mesmo facto — perda dos
rendimentos de trabalho —, sob pena, nomeadamente, de insustentabilidade
do sistema de segurança social.
4. No entanto, reconheceu-se que existiriam situações em que a sal-
vaguarda daquele objectivo poderia afigurar-se injustamente lesiva dos inte-
resses dos beneficiários. Seria este o caso, nomeadamente, quando as pensões
que estivessem a receber fossem de valor tão reduzido que não permitissem a
subsistência condigna do seu destinatário.
5. Atentas estas situações, a Provedoria de Justiça teve ocasião de vei-
cular à Direcção-Geral da Segurança Social, em reunião convocada para o efeito,
o seu entendimento de que o princípio da não acumulação deveria ser mitigado,
por forma a assegurar uma protecção mais efectiva dos beneficiários.
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•
•
• Processos anotados
6. A esse propósito, a Direcção-Geral da Segurança Social manifes-
tou disponibilidade para equacionar a questão, no âmbito do processo de
reformulação legislativa, então em curso, sendo certo que qualquer alteração
legislativa que viesse a ser consagrada, teria aplicação apenas para situações
futuras.
7. Sucede, porém, que o novo diploma que veio regular a protecção
social na doença e que operou a revogação do regime anterior — o Decreto-
-Lei n.° 28/2004, de 4 de Fevereiro — introduziu algumas alterações nesse
sentido, mas insuficientes ainda para solucionar, só por si, a problemática em
análise.
8. Na verdade, continuou a afirmar-se o princípio geral da não
acumulação do subsídio de doença com outras prestações compensatórias da
perda da remuneração de trabalho, excepcionando-se, contudo, o caso das
pensões concedidas no âmbito da protecção por acidente de trabalho e doença
profissional e com outras pensões a que seja reconhecida natureza indemni-
zatória (cfr. n.° 2, do artigo 27.° deste diploma) 146.
9. Nesse contexto, para que a situação apresentada pelo reclamante
pudesse ser enquadrada naquele dispositivo legal, seria necessário que a Caixa
Geral de Aposentações (CGA) qualificasse a pensão que lhe foi atribuída
como sendo de natureza indemnizatória, o que, de facto, não tem acon-
tecido 147.
10. Importa, contudo, ter presente que, de acordo com o estabelecido
no artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 199/99, de 8 de Junho, os pensionistas em
actividade beneficiam de taxas contributivas mais favoráveis.
146
De acordo com a informação que nos foi veiculada pela Direcção-Geral da Segurança Social,
prevê-se que as alterações a introduzir no regime do desemprego quanto a esta matéria vão
no mesmo sentido.
147
A posição da CGA, no que toca à qualificação das pensões concedidas ao abrigo do Decreto-
-Lei n.° 362/78, de 28 de Novembro, já não é nova e esta entidade têm-se mostrado intran-
sigente na sua sustentação. Com efeito, no âmbito de inúmeros processos que correram ter-
mos na Provedoria de Justiça a propósito quer da atribuição destas pensões, quer da
acumulação de pensões no contexto do regime previdencial público, sempre a Caixa defen-
deu estarmos perante pensões de aposentação em sentido próprio, muito embora reconheça
que a sua atribuição resultou de uma medida de carácter excepcional que teve por objectivo
acudir a situações de carência decorrentes da descolonização.
419
•
•
•
Assuntos sociais •
11. Em concreto, determina aquele preceito que a taxa contributiva
relativa aos pensionistas de invalidez que, cumulativamente, exerçam actividade
é de 26,50%, ficando 18,20% a cargo da entidade empregadora e 8,30% a cargo
do trabalhador. Paralelamente, a taxa contributiva relativa aos pensionistas de
velhice que se encontrem em idênticas circunstâncias é de 23,10%, ficando
15,30% a cargo da entidade empregadora e 7,80% a cargo do tra-balhador.
12. Em face do exposto, foram consideradas esgotadas as possibili-
dades de intervenção da Provedoria de Justiça sobre a matéria, tendo sido
determinado o arquivamento do processo e enviado ofício de elucidação ao
reclamante.
R-1966/05
Assessora: Rita Cruz
Assunto: Subsídio de desemprego.
Objecto: Indeferimento do pedido de atribuição de prestações de desem-
prego com fundamento na inexistência de uma situação de desem-
prego involuntário.
Decisão: Deferimento do pedido de subsídio de desemprego.
Síntese:
1. No dia 03.01.05 o reclamante foi despedido tendo-lhe sido entre-
gue pela ex-entidade empregadora o modelo 346, que indicava o dia
31.12.2004 como data da cessação do trabalho e, como fundamento do des-
pedimento a “inadaptação às funções do posto de trabalho em consequência
da redução continuada de produtividade e da qualidade das tarefas que esta-
vam à sua responsabilidade.”
2. Em 14.01.2005 o reclamante deu início ao processo com vista à
atribuição das prestações de desemprego, inscrevendo-se no Centro de
Emprego da sua área de residência e apresentando no Serviço Local de
Almada o requerimento para a atribuição das prestações de desemprego.
3. Em 25.01.2005, através de mandatário judicial, o reclamante
dirigiu-se à sua ex-entidade empregadora exigindo o pagamento de uma
indemnização.
420
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• Processos anotados
4. Através de carta datada de 26.01.2005, a referida empresa infor-
mou o reclamante de que pretendia “reparar a situação”, propondo-lhe a sua
readmissão, proposta que o mesmo recusou de imediato.
5. Em simultâneo, aquela entidade dirigiu uma carta ao Centro Dis-
trital de Segurança Social de Setúbal informando que havia sido “anulado o
despedimento”.
6. Por carta registada e datada de 01.02.2005, o reclamante comu-
nicou igualmente aos serviços de segurança social a sua decisão de não aceitar
qualquer reintegração.
7. Por despacho datado de 18.02.2005 o CDSS de Setúbal comuni-
cou ao reclamante que o seu requerimento de atribuição de prestações de
desemprego (apresentado em 14.01.2005) havia sido anulado uma vez que
“foi readmitido na firma conforme carta datada de 02.02.2005”.
8. Em 04.04.05, o reclamante propôs uma acção declarativa de
impugnação do despedimento junto do Tribunal de Trabalho de Setúbal.
9. Considerando que a actuação da entidade patronal fora pouco
clara e transparente e que inclusivamente teria induzido em erro o CDSS de
Setúbal, o Provedor de Justiça suscitou a reanálise do processo.
10. Com efeito, o contrato de trabalho havia cessado, efectivamente,
em 31.12.2004, o que, aliás, resultava clara e expressamente declarado no
modelo n.° 346 assinado e entregue pela entidade empregadora em 07.01.2005.
11. Configurando, desta forma, o fundamento invocado pela enti-
dade empregadora para a cessação do contrato de trabalho uma situação de
“desemprego involuntário”, o reclamante teria direito, uma vez verificados os
outros requisitos legalmente previstos — maxime, o prazo de garantia —, a
aceder às prestações de desemprego.
12. Em face dos factos descritos, concluiu a Provedoria de Justiça,
com segurança, que a proposta apresentada pela entidade empregadoraao
reclamante em 26.01.2005 deveria ser entendida como um pedido de reinte-
gração, já que o contrato de trabalho anterior, por expressa declaração unila-
teral da entidade empregadora, havia cessado em 31.12.2004.
13. Neste contexto não fazia sentido que a actuação posterior da
empresa pudesse ser entendida como uma “readmissão” ou como uma “oferta
de emprego conveniente”. Em primeiro lugar, porque era uma declaração uni-
lateral e a “readmissão” (tal como a admissão) pressupõe o encontro de duas
vontades (entidade patronal e trabalhador) que enformem a relação jus-labo-
421
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•
•
Assuntos sociais •
ral (contrato de trabalho), o que manifestamente não se verificou no caso em
apreço. Em segundo lugar, porque não era uma “oferta de emprego conve-
niente”, pois, por uma questão de simples razoabilidade e de bom senso, se
deduzia que a ser oferta de emprego ela seria totalmente inconveniente e des-
propositada, pelo que a recusa por parte do reclamante sempre seria justifi-
cada e não integraria uma situação de desemprego voluntário.
14. A proposta apresentada em 26.01.2005 pela entidade emprega-
dora, após a cessação do contrato de trabalho, visava, bem entendido, sanar
uma irregularidade só a ela verdadeiramente imputável, não sendo exigível
que o reclamante a aceitasse.
15. A este propósito, mais se invocou o disposto no artigo 438.°,
n.° 1, do Código do Trabalho (Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto) em que é
reconhecido o direito ao trabalhador despedido de optar pela reintegração ou
por uma indemnização.
16. O reclamante optou pela indemnização, tendo intentado junto do
Tribunal do Trabalho de Setúbal a acção declarativa de impugnação do des-
pedimento.
17. Auscultado o Instituto da Segurança Social, ISS, I.P, foi acatada
a argumentação da Provedoria de Justiça e deferidas as prestações de desem-
prego ao reclamante.
R-2688/05
Assessora: Rita Cruz
Assunto: Subsídio de desemprego.
Objecto: Indeferimento do pedido de atribuição de prestações de desem-
prego com fundamento na inexistência de uma situação de desem-
prego involuntário.
Decisão: Decisão de deferir o pedido de atribuição de prestações de desem-
prego com fundamento na argumentação defendida pela Provedo-
ria de Justiça.
Síntese:
1. A reclamante dirigiu-se à Provedoria de Justiça contestando o
indeferimento do seu requerimento de subsídio de desemprego com funda-
422
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• Processos anotados
mento no disposto no artigo 7.°, n.° 3 do Decreto-Lei n.° 119/99, de 14.04.,
nomeadamente, por ter recusado de forma injustificada a continuação ao ser-
viço, seguida de ausência sem qualquer justificação.
2. Com efeito, em 31.12.2003, a entidade empregadora comunicou à
reclamante, por escrito, a rescisão do seu contrato. Mais tarde, e considerando
que a reclamante possuía um vínculo contratual definitivo, a entidade emprega-
dora deu sem efeito a rescisão, classificando-a como um “lapso administrativo”.
3. A reclamante não mais compareceu ao serviço tendo recorrido ao,
então, Instituto para o Desenvolvimento e Inspecção das Condições de Trabalho
(IDICT) para obter o modelo 346 e posteriormente ao Tribunal do Trabalho para
contraditar o despedimento com justa causa alegado pela entidade patronal.
4. O processo judicial terminou por acordo entre as partes, tendo o Tri-
bunal fixado uma indemnização a pagar pela entidade patronal à reclamante.
5. O CDSS de Leiria entendeu que, por força deste acordo, a
reclamante não havia preenchido um dos requisitos essenciais para aceder às
prestações de desemprego: inexistência total e involuntária de emprego (cfr.
artigo 6.° n.° 1 do D.L. 119/99, de 14.04).
6. A Provedoria de Justiça suscitou junto daquele Centro Distrital a
reanálise deste processo invocando, nomeadamente o disposto na Orientação
Técnica n.° 9 de 19.07.2001 emitida pela, então, Direcção-Geral da Solida-
riedade e Segurança Social do Ministério do Trabalho.
7. Com efeito, estipula esta Orientação Técnica que: “A opção pela
indemnização por parte do trabalhador, em sede de declaração judicial da ili-
citude do despedimento, deve ser considerada como rescisão com justa causa
por iniciativa do trabalhador, subsumível no teor da alínea c) do n.° 1 do
artigo 7.°, do Decreto-Lei n.° 119/99, de 14.04.”.
8.. Mais reconheceu o CDSS de Leiria, conforme argumentado pela
Provedoria de Justiça, que a rescisão do contrato de trabalho havia sido juri-
dicamente eficaz, apesar de ilegal, e que a intenção de reintegrar a trabalha-
dora deveria ser considerada como uma mera proposta negocial que depende-
ria da aceitação por ambas as partes, o que não veio a suceder. Por outro lado,
reconheceu ainda aquele Centro Distrital que a opção pela indemnização era
um direito da reclamante que não deveria afectar a caracterização da relação
laboral como desemprego involuntário.
9. Com fundamento na argumentação da Provedoria de Justiça foi
revogado o acto administrativo de indeferimento do pedido de atribuição de
subsídio de desemprego e proferido novo acto de deferimento desse pedido.
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•
•
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Assuntos sociais •
R-2716/05
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Assunto: Prestações de desemprego ao abrigo do Regulamento (CEE)
n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho de 1971.
Objecto: Legislação aplicável à atribuição de prestações de desemprego a
trabalhadores assalariados em situação de desemprego completo
que, no decurso do último emprego, residem num Estado-membro
que não o competente e a ele regressam.
Decisão: Foi determinado o arquivamento do processo na Provedoria
de Justiça por falta de fundamento da pretensão do reclamante,
uma vez que o mesmo não cumpriu os prazos, nem preen-
cheu os requisitos necessários para ter acesso às prestações de
desemprego, nos termos da legislação que lhe era aplicável, a por-
tuguesa.
Síntese:
1. O reclamante, de nacionalidade alemã, solicitou a intervenção
deste órgão do Estado por pretender aceder a prestações de desemprego e lhe
ter sido informado, por parte dos serviços de segurança social portugueses que
contactou, não ter já acesso às mesmas.
2. Solicitada a intervenção deste órgão do Estado, foi feito o estudo
e análise da situação do reclamante, à luz da legislação que lhe é aplicável,
tendo sido concluído que ao mesmo não assistia, efectivamente, direito a rece-
ber quaisquer prestações de desemprego, por ter já decorrido o prazo para a
apresentação do requerimento e não estarem preenchidos os requisitos para
esse efeito.
3. O reclamante havia trabalhado para uma empresa com sede
em França mas prestado a sua actividade fora deste país e mantido a sua
residência em Portugal, tendo efectuado as suas contribuições, no âmbito
dos diversos contratos de trabalho a termo certo que celebrou, para a
segurança social francesa por força da aplicação do critério subsidiário
de determinação do Estado-membro competente para esse efeito, esta-
belecido no Regulamento (CEE) n.° 1408/71 do Conselho, de 14 de Junho
de 1971.
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• Processos anotados
4. Após a cessação do seu último contrato de trabalho, por caduci-
dade, o reclamante regressou a Portugal, razão pela qual à sua situação de
desemprego, para efeitos de protecção no âmbito da segurança social, era
aplicável não a legislação francesa mas sim a portuguesa, de acordo com o
artigo 71.° do mesmo Regulamento.
5. O reclamante não preencheu, no entanto, todos os requisitos e con-
dições exigidos pelos diplomas em vigor na ordem jurídica portuguesa para a
concessão das prestações de desemprego (Decreto-Lei n.° 119/99, de 14 de
Abril e Decreto-Lei n.° 84/2003, de 24 de Abril), designadamente a atempada
inscrição no Centro de Emprego competente, para comprovar a sua disponi-
bilidade para o emprego, e a apresentação do requerimento de atribuição das
prestações de desemprego, em cumprimento do prazo de 90 dias consecutivos
contados desde a data do desemprego.
6. Na verdade, dentro desse prazo de 90 dias o reclamante
apenas havia contactado a instituição de segurança social francesa, mas
sem que da mesma tivesse sido remetido, aos serviços de segurança social
portugueses, qualquer requerimento de concessão de prestações de desem-
prego.
7. O reclamante foi, assim, devidamente esclarecido de que não lhe
assistia o direito de acesso às prestações de desemprego em Portugal por
falta de cumprimento das condições legalmente exigidas para esse fim, e de
que no âmbito de intervenção do Provedor de Justiça não cabia a competên-
cia para intervir junto das instituições francesas, por ultrapassar a jurisdição
nacional a que se encontra circunscrito, tendo o seu processo, subsequente-
mente, sido arquivado neste órgão do Estado, por falta de fundamento da
pretensão.
R-1721/01
Assessora: Luísa Falcão de Campos
Assunto: Situação dos aposentados que ficaram excluídos da actualiza-
ção extraordinária de pensões, prevista no art. 7.° da Lei
n.° 30-C/2000, de 29/12.
Objecto: Entendimento defendido pela Direcção-Geral da Administração
Pública, segundo o qual o art. 7.° da Lei n.° 30-C/2000, de 29/12,
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Assuntos sociais •
só é aplicável aos funcionários que, cumulativamente, à data da
aposentação, estivessem abrangidos pelo regime geral ou regimes
especiais da funções pública e a cujos serviços e respectivo pessoal
tivesse passado, a partir de 01/10/89, a aplicar-se o Novo Sistema
Retributivo (NSR) introduzido pelo Decreto-Lei n.° 353-A/89,
de 16/10.
Decisão: Após o estudo da questão, foi efectuada uma especial chamada de
atenção ao Ministro das Finanças com vista à aplicação do referido
art. 7.° da Lei n.° 30-C/2000, de 29/12:
a) às pensões dos funcionários dos CTT aposentados antes de
1 de Janeiro de 1972, aplicando-se para o efeito a Porta-
ria relativa às categorias extintas (Portaria n.° 143/2003,
de 13/02);
b) às pensões dos funcionários das antigas Administrações-
-Gerais dos Portos de Lisboa e do Douro e Leixões, aposen-
tados até à data da entrada em vigor do Decreto-Lei
n.° 101/88, de 26 de Março, devendo seguir-se, para aque-
les efeitos, a categoria correspondente do activo, nos casos
das categorias do regime geral ou, por aplicação do regime
constante do n.° 2 do art. 7.° da Lei n.° 30-C/2000, de
29/12, para as categorias específicas das administrações
portuárias;
c) às pensões dos funcionários da ex-Emissora Nacional apo-
sentados antes da data da entrada em vigor do Decreto-Lei
n.° 418/76, de 27de Maio.
Síntese:
1. Nos últimos anos foram sendo recebidas, na Provedoria de
Justiça, numerosas queixas de aposentados relativas à não aplicação aos
mesmos da actualização extraordinária de pensões prevista no art. 7.°
da Lei n.° 30-C/2000, de 29/12 (Lei do Orçamento do Estado para
2001).
2. Tais queixas provieram, inicialmente, dos aposentados dos CTT e
da Portugal Telecom (ex-CTT-TLP) e, posteriormente, de aposentados de
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•
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• Processos anotados
muitas outras entidades, nomeadamente, da ex-Emissora Nacional, das Ofici-
nas Gerais de Material Aeronáutico (OGMA), da Imprensa Nacional — Casa
da Moeda, do Arsenal do Alfeite, da Administração-Geral do Porto de Lisboa,
da Administração dos Portos do Douro e Leixões, da Fábrica Militar do Braço
de Prata, da Junta Autónoma do Porto de Aveiro e das Oficinas Gerais de Far-
damento e Equipamento do Ministério da Defesa.
3. No âmbito da instrução do processo, foi auscultada a Direcção-
-Geral da Administração Pública (DGAP) sobre o assunto, tendo-se apurado
que a mesma entendia que o referido art. 7.° do mencionado diploma legal só
era aplicável aos funcionários que, cumulativamente, à data da aposentação
estivessem abrangidos pelo regime geral ou regimes especiais da funções
pública e a cujos serviços e respectivo pessoal tivesse passado, a partir de
01/10/89, a aplicar-se o Novo Sistema Retributivo (NSR) introduzido pelo
Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16/10.
4. Com efeito, considerava a referida Direcção-Geral que a actuali-
zação em causa tinha por objectivo compensar os funcionários e agentes (subs-
critores da CGA) que se aposentaram antes de 1 de Outubro de 1989 e que,
por essa razão, não beneficiaram do Novo Sistema Retributivo.
5. De acordo com a DGAP, os aposentados em questão sempre tive-
ram regimes remuneratórios próprios ou pelo menos, em dada altura, passa-
ram a ter regimes remuneratórios equiparados ao sector privado, pela passa-
gem dos referidos organismos a institutos públicos ou a empresas públicas
sujeitas ao contrato individual do trabalho, pelo que, embora o seu pessoal
mantivesse a qualidade de funcionário público, não foi abrangido pelo
aludido NSR. Por essa razão, entendia a DGAP que o âmbito de aplicação do
art. 7.° da Lei n.° 30-C/2000, de 29/12, não abrangeria os mencionados
aposentados.
6. Tal posição foi subscrita pelo, então, Secretário de Estado da
Administração Pública e da Modernização Administrativa.
7. Não obstante, por se afigurar que poderia assistir razão a estes
reclamantes, em virtude de se entender que tais exigências se mostravam
excessivas no que toca aos pensionistas da CGA que se aposentaram com o
estatuto de funcionários públicos, foi efectuado um estudo aprofundado desta
questão e o levantamento, caso a caso, das situações apresentadas (estavam em
causa 533 queixas apresentadas neste órgão do Estado).
427
•
•
•
Assuntos sociais •
8. Do referido estudo resultou um parecer no qual se concluiu que
deveriam ser alvo da actualização extraordinária determinada pelo art. 7.° da
Lei n.° 30-C/2000, de 29/12, as seguintes pensões:
a) as pensões dos funcionários dos CTT aposentados antes de 1 de
Janeiro de 1972, ao abrigo do disposto no art. 7.° da Lei
n.° 30-C/2000, de 29 de Dezembro, aplicando-se para o efeito a
Portaria relativa às categorias extintas (Portaria n.° 143/2003, de
13/02);
b) as pensões dos funcionários das antigas Administrações Gerais dos
Portos de Lisboa e do Douro e Leixões, aposentados até à data da
entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 101/88, de 26 de Março,
devendo seguir-se, para aqueles efeitos, a categoria correspondente
do activo, nos casos das categorias do regime geral ou, por aplicação
do regime constante do n.° 2 do art. 7.° da Lei n.° 30-C/2000, de
29/12, para as categorias específicas das administrações portuárias;
c) as pensões dos funcionários da ex-Emissora Nacional aposentados
antes da data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 418/76, de
27 de Maio.
9. Foi então, efectuada uma especial chamada de atenção a Sua
Excelência o Ministro do Estado e das Finanças (em 21/12/05) no sentido de
acolher esta sugestão, ressaltando que os encargos financeiros acrescidos, que
resultariam de tal acolhimento, seriam reduzidos, uma vez que se tratava de
um número restrito de aposentados.
10. Em Janeiro de 2006, aguardava-se a resposta do referido mem-
bro do Governo.
R-2956/01
Assessora: Rita Cruz
Assunto: Condições de acesso à pensão de velhice antecipada pelos desem-
pregados de longa duração.
Objecto: Indeferimento do pedido de atribuição da pensão de velhice ante-
cipada por não preenchimento dos requisitos legais consagrados no
artigo 44.° do Decreto-Lei n.° 119/99, de 14 de Abril.
428
•
•
•
• Processos anotados
Decisão: Arquivamento do processo, por parte do Provedor de Justiça, por
falta de fundamento.
Síntese:
1. A reclamante dirigiu-se ao Provedor de Justiça invocando a sua
situação de desemprego de longa duração (cerca de 12 anos)e reivindicando o
direito de aceder à pensão antecipada de velhice.
2. Analisada a exposição da reclamante, confirmou-se que a mesma
não preenchia os requisitos legalmente estabelecidos no artigo 44.° do
Decreto-Lei n.° 119/99, de 14 de Abril, que lhe permitiriam o acesso à pen-
são antecipada de velhice.
3. Com efeito, dispõe o artigo 44.° do supra referido diploma legal
que os beneficiários que se encontrem em situação de desemprego de longa
duração, devidamente comprovada, e após esgotado o período de concessão
dos subsídios de desemprego ou social de desemprego, podem antecipar para
os 60 anos a idade de acesso à pensão de velhice, sem incidência de qualquer
factor de redução da pensão, desde que preenchido o prazo legal de garantia
e nos casos em que os beneficiários possuam, à data do desemprego, idade
igual ou superior a 55 anos (artigo 44, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 119/99, de 14
de Abril, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 326/2000, de 22
de Dezembro). A pensão pode ainda ser antecipada para os 55 anos de idade,
mas com incidência de penalizações, tendo por referência, para efeito das
reduções, os 60 anos de idade e não os 65 (como previsto no Decreto-Lei
n.° 9/99, de 8 de Janeiro).
4. Considerando que no caso concreto a reclamante não tinha — à
data do desemprego — idade igual ou superior a 55 anos de idade, o processo
foi arquivado junto deste órgão de Estado.
R-4511/03
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Possibilidade de acumular a pensão de invalidez com indemniza-
ção por incapacidade temporária absoluta devida a doença profis-
sional.
429
•
•
•
Assuntos sociais •
Objecto: Recusa do Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa e do
Centro Nacional de Protecção Contra os Riscos Profissionais
(CNPCRP) de procederem ao pagamento da indemnização por
incapacidade temporária absoluta a um beneficiário, pensionista
de invalidez, a quem havia sido passado, pela respectiva médica de
família, um certificado de incapacidade temporária com indicação
de se tratar de doença profissional.
Decisão: Após intervenção da Provedoria de Justiça foi devidamente ultra-
passada a questão tendo sido reconhecido ao trabalhador o direito
de receber a indemnização por incapacidade temporária absoluta
determinada por doença profissional presumida, durante o tempo
que mediou entre a data da baixa com indicação de doença profis-
sional presumida e a data da decisão do CNPCRP de não certificar
a doença como profissional. Com vista à uniformização de proce-
dimentos por parte dos diferentes Centros Distritais de Segurança
Social, o Conselho Directivo do ISS,I.P. acolheu a sugestão da
Provedoria de Justiça, emitindo para o efeito a Orientação Técnica
n.° 01/05
Síntese:
1. O reclamante queixou-se à Provedoria de Justiça do facto de
tendo-lhe sido passado, pela médica de família, um certificado de incapaci-
dade temporária para o trabalho com indicação de doença profissional, lhe ter
sido negado pelo CDSS de Lisboa o subsídio de doença, alegando que a este
não tinha direito por ser pensionista de invalidez.
2. Analisada a questão verificou-se que, sendo pensionista de invali-
dez, não tinha, efectivamente, direito ao subsídio de doença, por força do
art. 7.°, n.° 2, alínea a), do Decreto-Lei n.° 132/88, de 20/04 148.
3. Não obstante, estando em causa — como estava — uma incapaci-
dade temporária absoluta para o trabalho determinada por uma presumida
doença profissional, teria o mesmo direito a ser indemnizado relativamente ao
tempo de incapacidade que mediara entre a data em que a sua médica de
148
A que corresponde o actual art. 6.°, alínea c), do Decreto-Lei n.° 28/2004, de 04/02.
430
•
•
•
• Processos anotados
família indicou que a doença de que padecia era uma doença profissional (pre-
sumida) — 14.07.2003 — e a data em que o Centro Nacional de Protecção
Contra os Riscos Profissionais (CNPCRP) emitiu a decisão de não certificar a
doença como profissional (28.04.2004).
4. Com efeito, entendeu este órgão do Estado, que a indemnização
devida por doença profissional não se confunde com o subsídio de doença e,
como tal, diferentemente do que ocorre com este último, é devida sempre que
seja diagnosticada uma doença profissional, sendo cumulável com a pensão de
invalidez.
5. Assim, a partir do momento em que o beneficiário integra a situa-
ção de doença profissional (ainda que meramente presumida) passa a estar ao
abrigo do regime constante da Lei n.° 100/97, de 13/09 e do Decreto-Lei
n.° 248/99, de 02/07.
6. Estando ao abrigo de tais regimes — respeitantes às doenças pro-
fissionais — o beneficiário terá direito, nomeadamente, à reparação prevista
no art. 7.°, n.° 1, alínea a) do Decreto Lei n.° 248/99, de 02/07 (indemniza-
ção por incapacidade temporária para o trabalho). O pagamento dessa indem-
nização — que não é um subsídio de doença e que, portanto, não será incom-
patível com a pensão de invalidez — deve, nos termos do art. 6.°, n.° 1 e 7.°,
n.° 3, da Portaria n.° 333/84, de 02/06, ser assegurado pelos centros distritais
de segurança social.
7. A lei (Decreto-Lei n.° 329/93, de 25/09) admite, dentro de certas
condições, a cumulação da pensão por invalidez com rendimentos de trabalho,
permitindo, portanto, que um pensionista de invalidez exerça uma actividade
profissional por conta de outrem. Ora, havendo exercício de actividade profis-
sional, haverá, necessariamente, por força do art. 1.°, n.° 1, da Lei n.° 100/97,
de 13/09, lugar à reparação dos danos emergentes dos acidentes de trabalho
e das doenças profissionais que daí resultem.
8. Estando o beneficiário a exercer uma actividade profissional não
lhe poderá ser negada, como o foi, a reparação dos danos emergentes de
doença profissional, nos termos estipulados na Lei n.° 100/97, de 13/09 e,
sobretudo, do Decreto-Lei n.° 248/99, de 02/07.
9. Este entendimento foi devida e fundamentadamente exposto pela
Provedoria de Justiça junto, respectivamente, do Instituto da Segurança
Social, I.P. e do Centro Nacional de Protecção Contra os Riscos Profissionais,
tendo sido acolhido pelas instituições envolvidas. Em consequência dessa
431
•
•
•
Assuntos sociais •
intervenção, foi o interessado ressarcido pelo tempo de incapacidade temporá-
ria absoluta que mediou entre 14.07.2003 e 28.04.2004.
10. Por outro lado, e tendo em vista garantir a uniformização de pro-
cedimentos no sentido proposto pela Provedoria de Justiça, a adoptar pelos
Centros Distritais, o Instituto da Segurança Social, I.P. emitiu a Orientação
Técnica n.° 01/05 relativa ao pagamento de indemnização por incapacidade
temporária por doença profissional.
R-20/04
Assessora: Luisa Falcão de Campos
Assunto: Dispensa de pagamento de quotas, pela Caixa Geral de Aposenta-
ções (CGA), relativamente a tempo de serviço prestado nos ex-Ser-
viços Médico-Sociais (SMS).
Objecto: Exigência da CGA do pagamento das quotas relativamente ao
tempo de serviço prestado pela interessada nos ex-SMS.
Decisão: Após a intervenção da Provedoria de Justiça foi devidamente ultra-
passada a questão, tendo a CGA procedido à contagem do tempo
de serviço prestado nos ex-SMS, repartindo-se os encargos com as
respectivas pensões nos termos do art. 8.° do Decreto-Lei
n.° 124/79, de 10/05, e dos artigos 3.° e 4.° do Decreto Regula-
mentar n.° 3/83, de 22/01.
Síntese:
1. Foi recebida uma exposição segundo a qual a interessada se quei-
xava de que a CGA apenas lhe contava o tempo de serviço prestado nos SMS
como tempo acrescido ao tempo de subscritor (art. 25.° do Estatuto da Apo-
sentação), exigindo-lhe, por esse motivo, o pagamento de quotas para efeitos
de aposentação e pensão de sobrevivência.
2. Para o efeito, a CGA invocava que não obstante a interessada ter
pago os respectivos descontos para a Previdência relativamente a esse tempo
de serviço, os mesmos descontos não poderiam ser tidos em conta, nos termos
do Decreto-Lei n.° 124/79, de 10/05, conjugado com o Decreto Regulamentar
n.° 3/83, de 22/01, uma vez que o referido diploma apenas se aplicaria aos
432
•
•
•
• Processos anotados
funcionários dos ex-SMS que estivessem ao serviço dos aludidos organismos à
data da entrada em vigor dos mencionados diplomas, o que não sucedia com
a interessada.
3. Analisada a questão, verificou-se que o Decreto-Lei n.° 124/79, de
149
10/05 , teve como objectivo harmonizar as diferenças existentes entre os
funcionários públicos e os funcionários dos ex-SMS relativamente aos respec-
tivos regimes de aposentação e sobrevivência.
4. Deste modo, e tendo em vista o citado objectivo, o Decreto-Lei
n.° 124/79, de 10/05 determinou que o pessoal dos SMS ficaria abrangido
pelos Estatutos da Aposentação e das Pensões de Sobrevivência em vigor na
função pública, sendo-lhe para o efeito, contado o tempo de serviço prestado
nos SMS e nas instituições referidas no n.° 4.° do art. 6 para o pessoal trans-
ferido por força do Decreto Regulamentar n.° 12/77, de 07/02.
5. Ora, verifica-se que a interessada não se encontrava abrangida por
nenhuma destas disposições, uma vez que, no mesmo Decreto-Lei, nada se diz
quanto aos ex-funcionários dos SMS que, à data da respectiva entrada em
vigor, já não estivessem ao serviço dos mesmos.
6. No entanto, o respectivo Decreto Regulamentar (Decreto Regula-
mentar n.° 3/83, de 22/05), no respectivo art. 7.°, estabeleceu um regime de
protecção especial — semelhante ao previsto pelo Decreto-Lei n.° 141/79, de
22/05 — para os funcionários dos SMS, que não se encontrassem ao serviço
dos mesmos na data da entrada em vigor dos referidos diplomas legais, mas
que anteriormente tinham estado.
7. Esta disposição, partindo da ideia de que toda a carreira contri-
butiva deve relevar para a reforma, pretendeu conferir protecção semelhante
à que tiveram os funcionários que se encontravam no activo à data da entrada
em vigor do Decreto-Lei n.° 124/79, de 10/05, entre outros, aos trabalhado-
res dos SMS que, posteriormente à respectiva cessação de funções nos referi-
dos Serviços ingressaram na função pública.
149
Tal como sucedeu com o Decreto-Lei n.° 141/79, de 22/05, o diploma serviu de referência
para a política mais vasta, então prosseguida, de integração de numerosos organismos no
Estado e do respectivo pessoal no regime da função pública, limitando-se o legislador em
muitos casos, a remeter sem mais para o regime instituído pelo referido diploma legal, tal,
como sucedeu no caso da extinta Junta Nacional da Marinha Mercante (Decreto-Lei
n.° 363/79, de 3/09).
433
•
•
•
Assuntos sociais •
8. Deste modo, pressupõe a mesma disposição legal que, por um
lado, aos referidos funcionários lhes tivesse sido aplicado o regime geral da
previdência enquanto prestaram serviço nos SMS, e, por outro lado que, à data
da reforma ou da morte, os mesmos não reunissem as condições exigidas nos
diplomas legais em vigor para a segurança social pública, actualmente, conti-
das nos Estatutos da Aposentação e das Pensões de Sobrevivência.
9. Perante a existência de tais requisitos afigurou-se que, no presente
caso, deveria ser, eventualmente, contado o tempo de serviço relativo a esses
descontos, pelo Centro Nacional de Pensões (ex-Caixa Nacional de Pensões)
tendo, ainda a interessada direito a receber o complemento de pensão estabe-
lecido na Portaria n.° 193/79, de 21/04, ou seja, a auferir um montante adi-
cional que perfaça o valor que receberia se a respectiva pensão fosse calculada
nos termos do Decreto-Lei n.° 498/72, de 9/12 (Estatuto da Aposentação).
10. Sendo este o entendimento da Provedoria de Justiça, foi auscul-
tada a CGA no sentido de reapreciar a questão por forma a que não fosse exi-
gido o pagamento de quotas relativamente ao tempo de serviço prestado pela
interessada aos SMS, tendo a mesma posição sido acolhida pela CGA. Em con-
sequência dessa intervenção, a interessada viu o referido tempo de serviço con-
tado pela CGA para efeitos de aposentação, com dispensa de pagamento de
quotas.
R-1113/04
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Cálculo do valor da pensão de aposentação a pagar pela Caixa
Geral de Aposentações a trabalhador da ANA — Aeroportos de
Portugal, S.A..
Objecto: Decisão da Caixa Geral de Aposentações de qualificar como remu-
neração acessória a parcela auferida pelo trabalhador a título de
“Remuneração Operacional”, integrando tais montantes, para
efeitos de cálculo da pensão, no preceituado no art. 47.°, n.° 1, alí-
nea b) do Decreto-Lei n.° 498/72, de 9/12 (Estatuto da Aposen-
tação).
Decisão: Após intervenção da Provedoria de Justiça foi devidamente ultra-
passada a questão, tendo a parcela em causa (“Remuneração Ope-
434
•
•
•
• Processos anotados
racional”) sido considerada como integrando a remuneração base
mensal do trabalhador e, por conseguinte, contabilizada, para efei-
tos de cálculo de pensão de aposentação, nos termos determinados
no art. 47.°, n.° 1, alínea a), do Estatuto da Aposentação.
Síntese:
1. O interessado iniciara a sua carreira na função pública em
2/01/1964, tendo-se aposentado em 11/11/2002, ao serviço da ANA — Aero-
portos de Portugal, S.A..
2. À data da aposentação tinha a categoria de Supervisor de Aero-
porto, auferindo, em conformidade com o estipulado no acordo de empresa:
— A remuneração base (Vencimento do nível 24; remuneração opera-
cional e diuturnidades);
— As remunerações acessórias (subsídio de turno e subsídio de chefia
de equipa).
3. Em Outubro de 2003, foi o interessado informado pelos compe-
tentes Serviços da Caixa Geral de Aposentações, de que seriam alteradas as
condições da sua aposentação através da inclusão da parcela “Remuneração
Operacional” nas remunerações a que se reporta o art. 47.°, n.° 1, al. b), do
Estatuto da Aposentação. Ou seja, entendeu a CGA que a referida parcela
deveria ser considerada como se tratando de uma remuneração acessória e,
como tal, o apuramento do seu valor para efeitos de pensão deveria ser feito
com base na média das remunerações dos últimos 24 meses [art. 47.°, n.° 1,
al. b) do Estatuto da Aposentação].
4. A CGA baseou o seu entendimento no facto da mencionada remu-
neração, “(…) atribuída a oficiais de operações portuárias, corresponder ao
exercício de funções em condições especiais e de o seu abono ou o seu quanti-
tativo dependerem do exercício de funções nessas condições, podendo termi-
nar com a cessação do fundamento da sua atribuição.” acrescentado, no pará-
grafo seguinte que “(…) a natureza de tal abono, resultante do regime que lhe
é aplicável — o qual acentua a sua reversibilidade (cláusula 11.ª do Anexo V
do Acordo de Empresa em vigor publicado no BTE, 1.ª Série, n.° 29, de
2002-08-08) — deve prevalecer sobre a qualificação que da mesma tem sido
feita nos Acordos de Empresa”.
435
•
•
•
Assuntos sociais •
5. Analisada a questão, verificou-se existir um erro no tocante à qua-
lificação profissional do subscritor em apreço. Com efeito, a sua categoria pro-
fissional era a de “Supervisor de Aeroporto” (Quadros Médios) — e não, como
referido pela CGA, a de “Oficial de Operações Aeroportuárias /OPA” (Quadros
Altamente Qualificados) —, à qual são aplicáveis as regras constantes das
cláusulas 11.ª a 14.ª do Anexo III e não as regras do “regulamento autónomo
dos oficiais de operações aeroportuárias” (no qual se integra a cláu-
sula 11 ª a que a CGA fazia referência).
6. De acordo com a cláusula 14.ª, 2.ª parte, do Anexo III do AE em
análise — aplicável ao beneficiário face ao que antecede — “Ao supervisor de
aeroporto é aplicável uma remuneração operacional, (…), cujo valor é de 50%
da respectiva remuneração mensal mínima”. Esta remuneração operacional é
sempre devida e o respectivo regime não prevê a possibilidade da sua reversi-
bilidade, pelo que se concluiu não serem atendíveis a fundamentação e consi-
derações adiantadas pela CGA para defesa do entendimento adoptado.
7. A Provedoria de Justiça defendeu, assim, junto da CGA que a
“remuneração operacional” auferida pelo interessado enquanto ao serviço da
ANA, deveria ser contabilizada, para efeitos do cálculo da respectiva pensão,
nos termos do art. 47.°, n.° 1, alínea a), do Estatuto da Aposentação e não na
sua alínea b), atento, nomeadamente, o facto de o direito à respectiva atribui-
ção não ser reversível.
8. Este entendimento veio a ser acolhido pela CGA e, consequente-
mente, foi a pensão do interessado recalculada em conformidade.
R-2285/04
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Processo de qualificação como Deficiente das Forças Armadas —
erro no cálculo da desvalorização relevante para efeitos de qualifi-
cação como DFA.
Objecto: Não qualificação como Deficiente das Forças Armadas de um
ex-combatente por ter sido entendido que o grau de desvalori-
zação relevante para o efeito — relativo a ortopedia —, era inferior
a 30%.
436
•
•
•
•IProcessos anotados
Decisão: Após intervenção da Provedoria de Justiça foi rectificado o grau de
desvalorização do requerente que, em consequência, veio a ser
qualificado como DFA.
Síntese:
1. O reclamante queixou-se à Provedoria de Justiça do facto de não
ter sido qualificado como deficiente das Forças Armadas.
2. A fundamentação para o indeferimento da sua pretensão, cen-
trava-se no facto de a Junta Hospitalar de Inspecção ter, alegadamente, consi-
derado o requerente como incapaz para todo o serviço militar, atribuindo-lhe
uma desvalorização global de 41,04%, dos quais 28,64% eram relativos a
ortopedia (fractura da coluna dorsal, D6 e omoplata) e 15% a psiquiatria
(neurose ansiosa).
3. Por seu lado, o parecer da Comissão Permanente para Informações
e Pareceres da Direcção dos Serviços de Saúde considerou que a neurose ansi-
osa de que padecia o interessado não deveria ser considerada como adquirida
em serviço, nem por motivo do seu desempenho, pelo que, nos termos legais,
o coeficiente de desvalorização a que deu lugar (15%) não relevaria para efei-
tos de qualificação como DFA.
4. Consequentemente, o Departamento de Assuntos Jurídicos do
Ministério da Defesa Nacional (DeJur), entendeu que o requerente não deve-
ria ser qualificado como DFA, já que os 28,64% de desvalorização relativos a
ortopedia (que, no entender da CPIP/DSS haviam resultado do acidente ocor-
rido em serviço) eram inferiores ao mínimo de 30% de desvalorização legal-
mente exigidos para efeitos de qualificação como DFA.
5. Analisada a Informação do DeJur acerca do processo de qualifica-
ção em apreço (sobre a qual veio a recair despacho de concordância do, então,
Secretário de Estado da Defesa e Antigos Combatentes) verificou-se, desde
logo, que o ponto 11. da “Matéria de Facto”, continha um erro, já que ali se
indicava que o requerente tinha uma desvalorização global de 41,04%, cor-
respondente a “(…) sequelas de fractura da coluna dorsal, D6, omoplata
(28,64%) e neurose ansiosa (15%)”. Ora, à soma dos 28,64% (corresponden-
tes à desvalorização a nível ortopédico atribuída ao interessado) com os 15%
(correspondentes à desvalorização psiquiátrica do mesmo), correspondia o
valor de 43,64%, e não de 41,04%, conforme referido.
437
•
•
•
Assuntos sociais •
6. Por outro lado, e analisado o processo clínico do reclamante, apu-
rou-se que o “Parecer da Junta” (JHI) determinava apenas: “incapaz de todo
o serviço militar, apto para o trabalho e para angariar meios de subsistência,
com 41,04% IPP/TNI. Quarenta e um vírgula quatro centésimos”. Por seu
lado, analisado o “Cálculo de Desvalorização” (que também integrava o refe-
rido processo clínico), verificou-se que a soma dos valores das desvalorizações
respeitantes a Ortopedia era de 30,64% e não de 28,64%.
7. Esta questão assumia importância crucial, já que a decisão de não
qualificar o requerente como Deficiente das Forças Armadas se havia ficado a
dever, exclusivamente, ao facto do grau de desvalorização que lhe fora reco-
nhecido a nível ortopédico ser, alegadamente, inferior a 30%.
8. Assim, após intervenção da Provedoria de Justiça junto do Secre-
tário de Estado da Defesa Nacional, o interessado veio a ser qualificado como
Deficiente das Forças Armadas.
R-2790/04
Assessor: Rita Cruz
Assunto: Acumulação de pensão de invalidez com rendimentos do trabalho:
aplicação do Decreto-Lei n.° 41/89, de 2 de Fevereiro, por remis-
são do artigo 99.° do Decreto-Lei n.° 329/93, de 25.09.
Objecto: Pedido de reposição de montantes indevidamente recebidos por
força da aplicação do regime legal de acumulação de rendimentos
do trabalho com a pensão de invalidez.
Decisão: Obrigatoriedade do reclamante repor os montantes indevidamente
recebidos, a título de pensão de invalidez, por se encontrar abran-
gido pelas normas previstas no Decreto-Lei n.° 41/89, de 2 de
Fevereiro
Síntese:
1. O reclamante contestou junto do Provedor de Justiça o pedido que
lhe foi formulado pelo Centro Nacional de Pensões no sentido de repor os mon-
tantes que havia recebido indevidamente por acumulação de rendimentos do
trabalho com pensão de invalidez.
438
•
•
•
• Processos anotados
2. Sendo o reclamante pensionista de invalidez desde 1984, e encon-
trando-se a exercer actividade profissional, foi-lhe aplicado o limite consa-
grado no art. 6.° do Decreto-Lei n.° 41/89, de 2.02, por remissão da norma
do art. 99.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 329/93, de 25.09.
3. Com efeito, prevê este artigo 99.°, que para as pensões de invali-
dez atribuídas ao abrigo da anterior legislação se mantêm em vigor as normas
aplicáveis à data de início da vigência do Decreto-Lei n.° 329/93, de 25.09,
sobre a acumulação com rendimentos de trabalho.
4. Ora, à data em que o reclamante viu reconhecido o direito à pen-
são de invalidez — 1984 — encontrava-se em vigor o Decreto-Lei n.° 41/89,
de 02.02.
5. Tendo em consideração que no período compreendido, entre 09.95
e 03.99, o reclamante ultrapassou o limite previsto no artigo 6.° do referido
Decreto-Lei n.° 41/89, de 02.02 — duas vezes o valor da remuneração média
que serviu de base de cálculo da pensão, actualizada pela aplicação dos índi-
ces estabelecidos em portaria anual de actualização — o Centro Nacional de
Pensões limitou a pensão, notificando o reclamante dos valores indevidamente
pagos e que, ao abrigo do disposto no Decreto-Lei n.° 133/88, de 20.04, deve-
riam ser por ele repostos.
6. Não tendo o reclamante procedido ao pagamento voluntário da
quantia em dívida, o Centro Nacional de Pensões accionou o mecanismo legal
previsto no artigo 8.°, n.° 1 do referido Decreto-Lei n.° 133/88, de 20.04,
deduzindo a mesma à pensão de invalidez que lhe era devida.
7. Encontrando-se a actuação do Centro Nacional de Pensões con-
forme à lei, não mereceu qualquer censura por parte do Provedor de Justiça,
tendo sido o processo arquivado.
R- 3050/04
Assessora: Rita Cruz
Assunto: Antigos Combatentes — contagem do tempo de serviço militar.
Objecto: Interpretação e aplicação do regime jurídico de prestação de ser-
viço militar por ex-combatentes para efeitos de aposentação e
reforma: Lei n.° 9/2002, de 11.02 e Decreto-Lei n.° 160/2004,
de 02.07.
439
•
•
•
Assuntos sociais •
Decisão: Foram acatadas algumas das sugestões formuladas pela Provedo-
ria de Justiça, quanto ao referido regime, embora o mesmo se man-
tivesse em estudo (em Dezembro de 2005), com vista ao aperfei-
çoamento de algumas normas, integradas, nomeadamente, no
Decreto-Lei n.° 160/2004, de 02.07.
Síntese:
1. Desde a publicação da Lei n.° 9/2002, de 11.02, que se suscita-
ram muitas dúvidas sobre as normas nela consagradas e a sua aplicação em
concreto, o que justificou, logo em 27.12.02, a intervenção do Provedor de
Justiça junto das, então, Secretárias de Estado da Segurança Social e da
Defesa e dos Antigos Combatentes.
2. Entre as questões levantadas, destacavam-se principalmente:
— a urgência da regulamentação da Lei n.° 9/2002, de 11.02;
— a necessidade de prorrogar o prazo para a apresentação dos reque-
rimentos;
— a premência de acautelar a situação dos pensionistas de sobrevi-
vência, dos emigrantes e dos bancários e outros grupos profissio-
nais não abrangidos pelo sistema de segurança social e/ou regime
de protecção social da função pública.
3. Posteriormente foram suscitadas junto do Executivo questões adi-
cionais relacionadas, nomeadamente, com o atraso no pagamento dos comple-
mentos especiais e acréscimos vitalícios de pensão e com a aplicação e regula-
mentação do Decreto-Lei n.° 160/2004, de 02.07.
4. Através do Despacho n.° 14/MEDNAM, datado de 31.01.05,
divulgado na página do Ministério da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar,
os Serviços da Direcção-Geral de Pessoal e Recrutamento Militar, receberam
ordens expressas para procederem à recepção de todos os requerimentos dos
antigos combatentes ou dos respectivos cônjuges sobrevivos que não tivessem
tido a oportunidade de os apresentar dentro dos prazos legais.
5. Relativamente aos atrasos nos pagamentos dos benefícios previs-
tos na referida Lei, o Gabinete do Secretário de Estado da Defesa Nacional e
dos Assuntos do Mar informou o Provedor de Justiça, que os mesmos se encon-
travam a ser efectuados pela segurança social (para os beneficiários deste
440
•
•
•
• Processos anotados
regime) e pela Caixa Geral de Aposentações (para os respectivos subscritores)
no quadro legalmente previsto, prevendo a sua regularização até Dezembro
de 2005.
6. Como fundamento para estes atrasos o Gabinete do referido Secre-
tário de Estado invocou o seguinte: “os atrasos existentes relativamente a
2004 estão relacionados com o processo dinâmico que o tratamento de todas
as situações e dados respectivos sugere e envolve, recordando-se estarmos
perante centenas de milhar de requerimentos, cujas listagens são enviadas
periodicamente para os respectivos regimes. Ainda quanto a esta questão,
mais se refere que os meios humanos e materiais envolvidos são os possíveis,
sendo esta tarefa assegurada pelo Departamento de Apoio aos Antigos Com-
batentes/DGPRM e pelos três ramos das Forças Armadas, sendo o escrutínio
dos pontos sensíveis e o melhoramento dos procedimentos feito, diariamente,
procurando tornar os processos tão céleres quanto possível”.
7. Sobre a questão igualmente suscitada pelo Provedor de Justiça
relativa ao Fundo dos Antigos Combatentes (FAC) criado pelo legislador
(artigo 4.°, da Lei n.° 107-B/2003, de 31 de Dezembro) e destinado a dar
cobertura financeira aos benefícios atribuídos aos ex-combatentes, o Gabinete
do Secretário de Estado da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar, veio escla-
recer o seguinte:
“No entanto, criou-se o FAC, para ser financiado com a
receita que já de si não era, de longe ou de perto, suficiente para sol-
ver o fundo de pensões e que também não era suficiente para a cons-
trução e manutenção de infra-estruturas afectas ao MDN e para a
aquisição de equipamentos e bens necessários à modernização e ope-
racionalidade das Forças Armadas. Foi esta a situação que os res-
ponsáveis da pasta da Defesa Nacional se depararam e com a qual
estão confrontados procurando encontrar as melhores soluções. Para
todos os efeitos, não é possível solucionar todos estes problemas ou
resolver todas as questões pendentes em tão curto espaço de tempo sob
pena de se criarem novas expectativas que depois o Estado, na sua
objectiva impossibilidade, tem dificuldade em responder.”
8. Finalmente, o Provedor de Justiça questionou ainda o Governo
sobre se estaria prevista, ou em curso, alguma alteração aos diplomas legais
441
•
•
•
Assuntos sociais •
em apreço que permitisse atenuar a discriminação no que concerne à relevân-
cia da bonificação do tempo de serviço militar no cálculo da pensão devida aos
beneficiários do regime geral de segurança social relativamente aos subscrito-
res do regime de protecção social da função pública. A este propósito, o Gabi-
nete do Secretário de Estado da Defesa Nacional e dos Assuntos do Mar veio
esclarecer que, em sede de Comissão de Defesa, o Ministro da Defesa Nacional
já havia reforçado “a necessidade de rever alguns aspectos contidos na regu-
lamentação da Lei n.° 9/2002, de 11.02, operada por via do Decreto-Lei
n.° 160/2004, de 2 de Julho”. Mais esclareceu que: “Com a finalidade de dar
corpo a esse propósito está em estudo, que se pretende finalizado ainda no
corrente ano, um possível aperfeiçoamento de algumas normas introduzidas
pelo Decreto-Lei n.° 160/2004, procurando garantir uma maior justiça social
e regressando ao espírito da Lei n.° 9/2002, de contagem do tempo de serviço
para efeitos de aposentação e reforma.”.
R-4404/04
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Pensão por condecoração militar. Art. 73.°, n.° 1, do Decreto-Lei
n.° 316/2002, de 27/12 — aplicação da lei no tempo.
Objecto: Recusa da Caixa Geral de Aposentações em atribuir a subscritor
condecorado com a Medalha da Cruz de Guerra de 4.ª classe, em
situação de insuficiência económica, a pensão prevista no art. 73.°,
n.° 1, do Decreto-Lei n.° 316/2002, de 27/12, por considerar que
as condições de atribuição e de manutenção do direito à pensão
previstas no citado preceito, eram aplicáveis, apenas, às condeco-
rações atribuídas após 1 de Janeiro de 2003.
Decisão: Na sequência de intervenção da Provedoria de Justiça foi devida-
mente ultrapassada a questão, tendo sido decidido, pela Direcção
da CGA, passar a aplicar o disposto no art. 73.°, n.° 1, do Decreto-
-Lei n.° 316/2002, de 27/12 a todos os condecorados com as
medalhas nele previstas, independentemente da data em que foram
agraciados.
442
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•
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• Processos anotados
Síntese:
1. O reclamante, subscritor da Caixa Geral de Aposentações, tendo
sido condecorado com a Medalha da Cruz de Guerra de 4.ª classe e encon-
trando-se numa situação de insuficiência económica, requereu ao Chefe do
Estado-Maior do Exército a pensão prevista no art. 73.°, n.° 1, do Decreto-Lei
n.° 316/2002, de 27/12.
2. A pretensão do interessado veio a ser indeferida pela Caixa Geral
de Aposentações, por ter sido considerado que deveria ser aplicado ao caso o
art. 93.°, do Decreto-Lei n.° 566/71, de 20/12 (muito embora este diploma
tivesse sido revogado pelo Decreto-Lei n.° 316/2002, de 27/12), o qual não
previa a atribuição de pensão aos condecorados com a Cruz de Guerra de
4.ª classe.
3. Auscultada a CGA sobre o assunto, veio esta a manifestar o enten-
dimento de que as “(…) as novas condições de atribuição e de manutenção do
direito à pensão, previstas no artigo 73.° do Decreto-Lei n.° 316/2002, de 27
de Dezembro, apenas são aplicáveis às condecorações atribuídas após 1 de
Janeiro de 2003, ao abrigo deste diploma”.
4. Entendendo não assistir razão à CGA, a Provedoria de Justiça
interveio junto do Secretário de Estado Adjunto e do Orçamento, defendendo
que ao caso deveria ser aplicado o Decreto-Lei n.° 316/2002, de 27/12.
5. Com efeito, o interessado havia requerido a atribuição da pensão
em apreço já no âmbito da vigência do Decreto-Lei n.° 316/2002, de 27/12,
sendo que o art. 73.°, n.° 1, deste diploma legal não distingue as classes da
Medalha da Cruz de Guerra para efeitos da atribuição da pensão, tendo con-
sagrado o direito à pensão a todos os agraciados com essa Medalha, indepen-
dentemente da respectiva classe, desde que reunidas as demais condições para
a sua atribuição.
6. O legislador não criou qualquer norma de transição que distin-
guisse, e muito menos excluísse, as situações de condecoração ocorridas
antes da entrada em vigor da nova lei, daquelas posteriormente veri-
ficadas.
7. Analisada a questão, entendeu-se, pois, que não existiam razões de
ordem material que pudessem fundamentar uma distinção de tratamento con-
ferido aos cidadãos agraciados com a mesma medalha, atribuída com base nas
mesmas razões e que se encontrassem em situação de igual insuficiência
443
•
•
•
Assuntos sociais •
económica, apenas pelo facto de uns terem sido condecorados em momento
anterior aos outros.
Desde logo, porque os fins/fundamentos da atribuição da medalha de
cruz de guerra não sofreram qualquer alteração com o novo diploma.
Por outro lado, o art. 73.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 316/2002, de
27/12, que determina as condições de que depende o direito à pensão ora em
causa, estatui que a respectiva atribuição depende, apenas, do facto de os
cidadãos agraciados com as medalhas de valor militar ou de cruz de guerra se
encontrarem em situação de insuficiência económica.
8. Assim, não faria sentido discriminar as situações passadas — ou,
mais precisamente, as condecorações atribuídas ao abrigo da anterior lei —
quando o que estava em causa era a atribuição de uma prestação social con-
dicionada apenas por uma condição de recursos. Com efeito, o facto determi-
nante para a atribuição da pensão é a insuficiência económica de quem, por
ter mostrado bravura em actos de campanha, haja sido condecorado com a
medalha em apreço, não havendo fundamento — nem na letra nem no espí-
rito da lei _ que permitisse atribuir relevância à data em que essa condecora-
ção fora atribuída, conforme pretendido pela CGA.
9. A Direcção da CGA veio a acolher a posição da Provedoria de Jus-
tiça e, em conformidade decidiu passar a aplicar o disposto no art. 73.°, n.° 1,
do Decreto-Lei n.° 316/2002, de 27/12 a todos os condecorados com as
medalhas nele previstas, independentemente da data em que foram agra-
ciados.
R-5233/04
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Assunto: Contagem do tempo de serviço militar obrigatório no âmbito da
pensão unificada.
Objecto: Decisão de indeferimento, por parte do Centro Nacional de Pen-
sões, da contagem do tempo de serviço militar obrigatório do recla-
mante pelo regime geral da segurança social, como último regime,
e não pelo regime da função pública.
Decisão: O Provedor de Justiça determinou o arquivamento do processo, por
falta de fundamento da pretensão manifestada.
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•
•
•
• Processos anotados
Síntese:
1. O reclamante solicitou a intervenção do Provedor de Justiça junto
do Centro Nacional de Pensões, por entender que, ao abrigo do disposto no
artigo 8.°, n.° 3 do Decreto-Lei n.° 361/98, de 18 de Novembro, o seu tempo
de serviço militar obrigatório deveria ser contado pelo regime geral da segu-
rança social, como o último regime a que esteve adstrito, e não pelo regime da
função pública.
2. Apurados os factos concretos do seu caso, verificou-se que, embora
o reclamante tivesse efectivamente o tempo de serviço militar registado nos
dois regimes de protecção social, essa sobreposição se devia ao facto de ter
omitido que já havia requerido a contagem do mesmo tempo junto da Caixa
Geral de Aposentações quando, posteriormente, formulou idêntico pedido
para o regime geral da segurança social.
3. Ora, no âmbito deste último regime, como dispõe o artigo 36.°,
n.° 1 do Decreto-Lei n.° 329/93, de 25 de Setembro, o tempo de serviço mili-
tar obrigatório só é contado quando o beneficiário não tenha usufruído da sua
contagem para efeitos de qualquer outro regime, ainda que de outro sistema
de protecção social, razão pela qual se exige que essa declaração seja feita,
no requerimento, por parte dos beneficiários. Assim se evita a relevância
e o registo simultâneo do mesmo tempo de serviço nos dois regimes, vali-
damente.
4. Consequentemente, o acto administrativo de contagem do tempo
de serviço militar do reclamante no âmbito do regime geral da segurança
social era nulo, nos termos do artigo 79.° da Lei de Bases da Segurança Social,
e desprovido, portanto, de qualquer efeito jurídico, independentemente da
declaração de nulidade, segundo o disposto no artigo 134.°, n.° 1 do Código
do Procedimento Administrativo.
5. Não produzindo o acto quaisquer efeitos, concluiu-se que o Cen-
tro Nacional de Pensões havia procedido correctamente ao indeferir o pedido
do reclamante de contagem daquele tempo pelo regime geral da segurança
social, o que motivou o arquivamento do processo aberto na Provedoria de
Justiça com base na exposição do reclamante, por falta de fundamento da sua
pretensão.
445
•
•
•
Assuntos sociais •
R-17/05
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Aplicação do Decreto-Lei n.° 141/79, de 22 de Maio aos subscri-
tores da Caixa Geral de Aposentações que antes da entrada em
vigor do diploma transitaram, voluntariamente, para outros servi-
ços da Administração Pública.
Objecto: Relevância, em sede de aposentação, do tempo de serviço de todos
aqueles que prestaram actividade para os organismos de coordena-
ção económica e para os organismos corporativos extintos pelo
Decreto-Lei n.° 443/74, de 12 de Setembro, e que transitaram para
outros serviços da Administração Pública antes de 22.06.1979 (data
da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 141/79, de 22 de Maio).
Decisão: Contagem, para efeitos de aposentação, do tempo de serviço pres-
tado pelos dois reclamantes, respectivamente, para a Comissão de
Viticultura da Região dos Vinhos Verdes e para a Junta Nacional
do Vinho, com dispensa de pagamento de quotas e repartição de
encargos de acordo com o disposto no Decreto-Lei n.° 141/79, de
22 de Maio.
Síntese:
1. Em causa no presente processo estavam funcionários de organis-
mos de coordenação económica e de organismos corporativos extintos pelo
Decreto-Lei n.° 443/74, de 12 de Setembro, em especial, da Comissão de Viti-
cultura da Região dos Vinhos Verdes e da Junta Nacional do Vinho, que tran-
sitaram para outros serviços da Administração Pública, antes da entrada em
vigor do Decreto-Lei n.° 141/79, de 22 de Maio.
2. Atendendo a essa referência temporal, a Caixa Geral de Aposenta-
ções vinha recusando-lhes a contagem do tempo de serviço naquelas entidades
para efeitos de aposentação.
3. Com efeito, por conjugação do disposto no artigo 3.° e no artigo 4.°
n.° 1 do Decreto-Lei n.° 141/79 o pessoal que esteve ao serviço de organismos
de coordenação económica e de organismos corporativos extintos pelo
Decreto-Lei n.° 443/74, de 12 de Setembro tem direito, aquando da aposen-
tação ou reforma, a ver contado todo o tempo de serviço prestado para aque-
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•
•
• Processos anotados
las entidades, desde que tenha sido integrado em serviços públicos e que tenha
passado a descontar para a Caixa Geral de Aposentações.
4. Quanto a esta regra, entendia a CGA que o art. 4.°, n.° 1 do
diploma em questão apenas abrangeria o pessoal que esteve ao serviço destes
organismos e que por ter sido obrigatoriamente integrado em serviços públi-
cos ou por força da aplicação do regime da função pública àqueles organismos
em que prestava serviço, passou a descontar para a CGA.
5. Discordando desta interpretação restritiva, a Provedoria de Justiça
pugnou junto da CGA pela necessidade da contagem do tempo de serviço
naqueles organismos, para efeitos de aposentação ou reforma, também para o
pessoal daqueles organismos de coordenação económica que antes de
22.06.1979 (data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 141/79), já havia
transitado, por sua própria iniciativa, para quaisquer outros Serviços da
Administração Pública. Outra solução originaria, no entender deste órgão
do Estado, um tratamento diferenciado e discriminatório sem fundamento
atendível.
6. Após reavaliação dos dois casos reclamados, a CGA decidiu contar
aos interessados, para efeitos de aposentação, o tempo de serviço prestado nos
ex-organismos de coordenação económica em causa, com dispensa do paga-
mento de quotas, repartindo-se os encargos com as respectivas pensões nos
termos do Decreto-Lei n.° 141/79, de 22 de Maio.
R-40/05
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Assunto: Acréscimos à pensão de invalidez por acumulação com rendimen-
tos de trabalho exercido.
Objecto: Norma transitória estabelecida no artigo 99.°, n.° 1 do Decreto-Lei
n.° 329/93, de 25 de Setembro, que determina o regime aplicável
às pensões de invalidez atribuídas ao abrigo do Decreto n.° 45266,
de 23 de Setembro de 1963.
Decisão: O processo foi arquivado por falta de fundamento da pretensão do
reclamante, uma vez que, por força da norma transitória em causa,
apenas lhe assistia o direito a acréscimos à sua pensão a partir da
data da convolação da mesma em pensão de velhice.
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•
•
•
Assuntos sociais •
Síntese:
1. Ao reclamante foi atribuída pensão de invalidez em 1983 à luz do
regime previsto no Decreto n.° 45266, de 23 de Setembro de 1963, então em
vigor, e por ter posteriormente exercido actividade remunerada em acumula-
ção com o recebimento daquela pensão até 2001, pretendia que lhe fos-
sem atribuídos acréscimos à pensão nos termos previstos no Decreto-Lei
n.° 329/93, de 25 de Setembro (ou seja, anualmente, independentemente da
idade), não concordando com a posição do Centro Nacional de Pensões de não
lhe ser devida a atribuição desses acréscimos senão a partir da idade de acesso
à pensão de velhice, ou seja, 65 anos de idade.
2. Analisada a questão neste órgão do Estado, concluiu-se não assis-
tir razão ao reclamante e não merecer qualquer censura a actuação do Centro
Nacional de Pensões no seu caso concreto.
3. Com efeito, no Decreto-Lei n.° 329/93,de 25 de Setembro, foram
previstas disposições transitórias destinadas a determinar a lei aplicável às
situações já constituídas.
E relativamente às pensões de invalidez atribuídas ao abrigo de ante-
rior legislação, estabeleceu expressamente o seu artigo 99.°, n.° 1 que “man-
têm-se em vigor as normas aplicáveis à data de início da vigência deste
diploma sobre a acumulação com rendimentos de trabalho, bem como sobre a
atribuição dos respectivos acréscimos”.
4. Deste modo, à situação concreta do reclamante era aplicável o dis-
posto no Decreto n.° 45266, de 23 de Setembro de 1963, o qual, não obstante
admitir, quer para as pensões de invalidez quer para as de velhice, a acumu-
lação com o exercício de actividade remunerada até um determinado limite, só
para as segundas previa a “melhoria” anual das pensões nesse caso, nos ter-
mos do seu artigo 93.°. No caso das pensões de invalidez, nenhuma regra esta-
belecia que permitisse aquelas melhorias, pelo que apenas quando era atingida
a idade de acesso à pensão de velhice, e a pensão se convolava em pensão de
velhice, podia ser calculado e efectuado um acréscimo à pensão, considerando
todas as remunerações registadas desde o início da pensão de invalidez.
Ao salvaguardar, com o disposto no artigo 99.°, n.° 1 do Decreto-Lei
n.° 329/93, de 25 de Setembro, a aplicação deste regime às situações já cons-
tituídas como a do reclamante, pretendeu o legislador acautelar os direitos já
adquiridos ao abrigo do mesmo, designadamente as vantagens resultantes do
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•
•
• Processos anotados
superior limite permitido para a acumulação de rendimentos de trabalho com
pensão de invalidez, e da mais benéfica fórmula de cálculo dos acréscimos.
5. Com base nestas conclusões, que foram devidamente transmitidas
ao reclamante, foi determinado o arquivamento do seu processo, por não se
justificar qualquer intervenção do Provedor de Justiça relativamente à decisão
correctamente tomada pelo Centro Nacional de Pensões.
R-1056/05
Assessora: Margarida Santerre
Assunto: Suspensão do pagamento de pensão de invalidez, ao abrigo do
artigo 56.° do Decreto-Lei n.° 328/93, de 25 de Setembro.
Objecto: Regularização de débitos de contribuições de trabalhador indepen-
dente, através de compensação com o valor mensal global das pres-
tações de invalidez que lhe foram reconhecidas.
Decisão: Arquivamento do processo por falta de fundamento, nos termos do
artigo 31.°, n.° 1, alínea b) da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril — Esta-
tuto do Provedor de Justiça.
Síntese:
1. O reclamante solicitou a intervenção do Provedor de Justiça por
entender que a decisão do Centro Nacional de Pensões de suspender o paga-
mento, na íntegra, da sua pensão de invalidez, até regularização total da
dívida de contribuições para o regime de protecção social dos independentes
que apresentava, violava o artigo 824.°, n.° 1 b) do Código de Processo Civil
(relativo aos bens parcialmente penhoráveis).
2. Analisada a questão, verificou-se que o interessado havia estado
enquadrado como independente no regime geral de segurança social, apresen-
tando um período largo com ausência de descontos, para efeitos de protecção
social, o qual motivou o cálculo do respectivo débito, aquando da atribuição
da pensão de invalidez de que beneficia.
3. Esclarecida a origem da dívida imputada ao beneficiário, proce-
deu-se à apreciação da legalidade da actuação do Centro Nacional de Pensões
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•
•
Assuntos sociais •
(CNP) ao reter a totalidade das prestações mensais de invalidez que lhe foram
reconhecidas, até liquidação integral do referido débito.
4. Quanto a este ponto, apurou-se que o CNP decidiu ao abrigo da
figura da suspensão prevista no artigo 56.° e seguintes do Decreto-Lei
n.° 328/93, de 25 de Setembro, tendo sido apontado ao reclamante o seguinte:
a) De acordo com aquele diploma, é condição geral do pagamento das
prestações aos trabalhadores independentes, que os mesmos
tenham a sua situação contributiva regularizada até ao termo do
3.° mês imediatamente anterior ao do evento determinante da atri-
buição da prestação. Por isso e quanto às prestações de doença,
doença profissional, maternidade, paternidade, adopção, invalidez
e de velhice, o legislador determinou que fosse reconhecido o
direito às mesmas, no caso de estarem reunidos os restantes requi-
sitos (idade de acesso e/ou prazo de garantia, densidade contribu-
tiva, etc.), mas salvaguardou que o seu pagamento ficaria suspenso
a partir da data em que fossem devidas e até à sua regularização.
Mais acrescentou que, para as prestações de doença, doença pro-
fissional, maternidade, paternidade e adopção, aquela regulariza-
ção deveria ocorrer, necessariamente, nos três meses subsequentes
à data da suspensão sob pena do trabalhador perder, completa-
mente, o direito às prestações suspensas;
b) Para as prestações de invalidez e velhice, o legislador optou por um
regime menos gravoso, por ser intolerável que determinado benefi-
ciário perdesse o direito à pensão se não regularizasse a sua situa-
ção contributiva, no prazo de três meses. Assim, nas eventualida-
des de invalidez e velhice, a suspensão mantém-se não por três
meses, mas sim pelo prazo necessário à regularização completa dos
débitos através de compensação.
5. Por um lado, trata-se de uma solução que visa proteger os benefi-
ciários faltosos, mas por outro, obriga-os a suportar a suspensão da atribuição
das prestações até estarem totalmente satisfeitos os créditos decorrentes de
contribuições em atraso à segurança social.
6. Mais se concluiu que em face do regime exposto, a legislação
actual não permite que, em casos como o presente, se faça uma compensação
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• Processos anotados
parcial dos débitos dos beneficiários independentes, simultaneamente, titula-
res de créditos por pensões de invalidez e de velhice, pois tal implicaria, efec-
tivamente, que fosse paga ao beneficiário uma fracção da pensão — aquela
não penhorável, nos termos do artigo 824.°, n.° 1, b) do Código do Processo
Civil —, levantando-se, assim, indirectamente, a suspensão determinada no
artigo 58.° do já referido diploma legal.
7. Fez-se, ainda, notar que embora a actuação do CNP pudesse pare-
cer injusta e desrazoável, não era, pelos seguintes motivos:
a) Na realidade, o esquema vigente tem a sua lógica, na medida em
que — de acordo com a lei — os trabalhadores independentes são,
no atinente à qualidade de contribuintes, equiparados às entidades
empregadoras abrangidas pelo regime de segurança social dos tra-
balhadores por conta de outrem (ver n.° 2 do artigo 29.° do
Decreto-Lei n.° 328/93, de 25 de Setembro). E é esta conjugação,
na mesma pessoa jurídica, da qualidade de contribuinte e de bene-
ficiário que os obriga a uma maior responsabilização pela regula-
rização da obrigação contributiva, sob pena de inviabilização total
da protecção dos trabalhadores independentes;
b) Por outro lado, o legislador tinha duas opções quanto a estas situa-
ções: ou não reconhecia o direito às prestações enquanto a obriga-
ção contributiva não estivesse garantida — o que em casos como o
do reclamante seria extremamente prejudicial, por se encontrar
incapacitado para trabalhar — ou procedia, como acontece hoje,
ao reconhecimento imediato do direito à pensão de invalidez e/ou
velhice, ficando esta suspensa até ao pagamento das contribuições
em falta. Desta forma, a dívida ainda que considerável, é paga
“por conta” do direito à pensão de invalidez reconhecido aos bene-
ficiários, nestas condições;
c) Existiria uma terceira solução, eventualmente, equacionável:
quanto às prestações por invalidez e velhice, poderia ter-se deter-
minado que quanto a estas não se verificaria a suspensão até ao
pagamento integral dos débitos, aceitando que estas fossem pagas
por apelo a uma compensação parcial, ou seja, assegurando-se
sempre o pagamento de uma fracção — por pequena que fosse —
ao beneficiário. Sucede que essa solução poderia ser objecto de uti-
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•
Assuntos sociais •
lização fraudulenta pelos beneficiários menos rigorosos, pois equi-
valeria a incitá-los ao não cumprimento oportuno da obrigação
contributiva, na certeza de que mantendo-se em situação irregular,
receberiam sempre “alguma coisa” caso requeressem a reforma.
8. Elucidado o reclamante em conformidade, foi determinado o
arquivamento do processo, ao abrigo do artigo 31.°, n.° 1, alínea b) do Esta-
tuto do Provedor de Justiça.
R-1671/05
Assessora: Helena Lancastre
Assunto: Pensão por serviços excepcionais e relevantes.
Objecto: Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República.
Decisão: Arquivamento do processo por falta de fundamento, nos termos do
artigo 31.°, n.° 1, alínea b) da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril — Esta-
tuto do Provedor de Justiça.
Síntese:
1. O reclamante requereu a atribuição de uma pensão por serviços
excepcionais e relevantes prestados ao País, ao abrigo do disposto no artigo 4.°
do Decreto-Lei n.° 466/99, de 6 de Novembro, a qual lhe veio a ser recusada
em virtude de o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República ter
emitido um parecer desfavorável para o efeito. Nesta sequência, o interessado
solicitou a intervenção do Provedor de Justiça por entender que o parecer pro-
ferido por aquele Conselho Consultivo era uma afronta ostensiva à honra e
dignidade da Força Aérea, bem como do próprio, e punha em causa o seu
desempenho, enquanto militar, na Guiné-Bissau.
2. Analisada a questão e, nomeadamente, o teor do parecer proferido
pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, foi feito notar
ao reclamante que sobre o assunto não se justificava qualquer intervenção da
Provedoria de Justiça pela razões que, de seguida, se apresentam:
2.1. O artigo 4.°, n.° 1, alínea a) do Decreto-Lei n.° 466/99, de 6 de
Novembro, faz depender o direito à pensão por serviços excepcionais e rele-
452
•
•
•
• Processos anotados
vantes da verificação de “feitos praticados em teatro de guerra, actos de abne-
gação e coragem cívica ou altos e assinalados serviços à Humanidade ou à
Pátria.”. Por sua vez, o artigo 25.° do mesmo diploma estabelece que a atri-
buição desta pensão é precedida de parecer favorável da Procuradoria-Geral
da República.
2.2. Desde logo, importa esclarecer que os magistrados que consti-
tuem o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República intervêm
segundo regras procedimentais em tudo idênticas às dos tribunais e fazem parte
da magistratura do Ministério Público. Ora, apesar de autónomo e dotado de
um estatuto próprio, o Ministério Público está constitucionalmente integrado
nos tribunais, sendo estes órgãos de soberania independentes (artigos 202.°
e 203.° da Constituição), pelo que não pode o Provedor de Justiça interferir,
nem condicionar a actuação de magistrados, judiciais ou do Ministério Público.
Daqui decorre que só numa situação de erro manifesto ou injustiça
evidente seria viável uma intervenção deste órgão do Estado.
2.3. Neste contexto e tendo presente os limites de intervenção para se
pronunciar sobre o caso concreto, não deixou a Provedoria de Justiça de ana-
lisar o parecer emitido pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da
República sobre o assunto.
Considerou-se naquele parecer que, “não obstante as qualidades reve-
ladas pelo requerente, a factualidade apurada não permite concluir pela exis-
tência de qualquer actuação susceptível de atingir patamares de excepciona-
lidade e relevância exigidos para a concessão da pensão” Ou seja,
entendeu-se que os feitos praticados pelo reclamante, apesar de valorosos, não
têm relevo suficiente para originar o direito à pensão.
Com efeito, resulta da análise daquele parecer que também têm
subido à apreciação daquele Conselho Consultivo outros casos de militares que
“se notabilizaram pela coragem e combatividade demonstradas perante as
forças inimigas”, quando agiam no teatro de guerra, como sucedeu no caso do
reclamante, tendo, porém, a doutrina favorável à atribuição destas pensões
sido marcada pela exigência de “demonstração de uma actuação que mani-
festamente ultrapasse aquilo que seria de esperar de um militar responsável e
empenhado no quadro de tal actividade”.
Assim, concluiu-se no mesmo parecer que “o direito à pensão por ser-
viços excepcionais e relevantes prestados ao País, com fundamento na alí-
nea a) do n.° 1 do artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 466/99, de 6 de Novembro,
453
•
•
•
Assuntos sociais •
há-de resultar da prática de actos demonstrativos de que o seu autor se tor-
nou credor do reconhecimento nacional em razão da excepcionalidade e rele-
vância de que se revestem”, não satisfazendo a conduta do reclamante os
requisitos necessários para o efeito.
2.4. A posição defendida pelo Conselho Consultivo da Procuradoria-
-Geral da República (aliás, refira-se, por unanimidade de todos os seus mem-
bros) — que, por se tratar do preenchimento de conceitos indeterminados,
envolve o uso de uma margem de autonomia pública — apresenta fundamen-
tação adequada, congruente e não revela erro manifesto ou injustiça evidente
que justifique a intervenção deste órgão do Estado.
Tal poderia verificar-se, por exemplo, se o parecer emitido não se
encontrasse fundamentado, se enfermasse de vício manifesto de violação da lei
ou se revelasse tratamento injusto e diferenciado da situação em análise relati-
vamente àquela que tem sido a doutrina defendida pelo mesmo Conselho Con-
sultivo, o que manifestamente não se verificou acontecer no caso em apreço.
Note-se, aliás, que os pareceres emitidos por este Conselho Consultivo,
vocacionados predominantemente para o exame de legalidade, exercem na
actualidade um papel de relevo na uniformização da jurisprudência e na cla-
rificação do direito.
3. Elucidado o reclamante em conformidade, foi determinado o
arquivamento do processo, ao abrigo do artigo 31.°, n.° 1, alínea b) do Esta-
tuto do Provedor de Justiça.
R-3315/05
Assessora: Luisa Falcão de Campos
Assunto: Recálculo da pensão de aposentação, por aplicação da Portaria
n.° 1213/2001, de 22 de Outubro. Alteração da data da produção
de efeitos.
Objecto: Recusa da Caixa Geral de Aposentações (CGA) em recalcular uma
pensão de aposentação, com efeitos desde a data do acto determi-
nante da aposentação, considerando as importâncias mensais
pagas à interessada a título de suplemento do Fundo de Estabili-
zação (FET), fazendo-o apenas a partir do mês seguinte ao da
comunicação dessas importâncias pelo ex-Serviço da mesma.
454
•
•
•
• Processos anotados
Decisão: Após a intervenção da Provedoria de Justiça foi devidamente ultra-
passada a questão, tendo a CGA procedido ao recálculo da pensão
de aposentação em causa, com efeitos a partir da data do acto
determinante.
Síntese:
1. Foi recebida uma exposição segundo a qual a interessada se quei-
xava de que a CGA tinha recalculado a respectiva pensão de aposentação con-
siderando os montantes recebidos pela mesma a título de suplemento do FET,
apenas a partir da data em que foram comunicados esses valores àquela Caixa
e não com efeitos a partir da data do acto determinante conforme resultava da
Portaria n.° 1213/2001, de 22/10.
2. Analisada a questão verificou-se que a reclamante havia sido apo-
sentada em 15/07/1997, tendo o respectivo Serviço comunicado à CGA os
valores pagos a titulo de suplemento do FET, entre 01/01/97 e 15/07/97, ape-
nas, em 16/12/02.
3. A CGA procedeu à alteração da pensão de aposentação da recla-
mante com efeitos reportados a 01/01/03, mês seguinte ao da recepção da alu-
dida comunicação.
4. Nos termos do art. 47.°, n.° 1, al. b) do Estatuto da Aposentação
(Decreto-Lei n.° 498/72, de 09/12) a remuneração mensal a determinar para
efeitos de cálculo da pensão de aposentação corresponde à remuneração men-
sal (alínea a) da citada disposição legal) e ainda à média mensal das demais
remunerações percebidas pelo subscritor nos dois últimos anos e que devam
ser consideradas nos termos do art. 48.° da referido Estatuto.
5. De entre as remunerações a considerar nos termos da citada al. b)
do art. 47.° do Estatuto da Aposentação, encontra-se o suplemento remunera-
tório pago pelo mencionado FET.
6. O Decreto-Lei n.° 335/97, de 02/12, instituiu as linhas orientado-
ras da atribuição dos suplementos pagos pelo FET aos funcionários e agentes
da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI), entre outros, que serviu de recom-
pensa e estímulo ao esforço específico das suas funções.
7. Por sua vez, a Portaria n.° 132/98, de 04/03, que procedeu à
regulamentação do referido diploma legal, determinou as condições de atribui-
ção, suspensão e redução do suplemento em causa.
455
•
•
•
Assuntos sociais •
8. Posteriormente, tendo em conta algumas das dúvidas suscitadas
na aplicação dos referidos diplomas, foi aprovada a Portaria n.° 1213/2001,
de 22/10.
9. Ora, de acordo com esta última Portaria (art. 1.°), os aposentados
têm direito a receber a totalidade do suplemento correspondente ao acréscimo
de produtividade até à data da aposentação, sendo que o art. 3.° da Portaria
n.° 1213/2001, de 22/10, estabeleceu, por sua vez, que a alteração decorrente
da nova redacção dada à alínea a) do n.° 1 do art. 3.° da Portaria n.° 132/98,
de 04/03, abrange a situação dos funcionários e agentes da DGCI que se
tenham aposentado ou falecido após a criação do FET.
10. Em face do disposto no art. 47.°, n.° 1, al. b) do Estatuto da Apo-
sentação e das citadas disposições da Portaria n.° 1213/2001, de 22/10, o
valor pago pelo FET deveria ser tido em conta pela CGA no recálculo da pen-
são em causa. De facto, se fora pago à interessada o suplemento pago pelo FET
com efeitos retroactivos, o mesmo deveria forçosamente relevar no recálculo
da pensão de aposentação, desde a data da respectiva atribuição inicial (data
do acto determinante).
11. Sendo este o entendimento da Provedoria de Justiça, foi auscul-
tada a CGA no sentido de reapreciar a questão e proceder ao recálculo da pen-
são de aposentação em causa nos termos atrás referidos, tendo a mesma posi-
ção sido acolhida por aquela entidade. Em consequência dessa intervenção, a
interessada viu a sua pensão recalculada nos termos pretendidos.
B — Trabalho e emprego
R-3697/04
Assessora: Rita Cruz
Assunto: Redução da base de incidência da taxa social única aplicável aos
trabalhadores independentes.
Objecto: Artigo 33.° do Decreto-Lei n.° 328/93, de 25 de Setembro: diver-
gência de critérios, por parte dos diversos centros distritais de segu-
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•
•
•
• Processos anotados
rança social, na interpretação e aplicação do preceito, para efeitos
de apuramento do rendimento anual ilíquido dos trabalhadores
independentes.
Decisão: Aprovação pelo Conselho Directivo do Instituto da Segurança
Social, I.P. da Orientação Técnica n.° 25/05, datada de 31.08.2005.
Síntese:
1. O reclamante, na qualidade de técnico oficial de contas, detectou,
no âmbito da sua actividade profissional, a adopção de diferentes procedi-
mentos em distintos centros distritais, no que concerne ao cálculo e apura-
mento do rendimento anual ilíquido dos trabalhadores independentes.
2. Com efeito, alguns centros distritais consideravam um valor de
referência global líquido como critério para aferir da redução da base de inci-
dência aplicável aos trabalhadores independentes, enquanto que outros se
reportavam aos rendimentos ilíquidos desses mesmos beneficiários.
3. Esta dualidade de critérios determinou que beneficiários com ren-
dimentos relativamente similares, vissem os seus requerimentos de redução de
base de incidência merecerem diferente tratamento, em função do procedi-
mento seguido pelo centro distrital em questão,
4. Considerando esta situação inaceitável, em Abril de 2005, o Pro-
vedor de Justiça dirigiu-se ao Presidente do Conselho Directivo do Instituto
da Segurança Social, I.P, a quem solicitou a urgente adopção de medidas cor-
rectivas.
5. Em consequência, foi emitida por aquele Conselho Directivo, a
Orientação Técnica n.° 25/05, de 2005.08.31.que dispôs no seguinte sentido:
“A. No âmbito da aplicação da legislação de segurança social,
a referência a rendimento anual ilíquido corresponde, no caso de:
a) Trabalhadores por conta própria abrangidos pelo regime sim-
plificado, ao valor total dos rendimentos ilíquidos como tal
declarados na respectiva declaração anual de rendimentos;
b) Trabalhadores por conta própria que, por exigência legal ou por
opção, possuam contabilidade organizada, ao valor total dos
proveitos como tal indicados na respectiva declaração anual de
informação contabilística e fiscal.
457
•
•
•
Assuntos sociais •
B. Para o ano de 2005, relevam como documentos de prova
dos rendimentos anuais ilíquidos, no caso de:
a) Trabalhadores abrangidos na alínea a) do item A antecedente, o
Anexo B do Modelo 3, com a designação “RENDIMENTOS DA
CATEGORIA B REGIME SIMPLIFICADO/ACTO ISOLADO;
b) Trabalhadores abrangidos na alínea b) do item A antecedente,
a Declaração Anual-Anexo I, com a designação “IRS-ELE-
MENTOS CONTABILÍSTICOS E FISCAIS (SUJEITOS PASSI-
VOS DE IRS COM CONTABILIDADE ORGANIZADA).
C. Quando ocorram alterações da legislação fiscal, conexa
com a matéria que constitui o objecto da presente orientação, esta será
revista, na medida do que se revelar necessário à sua actualização.”.
6. Em consequência da publicação da supra referida Orientação Téc-
nica o processo foi arquivado na Provedoria de Justiça.
R-3791/04
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Licença por maternidade alargada — aplicação no tempo e exe-
quibilidade da norma constante do art. 68.°, n.° 1, da Lei
n.° 35/2004, de 29/07.
Objecto: Aplicação do regime constante do art. 68.°, n.° 1, da Lei n.° 35/2004,
de 29/07 às licenças de maternidade que, à data da entrada em vigor
do diploma, estivessem em execução. Montante do subsídio a pagar
às trabalhadoras que optassem pela licença alargada.
Decisão: Foi entendido pela Provedoria de Justiça que a possibilidade de
optar pela licença de maternidade alargada (150 dias) só era apli-
cável às licenças iniciadas após a entrada e vigor do diploma. Inter-
venção da Provedoria de Justiça com o intuito de acelerar a apro-
vação e publicação de diploma — o Decreto-Lei n.° 77/2005, de
13/04 — que, alterando o n.° 2, do art. 9.°, do Decreto-Lei
n.° 154/88, de 29/04, determinou que nas situações em que o
beneficiário opta pela licença alargada prevista no art. 68.°, n.° 1,
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•
•
• Processos anotados
do Decreto-Lei n.° 35/2004, de 29/07, “o montante diário dos
subsídios de maternidade e de paternidade é igual a 80% da remu-
neração de referência”
Síntese:
1. A interessada iniciou a respectiva licença por maternidade em
03.07.2004, antes, portanto, da publicação e entrada em vigor da Lei
n.° 35/2004, de 29/07, cujo art. 68.°, n.° 1, prevê a possibilidade da licença
por maternidade ser alargada em mais 25%.
2. Em queixa dirigida à Provedoria de Justiça pretendia a reclamante
saber se, encontrando-se em execução a sua licença por maternidade à data da
entrada em vigor do referido diploma, não poderia beneficiar da possibilidade
de alargamento prevista no referido preceito.
3. Analisada a questão, a Provedoria de Justiça veio a concluir que o
preceito em causa — art. 68.°, n.° 1, da Lei n.° 35/2004, de 29/07 — só era
aplicável aos partos ocorridos após a entrada em vigor do diploma
(29.08.2004). Com efeito, entendeu-se que, uma vez que a lei, por regra, só
dispõe para o futuro (art. 12.°, n.° 1, do Código Civil), a decisão de conferir a
determinada lei efeitos retroactivos ou de a fazer abranger certas situações que
se encontrem em curso é uma decisão que cabe ao legislador, depois de devi-
damente ponderados os interesses em jogo e as implicações daí decorrentes.
No presente caso, o legislador entendeu não criar uma norma transi-
tória que permitisse abranger as licenças por maternidade iniciadas antes da
sua entrada em vigor. Por seu lado, o art. 6.°, n.° 1, do diploma em apreço,
refere expressamente que “Ficam sujeitos ao regime da presente lei os contra-
tos de trabalho e os instrumentos de regulamentação colectiva celebrados ou
aprovados antes da sua entrada em vigor, salvo quanto (…) aos efeitos de fac-
tos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento”.
O facto de que depende a licença é o parto, sendo aquela um efeito
directo deste facto (parto). Assim, a data relevante para a definição dos ter-
mos em que o direito se exerce é a data do parto.
A corroborar essa ideia, estipula o art. 68.°, n.° 2, que a trabalhadora
que pretenda gozar a licença alargada — o qual contém um carácter de excep-
cionalidade já que a lei continua a considerar que a regra é o gozo da licença
de 120 dias — tem que avisar o empregador até 7 dias após o parto de que
pretende gozar a licença alargada.
459
•
•
•
Assuntos sociais •
4. Complementarmente, levantou-se no âmbito deste processo a
questão da exequibilidade do direito previsto no art. 68.°, n.° 1, da Lei
n.° 35/2004, de 29/07, já que o legislador remetia para a legislação da segu-
rança social a determinação dos montantes devidos a título de subsídio por
maternidade. Porém, a norma em apreço (art. 68.°, n.° 1) da regulamentação
do Código do Trabalho não fora acompanhada de qualquer alteração legisla-
tiva ao nível do subsídio por maternidade, facto que comprometia, desde logo,
a efectiva exequibilidade do direito de opção consagrado na referida norma.
5. Em face disso, o Provedor de Justiça formulou, em Outubro de
2004, especiais chamadas de atenção, respectivamente, à então, Secretária de
Estado Adjunta do Ministro da Segurança Social, da Família e da Criança e
ao, então, Secretário de Estado Adjunto e do Trabalho, no sentido de os aler-
tar para os problemas da aplicação da referida disposição legal e, sobretudo,
para a urgência da publicação da legislação da segurança social que enqua-
drasse devidamente o problema da atribuição do subsídio por maternidade
face ao direito de opção entretanto consagrado.
6. Posteriormente, em 05.04.2005, foi feita nova insistência junto do
Ministro do Estado e das Finanças e do Ministro do Trabalho e da Solidarie-
dade Social, relembrando a urgência que a matéria revestia.
7. Em 13 de Abril de 2005, veio a ser publicado o Decreto-Lei
n.° 77/2005, que regulou a matéria em causa, tendo determinado — por alte-
ração introduzida na redacção do n.° 2, do art. 9.°, do Decreto-Lei n.° 154/88,
de 29/04 — que nas situações em que o beneficiário optar pela licença alar-
gada prevista no art. 68.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 35/2004, de 29/07,
“o montante diário dos subsídios de maternidade e de paternidade é igual a
80% da remuneração de referência”.
R-3981/04
Assessora: Mónica Duarte Silva
Assunto: Fundo de Garantia Salarial — atrasos excessivos na apreciação dos
requerimentos.
Objecto: Atraso excessivo do Fundo de Garantia Salarial na apreciação de
requerimento para pagamento de créditos emergentes de contrato
de trabalho.
460
•
•
•
• Processos anotados
Decisão: Após intervenção da Provedoria de Justiça foi resolvido o caso con-
creto, tendo, ainda, sido adoptadas medidas e procedimentos, por
parte do Fundo de Garantia Salarial, no sentido de diminuir o
número de processos pendentes e de reduzir o período de aprecia-
ção dos requerimentos.
Síntese:
1. A reclamante requereu, em 26.06.2004, o pagamento das retribui-
ções asseguradas pelo Fundo de Garantia Salarial.
2. Em Setembro de 2004, estando largamente ultrapassado o prazo
fixado no art. 325.°, n.° 1, da Lei n.° 35/2004, de 29/07 (30 dias), a interes-
sada contactou os Serviços do FGS, tendo apurado que, atenta a falta de meios
humanos, havia um atraso significativo na apreciação dos requerimentos,
estando, em finais de Setembro, a ser apreciados os processos que ali haviam
entrado em Dezembro anterior (9 meses antes).
3. Iniciada a instrução do processo, foi auscultado o Conselho de
Gestão do Fundo de Garantia Salarial, tendo-se apurado que o caso concreto
estava, entretanto, devidamente ultrapassado. No entanto, era confirmada a
situação de atraso generalizado na apreciação dos requerimentos, justificada
pelo aumento significativo dos requerimentos entrados, não acompanhado
pelo necessário incremento ao nível dos recursos humanos.
4. Face a tal, o Provedor de Justiça dirigiu-se ao Secretário de Estado
da Segurança Social, no sentido de o alertar para a situação em geral e, desig-
nadamente, para o facto de, em 19 de Outubro de 2004, se encontrarem pen-
dentes de resolução 8149 processos. Nesse ofício foi, assim, solicitada infor-
mação acerca das medidas que a Secretaria de Estado da Segurança Social
pensava adoptar com vista a imprimir a celeridade adequada à tomada de
decisão sobre as pretensões apresentadas.
5. Respondendo ao solicitado, veio a Secretaria de Estado da Segu-
rança Social a informar que, no seguimento do ofício da Provedoria de Justiça,
a Presidente do Conselho de Gestão do Fundo de Garantia Salarial havia
tomado a iniciativa de encetar contactos com o Instituto da Segurança Social,
I.P., no sentido de, em conjunto, virem a ser tomadas medidas que permitis-
sem reduzir o número de requerimentos pendentes para pagamento de crédi-
tos pelo FGS, nomeadamente, através da afectação temporária de mais recur-
461
•
•
•
Assuntos sociais •
sos humanos à apreciação dos requerimentos nos distritos em que o volume de
pendências fosse mais elevado, bem como a constituição de uma equipa con-
junta com o objectivo de proceder a uma análise mais exaustiva da situação e
das medidas que, neste contexto devessem ser adoptadas.
6. Por outro lado, foram estabelecidos, no plano de actividades do
FGS para o ano de 2005, como objectivos estratégicos, a diminuição do
volume de processos pendentes e a redução do período de apreciação dos
requerimentos. Para a prossecução destes objectivos — tendo por base o
número de processos pendentes no final de 2004 e os elementos provisionais
recolhidos junto dos centros distritais de segurança social —, foi prevista no
referido plano de actividades de carácter extraordinário, a adopção de medi-
das excepcionais com vista a reduzir o volume e a duração das pendências nos
distritos mais problemáticos (Braga, Porto Aveiro e Lisboa) e a implementa-
ção de um sistema de informação específico para o FGS.
7. O Concelho Directivo do ISS, I.P. emitiu, entretanto, a orientação
técnica n.° 07/05 relativa à harmonização de procedimentos do Fundo de
Garantia Salarial, que — visando a definição de competências atribuídas aos
serviços do ISS, por um lado, e ao Presidente do Conselho de Gestão do Fundo,
por outro — garantirá, previsivelmente, uma maior eficácia e celeridade nos
procedimentos.
8. Face às medidas anunciadas, foi o processo arquivado na Prove-
doria de Justiça, estando, no entanto, prevista para Março de 2006, a reava-
liação da situação junto das entidades competentes.
462
•
2.3.4. Pareceres
A — Sistema de protecção social
R-2756/05
Assessora: Helena Lancastre
Entidade visada: Fundação para a Ciência e Tecnologia
Assunto: Regime de protecção social dos bolseiros de investigação científica.
1. A reclamante solicitou a intervenção do Provedor de Justiça por
entender que o regime de protecção social que abrange os bolseiros de inves-
tigação científica — o regime do seguro social voluntário — se afigura insufi-
ciente e discriminatório face aos restantes trabalhadores.
1.2. Adicionalmente, questionou o procedimento que vinha sendo
adoptado pela Fundação para a Ciência e Tecnologia em casos de ocorrência
das eventualidades de maternidade ou doença no decurso de um contrato de
bolsa, no sentido de que o período correspondente à suspensão da bolsa por
motivo da verificação das referidas eventualidades deveria ser suportado pela
segurança social.
1.3. Por último, clamou contra a alegada ausência de protecção rela-
tiva aos encargos familiares no âmbito do regime do seguro social voluntário.
2. Analisadas as questões, foi feito notar à reclamante, desde logo,
que a equiparação da situação dos bolseiros de investigação científica à dos
trabalhadores por conta de outrem não se afigurava desejável, nem tinha fun-
damento, pelas razões que lhe foram transmitidas nos seguintes termos:
A Lei n.° 40/2004, de 18 de Agosto, que aprovou o Estatuto do Bol-
seiro de Investigação veio, efectivamente, regular a protecção social conferida
aos bolseiros, em termos que nos parecem adequados à natureza jurídica do
vínculo de bolseiro.
Como se pode verificar, resulta do próprio diploma legal que a natu-
reza do vínculo estabelecido por via da celebração de um contrato de bolsa não
463
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•
•
Assuntos sociais •
gera qualquer relação jurídico-laboral, nem tão pouco de prestação de servi-
ços (cfr. art. 4.° do Estatuto do Bolseiro).
Embora no âmbito daquele tipo de contrato os bolseiros exerçam a sua
actividade sob o acompanhamento e supervisão de um orientador ou coordena-
dor, essencial para o bom resultado do plano de actividades acordado, e em
regime de dedicação exclusiva, a verdade é que não existe um verdadeiro con-
trato de trabalho em sentido técnico jurídico. Com efeito, a investigação que o
bolseiro se obriga a desenvolver implica necessariamente que o mesmo fique
submetido àquele poder de orientação ou fiscalização, considerando o interesse
da entidade acolhedora e o objecto do próprio contrato. Daí que estes elementos,
que também entram na caracterização do contrato de trabalho, façam igual-
mente pleno sentido no âmbito de um contrato de bolsa, não bastando, no
entanto, para alterarem a natureza deste último, que permanece sempre distinto.
Trata-se de um tipo de contrato cuja natureza se aproxima da do con-
trato de formação profissional, o qual também não tem sido qualificado pela
jurisprudência como contrato de trabalho.
Do mesmo modo, as importância pagas, quer aos bolseiros, quer aos
formandos, também não constituem uma verdadeira retribuição, como no con-
trato de trabalho, mas sim um subsídio ou bolsa de investigação ou formação,
com objectivos que não se confundem com os da retribuição. Com efeito, tal
resulta desde logo da previsão, no próprio estatuto do bolseiro, da possibilidade
de a entidade financiadora poder exigir a restituição das importâncias atribuí-
das, em caso de incumprimento reiterado e grave por parte do bolseiro.
Assim sendo, tratando-se de situações materialmente diferentes, não
faz sentido equiparar a situação dos bolseiros à dos trabalhadores por conta de
outrem, nem à de funcionários e agentes da Administração Pública.
Ainda a este propósito, impõe-se esclarecer que a consagração de um
eventual direito de acesso ao subsídio de desemprego pressupõe a existência de
uma relação de trabalho, o que, como se viu, não existe no caso dos bolseiros
e, também não, refira-se, no caso dos formandos.
Não obstante, o diploma legal em causa não deixou de garantir uma
protecção social adequada à situação do bolseiro. Por um lado, pretende evi-
tar que aqueles que se encontram já vinculados por uma relação jurídica labo-
ral, pública ou privada, e venham a adquirir a qualidade de bolseiros, fiquem
prejudicados nos seus direitos, razão pela qual estabeleceu no n.° 2, do
artigo 9.°, que os mesmos têm direito à contagem do tempo durante o qual
464
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•
•
• Parecers
beneficiaram do respectivo Estatuto como tempo de serviço efectivo, com tudo
o que isto significa ao nível da protecção social correspectiva, cujas regras são
diferentes consoante esteja em causa o regime previdencial público ou
privado.
Por outro lado, assegurou também uma protecção social adequada
àqueles que não se encontravam vinculados por qualquer tipo de relação labo-
ral e, nessa medida, não estavam abrangidos por um regime obrigatório de
segurança social, ao estabelecer, no artigo 10.°, a possibilidade de auto-vincu-
lação ao regime do seguro social voluntário 150. Esta possibilidade decorria já
da lei, nomeadamente do disposto no Decreto-Lei n.° 40/89, de 1 de Feve-
reiro, mas sem a obrigação para a instituição financiadora de suportar os
encargos correspondentes à contribuição para o regime, tendo por referência o
valor base de incidência estabelecido no 1.° escalão (remuneração mínima
garantida).
De todo o modo, o diploma que regula o seguro social voluntário não
impede que o bolseiro, ao inscrever-se neste regime, fixe uma remuneração
convencional superior à remuneração mínima garantida à generalidade dos
trabalhadores, a qual funcionará como base de incidência para efeitos de apli-
cação das taxas legalmente previstas. É óbvio, porém, que os custos adicionais
decorrentes desta opção terão de ser suportados pelo próprio interessado, tal
como acontece com a generalidade dos beneficiários deste regime, os quais,
aliás, têm como encargo a totalidade da contribuição 151.
Para além disso, a lei prevê já também a possibilidade de alteração,
mediante requerimento do interessado, do valor base de incidência contribu-
tiva para o escalão imediatamente superior. Esta alteração, no entanto, está
dependente da verificação cumulativa, à data do requerimento, de duas con-
dições: a primeira, que tenham sido pagas contribuições no mesmo escalão
150
O mesmo diploma prevê a obrigatoriedade de a entidade acolhedora ou financiadora efec-
tuar um seguro de acidentes pessoais a favor do bolseiro, e não um seguro de acidentes de
trabalho, o que se justifica pela diferente natureza do vínculo estabelecido com o bolseiro.
151
Note-se que, nesta matéria, o regime do seguro social voluntário apresenta alguma simili-
tude com o dos trabalhadores independentes, sendo, porém, de assinalar que o enquadra-
mento neste último regime é obrigatório e a base de incidência das contribuições, totalmente
a cargo do beneficiário, foi recentemente aumentada, definindo-se como passo intermédio a
elevação para 1,5 do valor da retribuição mínima mensal do salário convencional mínimo
de desconto — cfr. Decreto-Lei n.° 119/2005, de 22 de Julho.
465
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Assuntos sociais •
durante, pelo menos, vinte e quatro meses consecutivos; e, a segunda que o
beneficiário tenha menos de 50 anos (art. 37.°, n.° 3, do Decreto-Lei
n.° 40/89, de 1 de Fevereiro).
No que, concretamente, respeita à questão da licença de maternidade
ou à de baixa por doença na vigência de um contrato de bolsa, esclareça-se que
as dúvidas levantadas pela reclamante quanto ao procedimento que tem sido
adoptado nesta matéria pela Fundação para a Ciência e Tecnologia resultam,
a nosso ver, de uma incorrecta interpretação do disposto no n.° 3, do artigo 9.°
do Decreto-Lei n.° 40/2004.
Vejamos:
Determina esta disposição legal que “a suspensão a que se referem as
alíneas f) e g) do n.° 1 efectua-se sem prejuízo da manutenção do pagamento
da bolsa pelo tempo correspondente, reiniciando-se a contagem no 1.° dia útil
de actividade do bolseiro após a interrupção”.
Em nosso entender, aquilo que o legislador pretendeu assegurar foi
que o bolseiro não ficasse prejudicado no seu contrato de bolsa em virtude da
ocorrência das eventualidades em análise, permitindo-lhe a suspensão das
actividades financiadas durante o período em causa, com reinício da contagem
do prazo contratual no 1.° dia útil de actividade após a interrupção, acompa-
nhada do correspondente direito ao pagamento da bolsa.
Outra interpretação seria difícil de defender, pois as eventualidades
em causa encontram-se já cobertas, consoante os casos, ou pelo regime do
seguro social voluntário ou pelo regime de protecção social obrigatório pelo
qual o bolseiro já se encontrasse abrangido.
Aliás, se alguma dúvida existisse quanto à interpretação que se
defende, ela ficaria resolvida pelo n.° 2, do artigo 10.° do mesmo diploma,
que ao estabelecer que “são cobertas pelo seguro social voluntário as even-
tualidades de invalidez, velhice, morte, maternidade, paternidade, ado-
pção, doença e doenças profissionais cobertas pelo subsistema previ-
dencial”, transfere expressamente essa responsabilidade para a segu-
rança social.
Ou seja, só uma interpretação conjugada destes preceitos nos permite
alcançar o pensamento e a verdadeira intenção do legislador. Com efeito,
nunca o legislador quis consagrar uma cobertura sobreposta das eventualida-
des que nos ocupam, o que, aliás, contrariaria as disposições imperativas em
466
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•
• Pareceres
matéria de segurança social, de acordo com as quais não é permitida a acu-
mulação de rendimentos com prestações imediatas destinadas a compensar
temporariamente a perda desses mesmos rendimentos.
Acresce ainda referir que a Lei n.° 40/2004, ao revogar expressamente
o Decreto-Lei n.° 123/99, que definia o anterior estatuto do bolseiro de
investigação científica, afastou também a excepção consagrada no n.° 4 do
artigo 5.° deste diploma, que previa o acréscimo do montante global da bolsa
sempre que se verificasse a eventualidade da maternidade, em simultâneo com
a percepção do subsídio de maternidade a cargo da segurança social. Tal
cumulação, afigurava-se-nos, aliás, de discutível legalidade tendo em conta,
nomeadamente, os princípios enformadores do subsistema previdencial con-
signados na Lei de Bases da Segurança Social.
No que concerne à questão das prestações familiares, importa
esclarecer que aos bolseiros, tal como a todos os cidadãos nacionais e
estrangeiros residentes em Portugal, é garantida protecção nos encargos fami-
liares no âmbito do subsistema de protecção familiar, nas condições esta-
belecidas no Decreto-Lei n.° 176/2003, de 2 de Agosto, através da atribuição
das prestações de abono de família para crianças e jovens e do subsídio de
funeral.
Na verdade, na sequência da autonomização do subsistema de
protecção familiar, consignada na actual Lei de Bases da Segurança Social
(Lei n.° 32/2002, de 20 de Dezembro), aquele diploma veio definir e regula-
mentar a protecção conferida na eventualidade de encargos familiares. Neste
novo enquadramento, o abono de família a crianças e jovens passou a
constituir um direito próprio das crianças e jovens residentes em Portugal que
preencham as condições de atribuição previstas na lei, não estando actual-
mente condicionado pela carreira contributiva dos respectivos ascendentes. Ou
seja, a titularidade do direito ao abono de família é da própria criança
ou jovem.
Assim sendo, a protecção relativa aos encargos familiares não está
efectivamente, nem tinha que estar, coberta pelo seguro social voluntário.
3. Elucidada a reclamante em conformidade, foi determinado o
arquivamento do processo, ao abrigo do artigo 31.°, n.° 1, alínea b) do Esta-
tuto do Provedor de Justiça.
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•
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Assuntos sociais •
B — Doenças profissionais
R-334/04
Assessora: Helena Lancastre
Entidade visada: Caixa Geral de Aposentações
Assunto: Clarificação do âmbito pessoal do Decreto-Lei n.° 503/99, de 20
de Novembro, que estabeleceu o novo regime dos acidentes em ser-
viço e das doenças profissionais ocorridas ao serviço da Adminis-
tração Pública.
1. A reclamante, auxiliar de acção médica da Santa Casa da Miseri-
córdia de Lisboa, apresentou uma exposição, através da qual reclamava do
entendimento seguido pela Caixa Geral de Aposentações (CGA) no sentido de
que o regime instituído pelo Decreto-Lei n.° 503/99, de 20 de Novembro não
se lhe aplicaria.
2. Esclareça-se que a reclamante fazia parte do grupo de funcionários
da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa que, nos termos do artigo 27.°, do
Decreto-Lei n.° 322/91, de 26 de Agosto, que aprovou os respectivos Estatu-
tos, optou por não transitar para o regime do contrato individual de trabalho.
3. Para instruir a sua reclamação, a reclamante deu a conhecer cópia
de um ofício da Caixa Geral de Aposentações, e bem assim, das posições assu-
midas, sobre o assunto, pelo Centro Nacional de Protecção Contra os Riscos
Profissionais, pela Direcção-Geral da Administração Pública e pela própria
Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, todas elas em sentido oposto ao perfi-
lhado pela CGA.
4. Naquele ofício, a CGA defendia que a aplicação do novo regime dos
acidentes em serviço e doenças profissionais, aprovado pelo diploma já supra
identificado, dependeria da verificação cumulativa de dois requisitos: a quali-
dade de subscritor da CGA e o exercício de funções na Administração Pública.
Assim, considerando que a Santa Casa da Misericórdia de Lisboa, enquanto
pessoa colectiva de utilidade pública administrativa, era uma entidade privada
que não integra a Administração Pública, embora colabore com a mesma,
entendeu a Caixa que os respectivos trabalhadores não se encontravam abran-
gidos por este diploma, aplicando-se-lhes, em seu lugar, o regime aprovado pelo
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•
• Pareceres
Decreto-Lei n.° 100/97, de 13 de Setembro. Mais ali se refere que a essa con-
clusão “não obsta o artigo 27.° dos Estatutos da Santa Casa da Misericórdia
de Lisboa, pois tal norma não teve por efeito cristalizar ou tornar imune a pos-
teriores alterações o estatuto dos funcionários por ela abrangidos”.
5. Por não concordar com argumentação expendida, a Provedoria de
Justiça interveio junto da CGA perfilhando o seguinte entendimento:
“Até à publicação do Decreto-Lei n.° 322/91, de 26 de
Agosto, o regime jurídico-funcional do pessoal da Santa Casa da Mise-
ricórdia de Lisboa era o próprio da função pública. A partir da data
da entrada em vigor deste diploma, ao seu pessoal passou a aplicar-se
o regime do contrato individual de trabalho, o qual, porém, apenas se
tornou obrigatório para o pessoal admitido após essa data.
Com efeito, tal é o que resulta da disposição contida no
artigo 27.° do mesmo diploma, que expressamente salvaguarda todos
os direitos e regalias de que seja titular o pessoal com vínculo defini-
tivo à Misericórdia de Lisboa que não tenha exercido, no prazo esta-
belecido, a opção pelo regime do contrato individual de trabalho.
Entre esses direitos contava-se, naturalmente o direito à repa-
ração dos danos emergentes de acidentes em serviço e doenças profis-
sionais tal como ele se encontrava estabelecido para os funcionários e
agentes da Administração Pública, nunca tendo, aliás, sido posta em
causa a aplicação àquele pessoal do Decreto-Lei n.° 38.523, de 23 de
Novembro, cujo âmbito de aplicação, de acordo com o respectivo
artigo 1.°, abrangia “a situação dos servidores civis do Estado subs-
critores da Caixa Geral de Aposentações”.
Ou seja, o Decreto-Lei n.° 322/91, de 26 de Agosto não afastou
qualquer direito já adquirido pelo pessoal com vínculo definitivo à Mise-
ricórdia de Lisboa, que não optou pelo regime do contrato individual de
trabalho, como sucedeu com o caso da reclamante, tendo, em conse-
quência, continuado a aplicar-se-lhes o regime previdencial púbico.
A situação não se alterou, a nosso ver, com a publicação do
Decreto-Lei n.° 503/99, de 20 de Novembro, que procedeu à revogação
do referido Decreto-Lei n.° 38.523, de 23 de Novembro, estabelecendo
o novo regime dos acidentes em serviço e das doenças profissionais ocor-
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•
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Assuntos sociais •
ridas ao serviço da Administração Pública, cujo âmbito de aplicação
pessoal é, em nosso entender, equivalente ao do regime revogado.
Em primeiro lugar, porque o objectivo do artigo 27.° dos Esta-
tutos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa era essencialmente o de
manter o pessoal com vínculo definitivo, que não tivesse optado pelo
regime do contrato individual de trabalho, em situação equivalente à
do funcionalismo público em geral no que respeita ao regime da pre-
vidência, incluindo naturalmente o regime dos acidentes em serviço e
das doenças profissionais aplicável aos funcionários e agentes da
Administração Pública. Nessa medida, aquele pessoal ficaria, como
não poderia deixar de ser, sujeito às posteriores alterações que viessem
a verificar-se neste regime, pelo que se defende que lhes deve ser apli-
cável o Decreto-Lei n.° 503/99, sob pena daquele preceito ficar esva-
ziado de conteúdo quanto a esta matéria.
Registe-se, ademais, que não está aqui sequer em causa a dis-
cussão sobre o âmbito de aplicação pessoal deste diploma, mas sim
sobre a prossecução do objectivo consignado naquele preceito especial
dos Estatutos da Misericórdia de Lisboa.
A argumentação expendida pela Caixa, no sentido de que
aquele preceito dos Estatutos “não teve por efeito cristalizar ou tornar
imune a posteriores alterações o estatuto dos funcionários por ela
abrangidos”, apenas seria de admitir se se estivesse a defender a apli-
cação àquele pessoal do regime dos acidentes em serviço e das doen-
ças profissionais vigente à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.°
322/91, de 26 de Agosto, que aprovou aqueles estatutos, ou seja, do
regime constante no Decreto-Lei n.° 38.523, de 23 de Novembro, o
que não é manifestamente o caso.
Em segundo lugar, porque a ser de outra forma, a situação da
reclamante, bem assim como a do restante pessoal da Misericórdia de
Lisboa que se encontre em circunstâncias idênticas, ficaria totalmente
desprovida de protecção social no caso em apreço. Com efeito, não
tendo a mesma optado pelo regime do contrato individual de trabalho
e, nessa medida, sido enquadrada no regime geral de segurança social,
não se vislumbra como possa agora aplicar-se-lhe o regime privado
dos acidentes de trabalho e das doenças profissionais, aprovado pelo
Decreto-Lei n.° 100/97, de 13 de Setembro. De notar, para além do
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• Pareceres
mais, que a aplicação deste regime implicaria que, nos termos do
artigo 37.°, a entidade empregadora tivesse transferido a responsabi-
lidade pela reparação prevista nesta lei para uma entidade legalmente
autorizada a realizar este seguro, o que não parece ter acontecido rela-
tivamente aos trabalhadores que não optaram pelo regime do contrato
individual de trabalho.”.
6. Na sequência desta intervenção, a CGA alterou o entendimento
que anteriormente defendia sobre a matéria, tendo passado a considerar que
o regime dos acidentes em serviço e doenças profissionais previsto no Decreto-
-Lei n.° 503/99, de 20 de Novembro, é aplicável aos subscritores da CGA que
não se encontram protegidos, relativamente àquelas eventualidades, por outro
regime de protecção social.
7. Resolvida a questão de fundo subjacente à pretensão da recla-
mante, o processo foi arquivado.
C — Trabalho e emprego
R-4173/04
Assessora: Mónica Duarte Silva
Entidade visada: PT-Comunicações, S.A.
Assunto: Direitos dos Representantes dos Trabalhadores na Portugal Tele-
com — direito a prémios e progressões salariais e promoções por
nomeação.
1. O presente processo teve em vista a apreciação de uma queixa
apresentada pelo Sindicato dos Trabalhadores do grupo Portugal Telecom na
qual este alegava que alguns dos seus dirigentes sindicais tinham sido discri-
minados pela PT, não lhes tendo sido atribuído o prémio relativo ao ano de
2003 — no âmbito do Sistema de Motivação e Desempenho (SMD) — devido
às ausências ao serviço para o exercício da actividade sindical. Tal facto con-
substanciaria, designadamente, uma violação do art. 453.°, alínea b), do
Código do Trabalho.
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•
•
Assuntos sociais •
2. Auscultada sobre o assunto, a entidade visada forneceu os ele-
mentos documentais e factuais necessários à apreciação da questão e susten-
tou a sua posição com os seguintes fundamentos: a) O SMD constitui uma libe-
ralidade da empresa cujos critérios de atribuição só à respectiva gestão cumpre
determinar; b) Tais prémios visam, não só premiar, como incentivar o efectivo
contributo pessoal dos colaboradores para os resultados da empresa, no côm-
puto da sua actividade profissional, nos termos pré e expressamente definidos
na competente Ordem de Serviço emitida pela empresa; c) A atribuição do
SMD em 2003 dependeu do estabelecimento de indicadores e da avaliação do
grau de cumprimento dos objectivos individuais ou de equipa, da avaliação
qualitativa e da taxa de absentismo individual Os trabalhadores em causa
tinham uma taxa de absentismo muito superior ao estabelecido, pelo que não
puderam receber o prémio.
3. Analisada a questão, a Provedoria de Justiça veio a dar razão à
empresa, tendo sustentado a sua posição com os fundamentos que se transcre-
vem do ofício de elucidação oportunamente dirigido ao sindicato reclamante:
Desde logo se conclui não estar aqui em causa uma violação do pre-
ceituado no art. 453.°, alínea b), do Código do Trabalho. Com efeito, essa
norma proíbe, considerando nulo, “(…) o acordo ou acto que vise (…) por
qualquer modo prejudicar um trabalhador devido ao exercício dos direitos
relativos à participação em estruturas de representação colectiva ou pela sua
filiação ou não filiação sindical”. Pressupõe, assim, a referida norma, que o
acto em apreço revista uma concreta intenção de prejudicar um trabalhador,
ou grupo de trabalhadores, devido ao exercício dos seus direitos de participa-
ção em estruturas representativas de trabalhadores.
Analisado o teor da Ordem de Serviço n.° 57/03, de 29.07.2003 —
que estabelece e regulamenta os incentivos integrados no Sistema de Motiva-
ção e Desempenho (SMD) — verifica-se que, pelos critérios de ponderação
estabelecidos para atribuição do referido prémio — designadamente a avalia-
ção do grau de cumprimento dos objectivos individuais ou de equipa e da ava-
liação qualitativa do trabalho prestado —, não pode o mesmo ser entendido
como revestindo uma intenção de prejudicar qualquer trabalhador ou grupo
de trabalhadores. Pelo contrário, visa justamente premiar todos os trabalha-
dores que hajam contribuído de forma relevante e eficaz para os resultados da
empresa. Trata-se, pois, de uma motivação ao empenho pessoal e à assidui-
dade dos trabalhadores.
472
•
•
•
• Pareceres
A questão que se coloca parece ser assim a de saber se é legítimo à
empresa não considerar como tempo de serviço prestado (para efeitos da atri-
buição dos incentivos integrados no SMD), aquele em que, ainda que legiti-
mamente, os trabalhadores estiveram ausentes em exercício dos seus direitos
de participação em estruturas representativas de trabalhadores.
No que se refere às faltas previstas no art. 455.°, do Código do Traba-
lho, julgo não haver dúvidas de que é legítima a posição da empresa de,
embora justificadas, as considerar para efeitos de desconto na assiduidade.
Com efeito, a própria lei (art. 455.°, n.os 1 e 2), admite expressamente que
embora tais ausências sejam justificadas e contem como tempo de serviço
prestado, determinam a perda da retribuição.
Assim, facilmente se conclui não fazer sentido que, tendo o legislador
permitido o desconto de tais faltas na retribuição — que constitui a obrigação
por excelência da entidade patronal no âmbito da execução do contrato de tra-
balho e, como tal, é merecedora do mais elevado grau de protecção legal —
não possa a entidade patronal contabilizar tais faltas quando está em causa a
atribuição de um prémio que não corresponde a qualquer obrigação legal ou
contratualmente fixada para a empresa.
Com efeito, será importante sublinhar que a criação do SMD constitui
uma liberalidade da empresa, sem correspondência a qualquer direito a que os
trabalhadores se possam arrogar e, consequentemente, a decisão da sua atri-
buição e os critérios em que tal atribuição assenta são, face à sua natureza,
livre e discricionariamente fixados por aquela.
Por isso, afigura-se legítima a decisão da PT Comunicações, SA. de
premiar aqueles trabalhadores que, tendo estado sempre presentes, contribuí-
ram quotidianamente e de forma concreta para os resultados obtidos. Trata-
-se de premiar os trabalhadores que tenham sido efectivamente assíduos e
reúnam as demais condições de atribuição dos incentivos estabelecidos no
SMD, previamente fixadas, e não de sancionar aqueles que, embora justifica-
damente, tenham faltado ao trabalho.
Nesse sentido se pronunciou, aliás, o Tribunal Constitucional, no
Acórdão n.° 1172/96, no qual se lê:
“Considera-se que o n.° 6 do art. 55.° da Constituição não
impõe uma parificação total dos trabalhadores que exercem funções
de direcção em associações sindicais, relativamente aos outros traba-
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Assuntos sociais •
lhadores da mesma empresa, quando estejam em causa diferentes
períodos de efectiva prestação de trabalho e no que toca à percepção
da retribuição ou a atribuições patrimoniais que pressupõem a pres-
tação de trabalho efectivo (…).
Não se vê, assim, que a norma seja inconstitucional quando
interpretada no sentido de que o absentismo (lícito) do trabalhador por
causa do exercício de funções sindicais afasta a obrigação de a enti-
dade patronal pagar as remunerações referentes a ausências para
além do crédito de horas e, muito menos, a de a obrigação de atribuir
prestações não devidas destinadas a estimular a assiduidade e produ-
tividade do trabalhador. De facto, seria desproporcionado pôr a cargo
da entidade patronal o pagamento das retribuições e gratificações, sem
quaisquer limites, não obstante a ausência do trabalhador, que é diri-
gente sindical, para assegurar as suas tarefas e funções sindicais”.
O que acima ficou dito vale de igual modo no que se refere ao crédito de
horas previsto no art. 454.°, do Código do Trabalho. É certo que tais ausências,
para além de justificadas, não determinam a perda de retribuição, e contam
como tempo de serviço efectivo. Significa isto que os trabalhadores em causa não
podem ser prejudicados no que se refere aos direitos que legal ou contratual-
mente lhes assistem e que dependam, nomeadamente, da assiduidade.
Mas, estando em causa uma liberalidade da empresa — e não um
qualquer direito ou regalia do trabalhador que dependa da assiduidade —
faz sentido que compita livremente àquela determinar as respectivas condições
de atribuição, sendo, portanto, legítimo que estabeleça quais as ausências que
devem ser consideradas relevantes para efeitos de assiduidade a ter em conta
para atribuição dos incentivos em apreço.
Aliás, faço notar que todo o regime das faltas justificadas aponta
nesse sentido. De facto, a lei estabelece (art. 230.°, n.° 1, do Código do Tra-
balho) que as faltas justificadas não determinam, por regra, a perda ou pre-
juízo de quaisquer direitos do trabalhador. Daqui se retira, desde logo, duas
conclusões:
1.ª — A lei apenas quis proteger os direitos dos trabalhadores.
Não abarcou, portanto, outras realidades que não possam consubs-
tanciar verdadeiros direitos ou regalias. Ficam, assim, de fora as meras
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• Pareceres
expectativas do trabalhador, ainda que juridicamente relevantes (ex. a
expectativa de promoção, eventuais pagamentos feitos livremente pela
entidade patronal, etc.);
2.ª — A segunda conclusão, é a de que o legislador não quis
estabelecer um princípio absoluto, prevendo desde logo algumas
excepções (art. 230.°, n.° 2, do Código do Trabalho). Ou seja, ao pró-
prio legislador não chocou a hipótese de certas faltas, mesmo justifi-
cadas, virem a determinar o prejuízo, ou mesmo a perda, de direitos
tão relevantes como o é o direito à retribuição.
Resta acrescentar que existe uma inegável ligação entre assiduidade e
produtividade. Efectivamente, não é possível produzir quando se está ausente.
Assim, a situação em apreço — que faz depender a atribuição de um prémio
de produtividade da plena ou quase plena assiduidade — também não con-
tende com o princípio da justiça.
Face ao exposto, conclui-se que a decisão da PT — Comunicações,
S.A. de utilizar o critério da assiduidade (ainda que justificada) como
elemento de ponderação no Sistema de Motivação e Desempenho (SMD) é
legítima.
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2.3.5. Censuras, reparos, e sugestões
à Administração Pública
A — Sistema de protecção social
R-2636/04
Assessora: Rita Cruz
Entidade visada: Centro Distrital de Segurança Social de Braga
Assunto: Anulação do pedido de reposição do abono de família — ineficácia
da notificação para apresentação da prova anual de situação
escolar.
Foi recebida na Provedoria de Justiça uma exposição através da qual
o reclamante veio contestar a decisão do Centro Distrital de Segurança Social
de Braga de suspender o pagamento do abono de família e o pedido de repo-
sição dos meses indevidamente recebidos, com fundamento na apresentação
extemporânea da prova anual da situação escolar do seu filho.
Alegava o reclamante que, em 10.12.2003, o Centro Distrital de Segu-
rança Social de Braga lhe havia remetido um ofício-notificação não datado e
não assinado, informando-o de que, nos termos do artigo 45.°, n.° 2 do
Decreto-Lei n.° 176/2003, de 2 de Agosto, se encontrava obrigado a devolver,
no prazo de 10 dias úteis, a prova anual da situação escolar do seu filho, sob
pena de perder o direito ao abono de família desde o início do ano escolar em
curso até ao fim do mês em que fosse realizada a produção da prova. O recla-
mante veio alegar e provar já ter efectuado a prova da situação escolar do seu
filho em 03.12.2003.
Atenta a ineficácia do ofício-notificação dirigido ao reclamante,
nomeadamente por não cumprimento do disposto no artigo 68.° do Código do
Procedimento Administrativo quanto aos elementos essenciais que devem
constar do conteúdo da notificação, isto é, identificação do procedimento
administrativo incluindo a indicação do autor do acto e a data deste, enten-
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Censuras, reparos e sugestões
deu este órgão do Estado dirigir uma chamada de atenção ao Centro Distrital
de Segurança Social de Braga no sentido de, no futuro, serem adoptados novos
procedimentos no que concerne ao modo como são efectuadas as notificações,
sob pena de ineficácia das mesmas.
Em resposta, o referido Centro Distrital veio informar que a posição
defendida por este órgão do Estado havia sido acatada, tendo sido anulado o
respectivo pedido de reposição do abono de família e reiniciado o pagamento
da prestação familiar.
O reclamante foi elucidado em conformidade e o processo foi
arquivado.
R-685/05
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Entidade visada: Instituto da Segurança Social, I.P.
Assunto: Deduções nas prestações periódicas do valor excedente ao salário
mínimo nacional por motivo de penhora.
Em 14.03.2005, foi dirigido ao antecessor de V. Ex.a um ofício por parte
deste órgão do Estado, através do qual lhe foi dado a conhecer o ofício enviado
ao Centro Nacional de Pensões (CNP) a respeito do assunto em epígrafe.
Uma vez que o CNP é um serviço do Instituto da Segurança Social,
I.P., no mesmo ofício foi ainda solicitada uma conjugação de esforços entre
ambos e a adopção, por parte desse Instituto e no âmbito das suas competên-
cias, dos procedimentos convenientes que permitissem ultrapassar o problema
detectado.
Até à presente data o Conselho Directivo desse Instituto, a que V. Ex.a
agora preside, não prestou ainda qualquer informação sobre o assunto a este
órgão do Estado.
No entanto, foi recentemente recebida uma resposta do CNP, enviada
através do ofício de 24.05.2005.
Da sua análise resulta que:
a) o sistema de que o CNP actualmente dispõe não permite, sem ser
manualmente, uma actualização das deduções nas pensões atenta
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Assuntos sociais •
a diversidade dos despachos judiciais sobre as penhoras nas
pensões;
b) o CNP, de qualquer forma, procura garantir os interesses da genera-
lidade dos pensionistas, alertando o tribunal competente quando a
dedução determinada judicialmente excede os limites estabelecidos;
c) as actualizações anuais das pensões servem sempre para aumentar
a parcela da pensão não penhorada, sem alteração do valor da
dedução mensal.
Ora, acontece que, não obstante o valor resultante dessas actualizações
ser sempre adicionado à parcela da pensão não penhorada, o problema que foi
identificado persiste, porque a actualização anual das pensões não acompanha
necessariamente o aumento do salário mínimo nacional.
Em resultado, o aumento da pensão sem o acerto simultâneo da dedu-
ção mensal não permite aos pensionistas nestas circunstâncias o direito ao
mínimo indispensável para a satisfação das suas necessidades básicas, como se
pretende no âmbito do princípio da dignidade humana na nossa Lei Funda-
mental, de acordo com o qual foi proferida a deliberação de inconstitucionali-
dade do Tribunal Constitucional no seu Acórdão n.° 177/2002, publicado no
D.R. I Série de 02.07.2002.
Essa situação verifica-se, aliás, claramente, com a reclamante, cujas
pensões — é certo que por uma margem mínima — não totalizam presente-
mente o valor da remuneração mínima garantida, como deveria acontecer.
E se o CNP não deixa de alertar os tribunais competentes nas situa-
ções em que o montante mensal da dedução por penhora excede os limites
estabelecidos, tal significa que, afinal, já intervém em alguns casos, ficando
por esclarecer o motivo pelo qual não procede a uma actualização dos valores
nos outros casos, sobretudo naqueles em que não há a necessidade de inter-
venção judicial, como no caso concreto em apreço, em que o despacho do juiz
não fixou um valor para a dedução mensal mas determinou apenas a penhora
do valor que exceda o salário mínimo nacional.
Conclui-se, por conseguinte, que a resposta prestada pelo CNP não é
totalmente esclarecedora, permitindo-me ainda salientar que não foi dada res-
posta a todas as solicitações formuladas por este órgão do Estado, tendo
ficado, designadamente, por informar se vão ou não ser tomadas medidas para
corrigir esta situação e, na negativa, a motivação para que assim não aconteça.
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•
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Censuras, reparos e sugestões
Solicito, por conseguinte, a colaboração de V. Ex.a para que seja pres-
tada informação sobre o prosseguimento já conferido à questão por parte desse
Instituto e quais as providências previstas adoptar ou já adoptadas no seu
âmbito.
Caso o assunto não tenha sofrido qualquer evolução, mais solicito que
seja feita a sua análise com brevidade e sejam comunicadas a este órgão do
Estado as conclusões alcançadas.
NOTA: Em resposta, o Instituto da Segurança Social, I.P. veio informar estarem a ser
promovidos estudos com vista a desenvolver a gestão das diversas deduções às prestações,
incluindo as penhoras, e dever a situação concreta da reclamante ser revista para o valor dispo-
nível de pensão acompanhar a evolução do salário mínimo nacional.
R–1211/05
Assessora: Margarida Santerre
Entidade visada: Instituto da Segurança Social, I.P. (com conhecimento ao
Secretário de Estado da Segurança Social)
Assunto: Falta de uniformidade de procedimentos, por parte dos centros dis-
tritais de segurança social, na aplicação do artigo 9.° do Decreto-
-Lei n.° 124/84, de 18 de Abril (pagamento de contribuições pres-
critas).
Em face da reclamação recebida neste órgão do Estado e subscrita
pela Senhora D. …, relativa ao indeferimento, por parte do Centro Distrital de
Segurança Social de Viseu, do pedido de pagamento de contribuições prescri-
tas, que a mesma teve ocasião de formular ao abrigo do Decreto-Lei
n.° 124/84, de 18 de Abril, em 29.08.2003, entendi tornar-se necessária a pre-
sente intervenção junto de V. Ex.a.
Com efeito e pretendendo pagar as contribuições relativas ao período
entre 1.11.1969 e 31.12.1974, a interessada terá apresentado o corres-
pondente pedido ao referido Centro Distrital e anexado os seguintes
documentos:
a) Certidão emitida, em 10.10.2003, pelo Chefe da Repartição de
Finanças de Coimbra declarando que “nesta data não é possível
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Assuntos sociais •
certificar o imposto profissional referente ao período entre 1969
e 1974 em virtude de já não existir arquivo referente a esses ele-
mentos nesta Repartição de Finanças de Coimbra”;
b) Certidão emitida pela Repartição de Finanças de Coimbra com-
provativa do início de actividade da entidade empregadora, ocor-
rido em 4.07.1969;
c) Declaração da requerente, sob compromisso de honra, sobre a
impossibilidade de apresentar documentos fiscais e mapas de pes-
soal;
d) Declaração da entidade empregadora, sob compromisso de honra,
sobre a impossibilidade de apresentar documentos fiscais e mapas
de pessoal;
e) Fotocópia do bilhete de identidade e do cartão de contribuinte da
requerente.
Após apreciação do pedido, o CDSS de Viseu informou a ora recla-
mante da intenção de indeferir o mesmo, com base no facto de “não terem sido
apresentados os documentos previstos no artigo 9.°, n.° 1 do Decreto-Lei
n.° 124/84”.
O seu requerimento veio a ser, de facto, indeferido em data posterior,
já pelo CDSS de Coimbra, não obstante a reclamante ter invocado a impossi-
bilidade de efectuar a prova legalmente exigida e de ter observado o disposto
na deliberação do, então, Centro Regional de Segurança Social do Centro,
datada de 28.08.2000, que procedeu à flexibilização do regime de prova do
mencionado artigo 9.°. Nela se determina que, em caso de impossibilidade de
efectuação da prova exigida taxativamente na lei, terá de ser feita prova alter-
nativa e incontestável ao nível da autenticidade, por entidade patronal que
prove a sua existência à data a que se refere a declaração.
Dessa decisão desfavorável interpôs a interessada recurso para o
ISS (processo n.° …), o qual se encontra, ao que se sabe, ainda em apre-
ciação.
Com vista à fundamentação do mencionado recurso e como poderá
a
V. Ex. comprovar pela leitura da documentação junta, a recorrente apresen-
tou um acervo exaustivo de todos os pedidos de pagamento de contribuições
prescritas deferidos, a partir de Setembro de 2000, quer pelo CDSS de Viseu,
quer pelo CDSS de Coimbra, com base nos mesmos elementos de prova por ela
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Censuras, reparos e sugestões
apresentados e, em certos casos até, com base em menos documentos ou
documentos menos esclarecedores do que aqueles que a mesma teve ocasião
de juntar ao seu pedido inicial.
Perante esta situação, impõe-se a minha intervenção, não tanto em
defesa da pretensão da reclamante que se encontra pendente de decisão desse
Instituto, mas sobretudo no que concerne à aplicação divergente do Decreto-
-Lei n.° 124/84, de 18 de Abril, que, na prática, tem vindo a ser feita pelos
centros distritais de segurança social.
Com efeito, as várias reclamações que sobre este assunto têm chegado
ao conhecimento do Provedor de Justiça evidenciam desigualdades e discrimi-
nações injustas e infundamentadas entre os beneficiários, tendo em considera-
ção os diferentes procedimentos adoptados por cada centro distrital de segu-
rança social ou, até, dentro do mesmo centro distrital, em função das
interpretações mais ou menos flexíveis que vão sendo feitas do normativo que
aqui nos ocupa.
Como V. Ex.a por certo compreenderá, tal diferenciação de procedi-
mentos afigura-se inadmissível, pelo que me permito chamar a especial aten-
ção do Conselho Directivo desse Instituto, no sentido de, com toda a brevi-
dade, serem adoptadas orientações para todos os centros distritais de
segurança social relativamente à aplicação do referido artigo 9.° do Decreto-
-Lei n.° 124/84, definindo cabalmente as condições e meios de prova que os
interessados deverão reunir para poderem ver deferidos os respectivos reque-
rimentos.
A este propósito, gostaria de recordar que foi, entre outros motivos, em
face da rigidez e da exigência de prova introduzida por aquele diploma, que o
legislador sentiu necessidade de estabelecer um regime menos gravoso que veio
a vigorar até Dezembro de 1994, por aplicação do Decreto-Lei n.° 380/89, de
27 de Outubro.
Aliás, lê-se no respectivo preâmbulo o seguinte:
“A consagração legal da possibilidade do pagamento das con-
tribuições prescritas concretizou-se através da publicação do Decreto-
-Lei n.° 124/84, de 18 de Abril e ficou condicionada, por um lado, à
apresentação de determinados meios de prova do exercício da activi-
dade invocada, aliás taxativamente estabelecidas, e, por outro lado,
ao pagamento, por uma só vez, das correspondentes contribuições (…)
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Assuntos sociais •
Da experiência da aplicação daquele diploma verificou-se
que o seu campo de aplicação tende a ser restritivo, para dar resposta
a todas as situações de desprotecção social decorrentes da falta de
enquadramento no âmbito dos regimes de segurança social.
De facto, o rigor dos meios de prova documental exigidos
torna em muitos casos impraticável a sua apresentação, principal-
mente, quando os períodos de actividade invocados são distanciados
no tempo”.
Ou seja, por causa da inflexibilidade do Decreto-Lei n.° 124/84, veio
a ser publicado o Decreto-Lei n.° 380/89, de 27 de Outubro, que estabeleceu
a possibilidade de pagamento retroactivo, por parte dos interessados, de con-
tribuições relativas a períodos de exercício efectivo de actividade profissional
por conta de outrem ou por conta própria, e que admitia como meios de prova,
não só declarações sob compromisso de honra dos requerentes sobre as activi-
dades exercidas e os períodos de tempo a considerar, como também o recurso
à prova testemunhal (cfr. artigo 9.°).
A vigência, durante cinco anos, daquela possibilidade de pagamento
retroactivo de contribuições, em moldes tão facilitados, veio permitir a recons-
tituição legítima das carreiras contributivas de alguns beneficiários, mas tam-
bém — importa não esquecer, propiciou, como se sabe, alguns abusos por
parte de beneficiários menos escrupulosos.
Talvez por essa razão, uma vez caducado o prazo de vigência do
Decreto-Lei n.° 380/89, nenhum Executivo demonstrou, posteriormente,
disponibilidade para o repor em vigor ou para, em alternativa, aprovar
um regime que acautelasse as situações de todos aqueles que, por uma
ou outra razão, não puderam realizar aquele pagamento retroactivo de contri-
buições.
Supõe-se que, também por isso, terão os Serviços de Segurança Social
sentido necessidade de aligeirar, progressivamente, os requisitos formais esta-
belecidos no artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 124/84, tornando-o, dessa maneira,
ainda mais propício a utilizações desvirtuadas, por parte dos interessados, do
que o próprio Decreto-Lei n.° 380/89.
Com estas actuações, no momento actual deparamo-nos com uma
aplicação anárquica e caótica daquele diploma, que tem permitido, em alguns
casos, beneficiar requerentes que não logram fazer qualquer prova positiva de
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Censuras, reparos e sugestões
uma alegada relação laboral e relativamente à qual não houve pagamento
atempado de contribuições 152 e que, noutros casos, impede beneficiários, com
provas concludentes e fiáveis de terem prestado trabalho, de usufruírem da
prerrogativa do pagamento retroactivo de contribuições 153.
Em face de todo o exposto, e em conclusão, compreenderá V. Ex.a que
se justifica a urgente intervenção do Conselho Directivo desse Instituto, no sen-
tido de:
a) Dirigir orientações a todos os centros distritais de segurança social,
visando a uniformização dos procedimentos relativos à aplicação
do artigo 9.° n.° 1 do Decreto-Lei n.° 124/84, de 18 de Abril,
esclarecendo definitivamente quais os documentos ou meios de
prova admissíveis, para o efeito do reconhecimento do direito ao
pagamento retroactivo de contribuições;
b) Tomar uma decisão final quanto ao recurso interposto pela
Senhora D. … .
Estou certo de que o Conselho Directivo desse Instituto acompanhará
as preocupações evidenciadas por este órgão do Estado sobre o assunto e não
deixará de avaliar mais aprofundadamente a actuação dos diferentes centros
distritais de segurança social quanto à aplicação do diploma legal em apreço.
Solicito que, com a brevidade possível, seja transmitido à Provedoria
de Justiça o resultado das diligências realizadas com vista à resolução das
questões suscitadas.
152
Refiro-me, quanto a este aspecto, aos casos de cidadãos que fundamentaram os pedidos em
certidões de teor negativo, emitidas por Serviços Públicos de Finanças, de Segurança Social
e tribunais, que se limitam a atestar a impossibilidade de emitirem certidões nos termos das
alíneas a), b) e c) do artigo 9.°, n.° 1, por não disporem já dos correspondentes arquivos.
Incluem-se aqui também todos aqueles interessados que interpuseram, recentemente, junto
do Tribunal do Trabalho competente, acções declarativas de reconhecimento de determina-
dos períodos de actividade, alegadamente, prestados para uma empresa, porventura, já ine-
xistente ou inactiva e que vêem os seus intentos satisfeitos através da condenação dessa enti-
dade empregadora no pedido, na sequência de falta de contestação por parte da mesma.
153
Encontram-se nestas condições os interessados que dispõem de contratos de trabalho devi-
damente assinados, bem como de recibos de vencimento relativos às datas reclamadas, e que
contam com a disponibilidade de colaboração das próprias entidades para as quais traba-
lharam, no sentido de atestarem a veracidade dos factos.
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Assuntos sociais •
Aproveito, igualmente, o ensejo para comunicar que, nesta mesma
data, dei conhecimento a S. Ex.a o Secretário de Estado da Segurança Social
do conteúdo do presente ofício, tendo suscitado, em complemento, a questão
da necessidade de revisão legal do Decreto-Lei n.° 124/84, por forma a insti-
tuir-se um mecanismo de pagamento de contribuições prescritas mais consen-
tâneo com a realidade actual, assente num regime de prova mais equilibrado
e que não seja tão restritivo como aquele decorrente da versão literal do
Decreto-Lei n.° 124/84, nem tão permissivo como aquele constante do
Decreto-Lei n.° 380/89.
NOTA 1: Em resposta veio o ISS,IP informar que a matéria em questão se encontrava
em análise, tendo em vista a harmonização de procedimentos e uma eventual revisão da legisla-
ção aplicável. Essa mesma harmonização veio, posteriormente, a ser lograda através da emissão,
pelo Conselho Directivo daquele Instituto, das Orientações Técnicas n.° 36/05, de 24.11.2005 e
n.° 37/05, de 22.12.2005.
NOTA 2: Por seu lado, o Secretário de Estado da Segurança Social acrescentou ter
solicitado ao ISS, IP parecer sobre a necessidade, oportunidade e âmbito de uma eventual alte-
ração ao Decreto-Lei n.° 124/84, de 18 de Abril e que, previamente à emissão desse parecer, fora
decidido analisar os requerimentos de pagamento de contribuições prescritas já decididos pelos
centros distritais de segurança social, com vista à avaliação dos constrangimentos causados pela
actual legislação. Mais adiantou que, com base nos dados já disponíveis, se perspectivaria a
necessidade de revisão do regime de prova do exercício da actividade profissional previsto no
artigo 9.°, alínea c) do mencionado diploma.
R-4394/05
Assessora: Rita Cruz
Entidade visada: Instituto de Informática e Estatística da Segurança Social,
I.P.
Assunto: Aplicação informática — subsistema de desemprego e subsistema
integrado de conta corrente do beneficiário — SICC — falhas na
migração de dados.
Através de uma exposição recentemente apresentada na Provedoria de
Justiça, pela Senhora D. (…), foi possível apurar que o Centro Distrital de
Segurança Social (CDSS) de Lisboa se encontra a efectuar deduções indevidas
ao subsídio de desemprego devido à beneficiária.
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Censuras, reparos e sugestões
Estão em causa a emissão de sucessivas guias de reposição que
segundo alega a beneficiária já anteriormente lhe haviam sido descontadas.
Não obstante as sucessivas exposições apresentadas pela beneficiária
junto daquele Centro Distrital, não foi possível, até à presente data, encontrar
uma solução para este problema.
Não podendo permanecer indiferente a esta questão, tanto mais que se
apurou existirem outros beneficiários afectados com o mesmo problema, pro-
cedeu-se, de imediato e em primeiro lugar, à auscultação do referido Centro
Distrital, a quem foi solicitada a prestação de esclarecimentos. Em 28.11.05,
o Núcleo de Desemprego do Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa
remeteu a este órgão do Estado um ofício, informando o seguinte:
“Como julgo que é do conhecimento de V. Ex.a o Instituto de
Informática e Estatística da Solidariedade — IIES, desenvolveu o sis-
tema informático da Segurança Social, nomeadamente o subsistema
de desemprego e o Subsistema Integrado de Conta Corrente do bene-
ficiário — SICC.
Na migração dos dados do sistema informático do Centro Dis-
trital de Lisboa para o SICC, o IIES não teve em consideração algu-
mas dívidas anuladas e/ou liquidadas.
Neste contexto existem diversas situações de beneficiários que
após terem liquidado as suas dívidas vêm-se agora confrontados com
as mesmas.
A Unidade de Informática deste Centro Distrital em articula-
ção com o IIES, estão a diligenciar a resolução destas situações no
mais curto espaço de tempo possível.” (sublinhados nossos)
Estes esclarecimentos foram reiterados pela Unidade Financeira do
Centro Distrital de Segurança Social de Lisboa que mais invocou que a “emis-
são indevida de guias de reposição e respectivas anulações, decorre de situa-
ções anómalas transitórias, da nova aplicação informática e migração
de dados históricos para as mesmas a que, efectivamente, os beneficiários
são alheios”.
Foi igualmente informado pela Unidade Financeira do referido Centro
Distrital que, no caso concreto em apreço, e enquanto não fosse encontrada
uma solução definitiva para o problema em questão, todos os montantes inde-
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Assuntos sociais •
vidamente deduzidos seriam restituídos à beneficiária através de pagamentos
extraordinários e a título excepcional (emissão de cheques).
Ora, considerando que o Subsistema Integrado de Conta Corrente do
Beneficiário (SICC) é de âmbito nacional, desconhece-se o universo de benefi-
ciários dos diversos centros distritais de segurança social a quem esta situação
possa estar, igualmente, a causar injustificados prejuízos.
Nessa medida, compreenderá V. Ex.a que urge conhecer as medidas ou
procedimentos já adoptados ou que se prevê que venham a ser adoptados para
corrigir, em definitivo, todas as anomalias detectadas na aplicação informá-
tica, por forma a que os beneficiários não sejam prejudicados no acesso às
prestações que lhe são devidas ou penalizados pela compensação ilegal e inde-
vida com prestações sociais a que tem direito e que deixam de receber atem-
padamente.
Com efeito, competindo a esse Instituto assegurar um sistema inte-
grado de informação que seja adequado às necessidades de gestão e operação
do sistema de segurança social, que permita o pagamento pontual das presta-
ções que são devidas aos beneficiários, não posso deixar de chamar a especial
atenção de V. Ex.a para a necessidade de adoptar todos os procedimentos
necessários que, com a urgência que a situação impõe, permitam corrigir as
deficiências detectadas no SICC, por forma a que não sejam deduzidos nas
prestações devidas aos beneficiários montantes de que os mesmos já não são
devedores.
Efectivamente, nos termos do disposto no 24.° da Lei de Bases do Sis-
tema de Segurança Social 154, incumbe ao Estado “garantir a boa adminis-
tração do sistema público de segurança social (…)”, estando vinculado, por
isso, aos princípios enformadores do próprio Sistema, o do primado da res-
ponsabilidade pública — que impõe ao Estado “o dever de criar as condições
necessárias à efectivação do direito à segurança social e de organizar, coor-
denar e subsidiar o sistema de segurança social” — e o da eficácia — que
impõe a “concessão oportuna das prestações legalmente previstas para uma
adequada prevenção e reparação das eventualidades e promoção de condi-
ções dignas de vida” —, previstos, respectivamente, nos artigos 15.° e 20.° da
referida Lei de Bases.
154
Lei n.° 32/2002, de 20 de Dezembro.
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Censuras, reparos e sugestões
Em face de todo o exposto, formulo a presente chamada de atenção
na certeza de que esse Instituto estabelecerá uma adequada e célere articula-
ção com o Instituto da Segurança Social, I.P., por forma a que, em tempo útil,
seja resolvido este problema, o qual tem acarretado prejuízos injustificados
para os beneficiários.
NOTA:
1) Na mesma data foi dirigido reparo de teor similar ao Presidente do Conselho Direc-
tivo do Instituto da Segurança Social, I.P..
2) Em 02.02.06 foi recebido ofício de resposta subscrito pelo Presidente do Conselho
Directivo do IIESS no qual se informa que, aquando da migração dos dados do CDSS de Lisboa
para o SICC (Subsistema Integrado de Conta Corrente do beneficiário) não foram fornecidos
todos os elementos correctamente, o que impediu que o SICC operasse de forma adequada. Con-
tudo, tal situação foi entretanto ultrapassada, tendo o IIESS fornecido ao CDSS de Lisboa um
instrumento que permite a correcção dos dados por forma a que se processem os pagamentos
em falta.
R-4500/05
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Entidade visada: Centro de Segurança Social da Madeira
Assunto: Regime de acesso ao direito e aos tribunais — apoio judiciário na
modalidade de pagamento faseado — informação constante dos
ofícios de notificação aos requerentes.
Este órgão do Estado recebeu a queixa de um reclamante que pretende
reclamar créditos resultantes da cessação do seu contrato de trabalho com uma
anterior entidade empregadora, e para cujo efeito requereu a concessão de
apoio judiciário junto desse Centro de Segurança Social.
Através de toda a documentação pelo mesmo junta à sua queixa, foi
possível apreciar todos os ofícios que foram remetidos ao reclamante por parte
desse Centro, ou seja, o de 10.01.2005, que o notificou da intenção de indefe-
rimento do pedido caso não fossem remetidos todos os elementos de prova
necessários para a sua apreciação, o de 18.04.2005, que o notificou de nova
intenção de indeferimento, por lhe ser legalmente permitido apenas beneficiar
de apoio judiciário na modalidade de pagamento faseado, e finalmente o
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Assuntos sociais •
de 03.08.2005, que lhe comunicou o indeferimento do seu requerimento de
protecção jurídica.
Tendo, desde logo, verificado que o primeiro ofício apenas foi reme-
tido ao reclamante decorridos mais de três meses desde a data da apresenta-
ção do requerimento, que deu entrada em 28.09.2004, importava, em pri-
meiro lugar, apurar os motivos subjacentes a tão significativo atraso na
tramitação do processo em causa, tendo em consideração que nos termos da
Lei n.° 34/2004, de 29 de Julho estes processo administrativos devem ser con-
cluídos dentro do prazo de 30 dias.
Através de auscultação telefónica dos serviços desse Centro de Segu-
rança Social foi possível apurar que o atraso no processo do reclamante se
ficou a dever aos constrangimentos e dificuldades que resultaram da aplicação
do novo regime de acesso ao direito e aos tribunais, com a entrada em vigor
da Lei n.° 34/2004, de 29 de Julho, designadamente por não estarem devida-
mente dotados dos recursos necessários para cumprir os novos procedimentos
dentro do prazo estipulado.
A este respeito, permito-me dar a conhecer a V. Ex.a a intervenção que
o Provedor de Justiça entendeu por bem realizar junto do Instituto da Segu-
rança Social, I.P. (ISS), na sequência dos atrasos que detectou na tramitação
dos processos de concessão de protecção jurídica no Centro Distrital de Segu-
rança Social do Porto, e dos obstáculos e entraves que constatou dificultarem
a resolução da questão.
De facto, foi possível verificar que aquele Centro Distrital não dispu-
nha dos meios necessários para poder dar cumprimento às novas exigências da
Lei n.° 34/2004, de 29 de Julho, designadamente de uma aplicação informá-
tica que permitisse a célere tramitação dos processos.
Por esse motivo, o Provedor de Justiça dirigiu ao Presidente do Conse-
lho Directivo do ISS o ofício de 27.04.2005, chamando a atenção para diversas
questões relacionadas com este assunto, a fim de que fossem adoptadas as pro-
vidências para a resolução dos problemas que estivessem na origem dos atra-
sos, e fosse promovida a articulação com o Instituto das Tecnologias de Infor-
mação na Justiça (ITIJ), responsável pela criação e adaptação da aplicação
informática especificamente destinada ao cumprimento dos trâmites proces-
suais resultantes da Lei em causa, e ao qual foi na mesma data dirigido ofício.
Presentemente, este órgão do Estado tem conhecimento de que a refe-
rida aplicação informática ainda não se encontra em produção, devido a defi-
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Censuras, reparos e sugestões
ciências encontradas no seu funcionamento, estando a acompanhar a evolução
dos trabalhos desenvolvidos.
Verifica-se, agora, que os constrangimentos detectados nos serviços do
ISS se repetem nos do Centro de Segurança Social da Madeira, não obstante
ter sido informado por esses serviços que, actualmente, o problema já se
encontra controlado, desde que puderam dispor de algumas aplicações infor-
máticas adequadas para o efeito, designadamente um simulador de cálculo,
que possibilitou a regularização da tramitação processual em causa. De qual-
quer forma, foi apurado que ainda não é dado cumprimento ao disposto no
n.° 4 do artigo 25.° da Lei n.° 34/2004, de 29 de Julho.
Compreenderá, assim, V. Ex.a que ao dar-lhe conhecimento da cha-
mada de atenção oportunamente formulada ao Conselho Directivo do ISS, se
esteja assim a transmitir a preocupação do Provedor de Justiça relativamente
a esta matéria, bem como a necessidade de actuação no sentido da disponibi-
lização dos recursos humanos e técnicos indispensáveis ao bom funcionamento
dos serviços e ao cumprimento das diversas disposições legais da referida Lei.
Mas a análise do caso concreto do reclamante, em particular a apre-
ciação do segundo ofício que lhe foi enviado, permitiu a este órgão do Estado
verificar também que o Centro de Segurança Social da Madeira, ao comuni-
car-lhe a possibilidade de aceder ao apoio judiciário apenas na modalidade de
pagamento faseado, não lhe prestou outras informações senão as do valor e
periodicidade do pagamento das prestações.
Na verdade, a informação prestada naquele ofício, que resulta decerto
de uma minuta pré-elaborada por parte dos serviços desse Centro, não permite
ao seu destinatário conhecer quaisquer condições relacionadas com o paga-
mento faseado para poder decidir se aceita esta modalidade, e nem mesmo se
tem direito à nomeação de patrono que por ele poderá ter sido pedida no seu
requerimento.
É certo que os requerentes de apoio judiciário devem conhecer a lei,
mas também aos serviços compete prestar as informações necessárias para que
possam adequadamente exercer os seus direitos.
Ora, tomando como exemplo o caso concreto do reclamante em causa,
verifica-se que na data em que o mesmo recebeu o referido ofício de
18.04.2005, já se encontravam extintos os seus créditos laborais, podendo ter
sido relevante para a sua opção de aceitação ou não do pagamento faseado, o
conhecimento de que esta modalidade não excluía, antes contemplava, a
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Assuntos sociais •
nomeação de patrono oficioso pela Ordem dos Advogados e o pagamento dos
seus honorários, e ainda de que a acção judicial que por este fosse intentada
no âmbito do apoio judiciário seria considerada como proposta na data da
apresentação do requerimento, e portanto antes da extinção dos créditos que
pretendia reclamar, como resulta do disposto no artigo 33.°, n.° 4 da Lei
n.° 34/2004, de 29 de Julho.
Por outro lado, também se afigura como condicionante o conheci-
mento, por parte dos requerentes, de que o pagamento faseado das prestações
tem um limite, podendo ser suspenso após um determinado montante, como
resulta do artigo 13.° da Portaria n.° 1085-A/2004, de 31 de Agosto.
Permito-me, por conseguinte, solicitar a V. Ex.a que seja ponderada a
necessidade de alteração do texto da minuta dos ofícios que comunicam aos
requerentes de apoio judiciário a intenção de indeferimento do seu pedido por
lhes ser apenas possível beneficiar da modalidade de pagamento faseado, de
modo a que do mesmo passe a constar informação que dê a conhecer, desig-
nadamente:
a) que esta modalidade constitui “pagamento faseado de taxa de jus-
tiça e demais encargos com o processo, de honorários de patrono
nomeado e de remuneração do solicitador de execução designado”,
e portanto não exclui a nomeação de patrono, sendo esclarecidos os
direitos que lhes assistem;
b) que, caso se pretenda intentar acção em tribunal, esta se conside-
rará proposta na data em que foi apresentado o pedido de nomea-
ção de patrono;
c) que o pagamento faseado das prestações poderá ser suspenso nos
termos do disposto no artigo 13.° da Portaria n.° 1085-A/2004, de
31 de Agosto.
Tendo em consideração que o apoio judiciário requerido pelo recla-
mante, na modalidade de nomeação de patrono, se destinava a intentar acção
judicial no Tribunal do Trabalho, e que aos trabalhadores assiste o direito ao
patrocínio pelo Ministério Público, nos termos do artigo 7.° do Código do Pro-
cesso do Trabalho, este órgão do Estado não pôde deixar de reflectir em um
outro aspecto que se encontra também relacionado com a informação prestada
aos requerentes de apoio judiciário: a necessidade de os que se encontram na
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Censuras, reparos e sugestões
situação do reclamante serem informados da possibilidade daquele patrocínio
oficioso.
Com efeito, e retomando o caso concreto do reclamante, verifica-se
que o mesmo — é certo que novamente por desconhecimento da lei — apenas
requereu o patrocínio do Ministério Público cerca de um ano depois de ter
requerido o apoio judiciário, e quando os seus créditos laborais já se encon-
travam extintos (06.10.2005), o que motivou a recusa do seu pedido.
Ora, muito embora seja pressuposto que a apresentação do requeri-
mento da referida modalidade de apoio judiciário resulte de uma ponderação
e de uma opção do requerente por este tipo de protecção, relativamente à
que poderia ser conferida pelo patrocínio do Ministério Público, por certo
em algumas, senão muitas, das vezes esta possibilidade legal não é conhecida.
Deste modo, permito-me ainda solicitar a V. Ex.a que esta situação seja
considerada, e ponderada a possibilidade de inclusão no texto dos ofícios
remetidos aos requerentes de apoio judiciário, na modalidade de nomeação de
patrono para intentar ou intervir em acção judicial de âmbito laboral, a infor-
mação de que, nos termos do artigo 7.° do Código de Processo do Trabalho,
lhes assiste também direito ao patrocínio oficioso por parte do Ministério
Público, podendo, para o efeito, dirigir-se aos serviços do mesmo no Tribunal
do Trabalho competente.
NOTA: Em Janeiro de 2006, foi apurado informalmente junto do Gabinete Jurídico
do Centro de Segurança Social da Madeira que as sugestões formuladas haviam sido acolhidas e
que já estavam a ser adoptadas as medidas necessárias à sua concretização.
R-1697/05
Assessora: Fátima Monteiro Martins
Entidade visada: Centro Distrital de Segurança Social do Porto
Assunto: Funcionamento do Serviço de Verificação de Incapacidades Tem-
porárias.
Venho agradecer junto de V. Ex.a a colaboração prestada a este órgão
do Estado, no âmbito da instrução do processo referenciado, e informar que o
mesmo foi, nesta data, arquivado.
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Assuntos sociais •
Não posso, no entanto, deixar também de chamar a atenção de V. Ex.a
para a actuação irregular do Serviço de Verificação de Incapacidades Tempo-
rárias (SVIT) desse Centro Distrital de Segurança Social (CDSS), no âmbito
do processo do reclamante, que poderá estar a repetir-se também em outros
processos, com o consequente prejuízo de diversos beneficiários.
De facto, verifica-se que na situação concreta do reclamante, como
aliás é reconhecido no ofício de resposta desse Centro Distrital, houve
efectivamente o incumprimento do disposto no artigo 40.° do Decreto-Lei
n.° 360/97, de 17 de Dezembro, ou seja, a intervenção da Comissão de Rea-
valiação decorreu fora do prazo de 30 dias estabelecido por aquele diploma
para esse efeito.
Não obstante este órgão do Estado, no ofício dirigido a V. Ex.a, ter soli-
citado informação sobre o fundamento do atraso verificado na intervenção da
referida Comissão, e sobre se se verificam outros casos similares, esse CDSS
não prestou qualquer esclarecimento nesse sentido.
Assim, também essa omissão, mas sobretudo a actuação irregular do
SVIT não pode deixar de merecer um reparo por parte deste órgão do Estado,
não apenas pelo incumprimento da lei e pelo desrespeito dos princípios a que,
como serviço da Administração Pública, os seus agentes se encontram adstri-
tos, mas em particular pelos direitos e interesses que são afectados.
É certo que este órgão do Estado não tem, no presente momento,
conhecimento sobre se se verificam atrasos na intervenção da comissão de rea-
valiação em outros processos de certificação da incapacidade temporária para
o trabalho pendentes nesse CDSS, como aconteceu com o do reclamante.
Não obstante, e de qualquer forma, permito-me fazer notar com par-
ticular ênfase que uma tal actuação pode pôr em causa, sobretudo a subsis-
tência dos beneficiários, uma vez que lhes suspende o seu rendimento durante
um período em que poderão estar efectivamente incapazes temporariamente
para o trabalho e, portanto, sem outra possibilidade de economicamente se
sustentarem.
Deste modo, e sob pena de comprometer direitos fundamentais dos
cidadãos, esse Centro Distrital de Segurança Social deverá providenciar no
sentido de adoptar medidas que permitam prevenir a verificação, no futuro,
de novos atrasos na intervenção das comissões de reavaliação nos processos em
que venham a ocorrer as situações previstas nas alíneas a) e b) do
artigo 14.° do Decreto-Lei n.° 360/97, de 17 de Dezembro.
492
•
•
•
•
Censuras, reparos e sugestões
Certo de que V. Ex.a não deixará de dar a melhor atenção a todo o
exposto e de providenciar em conformidade, solicito que sejam comunicadas a
este órgão do Estado as medidas que forem implementadas e os resultados com
as mesmas alcançados.
NOTA: Em resposta, o Centro Distrital de Segurança Social do Porto veio informar
que, não obstante a Segurança Social estar empenhada na reformulação e actualização do seu
sistema informático, ainda não existe um módulo informático que permita a articulação entre as
aplicações informáticas das incapacidades temporárias para o trabalho e o serviço de verificação
de incapacidades, instrumento fundamental para que sejam detectadas as situações irregulares
face ao movimento que registam. De qualquer forma, não deixaram de adoptar medidas para
fazer face às situações irregulares que são encontradas, para garantirem que não sejam compro-
metidos os direitos fundamentais dos cidadãos.
B — Habitação social
R-626/05
Assessora: Isabel Pinto
Entidade visada: GEBALIS, Gestão dos Bairros Municipais de Lisboa, E.M.
Assunto: Atraso na apreciação de pedido de inclusão em título de cedência
de fogo municipal.
Tenho por referência as informações prestadas por V. Ex.a a este órgão
do Estado, as quais muito agradeço.
Em razão das informações prestadas e, bem assim, da documentação
que lhe está anexa, observa-se que o interessado vem requerendo junto dessa
empresa a sua inclusão no título de cedência do fogo municipal, acima identi-
ficado, designadamente, por requerimentos datados de Outubro de 2004 e de
Janeiro de 2005, sem que até à presente data tenha obtido resposta desses Ser-
viços, alegadamente pelo facto do respectivo processo de realojamento nunca
ter sido enviado pela autarquia à Gebalis.
Acontece ainda que da troca de informações que ocorreu entre estes
Serviços e o Gabinete da então Vereadora da Habitação Social se apurou que
493
•
•
•
Assuntos sociais •
o processo em falta não estaria igualmente à guarda da autarquia, a qual o
vinha solicitando a essa empresa.
Independentemente de o referido processo poder ter, ou não, desapa-
recido, o certo é que o munícipe não pode ficar, por esse motivo, prejudicado
no direito que lhe assiste de ver apreciada a sua pretensão e de obter uma deci-
são sobre o assunto em tempo útil.
Assim sendo, afigura-se imprescindível que se proceda de imediato à
reconstituição do processo em causa e, sobretudo, que se proceda à urgente
avaliação da pretensão do munícipe.
Atento o exposto, solicito a V. Ex.a se digne promover as diligências
necessárias ao esclarecimento dos pedidos insistentemente formulados pelo
munícipe, informando-o da decisão que vier a ser adoptada.
Solicito ainda a V. Ex.a se digne dar conhecimento a este órgão do
Estado do teor da resposta que vier a ser remetida ao interessado.
NOTA: Foi prestada resposta pela Gebalis, a qual veio satisfazer a pretensão do inte-
ressado, tendo-o incluído, na qualidade de coabitante autorizado, no título de cedência do fogo
municipal.
C — Trabalho e emprego
R-1015/04
Assessora: Mónica Duarte Silva
Entidade visada: Instituto da Segurança Social, I.P.
Assunto: Não aceitação, pelos Centros de Emprego, da inscrição, como can-
didatos a emprego (nos termos e para os efeitos dos arts. 61.°,
n.° 2 e 65.°, n.° 1, b) do Decreto-Lei n.° 119/99, de 14/04), de
cidadãos estrangeiros cuja autorização de permanência em territó-
rio nacional se encontrava a ser apreciada, no âmbito de um
processo de prorrogação, junto dos Serviços de Estrangeiros e
Fronteiras.
494
•
•
•
•
Censuras, reparos e sugestões
Como será do conhecimento de V. Ex.a, a Provedoria de Justiça foi, no
passado ano, confrontada com algumas queixas relativas à actuação de Cen-
tros de Emprego (IEFP) que se recusavam a aceitar a inscrição, como candi-
datos a emprego (nos termos e para os efeitos dos arts. 61.°, n.° 2 e 65.°,
n.° 1, b) do Decreto-Lei n.° 119/99, de 14/04), de cidadãos estrangeiros cuja
autorização de permanência em território nacional se encontrasse a ser apre-
ciada, no âmbito de um processo de prorrogação, junto dos Serviços de
Estrangeiros e Fronteiras.
Da supra mencionada recusa de inscrição nos Centros de Emprego,
resultava a impossibilidade de tais beneficiários acederem às prestações de
desemprego a que tinham direito, já que a atribuição de tais prestações sociais
dependia (e depende) da prévia inscrição dos interessados como candidatos a
emprego no Centro de Emprego da respectiva área de residência (artigo 61.°,
n.° 2, do Decreto-Lei n.° 119/99, de 14/04).
Do acima exposto resultou a negação do acesso desses trabalhadores
estrangeiros às prestações de desemprego a que legalmente tinham direito,
situação que se mostrava, a todos os níveis, inaceitável.
Nesta perspectiva, foram efectuadas diversas diligências por parte dos
meus Serviços junto, nomeadamente, do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras
(SEF) e do Instituto do Emprego e Formação Profissional (IEFP), tendo em
vista a resolução do problema.
O Conselho Directivo do IEFP acolheu a sugestão formulada pela Pro-
vedoria de Justiça, tendo emitido orientações para os respectivos serviços,
nomeadamente, no sentido de permitir a inscrição nos centros de emprego aos
“(…) cidadãos estrangeiros não comunitários, desde que reúnam os demais
requisitos para o efeito e sejam detentores do recibo de marcação válido, para
renovação ou prorrogação do respectivo título, emitido pelo SEF”.
Na sequência da alteração de procedimentos adoptada pelo IEFP, a
Provedoria de Justiça não deixou de alertar aquele Instituto para a necessidade
de serem acautelados os dois casos concretos que haviam sido objecto das
reclamações que me foram dirigidas.
O Conselho Directivo daquele Instituto acolheu também esta sugestão,
tendo determinado a inscrição dos dois reclamantes nos respectivos centros de
emprego com efeitos reportados à data em que tal inscrição havia sido
recusada aos interessados.
495
•
•
•
Assuntos sociais •
Posteriormente, os centros distritais de segurança social de Setúbal e
de Lisboa informaram a Provedoria de Justiça de que os dois casos concretos
haviam sido, entretanto resolvidos, o que me apraz registar.
Julgo, não obstante, que só será plenamente atingida a visada justiça
no presente caso, se as situações em que cidadãos estrangeiros, aos quais, em
igualdade de circunstâncias, foi indevidamente recusada a respectiva inscrição
nos centros de emprego a que se dirigiram — e, por conseguinte, não puderam
aceder às prestações de desemprego a que legalmente tinham direito — vierem
a ser favoravelmente resolvidas à semelhança dos dois casos concretos supra
indicados, desde que, obviamente, se verifiquem os demais requisitos para a
atribuição da prestação social em causa.
Com efeito, será de supor que aqueles que, entretanto, tenham visto
negada tal possibilidade e, consequentemente, tenham sido impedidos de ace-
der às prestações de desemprego, ao terem conhecimento da recente alteração
de procedimentos adoptada pelo I.E.F.P. — consubstanciada na possibilidade
da inscrição nos centros de emprego dos cidadãos estrangeiros cujos processos
de autorização de permanência/residência se encontrem a aguardar prorroga-
ção —, venham agora solicitar a reanálise dos seus casos (junto do IEFP e do
CDSS da respectiva área de residência) e a respectiva rectificação com efeitos
reportados à data dos factos de que dependia o acesso ao direito em apreço.
Essa aspiração, para além de compreensível, parece-me justa. Assim,
entendo como conveniente que sejam adoptadas por V. Ex.a, as medidas neces-
sárias para que todos os que, integrando a situação supra exposta e caso o soli-
citem, vejam devidamente reanalisada a respectiva situação.
496
•
•
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•
•
•
•
2.4.
Assuntos de organização
administrativa e relação
de emprego público,
estatuto do pessoal
das forças armadas
e das forças de segurança
Provedor-Adjunto de Justiça:
Conselheiro Macedo de Almeida (até 18 de Setembro)
Jorge Silveira (desde 19 de Setembro)
Coordenador:
Alberto Amaral
Assessores:
Ana Neves
Elisa Morgado
Jorge Castelo Branco
Maria Namorado
Maria José Castello-Branco
Graça Fonseca (até 14 de Março)
Fátima Almeida (até 14 de Março)
Ana Sofia Firmino (desde 20 de Junho)
Mário Pereira (desde 8 de Junho)
2.4.1. Introdução
I
1. A movimentação processual na área relativa a assuntos de organi-
zação administrativa e relações laborais no âmbito da Administração Pública,
durante o ano de 2005, traduziu-se num total de processos pendentes e tran-
sitados para o ano de 2006 de 315 155, tendo sido abertos ao longo do ano 658
processos novos e reabertos 48 processos, dos quais 10 correspondentes a 2005
e os restantes a anos anteriores.
2. Muito embora se não verifique uma variação significativa em
número de processos novos abertos comparativamente a anos anteriores 156, já
no ano a que se reporta o presente relatório se conseguiu pôr termo a um
número significativo de processos que se encontravam ainda pendentes de
anos anteriores. Com efeito, do número total de processos arquivados em 2005
— 866 — respeitavam ao ano de referência 464 processos, e a anos anteriores
402 processos.
3. Não variou significativamente neste ano a natureza e tipologia das
queixas apresentadas, como se pode constatar do mapa anexo. Continuam a
apresentar alguma incidência as matérias relativas a concursos para pessoal
docente dos ensinos básico e secundário, embora em número inferior ao dos
dois últimos anos, sendo que o número total de queixas contra os vários servi-
ços e organismos do Ministério da Educação apresenta uma percentagem —
36% — relativamente elevada em relação ao conjunto das queixas da função
pública apresentadas ao Provedor de Justiça, mas inferior à de 2004 157.
155
Dos 315 processos pendentes no final do ano de 2005, 202 respeitavam a processos novos
abertos no próprio ano e 113 respeitavam a anos anteriores.
156
No ano de 2004 o número de processos novos abertos foi de 701.
157
No ano de 2004 o número de queixas apresentadas ao Provedor de Justiça por pessoal do
Ministério da Educação foi superior a 50% do total das queixas relativas àquele ano.
499
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
4. Poder-se-á dizer que o número relativamente elevado de funcio-
nários num determinado departamento ministerial parece ser, só por si, ele-
mento essencial para aferir o índice de conflitualidade, já que a gestão tende
a ser mais massificada. Com efeito, a simples leitura dos dados estatísticos
parece apontar nesse sentido. Para além do Ministério da Educação, em ter-
mos de grupos profissionais, assume alguma relevância o número de queixas
formuladas por profissionais da PSP 158, bem como por funcionários da Direc-
ção-Geral dos Impostos 159 ou do Instituto da Segurança Social, IP 160.
5. Já no que toca ao pessoal dos serviços e organismos dependentes
ou tutelados pelo Ministério da Saúde, ainda que quantitativamente as res-
pectivas queixas representem mais de 9% do total de 2005 — 64 —, estão
neste número incluídos, de um forma geral, a maioria dos grupos profissionais
da saúde, não existindo, propriamente, uma entidade especificamente visada,
como se verifica em relação ao Ministério da Educação. Com efeito, a genera-
lidade das queixas abrange, de uma forma atomística, sobretudo, hospitais e
outros estabelecimentos de saúde. E a esta situação de atomicidade não é
estranha a natureza jurídica que passaram a assumir os hospitais, já que, con-
figurando-se como sociedades anónimas de capitais públicos e com o regime
de contrato individual de trabalho, tornaram-se autónomos em matéria de
gestão dos recursos humanos. Com efeito, nesta medida, quer se trate de
regime de função pública (grupo fechado) quer se trate de contrato de traba-
lho, só em casos esporádicos se torna necessária a intervenção dos serviços
centrais do Ministério da Saúde 161.
6. Das tomadas de posição do Provedor de Justiça traduzidas em
Recomendações formais ou outras formas de intervenção, ressalta a Recomen-
dação n.° 1/A/2005 162, o estudo efectuado a propósito da reclassificação e
reconversão profissionais constantes do Decreto-Lei n.° 497/99, de 19 de
Novembro, e a necessidade de qualificação dos recursos humanos da
158
25 queixas, num total de 37 formuladas contra diversos serviços e organismos do MAI.
159
21 num total de 48 formuladas contra serviços e organismos do Ministério das Finanças e
da Administração Pública.
160
22 no total de 26 formuladas contra serviços e organismos do Ministério do Trabalho.
161
Bastará referir que o conjunto de queixas contra hospitais e centros saúde representa mais
de 50% das queixas na área da saúde.
162
Não acatada pelo Secretário de Estado da Educação.
500
•
•
•
• Introdução
Administração Pública, dirigida ao Secretário de Estado da Administração
Pública 163.
7. Tem-se acentuado o número de queixas motivadas, nomeada-
mente, pela ausência de aplicação do novo regime de avaliação de desempe-
nho, tendo em conta, particularmente, as expectativas decorrentes da possibi-
lidade de progressão nos escalões, pela falta de fundamentação em sede de
procedimento de selecção para efeitos de contratação através de contrato indi-
vidual de trabalho, bem como, de uma forma geral, as relativas a questões
decorrentes da aplicação de algumas disposições do Código do Trabalho e res-
pectiva regulamentação à função pública, especificamente, ao não pagamento
da remuneração em relação a dias de falta para efeitos de assistência à famí-
lia 164. Em contrapartida, mantêm-se sem grande variação, as queixas relati-
vas à actuação dos júris em matéria de concursos, em geral, bem como a omis-
são ou a intenção da Administração no que concerne ao indeferimento dos
pedidos de reclassificação profissional ou reconversão profissional.
8. No decurso do ano foram abertos, por iniciativa do Provedor de
Justiça, três processos relativos ao regime da substituição e comissão extraor-
dinária de serviço constante do Decreto-Lei n.° 427/89, (P-04/05), à situação
decorrente das deliberações tomadas pelos órgãos autárquicos relativa às
regras de progressão contidas na lei para o pessoal auxiliar (P-06/05) e
à omissão do dever de regulamentar o disposto no art. 25.°, n.° 1, da Lei
n.° 23/2004, de 22 de Junho, no que toca à definição de categorias que, no
âmbito da administração directa do Estado, podem ser objecto de recurso ao
regime de contrato individual de trabalho (P-10/05). Encontra-se em sede de
estudo, visando proposta de alteração legislativa, o primeiro dos processos,
estando os outros dois, em sede de avaliação junto das entidades visadas, ou
ainda aguardando a colaboração de terceiras entidades.
9. Não se alterou, substancialmente, o quadro das entidades visadas
em 2005, quer relativamente à preponderância das queixas, quer relativa-
mente à forma de proceder quando questionadas pela Provedoria de Justiça.
163
Aguarda resposta.
164
No domínio da legislação vigente até à data da entrada em vigor do Código do Trabalho e
respectiva regulamentação, tais faltas eram, no âmbito da função pública, equiparadas a fal-
tas por doença do próprio e como tal remuneradas.
501
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
Efectivamente, neste aspecto, as entidades mais questionadas pelo Provedor
de Justiça são os serviços e organismos dependentes ou tutelados pelo Ministé-
rio da Educação, atento ao que atrás se deixou referido (ponto 3).
II
Da generalidade das queixas formuladas ao Provedor de Justiça não
decorre directamente uma especial relação entre estas e a organização admi-
nistrativa. Muito embora as questões em matéria de organização administra-
tiva tenham uma incidência indirecta nas questões laborais, podendo traduzir-
-se, nomeadamente e por efeito de reestruturação de serviços, na violação do
princípio de ocupação efectiva, o que se tem verificado é que, por efeito do
regime de instalação de alguns serviços, geraram-se situações indesejáveis no
que concerne à actividade profissional dos seus funcionários e agentes, parti-
cularmente nos casos em que os efeitos daquele regime perduram inexplica-
velmente no tempo, sem que a Administração tenha procedido à publicação
dos respectivos quadros de pessoal. Se bem que se não evidencie no quadro
anexo esta questão — a mesma apresenta-se qualificada de modo diverso, par-
ticularmente como violação do dever de regulamentar — nem a mesma conste
ainda do presente relatório (o processo ainda continua em instrução) — o que
é certo é que permanece inexplicavelmente por resolver a questão do pessoal
não docente dos institutos politécnicos.
Nestes termos, importa referir, de entre o conjunto das matérias com
maior incidência nesta área da Provedoria de Justiça, as questões relativas a
concursos, evidenciando uma actuação dos respectivos júris nem sempre con-
forme com os princípios constitucionais por que a Administração Pública deve
pautar a actuação, as relativas a remunerações bem como às situações gera-
doras de pedidos de reclassificação e reconversão profissionais.
A — Concursos
1. Em matéria de concursos, e para além da especificidade da car-
reira docente dos ensinos básico e secundário, importa referir, em primeiro
lugar, que as questões suscitadas se prendem com a violação dos princípios da
502
•
•
•
• Introdução
proporcionalidade e por essa via da igualdade de oportunidades no acesso a
emprego público. Nos processos R-3503/04 e R-3964/04 165 constatou-se a
adopção, no âmbito do Ministério da Saúde, de uma prática de, através do
mecanismo concursal — concursos internos gerais de ingresso — procurar
colocar em centros de saúde pessoal de enfermagem que, nos mesmos, já tinha
aí exercido funções, por via da admissão ao concurso de pessoal detentor de
categoria que dificilmente se pode considerar como de ingresso na carreira
(enfermeiro graduado). Embora não estivesse em causa a relevância dada à
experiência profissional, o que importava averiguar era se a mesma respeitava
ou não o princípio da proporcionalidade e por essa via o princípio da igual-
dade. Constatou-se, assim, que a excessiva relevância dada à experiência pro-
fissional em centros de saúde violava o princípio da proporcionalidade e por
essa via o da igualdade de condições para acesso a emprego público.
2. Em outros processos chamou-se a atenção da entidade visada
(R-751/05 e R-1133/05) para a falta de fundamentação da decisão por que o
júri terá optado na “escolha do candidato que melhor corresponda ao perfil
fixado”, por violação do princípio de audiência prévia e por se entender que o
carácter discricionário na escolha que a entidade visada sustentava não signi-
ficava uma decisão juridicamente livre, mas antes uma decisão sujeita ao prin-
cípio da legalidade, ou seja, balizada pelo critérios constantes do art. 21.° da
Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro.
3. Em processo em que foi visada a Câmara Municipal de Penafiel
(R-866/05), formulou-se reparo à autarquia pelo facto de, em sede de con-
curso externo de ingresso, se terem violado os princípios da proporcionalidade,
igualdade e imparcialidade, bem como o da fundamentação exigível, já que o
júri valorou determinados factores de ponderação sem prévia determinação de
critérios a utilizar para aferir a relevância de cada um deles, por um lado, e,
por outro, pela ausência de critérios para aferir a “identidade de funções” às
do lugar a prover, desprezando assim a experiência profissional e “outras
capacitações adequadas”, o que conduziu a que o percurso profissional dos
candidatos fosse circunscrito à experiência na Câmara Municipal.
4. Além dos processos atrás citados, em que se verificou a violação de
princípios gerais aos quais a Administração se encontra constitucionalmente
165
Inseridos na parte relativa a censuras e reparos à Administração.
503
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
vinculada, importará referir ainda os casos em que a mesma, em sede de con-
curso, excluiu da admissão ao mesmo um cidadão estrangeiro por se não com-
provar que fosse detentor de habilitação mínima exigida para o provimento do
cargo a concurso — escolaridade obrigatória (R-2430/05), muito embora
o mesmo fosse detentor de título académico de nível superior, devidamente
reconhecido por instituição nacional credenciada para o efeito. Não ponderou
a entidade visada, que um documento com estas características comprova ine-
quivocamente que foram reconhecidos estudos de nível superior, cuja validade
também é consagrada no sistema educativo português. A Lei de Bases do Sis-
tema Educativo, ao estabelecer um percurso sequencial de natureza obrigató-
ria, só podendo ter acesso ao ensino secundário os detentores do 3.° ciclo do
ensino básico e ao superior os detentores de um diploma de nível secundário,
permite concluir que o reconhecimento da habilitação do reclamante inclui o
percurso escolar descrito, pelo que aquela, ao proceder à sua exclusão, limitou
injustificadamente o direito de acesso a cargo público constitucionalmente
garantido.
5. Muito embora o Tribunal Constitucional tenha declarado, com
força obrigatória geral, inconstitucional a norma da alínea d) do n.° 1 do
art. 82.° do Estatuto da Aposentação relativo à extinção da situação de apo-
sentação por perda da nacionalidade portuguesa (Acórdão n.° 72/02), bem
como a inconstitucionalidade da norma contida na alínea a) do n.° 1 do
art. 22.° do Estatuto da Carreira Docente que incluía entre os requisitos de
admissão a concurso a nacionalidade portuguesa, no processo de queixa diri-
gida ao Provedor de Justiça (R-3558/05) chamou-se a atenção da Câmara
Municipal do Cartaxo para o facto de esta ter procedido à abertura de proce-
dimento concursal para contratação a termo em que um dos requisitos de
admissão era a posse de nacionalidade portuguesa.
6. Não pode deixar de se fazer referência, ainda, a processo
(R-4714/05) relativo a concurso aberto pela Câmara Municipal de Pinhel 166,
em que se chamou a atenção do presidente da edilidade já que, no concurso
em causa, se detectou a violação do direito fundamental de acesso à função
pública tendo este, em resposta a este órgão do Estado, declarado a nulidade
do mesmo.
166
Arquivado apenas no ano de 2006.
504
•
•
•
• Introdução
B — Remunerações
1. Encontra-se em instrução desde o ano 2000 (R-4584/00) queixa
apresentada por uma associação sindical da classe médica contra o Ministro da
Saúde relativa à deficiente transposição da Directiva n.° 93/104/CE, relativa
à duração de trabalho, uma vez que não foi salvaguardada a situação dos
médicos abrangidos pelo direito público 167, já que, face ao disposto no
Decreto-Lei n.° 73/90, 6 de Março, só a realização de mais de doze horas de
trabalho extraordinário por semana dependerá do acordo dos médicos de clí-
nica geral ou da carreira hospitalar resultando, assim, a possibilidade de rea-
lização de um horário semanal de 54 horas 168.
2. Desde que a queixa deu entrada na Provedoria de Justiça, até
ao momento, verificou-se a alteração do quadro normativo quer ao nível
interno 169, quer ao nível comunitário 170. Não obstante as alterações mencio-
nadas e o facto de o Ministério da Saúde ter detectado, desde 2002, a existên-
cia de situações de eventual violação da directiva, nada foi feito para resolver
a situação ao longo dos quatro anos que, entretanto, decorreram.
3. Assim, continuando em instrução o processo, o Provedor de Jus-
tiça chamou a atenção do Ministro da Saúde no sentido de proceder à altera-
ção da posição entretanto assumida 171, já que não se poderia admitir a reite-
rada violação da directiva em causa.
167
A directiva citada, ao impor uma duração máxima de trabalho de 48 horas em média por
semana incluindo as horas extraordinárias, foi transposta para o direito interno e aplicável
apenas às relações privadas de trabalho, atendendo a que no âmbito da Administração
Pública já existiam os mecanismos legais destinados a operar a aplicação imediata da direc-
tiva. No entanto, não curou a Administração da Saúde de estabelecer os mecanismos inter-
nos destinados à classe médica, através de circular orientadora nesse sentido.
168
Tendo em conta o horário de trabalho de médicos em regime de exclusividade de 42 horas
e a imposição legal de 12 horas de trabalho extraordinário.
169
A nível interno foi publicada a Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do
Trabalho.
170
Actualmente encontra-se em sede de discussão a alteração a esta última directiva.
171
A posição que os vários ministros da Saúde vinham sustentando decorria essencialmente do
facto de as alterações entretanto verificadas ao nível da organização hospitalar — transfor-
mação dos hospitais em sociedades anónimas com contratação dos médicos através de con-
trato individual de trabalho — bem como da circunstância de se prever para breve a alte-
ração da directiva em causa, particularmente no que respeita ao período e forma de
compensação do trabalho efectuado para além das 48 horas semanais, desaconselharem, na
sua perspectiva, a adopção de qualquer medida a nível interno.
505
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
4. A atribuição de suplementos, particularmente de suplementos por
ónus de função inspectiva, tem dado origem a queixas ao Provedor de Justiça,
nomeadamente no que concerne à não atribuição deste suplemento a quem,
sendo inspector, não se encontre, de facto, no desempenho de funções próprias
da actividade inspectiva (R-4255/03), bem como as decorrentes de funções de
acompanhamento de inspectores que parece não envolverem funções inspecti-
vas susceptíveis de implicar um ónus específico desta actividade (R-5112/04).
5. No primeiro caso, está o facto de uma reclamante se ter queixado
ao Provedor de Justiça da eventual atribuição de suplemento de função inspec-
tiva ao pessoal oriundo desta categoria profissional que se encontrava provido,
a título transitório, em cargo diverso, face ao entendimento manifestado por
este órgão de Estado, em relação à sua própria situação 172, de que não tinha
direito ao suplemento por ónus da actividade inspectiva, atendendo ao facto de
se não encontrar a desempenhar funções correspondentes a esta actividade.
6. No segundo caso está a situação decorrente dos serviços de fisca-
lização do Instituto da Segurança Social IP, e do pessoal vinculado à função
pública que no mesmo exerce funções de forma idêntica às do pessoal de ins-
pecção.
7. Trata-se de situação gerada pela aplicação indevida ao Instituto da
Segurança Social IP, do regime contido no Decreto-Lei n.° 112/2001, de 6 de
Abril, tendo em conta as alterações efectuadas em sede de Lei Orgânica do ISS
pelo Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro, ao regime de pes-
soal 173.Efectivamente, não parece curial que o legislador tivesse tornado
extensivo o regime contido no Decreto-Lei n.° 112/2001, de 6 de Abril 174,
172
A reclamante dirigiu-se ao Provedor de Justiça queixando-se de que, pelo facto de se encon-
trar provida em comissão, em cargo com conteúdo funcional diverso do exigido para a acti-
vidade inspectiva, não lhe ter sido abonado o suplemento por ónus desta actividade.
173
O Decreto-Lei n.° 316-A/2000 estabeleceu como regime regra das relações laborais o con-
trato individual de trabalho, mantendo-se o regime de função pública para o pessoal per-
tencente a este e que não pretendesse transitar para o contrato de trabalho. Para além des-
tes dois regimes subsiste, no âmbito do ISS, pessoal ainda abrangido pelo regime da Portaria
n.° 193/99, relativo aos trabalhadores oriundos das antigas caixas de previdência.
174
O Decreto-Lei n.° 112/2001 ao estabelecer o regime jurídico de enquadramento das carrei-
ras de inspecção na Administração pública e a atribuição de um suplemento de 22,5%,
tendo em conta o ónus da função inspectiva, tornou a sua aplicação dependente da existên-
cia de carreiras de inspecção nos serviços e organismos aos quais mesmo fosse extensivo.
506
•
•
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• Introdução
através do Decreto Regulamentar n.° 22/2001, de 26 de Dezembro, em
momento em que o regime de função pública, no instituto em questão, já era
meramente residual e não existia uma carreira de inspecção. Por outro lado,
da criação da carreira de inspecção, ainda que baseada numa actividade fis-
calizadora da instituição, limitou-se ao pessoal que, encontrando-se no exercí-
cio de funções de fiscalização em determinados períodos constantes do regula-
mento atrás referido, não abrangeu pessoal que tinha já exercido as mesmas
funções, nem o admitido, posteriormente, para a fiscalização mas que não tem
o estatuto e as remunerações de inspector.
8. Chamou-se a atenção do Governo para a necessidade de adequar
os estatutos do ISS ao n.° 2 do art. 2.° da Lei n.° 4/2004, de 15 de Janeiro, já
que a mesma reserva o exercício de funções de fiscalização, bem como o exer-
cício de poderes de autoridade à administração directa do Estado. Mesmo que
assim não fosse, considerou-se que o Decreto Regulamentar n.° 22/2001, de
26 de Dezembro, criou indevidamente carreiras de inspecção que extravasam
o objectivo do ISS, originando situações de desajustamento funcional, instabi-
lidade organizativa e desequilíbrios estruturais face à própria Inspecção-Geral
do Ministério do Trabalho.
9. Em processo em que foi visado o Estado-Maior da Armada
(R-578/04) os reclamantes solicitavam a intervenção do Provedor de Justiça
no sentido de virem a ser abonados pela entidade visada de uma remuneração
suplementar criada por Despacho Conjunto do CEMGFA/MFA — 220/81, de
2 de Setembro de 1981, já que, numa situação semelhante à sua, o Tribunal
Central Administrativo já havia decidido que era devido o pagamento corres-
pondente à diferença entre as remunerações efectivamente percebidas entre
1989 e 1996 e aquelas que deveriam ter sido percebidas de acordo com o valor
actualizado da remuneração suplementar.
10. Entendeu a Provedoria de Justiça não apoiar a posição do recla-
mante, tendo em conta o fundamento do indeferimento do pedido pela enti-
dade competente, mas frisando que a remuneração a que o mesmo se referia
teria sido erradamente qualificada, pela Administração Militar, como suple-
mento em 1989/90, aquando da transição para o novo regime retributivo
aprovado pelo Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho e legislação comple-
mentar. Efectivamente, deveria a mesma ter sido considerada, não como
suplemento, mas integrada na nova remuneração indiciária, sendo o somató-
rio destas duas partes qualificado como remuneração base dos funcionários,
507
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
acrescida de eventual diferencial de integração de valor correspondente à dife-
rença entre a remuneração indiciária e o montante global auferido.
11. Efectivamente, aquando da transição do pessoal para as novas
remunerações estabelecidas pelo Decreto-Lei n.° 99/95, de 19 de Maio, já se
procedeu a uma qualificação da remuneração em causa como integrando a
remuneração e não já como suplemento.
C — Reclassificação e reconversão profissionais
1. A introdução do regime de reclassificação e reconversão profissio-
nais visou flexibilizar o rígido sistema de carreiras instituído pelo Decreto-Lei
n.° 191-C/79, de 25 de Junho, em que o factor habilitação académica desem-
penhava um papel essencial no ordenamento das carreiras, sendo a este estra-
nho, como princípio, qualquer forma de ascensão profissional que não tenha
como base aquela habilitação ou, para dizer melhor, uma determinada habili-
tação académica. Nesta medida, o legislador passou a contemplar no Decreto-
-Lei n.° 41/84, de 3 de Fevereiro, uma forma de reclassificação e reconversão
profissional 175. Contudo, o sistema existente não era susceptível de operar de
forma adequada, ainda que de natureza excepcional, as mudanças considera-
das necessárias, atendendo ao excessivo rigor formal de que padecia. Estabe-
leceu-se, assim, um mecanismo de reclassificação e reconversão profissional
que permitisse responder às necessidades de gestão dos recursos humanos de
uma forma expedita. Neste sentido foi publicado o Decreto-Lei n.° 497/99, de
19 de Novembro.
2. O regime contido no diploma atrás mencionado, ainda que de forte
pendor discricionário por parte da Administração, para além de conter solu-
ções que não indiciam, necessariamente, situações de desajustamento funcio-
nal ínsito ao princípio da reclassificação profissional — a possibilidade de
reclassificação profissional pelo simples facto de se terem adquirido habilita-
175
A reclassificação já era então estabelecida para mudança de carreira em que se exigia a
mesma habilitação académica do que a prevista para a categoria de origem do funcionário,
enquanto que a reconversão profissional era estabelecida para as situações de funcionários
que não fossem detentores das habilitações académicas previstas para a carreira para a qual
se efectuasse a reclassificação.
508
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•
•
• Introdução
ções de nível superior — apresenta outras susceptíveis de permitir práticas de
favor indesejáveis a uma correcta gestão de recursos humanos. Assim, no pri-
meiro caso, importa referir o descrito no presente relatório (R-629/05), em
que a Administração fundamentava a reclassificação profissional de um fun-
cionário no facto de o mesmo ter adquirido habilitações de nível superior e,
quanto ao segundo caso, a pretendida reclassificação (R-1839/04) ter sido
efectuada para a carreira de informática ao abrigo de disposição transitória da
lei, que já tinha caducado. Assim, e não obstante os interessados operarem, na
sua qualidade de administrativos, programas informáticos estabelecidos para
a sua actividade normal, considerou-se que a actividade desenvolvida por estes
se integrava na carreira de informática, pelo que foram os mesmos indevida-
mente reclassificados para esta carreira.
3. O número relativamente elevado de queixas dirigidas ao Provedor
de Justiça sobre as questões de reclassificação e reconversão profissional, a
adopção deste mecanismo por parte dos serviços, utilizando-o, em muitos
casos, em detrimento do concurso como forma normal para efeitos de provi-
mento em cargo diverso, a posição tomada pela DGAP quanto a esta matéria,
considerando inviável o regime de reconversão profissional se o trabalhador
não fosse detentor da escolaridade mínima estabelecida na lei para o ingresso
na função pública, conduziu a Provedoria de Justiça à elaboração de estudo de
fundo quanto ao regime de reclassificação e reconversão profissional 176.
4. Assim, partindo da premissa de que o sistema de formação profis-
sional actualmente vigente não deve, por si só, responder às necessidades for-
mativas dos agentes do Estado e de outras entidades públicas, parece necessá-
rio avaliar, particularmente no que concerne aos trabalhadores com uma
formação escolar mais débil, os conhecimentos adquiridos ao longo da vida,
como forma de garantir o exercício sustentado de novas funções em carreira
diversa, deixando assim de se estimular uma formação profissional que não
tem como objectivo o desiderato atrás apontado. Carece, assim, de reformula-
ção o sistema actualmente vigente, que teoricamente deveria permitir o supri-
mento da falta de habilitações literárias ou profissionais, para efeitos de recon-
versão, através da substituição da lógica da formação estabelecida “a priori”,
pela análise da sua necessidade. Acresce, por outro lado, e à guisa de algumas
176
Inserto no Relatório em “Pareceres”.
509
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Assuntos de organização administrativa…
conclusões, que só a não coincidência entre o conteúdo funcional da carreira
na qual o funcionário se encontra provido e as funções efectivamente exerci-
das, quando prolongada no tempo 177, de fora efectiva e contínua, será sus-
ceptível de gerar uma redefinição do objecto da prestação de trabalho.
D — Conteúdo funcional
1. Mereceu ainda intervenção do Provedor de Justiça a situação dos
fiscais de obras das autarquias locais (R-2831/03) em comunicação dirigida
ao Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local. Efectivamente, os
interessados, fiscais de obras das autarquias locais, solicitaram a intervenção
do Provedor de Justiça no sentido de serem reposicionados na categoria de fis-
cal municipal de obras, já que os detentores desta categoria, pertencendo ao
grupo de pessoal técnico profissional, exerciam as mesmas funções que os fis-
cais de obras 178.
2. Feita a instrução do processo junto da Secretaria de Estado da
Administração Pública, a DGAP entendeu não se justificar qualquer medida
em relação à situação decorrente de categorias distintas de pessoal autárquico,
com conteúdos funcionais sobrepostos 179, uma vez que a categoria de fiscal
municipal seria a extinguir com a transição destes fiscais para a polícia muni-
cipal. Contudo, entendeu este órgão do Estado dever manifestar posição
diversa, já que a questão da eventual existência de duas categorias profissio-
nais com conteúdos funcionais parcialmente sobrepostos, relevava apenas de
aspectos gestionários que terão conduzido as autarquias locais a colocar os
detentores de categoria de fiscal municipal e de fiscal de obras no exercício da
mesma função.
177
Convém salientar que a reclassificação ou reconversão profissional não está sujeita a qual-
quer condicionalismo temporal.
178
Os fiscais de obras pertencem ao grupo de pessoal auxiliar.
179
Os conteúdos funcionais de fiscal municipal e de fiscal de obras constam dos despachos
SEALOT n.° 38/88 e n.° 20/SEALOT/94 publicados, respectivamente, in DR, II Série,
n.° 22, de 26/01/89 e DR II Série, n.° 110, de 12/05/94. Dos mesmos verifica-se que os con-
teúdos funcionais apenas coincidem no que concerne à fiscalização de obras.
510
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• Introdução
3. Assim, uma vez que a questão já se arrasta há mais de vinte anos,
procedeu a Provedoria de Justiça à análise da evolução legislativa nesta maté-
ria, que apontou no sentido de uma clara diferenciação funcional entre as duas
categorias de pessoal, pelo que se sugeriu ao Secretário de Estado Adjunto e
da Administração Local a eliminação da descrição do conteúdo funcional
sobreposto em relação às duas categorias profissionais, já que convinha elimi-
nar, dentro do possível, a causa que possibilitava as autarquias locais a recru-
tar “indiscriminadamente, fiscais de obras ou fiscais municipais para tarefas
idênticas, sendo que, no primeiro caso, se verifica a economia de meios finan-
ceiros”, conforme referia a DGAP. Entendeu-se não poder a Administração
fazer prevalecer as dificuldades funcionais ou constrangimentos financeiros,
para vincular os funcionários em causa, de forma permanente ao exercício de
funções correspondentes à sua categoria, sem a correspondente remune-
ração, sob pena de violação do princípio geral de proibição de enriquecimento
injusto 180.
III
O comportamento das entidades visadas não tem sido uniforme na
prestação de esclarecimentos solicitados para a instrução dos processos, sendo
certo que, normalmente, são raros os serviços ou organismos públicos a res-
ponder com presteza ao Provedor de Justiça. Embora se possa referir que orga-
nismos como a Direcção-Geral de Impostos ou alguns serviços do Ministério da
Educação ou do Ministério da Saúde tardem em dar resposta, importa realçar
apenas alguns casos no que concerne a estes dois últimos Ministérios.
1. Verificou-se, em relação a diferentes serviços e organismos do
Ministério da Educação, alguma demora na prestação de informação perti-
nente, nomeadamente no processo R-1063/02 e que deu origem à Recomen-
dação n.° 1/A/2005, em que foi visada a Secretaria-Geral do Ministério e no
processo R-2467/04 tendo a resposta, além de demorada, sido inconclusiva.
De modo semelhante, a Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação,
no processo R-4066/02 acabou por fornecer, depois de instada a fornecer os
180
Sobre esta questão ainda não se verificou tomada de posição do membro do Governo.
511
•
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Assuntos de organização administrativa…
elementos solicitados, repetindo o envio de documentos já juntos ao processo.
Noutro processo (R-2405/03), para além de uma resposta demorada, verifi-
cou-se uma deficiente articulação interdepartamental em que foram interve-
nientes o ex-Departamento da Educação Básica 181, a ex-Direcção-Geral da
Administração Educativa 182 e a Coordenação do ensino português em
Londres.
2. No que concerne ao Ministério da Saúde, e para além do atraso na
resposta, por parte dos Ministros da Saúde de vários Governos, relativamente
ao processo R-4584/00, em que se questiona este departamento governamen-
tal quanto à adequada transposição de Directiva Comunitária relativa à Dura-
ção de Trabalho dos Médicos, verificou-se ainda no processo R-1839/04 em
que foi visada a Administração Regional de Saúde do Alentejo, relativamente
à indevida reclassificação de funcionários para a carreira de informática sem
que exercessem funções próprias desta carreira, uma instrução demorada, não
tendo a entidade visada assumido claramente a ilegalidade praticada.
181
Actual Direcção-Geral de Inovação e Desenvolvimento Curricular.
182
Actual Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação.
512
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• Introdução
Processos entrados em 2005
513
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Assuntos de organização administrativa…
514
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2.4.2. Recomendações
Sua Excelência
O Secretário de Estado Adjunto
e da Administração Educativa
R–1063/02
Rec. n.° 1/A/2005
Data: 03.02.2005
Assessora: Elisa Morgado
1. Uma funcionária do grupo de pessoal administrativo do quadro de
vinculação do distrito da Guarda, em exercício de funções na Escola Básica
dos 2.° e 3.° Ciclos de S. Miguel, distrito da Guarda, dirigiu-me uma recla-
mação, baseada, em síntese, no facto de não se conformar com o posiciona-
mento remuneratório que lhe foi fixado na sequência da promoção a ecónoma
especialista — escalão 1, índice 260 —, alegando que, na categoria ime-
diatamente anterior, estava já posicionada em escalão a que correspondia o
mesmo índice.
2. Apurados os factos e apreciada a questão em sede instrutória do
processo a que a referida reclamação deu origem, concluiu a Provedoria de
Justiça pela inteira procedência desta, tendo, em consequência, convidado a
Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação a reformar a situação
da reclamante, nos termos dos ofícios de 23 de Janeiro e de 6 de Novembro
de 2003.
3. Muito embora aquela Direcção-Geral haja transmitido, a final, e a
coberto do ofício de 23 de Março de 2004, que tal possibilidade estava afas-
tada, entendo que as razões alegadas, que se resumem à afirmação da inexis-
tência de ilegalidade e à conveniência administrativa, impõem a minha inter-
venção junto de V. Ex.a.
515
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
4. Importa, assim, retomar os seguintes factos essenciais 183:
— a reclamante, por aplicação dos n.os 2, alínea b), e 3 do artigo 2.°
do Decreto Regulamentar n.° 30-A/98, de 31 de Dezembro, tran-
sitou para a categoria de ecónoma principal e foi posicionada no
escalão 3, índice 235;
— em 1 de Janeiro de 1998, progrediu ao escalão seguinte, índice
245, e, em 1 de Janeiro de 2001, ao escalão 5, índice 260;
— em 19 de Janeiro de 2001, no Diário da República, II Série, n.° 16,
Ap. n.° 7, é publicado o Despacho n.° 424/2001, de 1 de Agosto de
2000, nomeando a reclamante, entre outros, na categoria de ecó-
noma especialista, escalão 1, índice 260, “(…) por urgente conve-
niência de serviço, com efeitos a partir de 1 de Agosto de
2000 (…)”;
— só em 19 de Janeiro de 2001 a reclamante aceita a nomeação,
sendo então reposicionada, com efeitos a 1 de Agosto de 2000, no
escalão 1, índice 260, da escala salarial da nova categoria, nos ter-
mos do artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outu-
bro, em função, portanto, do posicionamento que detinha naquela
data (escalão 4, índice 245) e não do que alcançara entretanto
(escalão 5, índice 260).
5. Para determinar o posicionamento salarial devido em virtude da
promoção a categoria superior, questão que constitui o objecto da reclamação,
importa definir o momento a partir do qual o acto de nomeação se tornou efi-
caz, isto é, há que esclarecer se este acto é susceptível de produzir efeitos logo
a partir da data da sua prolação, em 1 de Agosto de 2000, como sustenta a
Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação, ou se, diversamente, os
seus efeitos se produzem a partir de 19 de Janeiro de 2001, data da respectiva
publicação e aceitação.
Esse acto de nomeação foi, na verdade, proferido “por urgente conve-
niência de serviço” em 1 de Agosto de 2000 e, nos seus próprios termos, “com
183
Transmitidos através de ofícios da Direcção Regional de Educação do Centro, cujas cópias
foram remetidas à Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação, pelo ofício de 23 de
Janeiro de 2003, da Provedoria de Justiça.
516
•
•
•
• Recomendações
efeitos” a partir desta mesma data. Mas não se pode pretender que, no caso, a
simples menção da urgente conveniência de serviço seja determinante.
O regime da urgente conveniência de serviço permitia que os actos
relativos à situação e movimentação de pessoal, enquanto estiveram sujeitos ao
visto prévio do Tribunal de Contas, fossem executados ou produzissem efeitos
antes de serem visados e publicados no Diário da República (cfr. artigo 3.°,
n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.° 146-C/80, de 22 de Maio).
A indicação de urgente conveniência de serviço conferia, portanto,
executoriedade ao acto. De todo o modo, e como sustentou João Alfaia 184, por-
que a lei era omissa quanto à investidura consequente deste tipo de nomeação,
para que os diplomas de provimento produzissem efeitos antes de obtido o
visto, não podia ser dispensada a investidura. Em causa mais não estava do
que permitir a executoriedade antes do visto do Tribunal de Contas e da publi-
cação, pelo que a solução seria assim “a de conferir, logo que possível e antes
do exercício de funções, a referida investidura através da posse.”.
Ora, o que acontece é que a urgente conveniência de serviço não tinha
já existência legal no momento em que o despacho de nomeação foi proferido,
pois desde Janeiro de 1999 que todos os actos em matéria de pessoal da fun-
ção pública deixaram de estar sujeitos a fiscalização prévia do Tribunal de
Contas (cfr. artigo 114.° da Lei n.° 98/97, de 26 de Agosto).
Mas, ainda que admita que a mesma pudesse ter sido validamente
invocada, na medida em que, para a nomeação, em qualquer das suas moda-
lidades, se mantém a exigência da publicidade (cfr. artigo 34.° do Decreto-Lei
n.° 427/89, de 7 de Dezembro), parece-me incontestável a sua irrelevância
jurídica neste caso.
É que, muito embora haja sido reconhecida expressamente, essa
urgente conveniência de serviço foi insusceptível de conferir executoriedade ao
despacho. Que assim foi, demonstra-o o facto de se ter aguardado pela publi-
cação para que se iniciasse a sua execução, pois, como se sabe, a reclamante
não foi, desde logo, chamada a aceitar a nomeação, nem passou a desempenhar
funções diferenciadas em exigências, complexidade e responsabilidade 185 e a
184
JOÃO ALFAIA, in “Conceitos fundamentais do regime jurídico do funcionalismo público”,
Vol. I, pág. 390.
185
Como é próprio, nas carreira verticais, do acesso à categoria superior e se infere dos arti-
gos 4.° e 5.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 248/85, de 15 de Julho.
517
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
ser remunerada pela nova categoria, tendo antes progredido efectivamente ao
escalão seguinte da categoria de que ainda permanecia titular.
E faço notar, aliás, que tanto bastaria para retirar todo e qualquer
fundamento àquela menção, sendo certo que também não foram apresentados
quaisquer factos ou aduzidas razões concretas que a justificassem.
Considerar, nestas circunstâncias, portanto, que a nomeação se veri-
fica no momento da prática do despacho, equivale, no fundo, a atribuir-lhe
efeitos retroactivos, em clara e inequívoca violação do disposto no n.° 2, alí-
nea a), do artigo 128.° do Código do Procedimento Administrativo. É óbvio
que ao atender-se à situação detida em momento anterior para efeitos de inte-
gração no escalão de promoção, desprezando a progressão entretanto operada,
se penaliza a Reclamante naquilo que é essencial nesta evolução na carreira: o
aumento da remuneração, garantido pelo impulso salarial relativamente à
categoria precedente expressamente determinado na lei (cfr. artigo 17.° do
Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro).
Afastada a relevância da urgente conveniência de serviço, não pode
senão atender-se à data de 19 de Janeiro de 2001, data da publicação e da
aceitação, para a determinação da produção dos efeitos do acto.
De acordo com o já citado artigo 34.° do Decreto-Lei n.° 427/89, de
7 de Dezembro, a nomeação, em qualquer das suas modalidades, está sujeita
a publicação no Diário da República, ainda que por extracto. Depois, o
artigo 130.° do Código do Procedimento Administrativo determina que,
enquanto não for publicado, o acto administrativo é ineficaz.
Por sua vez, e nos termos do artigo 12.° do mesmo Decreto-Lei
n.° 427/89, a aceitação fixa, em regra, o início de funções para todos os efei-
tos legais, designadamente, o abono de remunerações e contagem de tempo de
serviço.
Neste condicionalismo legal, impõe-se a conclusão de que o despacho
que nomeia a reclamante na nova categoria só se tornou eficaz com a publi-
cação e com a imediata aceitação em 19 de Janeiro de 2001, não produzindo
antes disso quaisquer efeitos. Até lá tudo permaneceu no estado originário,
operando-se, portanto, a progressão na categoria anterior, à qual se deve aten-
der para efeitos de determinação do escalão de promoção, nos termos do dis-
posto no artigo 17.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro.
Finalmente, e porque é patente a ilegalidade deste despacho, entendo
que não colhem as razões de organização administrativa invocadas para a sua
518
•
•
•
• Recomendações
manutenção. A eficiência administrativa não pode ser alheia à realização da
legalidade e os órgãos administrativos prosseguem o interesse público no
respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos (cfr.
artigo 266.°, n.° 1, da Constitutição da República Portuguesa, e artigo 4.° do
Código do Procedimento Administrativo).
De resto, não pode haver dúvidas quanto à natureza do despacho de
nomeação que, sendo embora um acto plural, integra tantos actos únicos
quantos os respectivos destinatários, a cuja situação é imperioso atender.
6. Nestes termos, e ao abrigo do disposto no artigo 20.°, n.° 1, alí-
nea a), da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril,
Recomendo
a Vossa Excelência:
que seja corrigido o posicionamento salarial da reclamante decorrente
da promoção a ecónoma especialista, reconhecendo-se-lhe o direito ao esca-
lão 2, índice 270, desde 19 de Janeiro de 2001, data em que foi publicado o
despacho de nomeação e se verificou a respectiva aceitação.
Permito-me lembrar a V. Excelência que, nos termos do disposto nos
os
n. 2 e 3 do artigo 38.° da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, deve ser comunicada a
este órgão do Estado a posição que vier a ser assumida sobre a
Recomendação ora formulada.
Não acatada
519
•
2.4.3. Processos anotados
R- 2405/03
Assessora: Fátima Almeida
Assunto: Contratação local de pessoal docente para o ensino português no
estrangeiro — candidatura a oferta de emprego.
Objecto: Exclusão da oferta de emprego para contratação local de professo-
res de ensino de Português no Reino Unido a professor do quadro
de nomeação definitiva aquando da abertura do processo de recru-
tamento.
Decisão: Arquivamento da reclamação apresentada, por acolhimento da
recomendação formulada.
Síntese:
Na sequência da reclamação apresentada e da instrução do processo,
foi dirigido pelo Provedor de Justiça ao Secretário de Estado Adjunto e da
Administração Educativa o seguinte ofício:
“1. Organizou a Provedoria de Justiça um processo para apreciar
reclamação apresentada pela docente …, na qual a mesma manifestara incom-
preensão por ter visto excluída a sua candidatura à oferta de emprego para
contratação local de professores de ensino português na área consular de Lon-
dres, Reino Unido, relativa ao ano lectivo de 2002/2003, em virtude de ser
professora do quadro de nomeação definitiva à data da abertura deste pro-
cesso de recrutamento.
1.1. Arguia a mesma peticionante, fundamentalmente, falta de
suporte legal para tal exclusão, assim como a ausência de pronúncia ou deci-
são sobre os diversos pedidos de reapreciação e revisão administrativa da sua
situação que oportunamente formulara junto do Ministério da Educação.
2. No âmbito das sucessivas diligências instrutórias levadas a cabo,
ao longo deste tempo, junto dos competentes serviços do Ministério da Educa-
ção (o ex-Departamento da Educação Básica e a ex-Direcção-Geral da Admi-
520
•
•
•
• Processos anotados
nistração Educativa, adiante abreviadamente designada por DGAE), tenden-
tes à boa elucidação das questões suscitadas, resultou apurada, em síntese e
com interesse, a seguinte factualidade:
a) a referida docente é professora do 9.° Grupo de nomeação defini-
tiva do quadro de pessoal da Escola Secundária Ferreira Dinis, em
Lisboa;
b) por aviso publicitado em data desconhecida a Coordenação do
Ensino Português no Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do
Norte procedeu à abertura de uma oferta de emprego para a colo-
cação de docentes de ensino português no estrangeiro, em regime
de contrato administrativo de serviço docente, na área consular de
Londres, nos termos conjugados do artigo 5.° do Decreto-Lei
n.° 13/98, de 24/01, e da Portaria n.° 367/98, de 29/06, tendo em
vista o preenchimento dos horários lectivos disponíveis para o ano
lectivo de 2002/2003;
c) a aqui reclamante terá formalizado a sua candidatura ao processo
de recrutamento em causa mas no âmbito da lista provisória refe-
rente à ordenação dos respectivos candidatos figurou como candi-
data excluída por se encontrar provida em lugar do quadro no
momento da abertura deste processo;
d) do acto que a retirou da lista definitiva de colocação a mesma impe-
trante interpôs em 25/10/2002 recurso hierárquico dirigido ao
então Secretário de Estado da Administração Educativa, tendo o
antecessor de V. Ex.a proferido despacho em 12/03/2004 que, ade-
rindo às conclusões expendidas na informação n.° …/2003-DSAJC,
elaborada na DGAE, se pronunciou pelo improvimento do mesmo
recurso estribado, em suma, na seguinte linha de argumentação:
i) — que a contratação local prevista para a prestação de serviço
docente no estrangeiro é uma situação excepcional promo-
vida, de harmonia com a lei, em caso de justificada necessi-
dade do sistema educativo não colmatada por pessoal dos
quadros de nomeação definitiva no âmbito de concurso qua-
drienal a que os mesmos podem ser opositores, ou ainda
resultante de ausências temporárias e eventuais de docentes
já colocados;
521
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•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
ii) — neste contexto e sendo a reclamante professora de nomeação
definitiva de quadro de escola pertencente à rede escolar
nacional, poderia a mesma candidatar-se a prestar serviço
docente no estrangeiro, em regime de destacamento, prece-
dendo concurso aberto nos termos do artigo 4.°, n.° 1, alí-
nea a), do Decreto-Lei n.° 13/98, de 24/01, e do Decreto
Regulamentar n.° 4-A/98, de 6/04;
iii) — tanto assim que a celebração do contrato administrativo em
causa não constitui uma forma de mobilidade dos docentes
de nomeação definitiva prevista no artigo 64.° do Estatuto
da Carreira Docente dos Educadores de Infância e dos Pro-
fessores dos Ensinos Básico e Secundário (ECD), aprovado
pelo Decreto-Lei n.° 139-A/90, de 28/04, com as alterações
introduzidas pelo Decretos-Leis n.os 105/97, de 29/04, e
1/98, de 2/01;
iv) — no caso vertente, o afastamento da interessada era legítimo
e legalmente admissível por ser à data da abertura da oferta
de emprego professora de nomeação definitiva em exercício
efectivo de funções docentes e não beneficiar da suspensão
do respectivo vínculo laboral, designadamente por via do
gozo de licença sem vencimento de longa duração ou
para acompanhamento de cônjuge no estrangeiro por
período superior a um ano, tendo presente o despacho do
mesmo membro do Governo exarado na Informação
n.°/SEAE/JAR/2003 de 20/02.
3. Devidamente apreciadas e ponderadas as razões fáctico-jurídicas
que fundamentam os actos administrativos questionados e importando tomar
posição sobre a questão em dissonância à luz do quadro normativo pertinente,
antecipo desde já junto de V. Ex.a que não posso sufragar o entendimento desse
Ministério acima enunciado.
4. Permita-me desde logo trazer à colação o regime legal específico
aplicável aos docentes colocados pelo Ministério da Educação em funções no
âmbito do ensino português no estrangeiro, enquanto modalidade especial de
educação escolar (artigos 1.°, n.° 4, 16.°, n.° 2, e 22.° da Lei de Bases do Sis-
tema Educativo), que tem o seu assento prioritário no Decreto-Lei n.° 13/98,
522
•
•
•
• Processos anotados
de 24/01 (artigo 1.°). Este diploma que define os princípios orientadores da
actividade docente neste subsistema de ensino, para a análise que aqui inte-
ressa esmiuçar, consagra o concurso como o processo normal de recrutamento
de professores de ensino português no estrangeiro que possuam a necessária
habilitação profissional (artigo 2.°, n.° 1) para preenchimento de lugares
docentes nos diferentes ciclos e níveis de ensino. As regras gerais deste con-
curso são as concretizadas no Decreto Regulamentar n.° 4-A/98, de 6/04 (cfr.
artigo 2.°, n.os 3 e 4, do Decreto-Lei n.° 13/98) e ao mesmo processo podem
ser opositores os educadores de infância e os professores dos quadros com
nomeação definitiva e comprovado domínio da língua estrangeira do país a
que concorrem (artigo 3.°, n.° 1). A colocação do pessoal docente seleccionado
por esta via é efectuada em regime de destacamento por um período mínimo
de quatro anos, eventualmente renovável nos termos do artigo 4.°,
n.° 1, alínea a), e n.° 4, do Decreto-Lei n.° 13/98, de 24/01 (cfr. artigo 10.°,
n.° 1, in fine, daquele diploma regulamentar), distinguindo-se, de forma clara
e precisa, do processo de colocação de pessoal docente em regime de contrata-
ção local (cfr. artigo 4.°, n.° 1, alínea b)).
5. Como bem salientou esse departamento ministerial na informação
oficiosa carreada para os autos, a possibilidade de celebração de contrato
administrativo para prestação de serviço docente no estrangeiro é tendencial-
mente admitida para suprimento de necessidades residuais ou sobrevenientes
de pessoal docente que não possam ser asseguradas ”por impossibilidade de
colocação de candidatos aprovados no concurso” ou para “substituição tem-
porária e eventual de docentes” já colocados (cfr. artigo 5.°, n.° 1, in fine, do
aludido Decreto-Lei n.° 13/98), mediante regras e procedimentos próprios de
selecção a realizar separadamente.
6. Ora, a formação deste contrato administrativo é, nos termos da lei,
precedida de um processo de selecção sumário que obedece ao princípio da
transparência administrativa (cfr. artigo 5.°, n.° 3) e tem, antes de mais, por
destinatários os indivíduos que observem qualquer dos requisitos previstos no
artigo 22.° do atrás aludido ECD para o exercício de funções docentes, por
força da remissão contida no n.°1 do mencionado artigo 5.° e, bem assim, da
aplicação subsidiária e adaptada das normas da contratação a que alude o
artigo 33.°, n.° 4, do mesmo Estatuto (cfr. artigo 5.°, n.° 2, do Decreto-Lei
n.° 13/98), como também da aplicação supletiva do regime jurídico aplicável
523
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
aos funcionários e agentes da Administração Pública (cfr. artigo 21.°, também
deste último diploma).
6.1. Porém, nenhum dos requisitos elencados no citado artigo 22.°
do ECD oferece base legal para a fixação de um requisito de exclusão como o
que foi invocado para afastar a reclamante.
7. Para além do enquadramento legislativo invocado em abstracto,
não posso, todavia, deixar de assinalar as dificuldades adicionais com que
esses Serviços se defrontaram para percepcionar os exactos contornos dos
actos reguladores da oferta de emprego concretamente em causa, em face do
desaparecimento ou falta não colmatada de algumas peças integrantes do pro-
cesso de candidatura remetido à ex-DGAE pela Coordenação de Ensino do
Reino Unido, nomeadamente a ausência de aviso de abertura, de indicação das
datas de exclusão da interessada e de eventual reclamação, dificuldades em
que se enreda a apreciação feita pelo antecessor de V. Ex.a mas que são afinal
demonstrativas de uma incompreensível falta de articulação interinstitucional
entre as diversas estruturas responsáveis pela coordenação e acompanhamento
da colocação do pessoal docente do ensino português no estrangeiro a nível
central e local (até então, a DGAE, DEB e a estrutura de coordenação local).
8. A despeito da incompletude de alguns elementos factuais, é de
admitir que os dados publicitados no aviso da oferta de emprego em causa não
andassem muito longe daqueles que constam do aviso de abertura de idêntico
processo de selecção que a mesma estrutura de coordenação local difundiu
para o ano lectivo 2004/2005, este acessível através do sítio da Internet do
Gabinete de Assuntos Europeus e Relações Internacionais, documento que,
para além de incluir indicação do tipo de contrato a celebrar, horários lectivos
disponíveis e formalidades de apresentação de candidatura, remete em tudo o
mais para a Circular n.° 54-GAERI/DGIDC/DGHRE, de 9/07/2004, também
disponível no mesmo endereço electrónico. Seguro é que a mesma circular se
limita, no essencial, a explicitar os requisitos legais de admissão de candida-
tura ao normal concurso de provimento, com referência particular às habilita-
ções literárias e profissionais exigidas para a leccionação, critérios de gradua-
ção e ordenação dos candidatos admitidos e efeitos da contratação a celebrar.
9. É bem certo que em nenhum trecho dos referidos documentos
administrativos se localiza menção directa ou implícita a qualquer condição
negativa de admissão que permita circunscrever a área de recrutamento para
tal oferta de emprego aos indivíduos não pertencentes aos quadros do Minis-
524
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•
• Processos anotados
tério da Educação, limitando-se, grosso modo, e na esteira da orientação legal
contida no artigo 5.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 13/98, a explicitar as habilita-
ções literárias e o requisito linguístico necessários, cuja observância deve veri-
ficar-se até ao termo do prazo fixado para apresentação de candidatura — cfr.
pontos 4 e 5 da circular.
10. Sendo estas as únicas condições materiais legalmente exigidas
para admissão ao processo de recrutamento em apreço, nada impede, na ver-
dade, que qualquer pessoa com interesse possa aceder ao mesmo em pé de
igualdade, esteja ou não vinculado à Administração Pública, sempre que
observe os requisitos previstos na lei (artigo 22.° do ECD), opção de priori-
dade funcional que se mostrará condicionada, seja pela ordenação em lugar
recrutável, seja ainda pela sorte da relação de emprego originária (cessação ou
suspensão do vínculo laboral devidamente autorizada nos termos legais). Tal
condicionante negativa não surge de qualquer critério enunciado na lei, como
também não podia surgir do conteúdo do aviso de abertura da oferta de
emprego, sob pena deste acto concursal exorbitar ou exceder a normação legal
habilitante.
11. Irreleva, noutro plano, argumentar com as diferenças de oportu-
nidade conferidas para a prestação de serviço docente no estrangeiro entre
aqueles docentes que exercem tais funções em regime de destacamento daque-
les outros que as desempenham em regime de contratação local, por apenas o
primeiro constituir instrumento de mobilidade interna.
12. Como se viu da breve resenha normativa, o processo de selecção
e colocação de docentes do ensino português no estrangeiro tem duas partes
distintas e autónomas que servem propósitos diferenciados mas não estanques:
a primeira destinada à obtenção de lugares docentes, enquanto que a segunda
visa o preenchimento de necessidades sobrevenientes, podendo, pois, a inte-
ressada desinteressar-se desta primeira parte e apenas candidatar-se à oferta
de emprego. É, aliás, facilmente conjecturável que interesses de variada índole
possam determinar um docente com vínculo anterior ao Ministério da Educa-
ção a candidatar-se a uma colocação no exterior em diferentes condições das
que estão prefiguradas para o destacamento no estrangeiro. O que não parece
compreensível é que se comprometa, desde logo, as suas hipóteses de coloca-
ção nos horários disponíveis numa altura em que se desconhece a sorte que lhe
cabe neste processo, com base num mero juízo de prognose relativamente a
525
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
uma eventual impossibilidade material de exercer outras funções docentes por
força do vínculo laboral preexistente.
13. Convirá V. Ex.a que as perspectivas de colocação do pessoal vin-
culado ou não ao Ministério da Educação só poderão ser aferidas a partir da
publicação da lista de graduação definitiva e, no caso concreto, se a interes-
sada não lograr obter a suspensão do respectivo vínculo laboral originário, por
via do gozo de licença sem vencimento por um ano (artigo 106.° do ECD), de
licença sem vencimento de longa duração (artigo 107.° do ECD), ou de licença
sem vencimento para acompanhamento de cônjuge colocado no estrangeiro
(artigos 84.° e seguintes do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31/03). Na realidade,
enquanto a mesma interessada não souber se vai ser suspensa das anteriores
funções inexiste obstáculo legal que impeça a sua colocação nos horários con-
cursados.
14. É de realçar, a propósito, que a aqui reclamante não é opositora
ao processo de selecção apreciado enquanto professora de nomeação definitiva
mas apenas por ser possuidora dos requisitos legalmente exigidos para a sua
admissão.
15. Ademais, a possibilidade de fazer valer o vínculo prévio à Admi-
nistração como uma condição negativa que a impede de aceder em condições
de igualdade e liberdade ao exercício de outras funções públicas, representa
uma solução questionável na perspectiva do princípio da igualdade consig-
nado no artigo 13.°, n.° 2, da Constituição, como também do direito enun-
ciado no artigo 47.°, n.° 2, da mesma Lei Fundamental, que não encontra jus-
tificação em qualquer valor constitucionalmente tutelável.
16. Em consequência, afigura-se, pois, que o motivo invocado para a
exclusão da impetrante se apresenta destituído de qualquer fundamento legal
à luz da legislação reguladora do processo de selecção em causa.
17. Assim sendo, não posso deixar de concluir que a decisão admi-
nistrativa concretamente sindicada fez uma errónea interpretação da lei que
não encontra apoio na letra da lei e não é compatível com as regras gerais de
interpretação dos textos legais (artigo 9.° do Código Civil), designadamente a
presunção de que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube
exprimir o seu pensamento em termos adequados. Acresce salientar que tal
actuação, para além da iniciativa concursal em causa, foi reiterada no âmbito
da lista provisória para contratação local no Reino Unido, relativa ao ano lec-
526
•
•
•
• Processos anotados
tivo de 2003/2004, lista na qual a mesma reclamante voltou a figurar como
candidata excluída por igual fundamento.
18. Reconhecendo, Senhor Secretário de Estado, a impossibilidade
de extrair efeitos jurídico-práticos de uma eventual revisão da situação con-
cretamente exposta e, em particular, da reconstituição da situação hipotética
actual, em face do longo tempo transcorrido e do curto prazo de validade do
processo de selecção questionado (um ano), entendo, ainda assim, expressar a
V. Ex.a a minha censura relativamente à conduta administrativa denunciada,
devidamente justificada nas considerações de direito vindas de expor, e instá-
lo, na oportunidade, a promover a adopção das medidas e orientações ade-
quadas a garantir a necessária clarificação desta matéria para futuro,
incluindo a deficiente articulação interdepartamental patenteada na instrução
do procedimento burocrático apreciado, de molde a evitar a repetição de fac-
tos como os que foram objecto deste processo.
Aguardando, naturalmente, nova informação de V. Ex.a relativamente
à posição final que vier a ser assumida sobre o assunto em face das conclu-
sões acima expendidas e, bem assim, da revisão de procedimentos igualmente
sugerida.
R-92/04
Assessora: Ana Sofia Firmino
Assunto: ARS do Norte — Hospital de S. João — médico — horas extraor-
dinárias.
Objecto: Pagamento de horas extraordinárias aos médicos do internato
médico que prestem serviço nas equipas de urgência hospitalares,
nos termos previstos no Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março.
Decisão: Arquivamento do processo, após realização formal da instrução.
Síntese:
Foi apresentada uma reclamação, por um médico do internato médico,
na qual se solicitava a intervenção deste órgão do Estado relativamente ao
pagamento de horas extraordinárias aos médicos do internato médico que
527
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
estão integrados em equipas de urgências hospitalares, nos termos do sistema
remuneratório previsto no Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março 186.
Nos termos da exposição apresentada, queixava-se o reclamante de
que a Administração Regional de Saúde do Norte se recusava a proceder ao
pagamento, aos médicos do internato complementar (hoje designado unica-
mente por internato médico 187), das horas prestadas em trabalho extraordi-
nário, segundo a tabela das quarenta e duas horas em regime de exclusividade,
prevista no Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, por entender que este
diploma não se aplica aos médicos que se encontrem a frequentar o período de
formação do internato.
Na sequência da reclamação apresentada, procedeu-se à instrução do
processo, tendo-se solicitado ao Chefe de Gabinete do Ministro da Saúde que
prestasse à Provedoria de Justiça os esclarecimentos que entendesse por con-
venientes sobre o assunto em questão.
Em resposta ao solicitado, o Chefe de Gabinete do Ministro da Saúde
informou a Provedoria de Justiça da posição sustentada pelo Ministério da
Saúde a propósito do Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, e, mais espe-
cificamente, sobre a questão relativa ao pagamento, ao abrigo de tal diploma,
186
Este diploma instituiu um novo modelo de pagamento do trabalho extraordinário prestado
pelos médicos integrados em equipas de urgências hospitalares.
187
À data de apresentação da reclamação, encontrava-se ainda em vigor o Decreto-Lei
n.° 128/92, de 4 de Julho, que aprovou o regime jurídico dos internatos médicos, e que con-
templava dois processos formativos — o internato geral e o internato complementar -, autó-
nomos entre si, embora a frequência deste último tivesse como pressuposto a aprovação no
internato geral.
A partir do dia 1 de Setembro de 2004 entrou em vigor o Decreto-Lei
n.° 203/2004, de 18 de Agosto, que revogou o referido Decreto-Lei n.° 128/92, de 4 de
Julho, e redefiniu o regime jurídico da formação após a licenciatura em Medicina.
Entre as várias alterações introduzidas, conta-se a criação de um internato médico
único, em substituição do internato geral e do internato complementar.
A entrada em vigor deste novo diploma não prejudica, porém, o sentido da recla-
mação, uma vez que, independentemente da organização específica do período de formação
após a conclusão da licenciatura em Medicina, o que está aqui em causa é o pagamento,
segundo o modelo remuneratório instituído pelo Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março,
das horas extraordinárias prestadas pelos médicos que frequentam tal período de formação
quando integrados em equipas de urgências hospitalares.
De todo o modo, de ora em diante adoptaremos a nomenclatura resultante do
diploma legal actualmente em vigor.
528
•
•
•
• Processos anotados
das horas extraordinárias prestadas pelos médicos do internato médico
quando integrados em equipas de urgência hospitalares.
De acordo com a informação transmitida, constitui entendimento do
Ministério da Saúde, de acordo com os pareceres do Departamento de Moder-
nização e Recursos Humanos, que o Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março,
não se aplica aos médicos que se encontrem a frequentar o internato médico,
e, como tal, não é devido o pagamento de horas extraordinárias segundo o sis-
tema remuneratório ali definido.
Para tanto, invocam-se os seguintes argumentos:
i) O pagamento de horas extraordinárias previsto no Decreto-Lei
n.° 92/2001, de 23 de Março, não se reconduz a um “normal”
pagamento de horas extraordinárias, encontrando-se associado às
medidas instituídas pelo Decreto-Lei n.° 412/99, de 15 de Outu-
bro, que introduziu, de forma faseada e progressiva, alterações
pontuais aos regimes de trabalho do pessoal médico abrangido
pelo Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de Março 188;
ii) O regime remuneratório instituído pelo Decreto-Lei n.° 92/2001,
de 23 de Março, assenta na disponibilidade manifestada pelos
médicos de dar cumprimento a determinadas medidas que visam
proporcionar a melhoria do funcionamento dos serviços de saúde;
iii) O Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, tem subjacentes
determinados objectivos que não se compaginam com os prosse-
guidos pelo internato médico;
iv) Decorre inequivocamente do preâmbulo do Decreto-Lei
n.° 92/2001, de 23 de Março, que o modelo de pagamento de
horas extraordinárias instituído por este diploma apenas se aplica
aos médicos integrados nas carreiras médicas, já que naquele se
alude especificamente ao regime de trabalho dos médicos abran-
gidos pelo Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de Março, que não abrange
os médicos do internato médico;
v) O internato médico constitui um período de formação técnica e
prática especializada em área individualizada da medicina, que
188
Este diploma aprovou o regime legal das carreiras médicas.
529
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
tem como objectivo habilitar o médico ao exercício autónomo e
tecnicamente diferenciado em área médica ou cirúrgica;
vi) Os médicos do internato médico têm um regime especial dedicado
à sua formação diferenciada, que lhes impõe um enquadramento
jurídico forçosamente diferente daquele que é fixado para os
médicos das carreiras médicas;
vii) Os médicos do internato médico são contratados com determina-
das finalidades e, sendo esse o compromisso que firmaram, com-
pete-lhes cumprir as tarefas inerentes ao programa do respectivo
internato, com a contrapartida remuneratória que lhes cabe;
viii) As finalidades subjacentes ao internato médico não se coadunam
com o conjunto de responsabilidades inerentes ao Decreto-Lei
n.° 92/2001, de 23 de Março — que resultam do compromisso de
reorganização de consultas hospitalares, ou dos programas para a
melhoria de acesso —, já que pressupõem uma disponibilidade e
autonomia profissional que os médicos do internato médico não
detêm, não podendo, por isso, assumir compromissos com pro-
gramas de tal natureza, em colisão com o seu normal processo
formativo;
ix) O n.° 1 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março,
refere que o pagamento do trabalho extraordinário é feito com
base na remuneração correspondente ao regime de trabalho de
dedicação exclusiva com o horário de quarenta e duas horas
semanais para a respectiva categoria e escalão, e o interno do
internato médico não se pode considerar como uma verdadeira
categoria em sentido técnico, tal como vem definida no artigo 4.°,
do Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de Março, que aprovou o regime
legal das carreiras médicas;
x) O artigo 19.° do Decreto-Lei n.° 128/92, de 4 de Julho 189 —
segundo o qual, em matéria de suplementos remuneratórios com
fundamento legal em trabalho extraordinário, nocturno, em dias
de descanso semanal ou feriados, os internos estão abrangidos
pelo regime aplicável aos médicos de carreira — está directa-
189
Hoje substituído pelo artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18 de Agosto.
530
•
•
•
• Processos anotados
mente relacionado com o regime dos suplementos vigentes para o
pessoal hospitalar, previsto no Decreto-Lei n.° 62/79, de 30 de
Março e não com o sistema remuneratório previsto no Decreto-
-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março.
Uma vez analisada a reclamação dirigida a este órgão do Estado, bem
como a resposta apresentada pelo Chefe de Gabinete do Ministro da Saúde, a
Provedoria de Justiça debruçou-se sobre a questão de saber se o sistema remu-
neratório previsto no Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, é aplicável, ou
não, no caso de trabalho extraordinário prestado pelos médicos dos inter-
natos quando estes estejam integrados em equipas médicas de urgências hos-
pitalares.
Para o efeito, procedeu-se ao enquadramento jurídico do referido
diploma, bem como à análise do Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18 de Agosto,
que regula actualmente o regime jurídico do internato médico.
Começando, então, pela análise do Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de
Março, a Provedoria de Justiça apurou o seguinte:
O Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, instituiu um novo modelo
de pagamento de horas extraordinárias prestadas pelos médicos nas urgências
hospitalares, tendo surgido, de acordo com o respectivo preâmbulo, na
sequência da aprovação do Decreto-Lei n.° 412/99, de 15 de Outubro, que
introduziu, de forma faseada e progressiva, alterações aos regimes de trabalho
do pessoal médico abrangido pelo Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de Março, tendo
em vista a alteração gradual, mas substancial, da prestação de cuidados de
saúde e do desempenho dos médicos.
Mais especificamente, o Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março,
consagrou, de entre as medidas previstas no Decreto-Lei n.° 412/99, de 15 de
Outubro, novas regras remuneratórias no que toca ao trabalho prestado em
serviço de urgência para além das 35 horas semanais.
Conforme resulta do disposto no n.° 1 do artigo 1.° do Decreto-Lei
n.° 92/2001, de 23 de Março, “o trabalho extraordinário praticado pelos
médicos integrados em equipas de urgência hospitalares é pago com base na
remuneração correspondente ao regime de trabalho de dedicação exclusiva
com o horário de 42 horas semanais, aos médicos que não estejam abrangi-
dos por este regime, para a respectiva categoria e escalão, independentemente
do regime de trabalho praticado”.
531
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
O pagamento do trabalho extraordinário com base neste critério deve
ser, de acordo com o n.° 2 do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de
Março, concretizado de forma progressiva, à medida que, cumulativamente, se
verifique a restruturação das consultas externas hospitalares e a adesão ao
programa para a promoção de acesso.
Através do Despacho n.° 24236/2001, do Ministro da Saúde, de 12 de
Outubro de 2001, foi aprovado o Regulamento de Aplicação do Sistema Remu-
neratório previsto no Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, tendo-se defi-
nido três períodos temporais, com diferentes exigências de verificação de con-
dições para a aplicação do novo sistema compensatório:
a) De 1 de Julho de 2000 até 31 de Março de 2001;
b) De 31 de Março até 31 de Dezembro de 2001; e
c) De 1 de Janeiro de 2002 a 1 de Janeiro de 2003.
Para o primeiro período, qualificavam-se para o sistema remunerató-
rio previsto no Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, os hospitais que
cumulativamente tivessem satisfeito os seguintes critérios: i) adesão ao pro-
grama de promoção de acesso e comprovação de um nível mínimo de 70% de
cumprimento dos objectivos contratualizados; e ii) reestruturação do funcio-
namento das consultas externas.
Para o segundo período, qualificavam-se para o sistema remunerató-
rio previsto no Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, os hospitais que
cumulativamente tivessem satisfeito os seguintes critérios: i) adesão ao pro-
grama de promoção de acesso e comprovação de um nível mínimo de 80% de
cumprimento dos objectivos contratualizados; e ii) reestruturação do funcio-
namento das consultas externas.
Para o terceiro período, qualificavam-se para o sistema remuneratório
previsto no Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, os hospitais que cumu-
lativamente satisfizessem os seguintes critérios: i) critérios institucionais; ii)
critérios a nível de serviços; e iii) critérios de cumprimento individual.
Para cada um dos períodos, os médicos interessados em beneficiar do
sistema compensatório previsto no Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março,
deveriam manifestar a sua disponibilidade para participarem num dos dois
programas previstos (reorganização das consultas externas e promoção do
532
•
•
•
• Processos anotados
acesso), obtendo posteriormente uma declaração do hospital ou centro de
saúde que confirmasse o cumprimento dos objectivos propostos.
Passando agora à análise do Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18 de
Agosto — diploma que define o regime jurídico da formação médica, após a
licenciatura em Medicina, com vista à especialização, e estabelece os princípios
gerais a que deve obedecer o respectivo processo — a Provedoria de Justiça
considerou que importava destacar os seguintes aspectos do respectivo regime
jurídico:
— Após a licenciatura em Medicina inicia-se o internato médico, que
corresponde a um processo único de formação médica especiali-
zada, teórica e prática, tendo como objectivo habilitar o médico ao
exercício tecnicamente diferenciado na respectiva área profissional
de especialização (artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18
de Agosto);
— O internato médico estrutura-se em áreas profissionais de especia-
lização e é composto por um período de formação inicial e por um
período subsequente de formação específica (artigos 3.° e 4.° do
Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18 de Agosto);
— Realiza-se em estabelecimentos públicos (com contrato de gestão
ou em regime de convenção), do sector social, privados, ou em hos-
pitais sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos,
reconhecidos como idóneos para o efeito e de acordo com a sua
capacidade formativa (artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 203/2004, de
18 de Agosto);
— A admissão ao internato médico efectua-se por um único exame, de
âmbito nacional, a realizar no 4.° trimestre de cada ano civil
(artigo 12.° do Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18 de Agosto);
— Os internos do internato médico são colocados mediante contrato
administrativo de provimento ou por nomeação em regime de
comissão de serviço extraordinária, caso sejam funcionários públi-
cos e a colocação rege-se pelos seguintes princípios (artigo 13.° do
Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18 de Agosto):
a) É feita pelo período de duração estabelecido para o internato;
b) O médico interno dos internatos que seja colocado fica sujeito
ao regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18 de
533
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
Agosto, e pelo regulamento dos internatos, designadamente
quanto ao regime de trabalho, condições de frequência e de
avaliação do internato;
c) Os encargos com o interno são directamente suportados pelo
estabelecimento de colocação, quanto às remunerações, regime
de protecção social aos agentes e funcionários da Administração
Pública, subsídios ou suplementos fixados para o respectivo
internato;
— Os internos do internato médico estão sujeitos ao horário de 42
horas semanais, sem dedicação exclusiva (artigo 16.°, do Decreto-
-Lei n.° 203/2004, de 18 de Agosto);
— Os médicos do internato médico devem dedicar à formação teórica
e prática a sua actividade profissional durante toda a semana de
trabalho e durante todo o ano estão impedidos de acumular outras
funções públicas, salvo funções docentes (artigo 16.°, do Decreto-
-Lei n.° 203/2004, de 18 de Agosto);
— Os horários dos internos são estabelecidos e programados em ter-
mos idênticos aos dos médicos de carreira, tendo em conta as
actividades do internato (artigo 16.°, n.° 3, do Decreto-Lei
n.° 203/2004, de 18 de Agosto);
— Os internos são remunerados pelo valor correspondente aos índices
90 e 95, respectivamente, para o escalão 1 e 2 da categoria
de interno do internato médico (artigo 20.° do Decreto-Lei
n.° 203/2004, de 18 de Agosto);
— Em matéria de suplementos remuneratórios com fundamento legal
em trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso sema-
nal ou feriados, “os internos estão abrangidos pelo regime
aplicável aos médicos de carreira” (artigo 21.° do Decreto-Lei
n.° 203/2004, de 18 de Agosto).
Atento o agora exposto sobre o regime jurídico dos médicos que fre-
quentam o internato médico, bem como o acima descrito sobre o sistema
remuneratório instituído pelo Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, a Pro-
vedoria de Justiça concluiu que, atentas as finalidades subjacentes a este
diploma, o sistema remuneratório no mesmo instituído reconduz-se a um
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• Processos anotados
regime especial de compensação pelo trabalho extraordinário prestado pelos
médicos que se comprometeram a executar os programas, previstos no
Decreto-Lei n.° 412/99, de 15 de Outubro, de reorganização das consultas
hospitalares e programas de melhoria de acesso.
De facto, o pagamento de tal trabalho extraordinário está, como se
viu, dependente da verificação de algumas condições específicas, relacionadas
com o cumprimento de certos objectivos de melhoria efectiva do funciona-
mento dos serviços de saúde, indissociáveis dos objectivos descritos no
Decreto-Lei n.° 412/99, de 15 de Outubro, de compensar os melhores desem-
penhos.
Ora, os internos que frequentam o internato médico não possuem nem
a autonomia profissional suficiente, nem a disponibilidade bastante, para se
qualificarem e participarem num dos referidos programas que visam a melho-
ria da prestação dos cuidados de saúde.
O internato médico corresponde a um processo de formação médica
especializada, teórica e prática, que tem como objectivo habilitar o médico ao
exercício tecnicamente diferenciado na respectiva área profissional de espe-
cialização (artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18 de Agosto).
Trata-se, pois, de uma fase de aprendizagem, sujeita a programas pró-
prios e efectuada em estabelecimentos idóneos, que impõe um enquadramento
jurídico forçosamente diferente daquele que é fixado para os médicos das car-
reiras médicas.
O Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, revela, pois, objectivos
que não se compaginam com os prosseguidos pelo internato médico.
Acresce que, como se verificou, o n.° 1 do artigo 1.° do Decreto-Lei
n.° 92/2001, de 23 de Março, estipula que o pagamento do trabalho extraor-
dinário é feito com base na remuneração correspondente ao regime de traba-
lho de dedicação exclusiva com o horário de 42 horas semanais, para a res-
pectiva categoria e escalão.
Ora, o interno do internato médico não está, como resulta do Decreto-
-Lei n.° 73/90, de 6 de Março, inserido nas carreiras médicas, nem detém uma
categoria própria das carreiras médicas.
Pelo que, também do próprio teor literal daquele artigo, se pode con-
cluir que os médicos do internato médico não podem ficar abrangidos pelo sis-
tema remuneratório instituído pelo Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março.
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Assuntos de organização administrativa…
No mesmo sentido, encontra-se redigido o preâmbulo do Decreto-Lei
n.° 92/2001, de 23 de Março, quando, logo no início, alude aos médicos
abrangidos pelas carreiras médicas no âmbito do Decreto-Lei n.° 73/90, de 6
da Março, do qual não faz parte o internato médico.
Poder-se-ia invocar contra esta posição o disposto no artigo 21.° do
Decreto-Lei 203/2004, de 18 de Agosto, na medida em que aqui se estipula
que, em matéria de suplementos remuneratórios com fundamento legal em
trabalho extraordinário, nocturno, em dias de descanso semanal ou feriados,
os internos estão abrangidos pelo regime aplicável aos médicos integrados nas
carreiras médicas.
Acontece que, como acima se viu, o Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de
Março, não instituiu um regime geral de pagamento de horas extraordinárias
aos médicos que integram equipas de urgência. Trata-se de um regime espe-
cial, que, só em determinadas condições, e uma vez demonstrado o cumpri-
mento pelos médicos dos objectivos a que se propunham, é que daria lugar
ao pagamento de horas extraordinárias de acordo com o regime previsto no
artigo 1.° daquele diploma.
O artigo 21.° do Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18 de Agosto, respeita,
pois, ao regime geral do Decreto-Lei n.° 62/79, de 30 de Março, que estabe-
lece um modelo próprio de remunerações pelo trabalho extraordinário diurno,
nocturno e aos sábados, domingos, feriados e dias de descanso semanal para o
pessoal hospitalar.
Contra este entendimento poderia ainda alegar-se que, a não ser apli-
cável aos internos do internato médico integrados em equipas de urgência hos-
pitalares o Decreto-Lei n.° 92/2001, de 23 de Março, estar-se-ia a violar o
princípio constitucional da igualdade de tratamento.
Porém, como acima se demonstrou, a fase de internato médico corres-
ponde a um período de formação, em que os internos são contratados com
uma determinada finalidade, competindo-lhes cumprir as tarefas inerentes
ao programa do respectivo internato, com a contrapartida remuneratória que
lhes cabe.
A situação dos médicos do internato médico não é, pois, idêntica à dos
restantes médicos, que já concluíram tal período de formação, e que estão
aptos a assumir os compromissos delineados pelo Decreto-Lei n.° 412/99, de
15 de Outubro, de reorganização de consultas hospitalares e programas de
melhoria de acesso, os quais justificam, uma vez cumpridos, o pagamento
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•
• Processos anotados
de horas extraordinárias segundo o regime instituído pelo Decreto-Lei
n.° 92/2001, de 23 de Março.
Em suma, atentas as finalidades subjacentes ao Decreto-Lei
n.° 92/2001, de 23 de Março, bem como o regime jurídico inerente ao período
de formação do internato médico, plasmado no Decreto-Lei n.° 203/2004, de
18 de Agosto, entendeu a Provedoria de Justiça que não é devido o pagamento
de horas extraordinárias, segundo o regime previsto no Decreto-Lei
n.° 92/2001, de 23 de Março, aos médicos do internato médico integrados em
equipas de urgência hospitalar, tendo, por esse motivo, determinado o arqui-
vamento do processo a que a reclamação apresentada deu origem, nos termos
da alínea b) do artigo 31.° do Estatuto do Provedor de Justiça (aprovado pela
Lei n.° 9/91, de 9 de Abril).
No âmbito do presente processo, a Provedoria de Justiça foi ainda
informada de que se encontravam pendentes em tribunal várias acções sobre
a questão aqui em causa, pelo que se alertou o reclamante para o facto de as
eventuais decisões que viessem a ser proferidas nos referidos processos pode-
rem vir a ser estendidas a outros interessados, nos exactos termos definidos no
artigo 161.° da Lei n.° 15/2002, de 22 de Fevereiro, que aprovou o Código de
Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) 190.
190
De acordo com o n.° 1 do artigo 161.° do Código de Processo nos Tribunais Administrati-
vos, os efeitos de uma sentença transitada em julgado que tenha anulado um acto adminis-
trativo desfavorável ou reconhecido uma situação jurídica favorável a uma ou várias pessoas
podem ser estendidos a outras que se encontrem na mesma situação, quer tenham recorrido
ou não à via judicial, desde que, quanto a estas, não exista sentença transitada em julgado.
O disposto neste preceito vale apenas para situações em que existam vários casos perfeita-
mente idênticos, nomeadamente, no domínio do funcionalismo público e no âmbito de con-
cursos, e só quando, no mesmo sentido, tenham sido proferidas cinco sentenças transitadas
em julgado ou, existindo situações de processos em massa, nesse sentido tenham sido deci-
didos em três casos os processos seleccionados segundo o disposto no artigo 48.° (n.° 2 do
artigo 161.° do CPTA).
Os interessados em beneficiar da extensão dos efeitos de uma sentença devem
apresentar, no prazo de um ano contado da data da última notificação de quem tenha sido
parte no processo em que a sentença foi proferida, um requerimento dirigido à entidade
administrativa que, nesse processo, tenha sido demandada (n.° 3 do artigo 161.° do CPTA).
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Assuntos de organização administrativa…
R-578/04
Assessora: Ana Sofia Firmino
Assunto: Chefe do Estado-Maior da Armada — remuneração suplementar
— actualização de valores — execução de sentença.
Objecto: Pagamento das quantias considerados em dívida, relativas aos anos
compreendidos entre 1989 e 1996, em resultado da actualização da
remuneração suplementar a que o reclamante alega ter direito.
Decisão: Arquivamento do processo, após realização formal da instrução.
Síntese:
Foi apresentada uma reclamação na Provedoria de Justiça, relativa-
mente à actualização da remuneração suplementar, prevista no Despacho
Conjunto n.° CEMGFA/MFA — 220/81, de 2 de Setembro de 1981, do Chefe
do Estado-Maior General das Forças Armadas e do Ministro das Finanças e
do Plano.
Nos termos da exposição apresentada, queixava-se o reclamante de não
ter ainda recebido resposta a um requerimento dirigido ao Chefe do Estado-
-Maior da Armada, no qual solicitava o ressarcimento dos valores correspon-
dentes a tal actualização, referentes aos anos compreendidos entre 1989 —
aquando da transição para o novo regime remuneratório, através dos Decretos-
-Lei n.° 184/89, e 353-A/89, respectivamente, de 2 de Junho e 16 de Outubro
de 1996 — altura em que transitou para o Quadro de Pessoal Civil da Mari-
nha (QPCM), conforme previsto no Decreto-Lei n.° 99/95, de 19 de Maio.
Para fundamentar o requerimento apresentado, o reclamante alegava
que, numa situação semelhante à sua, o Tribunal Central Administrativo (no
âmbito do processo n.° 2668/99) já havia decidido que era devido o paga-
mento correspondente à diferença entre as remunerações efectivamente perce-
bidas entre 1989 e 1996 e aquelas que deveriam ter sido percebidas de acordo
com o valor actualizado da remuneração suplementar.
Na sequência da exposição apresentada, procedeu-se à instrução do
processo, tendo-se solicitado, em 22 de Março de 2004, ao Chefe de Estado-
-Maior da Armada, que prestasse os esclarecimentos tidos por convenientes
sobre o assunto em questão, designadamente, qual a decisão que recaíra sobre
o requerimento apresentado pelo reclamante.
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• Processos anotados
Através de ofício de 31 de Março de 2004, o Chefe de Estado-Maior
da Armada informou a Provedoria de Justiça que o requerimento em causa, à
semelhança de outros, encontrava-se em fase de apreciação na Assessoria Jurí-
dica do Gabinete, tendo em vista a emissão de um parecer jurídico.
Posteriormente, a coberto de ofício de 7 de Junho de 2005, a Prove-
doria de Justiça foi informada de que, na sequência do parecer entretanto ela-
borado, o requerimento apresentado pelo reclamante havia sido indeferido,
através de um despacho de concordância, de 25 de Maio de 2005, do Chefe do
Estado-Maior da Armada.
De acordo com o parecer jurídico subjacente ao referido despacho de
concordância, os requerimentos dirigidos ao Chefe de Estado-Maior da
Armada, respeitantes ao ressarcimento dos valores resultantes da reclamada
actualização da remuneração suplementar, relativos aos anos compreendidos
entre 1989 e 1996, deveriam ser indeferidos fundamentalmente pelos seguin-
tes motivos:
i) Os actos de processamento do pagamento da remuneração suple-
mentar, relativos aos anos compreendidos entre 1989 e 1996,
constituem verdadeiros actos administrativos que já se consolida-
ram na ordem jurídica;
ii) A sentença proferida no âmbito do processo que correu termos no
Tribunal Central Administrativo, com o n.° 2668/99, de 17 de
Janeiro de 2002 — e que versou sobre matéria idêntica àquela que
está em causa nos requerimentos apresentados — não constitui a
Administração no dever de adoptar procedimento idêntico àquele
que ali foi definido, tendo tal decisão apenas de ser acatada rela-
tivamente às partes visadas no mesmo;
iii) Não existe qualquer fundamento para que, depois da transição de
pessoal, operada por via do Decreto-Lei n.° 99/95, de 19 de Maio,
os funcionários que transitaram de quadro de pessoal continuem
a beneficiar do suplemento remuneratório, uma vez que: a) por
um lado, aqueles deixaram de ser os beneficiários do regime insti-
tuído pelo Despacho Conjunto n.° CEMGFA/MFA — 220/81, de 2
de Setembro — os funcionários abrangidos por aquela remunera-
ção eram os funcionários civis, em regime de tempo completo, que
prestavam serviço nas infra-estruturas NATO —, e, b) por outro
539
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Assuntos de organização administrativa…
lado, deixou de se verificar a condição de que dependia a atribui-
ção de tal suplemento remuneratório, que residia na prestação de
serviço média diária não inferior a duas horas para além do
período normal de trabalho.
Tendo em conta os motivos acima expostos, conclui o referido parecer
pela improcedência dos pedidos formulados a propósito da actualização do
suplemento remuneratório, entre os quais se inclui o requerimento formulado
pelo reclamante em 30 de Abril de 2005.
Uma vez analisada a queixa dirigida a este órgão do Estado, bem
como a resposta apresentada pelo Chefe do Estado-Maior da Armada,
importa, então, esclarecer a posição da Provedoria de Justiça relativamente à
questão do direito à actualização da remuneração suplementar.
A este propósito importa começar por tecer algumas considerações
sobre o regime remuneratório introduzido através dos Decretos-Leis n.° 184/89
e 353-A/89, respectivamente, de 2 de Junho e 16 de Outubro.
Com a publicação do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, foram
definidos os princípios gerais em matéria de remunerações do funcionalismo
público, no âmbito de uma reforma que pretendia pôr cobro à vasta teia de
subsistemas retributivos e de remunerações acessórias praticadas, que origi-
navam um sistema complexo e desconexo.
No âmbito do referido decreto-lei estabeleceu-se, no artigo 39.°, a
extinção de todas as remunerações suplementares que não se enquadrassem no
artigo 15.°.
Ou seja, todas as remunerações que não fosse possível enquadrar no
âmbito da i) remuneração base, ii) prestações sociais e subsídio de refeição,
e iii) suplementos, deveriam ser extintas 191.
191
O sistema retributivo vigente até Outubro de 1989 assentava num vencimento principal,
referenciado por uma letra, e num conjunto de vencimentos acessórios que iam desde as
diturnidades às gratificações especiais pelo desempenho de funções, passando pelos subsí-
dios e abonos destinados a indemnizar despesas ou riscos especiais decorrentes do exercício
de funções, etc.. A partir de Outubro de 1989, o sistema retributivo da função pública pas-
sou a estruturar-se com base em princípios de equidade interna e externa e a ser composto
apenas pelos seguintes elementos: remuneração base, suplementos, prestações sociais e sub-
sídio de refeição.
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• Processos anotados
De todo o modo, todas as medidas que, em execução do referido
diploma, fossem tomadas, em matéria de relação jurídica de emprego público,
não deveriam prejudicar a situação que os funcionários ou agentes já deti-
nham (n.° 1 do artigo 40.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho).
Igualmente, em caso algum podia resultar da introdução do novo sis-
tema retributivo redução da remuneração que o funcionário ou agente já aufe-
ria ou diminuição das expectativas de evolução decorrentes quer da carreira
em que se inseria, quer do regime de diuturnidades então vigente (n.° 2 do
artigo 40.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho).
Em desenvolvimento dos princípios gerais contidos no Decreto-Lei
n.° 184/89, de 2 de Junho, foi publicado o Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16
de Outubro, que veio estabelecer as regras sobre o estatuto remuneratório dos
funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunera-
ções base das carreiras e categorias nele contempladas.
Para efeitos de transição para o novo regime remuneratório, o artigo 30.°
do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro, previa que a integração na
nova estrutura salarial se fizesse de acordo com as seguintes regras: a) na
mesma carreira e categoria; b) em escalão a que correspondesse na estrutura
da categoria remuneração igual ou, se não houvesse coincidência, a remune-
ração imediatamente superior.
De acordo com o n.° 2 daquele mesmo artigo, a remuneração a consi-
derar para efeitos da transição referida no n.° 1 resultaria do valor correspon-
dente à remuneração base decorrente do Decreto-Lei n.° 98/89, de 29 de
Março, actualizada a 12%, acrescida do montante da remuneração acessória a
que, eventualmente houvesse direito, com excepção das que fossem considera-
das suplementos, nos termos do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, e do
Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro.
Sempre que o montante apurado nos termos dos n.os 1 a 3 do
artigo 30.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro, ultrapassasse o
valor do escalão máximo da respectiva categoria, seria criado um diferencial
de integração correspondente à diferença entre a remuneração indiciária e o
montante que o funcionário ou agente teria direito (n.° 4 do artigo 30.°).
Voltando agora à situação que subjaz à presente reclamação, e à ques-
tão relativa ao direito à actualização da remuneração suplementar, importa
começar por sublinhar que, de acordo com os elementos carreados para o pre-
sente processo, o Ministério da Defesa Nacional, aquando da transição para o
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Assuntos de organização administrativa…
novo regime remuneratório, enquadrou — em nosso entender, incorrectamente
— a remuneração suplementar, prevista no Despacho Conjunto do Chefe do
Estado-Maior General das Forças Armadas e do Ministro das Finanças e do
Plano n.° A-220/81, de 2 de Setembro de 1981, como um suplemento, para
efeitos no artigo 19.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, aguardando-
-se que a fixação das condições de atribuição do mesmo fosse estabelecida em
decreto-lei a publicar posteriormente, segundo se prevê no n.° 3 do mesmo
artigo 20.° 192.
Tal enquadramento foi, em nosso entender, incorrecto, uma vez que,
como se refere na sentença proferida pelo Tribunal Central Administrativo, no
âmbito do processo n.° 2668/99, a referida remuneração suplementar era abo-
nada todos os meses em que os funcionários realizavam a sua prestação labo-
ral, independentemente da ocorrência efectiva das situações de emergência e
da duração das mesmas, não decorrendo daqui que a mesma fosse devida por
particularidades específicas da prestação de trabalho.
Pelas suas características, como remuneração certa e permanente, a
remuneração suplementar, prevista no Despacho Conjunto CEMGFA/MFA —
220/81, deveria, aquando da transição para o novo regime remuneratório, ter
sido qualificada, não como suplemento, mas como integrando a remuneração
base dos funcionários.
A remuneração a considerar para efeitos de transição seria, consequen-
temente, a que resultasse do somatório dos montantes correspondentes à remu-
neração base e à remuneração acessória, nos termos do n.° 3.° do
artigo 39.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho. E, se o montante apu-
rado ultrapassasse o valor do escalão máximo da respectiva categoria, deveria
ter sido criado um diferencial de integração de valor correspondente à diferença
entre a remuneração indiciária e o montante já percebido, o qual continuaria a
ser totalmente absorvido por aumentos decorrentes das actualizações salariais
gerais (n.° 4 do artigo 39.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho).
A remuneração suplementar, prevista no Despacho Conjunto
CEMGFA/MFA — 220/81, não integrava, pois, em nosso entender, o conceito
192
Nos termos do artigo 37.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro, os suplementos
deveriam manter-se nos montantes à data definidos, estando sujeitos à actualização nos ter-
mos em que vinha sendo feita, ou seja, de acordo com os aumentos salariais.
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• Processos anotados
de suplemento, para efeitos do artigo 19.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de
Junho, uma vez que os suplementos se destinam a remunerar as específicas
condições em que o trabalho é prestado ou as particularidades que envolvem
a sua execução 193.
Nesta medida, a remuneração em causa, atendendo a que não poderia
ser considerada como suplemento, não poderia ser actualizada.
Posteriormente, porém, o Ministro da Defesa Nacional, aquando da
transição de pessoal operada na sequência da aprovação do Decreto-Lei
n.° 99/95, de 19 de Maio (que regula a transição do pessoal afecto aos qua-
dros das infra-estruturas OTAN e das respectivas Comissões de Manutenção e
Executiva, possuidor do título jurídico adequado, para os quadros de pessoal
dos organismos do Ministério da Defesa Nacional e dos ramos das Forças
Armadas que absorveram as respectivas competências) qualificou a remune-
ração suplementar, prevista no Despacho Conjunto n.° A-220/81, como inte-
grando a remuneração, e não já como suplemento.
Efectivamente, parece ser neste momento que o Ministério da Defesa
assume que a remuneração suplementar em causa não poderia ser considerada
como suplemento, posição essa que deveria ter sido assumida em 1989,
aquando da transição para o novo sistema retributivo.
De acordo com o artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 99/95, de 19 de Maio,
a transição do pessoal devia fazer-se para o escalão a que correspondesse o
mesmo índice remuneratório ou, quando não se verificasse coincidência de
índices, para o escalão a que correspondesse o índice superior mais aproxi-
mado na estrutura da respectiva carreira, nos termos da lei geral.
193
De acordo com o artigo 19.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, os suplementos são
atribuídos em função de particularidades específicas da prestação de trabalho. No mesmo
sentido, veja-se o artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro, segundo o
qual “consideram-se suplementos os acréscimos remuneratórios atribuídos em função de
particularidades específicas da prestação de trabalho”. Daí que só possa haver lugar ao
pagamento dos mesmos quando o funcionário se encontre efectivamente no exercício das
suas funções e quando as mesmas sejam exercidas nas condições que justificam a atribuição
do suplemento. Também a jurisprudência dos tribunais administrativos se tem pronunciado
nesse sentido, considerando que, uma vez que os suplementos constituem um acréscimo à
remuneração base e se destinam a remunerar as específicas condições em que o trabalho é
prestado, “a sua atribuição só se justifica enquanto se verificam tais condições” (cfr. Acór-
dão do Tribunal Central Administrativo do Sul, de 20 de Maio de 2004, processo
n.° 6944/03).
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Assuntos de organização administrativa…
Ora, segundo a informação que consta do presente processo, o Minis-
tério da Defesa Nacional não deixou de ponderar o valor da remuneração
suplementar para efeitos do artigo 2.° daquele mesmo diploma, ou seja, para
efeitos de definição do escalão remuneratório no novo quadro de pessoal, pelo
que a remuneração suplementar foi, aquando da transição do pessoal, absor-
vida na remuneração base, para efeitos de aplicação do artigo 2.° do
Decreto-Lei n.° 99/95, de 19 de Maio.
E, consequentemente, a referida remuneração suplementar extinguiu-
-se definitivamente (salvo a eventual existência de diferencial de integração),
não existindo, presentemente, qualquer fundamento para que se continue a
equacionar a possibilidade de os funcionários que transitaram de quadro, ao
abrigo do Decreto-Lei n.° 99/95, de 19 de Maio, continuarem a beneficiar da
remuneração suplementar ao abrigo do Despacho Conjunto A-220/80, de 2 de
Setembro.
Invoca o reclamante que é devida tal actualização da remuneração
suplementar, relativa aos anos compreendidos entre 1989 e 1996, à seme-
lhança do decidido no âmbito do processo n.° 2668/99 que correu termos no
Tribunal Central Administrativo.
Porém, tal sentença, como se sabe, apenas é obrigatória para as par-
tes que intervieram no referido processo.
O Ministério da Defesa Nacional não está vinculado, por virtude de tal
sentença, a pagar, em casos semelhantes, o valor correspondente à diferença
entre as remunerações efectivamente percebidas entre 1989 a 1996 e aquelas
que deveriam ter sido percebidas de acordo com o valor actualizado da remu-
neração suplementar.
E, como resulta da instrução feita no âmbito do presente processo, o
Ministério da Defesa Nacional não pretende reapreciar esta questão.
Apesar de, em nosso entender, a qualificação da remuneração suple-
mentar, prevista no Despacho Conjunto A-220/81, de 2 de Setembro, como
suplemento, ter sido incorrecta, a verdade é que os actos de processamento do
pagamento de tal remuneração, relativos aos anos compreendidos entre 1989
e 1996, já não podem ser atacados judicialmente, tendo-se consolidado na
ordem jurídica.
Não pretendendo, como se verifica do presente processo, o Ministério
da Defesa Nacional reapreciar tal questão, já não é possível reclamar a actua-
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• Processos anotados
lização da remuneração suplementar, quer por via judicial, quer por via não
judicial.
Em suma, pelos motivos acima expostos, entendeu a Provedoria de
Justiça que não era devida qualquer actualização da remuneração suplemen-
tar, relativamente aos anos compreendidos entre 1989 e 1996, tendo, por esse
motivo, determinado o arquivamento do processo a que a reclamação apre-
sentada deu origem, nos termos da alínea b) do artigo 31.° do Estatuto do Pro-
vedor de Justiça (aprovado pela Lei n.° 9/91, de 9 de Abril).
R-3476/04
Assessora: Ana Sofia Firmino
Assunto: Direcção-Geral de Impostos — serventuária (pessoal auxiliar) —
vinculação.
Objecto: Regularização da situação profissional da reclamante junto da
Direcção-Geral dos Impostos.
Decisão: Arquivamento do processo, após realização formal da instrução.
Síntese:
Uma funcionária, a exercer funções, como serventuária, nos serviços
centrais da Direcção-Geral dos Impostos, desde 27 de Outubro de 1997, soli-
citou a intervenção da Provedoria de Justiça relativamente à sua situação pro-
fissional.
De acordo com a reclamação apresentada, queixava-se a reclamante
de que, desde aquela data, vinha exercendo “funções administrativas, de modo
permanente”, não tendo, até à data de apresentação da presente reclamação,
e contrariamente ao sucedido em outras situações similares, sido regularizada
a sua situação laboral na Direcção-Geral dos Impostos.
Na sequência da exposição apresentada, procedeu-se à instrução do
processo, tendo-se solicitado à Direcção-Geral dos Impostos que informasse a
Provedoria de Justiça o que tivesse por conveniente sobre o assunto em ques-
tão, designadamente no que diz respeito ao vínculo laboral da reclamante.
Em resposta ao solicitado, a Direcção-Geral dos Impostos informou a
Provedoria de Justiça de que a reclamante celebrou, em Outubro de 1997, um
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Assuntos de organização administrativa…
contrato de prestação de serviços, ao abrigo da Circular n.° 439, Série A, de
30 de Dezembro de 1959, da então Direcção-Geral da Contabilidade Pública,
tendo tal vínculo sido mantido pelo n.° 4 do artigo 44.° do Decreto-Lei
n.° 427/89, de 7 de Dezembro, e que, recentemente, em virtude da entrada em
vigor da Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho, tal contrato passou a estar sujeito
ao regime do contrato individual de trabalho na Administração Pública.
Refere ainda a Direcção-Geral dos Impostos que o último processo de
regularização de situações laborais ocorreu com a publicação do Decreto-Lei
n.° 81-A/96, de 21 de Junho, ou seja, em momento anterior à data da contra-
tação da reclamante, e que, por esse motivo, esta não foi abrangida naquele
universo de situações regularizadas.
Uma vez analisada a reclamação apresentada, bem como a resposta da
Direcção-Geral dos Impostos, a Provedoria de Justiça debruçou-se sobre a
questão de saber se a reclamante se encontrava numa situação laboral irregu-
lar, ou, pelo contrário, o vínculo jurídico que constituiu com a Direcção-Geral
dos Impostos era legal, não sendo, por isso, de equacionar a possibilidade de
vir a ser abrangida por qualquer processo de regularização das situações labo-
rais precárias.
Relativamente a este questão, apurou-se, em sede de instrução, que a
reclamante foi contratada ao abrigo da Circular n.° 439, Série A, de 30 de
Dezembro de 1959, da então Direcção-Geral da Contabilidade Pública.
Tal circular previa a possibilidade de a Administração contratar, em
regime de administração directa, e mediante a celebração de contratos de pres-
tação de serviço, os serviços de limpeza, uma vez que estes não correspondem
a necessidades permanentes dos serviços e organismos da Administração
Pública 194.
A admissibilidade de tal vínculo jurídico não foi posta em causa
aquando da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 427/89, de 7 de Dezem-
bro 195, na medida em que aí se prevê expressamente — no artigo 44.°, n.° 4
—, que o pessoal admitido em regime de administração directa mantém-se a
prestar serviço nesse regime.
194
Entende-se por “necessidades permanentes dos serviços” aquelas que são satisfeitas por pes-
soal que assegure o exercício das competências das entidades públicas.
195
Diploma que define o regime de constituição, modificação e extinção da relação jurídica de
emprego na Administração Pública.
546
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•
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• Processos anotados
E no âmbito do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 Junho 196, com as alte-
rações introduzidas pela Lei n.° 25/98, de 26 de Maio, consagrou-se expres-
samente a possibilidade de o pessoal que integra o grupo de pessoal auxiliar
poder ser contratado sob o regime do contrato individual de trabalho, quando
a duração semanal do trabalho não excedesse dois terços do horário normal
fixado para a Administração Pública, sendo obrigatoriamente inscrito no
regime geral de segurança social, salvo se já estiver inscrito na Caixa Geral de
Aposentações (artigo 11.°-A).
Mais recentemente, a Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho, que aprovou o
regime jurídico do contrato de trabalho nas pessoas colectivas públicas, veio
estabelecer, por força do artigo 26.°, que todos os contratos de trabalho cele-
brados ou aprovados antes da sua entrada em vigor que abrangessem pessoas
colectivas públicas ficavam sujeitos ao regime desta lei.
No caso do pessoal auxiliar, porém, a aplicação de tal regime já decor-
ria, no entender deste órgão do Estado, do disposto no Decreto-Lei n.° 184/89,
de 2 Junho, com as alterações introduzidas pela Lei n.° 25/98, de 26 de Maio,
conforme acima referido.
Neste contexto, a Provedoria de Justiça concluiu que não era correcta
a afirmação de que a situação laboral da reclamante era irregular, uma vez
que o vínculo jurídico que constituiu com a Direcção-Geral dos Impostos, em
1987, e que mantém até hoje, é adequado às necessidades que satisfaz nos
respectivos serviços centrais e encontra, como agora se demonstrou, perfeito
acolhimento nos diplomas legais atrás citados.
Consequentemente, este órgão do Estado entendeu que a situação
exposta pela reclamante não consubstanciava uma situação laboral precária
irregular, susceptível de vir a ser regularizada através de um processo seme-
lhante ao que foi desencadeado através do Decreto-Lei n.° 81-A/96, de 21 de
Junho, tendo determinado, por esse motivo, o arquivamento do processo a que
a reclamação apresentada deu origem, nos termos da alínea b) do artigo 31.°
do Estatuto do Provedor de Justiça (aprovado pela Lei n.° 9/91, de 9 de Abril,
e alterada pela Lei n.° 30/96, de 14 de Agosto).
196
Diploma que estabelece os princípios gerais em matéria de emprego público, remunerações
e gestão de pessoal da função pública.
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Assuntos de organização administrativa…
R-4798/04
Assessor: Jorge Castelo Branco
Assunto: Procedimento de avaliação para promoção de funcionários diplo-
mados com o Curso de Estudos Avançados em Gestão Pública
(CEAGP) — avaliação extraordinária e avaliação de desempenho
— sucessão de leis no tempo — situações de ilegalidade susceptí-
veis de correcção.
Objecto: Apreciação da legalidade dos requisitos de promoção de dois fun-
cionários diplomados com o CEAGP, cuja avaliação extraordinária
foi impossibilitada, em 2004, pela aplicação do novo sistema de
avaliação do desempenho na Administração Pública (SIADAP),
aprovado pela Lei n.° 10/2004, de 22 de Março, e regulamentado
pelo Decreto Regulamentar n.° 19-A/2004, de 14 de Maio.
Decisão: Arquivamento do processo, por se entender não existir ilegalidade
no caso concreto, com comunicação à Direcção-Geral da Adminis-
tração Pública (DGAP), relativa à existência de eventuais ilegali-
dades nalguns casos que poderiam, eventualmente, ser corrigidas.
Síntese:
Foi submetida à Provedoria de Justiça uma queixa relacionada com a
desigual aplicação da lei à situação dos técnicos oriundos do curso acima indi-
cado, ministrado no ano lectivo de 2002/2003, e das promoções respectivas.
Efectivamente, nos termos do n.° 1 do artigo 5.° do Decreto-Lei
n.° 54/2000, de 07 de Abril, os alunos não vinculados à função pública “que
concluam o CEAGP com aproveitamento adquirem a qualidade de técnico
superior de 2.ª classe, sendo promovidos à categoria de técnico superior de
1.ª classe ao fim de um ano, desde que tenham a classificação de serviço de
Muito Bom”.
Em 25 de Novembro de 2004, em resposta a uma consulta da Admi-
nistração de Saúde do Norte, a Direcção-Geral da Administração Pública
informou não haver lugar a avaliação extraordinária nesse ano (2004), em
virtude do disposto no número 3. do artigo 41.° do Decreto Regulamentar
n.° 19-A/2004, de 14 de Maio.
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• Processos anotados
Acrescentava-se, ainda, no mesmo documento e após invocação do
artigo 41.°-4 do referido diploma regulamentar e quanto ao caso concreto
objecto da consulta, que, por não haver lugar, de acordo com a nova legisla-
ção, “a avaliação extraordinária em 2004, deverão estes funcionários ser
objecto de avaliação ordinária em Fevereiro de 2005 (de acordo com o calen-
dário de avaliação de desempenho fixado), relativa ao ano de 2004”.
Na reclamação apresentada à Provedoria de Justiça, todavia, os fun-
cionários interessados, entre outras razões, indicavam a existência de diversas
situações, publicadas em “Diário da República”, conducentes à verificação de
que funcionários do mesmo Curso de Estudos Avançados em Gestão Pública
que os reclamantes haviam frequentado tinham sido promovidos, o que impli-
caria desigualdade ou divergente interpretação da lei.
Após instrução, o Provedor de Justiça decidiu, sem prejuízo do arqui-
vamento do processo, remeter à Direcção-Geral da Administração Pública um
ofício do teor seguinte:
1. No decurso da instrução de um processo pendente neste órgão do
Estado, tomou-se agora conhecimento de um ofício de V. Ex.a dirigido ao Pre-
sidente da Administração Regional de Saúde do Norte, registado e com data
de 25 de Novembro de 2004.
2. A posição nele defendida não suscita dúvida, nomeadamente em
face da publicação do Decreto Regulamentar n.° 19-A/2004, de 14 de Maio.
3. Todavia, da instrução do presente processo alcança-se que, pelo
menos nove diplomados pelo CEAGP foram, efectivamente, promovidos à
categoria de técnico superior de 1.ª classe, tendo essas promoções sido publi-
cadas em “Diário da República”.
4. Sucede que, segundo a posição assumida por essa Direcção-Geral
no ofício supramencionado, e difundida no vosso site como resposta a
pergunta frequentemente colocada, ainda em 2004, e que se tem por correcta,
tais nomeações incorrem em violação de lei e podem, consequentemente,
ser revogadas, uma vez que não foi, ainda, ultrapassado o prazo de um ano
(artigo 141.°-1 e 2 do CPA). 197
197
Cfr., entre muitos, o Acórdão do STA, de 28-01-2004, Proc. n.° 40.994, Pleno da Secção
de C. A..
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•
•
Assuntos de organização administrativa…
5. A situação detectada é particularmente notória quanto à ampli-
tude da ilegalidade cometida nos despachos de nomeação anexos, não só por-
que o diploma regulamentar foi publicado em 14 de Maio de 2004, mas tam-
bém por se criarem, por essa via, situações de flagrante desigualdade.
6. E nem se diga que essa desigualdade ficará completamente solu-
cionada pelos “efeitos retroagidos à data em que completaram um ano de ser-
viço efectivo”, como se diz no ofício de V. Ex.a, uma vez que ela permanecerá
para os funcionários relativamente aos quais a lei for cumprida, uma vez que
terão de ser avaliados, com resultados que podem impedir a promoção, quer
em si mesmo, quer pela existência do sistema agora vigente de quotas relati-
vas às classificações de Muito Bom e Excelente, contrariamente ao que parece
ter sucedido com os seus colegas ilegalmente promovidos.
7. O que acima se deixa indicado evidencia, assim, a ilegalidade das
nomeações, que, no caso concreto, se traduz também em flagrante desrespeito
do princípio constitucional da igualdade dos cidadãos perante a lei relativa-
mente aos diplomados do CEAGP que concluíram o curso em 2003.
8. Em face do exposto, e sem embargo do arquivamento do processo
aberto na Provedoria de Justiça, entende-se que as conclusões obtidas no pare-
cer da DGAP, de 25 de Novembro de 2004, a que inicialmente nos referimos,
correspondente, aliás, à posição difundida, por via informática, deverão ser
comunicadas à Inspecção-Geral da Administração Pública, para realização de
auditoria relativamente aos casos documentados e acima indicados, em que
se revela eventual desvio dos objectivos estabelecidos, nos termos estabele-
cidos pelo artigo 38.°-2 do Decreto Regulamentar n.° 19-A/2004, de 14
de Maio.
R-351/05
Assessora: Ana Sofia Firmino
Assunto: LNEC — técnico superior — concurso — anulação de concurso
interno geral de acesso à categoria de assessor principal.
Objecto: Revogação pelo Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas
do despacho do Presidente do LNEC de homologação da lista de
classificação final do concurso interno geral de acesso para a cate-
goria de assessor principal da carreira técnica superior, da área
550
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•
• Processos anotados
funcional de gestão pública, difusão da cultura científica e tecno-
lógica no domínio da arquitectura e fiscalização de obras, do qua-
dro de pessoal do Laboratório Nacional de Engenharia Civil
(LNEC), e anulação do concurso em referência.
Decisão: Arquivamento do processo, após realização formal da instrução.
Síntese:
Foi apresentada uma reclamação na Provedoria de Justiça relativa-
mente ao concurso interno geral de acesso para a categoria de assessor prin-
cipal da carreira técnica superior, da área funcional de gestão pública, difu-
são da cultura científica e tecnológica no domínio da arquitectura e
fiscalização de obras, do quadro de pessoal do Laboratório Nacional de Enge-
nharia Civil (LNEC), aberto através do Aviso n.° 217/2004, publicado no
Diário da República, II Série, n.° 6, de 8 de Janeiro de 2004.
De acordo com a reclamação apresentada, queixava-se a interessada
de, através do despacho. do então Secretário de Estado Adjunto e das Obras
Públicas, de 23 de Dezembro de 2004, ter sido revogado o despacho do Presi-
dente do LNEC de homologação da lista de classificação final do referido con-
curso (em que ficara colocada em 1.° lugar) e de este ter sido anulado.
Tal despacho teve como fundamento o facto de o júri do concurso ter
fixado os critérios de apreciação e ponderação de avaliação curricular quando
já tinha à sua disposição o currículo da candidata que viria a ser classificada
em primeiro lugar, considerando-se, por esse motivo, violados os princípios
inerentes ao artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, que visam
salvaguardar a imparcialidade e a transparência concursal.
Nos termos da exposição apresentada, referia a interessada que se
havia oposto, em sede de audiência prévia, à anulação do referido concurso —
anulação essa requerida pela candidata colocada em 2.° lugar, no âmbito de
um designado “recurso hierárquico” interposto do despacho do Presidente do
LNEC de homologação da lista de classificação final do concurso —, por
entender, entre outros aspectos, que do acto de homologação não cabia recurso
hierárquico.
Segundo alegava, em casos semelhantes, o Ministro das Obras Públi-
cas já havia decidido que do acto de homologação da lista de classificação final
praticado pelo Presidente do LNEC não cabia recurso hierárquico, uma vez
551
•
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•
•
Assuntos de organização administrativa…
que, nos termos do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 422/99, de 21 de Outubro 198,
não existe uma relação hierárquica entre o Ministério das Obras Públicas e
o LNEC.
Na sequência da exposição apresentada, procedeu-se à instrução do
processo, tendo-se solicitado ao Chefe de Gabinete do Ministro das Obras
Públicas, Transportes e Comunicações que prestasse os esclarecimentos tidos
por convenientes sobre o assunto em questão.
A coberto de ofício de 8 de Agosto de 2005, o Chefe de Gabinete infor-
mou que, segundo entende o Ministro das Obras Públicas, Transportes e
Comunicações, ao pessoal do LNEC deve aplicar-se, em matéria de procedi-
mento concursal, o estabelecido no n.° 2 do artigo 43.° do Decreto-Lei
n.° 204/98, de 11 de Julho, nos termos do qual da homologação da lista de
classificação final feita pelo dirigente máximo do serviço cabe recurso hierár-
quico, com efeito suspensivo, a interpor para o membro do Governo competente,
por remissão do disposto nos artigos 42.° e 43.° do Decreto-Lei n.° 422/99, de
21 de Outubro.
Refere-se ainda, no que toca à apreciação do recurso em si, que a deci-
são tomada foi oportuna, não havendo qualquer razão para alterar o teor do
despacho proferido de revogação do acto do Presidente do LNEC de homolo-
gação da lista de classificação final do concurso.
Na sequência da resposta remetida pelo Chefe de Gabinete, a Prove-
doria de Justiça dirigiu ofício de insistência àquele Gabinete, o qual, contudo,
manteve a sua posição inalterada, considerando que o artigo 43.° do Decreto-
-Lei n.° 422/99, de 21 de Outubro, dada a remissão operada pelo disposto no
artigo 42.° do Decreto-Lei n.° 422/99, de 21 de Outubro, contemplava uma
hipótese de recurso tutelar.
Uma vez finda a instrução do processo, a Provedoria de Justiça con-
cluiu que a reclamação apresentada suscitava, essencialmente, a análise de
duas questões:
a) Por um lado, a questão relativa à (in)susceptibilidade de inter-
posição de recurso hierárquico e/ou tutelar do acto de homologa-
198
Diploma que aprovou a lei orgânica do LNEC, revogando o Decreto-Lei n.° 519-D1/79, de
29 de Dezembro.
552
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• Processos anotados
ção da lista de classificação final praticado pelo Presidente do
LNEC; e
b) Por outro lado, a apreciação da questão de fundo de saber até que
momento o júri do concurso pode legalmente proceder à fixação
dos critérios de apreciação e ponderação no âmbito de concursos
públicos, como o do presente processo.
Começando pela análise da primeira questão indicada, verificou-se
que a posição sustentada pelo Ministro das Obras Públicas, Transportes e
Comunicações, bem como pelo Ministro das Obras Públicas, Transportes e
Habitação do XVI Governo Constitucional, relativamente ao concurso em
causa na presente reclamação, diferia substancialmente do entendimento
anteriormente sufragado, pelo ministro que tinha a seu cargo as obras públi-
cas, quanto à susceptibilidade de interposição de “recurso hierárquico” do
acto de homologação da lista de classificação final praticado pelo Presidente
do LNEC.
Tendo em conta tal diferença de entendimento sobre a susceptibili-
dade de interposição de “recurso hierárquico” do acto de homologação da lista
de classificação final praticado pelo Presidente do LNEC, concluiu a interes-
sada que o Ministro das Obras Públicas tem “dois pesos e duas medidas” no
tratamento de tal questão, facto ao qual este órgão do Estado — independen-
temente da posição que possa adoptar sobre a mesma e a que mais à frente se
aludirá — ficar indiferente, uma vez que, desde logo, é o princípio da igual-
dade que é posto em causa por tal diferença de tratamento.
De facto, uma das vertentes essenciais do princípio da igualdade
reside, como refere MARIO ESTEVES DE OLIVEIRA E OUTROS, em anotação ao artigo
5.° do Código do Procedimento Administrativo 199 (CPA), na autovinculação
da Administração à conduta que antes haja adoptado, desde que, natural-
mente, tal conduta seja legal, exista uma identidade subjectiva (as actuações
— precedente e actual — têm de provir do mesmo órgão ou dos seus sucesso-
res legais nessa competência) objectiva (os elementos objectivos das duas
situações têm que ser similares) e normativa (ou seja, identidade da respectiva
disciplina jurídica).
199
Código do Procedimento Administrativo Comentado, Almedina, 2001, pág. 101.
553
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•
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Assuntos de organização administrativa…
Ora, no caso em análise, verificou-se, por um lado, que existia identi-
dade subjectiva e objectiva relativamente às situações em que foi posta em
causa, por via do designado “recurso hierárquico”, uma deliberação do Presi-
dente do LNEC que homologou a lista de classificação final dos concursos em
referência, e, por outro, não se detectou qualquer alteração normativa que
pudesse justificar tal alteração de entendimento.
Pelo contrário, a posição outrora sustentada sobre a insusceptibilidade
de interposição de “recurso hierárquico” do acto de homologação da lista de
classificação final praticado pelo Presidente do LNEC parece ser aquela que
melhor se coaduna com a natureza dos poderes exercidos sobre o LNEC —
tutela e superintendência — bem como com a necessidade de previsão
expressa do recurso tutelar.
Não existindo, como resulta expressamente do artigo 1.° do Decreto-
-Lei n.° 422/99, de 21 de Outubro, entre o Ministro das Obras Públicas e o
LNEC qualquer relação de hierarquia, os actos administrativos praticados
pelos órgãos deste Laboratório não podem ser objecto de recurso hierárquico,
já que este, como se sabe, apenas se encontra previsto para situações que têm
subjacente uma relação de hierarquia no seio da mesma pessoa colectiva.
Assim sendo, concluiu este órgão do Estado que se encontra excluída
a hipótese de aplicação do n.° 2 do artigo 43.° do Decreto-Lei n.° 204/98, de
11 de Julho, que prevê que da homologação da lista de classificação final feita
pelo dirigente máximo de serviço cabe recurso hierárquico a interpor para o
membro do Governo competente.
Poderia dizer-se, como parece ser o entendimento do Ministro das
Obras Públicas, Transportes e Comunicações, que, dada a natureza dos pode-
res exercidos sobre o LNEC, tal recurso hierárquico deveria ser configurado
como um recurso tutelar, uma vez que ao pessoal do LNEC, cujo regime jurí-
dico aplicável é o constante das leis gerais da Administração Pública, se aplica,
em matéria de procedimento concursal, o estabelecido no já citado artigo 43.°
do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, por remissão do disposto nos arti-
gos 42.° e 43.° do Decreto-Lei n.° 422/99, de 21 de Outubro.
Acontece que o facto de o artigo 42.° do Decreto-Lei n.° 442/99, de
21 de Outubro, remeter para a “legislação geral da Administração Pública”
— entre a qual se encontra o Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho — não
parece ser suficiente para que se considere estarmos perante uma previsão
554
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• Processos anotados
expressa de recurso tutelar, conforme exigido pelas supra citadas disposições
do CPA.
De facto, conforme jurisprudência constante dos tribunais administra-
tivos, o recurso tutelar não se presume, sendo necessária a previsão expressa
de tal recurso (cfr., entre outros, o Acórdão do Tribunal Central Administra-
tivo do Sul, de 3 de Março de 2005, processo n.° 11162/02).
Aliás, deve ainda sublinhar-se que o próprio Decreto-Lei n.° 422/99,
de 21 de Outubro, não contém qualquer norma relativamente a poderes de
tutela, por parte do Ministro das Obras Públicas, no que toca a matéria de pes-
soal, e muito menos, relativamente a concursos de pessoal.
Os actos administrativos praticados por órgãos do LNEC só podem,
pois, ser revogados, pelo Ministro das Obras Públicas, nos casos expressa-
mente permitidos por lei (cfr. n.° 3 do artigo 142.° e n.° 2 do artigo 177.°
do CPA).
Em conclusão, atendendo à inexistência de qualquer relação hierár-
quica entre o LNEC e o ministro que tem a seu cargo as obras públicas e à
necessidade de previsão expressa do recurso tutelar, não se considera viável a
conclusão segundo a qual o n.° 2 do artigo 43.° do Decreto-Lei n.° 204/98, de
11 de Julho, contempla uma hipótese de recurso tutelar.
Neste sentido, considerou a Provedoria de Justiça que os argumentos
aduzidos pelo Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, no
âmbito do presente processo, para sustentar a susceptibilidade de interposição
de recurso hierárquico/tutelar do acto de homologação da lista de classifica-
ção final praticado pelo Presidente do LNEC não permitiam, por si, tal enten-
dimento, e, nessa medida, concluiu-se que tal posição deveria ser reponderada,
sob pena de violação do n.° 3 do artigo 142.° e do n.° 2 do artigo 177.°
do CPA.
Finalmente, no que toca à apreciação do recurso em si, verificou-se
que o despacho do então Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas,
de 23 de Dezembro de 2004, teve por fundamento o facto de o júri do con-
curso ter fixado os critérios de apreciação e ponderação de avaliação curricu-
lar quando já tinha à sua disposição o currículo da candidata que viria a ser
classificada em primeiro lugar, considerando-se, por esse motivo, violados os
princípios inerentes ao artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho,
que visam salvaguardar a imparcialidade e a transparência concursal.
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Assuntos de organização administrativa…
Ora, a legalidade de tal despacho também suscitou a este órgão do
Estado algumas dúvidas, uma vez que, segundo decorre da jurisprudência dos
tribunais administrativos sobre esta matéria, a fixação dos critérios de apre-
ciação e ponderação pode ocorrer até ao termo do prazo previsto para a apre-
sentação de candidaturas, dado que só depois daquele momento ocorrer é que
o júri toma conhecimento da identidade dos candidatos e procede à verifica-
ção dos requisitos de admissão 200.
O referido prazo, de acordo com os elementos disponíveis, foi respei-
tado no caso do concurso em causa na presente reclamação, uma vez que
tendo o mesmo sido aberto por aviso publicado no Diário da República de 8
de Janeiro de 2004, e tendo-se fixado o prazo de 10 dias úteis para a apre-
sentação de candidaturas, os critérios de apreciação e ponderação aparente-
mente poderiam ter sido fixados até ao dia 22 de Janeiro de 2004.
Levar em linha de conta, para aferir da violação do princípio da
imparcialidade, a concreta e contingente entrada de um ou outro processo de
candidatura é, prima facie, desconsiderar que o júri do concurso pode legal-
mente definir tais critérios até ao termo do prazo de entrega das candidaturas,
e bem ainda o efeito útil da entrada de um número potencialmente indetermi-
nado de outras candidaturas, para além da que, no caso concreto, se verificou
em 13 de Janeiro de 2004.
Em suma, e pelos motivos acima expostos, a Provedoria de Justiça
concluiu pela ilegalidade do despacho do então Secretário de Estado Adjunto
e das Obras Públicas, de 23 de Dezembro de 2004, de revogação do despacho
do Presidente do LNEC de homologação da lista de classificação final do con-
curso em referência, por tal acto carecer de fundamento legal, e, em conse-
quência, remeteu ao Ministro das Obras Públicas, Transportes e Comunicações
uma exposição na qual se assinalaram as ilegalidades cometidas e a necessi-
dade de correcção da interpretação relativa à susceptibilidade de interposição
de recurso hierárquico/tutelar do acto de homologação da lista de classifica-
ção final praticado pelo Presidente do LNEC.
200
Entre outros, podem consultar-se os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo
n.os 36164, de 14 de Maio de 1996, 29139, de 21 de Março de 2001, 41737, de 24 de
Janeiro de 2002, 1179/02, de 27 de Março de 2003, e 1524/02, de 13 de Novembro de
2003.
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• Processos anotados
Em resposta à referida exposição, o Chefe de Gabinete do Ministro das
Obras Públicas, Transportes e Comunicações informou a Provedoria de Justiça
de que, não obstante se manter o entendimento anteriormente sufragado
quanto à possibilidade de impugnação administrativa para o membro do
Governo competente, em sede de concursos de pessoal do LNEC, haviam sido
dadas instruções a este instituto no sentido de ser lançado novo concurso, de
forma a salvaguardar os interesses das partes e a conferir Justiça à situação
controvertida.
R-462/05
Assessor: Jorge Castelo Branco
Assunto: Nomeação de chefias para organismo extinto.
Objecto: Apreciação da legalidade de um despacho de nomeação, publicado
em 21 de Janeiro de 2005, pelo qual se procede à nomeação de
chefes de divisão para um serviço cuja extinção é determinada pelo
artigo 46.° do Decreto-Lei n.° 8/2005, de 6 de Janeiro.
Decisão: Arquivamento do processo, por se entender não existir qualquer
ilegalidade ou incorrecção procedimental no referido acto.
Síntese:
Para intervenção e eventual remessa às instâncias competentes, foi
submetida à Provedoria de Justiça uma queixa relativa à nomeação de diver-
sos dirigentes, por despacho de 15 de Dezembro de 2004, publicado em 21 de
Janeiro de 2005, para um organismo do Ministério das Actividades Económi-
cas e do Trabalho cuja extinção se verificara, alegadamente, em 6 de Janeiro
do mesmo ano.
Analisada a questão concluiu-se não se verificar na actuação da Admi-
nistração que foi posta em causa, qualquer ilegalidade ou vício procedimental
de outra natureza, incluindo a violação de princípios gerais de ética que não
constituam vícios autónomos e se possam abranger na estatuição do artigo 4.°
da Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro.
Efectivamente, na hipótese em apreciação, o artigo 46.° do Decreto-
-Lei n.° 8/2005, de 6 de Janeiro, que aprova a orgânica do Ministério das Acti-
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Assuntos de organização administrativa…
vidades Económicas e do Trabalho (MAET), determina a extinção do
GAGEST, nos seguintes termos:
“Artigo 46.° — Extinção e sucessão
1 — É extinto o Gabinete de Gestão do Ministério da Econo-
mia, adiante designado por GAGEST, o Auditor Jurídico e o Conselho
para o Desenvolvimento Económico.
2 — A Secretaria-Geral sucede ao GAGEST nas respectivas
competências, salvo no domínio do turismo.”
Todavia, o artigo 50.° do mesmo diploma, como é usual nas situa-
ções de aprovação de macroestruturas, estabelece quanto ao regime legal apli-
cável que,
“Regime legal aplicável
Artigo 50.° — Legislação decorrente deste diploma
Enquanto não entram em vigor os diplomas próprios e respec-
tivos quadros e mapas de pessoal dos serviços e organismos do MAET,
estes continuam a reger-se pelo regime actualmente em vigor”.
O regime assim definido, até pela ressalva da parte final do número 2
do artigo 46.°, acima transcrito, implica, ao menos no caso do GAGEST, que
toda a orgânica vigente se manterá até à sua substituição por diploma
próprio.
Na realidade, a condição estabelecida por lei implica que a extinção do
organismo, mais do que efectivada pela norma que a enuncia, seja meramente
anunciada.
Sendo certo que “toda orgânica vigente se manterá até à sua substi-
tuição por diploma próprio”, nela se integra o Decreto-Lei n.° 191/2003, de
22 de Agosto, que aprova a orgânica do GAGEST, na sequência, aliás, da
“profunda reestruturação” operada no Ministério da Economia pelo Decreto-
-Lei n.° 186/2003, de 20 de Agosto, que, segundo também se lê no relatório
preambular do Decreto-Lei n.° 8/2005, de 6 de Janeiro, “criou um novo
modelo organizativo, enquadrado no processo global de reforma da Adminis-
558
•
•
•
• IProcessos anotados
tração Pública, com os objectivos específicos de melhoria dos níveis de eficiên-
cia interna, de desburocratização e de aproximação dos agentes económico”.
Assim, os lugares de chefe de divisão criados pelo Decreto-Lei
n.° 191/2003, de 22 de Agosto, mantêm-se e nada, no contexto referido e
actual, impede, ou impediria, o respectivo provimento, uma vez que o n.° 6 do
artigo 19.° da Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro, restringe a proibição que
impõe, aos cargos de direcção superior. 201
Analisando o despacho criticado na queixa e publicado como Aviso
n.° 505/2005, (2.ª Série) no Diário da República, II Série, n.° 15, de 21 de
Janeiro de 2005, deve ainda notar-se o seguinte:
• As nomeações ocorrem na sequência de um processo de recruta-
mento e selecção que decorre desde 13 de Agosto de 2004, nos ter-
mos legais;
• Os nomeados já exercem, todos, cargos de direcção intermédia no
GAGEST, como resulta dos curricula que integram o despacho;
• A nomeação é efectuada em 15 de Dezembro de 2004 (antes, por
conseguinte, da publicação do Decreto-Lei n.° 8/2005, de 6 de
Janeiro, 202 o que, in casu e pelas razões acima explicitadas, é com-
pletamente irrelevante, porquanto tais nomeações seriam perfeita-
mente possíveis após a publicação);
• As nomeações são feitas, e bem (como hoje o teriam de ser), para o
GAGEST do Ministério da Economia.
Resta esclarecer uma dúvida que se poderia colocar a uma primeira
leitura do despacho, e que se analisa na questão de saber os motivos determi-
nantes das nomeações, antecedidas de processo de recrutamento, atendendo a
que os nomeados já exerciam idênticos cargos no serviço em questão, em
comissão de serviço, que se manteria pelas razões já referidas e expressamente
previstas, aliás, no artigo 49.° do Decreto-Lei n.° 8/2005, de 06 de Janeiro.
201
“Não pode haver nomeações para cargos de direcção superior depois da demissão do
Governo ou da convocação de eleições para a Assembleia da República, nem antes da con-
firmação parlamentar do Governo recém-nomeado”.
202
Diploma este que, aprovado em Conselho de Ministros de 28 de Outubro de 2004, só foi pro-
mulgado em 23 de Dezembro seguinte.
559
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
Decorrendo dos curricula que essas nomeações tinham a duração de
um ano e procurando a respectiva fonte, chega-se ao Despacho do Ministro da
Economia, datado de 5 de Dezembro de 2003 e publicado no Diário da Repú-
blica, II Série, n.° 2, de 3 de Janeiro de 2004, sob o n.° 55/2004 (2.ª Série),
que efectuou as nomeações por um ano, nos termos aplicáveis da Lei
n.° 49/99, de 22 de Junho, então vigente, com efeitos a 25 de Agosto de 2003.
Assim, o processo foi arquivado nos termos da alínea b) do artigo 31.°
da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, por falta de fundamento.
R-2184/05
Assessor: Elisa Morgado
Assunto: Regime jurídico das faltas, férias e licenças dos funcionários e
agentes da Administração Pública — faltas para doação de sangue.
Objecto: Negação de autorização por motivo não previsto na lei.
Decisão: Mostrando-se já impossível a alteração da situação contestada,
pelo decurso do tempo, foi determinado o arquivamento do pro-
cesso, com formulação de uma chamada de atenção ao dirigente
competente.
Síntese:
1. Um enfermeiro chefe, inscrito como dador benévolo de sangue em
hospital onde comprovadamente se desloca com regularidade para a respec-
tiva colheita, apresentou queixa ao Provedor de Justiça, pelo facto de o direc-
tor do centro de saúde em que trabalha haver indeferido o pedido de autori-
zação para faltar num dia determinado, a fim de doar sangue benevolamente,
por motivos não previstos na lei e sendo certo que a sua substituição estava
garantida.
2. Em sede instrutória, o referido director veio confirmar que o inde-
ferimento fundamentava-se na convicção de que estaria em causa uma forma
camuflada de gozar uma ponte, convicção esta fundada na fraca assiduidade
do funcionário, que muito se ausentava — designadamente, para frequência
de acções de formação ou reuniões, para idas ao médico e por doença —, e
560
•
•
•
• Processos anotados
na circunstância de o dia em questão ser uma sexta-feira a seguir a um
dia feriado.
3. Concluiu-se então ser esta uma apreciação subjectiva quanto à
conduta do funcionário, que violava o regime das faltas para doação de san-
gue estabelecido no artigo 61.° do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de Março,
cujo n.° 2, atendendo à importância deste acto, apenas admite a denegação da
ausência solicitada para tal fim por motivos urgentes e inadiáveis decorrentes
do funcionamento do serviço.
4. Por outro lado, a assiduidade e a pontualidade são deveres gerais
dos funcionários e agentes, cuja violação constitui infracção disciplinar, mas
que em nada se aproximam das situações legítimas de ausência que, além do
mais, e em regra geral, carecem de autorização ou aprovação superior.
5. De resto, existem mecanismos para prevenir abusos e verificar ati-
tudes fraudulentas por parte do funcionário, designadamente em matéria de
faltas por doença e de faltas para tratamento ambulatório, realização de con-
sultas médicas e exames complementares de diagnóstico (cfr. respectivamente,
artigos 33.°, 36.° e 52.° todos do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de Março).
6. E justamente para o caso das faltas para doação de sangue, para
as quais não está legalmente prevista a junção de meios de prova ou processos
de justificação específicos e que, aliás, só podem ser dadas pelo tempo neces-
sário para o efeito, o n.° 2 do artigo 21.° do mesmo Decreto-Lei n.° 100/99
permite que o dirigente, quando entenda insuficiente a mera declaração, soli-
citação ou comunicação do interessado, exija a apresentação de meios ade-
quados à prova da ocorrência dos motivos justificativos das faltas.
7. Assim, e considerando que pelo decurso do tempo se mostrou impos-
sível a alteração da situação contestada, foi o processo arquivado, tendo sido,
todavia, formulada uma chamada de atenção ao director do centro de saúde, ao
abrigo do artigo 33.° da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, nos termos descritos.
R-2265/05
Assessor: Jorge Castelo Branco
Assunto: Licença de maternidade — abonos devidos — indeferimento do
pagamento de subsídio de refeição a trabalhadora em regime de
contrato individual de trabalho, durante a referida licença.
561
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
Objecto: Obtenção do pagamento do subsídio referido, entendendo a inte-
ressada que tal abono lhe era devido, por força do estabelecido no
artigo 68.° da Constituição da República e no artigo 10.°, n.os 1
e 3, do Decreto-Lei n.° 70/2000, de 4 de Maio.
Decisão: Arquivamento do processo, por falta de fundamento da reclamação
apresentada.
Síntese:
A interessada requereu ao Instituto da Segurança Social, I.P.,
enquanto sua entidade empregadora o pagamento do abono referido acima,
respeitante ao período em que se encontrou na situação de baixa e de licença
de maternidade, entre, respectivamente, 30-10-02 e 18-11-02 e 28-11-03
a 26-03-04, fundada na interpretação da lei já indicada e invocando, ainda, a
doutrina do Parecer n.° 35/CITE/2000 e em duas decisões jurisprudenciais do
Tribunal da Relação de Lisboa.
A entidade requerida veio a indeferir o pedido, considerando que à
situação da requerente era aplicável “a Lei n.° 70/2000, de 4 de Maio, que no
seu artigo 23.°, n.° 1, prescreve que as licenças, faltas e dispensas previstas no
artigo 10.° do mesmo diploma (licença por maternidade), não determinam
perda de quaisquer direitos e são consideradas para todos os efeitos legais
salvo quanto à retribuição 203, como prestação efectiva de serviços.”
Acrescenta-se, na mesma fundamentação, ainda o seguinte:
“É assente quer doutrinalmente, quer jurisprudencialmente
que o subsídio de refeição enquanto prestação regular e permanente
integra o conceito de retribuição, inexistindo à data 204, para os traba-
lhadores do contrato individual de trabalho norma semelhante à exis-
tente para os trabalhadores da administração pública que consagra
expressamente o direito ao subsídio de refeição”.205
203
Sublinhado no texto transcrito.
204
Regime este agora alterado pelo art. 107.°-1, da Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho, que se
reporta expressamente ao pagamento do subsídio de refeição, em casos como o referido.
205
Transcrições feitas da Informação de 22 de Dezembro de 2004, do Departamento de Recur-
sos Humanos/Unidade de Regime Jurídico e Condições de Trabalho, subscrita pela Dr.a …
e que fundamentou a decisão do Conselho Directivo do Instituto da Segurança Social, I.P..
562
•
•
•
• Processos anotados
Para elucidação da reclamante, entendeu o Provedor de Justiça,
enviar-lhe ofício do seguinte teor:
“Analisados os elementos relativos à fundamentação da posi-
ção da entidade visada pela queixa acima identificada e porque a
questão é estritamente jurídica, não se mostra necessário proceder a
ulteriores diligências instrutórias, merecendo inteira concordância a
posição sustentada na Informação n.° 1744/2004, de 22 de Dezembro
de 2004, da Unidade de Regime Jurídico e Condições de Trabalho
do Departamento de Recursos Humanos do Instituto de Segurança
Social I.P..
Uma vez que o indeferimento da pretensão oportunamente formulada
por V. Ex.a, se funda nessa informação, também esse acto não merece crítica.
Para além da jurisprudência citada na aludida Informação, 206 convirá
referir que os acórdãos da Relação de Lisboa que V. Ex.a invocou em sede de
audiência prévia, tal como se nota relativamente ao Parecer n.° 35/CITE/2000,
se reportam a um regime definido por acordo colectivo de trabalho e não à
aplicação da legislação vigente ao tempo em que se verificou a situação a que
se reporta o seu pedido.
De resto, a posição da Relação de Lisboa que tem sido uniformemente
seguida a respeito da questão controvertida por V. Ex.a, é idêntica à que vem
defendida pelos Serviços do Instituto de Segurança Social I.P., como poderá
constatar pela leitura do Acórdão do referido Tribunal superior, lavrado em 23
de Fevereiro de 2005, no processo n.° 4042/2004 e pela análise das remissões
aí feitas para anterior jurisprudência, própria e de outros tribunais.
De notar, ainda, que a análise feita no citado aresto integra a linha
jurisprudencial que não se queda pela discussão, verdadeiramente pouco
importante para a exegese a efectuar neste caso, da natureza do subsídio de
refeição em termos de parcela integrante, ou não, da “retribuição”:
“Finalmente, (…), relembra-se o já dito de que tal subsídio é
uma contrapartida específica da prestação de actividade desenvolvida
206
Nomeadamente, pela sua relevância, a do Tribunal Constitucional.
563
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
pelo trabalhador, sendo, por isso, devido apenas por cada dia de tra-
balho efectivo.
Como se refere no Ac. da Rel. de Coimbra de 29/4/99,
junto aos autos a fls. 117 a 132, o “alcance programático de tal
previsão não posterga ou anula a etiologia do falado subsídio,
não podendo considerar-se “regalia” uma componente da retribuição
que tem como pressuposto sinalagmático a efectiva prestação de
trabalho.
O que se postula, inequivocamente, é a salvaguarda de qual-
quer prejuízo relacionado com a maternidade: para além [do] direito
a especial protecção durante a gravidez e após o parto, incluída a dis-
pensa do trabalho por período adequado, sem perda de retribuição ou
de quaisquer regalias, “subjacente ao direito à licença está (como
anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira, in CRP Anotada, 3.ª edição
revista, pag. 354), o direito de restabelecimento de todos os direitos e
deveres emergentes da relação de trabalho”.
Igualmente subscrevemos, por inteiro, as seguintes palavras do Acór-
dão da Relação de Lisboa de 12/1/2000 — fls. 141-148:
“Quando o preceito constitucional dita que a trabalhadora
não deve perder direito à retribuição ou a qualquer regalia, reporta-
se, pois, à retribuição e regalias, normalmente asseguradas em virtude
da celebração do contrato, com exclusão daquelas apenas justificá-
veis em face de circunstâncias especiais da prestação efectiva da sua
actividade.
A seguir-se entendimento contrário, então também seriam
devidas, por exemplo, ajudas de custo, subsídio de risco, subsídio
para falhas, remuneração por trabalho suplementar ou quaisquer
outras prestações, legitimadas tão-só pelo particular condicionalismo
da execução do trabalho, que a trabalhadora eventualmente estivesse
a receber ao entrar de licença de maternidade, o que não parece
defensável”.
De tudo isto resulta não só que não se verificam as inconsti-
tucionalidades propostas pelas Autoras, como igualmente que
564
•
•
•
• Processos anotados
nenhuma censura pode ser feita à Ré pelo facto de não pagar às suas
trabalhadoras o subsídio de refeição nos períodos de licença de mater-
nidade.” 207
A este respeito poderá ver-se, ainda, o Parecer do Conselho Consultivo
da Procuradoria-Geral da República publicado no Diário da República,
II Série, n.° 4, de 5 de Janeiro de 2002, também disponível no site já antes
indicado.
Pelo exposto, informo V. Ex.a que determinei o arquivamento do pro-
cesso aberto pela queixa apresentada, nos termos do segmento inicial da alí-
nea b) do art. 31.° da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril (falta de fundamento).
207
Cfr. http://www.dgsi.pt/jtrl.
565
•
2.4.4. Pareceres
R-2092/03
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Secretário de Estado da Administração Pública
Assunto: Regime de reclassificação e reconversão previsto no Decreto-Lei
n.° 497/99, de 19 de Novembro.
1. O objecto do processo
Têm sido inúmeras as queixas apresentadas por funcionários da
Administração Pública portuguesa, insurgindo-se contra as dificuldades na
aplicação do regime do Decreto-Lei n.° 497/99, de 19 de Novembro, adaptado
à Administração Local pelo Decreto-Lei n.° 218/2000, de 9 de Setembro, que
aprovou o regime de reclassificação e reconversão profissionais nos serviços e
organismos da Administração Pública. Invocam as demoras na sua aplicação,
as desigualdades de tratamento e, ainda, a manutenção de situações funcio-
nalmente desajustadas.
Da instrução de processos relativos a esta questão, ressalta a dificul-
dade, comum a todos os sectores da Administração Pública, de controlar a for-
mação profissional adquirida ou a adquirir, sendo frequentes os casos em que
são solicitadas orientações à Direcção-Geral da Administração Pública
(DGAP) a fim de se adoptarem critérios de equidade de procedimentos relati-
vamente a situações semelhantes.
2. A posição da DGAP
Veio a apurar-se, no âmbito da instrução procedimental, que a orien-
tação seguida pela DGAP 208, fundamentada na problemática da definição
208
Ofício de 21.07.04, in processo da Provedoria de Justiça n.° 2092/03.
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•
• Pareceres
individual da formação, impõe a futura adopção de um sistema próprio e ade-
quado de validação de conhecimentos adquiridos ao longo do programa do
curso tal como prevê o n.° 2 do art. 15.° do Decreto-Lei n.° 50/98, de 11 de
Março, diploma definidor das regras que regem a formação profissional na
Administração Pública.
2.1. De acordo com a DGAP, os serviços públicos não deveriam via-
bilizar processos de reconversão massiva através do suprimento de habilita-
ções literárias por modelos formativos tipificados, admitindo-se contudo que
poderiam ser viabilizados os projectos que, atentando no perfil do novo posto
de trabalho, apresentem um figurino de formação adequado ao novo desem-
penho funcional e com uma carga horária próxima da que é exigida pela aqui-
sição normal das habilitações.
2.2. Por último, é entendimento desta Direcção-Geral que os serviços
proponentes de actos de reconversão deveriam ainda inviabilizar as situações
de desajustamento funcional entre carreiras auxiliares, quando os funcionários
não detenham a escolaridade obrigatória exigida, por não ser materialmente
concretizável o suprimento habilitacional. Assume assim, até às últimas con-
sequências, a estrutura habilitacional formal, inicialmente prevista pelo
Decreto-Lei n.° 248/85, de 15 de Julho.
Da dificuldade da aplicação do actual regime de reconversão e reclassifi-
cação é exemplo o reduzido número de funcionários que são objecto de tais medi-
das. Elaborada uma pequena amostra, relativa ao universo da Administração
Pública portuguesa, verificamos que apenas uma média de 0,7% de funcionários
foi objecto de reclassificação ou de reconversão durante o ano de 2003 209 210.
209
Amostra: foram analisados os balanços sociais relativos a 2003 de dez entidades escolhidas
aleatoriamente da Administração Pública portuguesa, referenciando todas as possibilidades
de reconversão e de reclassificação, representando cerca de 3000 efectivos. A reclassificação
ou reconversão foi aplicada a 23 destes efectivos.
Fonte:
Infarmed
http://www.infarmed.pt/pt/noticias_eventos/noticias/nt_08_07_2004.pdf
Direcção-Geral do Orçamento
http://www.dgo.pt/Actividades/BalancosSociais/2003/BalancoSocial_2003.htm
Instituto Politécnico de Viseu
http://www.ipv.pt/secretaria/bs_2003.pdf
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Assuntos de organização administrativa…
Parece assim verificar-se o “carácter irritante de um problema insolúvel pelos
princípios habituais de direito do trabalho” 211.
3. Pressupostos de análise
Partindo destes factos preliminares e após uma primeira análise do
sistema de reclassificação e reconversão vigente em Portugal, chegamos a
cinco pressupostos de exame:
3.1. Constata-se, em primeiro lugar, que nos encontramos perante
matéria que, de um ponto de vista sistémico, não configura uma especialidade
da Administração Pública, e que se encontra prevista, regulada e profusa-
mente analisada no âmbito do direito do trabalho, relacionando-se com o
objecto de trabalho e o poder da entidade empregadora determinar unilate-
Direcção-Geral do Tribunal de Contas
http://www.tcontas.pt/pt/recursos/bsocial/bsoc2003.shtm
Instituto Nacional de Investigação Agrária
http://www.iniap.min-agricultura.pt/bal_soc_2003.asp
Serviços Sociais do Ministério das Finanças
http://www.sofe.min-financas.pt/balanco_social/efectivos_saidos.htm#promocoes
Instituto Geográfico do Exército
http://www.igeo.pt/IGEO/portugues/o_instituto/Docs%20Oficiais/Balanco%20Soci
al%20_IGP%202003.pdf
Empresa Municipal de Águas e Resíduos de Portimão
http://www.emarp.pt/sobrenos/relatoriocontas/relatorio2003/BalancoSocial40-52.pdf
ADSE
http://www2.adse.pt/page.aspx?IdCat=230&IdMasterCat=0&preview=&id=149#6
Secretaria-Geral do Ministério das Finanças
http://www.sgmf.pt/NR/rdonlyres/E28341D2-236A-46A5-8C10-
03C8B44079ED/1979/Balan%C3%83%C2%A7oSocial2005.pdf
210
Os processos de pedidos de reconversão e de reclassificação originaram, só no ano de 2004,
31 processos novos na Área 4 da Provedoria de Justiça, o que representa 4,37% do total de
processos desta área. Fonte: Relatório do Provedor de Justiça à Assembleia da República
2004, pág. 557.
211
T. Aubert “Les erreurs de classement”, mémoire DEA, Toulouse, 1980, cit. por «Aspects
juridiques de la qualification professionnelle», Josette Yung Hing, Centre National de la
Recherche Scientifique, CRPT, Paris, 1986. Trata-se, na realidade, de uma questão de
“extrema dificuldade”, na expressiva locução de Bernardo da Gama Lobo Xavier, “A mobi-
lidade funcional e a nova redacção do art. 22.° da LCT”, in Revista de Direito e de Estudos
Sociais, Janeiro-Setembro 1997, Ano XXXIX, n.os 1-2-3, pág. 51 e seguintes.
568
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• Pareceres
ralmente a sua modificação 212. Este facto permite-nos, não apenas aproveitar
da experiência recolhida no âmbito do direito laboral, como também perspec-
tivar o relacionamento que irá existir entre ordens jurídicas pública e privada,
face à Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho, que aprova o regime jurídico do con-
trato individual de trabalho na Administração Pública.
3.2. Em ambas as ordens, pública e privada, é um princípio geral-
mente aceite que o trabalhador deve, em princípio, exercer funções corres-
pondentes à actividade para a qual foi recrutado, correspondente a um nível
de qualificação determinada e que se cristaliza em categorias profissionais 213.
No entanto, apesar de a situação normal respeitar a concordância entre pres-
212
A questão que nos ocupa foi tratada pela doutrina no âmbito do direito privado, como já
referimos, a propósito das alterações do objecto do contrato e, em especial, das alterações
excepcionais permitidas ao abrigo do jus variandi. No âmbito da lei do trabalho, cujo regime
jurídico foi aprovado pelo Decreto-Lei n.° 49.408, de 24.11.69, era jurisprudência firmada
(cfr. Anotação ao Acórdão do STJ de 6.07.00, processo 100/99, in BMJ 499 (2000)) que a
posição do trabalhador na empresa e a respectiva categoria profissional são definidas pelo
conjunto de tarefas ou de serviços para os quais aquele é contratado ou que efectivamente
desempenha no desenvolvimento do contrato. Essa categoria profissional, revelada pelo
núcleo essencial das tarefas que constituem objecto da prestação laboral (categoria-função)
ganha sentido na medida em que encontra tutela na lei e nos instrumentos de regulamenta-
ção colectiva de trabalho, que assim protegem a posição contratual do trabalhador, garan-
tindo o desempenho daquelas tarefas e o direito à correspondente retribuição (categoria-
estatuto). Assim, ”deve ser reconhecida ao trabalhador a categoria cujo conteúdo funcional
mais se aproxime do tipo de tarefas concretamente desempenhadas e a categoria mais ele-
vada, quando tais tarefas se ajustam a mais do que uma categoria”, cfr. Monteiro Fernan-
des, “Direito do Trabalho”, I, 9.ª ed., pág. 185, in Acórdão cit. no Acórdão do STJ de
6.07.2000, processo 100/99. Cfr. ainda, Lobo Xavier, opus cit.
213
De acordo com o novo Código de Trabalho, aprovado pela Lei n.° 99/2003, de 27.08, cabe
às partes definir a actividade para que o trabalhador é contratado, podendo tal definição ser
efectuada por remissão para categoria constante do instrumento de regulamentação colec-
tiva ou de regulamento interno (cfr. art. 111.°). A actividade contratada, ainda que descrita
por remissão para categoria profissional constante de instrumento de regulamentação colec-
tiva de trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam
afins ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador detenha a qualificação profis-
sional adequada e que não impliquem desvalorização profissional. Para estes efeitos, consi-
deram-se afins ou funcionalmente ligadas, designadamente, as actividades compreendidas
no mesmo grupo ou carreira profissional, conferindo ao trabalhador, sempre que o exercício
das funções acessórias exigir especiais qualificações, o direito a formação profissional não
inferior a dez horas anuais (cfr. art. 151.°).
Para a concretização do contrato, é conferido ao empregador o poder de direcção,
definido como o poder de fixar os termos em que deve ser prestado o trabalho (cfr.
569
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Assuntos de organização administrativa…
tação de trabalho e qualificação, pode verificar-se desconformidade entre a
categoria profissional detida e as funções efectivamente exercidas, sem que tal
facto seja necessariamente negativo ou ilícito.
3.3. Quando esta desconformidade se verifica, há que decompor a
situação nos seus vários elementos e analisar a substância da alteração.
Importa fundamentalmente partir do objecto da prestação do contrato, verifi-
car a sua duração, constatar se é ou não definitiva, e se pode, ou não, consti-
tuir um facto jurídico modificativo da relação contratual 214. Decisivos são, a
este propósito, os conceitos de “funções efectivamente exercidas”, pelo funcio-
nário — que necessariamente implicam a análise do conteúdo funcional da
categoria profissional onde o trabalhador se encontra inserido e aquela para a
qual pretende ser reclassificado ou reconvertido — e a dimensão de tempora-
lidade na qual se verificam.
3.4. Em quarto lugar, interessa operacionalizar a validação pela enti-
dade empregadora das aprendizagens anteriores. Trata-se de questão aparen-
temente de ordem lateral, mas que acaba por revelar-se essencial, já que pode
conduzir frequentemente, dentro da própria Administração Pública, a gravo-
sas situações de estagnação profissional. Daí o interesse em analisar o actual
sistema de formação profissional na Administração Pública portuguesa e,
ainda, de procurar alternativas.
3.5. Por último, constata-se que tanto o Decreto-Lei n.° 497/99,
individualmente considerado, como o seu enquadramento, compõem um con-
junto desestruturado, com soluções incoerentes e com exigências burocráticas
irrelevantes permitindo a confusão deliberada de conceitos e de pressupostos,
a necessitar de uma intervenção clarificadora.
art. 150.°) e, ao trabalhador, é estabelecido o dever de obediência, devendo cumprir as
ordens e instruções do empregador em tudo o que respeite à execução e disciplina do traba-
lho, salvo na medida em que se mostrem contrários aos seus direitos e garantias (cfr. alí-
nea d) do n.° 1 do art. 121.°). A desobediência ilegítima às ordens dadas pelos responsáveis
hierarquicamente superiores constitui justa causa de despedimento (cfr. alínea a) do n.° 3
do art. 396.°) mas, em contrapartida, o empregador não pode, salvas as excepções legal-
mente previstas, diminuir a retribuição, baixar a categoria ou transferir o trabalhador para
outro local de trabalho.
214
Cfr. Alfaia, João, “Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público”,
vol. I, Almedina, 1985, pág. 318 e seguintes, cit. Parecer do Tribunal de Contas, sentença
n.° 18/03/Nov03/3.ª, in Processo n.° 01/JC/03.
570
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• Pareceres
4. Enquadramento histórico-legislativo
Uma análise mais detalhada carece, no entanto, de um enquadra-
mento histórico-legislativo, para o que convém recordar, embora de forma
brevíssima, os principais marcos de evolução no ordenamento jurídico portu-
guês, nas últimas décadas, no âmbito da função pública.
Com a “Reforma de vencimentos do funcionalismo civil” de 1935 215
e sem existir um regime geral de carreiras, estabeleceu-se o princípio da habi-
litação mínima para ingresso nos quadros e promoções a determinados postos
(acima do grupo “T”, em 27 grupos) salvaguardando-se a existência de curso
especial e as situações de chefia de secção e de repartição após 1936, desde que
possuíssem curso superior adequado ao exercício desses cargos. Estas disposi-
ções não invalidavam as disposições especiais de serviços que as exigissem
(art. 21.°). As reformas subsequentes 216, particularmente a ocorrida em
1969 217, manteve esta flexibilidade, determinando-se, como regra geral, a
exigência de habilitações mínimas para provimento em cargos públicos, sem
prejudicar, contudo, os preceitos que exigissem curso superior para o provi-
mento de determinados cargos (art. 25.°).
Em 1979, e face à inexistência de um diploma legal que definisse os
princípios gerais a que deve obedecer a estruturação da carreira, procedeu-se
à tipificação das categorias base da função pública, passando a determinar-se,
taxativamente, os requisitos habilitacionais de ingresso para cada carreira,
com o objectivo de alterar o “universo confuso” 218 vigente à data 219.
215
Aprovada pelo Decreto-Lei n.° 26115, de 23.11.35.
216
Que se limitaram a introduzir alguns ajustamentos aos princípios gerais estabelecidos em
1935.
216
Aprovada pelo Decreto-Lei n.° 49410, de 24.11.69, que já introduzia alguns princípios esta-
belecidos no Plano para a Reforma Administrativa elaborado em 1966, a coberto do III
Plano Intercalar de Fomento.
218
Cfr. preâmbulo e alínea a) do n.° 1 do art. 2.° do Decreto-Lei n.° 191-C/79, de 25.06.
219
Com esta consolidação da carreira concebida como suporte de motivação do pessoal, per-
deu-se em termos de flexibilidade o que se aumentou em termos de burocracia e rigidez.
É a partir desta data que se começou a sentir a necessidade de introduzir flexibilidade nos
requisitos habilitacionais de forma a considerar a função desempenhada tendo em conta a
categoria.
571
•
•
•
•
Assuntos de organização administrativa…
Em 1982, considerando que o respeito pelo preceito constitucional, que
determina o acesso de todos os cidadãos em igualdade de condições ao exercí-
cio de funções públicas, apenas poderia ser garantido pela supressão do crité-
rio de livre escolha, que predominava no preenchimento de lugares de ingresso
e de acesso da função pública, institucionalizou-se o sistema de concurso como
forma de provimento de todos os seus lugares, excepto dos cargos de direc-
ção 220. Consequentemente, só podiam ser admitidos a concurso, os candidatos
que satisfizessem os requisitos para o provimento em funções públicas.
Em 1984, a preocupação com a mobilidade dos recursos humanos da
Administração Pública, levou à consagração legislativa das figuras de reclas-
sificação e reconversão conceptualmente idênticas às que actualmente exis-
tem 221; mas, é em 1985, com a publicação do Decreto-Lei n.° 248/85, de 15
de Julho, que se estabilizam as noções que viriam a ser fundamentais na cons-
trução do sistema de vinculação pública e que ainda se encontram parcial-
mente vigentes:
• Determina-se, assim, que as funções públicas podem ser assegura-
das em regime de carreira ou em regime de emprego 222, devendo o
desempenho de funções correspondentes a necessidades permanen-
tes e próprias dos serviços ser, em princípio, assegurado por pessoal
em regime de carreira, estruturada na base do princípio de ade-
quação às funções; define-se a carreira como o conjunto hierarqui-
zado de categorias às quais correspondem funções da mesma natu-
reza a que os funcionários terão acesso de acordo com a antiguidade
e o mérito evidenciado no desempenho profissional e estabelece-se
a noção de categoria, como a posição que os funcionários ocupam
no âmbito de uma carreira, fixada de acordo com o conteúdo e qua-
lificação da função ou funções, referida à escala salarial da função
pública 223; por último, menciona-se o reforço dos mecanismos de
220
Cfr. Decreto-Lei n.° 171/82, de 10.05.
221
Cfr. art. 30.° do Decreto-Lei n.° 41/84, de 3.02, embora se verificasse o controle do Tribu-
nal de Contas.
222
Situação que já se verificava antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 191-C/79, face
à inexistência de um regime geral de carreiras e concursos.
223
Cfr. arts. 3.° e 4.° do Decreto-Lei n.° 248/85. Fixaram-se, assim, na lei conceitos que a juris-
prudência e a doutrina já há muito tinham estabelecido.
572
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•
•
• Pareceres
intercomunicabilidade entre carreiras mediante a supressão de
obstáculos apenas baseados no factor formação académica, pas-
sando a valorizar-se a qualificação profissional 224.
• Fixaram-se, portanto, os conceitos em redor dos quais passou a gra-
vitar a estruturação das carreiras da função pública, incluindo o
estatuto remuneratório 225 e a progressão dos funcionários e agen-
tes da Administração Pública, conceitos em redor dos quais se cen-
tra a problemática da reclassificação e reconversão.
• Em simultâneo, com a adopção de um ordenamento de carreiras,
caracterizaram-se consequentemente as funções mediante a sua
descrição e qualificação, visando permitir uma adequada gestão de
recursos humanos, nomeadamente o dimensionamento das necessi-
dades de pessoal. Cautelosamente, determinou-se que a descrição
dos conteúdos funcionais em caso algum e de acordo com um prin-
cípio tradicional de direito administrativo, poderia constituir fun-
damento para o não cumprimento do dever de obediência, sem pre-
juízo da atribuição aos funcionários de tarefas de complexidade e
responsabilidade equiparáveis, não expressamente mencionadas,
conforme se prevê no n.° 4 do art. 9.° do Decreto-Lei n.° 248/85 226.
Reconhece-se assim, claramente, que a realização do trabalho não é
imutável e não é concebível como uma realização jurídica cristalizada ou total-
mente inalterada.
224
Cfr. art. 16.° do Decreto-Lei n.° 248/85. Consagrou-se neste diploma um sistema de inter-
comunicabilidade vertical (art. 17.°) para a falta de habilitação e um sistema de formação
para carreiras técnico-profissionais de nível I e II (art. 20.°). Partiu-se do princípio que
caberia ao sistema educativo, tendo em conta as reformas entretanto efectuadas, com a
introdução dos cursos profissionais, suprir as habilitações profissionais exigíveis. Na ausên-
cia de resposta do sistema educativo, bem como das instituições formativas existentes — Ins-
tituto Nacional de Administração e Centro de Estudos de Formação Autárquica —, passou
a formação a ficar sujeita ao escasso mercado disponível.
225
Que se manteve até 1989, tendo por base uma escala remuneratória, constante de letras do
alfabeto, que já vinha sendo praticada e que condicionou uma aplicação adequada do novo
regime de carreiras.
226
Princípio este que transformava a aplicabilidade do conteúdo funcional das várias carreiras,
num indicador para a boa gestão dos recursos humanos.
573
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•
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Assuntos de organização administrativa…
Este entendimento é reforçado em 1989, quando, sem modificar subs-
tantivamente o regime anterior, se estabeleceram os princípios gerais em maté-
ria de emprego público, remunerações e gestão de pessoal da Administração
Pública, expressamente recepcionando na ordem jurídica, decorrente do princí-
pio geral da mobilidade de recursos humanos 227, o princípio da mobilidade para
os funcionários públicos no art. 23.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho.
• Previram-se medidas que visavam imprimir racionalidade à gestão
dos efectivos, pela adopção de quadros de pessoal anuais e pela fle-
xibilização dos mecanismos que permitiriam desenvolver uma polí-
tica de redimensionamento; 228
• Paralelamente, adoptou-se o princípio do enriquecimento do con-
teúdo funcional de cargos, estatuindo-se que, com o objectivo de
simplificar o sistema de carreiras e quadros, facilitar a gestão dos
recursos humanos e desenvolver as capacidades e motivação dos
funcionários, a Administração deveria promover a agregação de fun-
ções essencialmente repetitivas em cargos com conteúdos funcionais
diversificados, que exigissem aptidões idênticas ou semelhantes 229.
Já em 1998, pretendeu-se criar condições para operacionalizar a inter-
comunicabilidade entre carreiras e valorizou-se o papel da formação profis-
sional no contexto do racional aproveitamento dos recursos próprios da Admi-
nistração 230, datando, também desta altura, o já mencionado Decreto-Lei
n.° 50/98 que, definindo as regras e os princípios que regem a formação pro-
fissional na Administração Pública, integra no sistema a formação da recon-
versão profissional 231 e, também, a da intercomunicabilidade 232 no âmbito da
formação contínua 233.
227
No âmbito da gestão global dos recursos humanos.
228
O disposto no art. 25.° do Decreto-Lei n.° 184/89, relativo a quadros de pessoal, não pas-
sou de letra morta, já que as sucessivas leis de execução orçamental sempre impediram a sua
aplicabilidade prática.
229
Art. 34.° do Decreto-Lei n.° 184/89.
230
Preâmbulo do Decreto-Lei n.° 404-A/98.
231
Cfr. n.° 2 do art. 13.° do Decreto-Lei n.° 50/98.
232
Cfr. alínea c) do n.° 2 do art. 12.° do Decreto-Lei n.° 50/98.
233
Definida como aquela que visa promover a actualização e a valorização pessoal e profissio-
nal dos funcionários e agentes, e que reveste as modalidades de aperfeiçoamento, especiali-
zação e reconversão. Cfr. arts. 12.° e 13.° do Decreto-Lei n.° 50/98.
574
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• Pareceres
Chega-se, assim, a 1999, ano da publicação do Decreto-Lei
n.° 497/99, que impõe o desenvolvimento dos mecanismos de reconversão e de
reclassificação, como instrumentos privilegiados de gestão e que revoga o
art. 30.° do Decreto-Lei n.° 41/84 234.
Porém, esta evolução legislativa não evitou que os resultados finais
pudessem ser analisados da seguinte forma:
“A fim de prestar serviços públicos de uma forma mais efi-
ciente em termos de custos, a reforma do sector público deverá incidir
numa maior aproximação a uma abordagem orçamental e de gestão
orientada para os resultados (…). A fim de melhorar a eficiência do
sector público, serão necessárias práticas de gestão de pessoal mais
flexíveis (…). As recentes reformas destinadas a aumentar a mobili-
dade laboral na Administração Pública, nomeadamente a nova Lei
sobre a mobilidade de trabalho e uma “bolsa” de emprego a partir de
2003 são iniciativas no bom sentido. Estas medidas são essenciais
para uma reafectação mais eficaz de recursos humanos, em especial
visto que parece existir um número excessivo de funcionários públicos
relativamente aos serviços prestados, o que está a colocar as despesas
públicas sob pressão crónica.” 235
Mais recentemente, a Resolução do Conselho de Ministros (RCM)
n.° 109/2005, de 30 de Junho, fundamentando-se no excessivo peso estrutu-
ral da Administração Pública e na necessidade de reavaliar a sua dimensão,
através da extinção, fusão e reestruturação de serviços e organismos, prevê a
constituição de contingentes de pessoal supranumerário. Pretende-se, assim,
consagrar soluções que contribuam para a redução global de efectivos da
Administração Pública, para o apoio aos funcionários nessa situação, mas
também para a sua requalificação e reconversão profissionais.
Também na vertente da formação refere a RCM que se prevêem medi-
das de reforço da qualificação dos recursos humanos da Administração
234
Revogando-se também, com o Decreto-Lei n.° 218/2000, o disposto no art. 51.° do Decreto-
-Lei n.° 247/87.
235
Cfr. “OCDE — Estudo Económico: Portugal — Avaliação e Recomendações” Janeiro 2003,
in http://www.bportugal.pt/publish/other/ocde_03_p.htm.
575
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Assuntos de organização administrativa…
Pública, apostando-se na formação de requalificação tendo em vista a reafec-
tação no âmbito da Administração Pública e a reconversão profissional dos
funcionários supranumerários.
5. Algumas considerações sobre a formação profissional na Adminis-
tração Pública.
O presente estudo exige que nos debrucemos, com um pouco mais de
detalhe, sobre a evolução, nos anos mais recentes, da questão da formação
profissional em Portugal e particularmente no que concerne à função pública.
Em termos gerais, as questões sobre formação profissional em Portu-
gal não mereciam papel de destaque no discurso político, pelo menos até à
adesão à Comunidade Europeia, baseando-se o discurso político, a partir desta
data, no atraso estrutural em que se vivia face aos baixos níveis de formação,
o que obrigava à adopção de medidas que permitissem dotar o país de recur-
sos humanos qualificados, sem os quais seria impossível competir num mer-
cado mais exigente.
Actualmente, o enquadramento jurídico da formação profissional
tem a sua sede no disposto nos Decretos-Leis n.°s 401/91 e 405/91 236, de
16 de Outubro, que estabelecem os regimes jurídicos da formação profis-
sional, inserida no sistema educativo e no mercado de emprego, respecti-
vamente.
Esta separação resulta do “princípio da verticalidade”, definido como
“segmentação interna, através da qual as fileiras liceal e técnica se foram
autonomizando, permitindo em cada uma delas uma progressão vertical no
seu interior” 237 e permite que se faça a sua distinção, quer através da sua base
institucional dominante, a escola ou a empresa, respectivamente, quer pelos
seus destinatários específicos, no primeiro caso, a população escolar, incluindo
236
Estes diplomas tiveram a sua génese em sede de concertação social, em que o Governo da
época, juntamente com os parceiros sociais, acordou num conjunto de medidas relativas à
formação profissional que eram também aplicáveis à Administração Pública.
236
Cfr. Alves, Natália, ”Modos de aprendizagem e evolução da formação profissional em Por-
tugal” in “As modalidades da empresa que aprende e da empresa qualificante”, Observató-
rio do Emprego e Formação Profissional, “Estudos e análises”, 1998, pág. 69.
576
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• Pareceres
o ensino recorrente de adultos e a educação extra-escolar, e, no segundo, a
população activa empregada ou desempregada, incluindo nesta os candidatos
ao primeiro emprego. Como ponto comum a ambas, os conceitos, as finalida-
des, a certificação de componentes, a consideração dos níveis e perfis profis-
sionais; a avaliação e a coordenação que foram distribuídas, respectivamente,
ao Ministério da Educação e ao Ministério do Emprego e da Segurança Social.
Ora, também neste caso, a avaliação feita passados dez anos é clara-
mente negativa: de acordo com o relatório da Comissão Europeia, “A situação
social na União Europeia em 2004”, em Portugal o nível de escolaridade dos
jovens é de 43,7%, contra a média europeia relativa a 25 Estados-membros,
de 76,6% (valor provisório), e uma taxa de 2,9% de aprendizagem ao longo
da vida sendo a média europeia de 8,5%. Também os níveis de habilitação
escolar dos jovens em 2002, que reflectem a percentagem de população entre
os 20 e os 24 anos que concluíram, pelo menos, o ensino secundário superior,
é menor que a média europeia: 43,7% contra 76,6% (valor provisório). Simul-
taneamente, refere-se que, em Portugal, se verifica uma taxa que chega aos
45% de abandono escolar precoce, sendo este definido como abrangendo a
percentagem de população com idade entre os 18 e os 24 anos cujas habilita-
ções correspondem apenas ao ensino secundário inferior e que não participam
em outras acções de educação e formação (mais do dobro da média europeia).
Aliás, a distância que em 2001 separava as qualificações certificadas da popu-
lação adulta portuguesa do padrão de qualificações académicas da generali-
dade dos países europeus era ainda grande, estimando-se que em 4.700.000
activos cerca de 2.400.000 não possuíssem a escolaridade de nove anos 238.
Esta situação reflecte-se necessariamente na Administração Pública 239,
razão pela qual nos mereceu especial atenção salientar, na nebulosa do sistema
de educação e de formação profissional 240, a questão da formação profissio-
nal neste sector, cujas condicionantes e princípios gerais não são diversos, ape-
sar de consagrados em normativos autónomos, daqueles que respeitam à for-
238
Cfr. “A situação social na União Europeia-2004-síntese” in http://europa.eu.int; cfr. ainda
o Preâmbulo da Portaria n.° 1082-A/2001, de 5.09.
239
Para as Administrações Públicas, enquanto entidades empregadoras, a formação profissio-
nal assume papel de relevo.
240
De forma a ilustrar a variedade de situações existente apenas no ensino secundário, cfr.
ponto 1 do parecer do Conselho Nacional de Educação de 13.02.03.
577
•
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Assuntos de organização administrativa…
mação profissional em geral. Parece ter querido sustentar-se que a formação
profissional para a Administração Pública apresentaria especificidades não
compatíveis com os princípios gerais em vigor nesta matéria. No entanto, esta
aparente especificidade do sistema de formação profissional para a Adminis-
tração Pública em Portugal resultaria, tão só, do facto de em 1990 a União
Europeia ter desbloqueado, ainda no âmbito do QCA I, pela primeira vez, ver-
bas destinadas a programas de formação profissional de funcionários públi-
cos 241, tendo então sido atribuída ao Secretariado para a Modernização Admi-
nistrativa a competência para a gestão das verbas assim atribuídas dentro de
uma política de formação de activos da função pública.
Com a publicação do Decreto-Lei n.° 9/94, de 13 de Janeiro, procurou
estabelecer-se a articulação de um conjunto de órgãos que tinham a seu cargo
a formação profissional, do mesmo passo que se contemplava um conjunto de
normas visando uma determinada política de formação 242 243. Na génese deste
diploma não terão estado, portanto, razões ligadas ao conceito de formação
profissional que apenas varia em função dos seus destinatários, nem sequer
razões ligadas à sua estrita necessidade.
Mas, o que é certo, é que esta autonomização veio a aprofundar-se com
a publicação do Decreto-Lei n.° 50/98, que procedeu à reformulação do sis-
tema existente com o declarado objectivo gestionário de facilitar o levanta-
mento das necessidades de formação e a elaboração dos planos adequados à
sua satisfação, em sintonia com a feitura dos planos de actividade e os orça-
mentos dos serviços 244 Com o objectivo de melhorar a coordenação das enti-
dades formadoras, atribui-se à Direcção-Geral da Administração Pública a
função de coordenadora do sistema e impõe-se a exigência de acreditação a
todas as entidades que promovam a formação para a Administração Pública,
com excepção do Instituto Nacional de Administração e do Centro de Estudos
e Formação Autárquica, nos mesmos moldes que as entidades privadas. Regu-
241
A função pública não era, até àquela data, destinatária de acções de formação profissional
co-financiadas por fundos comunitários.
242
Este diploma, do ponto de vista jurídico, era inútil, já que se limitou a transpor as normas
do Decreto-Lei n.° 401/91, já aplicáveis à Administração Pública.
243
As normas contidas no art. 5.° do Decreto-Lei n.° 247/87 continham já suficiente determi-
nação sobre esta questão, embora fossem apenas aplicáveis à Administração Local.
244
Que já o Decreto-Lei n.° 247/87, aplicável à Administração Local, contemplava.
578
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• Pareceres
lamentou-se o direito à autoformação profissional 245, através da atribuição de
um crédito de trinta e cinco horas anuais ao pessoal 246 que, por sua iniciativa,
o pode utilizar em acções de formação, quando não seja contemplado nos pla-
nos de formação dos serviços.
Deste modo, considerou-se que se tinham atribuído à Administração
Pública os mecanismos considerados oportunos, para dar resposta às contí-
nuas transformações económicas, sociais, culturais e tecnológicas.
I. Análise
É neste enquadramento que se desenvolve o regime de reclassificação e
de reconversão, figuras cujas delicadeza, patente nas definições constantes do
art. 3.° do Decreto-Lei n.° 497/99, não se reflecte no regime a que estão sujeitas.
Optamos por utilizar um método de estudo comparativo que propor-
cione uma maior visibilidade aos limites das figuras da reconversão e reclassi-
ficação. Por isso, partimos frequentemente da comparação com outras figuras
de mobilidade intercarreiras, a de intercomunicabilidade horizontal e a de
intercomunicabilidade vertical, que se encontram reguladas, respectivamente,
no Decreto-Lei n.° 404-A/98 247 e pelo Decreto-Lei n.° 248/85 248.
6. Fontes jurídicas da mobilidade: intercomunicabilidade, reclassifi-
cação e reconversão
Estas quatro figuras de mobilidade intercarreiras foram agrupadas em
redor de oito eixos: o âmbito de aplicação; os objectivos; as condições de apli-
245
Em moldes substancialmente diversos do estabelecido no Decreto Regulamentar n.° 15/96,
relativo ao regime de formação profissional co-financiada pelo Fundo Social Europeu.
246
Os limites foram alterados pela Decreto-Lei n.° 174/2001, de 31.05. Sobre a natureza deste
direito, manifestamos as maiores reservas em face do teor do n.° 6 do art. 24.° e n.° 3
do art. 25.° do Decreto-Lei n.° 50/98, com as alterações do art. 42.° do Decreto-Lei
n.° 70-A/2000, de 5.05, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 174/2001,
de 31.05.
247
Adaptado à Administração Local através do Decreto-Lei n.° 412-A/98, de 30.12.
248
Nesta abordagem comparativa foi-nos útil “Reclassificação, reconversão e intercomunicabi-
lidade”, Santos, Angela, RAL, n.° 187, Janeiro-Fevereiro de 2002, pág. 51 a 58.
579
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Assuntos de organização administrativa…
cação e os requisitos habilitacionais; o conteúdo da alteração; a forma de tran-
sição; as funções; o destino de mudança; e as normas de controlo gestionário.
6.1. O âmbito de aplicação
O princípio da intercomunicabilidade das carreiras, previsto nos
arts. 16.° e 17.° do Decreto-Lei n.° 248/85, pressupõe que o candidato a con-
curso de acesso seja funcionário e se encontre já integrado em lugar dos qua-
dros em regime de carreira, o que, conjugado com o requisito de tempo de ser-
viço necessário para a promoção, permite concluir que não podem ser
admitidos a concurso de promoção funcionários que tenham completado o
módulo de tempo de serviço necessário à promoção, na qualidade de meros
agentes administrativos, em regime de destacamento ou requisição 249.
Da mesma forma, a reclassificação e reconversão só são aplicáveis a fun-
cionários (cfr. alíneas a) e b) do n.° 1 do art. 2.° do Decreto-Lei n.° 497/99),
exceptuando-se a situação transitória da reclassificação e da reconversão prévias
à reabilitação, nos termos do art. 12.° do Decreto-Lei n.° 497/99 250.
Não deixa, no entanto, de causar alguma estranheza esta sequência
legalmente exigida, já que, se por um lado os agentes podem sempre celebrar
novo contrato ou alterar o seu, sendo também admissível que possam ser
objecto da figura de reabilitação, como resultado do reconhecimento da res-
ponsabilidade da entidade empregadora, já não se compreende que, para que
um agente possa ser reabilitado, tenha de ser, prévia e obrigatoriamente,
objecto de reclassificação ou de reconversão.
6.2. Objectivos
Claramente é possível proceder à delimitação de dois tipos de objecti-
vos prosseguidos pelas normas de mobilidade intercarreiras que acabam por
249
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.° 026901 de 6.12.94, in http://www.dgsi.pt.
250
Estabelece o n.° 1 deste artigo que a reabilitação profissional se concretize através de um
processo de reclassificação ou reconversão profissionais, determinado por incapacidade per-
manente decorrente de doença natural, doença profissional ou acidente em serviço que torne
o funcionário ou agente incapaz para o exercício das suas funções mas apto para o desem-
penho de outras.
580
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• Pareceres
conduzir, quer às figuras de intercomunicabilidade, por um lado, quer às figu-
ras de reclassificação e reconversão, por outro.
Assim, encontramos objectivos diferenciados que acabam por corres-
ponder às duas relações distintas que existem na estrutura jurídica da relação
de emprego público: a figura de intercomunicabilidade tem a ver com a rela-
ção fundamental ou de serviço que enquadra os aspectos que pressupõem a
autonomia jurídica do funcionário; as figuras de reclassificação e reconversão
têm a ver com uma relação orgânica ou de funcionamento, que permite ver o
funcionário como um meio integrado num serviço público ou suportando um
órgão administrativo, sem subjectividade jurídica, apenas relevante no âmbito
da organização interna da Administração e cuja prestação se identifica com a
actividade administrativa, imputação esta que resulta da sua inclusão numa
entidade pública 251.
Assim, a lei visa garantir através da intercomunicabilidade, entre
outros benefícios 252, maiores possibilidades de progressão a médio e longo
prazo do funcionário na nova carreira 253; mas, “Os objectivos que se visam
alcançar com a reclassificação profissional impedem que a mesma possa ser
entendida ou utilizada como um meio dos funcionários ou agentes melhora-
rem a sua situação ou ingressarem em nova carreira sem ser por concurso” 254,
com o objectivo de redistribuição de efectivos e não de promoção ou a altera-
ção de nível de vencimentos 255, estabelecendo-se normas de acentuado cui-
251
Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.° 039514 de 1.3.00, in http://www.dgsi.pt.
252
Não esquecendo que o reforço dos mecanismos de intercomunicabilidade entre carreiras
efectuado pelo Decreto-Lei n.° 245/85 se inseriu num diploma de reestruturação de carrei-
ras, tal como o Decreto-Lei n.° 404-A/98, que pretenderam introduzir mais justiça relativa
no sistema vigente.
253
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.° 0505/02 de 11.12.02, in
http://www.dgsi.pt.
254
Moura, Paulo Veiga e, cit. por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo
n.° 10666/01 de 28-04-03. A inclusão da referência feita por este autor aos agentes.
255
De acordo com a Lei n.° 99/2003, a determinação pelo empregador, do exercício, ainda que
acessório, de funções afins ou funcionalmente ligadas, a que corresponda uma retribuição
mais elevada, confere ao trabalhador o direito a esta, enquanto tal exercício se mantiver (cfr.
art. 152.°). Por outro lado, permite-se a título de mobilidade funcional (cfr. art. 315.°), que
o empregador possa, quando o interesse da empresa o exija, encarregar temporariamente o
trabalhador de funções não compreendidas na actividade contratada, desde que tal não
implique modificação substancial da posição do trabalhador, sem implicar diminuição da
581
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Assuntos de organização administrativa…
dado quanto à equiparação remuneratória 256. O mesmo é aplicável à recon-
versão, já que faz parte de um conjunto de medidas cuja utilização fica reser-
vada à Administração, que disporá assim, “de instrumentos privilegiados de
gestão, optimização e motivação do capital de recursos humanos” 257 258.
Mas nem sequer os procedimentos constantes do art. 6.° do Decreto-
-Lei n.° 497/99 contribuem para o esclarecimento dos objectivos.
A formulação do n.° 1 do art. 6.° do Decreto-Lei n.° 497/99 não é par-
ticularmente feliz já que contribui para a dificuldade de caracterização con-
ceptual da reclassificação e da reconversão. Ora, sendo os objectivos tenden-
cialmente relacionados com o interesse público — pois só subsidiariamente são
consideráveis os interesses particulares — e, não constituindo a reclassificação
profissional nos serviços e organismos da Administração Pública um direito
subjectivo do funcionário 259, mas tão só um instrumento de gestão a utilizar
retribuição, tendo o trabalhador direito a auferir das vantagens inerentes à actividade tem-
porariamente desempenhada. Neste caso a ordem de alteração deve ser justificada, com
indicação do tempo previsível. Assim, conseguiu-se pôr termo “aos espartilhos decorrentes
da exacerbada invocação da categoria profissional, enquanto factor inultrapassável para a
delimitação da actividade exigível ao trabalhador”, como se deu um “passo em frente em
relação ao regime introduzido pela Lei n.° 21/96, de 23.07, no art. 22.° da LCT, cuja falta
de clareza constituía um dado insofismável” , Neto, Abílio, “Contrato de trabalho”, Edifo-
rum Lisboa, nota ao art. 151.°, pág. 110; cfr. Martinez, Pedro Romano, in “Código do Tra-
balho. Anotado”, 4.ª edição, Almedina, 2005.
256
Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, processo 043314 de 26-02-98, cit. por Acór-
dão do Tribunal Central Administrativo, processo n.° 10666/01 de 28-04-03, in
http://www.dgsi.pt. A lei estabeleceu que a reclassificação profissional se dá para a categoria de
nova carreira remunerada para a mesma letra de vencimento ou para a imediatamente superior.
257
Cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.° 497/99.
258
Isto não impede a verificação de que “as figuras de reconversão e da reclassificação consti-
tuem reivindicações mais ou menos constantes dos sindicatos da Função Pública que, sobre-
tudo com o fundamento na valorização obtida no exercício de funções, pretendem introdu-
zir alguma flexibilidade na rigidez da estratificação de carreiras”, cfr. processo da
Provedoria de Justiça n.° 1410/00.
259
Ora, para a finalidade deste estudo, interessa reter em especial e mais do que as questões
doutrinárias surgidas a propósito da evolução sofrida neste âmbito a propósito dos n.° 2 a 6
do art. 22.° da Lei 49 408 de 24.11.69, nomeadamente com a Lei n.° 21/96, de 23.7, a pro-
funda alteração que a lei sofreu e que deixou assim, de consagrar o direito do trabalhador a
ser reclassificado na nova categoria profissional, no prazo de seis meses. Sobre a noção de
polivalência e a sua delimitação face ao jus variandi, cfr. o estudo de António da Gama Lobo
Xavier, opus cit. e António Damasceno Correia, “A polivalência e o direito da empresa a
alterar o objecto da prestação laboral”, in Revista de Direito e de Estudos Sociais, Janeiro-
Março 2002, Ano XLIII (XVI da 2.° Série), n.° 1, pág. 5.
582
•
•
•
• Pareceres
por essa mesma Administração à luz de critérios de oportunidade e de neces-
sidade 260, o que esta norma traduz, é uma conciliação com os objectivos par-
ticulares dos funcionários que procuram a melhoria da sua situação sem ser
por concurso, de tal forma, que o pedido do funcionário com mais de três anos
de categoria, acaba por excepcionar as condições de aplicação do art. 4.°, pre-
vendo-se em sua substituição, uma fundamentação que justifique “o interesse
e a conveniência do serviço” 261 262.
6.3. Condições de aplicação e requisitos habilitacionais
6.3.1. Condições de aplicação
Entendeu o legislador que não haveria necessidade de tipificar a pre-
visão das condições de aplicação dos mecanismos de intercomunicabilidade.
Mas, pelo contrário, expressamente se previram estas condições no art. 4.° do
Decreto-Lei n.° 497/99.
Acrescentaríamos que tal definição foi feita de forma imprecisa, na sua
essência e nos seus limites: assim se, por um lado, praticamente qualquer
situação de alteração funcional, real ou potencial, originada com o consenti-
mento da Administração ou decorrente de alterações orgânicas, pode originar
a reconversão e reclassificação, por outro, os seus limites sobrepõem-se, con-
fundindo-se e, em alguns casos, exigindo interpretação complementar.
Este efeito é visível quando nos deparamos com:
• A necessidade de compatibilizar a condição prevista na alínea a) do
art. 4.° do Decreto-Lei n.° 497/99, que permite a reclassificação ou
reconversão profissionais, quando se verifique a alteração das atri-
260
Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, 12730/03 de 1.04.04, in
http://www.dgsi.pt.
261
Este fundamento de interesse público inclui formalmente o parecer favorável da Secretaria-
Geral, ou do departamento responsável da área de gestão dos recursos humanos, cfr. alí-
nea c) do n.° 1 do art. 7.° e alínea c) do art. 8.°.
262
Embora o ónus da prova de qualificação das tarefas desempenhadas que sejam inequívoca
e directamente relacionadas com as de outra categoria profissional incumba ao interessado,
conforme doutrina maioritária na nossa jurisprudência, cfr. Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo, n.° 01755/03 de 10.03.04 e Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo,
n.° 01104/03 de 13.11.03, ambos in http://www.dgsi.pt.
583
•
•
•
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Assuntos de organização administrativa…
buições e competências dos organismos e serviços da Administração
Pública, com o regime de colocação e de afectação de funcionários
integrados nos serviços e organismos que sejam objecto de extinção,
fusão ou reestruturação previsto no Decreto-Lei n.° 193/2002, de
25 de Setembro: é que este diploma, cujo objecto pode ou não
incluir a redefinição de competências (cfr. alínea c) do art. 4 do
Decreto-Lei n.° 93/2002) 263, contempla um regime especial de
reconversão e reclassificação nos termos das especialidades cons-
tantes dos n.os 2 a 9 do art. 16.°, consagrando, assim, um regime
especial de reconversão e reclassificação para os funcionários e
agentes afectos aos quadros de supranumerários (cfr. n.° 1 do
art. 16.° do Decreto-Lei n.° 193/2002).
Deve entender-se, conformemente, que a condição da alínea a) do
art. 4.° do Decreto-Lei n.° 497/99 tem de ser completada consoante a previ-
são respeite a uma situação de reestruturação de serviços, decorrendo deste
enquadramento a aplicação de dois regimes diferentes 264.
• A excessiva abrangência da fonte definida como “alteração de fun-
ções”, prevista na alínea b) do art. 4.° do Decreto-Lei n.° 497/99.
Esta alínea prevê como causa ou condição de reconversão e reclassifi-
cação, a alteração de funções ou a extinção de postos de trabalho, originadas,
designadamente, pela introdução de novas tecnologias e métodos ou processos.
Assim a alínea b) do art. 4.° contém apenas uma enunciação exempli-
ficativa e pode ainda induzir facilmente em erro o seu destinatário: a evolução
tecnológica não justifica só por si a alteração de funções — “a simples utiliza-
263
Tal como o Decreto-Lei n.° 535/99, de 13.12, que o Decreto-Lei n.° 193/2002 veio revo-
gar, contemplava as mesmas situações — alterações orgânicas acompanhadas ou não de
alteração de funções — e que remetia para o Decreto-Lei n.° 497/99, no n.° 2 do art. 2.°.
264
O regime de reconversão e reclassificação previsto no Decreto-Lei n.° 193/2002 parece per-
mitir a sua aplicação aos agentes, bem como a nomeação definitiva em lugar de quadro de
outra carreira, que se considera automaticamente criado, a extinguir quando vagar, quando
não exista vaga disponível para o efeito. Permite ainda que durante o tempo de nomeação
em comissão de serviço extraordinário o funcionário ou agente veja o seu tempo de serviço
contado para todos os efeitos legais na nova carreira sendo o vencimento correspondente à
categoria da nova carreira, ao contrário do que defendemos para o regime do Decreto-Lei
n.° 497/99. Cfr. ponto 6.6.
584
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•
• Pareceres
ção de computadores e programas informáticos para execução de tarefas ine-
rentes a determinadas funções não é suficiente para motivar a reclassificação
de funcionário” 265, pelo que a simples utilização de computadores e progra-
mas informáticos na execução de tarefas próprias da categoria, não pode
facultar, só por si, a reclassificação e reconversão.
Por outro lado, para além de poder coincidir com as dificuldades de
determinação da previsão da alínea a) — já que a alteração de atribuições e
competências dos organismos e serviços da Administração Pública se encontra
associada frequentemente a alteração de funções, podendo ou não, coincidir
com a previsão de reestruturação de serviços do Decreto-Lei n.° 193/2002,
haverá também de atender necessariamente, ao facto de a previsão da extin-
ção de postos de trabalho se referir a extinção de vaga, o que implica necessa-
riamente uma reestruturação ao abrigo do Decreto-Lei n.° 193/2002.
• Quanto à alínea c) do art. 4.° do Decreto-Lei n.° 497/99, que prevê
como causa de reconversão e reclassificação a desadaptação ou a
inaptidão profissional do funcionário para o exercício das funções
inerentes à carreira e a categoria que detém, ressalta imediatamente
a inexistência de parâmetros.
E se, por um lado, é difícil conceber que esta norma permita um abai-
xamento de categoria, como no direito privado 266 267, em função da existên-
cia de direitos adquiridos, facilmente se constata que a norma não contém
qualquer indicação sobre os métodos de avaliação que permitam verificar a
desadaptação ou inaptidão profissional 268 e que o sistema integrado de ava-
265
Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, processo n.° 12730/03, de 01.04.04,
in http://www.dgsi.pt.
266
E, muito menos, o despedimento por inadaptação previsto no art. 405.° da Lei n.° 99/2003.
267
Admite-se ainda que o trabalhador possa ser colocado em categoria inferior àquela para que
foi contratado ou a que foi promovido quando tal mudança, imposta por necessidades pre-
mentes da empresa ou por estrita necessidade do trabalhador, seja por este aceite e autori-
zada pela Inspecção-Geral do Trabalho. Em princípio, o trabalhador não adquire a catego-
ria correspondente às funções que exerça temporariamente, cfr. art. 313.° da Lei
n.° 99/2003. O mesmo princípio constava do art. 23.° do DL 49 408.
268
Cfr. a noção de inadaptação do trabalhador em cargos de complexidade técnica, prevista no
n.° 2 do art. 406.° do Código de Trabalho, que prevê o incumprimento dos objectivos pre-
viamente estabelecidos e formalmente aceites por escrito. Cfr. ponto 6.4.
585
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•
•
Assuntos de organização administrativa…
liação de desempenho da Administração Pública, criado pela Lei n.° 10/2004,
de 22.03, só é obrigatoriamente aplicável para efeitos de promoção e progres-
são nas carreiras e categorias, conversão da nomeação provisória em definitiva
e renovação de contratos 269.
Assim, e porque a forma de aferição da compatibilidade ou conexão
da actividade que o funcionário irá exercer com o conteúdo funcional da cate-
goria correspondente ao lugar que se pretende irá prover, deve ser feita atra-
vés do método previsto no art. 6.°, ou seja, do exercício de funções correspon-
dentes à nova carreira em comissão de serviço extraordinária, remetemos para
a análise desta questão, que consta do ponto 6.6 a propósito das funções que
são exercidas neste regime.
• A alínea d) do art. 4.° do Decreto-Lei n.° 497/99 permite que a
aquisição de novas habilitações académicas e/ou profissionais,
desde que relevantes para área de especialidade enquadrável nas
atribuições e competências dos serviços e organismos da Admi-
nistração Pública, origine a reconversão e reclassificação do fun-
cionário.
Trata-se, em nosso entender, de uma claríssima situação de excepcio-
nalidade ao mecanismo de concurso, já que o funcionário ao deter as habilita-
ções académicas necessárias deterá também os requisitos de admissão a um
concurso interno. Porquê excepcionar, então, a comprovação de que aquele, e
não outro, é melhor para o cargo, permitindo situações aberrantes de início de
funções em desajustamento funcional, ou de propostas de reclassificação a
partir do dia em que se obtêm as habilitações literárias? 270
Mas a alínea d) viabiliza também que a reconversão, em conjugação
com o n.° 2 do art. 5.°, acabe por conduzir à atribuição de cargos em corpos
especiais ou em carreiras em cujo ingresso seja exigida licenciatura ou curso
superior, em situações de alteração das atribuições e competências dos orga-
nismos do mesmo organismo ou serviço da Administração Pública: estaríamos,
269
Cfr. n.° 1 do art. 7.° da Lei n.° 10/2004.
270
Situação comum em muitos organismos e de difícil aceitação do ponto de vista constitu-
cional.
586
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• Pareceres
assim, em presença de reconversões sequenciais, que permitiriam legalmente
um resultado ainda mais excepcional e não explicitado na lei.
• Quanto à alínea e) do art. 4.° do Decreto-Lei n.° 497/99, que pos-
sibilita a reconversão e reclassificação em situações de desajusta-
mento funcional, caracterizado pela não coincidência entre o con-
teúdo funcional da carreira de que o funcionário é titular e as
funções efectivamente exercidas, entende-se que é excessivamente
ampla, já que descura a sua caracterização em função do modo,
tempo, ou lugar: qualquer desajustamento funcional, independen-
temente da forma ou modo em que aconteça, da sua frequência ou
duração, ou do local em que se verifique, pode originar uma situa-
ção de reclassificação ou de reconversão. Parece-nos manifesta-
mente excessivo e inadequado.
A este propósito refira-se uma causa de reclassificação obrigatória 271
constante do art. 15.° do Decreto-Lei n.° 497/99, cujo valor, apesar de cons-
tante de uma norma esgotada temporalmente, reside no facto de ter originado
dificuldades de aplicação e de interpretação. Estas dificuldades verificam-se
fundamentalmente quanto à determinação do momento em que os funcioná-
rios devem reunir os requisitos para poderem beneficiar da reclassificação ou
da reconversão 272. A norma é suficientemente complexa para permitir um
período relativamente indefinido já que, apesar de se definir o período de 180
dias como período máximo, foi-lhe já aplicado o art. 72.° do Código do Pro-
cedimento Administrativo, o que alargou este período até Agosto de 2000, 273
quando, se o consideramos, não de natureza procedimental, mas sim como um
prazo de caducidade, tal data deveria reportar a Maio de 2000.
Ora o que parece poder extrair-se da alínea a) do n.° 1 do art. 15.° é
que a Administração dentro do prazo máximo de 180 dias após entrada em
vigor do diploma, ocorrida em Novembro de 1999, deveria verificar, se o fun-
271
O art. 15.° do DL 497/99 não permitia reconversões profissionais obrigatórias, só reclassi-
ficações.
272
Sobre questão de fundo semelhante cfr. Sentença n.° 18/03NOV/3.ª Secção do Tribunal de
Contas.
273
Cfr. Processo n.° 1839/04 da Provedoria de Justiça.
587
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Assuntos de organização administrativa…
cionário teria 274, até à conclusão desse mesmo prazo, mais do que um ano de
funções correspondentes a carreira distinta daquela em que está integrado,
fazendo retroagir os seus efeitos a Maio de 2000. Não foi esta a reacção da
Administração, havendo sido referidos casos em que se procedeu, posterior-
mente àquela data, a reclassificações efectuadas ao abrigo desta norma, com
violação de lei.
Por último, independentemente da verificação de qualquer uma des-
tas causas, mas desde que exista interesse e conveniência do serviço, pode pro-
ceder-se à reclassificação e à reconversão a pedido de particular, desde que
tenha mais de três anos na categoria, acabando por excepcionar-se assim, de
forma total, a tipificação das condições de aplicação de reclassificação e da
reconversão.
6.3.2. Requisitos habilitacionais
Na intercomunicabilidade vertical exigem-se, por princípio, as habili-
tações legais (n.° 1 do art. 3.° do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezem-
bro), para lugares das carreiras de acesso, tal como na intercomunicabilidade
horizontal, em que é pressuposto necessário, a posse das habilitações legal-
mente exigidas (n.° 1 do art. 16.° do Decreto-Lei n.° 248/85).
Da mesma forma, a reclassificação pressupõe a titularidade das habi-
litações literárias e das qualificações profissionais legalmente exigidas para o
ingresso e ou acesso na nova carreira.
A falta de habilitação é, no entanto, permitida face à lei, na verifica-
ção da condição do n.° 2 do art. 3 do Decreto-Lei n.° 404-A/98: os funcioná-
rios detentores de formação adequada nos termos dos arts. 4.°, 5.°, 6.° e 15.°
do mencionado diploma podem beneficiar do regime de intercomunicabilidade
vertical. Quanto à reconversão e, sendo seu pressuposto, a falta de habilitações
literárias ou de qualificação profissional, verifica-se que esta figura tem como
requisito a frequência, com aproveitamento, do curso ou dos cursos de forma-
ção profissional que em cada caso seja determinada em função das habilita-
274
Assumindo uma natureza declarativa e não constitutiva de direitos, limitando-se a verificar
os pressupostos legais exigidos para a reclassificação, cfr. Acórdão n.° 6600/02 do Tribunal
Central Administrativo Sul de 24.06.04, in http://www.dgsi.pt.
588
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ções já adquiridas e dos requisitos de ingresso e/ou acesso na nova carreira.
Esta formação é fixada caso a caso, em despacho conjunto do membro do
Governo da tutela e do que tiver a seu cargo a Administração Pública.
Na realidade, esta exigência tem-se mostrado gestionariamente desas-
275
trosa e tem a sua origem em quatro questões estruturais complexas do
Decreto-Lei n.° 50/98, que inclui a formação de reconversão entre as modali-
dades de formação contínua, que regula 276. Permitimo-nos, assim, analisar
este decreto-lei com maior acuidade.
• Trata-se em primeiro lugar de um diploma que não responde às
necessidades da evolução da sociedade respeitantes à forma como a
aprendizagem é concebida, animada e avaliada, já que o diploma
acentua a componente consumista e não estruturante da formação,
facto este devidamente acarinhado pelo sistema de valorização de
cursos de formação, no âmbito da progressão de carreira 277. A sim-
ples menção à articulação com os planos de actividades constante
do art. 21.° deveria ser enquadrada com a atribuição ao dirigente
da capacidade de optar por um sistema de aprendizagem que pro-
mova sobretudo a criação de valor e não o simples consumo de for-
mação 278.
• Em segundo lugar, o Decreto-Lei n.° 50/98 esquece que na Admi-
nistração Pública existe uma dicotomia nítida de funções, que
separa aquelas que são comuns a todo o mercado de emprego e
275
O que é facilmente verificável, em função do número de queixas que a Provedoria de Jus-
tiça tem recebido e pela dificuldade originada pela configuração da dimensão desta situa-
ção: existem cerca de sete mil categorias funcionais na Administração Pública portuguesa,
cujas combinações são inúmeras, já que é necessário proceder ao estudo da carreira e da
categoria de origem, com as resultantes da reconversão profissional, cruzar esta informação
com a formação relevante previamente adquirida pelo interessado, verificar se foi reconhe-
cida, determinar quais os cursos de formação existentes a frequentar pelo funcionário, bem
como, a entidade competente para os ministrar. Elementos que, aliás, devem constar do des-
pacho conjunto dos dois membros dos Governo anteriormente referidos.
276
Cfr n.° 2 do art. 13.°, tal como tem por objecto também promover a intercomunicabilidade
entre carreiras.
277
A questão da ponderação do número de cursos de formação autonomamente a todo um con-
junto de factores em sede de concurso é matéria a tratar em lugar adequado.
278
Kimberley Hare e Larry Reynolds, “51 instrumentos para transformar a Formação”, Moni-
tor — Lisboa, 2003.
589
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Assuntos de organização administrativa…
aquelas que, pela sua especificidade, comportam características
próprias da Administração Pública: é o caso das funções exercidas
pelo pessoal dos impostos, das alfândegas ou da polícia, por exem-
plo 279. Ou seja, não se justifica em nosso entender que, só pelo facto
de existir uma vinculação à Administração, o funcionário, de forma
indiferenciada, tenha necessariamente de ser portador de um
diploma de formação acreditado no âmbito do sistema de formação
profissional para a Administração Pública.
• Esta exigência alargada conduz-nos, em terceiro lugar, a questionar
qual o retorno do esforço exigido pelo art. 20.° do Decreto-Lei
n.° 50/98: trata-se da acreditação realizada no âmbito da Portaria
n.° 782/97, de 29 de Agosto, ao abrigo do n.° 2 do art. 14.° do
Decreto Regulamentar n.° 15/96, de 23 de Novembro 280, que regula
os apoios à formação a conceder no âmbito da vertente do Fundo
Social Europeu. Esta acreditação passou, assim, a abranger todas as
acções de entidades formadoras do sector público à excepção das
que são promovidas por organismos de formação central, cuja voca-
ção principal fosse a formação profissional para a Administração
Pública, que estariam sujeitas a um regime de validação próprio 281.
Refira-se que esta acreditação compete de forma geral ao Instituto
para a Inovação na Formação 282, que se encontrava sobre a supe-
rintendência do Ministro da Qualificação e o Emprego 283.
• Em quarto lugar, a dimensão dos objectivos e os meios propostos,
potencia a falência do próprio sistema, que ao tipificar a DGAP
como órgão coordenador do sistema 284 conjuga um volume ingerí-
vel de trabalho e um aumento exagerado das competências espe-
cializadas com a falta de meios para o exercício destas competências.
279
Dicotomia que é considerada para efeitos de tendencial reserva do regime público de car-
reira para as funções relacionadas com o exercício de poderes soberanos e de poderes de
autoridade, constante da alínea g) do n.° 1 da RCM n.° 109/2005, de 30 de Junho.
280
Revogado pelo Decreto Regulamentar n.° 12-A/2000, de 15.09
281
Cfr. n.° 5 do art. 1 da Portaria n.° 782/97.
282
Actualmente com a designação de “Instituto para a Qualidade na Formação, IP”, cfr.
Decreto-Lei n.° 79/2005, de 15.04.
283
Cfr. n.° 1 do art. 4.° do Decreto-Lei n.° 115/97, de 12.05.
284
Cfr. art. 30.° do Decreto-Lei n.° 50/98.
590
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• Pareceres
Poder-se-á compreender, assim, a posição da DGAP referida em 2. 285
como a tentativa de racionalizar a gestão do sistema de que está incumbida:
de outra forma dificilmente se entenderia a limitação dos pressupostos legais
da definição de reconversão, que faz apelo precisamente ao suprimento das
habilitações e que também se afasta do entendimento subjacente à estratégia
de Lisboa “Educação e formação para 2010” 286, documento no qual se pro-
curam concentrar as reformas e os investimentos nas áreas fulcrais para a
sociedade baseada no conhecimento, fazendo da aprendizagem ao longo da
vida uma realidade concreta, que inclua a validação da aprendizagem ante-
rior, mediante sistemas baseados na transparência, qualidade e reconheci-
mento de validações e qualificações.
Ao contrário do entendimento da DGAP, há que partir, como liminar-
mente se refere no parecer do Conselho Coordenador dos Institutos Superiores
Politécnicos sobre validação, creditação de formação e experiência no ensino
superior 287, do “axioma decisivo da educação e formação de adultos: todos os
adultos são portadores de competências”, e de que “Em Portugal, este princí-
pio tem que ser considerado com particular atenção, já que, por razões histó-
ricas bem conhecidas, há um desequilíbrio claro entre as estruturas das habi-
litações escolares e a das habilitações profissionais, que se manifesta,
285
Na qual se defende que não deve haver lugar a processos de reconversão massiva através de
suprimento de habilitações literárias por modelos formativos tipificados, por não serem ade-
quados às exigências de uma Administração dinâmica e qualificada, e acrescenta que as
situações de desajustamento funcional entre carreiras auxiliares, onde os funcionários não
detêm a escolaridade obrigatória exigida seriam de inviabilizar, por se não ser material-
mente concretizável o suprimento habilitacional exigido (cfr. Ofício DGAP n.° 5144
de 07.21, fls. 68 e seguintes do processo da Provedoria de Justiça n.° 2092/03) já que: “um
baixo nível habilitacional, independentemente de se ser detentor de formação profissional
directamente relacionada com as funções que desempenha, limita o funcionário ao nível das
suas competências, uma vez que as habilitações estão ligadas com as áreas do saber, do
saber-fazer e saber-ser” (apud despacho do subdirector-geral da Administração da Justiça,
de 8.03.2005, fls. 252 do processo n.° 2092/03).
286
Cfr. Comunicação do Conselho “Educação e Formação para 2010, A urgência das reformas
necessárias para o sucesso da estratégia de Lisboa. Relatório intercalar conjunto do Conse-
lho e da Comissão sobre a realização do programa de trabalho pormenorizado relativo ao
seguimento dos objectivos dos sistemas de ensino e formação na Europa” (2004/C 104/01)
in JOCE 30.4.04.
287
Cfr. http://www.esac.pt/bolonha/doc_nac/pt/docs/CCISP/135.pdf.
591
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Assuntos de organização administrativa…
sobretudo nas classes etárias mais elevadas, numa generalizada sub certifica-
ção escolar, sinal de que os adultos, nomeadamente os activos, dispõem de um
conjunto de competências adquiridas por via das experiências profissionais e
de vida que precisamos de reconhecer e validar”, processo esse, cuja sustenta-
bilidade se fundamenta na urgência social e nas suas virtudes académicas:
“Ninguém ganha se o seu avanço for socialmente encarado como um modo de
degradação da qualidade da formação e de desvalorização dos diplomas, seja
para efeitos profissionais ou de prosseguimento de estudos”.
Veja-se, por exemplo, que a recente doutrina veiculada pela jurispru-
dência não é contrária a esta tendência 288, quando adopta a tese perfilhada
pelo Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.° 288/04, de 7.10.04, no
qual se refere: “o regime de reclassificação profissional, enquanto instrumento
de mobilidade e de intercomunicabilidade de carreiras, não pode ser prejudi-
cado pelas regras relativas ao ingresso e acesso na Administração Pública 289.
Se a reclassificação profissional por desajustamento funcional se pretende
para carreira cujo ingresso normal dependeu da frequência de um estágio
probatório com aproveitamento, os requisitos do n.° 1, alínea b) do referido
art. 15.° do Decreto-Lei n.° 497/99, exigíveis ao reclassificando são apenas os
de admissão ao concurso para esse estágio. Isto é, torna-se necessária a
devida habilitação literária, mas não já o próprio estágio”.
É que, como bem referem os acórdãos citados no parágrafo anterior:
“cedendo o formal ao material e ao facto naturalístico, o factor dominante
deixa de ser o estágio (…) para ser o seu sucedâneo que realize os mesmos
fins: potenciação da reclassificação como instrumento de gestão em ordem a
facilitar a redistribuição de efectivos e o aproveitamento mais racional dos
mesmos (…). Exigir para este, mecanismos de mobilidade que são próprios do
concurso seria total despropósito e desvirtuamento dos fins que lhe estão sub-
jacentes (cfr. art. 23.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2/6) (…) seria ilógico, de
resto, impor que o funcionário desempenhasse as funções próprias da nova
carreira durante pelo menos um ano (supondo-se que neste período adquiriu
conhecimentos, experiência e traquejo bastantes a fim de ser reconvertido)
289
Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.° 236/04 de 26.04.05, e
n.° 0662/04 de 01.02.05, in http://www.dgsi.pt.
289
Cfr. art. 31.° do Decreto-Lei n.° 184/89.
592
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• Pareceres
para logo depois se exigir a posse de um estágio (precisamente com o mesmo
fim de aquisição de conhecimentos) pelo mesmo período de um ano”.
6.4. Conteúdo da alteração
Quando analisamos o conteúdo das alterações produzidas pelas figu-
ras de intercomunicabilidade, verificamos que, ao serem as mesmas volunta-
riamente requeridas pelo funcionário, através da oposição ao concurso, não
podem levantar as mesmas questões que as alterações produzidas pela reclas-
sificação e pela reconversão.
Encontrar-se-á na origem da reclassificação e da reconversão “uma
preocupação legítima que poderá resultar em beneficio do trabalhador mas
também em beneficio dos padrões de desempenho dos serviços prestados pelo
Estado” 290 e que tal desiderato se conseguirá através de actos de conteúdo
positivo para o particular. No entanto, o Decreto-Lei n.° 497/99 não esclarece
se, tal como acontece no âmbito privado, a própria norma contém uma dispo-
sição que preveja a possibilidade de alteração da posição jurídica do funcio-
nário sem ser num sentido imediatamente positivo 291.
Esta hipótese seria teoricamente viável já que uma das condições de
aplicação da reclassificação e reconversão é a inaptidão profissional do fun-
cionário para o exercício das funções inerentes à carreira que detém (alínea c)
do art. 4.° do Decreto-Lei n.° 497/99): bastaria assim que se verificasse a exis-
tência dos outros pressupostos para admitir que um funcionário, desde que
detenha os requisitos legalmente exigidos para a nova carreira, possa ser
reclassificado numa categoria não necessariamente superior à que detém,
numa carreira com possibilidades de progressão diferentes ou que, não tendo
as habilitações literárias ou qualificações profissionais necessárias, desde que
supridas pela aprovação em curso ou cursos de formação profissional, seja
reconvertido, também numa categoria não necessariamente superior à que
detém ou numa carreira com possibilidades de progressão diferentes.
Falta no entanto à lei a clareza suficiente para explicitar o sentido,
conteúdo e termos em que a previsão da norma se deve concretizar.
290
Cfr. Processo da Provedoria de Justiça n.° 1410/00.
291
Cfr. nota 49.
593
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Assuntos de organização administrativa…
6.5. A forma de transição
Decorre expressamente da Constituição Portuguesa o princípio do
direito de acesso à função pública, em regra mediante concurso (n.° 2 do
art. 47.°), resultando a dimensão da sua importância, muito claramente sinte-
tizada do Parecer PGR n.° 93/87 citado pelo Parecer PGR n.° 55/1995:
“Trata-se de um sistema mediante o qual se faculta, a quantos aspiram ao
desempenho de um cargo ou categoria de cargos, a apresentação de candida-
turas no sentido de, em mútua competição, comprovarem que possuem as
melhores aptidões para o seu exercício, possibilitando, assim, justamente,
uma efectiva selecção segundo capacidades e méritos. O direito comparado
oferece do concurso semelhante configuração, permitindo concebê-lo como
“exame profissional que se desenrola periodicamente, em princípio anual-
mente, a fim de apresentar à autoridade hierárquica candidatos cuja forma-
ção e aptidão estejam controladas” ou como “procedimento regulado pela lei
com o fim de escolher as pessoas mais idóneas para determinada função”,
podendo também identificar-se como o processo de recrutamento do candidato
mais idóneo 292, de forma a facultar à Administração prover os funcionários
mais capazes para o desempenho dos serviços 293.
Por este motivo se ponderou a questão, também constante do referido
Parecer PGR n.° 55/95, de a transferência ser “um dos instrumentos de mobi-
lidade territorial e profissional dos agentes a que se costuma opor sérias reser-
vas pela possibilidade de um tratamento de favor ou de desfavor, para além
de frustrar as expectativas de acesso à categoria superior dos que se vêem
ultrapassados pelos transferidos (…). [H]á na verdade que reconhecer ao con-
curso o afastamento de um índice de subjectividade, presente nos instrumen-
tos de mobilidade”.
Ora, tanto a reclassificação como a reconversão, de forma totalmente
excepcional, embora justificada pela necessidade de desenvolver os instru-
mentos privilegiados de gestão, optimização e motivação do capital de recur-
sos humanos de que a Administração Pública dispõe, permitem a mudança de
carreira sem a realização de concurso.
292
Cfr. nota 6 do Parecer PGR 55/1995, in http://www.dgsi.pt.
293
Cfr. Parecer n.° 39/74, no Boletim n.° 247, pág. 48.
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• IPareceres
Recorde-se, no entanto, que foram afastadas por este órgão do Estado,
as dúvidas acerca da constitucionalidade desta solução legislativa, com
fundamento na não violação do núcleo essencial do art. 47.°, n.° 2, da Cons-
tituição 294 e que sucintamente apontam para o facto de a “lei facultar a
fraude ao princípio geral do concurso na função pública, beneficiando os fun-
cionários reclassificados ou reconvertidos, que não se submetem a um processo
de selecção em concorrência com outros que estariam em condições de aspirar
à sua colocação nos cargos a ocupar. (…) A raiz das críticas reside em a lei
(alínea e) do art. 4.°) instituir como um dos possíveis pressupostos desta for-
mas de mobilidade o desajustamento funcional, caracterizado pela não coin-
cidência entre o conteúdo funcional da carreira de que o funcionário é titular
e as funções efectivamente exercidas (v. também o n.° 2 do artigo 7.°). Equi-
vale esta previsão a reconhecer valor determinante a uma situação de puro
facto que é ilegal, na medida em que viola o princípio geral da correspondên-
cia entre conteúdo funcional abstracto e trabalho efectivo, o tal desajusta-
mento referenciado pelo legislador” 295.
6.6. As funções
A intercomunicabilidade vertical processa-se sempre, mesmo nas
situações excepcionais referidas em que é admitida a mudança de funcionários
que não têm habilitações, para carreiras da mesma área funcional 296. Por sua
vez, a intercomunicabilidade horizontal opera para carreiras integradas no
mesmo grupo de pessoal desde que, entre outros, se verifique o requisito de
existência de afinidade ou de identidade entre os conteúdos funcionais previs-
tos para ambas as carreiras, considerando-se que se verifica identidade de
conteúdo funcional quando a natureza e complexidade das tarefas e responsa-
bilidades inerentes aos lugares forem idênticas (alínea a) n.° 2 do art. 16.° do
Decreto-Lei n.° 248/85, de 15 de Julho) e afinidade, quando estas caracte-
rísticas forem semelhantes (alínea a) n.° 2 do art. 16.° do Decreto-Lei
n.° 248/85).
294
Cfr. processo na Provedoria de Justiça n.° 1410/00.
295
Cfr. processo na Provedoria de Justiça n.° 1410/00.
296
Cujo conceito remonta a 1985, constando do n.° 4 do art. 7.° do Decreto-Lei n.° 248/85.
595
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Assuntos de organização administrativa…
A reclassificação e reconversão seguem um caminho diferente, já que
permitem a transição para carreiras diferentes (n.° 2 do art. 6.° do Decreto-
-Lei n.° 497/99) 297 o que significaria respeito pelas condições do art. 4.°, a
que já fizemos referência em 6.3.1. e, em princípio o exercício, em comissão
de serviço extraordinária, das funções correspondentes às da nova carreira por
um período de 6 meses ou pelo período legalmente fixado para o estágio de
ingresso, se este for superior 298.
Ora, a exigência da prestação em comissão de serviço extraordinária,
das funções correspondentes à nova carreira, por um período de seis meses, ou
por período legalmente fixado para o estágio de ingresso na carreira 299, afi-
gura-se actualmente totalmente desnecessária quando o desajustamento fun-
cional se venha verificando há mais de seis meses ou um ano 300.
Na prática, tal exigência significa que a nomeação em comissão de ser-
viço extraordinária apenas inicia formalmente o processo de reclassificação e
reconversão, só sendo o funcionário provido no lugar vago do quadro do ser-
viço ou organismo após o termo do período do exercício em comissão de ser-
viço extraordinária 301, afastando-se, portanto, o regime do art. 6.° do
Decreto-Lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro, que regula a nomeação em lugar
de ingresso. Durante este período de estágio, o funcionário, apesar de exercer
funções correspondentes a outra categoria, encontra-se a vencer pela sua
297
Reiterado pela alínea b) do n.° 1 do art. 7.° do mesmo decreto-lei.
298
Sobre contagem do tempo de estágio, cfr. Decreto-Lei n.° 159/95, de 6.06, e sobre as nor-
mas de estágio cfr. Decreto-Lei n.° 265/88, de 28.07.
299
Neste sentido, por exemplo, quanto à carreira técnica superior, a alínea b) do n.° 1 do
art. 5.° do Decreto-Lei n.° 265/88.
300
Pode considerar-se a hipótese de o funcionário não vir a ser reclassificado ou reconvertido,
após o “período de estágio”, o que implicaria o regresso do funcionário considerado não apto
ao lugar de origem. Cfr. ainda quanto à carreira técnica superior, a alínea g) do n.° 1 do
art. 5.° do Decreto-Lei n.° 265/88.
301
N.° 3 do art. 6.° e alínea b) do n.° 1 do art. 7.°, do Decreto-Lei n.° 497/99, cfr. Acórdão do
Tribunal Central Administrativo Sul n.° 10824/01 de 15-05-03, no sentido a que já fizemos
anteriormente referência: o exercício efectivo destas funções pode ser dispensado quando,
em situação de reclassificação, seja comprovado o exercício, no mesmo serviço ou orga-
nismo, das funções correspondentes à nova carreira por período não inferior a um ano ou à
duração do estágio de ingresso, se este não for superior.
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• Pareceres
categoria de origem, nos termos do n.° 6 do art. 25.° do Decreto-Lei
n.° 427/89 302.
Acresce que é sempre possível, quanto à reclassificação, mas não
quanto à reconversão, que este requisito seja dispensado quando comprovado
com informação favorável do respectivo superior hierárquico, nos termos do
n.° 2 do art. 7.°
A desigualdade criada pela necessidade de interpretação da norma
levou já à existência de queixas junto deste órgão do Estado 303.
6.7. Vejamos o sétimo eixo, o destino da mudança
A intercomunicabilidade vertical permite aceder a lugares das catego-
rias de acesso (art. 3.° do Decreto-Lei n.° 404-A/98) cujo escalão 1 seja igual
ou superior mais aproximado do escalão 1 da categoria de origem de carreiras
de um grupo de pessoal diferente, desde que se trate de carreiras inseridas
na mesma área funcional, mesmo para aqueles que excepcionalmente não
têm requisitos de habilitações legalmente previstos (art. 3.° do Decreto-Lei
n.° 404-A/98), permitindo, assim, apenas, a transição para categorias que não
sejam de base de uma carreira. Excepcionalmente, na previsão do n.° 2 do
art. 3.° do Decreto-Lei n.° 404-A/98, não se limita a transição, para as cate-
gorias de acesso. A intercomunicabilidade horizontal também permite a opo-
sição a concurso para lugares de acesso, mas de carreiras integradas no mesmo
grupo de pessoal, quando a esta corresponda letra de vencimento igual ou
superior 304 à que o interessado detém e exista identidade ou afinidade de con-
302
O que não deve conflituar com o entendimento de que o exercício de funções às quais cor-
responda uma retribuição mais elevada confere o direito ao funcionário do direito a esta
enquanto tal se mantiver, já que se trata de um período transitório, com carácter de apren-
dizagem.
303
Cfr. processo da Provedoria de Justiça n.° 4057/04.
304
À expressão utilizada letra de vencimento igual ou imediatamente superior corresponde
actualmente, de acordo com os princípios contidos no DL n.° 353-A/89, de 16/10, ao esta-
belecido no n.° 1 do art. 18.° deste diploma, ou seja, para efeitos de intercomunicabilidade
horizontal ou vertical ou de mobilidade entre carreiras, a relação de natureza remunerató-
ria legalmente fixada estabelece-se entre os índices remuneratórios correspondentes ao esca-
lão 1 da categoria em que o funcionário se encontre e o escalão 1 da nova carreira.
597
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Assuntos de organização administrativa…
teúdo funcional para ambas as carreiras (art. 16.° do Decreto-Lei n.° 248/85,
actualizado em função do Decreto-Lei n.° 404-A/98).
No entanto, o regime da reclassificação e reconversão determina a
transição para categoria da nova carreira cujo índice correspondente ao esca-
lão 1 seja igual ou superior mais aproximado ao do escalão 1 da categoria de
origem, aplicando-se-lhe o disposto no art. 18.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89,
de 16 de Outubro, por força do n.° 1 do art. 10.° do Decreto-Lei n.° 497/99.
Não podendo em nenhuma circunstância a reclassificação e reconversão dar
lugar à atribuição de cargos e categorias de chefia — o que aliás tem aconte-
cido, de forma ilegal, conforme foi notado pelo Tribunal de Contas, no seu
“Relatório de Actividades e Contas de 2004”, publicado in DR, n.° 130 II
Série, pág. 10011 — não pode ainda, como regra, a reconversão dar origem à
atribuição de cargos em corpos especiais ou em carreiras em cujo ingresso seja
exigida licenciatura, ou curso superior. Dizíamos como regra porquanto tal é
admitido em situação de alteração das atribuições e competências dos orga-
nismos e serviços de Administração Pública, quando ocorra no âmbito do
mesmo organismo (n.° 2 do art. 5.° do Decreto-Lei n.° 497/99).
Da mesma forma, os limites expressamente consagrados no art. 5.° à
reclassificação e à reconversão profissionais justificam-se, em nosso entender,
mais pelo facto de não haver vagas de quadro para os cargos de direcção e che-
fia 305, do que pela exigência de parcimónia no uso destas figuras, sendo útil
como suporte teórico proibir a atribuição de cargos e categorias de chefias pela
via reclassificação 306. No entanto, o alcance da lei é limitado, já que o que está
em causa é apenas a atribuição directa de tais cargos ou chefias, pois uma vez
reclassificado ou reconvertido, o funcionário é detentor de todos os direitos da
sua nova categoria.
6.8. Por último, vejamos as normas de controlo de gestão
A intercomunicabilidade vertical encontra limites gestionários, que
relevam, fundamentalmente, da existência de vaga. Assim, o número de luga-
res a prover não pode ultrapassar a quota a fixar, em cada caso, no respectivo
305
Se bem que estes cargos, ainda que de nomeação definitiva, não integrem a carreira.
306
Cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul n.° 10666/01 de 28.04.03.
598
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• Pareceres
aviso de abertura de concurso (n.° 3 do art. 3.° do Decreto-Lei n.° 404-A/98);
da mesma forma a intercomunicabilidade horizontal, só pode ocorrer para
lugares de acesso integradas no mesmo grupo de pessoal (n.° 1 do art. 16.° do
Decreto-Lei n.° 248/85).
Acaba, assim, por fazer-se um controle gestionário inserido ou englo-
bado em decisões de gestão genéricas, como aquele que consta do n.° 3 da
RCM, n.° 97/2002, determinando que a abertura ou prosseguimento de con-
cursos, internos de acesso ou de ingresso, dependem do respectivo cabimento
orçamental, em declaração expressamente assumida pelo dirigente máximo do
serviço ou organismo, devendo a lista de classificação final ficar dependente
da confirmação desse cabimento, junto da delegação respectiva de Direcção-
-Geral do Orçamento.
O regime de reclassificação e reconversão não admite a criação de
vagas excepto numa situação particular: a do art. 15.° do Decreto-Lei
n.° 497/99, sobre o qual já nos pronunciámos.
II. Alternativas
Verifica-se, portanto, da análise efectuada a evidente necessidade de
proceder a uma alteração legislativa, que contemple opções estratégicas, con-
ceitos mais claros e, fundamentalmente, que admita opções de formação pro-
fissional que não obstaculizem a faculdade de reconverter e de reclassificar, e
que, em simultâneo, libertem a Administração Pública para as suas funções
essenciais, mediante a procura de soluções que admitam o esforço do mercado
de trabalho.
7. Alternativas ao sistema de formação profissional na Administra-
ção Pública
Do exposto, resulta a necessidade de questionar os próprios funda-
mentos que aplicam à Administração Pública uma política autónoma de for-
mação profissional, criando uma duplicidade não justificada de sistemas.
Da análise que fizemos merecem especial referência o Sistema Nacio-
nal de Certificação Profissional (SNCP), o Sistema Nacional de Reconheci-
mento, Validação e Certificação de Competências (RVCC) e os Cursos de Edu-
599
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Assuntos de organização administrativa…
cação e Formação de Adultos (EFA). Porém, incidindo a nossa procura em sis-
temas eficazes, verifica-se que o SNCP não é uma alternativa válida, pelo que,
nos referiremos em especial, aos efeitos de certificação de competências na
progressão da carreira e ao caso da certificação escolar do pessoal dos museus.
7.1. O Sistema Nacional de Certificação Profissional
Parece-nos particularmente importante, porquanto reveladora da caó-
tica situação que acabamos de descrever, a informação que, de forma resu-
mida e aplicada à Administração Pública, se encontra no site da DGAP 307.
O enquadramento geral proporcionado pelo Decreto-Lei n.° 95/92, de
23 de Maio, que estabelece o regime jurídico de certificação profissional —
com base no disposto nos Decretos-Leis n.°s 401/91 e 405/91, sendo poste-
riormente desenvolvido quer pelo Decreto Regulamentar n.° 68/94, de 26 de
Novembro, quer pelo Decreto Regulamentar n.° 35/2002, de 23 de Abril, no
referente às condições gerais e à emissão de certificados de aptidão e de for-
mação profissional, que contempla — contém a definição do que se
entende por certificação profissional: é “a comprovação da formação, expe-
riência ou qualificação profissionais, bem como, eventualmente, da verificação
de outras condições requeridas para o exercício de uma actividade profis-
sional” 308.
O Sistema Nacional de Certificação Profissional tem por objectivo
implementar a certificação profissional com base nas qualificações adquiridas,
pela via da formação, experiência profissional ou equivalência de títulos faci-
litando a empregabilidade dos trabalhadores e é constituído por estruturas de
coordenação e de gestão, de composição tripartida (Administração Pública,
confederações sindicais e patronais), nomeadamente, a Comissão Permanente
de Certificação, criada junto do Conselho de Administração do Instituto de
Emprego e Formação Profissional, e as comissões técnicas especializadas,
constituídas por sector de actividade ou área profissional. Foram criadas 29
comissões técnicas especializadas desde 1994.
307
Http://www.dgap.gov.pt/docs_down/perfis_prof/perfis_profissionais.htm.
308
Cfr. art. 2.° do Decreto-Lei n.° 95/92, de 23.05.
600
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• IPareceres
Entre estas, releva especialmente a Comissão Técnica Especializada
dos Serviços Administrativos (CTE/SA) 309, que preparou a Portaria
n.° 467/2003, de 6 de Junho, que estabelece as normas relativas às condições
de emissão de certificados de aptidão profissional e de homologação dos cur-
sos de formação profissional relativos aos perfis profissionais de assistentes
administrativos, técnicos administrativos e técnicos de secretariado e técnico
de contabilidade, já que, conforme dispõe o preâmbulo, se trata de área pro-
fissional que tem vindo a beneficiar de uma grande evolução, derivada essen-
cialmente da generalização da utilização de programas e aplicações informá-
ticas e da transformação da própria organização do trabalho, que tem
determinado uma crescente exigência a nível das qualificações requeridas
para o seu exercício.
Para a DAGP os vários processos de reconversão profissional, que
foram analisados, abrangem maioritariamente as reconversões que se desti-
nam à carreira de assistente administrativo, e em menor dimensão, a recon-
versão entre carreiras do grupo de pessoal auxiliar, podendo ainda haver situa-
ções em que as reconversões são para as carreiras técnico-profissionais 310.
É, por isso, especialmente tentadora a afirmação da DGAP, de que “Destes
perfis são especialmente relevantes para a Administração Pública, o do Téc-
nico Administrativo, nível 3, que corresponde, em termos significativos, à car-
reira de Assistente Administrativo, o do Técnico de Contabilidade e o do Téc-
nico de Secretariado, ambos de nível 3, subjacentes, em alguns organismos, à
carreira de Assistente Administrativo ou à de Técnico-Profissional. O perfil
profissional de Assistente Administrativo, nível 2, é relevante para a realidade
organizacional e funcional empresarial, mas não tem significado para a rea-
lidade da Administração Pública, já que as carreiras cujas funções seriam
enquadráveis neste nível foram extintas (Escriturário-Dactilógrafo, Auxiliar
Técnico Administrativo)”.
309
Criada pela Comissão Permanente de Certificação, em 1997.02.10, integra 2 representan-
tes do IEFP, um dos quais coordena, 2 da Administração Pública (DGAP e Ministério da
Educação), 2 das confederações sindicais (CGTP e UGT) e 2 das confederações patronais
(CIP e CCP).
310
Cfr. Ofício DGAP n.° 5144 de 21.07.04, in processo da Provedoria de Justiça n.° 2092/03,
fls. 71.
601
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Assuntos de organização administrativa…
No entanto, rapidamente passamos à perplexidade quando, de
seguida, a DGAP adverte: “Na Administração Pública, enquanto não for devi-
damente ponderada e decidida a aplicação integral do Sistema Nacional de
Certificação Profissional à gestão de recursos humanos, os perfis profissionais
da área administrativa podem constituir referenciais para elaboração de pro-
postas de reorganização de carreiras, para acções de recrutamento e selecção
e definição ou aperfeiçoamento dos conteúdos programáticos de acções de for-
mação” 311.
7.2. O Sistema Nacional de Reconhecimento, Validação e Certificação de
Competências
A questão da reclassificação e reconversão pode ter, no entanto, mais
a ver com a identificação, avaliação e reconhecimento dos saberes adquiridos
por via não formal, questão que tem vindo a ocupar um primeiro plano nos
debates europeus 312.
Não podemos obviar o facto de que “o ensino e a formação profissio-
nal estão a ser sujeitos a uma reorientação substancial de nível público que
procura transformar os sistemas de ensino e de formação formais (sobretudo
profissionais) de sistemas exclusivamente centrados nos meios, em sistemas
centrados nos resultados (…). Enquanto o sistema formal se mantém muito
fortemente centrado na formação inicial, um sistema de aprendizagem ao
longo da vida deve enfrentar o desafio de aproximar diferentes domínios de
aprendizagem, quer formal, quer não formal” 313.
311
Http://www.dgap.gov.pt/docs_down/perfis_prof/perfis_profissionais.htm.
312
Sobre outros conceitos relacionados com a aprendizagem e conhecimento, como o saber-
-fazer profissional, a qualificação e as competências, com os saberes de base e as competên-
cias chave, com a identificação, a avaliação e o reconhecimento de competências e com a
transferência e a capacidade de transferência, cfr. Bjornavold, Jens, “Assegurar a visibili-
dade das competências, identificação, avaliação e reconhecimento da aprendizagem não
formal na Europa”, CEDEFOP: i, Inofor, Lisboa 2003, pág. 175 e seguintes. Cfr. sobre a
situação em França (cfr. http://www.afpa.fr); Suécia (cfr. http://sweden.gov.se) ou Canadá
(cfr. http://www.leadership.gc.ca).
313
Bjornavold, Jens, “Assegurar a visibilidade das competências, identificação, avaliação e
reconhecimento da aprendizagem não formal na Europa”, CEDEFOP: i, Inofor, Lisboa
2003, pág. 159.
602
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• Pareceres
Trata-se de novas abordagens que valorizam os conceitos de:
• “aprendizagem”, definido como um processo cumulativo por meio
do qual os indivíduos assimilam progressivamente entidades de um
crescente nível de complexidade de abstracção (conceitos, catego-
rias, esquemas de comportamento ou modelo);
• “aprendizagem formal”, como aquela que intervém num con-
texto organizado e estruturado (ensino formal, formação em
empresa);
• “aprendizagem não formal“, como aprendizagem integrada nas
actividades planificadas, não explicitamente identificadas com acti-
vidades de aprendizagem, mas compreendendo uma parte impor-
tante de aprendizagem e que abrange, como por exemplo, a apren-
dizagem semi-estruturada e a aprendizagem-experiência, que
decorre da actividade da vida quotidiana;
• “aprendizagem informal”, como aquela que decorre das circuns-
tâncias fortuitas ou relacionadas com as actividades de vida quoti-
diana (trabalho, família e tempos livres);
• e “aprendizagem pela prática” adquirida através da execução
repetida de tarefas, mas sem instrução prévia e que, em simultâ-
neo, dão especial atenção ao importantíssimo conceito de “saber-
fazer profissional”, entendido como o conhecimento e a experiên-
cia requeridos para se executar uma tarefa ou para se ocupar um
posto de trabalho, ou o resultado do ensino, da formação e da
experiência que caracterizam, com o “saber-fazer,” o conheci-
mento técnico próprio de um emprego, e a “qualificação” enten-
dida como o conjunto de requisitos essenciais, para aceder a uma
determinada profissão e para se evoluir num contexto profis-
sional: sobretudo está em causa a capacidade real e demonstrada
de um determinado indivíduo para utilizar o seu saber-fazer, as
suas capacidades profissionais, as suas qualificações ou os
seus conhecimentos face a situações ou exigências profissionais
habituais.
O Sistema Nacional de Reconhecimento, Validação e Certificação de
Competências, iniciado em Portugal pela Agência Nacional e Formação de
603
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Assuntos de organização administrativa…
Adultos (ANEFA) 314 inscreve-se na estratégia europeia para o emprego e no
Plano Nacional de Emprego, constituindo-se como um estímulo e um apoio à
procura de certificação e de novas oportunidades de formação, permitindo o
reconhecimento, por parte dos sistemas de educação e formação, das compe-
tências adquiridas pelos adultos ao longo do seu percurso pessoal e pro-
fissional.
Esta necessidade foi reiterada no Acordo sobre Política de Emprego,
Mercado de Trabalho, Educação e Formação, assinado pelo Governo e os par-
ceiros sociais em Fevereiro de 2001, quando acordaram que a dinamização da
educação e formação de adultos, enquanto sistema que possibilita o acesso
generalizado destes à progressão educativa, tecnológica, cultural e profissio-
nal, de forma autónoma e permanente, deve ser conduzida através da valori-
zação da certificação escolar e profissional das competências adquiridas ao
longo da vida, devendo ser considerada a sua inserção nas comunidades local
e regional e nos espaços nacional e europeu.
O sistema de RVCC é promovido a partir da instalação de uma rede
de Centros RVCC, cujas entidades promotoras tanto podem ser públicas como
privadas, criados com o objectivo de reconhecer, validar e certificar as compe-
tências dos adultos, maiores de 18 anos, que não possuam, numa primeira
fase, o 9.° ano de escolaridade, no sentido de melhorar os níveis de certifica-
ção escolar e de qualificação profissional e promover a continuação de proces-
sos subsequentes de formação contínua, numa perspectiva de Aprendizagem
ao Longo da Vida.
314
A Direcção-Geral de Formação Vocacional é um serviço central do Ministério da Educação
que desempenha funções de concepção da componente pedagógica e didáctica do sistema
educativo relativamente à política de formação vocacional, incluindo a certificação das qua-
lificações, a coordenação e o acompanhamento da sua concretização. Esta Direcção-Geral
assume as competências anteriormente atribuídas à ANEFA (extinta com a nova lei orgâ-
nica do Ministério da Educação, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 208/2002, de 17.10) e
desempenha, também, funções no âmbito da qualificação inicial de jovens, assegurando-lhes
a aquisição de competências necessárias à sua transição adequada para a vida activa.
O sistema de RVCC existe já em França, Noruega, Irlanda, Inglaterra, Finlândia,
Suécia, Austrália e Canadá, estando em alguns destes países alargado ao ensino superior, cfr.
artigo “A estratégia da ANEFA é mais interessante e motivadora para os adultos”, Trigo,
Márcia, in S@ber+ n.° 13, ANEFA, pág. 14.
604
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• Pareceres
Estes centros, que partem da despistagem das competências de cada
indivíduo, nomeadamente para determinar a necessidade de formação com-
plementar, organizam-se em três eixos de intervenção 315:
• Eixo de reconhecimento de competências, que constitui o processo
de identificação pessoal das competências previamente adquiridas e
que se consubstancia no conjunto de actividades, assente numa
lógica de balanço de competências, utilizando para o efeito uma
diversidade de instrumentos que permitem ao adulto ocasiões de
reflexão e avaliação das suas experiências de vida e profissional;
• Eixo de validação de competências, que é o acto formal realizado
pela entidade devidamente acreditada. Este acto faz-se perante um
júri de validação, que é composto por um profissional do centro,
que acompanhou o adulto no processo de reconhecimento de com-
petências, por formador ou formadores de cada uma das quatro
áreas de competências e por um avaliador externo, também acredi-
tado. Este processo centra-se na avaliação por parte do júri do dos-
sier apresentado pelo formando, podendo promover actividades de
demonstração de competências;
• Eixo de certificação de competências, que é definido como o pro-
cesso que confirma as competências adquiridas em contextos for-
mais, não formais e informais e que constitui o acto oficial de
registo de competências. As competências são validadas na carteira
pessoal de referências chave e sempre que for caso disso, por deci-
são do júri de validação, haverá lugar à emissão de certificados
de nível básico 3, 2 ou 1, equivalentes para todos os efeitos legais,
aos 3.°, 2.° ou 1.° ciclos do ensino básico.
7.3. Os cursos de Educação e Formação de Adultos
Trata-se de formações 316 destinadas a adultos que não concluíram a
escolaridade obrigatória, nem possuem uma qualificação profissional certifi-
315
Cfr. em especial a Portaria n.° 1082-A/2001, de 05.09.
316
Despacho Conjunto n.° 1083/2000, de 20.11; Despacho Conjunto n.° 650/2001 de 20.07.
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Assuntos de organização administrativa…
cada, partindo, assim, das competências que os adultos adquiriram em dife-
rentes contextos, ao longo da vida, e proporcionam uma formação de base, em
articulação com uma formação inicial específica.
Estes cursos conferem uma certificação escolar equivalente ao 1.°, 2.°
ou 3.° ciclo do ensino básico e uma formação profissional de nível 1 ou 2,
podendo variar entre um mínimo de 385 horas e um máximo de 2080 horas
de formação integrada, e independentemente do resultado do reconhecimento
e validação de competências, e dado que o adulto entrou em processo de edu-
cação-formação, este terá sempre de efectuar um mínimo de 100 horas de for-
mação base.
Saliente-se que o próprio modelo de cursos EFA para activos empre-
gados poderá vir a ser repensado, “tendo em conta que a área de formação
profissionalizante parece revelar-se pouco adequada, pois estes formandos
estando a trabalhar, já dispõem de uma prática profissional, não fazendo sen-
tido ensinar-lhes aquilo que eles já sabem. Assim, configura-se como possível
e pertinente que, nos casos dos empregados, se constitua para certificação um
outro tipo de cursos EFA, nos quais se considere fundamentalmente a compo-
nente da formação de base que deve ser uma formação da base larga para
estes formandos” 317.
7.4. O efeito da certificação de competências na progressão da carreira
Segundo um inquérito, da Direcção-Geral de Formação Vocacional
(DGFV) 318, o efeito da certificação na progressão da carreira é encorajador, já
que, entre os adultos certificados que responderam ao inquérito, existem cerca
de 20% que, auferindo menos de 350 euros/mês no momento da inscrição,
apresentavam seis meses após a certificação um rendimento mensal entre 350
euros e 499 euros. Aliás, resulta da análise efectuada que é essencialmente ao
nível do escalão de rendimento mais baixo que se verificam aumentos salariais
entre os indivíduos empregados.
317
“Relatório Nacional. Cursos de Educação e formação de adultos “Em observação” —
2000/2001”, ANEFA, ME — MSST, pág. 46.
318
http://www.dgfv.min-edu.pt/FORMUL%C1RIOS/estudoPORT.pdf.
606
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• Pareceres
Entre as profissões que esses adultos exercem encontram-se os classi-
ficados nas categorias de “operários, artífices e trabalhadores similares”, de
“operários de máquinas e trabalhadores de montagem” e de “trabalhadores
não qualificados dos serviços do comércio”, mas os adultos a exercer profis-
sões como “pessoal de serviços directos e particulares de protecção e segu-
rança” ou “empregados de escritório” também revelaram um acréscimo no seu
rendimento. Quando se compara a situação dos adultos, que exercem uma
profissão por conta de outrem, seis meses após a certificação com a sua situa-
ção actual, constata-se que é também ao nível dos adultos com mais baixos
rendimentos que ocorre, mais frequentemente, uma subida de escalão de
remuneração. Trata-se de transições operadas, nomeadamente, ao nível de
indivíduos que exercem profissões como “empregados de escritório” e “pessoal
de serviços directos e particulares de protecção e segurança”, “condutores de
veículos e embarcações e operadores de equipamento”, entre outras.
Os efeitos da certificação também parecem estender-se ao vínculo con-
tratual dos adultos. Assim sendo, é de destacar que cerca de 15% dos traba-
lhadores por conta de outrem (TCO) que possuíam um contrato com termo no
momento da inscrição, já eram “efectivos” seis meses após a obtenção do res-
pectivo certificado. Passados seis meses da certificação esta parece produzir
ainda algum efeito sobre o vínculo contratual dos adultos, dado que 14,3%
dos adultos que possuíam um contrato a termo certo seis meses após a certifi-
cação, passaram a ter um contrato de trabalho sem termo.
Quando questionados sobre a possibilidade de subida na carreira,
20% dos adultos que exerciam uma actividade por conta de outrem e que con-
sideravam, no momento da inscrição no processo de RVCC, que essa possibi-
lidade não existia, mudaram a sua opinião seis meses após a certificação. Ora,
a situação oposta, ou seja, os adultos que consideravam à partida que existia
uma possibilidade de subida na carreira e que, seis meses após a certificação,
já não têm essa opinião, é de apenas 2,5%. Deste modo, a certificação de com-
petências ao nível escolar parece estar a contribuir para a criação de expec-
tativas em termos de progressão na carreira.
Considerando as transições de opinião face à possibilidade de subida
na carreira no período de tempo que decorreu entre os seis meses após a cer-
tificação e actualmente, a percentagem de adultos que dizia que não existia
essa possibilidade e que, entretanto, mudou de opinião é superior face ao caso
anterior, situando-se nos 27,4%.
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Assuntos de organização administrativa…
Estes factos indiciam que o não reconhecimento, validação e certifica-
ção das competências adquiridas pelos adultos ao longo da vida em contextos
formais, não formais ou informais pode ser prejudicial não apenas em termos
de progressão na carreira como dos benefícios que lhes estão associados, ren-
dimento e vínculo contratual 319.
7.5. O caso da certificação escolar do pessoal dos museus
Os guardas dos museus, dos palácios e dos monumentos nacionais
foram durante muitos anos funcionários com um grau baixo de escolaridade,
cuja função se limitava a um papel de vigilantes das peças expostas. Porém,
muitos deles, aproveitavam a passagem dos guias para captaram o que era
referido aos visitantes, liam as legendas das exposições, acabando a direcção
de algumas destas instituições por reconhecer as capacidades de alguns destes
guardas colocando-os em situação de desajustamento funcional ao solicitar-
lhes que executassem tarefas para as quais eram exigidas mais competências e
para as quais por vezes recebiam formação específica.
Verificando-se a necessidade de actualizar as carreiras profissionais
dos funcionários dos museus, especialmente dos organismos dependentes do
Ministério da Cultura, veio-se, após concertação sindical, a criar uma nova
carreira, no âmbito do grupo de pessoal técnico profissional, cujo conteúdo
profissional conjuga as tarefas de vigilância e segurança, com as de recepção e
lojas. Refere o preâmbulo do decreto-lei que as criou, o Decreto-Lei
n.° 55/2001, de 15 de Fevereiro, que “Desta forma torna-se possível adequar
e formalizar a prática existente, dignificando os profissionais (…).” Assim,
para efeitos de transição para a nova carreira de vigilante recepcionista criada
pelo art. 7.° deste diploma, o n.° 5 do art. 14, exige em simultâneo, o 9.° ano
da escolaridade e três anos de experiência profissional ou, em alternativa, o
12.° ano e um ano de experiência.
Para que tal sistema pudesse ser viabilizado foi celebrado um acordo
entre o Ministério da Cultura e o Ministério da Educação de forma a que estes
319
Cfr. ainda, sobre esta questão o artigo de Moura, Estêvão, “Saramago, o Nobel e a Gestão
de Recursos Humanos” in http://www.instituto-camoes.pt/escritores/saramago/sarmgre-
chumns.htm.
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• Pareceres
funcionários pudessem beneficiar do Sistema Nacional de Reconhecimento e
Validação de Competências, abrangendo cerca de meio milhar de guardas.
Como resultado final aproximadamente 90% dos guardas naquela
situação sujeitaram-se a este processo de reconhecimento e obtiveram o 9.° ano
de escolaridade podendo, assim, progredir na nova carreira profissional 320.
Conclusões
A) O dever de prestação funcional de um funcionário encontra-se
delimitado pela existência de categorias profissionais e funcionais, a que cor-
respondem determinados conteúdos de prestação; no entanto, as circunstân-
cias da organização dos serviços e de exigências decorrentes de operacionali-
dade pontual podem justificar a necessidade de prestação pelo trabalhador de
tarefas não incluídas tipicamente na descrição funcional do conteúdo corres-
pondente à respectiva categoria.
B) Uma vez aceite o princípio de que na Administração Pública a
execução continuada dos contratos também impõe uma realidade fáctica que
o direito não pode desconhecer, importa desenvolver, de forma a introduzir
alguma flexibilidade na estrutura estratificada do actual regime de carreiras,
o princípio de enriquecimento funcional dos cargos, ou de polivalência, pre-
visto no art. 34.° do Decreto-Lei n.° 184/89.
C) Tal desenvolvimento não impede, por sua vez, face à publicação
da Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto, da Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho, e
da Resolução do Conselho de Ministros n.° 109/2005, de 30 de Junho, que tra-
duzem uma inequívoca vontade de aproximação do regime público ao regime
privado, antes aconselha, a convergência de regimes também quanto à altera-
ção unilateral de conteúdos da prestação do trabalho.
D) Mesmo que não se verifique tal aproximação, é desejável que se
clarifique o regime em vigor, sendo decisivo proceder à alteração do Decreto-
-Lei n.° 497/99, acompanhado de profundas alterações ao Decreto-Lei
n.° 50/98.
320
Cfr. Artigo “A certificação escolar do pessoal dos museus “ in “Ao longo da vida”, pág. 41,
“Uma vida no palácio”, Portella, Cristina, in S@ber +, Anefa, n.° 13, pág. 39.
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Assuntos de organização administrativa…
Assim,
1. Partindo de que o princípio “pacta sunt servanda” também é apli-
cável na Administração Pública, entende-se que o funcionário deve exercer
funções correspondentes à actividade descrita por remissão para a categoria na
qual se encontra nomeado, devendo-se determinar que esta actividade com-
preende as funções que lhe sejam afins ou funcionalmente ligadas, para as
quais detenha uma qualificação profissional adequada e que não impliquem
desvalorização profissional.
2. Seguindo de perto a definição do art. 151.° do Código do Traba-
lho, consideram-se funções afins ou funcionalmente ligadas as actividades
compreendidas no mesmo grupo ou carreira profissional.
3. A Administração poderá ainda, excepcionalmente, quando o inte-
resse público o exija e quando se verifique um facto objectivamente determi-
nante da modificação, encarregar temporariamente o funcionário de funções
não coincidentes com as do conteúdo funcional da carreira em que se encon-
tra provido (incluindo as afins ou ligadas funcionalmente) sem que tal signi-
fique modificação substancial na posição do trabalhador.
4. Nesta situação, o período temporário previsível deve ser comuni-
cado ao interessado, podendo ser prolongado durante o tempo em que se veri-
fique a necessidade.
5. Estaríamos, assim, perante a absorção no Direito Administrativo
do instituto de jus variandi, acolhido sob a epígrafe de “mobilidade funcional”
no art. 314.° do Código do Trabalho.
6. Para além destes limites, a Administração Pública não pode, lici-
tamente, exigir trabalho diferente daquele que foi pactuado.
7. Assim, só a não coincidência entre o conteúdo funcional da car-
reira na qual o funcionário se encontra provido e as funções efectivamente
exercidas, quando prolongada no tempo, de forma efectiva e contínua, poderá
vir a gerar uma redefinição do objecto da sua prestação mediante a atribuição
de categoria e carreira diferentes: trata-se de uma verdadeira alteração do
conteúdo funcional do trabalho a prestar, que excepciona os limites do “jus
variandi”. Nesta medida convém destrinçar, com a maior clareza, a natureza
das diferentes figuras.
8. Afastar-se-ia, sim, a possibilidade que actualmente o Decreto-Lei
n.° 497/99 contempla, de considerar como causas de alteração definitiva do
610
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• Pareceres
conteúdo funcional, a introdução de métodos, processos de trabalho ou novas
tecnologias, tal como a aquisição de habilitações, académicas ou profissionais,
ou ainda a inaptidão profissional. A causa específica de alteração definitiva de
conteúdo funcional, decorrente de extinção, fusão ou reestruturação de servi-
ços, encontra-se contemplada no Decreto-Lei n.° 193/2002, pelo que, reme-
tendo o art. 16.° deste diploma para o Decreto-Lei n.° 497/99, haveria que
ponderar as alterações a este regime específico.
9. A modificação definitiva de conteúdos funcionais, a que fazíamos
referência em 7. das presentes conclusões, deve configurar-se como faculdade
que assiste à Administração e nunca como direito do funcionário e deverá rea-
lizar-se mediante a aplicação das figuras de reclassificação e de reconversão,
consoante estejam ou não reunidos os requisitos legalmente exigidos para a
nova carreira.
10. Os limites à reclassificação e reconversão profissionais, actual-
mente em vigor, apenas se justificam quanto a cargos dirigentes e de chefia,
não se considerando justificadas as limitações à reconversão em cargos em cor-
pos especiais ou em carreiras em cujo ingresso seja exigida licenciatura ou
curso superior.
11. A estas condições dever-se-á juntar, como pressuposto de aplica-
ção das figuras de reclassificação e de reconversão, a exigência de um período
de tempo mínimo em exercício de funções correspondentes à nova carreira
pelo período legalmente fixado, não inferior a um ano e não susceptível de
dispensa.
12. Por último, do texto legal deverá constar a cominação expressa
da nulidade para actos de reconversão e reclassificação aos quais falte qual-
quer dos elementos fixados na lei.
13. O sistema actualmente previsto na lei, que teoricamente deveria
permitir o suprimento da falta das habilitações literárias ou profissionais, para
efeitos de reconversão, carece de reformulação, desde logo, através da substi-
tuição da lógica da formação estabelecida a priori, pela análise da sua
necessidade.
14. Assim, após o ano de desajustamento funcional a que fizemos
referência em 11. das presentes conclusões, propõe-se que seja efectuada uma
análise de competências do funcionário com especial incidência nos requisitos
de capacidade: aptidão e talento para o desempenho da actividade, a capaci-
dade de resposta e a aferição do desempenho do funcionário, seguida, se
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Assuntos de organização administrativa…
necessário, de uma despistagem de eventual necessidade de formação comple-
mentar. Recorde-se que muitas vezes as situações de desajustamento funcio-
nal, se prolongam no tempo, pelo que não faz sentido dar formação profissio-
nalizante a quem já esteja a trabalhar e disponha, portanto, de prática
profissional.
15. Por último, dir-se-á que da análise do sistema de formação pro-
fissional na Administração Pública portuguesa, bem como da avaliação dos
seus resultados resulta necessariamente o entendimento de que sendo a Admi-
nistração Pública uma entidade empregadora não se justifica o estabeleci-
mento de um sistema de certificação profissional apenas para esta entidade.
16. De facto, a Administração Pública, antes de mais, deverá recor-
rer em relação ao emprego de pessoal para o exercício de funções que tenham
correspondência ou similitude no mercado normal de trabalho, a profissionais
detentores de título ou carteiras profissionais exigíveis para aquela(s) activi-
dade(s) no mercado de emprego.
17. Aliás, poderia considerar-se que a certificação profissional em
exclusivo para a Administração Pública seria uma certificação não possuidora de
todas as virtualidades inerentes a este tipo de títulos ou carteiras profissionais.
18. No âmbito de um mercado de emprego alargado, o reconheci-
mento de títulos ou carteiras profissionais pode funcionar e funciona como ele-
mento necessário e indispensável de acesso ao emprego, tendo em conta a
supressão de barreiras à livre circulação de trabalhadores, mas a certificação
profissional para a Administração Pública não possui a virtualidade da res-
tante certificação profissional.
19. Porém, se bem que o Estado deva socorrer-se, enquanto entidade
empregadora, de pessoal certificado profissionalmente, já o mesmo se não
poderá dizer em relação aos profissionais que exerçam funções de autoridade
(agentes policiais, funcionários de impostos, funcionários de Justiça, v.g.) cuja
certificação cumprirá exclusivamente ao Estado efectuar.
Ciente de que as preocupações que acabei de expressar terão a aten-
ção devida, fico a aguardar uma resposta de V. Ex.a relativamente a eventuais
iniciativas e outras medidas que o Governo entender vir a adoptar a propósito
deste assunto.
612
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2.4.5. Censuras, reparos e sugestões
à Administração Pública
R-4584/00
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Ministro da Saúde
Assunto: Duração do trabalho semanal dos médicos — cumprimento da
Directiva 2003/88/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de
4 de Novembro de 2003.
1. Recebeu este órgão do Estado em 2000 uma queixa formulada
pelo Sindicato Independente dos Médicos, sobre a deficiente transposição da
então vigente Directiva 93/104/CE do Conselho, de 23 de Novembro de 1993,
relativa a determinados aspectos da organização do trabalho 321.
2. Subjacente à queixa encontrava-se o facto de a citada directiva, que
estabelece prescrições mínimas naquela matéria visando assegurar um melhor
nível de protecção da segurança e da saúde dos trabalhadores, prever uma dura-
ção máxima de trabalho de 48 horas em média por semana incluindo as horas
extraordinárias, mas que da conjugação do n.° 5 do artigo 24.°, com o n.° 6 do
artigo 31.° do Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de Março, ao prever que só a realiza-
ção de mais de doze horas de trabalho extraordinário por semana depende do
acordo dos médicos da carreira de clínica geral ou da carreira hospitalar 322,
resulta a possibilidade de realização de um horário semanal de 54 horas.
321
JO L 307, de 13.12.1993, pág. 18.
322
A este propósito, refira-se que o procedimento de “opt-out” individual, previsto no n.° 1 do
artigo 18.° da Directiva 93/104/CE, isto é, a possibilidade de não vinculação ao limite
máximo de 48 horas, apenas foi concedido ao Reino Unido (cfr. ponto O. do “Relatório sobre
a organização do tempo de trabalho”, Parlamento Europeu, FINAL A5-0026/2004) e que
o Parlamento considera, com fundamento em estudo realizado por Barnard, Deakin e
Hobbs, que esta técnica não constitui o caminho adequado para seguir a flexibilização do
tempo de trabalho sendo antes a via segura para a descaracterização dos objectivos de
melhoria de saúde e segurança no local de trabalho (cfr. ponto P. do mesmo relatório).
613
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•
Assuntos de organização administrativa…
3. Desde que a queixa deu entrada na Provedoria de Justiça até ao
momento, decorreram mais de quatro anos, o que, por um lado, permitiu a
alteração do enquadramento legislativo, comunitário e nacional, e, por outro,
permitiu definir posições, concretizar objectivos e estabelecer compromissos,
sem que, contudo, tenha havido uma efectiva realização dos mesmos.
4. Vejamos o novo quadro legislativo.
5. No Direito Comunitário, após a adopção da Directiva 2000/34/CE
do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 2000, que altera a
Directiva 93/104/CE do Conselho relativa a determinados aspectos da orga-
nização do tempo de trabalho a fim de abranger os sectores e actividades
excluídos dessa directiva 323, foi publicada a Directiva 2003/88/CE do Parla-
mento Europeu e do Conselho, de 4 de Novembro de 2003 324. Esta última,
porém, tem uma função essencialmente codificadora e entrou em vigor em 2
de Agosto de 2004 (artigo 28.°), tendo revogado a Directiva 93/104/CE, sem
prejuízo dos deveres dos Estados-membros em relação aos prazos de transpo-
sição das directivas que constam da parte B do seu anexo I (nos termos do
n.° 1 do artigo 27.°). Refira-se, aliás, que a Directiva 2003/88/CE também já
foi objecto de proposta de revisão, estando em fase de discussão no Conselho 325.
6. Por seu lado, a nível interno, foi também publicada a Lei
n.° 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho, expressa-
mente revoga a Lei n.° 73/98, de 10 de Novembro (alínea v) do n.° 1 do
artigo 21.°) e procede à transposição da Directiva 93/104/CE do Conselho
(cfr. alínea e) do artigo 2.°) através dos seus artigos 163.° e seguintes e, em
especial, através dos artigos 166.° e 169.°.
7. Interessa portanto verificar se estas modificações normativas alte-
raram as posições anteriormente assumidas.
8. A questão coloca-se, assim, no relacionamento do novo direito
interno — a Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto — com a Directiva 2003/88/CE
do Parlamento Europeu e do Conselho, pelo que, efectuada a sua análise se
verifica que, tal como o âmbito de aplicação da Lei n.° 73/98, de 10 de
Novembro, a Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto, abrange as relações laborais
323
JO L 195, de 1.8.2000, pág. 41.
324
JO L 299, de 18.11.2003, pág. 9.
325
Documento (COM (2004)607 final), em análise no Conselho, à data de 03.03.2005.
614
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Censuras, reparos e sugestões
de direito privado e não as relações de emprego público. Nem sequer a norma
de extensão, constante do artigo 5.° da Lei n.° 99/2003, permite a aplicação
dos artigos 163.° e seguintes à relação jurídica de emprego público que con-
fira a qualidade de funcionário ou agente da Administração Pública .
9. O que nos reconduz a uma situação idêntica à vigente antes da
publicação da Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto: ou seja, a virtual incompati-
bilidade entre o regime de direito interno que resulta da conjugação do n.° 5
do artigo 24.° com o n.° 6 do artigo 31.° do Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de
Março, com a Directiva 93/104/CE, quanto às relações de emprego público.
10. No decorrer do processo veio a verificar-se, porém, que a viola-
ção da directiva não resulta tanto dos termos da lei interna — tendo em con-
sideração o n.° 1 do artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 62/79, de 30 de Março, e as
regras do artigo 28.° do Decreto-Lei n.° 259/98, de 18 de Agosto — como da
ausência de um período de referência para aferição da duração média de tra-
balho semanal 326, nos termos do n.° 2 do artigo 16.° da Directiva 93/104/CE,
a que corresponde a actual alínea b) do artigo 16.° da Directiva 2003/88/CE,
de modo a que a média da duração semanal do trabalho cumpra o limite de
48 horas, cuja definição permitiria afastar, assim, definitivamente, as situa-
ções de eventual violação do Direito Comunitário.
11. Isto mesmo me foi comunicado pelo antecessor de Vossa Exce-
lência 327, embora posteriormente me tenham sido veiculados como funda-
mentos impeditivos da sua concretização, a existência de um quadro de muta-
ção institucional e normativa em curso no Ministério da Saúde 328 e a
necessidade de um prévio levantamento cuidado e exaustivo das várias reali-
dades existentes, com a “subsequente análise casuística de cada estabeleci-
mento hospitalar em termos de determinação do número médio de horas
extraordinárias realizadas semanalmente por médico, por forma a aferir qual
o período de referência que cobrirá todas as situações” 329. Mais recentemente,
esta dificuldade foi reiterada em novo ofício do Gabinete do antecessor de
326
Cuja duração se encontra em discussão na proposta de alteração da Directiva 2003/88/CE,
prevendo-se o seu alargamento para um ano.
327
Ofício do Ministro da Saúde , de 19.07.2002.
328
Ofício do Gabinete do Ministro da Saúde, de 11.04.2003.
329
Ofício do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, enviado em anexo ao ofício
de 11.04.2003, do Gabinete do Ministro da Saúde.
615
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Assuntos de organização administrativa…
Vossa Excelência 330, que acrescentou não se considerar oportuna uma modi-
ficação legislativa.
12. Permito-me, Senhor Ministro, sugerir a modificação desta
atitude.
13. Em primeiro lugar, a Directiva 2003/88/CE, por virtude do seu
n.° 3 do artigo 1.°, é aplicável a todos os sectores públicos na acepção do
artigo 2.° da Directiva 89/391/CEE, excluindo-se, portanto apenas, do seu
âmbito de aplicação “certas actividades específicas da função pública, nomea-
damente das forças armadas ou da polícia, ou (…) outras actividades especí-
ficas dos serviços de protecção civil”. Ora, como já tive oportunidade de
salientar, o pessoal médico que presta serviço no Serviço Nacional de Saúde
não se encontra totalmente vinculado através de contrato de trabalho, pelo
que importa corrigir a situação quanto à relação jurídica de emprego público.
14. Em segundo lugar, permito-me chamar a atenção para o facto de
o Ministério da Saúde ter diagnosticado desde 2002 a existência de situações
de eventual violação da directiva, ter verificado da necessidade de definir um
período de referência e nada ter efectuado, quanto a esta questão, até ao
momento.
15. Seguindo de perto os acórdãos do Tribunal de Justiça das Comu-
nidades Europeias 331, permito-me salientar que o conceito de «tempo de tra-
balho» na acepção da Directiva 93/104/CE foi integrado pelo n.° 47 do Acór-
dão Simap, como respeitando qualquer período durante o qual o trabalhador
está a trabalhar ou se encontra à disposição da entidade patronal e no exercí-
cio da sua actividade ou das suas funções, de acordo com a legislação e/ou a
prática nacional, e que o mesmo conceito deve ser entendido por oposição ao
de período de descanso, excluindo-se mutuamente estes dois conceitos.
330
Ofício do Gabinete do Ministro da Saúde, de 30.07.2004.
331
Acórdão do Tribunal de Justiça de 9 de Setembro de 2003, «Política social — Protecção da
segurança e da saúde dos trabalhadores — Directiva 93/104/CE — Conceitos de tempo de
trabalho e de período de descanso — Permanências (Bereitschaftsdienst) asseguradas por
um médico num hospital», no processo C-151/02, e Acórdão do Tribunal de Justiça de 3 de
Outubro de 2000, «Política social — Protecção da segurança e da saúde dos trabalhadores
— Directivas 89/391/CEE e 93/104/CE — Âmbito de aplicação — Médicos das equipas de
urgência — Duração média do trabalho — Inclusão das horas de permanência — Traba-
lhadores nocturnos e por turnos», no processo C-303/98.
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Censuras, reparos e sugestões
E assim, embora a directiva não defina a noção de horas extraordinárias, que
é apenas mencionada na alínea b) do artigo 6.°, referente à duração máxima
do trabalho semanal, não deixa de ser certo que as horas de trabalho extraor-
dinário se inscrevem na noção de tempo de trabalho na acepção da referida
directiva.
16. De qualquer forma, e sempre recorrendo ao teor dos acórdãos, o
conceito de «tempo de trabalho», na acepção da Directiva 93/104/CE, não
deve ser interpretado em função das disposições das diversas regulamentações
dos Estados-membros, constituindo conceito de direito comunitário que há
que definir segundo características objectivas, tomando-se por referência o sis-
tema e a finalidade da referida directiva. Só esta interpretação autónoma é
susceptível de assegurar a essa directiva a sua plena eficácia, bem como uma
aplicação uniforme do referido conceito no conjunto dos Estados-membros.
17. Refiro, por último, que é significativo que o artigo 2.° da Direc-
tiva 93/10/CE — a que corresponde o artigo 2.° da actual Directiva
2003/88/CE — não figure entre as disposições que esta permite expressa-
mente derrogar, o que significa que as definições que constam do referido
artigo 2.° não podem ser livremente interpretadas pelos Estados-membros e
que, mesmo aquelas que o artigo 17.° permite derrogar, devem ser interpreta-
das de forma restritiva.
18. Compreenderá, portanto, Senhor Ministro, que as reiteradamente
alegadas necessidades de tratamento de informação prévia, que possibilitem
concluir qual a média semanal de trabalho extraordinário efectivamente rea-
lizada, não podem servir de fundamento à continuada violação da directiva.
19. A este respeito se referem os ofícios da Provedoria de Justiça de
5 de Janeiro de 2001, 28 de Fevereiro, 29 Julho e 26 de Setembro de 2002, 24
de Junho de 2003 e 1 de Abril de 2004, tendo sido recebidos os ofícios de 18
de Abril de 2001, do Departamento de Recursos Humanos da Saúde, de 19
de Junho de 2002, do então Ministro da Saúde, de 6 de Agosto de 2002,
do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, de 11 de Abril
de 2004, e de 30 de Julho de 2004, ambos do Gabinete do então Ministro
da Saúde.
Assim, e encontrando-se ainda a questão por resolver, solicito a Vossa
Excelência que se digne informar sobre os termos e os prazos em que poderá
ser estabelecida medida de fixação de um período de referência dentro do qual
a duração do trabalho dos médicos, que trabalhem ao abrigo de uma relação
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Assuntos de organização administrativa…
de emprego público que confira a qualidade de funcionário ou agente da
Administração Pública, não excedesse 48 horas, incluindo horas extraordiná-
rias, por forma a compatibilizar a legislação e práticas nacionais com as direc-
tivas comunitárias em causa.
R-4066/02
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Director-Geral dos Recursos Humanos da Educação
Assunto: Contratação local de docentes na Suíça para o ano lectivo de
2002/2003.
1. Em 16 de Dezembro de 2002, foi dirigida queixa ao Provedor de
Justiça por professora profissionalizada por, “no concurso nacional aberto pelo
Ministério da Educação, em Outubro de 2002, para preenchimento de lugares
do ensino português no estrangeiro”, ter sido preterida, “sem fundamento
legal”, por professores não profissionalizados, menos graduados.
2. Solicitados esclarecimentos, em 26 de Dezembro de 2002 (arti-
gos 28.°, 29.°, n.os 1 e 2, e 34.°, do Estatuto do Provedor de Justiça — Lei
n.° 9/91, de 9 de Abril, alterada pela Lei n.° 30/96, de 14 de Agosto), a Direc-
ção-Geral da Administração Educativa pronunciou-se sobre o assunto, num
primeiro momento, através da Informação 197-DSAJC 2003, remetida por
ofício do Gabinete do Secretário de Estado da Administração Educativa, de 13
de Agosto de 2003. Resulta daquela informação que:
a) os horários supervenientes aos horários publicitados no aviso de
abertura do concurso em referência “foram preenchidos de acordo
com uma proposta que tendo em atenção o disposto na Lei
n.° 21/2002, de 21 de Agosto, primeira alteração à Lei n.° 48/96,
de 4 de Setembro, que estabelece a definição e atribuições do Con-
selho das Comunidades Portuguesas, acolheu uma recomendação
do membro do Conselho das Comunidades Portuguesas Manuel
Melo, eleito pelo círculo eleitoral da Suíça” (ponto 5 da Informa-
ção 197-DSAJC 2003);
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Censuras, reparos e sugestões
b) na sequência desta, foi proposto ao então Secretário de Estado da
Administração Educativa (“proposta n.° 140/DGAE/DEB/2002”)
que, a “título excepcional e com fundamento na responsabilidade
de criar condições de igualdade entre os docentes residentes e não
residentes seja promovida a qualificação profissional dos docentes
de habilitação própria residentes nos países abrangidos pela rede
de ensino português e que tenham, no mínimo, cinco anos de ser-
viço prestado naquela modalidade”;
c) preenchendo, para tanto, “os horários supervenientes à contrata-
ção local, feita nos termos do artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 13/98”
por “contratação de docentes residentes que, com habilitação pró-
pria ou suficiente, tenham sido contratados em anos anteriores,
dando-se preferência à maior habilitação académica e ao maior
número de anos de serviço, mediante proposta da respectiva coor-
denação nos termos do n.° 20 do Despacho Normativo n.° 77/88.”
(“proposta n.° 140/DGAE/DEB/2002”);
d) Esta proposta foi objecto de despacho de concordância do citado
membro do Governo em 29 de Outubro de 2002;
e) Com estes fundamentos, concluiu-se na Informação 197-DSAJC
2003 que “com o devido respeito pelo Parecer n.° 8/GJ/03 elabo-
rado pelo Gabinete Jurídico do Departamento da Educação Básica
em 24 de Março de 2003” — que levantará reservas à legalidade
de tal decisão — a “não colocação da recorrente [-queixosa no pro-
cesso da Provedoria de Justiça-] em resultado do concurso aberto
pela coordenação na Suíça ao abrigo do artigo 5.° do Decreto-Lei
n.° 13/98 não merece censura devendo ser mantida por respeito às
regras que nortearam o preenchimento dos horários submetidos a
contratação local no ano escolar 2002-2003.”.
2.1. Em 22 de Janeiro de 2004, por ofício do mesmo Gabinete, foi
remetida à Provedoria de Justiça a “Informação 197 A-DSAJC2003”, na qual
se esclarece:
“A celebração de contratos ao abrigo do artigo 5.°, do
Decreto-Lei n.° 13/98, de 24 de Janeiro, obedeceu a dois processos
diferenciados.
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Assuntos de organização administrativa…
As necessidades inicialmente identificadas foram preenchidas
através de concurso cujo aviso de abertura se anexa. Preenchidas
estas e caducado o concurso, ao abrigo do disposto no Despacho Nor-
mativo n.° 77/88, as necessidades supervenientes foram satisfeitas
mediante a contratação de docentes propostas pela coordenação de
acordo com os critérios enunciados nos pontos 6.1. e 6.2., da Proposta
140/DGAE/DEB/2002.
O preenchimento dos horários submetidos a concurso seguiu a
lista de candidatos ordenados de acordo com os critérios enunciados
nos n.°s 9 e 10 do respectivo aviso de abertura.
Encerrado o concurso, a Administração decidiu preencher os
horários supervenientes de uma forma mais célere e que simultanea-
mente viabilizasse a qualificação profissional dos que vinham exer-
cendo funções no ensino português no estrangeiro.
O preenchimento dos horários supervenientes por recurso a
titulares de habilitação própria com um mínimo de 5 anos de serviço
prestado no ensino português no estrangeiro, decorre, naturalmente,
da decisão de viabilizar a qualificação profissional dos mesmos.
Ao abrigo do despacho de 29 de Outubro de 2002 foram 16
os docentes residentes em países que dispõem de rede de ensino de
português no estrangeiro, possuidores de habilitação própria e de
1925 dias de serviço docente, contratados com vista à concretização
do 1.° ano de profissionalização. Destes, 4 residem em França, 1 na
Holanda, 9 na Suíça e 2 no Reino Unido.
O aviso de abertura de concurso para contratação local para
o ano lectivo de 2003/2004, em anexo, foi igual ao do ano anterior”.
2.2. Em 10 de Março de 2005, o ofício do Gabinete do Secretário de
Estado Adjunto e da Administração Educativa remeteu as informações ante-
riormente enviadas, sem explicar o apoio legal da decisão questionanda (de 29
de Outubro de 2002).
3. Analisados os documentos juntos e os esclarecimentos prestados,
destacam-se com interesse os seguintes factos:
a) De acordo com aviso assinado pela Coordenadora do Ensino Por-
tuguês na Suíça, datado de 21 de Setembro de 2002, foi aberto o
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Censuras, reparos e sugestões
“concurso para celebração de contrato administrativo de ser-
viço docente”, na Suíça, ao abrigo, segundo nele invocado, “do
artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 13/98” e “nos termos da Portaria
n.° 367/98, de 29 de Junho, conforme o constante do ofício de 17
de Setembro de 2002, da Direcção-Geral da Administração Edu-
cativa, em anexo a este aviso”;
b) O aviso, com 8 pontos, não contém outras referências legais;
c) Não indica os critérios de seriação dos candidatos, designada-
mente, para preenchimento de vagas supervenientes;
d) No entanto, o ofício-circular citado, anexo ao aviso, explicita, no
§ 1, que a “contratação local para a prestação de serviço docente
no estrangeiro” se destina à satisfação das “necessidades relati-
vas ao ano lectivo de 2002/2003, a suprir nos termos do citado
artigo” 5.° do Decreto-Lei n.° 13/98, de 24 de Janeiro;
e) O seu ponto 9 informa que, de entre as três listas “corresponden-
tes aos lugares para educadores de infância, para professores do 1.°
ciclo do ensino básico e para professores dos 2.° e 3.° ciclos do
ensino básico e secundário” (ponto 8), “os candidatos serão orde-
nados por ordem decrescente da respectiva graduação profissional,
ou na docência, segundo as seguintes prioridades:
9.1. Portadores de habilitações literárias reconhecidas pelo
Ministério da Educação como qualificação profissional para
a docência (…);
9.2. Portadores de habilitações literárias reconhecidas pelo
Ministério da Educação como habilitação própria para a
docência (…);
9.3. Aos candidatos que tenham desempenhado funções de ensino
português no estrangeiro é concedida uma bonificação de 0,5
valores por cada 365 dias de serviço prestado nas referidas
funções com menção qualitativa de satisfaz”.
f) O ponto 10 do citado ofício estabelece critérios de ordenação no
“caso de igualdade de classificação”;
g) Não contém menção sobre o prazo de validade do concurso, para
além da referência que se destina ao preenchimento das “necessi-
dades relativas ao ano lectivo de 2002/2003”;
621
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Assuntos de organização administrativa…
h) Em 28 de Outubro de 2002, a Directora-Geral da Administração
Educativa e o Director do Departamento da Educação Básica subs-
creveram a “Proposta n.° …/DGAE/DEB/2002”, que submeteram
a decisão do Secretário de Estado da Administração Educativa;
i) Contém as seguintes propostas:
A. O preenchimento dos horários supervenientes aos publicitados no
citado aviso “pelas coordenações, por aplicação extensiva do disposto no
n.° 20 do Despacho Normativo n.° 77/88, DR. n.° 204, 1.ª Série, de 3 de
Setembro. Assim, serão preenchidos, mediante escolha dos respectivos coorde-
nadores, a fazer de entre professores de habilitação própria ou suficiente, com
precedência dos primeiros, que residam nos países ou áreas consulares onde
se verifica a necessidade e que tenham comprovada experiência de ensino por-
tuguês, prestado em anos anteriores.”.
B. “(…) 5. Propõe-se ainda que, a título excepcional e com funda-
mento na responsabilidade de criar condições de igualdade entre os docentes
residentes e não residentes seja promovida a qualificação profissional dos
docentes de habilitação própria residentes nos países abrangidos pela rede de
ensino português e que tenham, no mínimo, cinco anos de serviço prestado
naquela modalidade (…).
6. (…) Propõe-se, em síntese, que:
6.1. Os horários supervenientes à contratação local, feita
nos termos do artigo 5.°, do Decreto-Lei n.° 13/98, sejam preenchidos
por contratação de docentes residentes que, com habilitação própria
ou suficiente, tenham sido contratados em anos anteriores, dando-se
preferência à maior habilitação académica e ao maior número de
anos de serviço, mediante proposta da respectiva coordenação nos ter-
mos do n.° 20.° do Despacho Normativo n.° 77/88;
6.2. Seja assegurada a qualificação aos docentes contrata-
dos residentes em países que dispõem da rede de ensino português, a
qual será assegurada, em 2002/2003, pela Universidade Aberta,
mediante protocolo com o Departamento da Educação Básica. Para o
efeito, os formandos devem possuir habilitação própria e, no mínimo,
cinco anos de serviço docente prestado no ensino português no estran-
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Censuras, reparos e sugestões
geiro, dos quais o último deverá ter ocorrido obrigatoriamente no ano
escolar de 2001/2002.”;
j) Em 29 de Outubro de 2002, o Secretário de Estado da Administra-
ção Educativa proferiu o seguinte despacho: “Concordo. Proceda-se
em conformidade. Quererei conhecer, quer o número global de pro-
fessores a frequentar as acções de qualificação profissional e
encargo total estimado com a Universidade Aberta. 02.10.29”;
k) Este despacho foi comunicado pelo ofício n.° 13 148, de 31 de
Outubro de 2002, à Coordenadora do Ensino Português no Estran-
geiro, pela Directora-Geral da Administração Educativa e pelo
Director do Departamento de Educação Básica;
l) No mesmo ofício solicitam que, “para além da celebração dos con-
tratos para as horas supervenientes, sejam remetidos os dados rela-
tivos ao número de professores que se encontrem em condições e
interessados em obter a qualificação profissional pela Universidade
Aberta, abrangidos pelo âmbito definido em 6.2 da Proposta
n.° 140/DGAE/DEB/2002”;
m) Pelo ofício com a referência GDG, de 8 de Julho de 2003, a Direc-
tora-Geral dos Recursos Humanos da Educação, solicitou, ao Coor-
denador Pedagógico do Ensino Português na Suíça, que “sejam
desenvolvidos todos os procedimentos inerentes à execução do
artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 13/98, de 24 de Janeiro, os quais serão
exactamente iguais aos difundidos o ano transacto, ofício de 17 de
Setembro de 2002, conforme cópia anexa”;
4. Apesar das várias insistências, não foram indicados:
a) o apoio legal dos critérios de ordenação referidos no ponto 6.1. da
proposta n.° …/DGAE/DEB/2002 e adoptados para o preenchi-
mento dos invocados “horários supervenientes à contratação legal
nos termos do artigo 5.°, do Decreto-Lei n.° 13/98” (cfr. citado
ponto 6.1);
b) o fundamento legal para a preferência dada aos candidatos não pro-
fissionalizados em detrimento dos candidatos profissionalizados,
sendo que este constitui aspecto central da queixa apresentada.
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Assuntos de organização administrativa…
5. O concurso em causa foi aberto ao abrigo do artigo 5.° do Decreto-
-Lei n.° 13/98, de 24 de Janeiro (diploma que “aprova o regime jurídico dos
docentes de ensino português no estrangeiro”).
“O recrutamento de docentes para o ensino português no estrangeiro
é feito por concurso, a realizar separadamente para a educação pré-escolar,
para o 1.° ciclo do ensino básico e para os restantes ciclos e níveis de
ensino, de entre os docentes que possuam a necessária habilitação profissio-
nal” (artigo 2.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 13/98, de 24 de Janeiro).
As “normas legais aplicáveis ao concurso para preenchimento dos
lugares de docentes de ensino português no estrangeiro” constam do Decreto-
-Regulamentar n.° 4-A/98, de 6 de Abril, na sequência da previsão do n.° 4,
do artigo 2.°, do Decreto-Lei n.° 13/98, de 24 de Janeiro.
“Sem prejuízo do disposto no artigo 2.° do presente diploma, o serviço
docente no estrangeiro é efectuado numa das seguintes situações:
a) Destacamento;
b) Contratação” (n.° 1, do artigo 4.°, do Decreto-Lei n.° 13/98, de 24
de Janeiro).
“A prestação de serviço docente no estrangeiro pode ser efectuada em
regime de contratação local … em casos de justificada necessidade de preen-
chimento de horários completos, por impossibilidade de colocação de candi-
datos aprovados no concurso para preenchimento de horários incompletos ou
ainda para a substituição temporária e eventual de docentes colocados (n.° 1
do artigo 5.° do mesmo diploma).
O concurso em causa, como destacado, foi aberto ao abrigo deste
artigo 5.°, destinando-se, pois, às «necessidades residuais» de docentes ora
referidas.
A contratação deve observar com as devidas adaptações o “disposto no
n.° 4, do artigo 33.°, do Estatuto da Carreira Docente”, o qual remete para
portaria a definição dos “princípios a que obedece a contratação de pessoal
docente ao abrigo do n.° 2, deste artigo” (artigo 33.°), isto é, pessoal destinado
à “satisfação de necessidades do sistema educativo não colmatadas pelo pes-
soal docente dos quadros de zona pedagógica ou resultantes de ausências tem-
porárias de docentes que não possam ser supridas nos termos do n.° 2, do
artigo 27.°”, do referido Estatuto (relativo à substituição de docentes).
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Censuras, reparos e sugestões
A portaria que concretiza o comando do n.° 4, do citado artigo 33.°, é
a Portaria n.° 367/98, de 29 de Junho. Define o regime jurídico dos contratos
administrativos de provimento “tendo em vista a satisfação de necessidades do
sistema educativo não colmatadas pelo pessoal dos quadros ou resultantes de
ausências temporárias de docentes”, contendo, designadamente, regras sobre
a celebração, forma, conteúdo, vigência e renovação dos contratos (cf.
diploma).
O seu artigo 12.°, estabelece que [p]ara os estabelecimentos de ensino
poderá ser contratado pessoal ao abrigo do presente diploma, respeitando a
graduação dos concursos nacionais e distritais de provimento” (n.° 1) e que,
esgotados os respectivos candidatos, “podem os estabelecimentos de ensino
contratar candidatos que respeitem os requisitos gerais, especiais e habilitaci-
onais exigidos para o exercício da função docente” (n.° 2). Esta contratação
deve ser precedida de “oferta de emprego publicitada pelo estabelecimento de
educação ou de ensino e pelo respectivo centro de área educativa durante um
período mínimo de três dias úteis e máximo de cinco dias” (n.° 3). A ordena-
ção dos candidatos deve respeitar “os critérios de graduação do concurso
nacional” (n.° 4).
De acordo ainda com a Portaria n.° 367/98, de 29 de Junho, são nulos
os contratos que não obedeçam ao que dispõe (artigo 1.°, n.° 2) e o incumpri-
mento das regras relativas ao contrato de escola “faz incorrer os responsáveis
em procedimento disciplinar” (artigo 12.°, n.° 5).
6. O procedimento de recrutamento de trabalhadores para o exercí-
cio de funções ou de uma dada actividade na Administração Pública, inde-
pendentemente da sua concreta designação e maior ou menor formalidade,
implica a “análise comparativa dos méritos dos candidatos, [com a] escolh[a]
[d]aquele que, de acordo com as suas qualificações e a função que é chamado
a desempenhar, é o mais apto para ocupar a vaga”, executar a actividade ou
função 332.
A análise comparativa e o objectivo do recrutamento pressupõe, de
forma basilar, a predeterminação (legal e administrativa, nos limites da lei)
332
Cf. expressão entre aspas no ponto 53 das conclusões do Advogado-geral Dámaso Ruiz-
Jarabo Colomber, nas conclusões (p. 8) que apresentou em 11 de Março de 2004, no Pro-
cesso C-150/03 P, Chantal Hectors contra Parlamento Europeu (www.europa.eu.int).
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Assuntos de organização administrativa…
das regras e critérios, a estabilidade dos mesmos e a objectivação por referên-
cia (fundamentação) dos resultados da ordenação dos candidatos (arti-
gos 47.°, n.° 2, 266.°, n.° 2, da CRP, e artigos 5.° e 6.°-A, do CPA).
6.1. O procedimento de contratação local para o ano lectivo de
2002/2003, promovido pela Direcção-Geral da Administração Educativa, em
Setembro de 2002, para suprir as necessidades de pessoal docente, naquele
ano lectivo, nos termos do artigo 5.°, do Decreto-Lei n.° 13/98, de 24 de Maio,
deveria ter obedecido aos critérios de ordenação previstos no ponto 9, do ofí-
cio, de 17 de Setembro, anexo ao aviso de abertura do “concurso para cele-
bração de contratos administrativos de serviço docente — no caso — na
Suíça”, datado de 21 de Setembro.
No mesmo aviso, hão-de estar em causa o preenchimento das necessi-
dades — de todas as «necessidades residuais», a que se refere o citado
artigo 5.° — de docentes para o ano lectivo de 2002/2003, de modo a que
aproveitem os critérios de ordenação para o preenchimento das vagas invoca-
das serem supervenientes à publicitação do aviso concursal em causa (mais ou
menos, então, programáveis ou identificáveis).
Se assim não é perde-se em eficácia e em transparência.
6.1.1. Se outros critérios fossem os legalmente devidos ou permitidos
para o preenchimento de tais vagas, deveriam ter sido dados a conhecer ou
anunciados atempadamente, prévia ou contemporaneamente à abertura do
procedimento de contratação legal para o ano lectivo de 2002/2003, por o
reclamarem as regras de uma comunicação clara entre a Administração e os
particulares e excludente de qualquer suspeita de parcialidade (artigos 6.°,
6.°-A e 7.°, do CPA).
O procedimento de contratação local para suprir necessidades de
docentes para o ensino do português, na Suíça, no ano lectivo de 2002/2003,
foi desencadeado em Setembro de 2002. O critério para o preenchimento de
algumas das suas vagas foi elaborado na Proposta n.° 140/DGAE/DEB/2002,
de 28 de Outubro de 2002, objecto de despacho de 29 de Outubro de 2002.
Só mais tarde, com a preferência dada aos candidatos não profissio-
nalizados, os candidatos preteridos são confrontados com um novo critério,
dado a conhecer, no caso da reclamante do processo da Provedoria de Justiça,
na decisão de recurso hierárquico que interpôs.
6.2. A Direcção-Geral da Administração Educativa invoca a caduci-
dade do concurso aberto em 21 de Setembro de 2002. No entanto, tal não tem
626
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Censuras, reparos e sugestões
qualquer ponto de apoio no respectivo aviso, do qual resulta, como dito, des-
tinar-se ao preenchimento de todas as necessidades a que se refere o citado
artigo 5.°.
O Gabinete Jurídico do Departamento da Educação Básica, no Pare-
cer n.° 8/GJ/03, põe, nesta mesma linha, em causa as contratações subse-
quentes efectuadas, quando escreve: “a apreciação do fundado ou infundado
da reclamação da recorrente implica o esclarecimento da natureza dessas con-
tratações, nomeadamente se estava efectivamente, ou não, findo o procedi-
mento do concurso, se os horários, no caso concreto, eram ou não classificá-
veis de supervenientes para o efeito do n.° 20, do Despacho Normativo
n.° 77/88 e se tais contratações foram efectuadas ao abrigo do procedimento
contido na Proposta n.° 140/DGAE/DEB/2002 (itálicos nossos).”
7. Esta proposta e a decisão a que deu lugar não tem o necessário
apoio legal 333:
a) De acordo com os esclarecimentos prestados, as contratações para
a prestação de serviço docente, no ano lectivo de 2002/2003, de
pessoal não profissionalizado ficou a dever-se à preferência que
lhes foi dada, a título excepcional, com base na aplicação do dis-
posto no ponto 20, do Despacho Normativo n.° 77/88, de 19 de
Agosto (emanado com base no artigo 67.°, 334 do Decreto-Lei
n.° 18/88, de 21 de Janeiro, altera os procedimentos de colocação,
a nível distrital, de professores provisórios, bem como da desloca-
ção de docentes — cf. preâmbulo).
A invocação do n.° 20, deste Despacho Normativo não procede: aquele
critério — a preterição de docentes profissionalizados por docentes não profis-
sionalizados — não está nele previsto; pressupõe o esgotamento (e demonstra-
ção da respectiva diligência) das outras hipóteses de provimento das vagas
nele mencionadas (cf., v.g., pontos 3).
333
A administração educativa foi, na instrução do processo da Provedoria de Justiça, reitera-
damente solicitada a indicá-lo (cf. ponto 4 do texto).
334
Dispõe o artigo 67.°, que as “necessidades em termos de pessoal docente que não possam ser
satisfeitas através da segunda parte do concurso previsto neste diploma sê-lo-ão de acordo
com as normas a estabelecer em despacho normativo do Ministro da Educação”
627
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Assuntos de organização administrativa…
b) O objectivo de qualquer procedimento e decisão administrativa em
matéria de colocação de professores é o preenchimento das respec-
tivas vagas por docentes devidamente (e melhor) habilitados
(ponto 5 supra). Resulta, de forma clara, dos documentos envia-
dos, que o provimento das vagas alegadas supervenientes ao con-
curso aberto em 21 de Setembro de 2002 foi determinada com
vista a ser “promovida a qualificação profissional dos docen-
tes de habilitação própria residentes nos países abrangidos
pela rede de ensino português” (pontos 5 e 6 da proposta
n.° 140/DGAE/DEB/2002). Ou seja, foi orientada por razões de
política de apoio à emigração, na sequência de recomendação do
Conselho das Comunidades, que a renovou para o ano lectivo de
2003/2004.
A assunção da prossecução de objectivo outro que não o legalmente
protegido (ao arrepio do artigo 266.°, n.° 2, da CRP e do 6.°, do CPA 335)
resulta ainda da invocação da Lei n.° 21/2002, de 21 de Agosto — “Preen-
chidos os horários publicitados e encerrado o concurso, os horários superve-
nientes foram preenchidos de acordo com uma proposta em atenção ao dis-
posto na Lei n.° 21/2002, de 21 de Agosto — primeira alteração à Lei
n.° 48/96, de 4 de Setembro — que estabelece a definição e atribuições do
Conselho das Comunidades Portuguesas, acolhendo uma recomendação do
membro do Conselho das Comunidades Portuguesas Manuel de Melo, eleito
pelo círculo eleitoral da Suíça” (ponto 5 da Inf. 197-DSAJC2003).
Ora, como na mesma referido, a Lei n.° 21/2002, de 21 de Agosto,
altera a Lei n.° 48/96, de 4 de Setembro, que “estabelece a definição e atri-
buições do Conselho das Comunidades Portuguesas”; não contém qualquer
norma relativa ao preenchimento de horários para o exercício de funções
335
“Modernamente a imparcialidade deve ser entendida mais amplamente como comando de
tomada em consideração e ponderação, por parte da administração, dos interesses públicos
e privados relevantes para cada concreta actuação sua. (…) A dimensão negativa proíbe a
administração de, a propósito de um caso concreto, tomar em consideração e ponderar inte-
resses públicos ou privados que, à luz do fim legal a prosseguir, sejam irrelevantes para a
decisão” — Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo
Geral, Tomo I, Introdução e Princípios Fundamentais, Lisboa, Outubro de 2004, pp. 209 e
210 (itálico nosso).
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Censuras, reparos e sugestões
docentes no estrangeiro e muito menos norma habilitante do critério em causa
supervenientemente adoptado.
8. Em face do exposto impõe-se, no arquivamento do processo da
Provedoria de Justiça, censurar a actuação da Administração Educativa
quanto à forma pouco transparente e pouco conforme à lei como realizou a
contratação local de alguns docentes para o ensino português no estrangeiro
no ano lectivo de 2002/2003.
R-2831/03
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Secretário de Estado Adjunto e da Administração Local
Assunto: Categoria profissional de fiscais de obras.
1. Recebeu este órgão do Estado queixas de fiscais de obras de autar-
quias locais que, visando o exercício de funções próprias da sua categoria pro-
fissional por parte de fiscais municipais, solicitaram a intervenção do Prove-
dor de Justiça de forma a agilizar o processo de reclassificação profissional
para esta carreira.
2. Procedeu, assim, este órgão do Estado a um longo processo de con-
sulta e análise da questão junto das entidades com competência na matéria, ou
seja, do departamento com competências sobre a Administração Local, bem
como do departamento com competência horizontal na área da Administração
Pública.
3. Foi assim possível obter as posições que resumidamente passo
a expor:
3.1. A mais recente posição na área da Administração Local consta
de ofício e especifica que as carreiras de fiscal de obras e de fiscal municipal
integram grupos de pessoal diferenciados, a saber, o de pessoal auxiliar e o de
pessoal técnico-profissional, e detêm conteúdos funcionais diferentes (Despa-
chos SEALOT n.° 38/88 e n.° 20/SEALOT/94, publicados, respectivamente,
in DR, II Série, n.° 22, de 26.01.89, e DR, II Série, n.° 110, de 12.05.94). Con-
sequentemente, sendo a carreira de fiscal de obras comum às Administrações
Central e Local, qualquer medida legislativa a ela referente é da competência
do Secretário de Estado da Administração Pública.
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Assuntos de organização administrativa…
3.2. A Direcção-Geral da Administração Pública, por seu lado,
no oficio n.° 4708, de 8 de Julho de 2004, transmitiu o entendimento
de que:
3.2.1. os despachos de conteúdo funcional, referidos em 3.1, não são
suficientemente elucidativos das tarefas a desempenhar pelos fiscais munici-
pais e pelos fiscais de obras;
3.2.2. o conteúdo funcional definido para a carreira de polícia
municipal, criada pelo Decreto-Lei n.° 39/2000, de 17 de Março, abrange
a maioria de funções que estavam definidas para a carreira de fiscal
municipal;
3.2.3. o art. 22 deste diploma prevê a transição excepcional de pes-
soal da carreira de fiscal municipal para a carreira de polícia municipal;
3.2.4. a carreira de fiscal municipal se encontra em vias de extinção.
E que,
3.2.5. assim, não se justificaria qualquer ponderação de medidas
legislativas no sentido de prever a transição dos fiscais de obras para a carreira
de fiscal municipal.
4. Julgo, porém, que a análise dos antecedentes legislativos relativos
aos conteúdos funcionais das carreiras permite concluir no sentido de que a
solução não se encontra na reclassificação e/ou na extinção da carreira de fis-
cais municipais, sendo inaceitável que se mantenha a situação tal como está,
sem resolver os problemas gestionários actualmente existentes, decorrentes do
facto de as autarquias locais (municípios) recrutarem indiscriminadamente
fiscais de obras ou fiscais municipais para tarefas idênticas.
5. Para tal, mostra-se necessário recuar a 1977, ano decisivo na uni-
formização das categorias e vencimentos do pessoal da Administração Local,
pelo Decreto-Lei n.° 76/77, de 1 de Março.
5.1. Este decreto-lei definia no Anexo I as categorias e, no Anexo II,
as alterações das designações das categorias de pessoal da Administração
Local e Regional. Estes anexos foram substituídos, pouco tempo depois, atra-
vés da Portaria n.° 787/77, de 24 de Dezembro.
5.2. Embora daquele decreto-lei constasse a referência à categoria de
fiscal de obras, já é possível encontrar na Portaria n.° 787/77 ambas as cate-
gorias, fiscal de obras e fiscal municipal, a vencer pela letra P, mas já diferen-
ciados em função do grupo de actividade.
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Censuras, reparos e sugestões
5.3. Assim, em 1977 o fiscal municipal exercia funções nos grupos de
actividades 5, 7 e 9, ou seja, mercados e análises, serviços administrativos e
serviços municipais de habitação; o fiscal de obras exercia funções nos grupos
de actividade 9 e 10, correspondentes a serviços municipais de habitação e ser-
viços técnicos de obras.
5.4. Especialmente relevante para a análise do tipo de funções de
cada uma destas categorias é o Anexo II, daquela portaria, que agrega na nova
categoria de fiscal municipal, um conjunto de categorias com as seguintes
designações: “encarregado principal dos serviços externos; fiscal de impostos;
fiscal-informador de 1.ª ou 2.ª classe; fiscal de mercados; fiscal de mercados e
feiras; fiscal de pedreiras de mármore de Estremoz; fiscal dos serviços de
turismo; informador de turismo e zelador”; já a categoria de fiscal de obras
não resulta de nenhuma agregação e era designada anteriormente como
“medidor orçamentista”.
5.5. Entretanto, a inexistência de um diploma legal que definisse os
princípios gerais a que deveria obedecer a estruturação das carreiras levou à
publicação do Decreto-Lei n.° 191-C/79, de 25 de Junho, que constituiu à
data o quadro de referência do ordenamento da função pública.
5.6. Assim, o Decreto-Lei n.° 466/79, de 7 de Dezembro, que apli-
cou à Administração Autárquica o Decreto-Lei n.° 191-C/79, revogando a
Portaria n.° 787/77, acabou por criar as carreiras de fiscal municipal e de fis-
cal de obras, inserindo-as no grupo de pessoal operário e auxiliar.
5.7. Com o Decreto-Lei n.° 466/79, alterou-se apenas, quanto aos
grupos de actividades, a caracterização do grupo 5, que passou a ser de “Mer-
cados e feiras”, e criaram-se várias categorias para ambas as carreiras: a de
fiscal municipal tinha duas categorias que venciam pelas letras L e M e a de
fiscal de obras, três, que venciam pelas letras N, O e P. Contudo, a alteração
mais significativa passou a ser, em meu entender, a que resulta da exigência de
um requisito habilitacional específico para a carreira de fiscal municipal: o
curso geral do ensino secundário ou equiparado.
5.8. Ora, da aplicação das disposições constantes do Decreto-Lei
n.° 191-C/79, de 25 de Junho, resultou também a indicação de carreiras
comuns que importava unificar. É com esse objectivo que é publicado o
Decreto-Lei n.° 465/80, de 14 de Outubro, que previa as carreiras de fiscal de
obras públicas e fiscal de obras, estruturando-as pelas categorias de princi-
pal, de 1.ª classe e de 2.ª classe, às quais correspondiam, respectivamente, as
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Assuntos de organização administrativa…
letras L, N e P. Neste diploma estabeleceu-se, ainda, que o recrutamento para
a categoria de fiscal de obras de 2.ª classe far-se-ia de entre operários qualifi-
cados e semiqualificados da respectiva área funcional, habilitados com a esco-
laridade obrigatória e com, pelo menos, quatro anos de prática profissional
comprovada na carreira, ficando condicionado o acesso à categoria superior à
permanência de, pelo menos, três anos na categoria imediatamente inferior e
de classificação de serviço não inferior a Bom. O pessoal da categoria de fiscal
auxiliar de obras públicas, que se extinguia, transitava para a categoria de fis-
cal de obras públicas de 2.ª classe ou de fiscal de obras de 2.ª classe.
5.9. Ou seja, não alterando em nada a carreira de fiscal municipal,
este diploma veio unificar a carreira de fiscal de obras, na Administração Cen-
tral e na Administração Autárquica.
5.10. Em 15 de Julho de 1985, é publicado o Decreto-Lei n.° 248/85,
que revoga o Decreto-Lei n.° 191-C/79, estabelecendo um novo regime geral
de estruturação das carreiras da função pública, bem como um conjunto de
princípios e de regras respeitantes a matérias ligadas ao sistema de carreira e
à sua aplicação na Administração Pública, tendo em 17 de Junho de 1987 sido
publicado o Decreto-Lei n.° 247/87, que procedeu à adaptação do Decreto-Lei
n.° 248/85 às carreiras de pessoal da Administração Local.
5.11. Entre as medidas consagradas pelo Decreto-Lei n.° 247/87,
cumpre salientar, conforme o seu preâmbulo, que a criação de categorias ou
carreiras deixa de estar condicionada à existência de grupos de actividade, por
se entender que estes, face aos princípios consignados no Decreto-Lei
n.° 116/84, de 6 de Abril 336, constituem um espartilho à gestão dos serviços;
que a disciplina da estruturação dos quadros de pessoal deve ter em conta,
nomeadamente, a concretização das áreas funcionais em que se inserem as dife-
rentes carreiras ou categorias, sem prejuízo de virem a efectuar-se análises de
funções em relação a cada categoria ou carreira, constituindo estas uma forma
de auxílio à gestão de pessoal; e ainda que na reestruturação das carreiras se
teve como princípio básico, e na medida do possível, o enquadramento das
categorias profissionais existentes em regime de carreira, a determinação de
336
O Decreto-Lei n.° 116/84, de 6 de Abril, revogou as disposições legais constantes do Código
Administrativo relativamente à organização municipal aí prevista, ficando de fora os muni-
cípios de Lisboa e Porto, porque dotados de regime especial.
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Censuras, reparos e sugestões
áreas de recrutamento bem como o abandono da classificação administrativa
dos municípios em matéria de carreiras ou categorias de pessoal.
5.12. E assim, a carreira de fiscal municipal é integrada no grupo de
pessoal técnico-profissional, exigindo-se para o seu ingresso o 9.° ano de
escolaridade ou equiparado, e a carreira de fiscal de obras é integrada no
grupo de pessoal auxiliar, exigindo-se para o seu ingresso que os candidatos
detivessem as categorias de operários qualificados e semiqualificados da res-
pectiva área funcional habilitados com a escolaridade obrigatória e com, pelo
menos, 4 anos de prática profissional.
5.13. Foram ainda integrados, de acordo com o Anexo III deste
diploma, na carreira de fiscal municipal, os chefes de serviço de fiscalização
(abastecimento), os chefes de serviço de fiscalização (iluminação pública), os
chefes de serviço de fiscalização (toponímia), os encarregados de limpeza de
edifícios, os encarregados de mercados, os encarregados de parques de máqui-
nas e os encarregados de parques de viaturas automóveis.
5.14. Em 1989 é publicado o Despacho SEALOT n.° 38/88 (in DR,
II Série, n.° 22, de 26.01.89), no qual se procede à aprovação do conteúdo
funcional no grupo de pessoal auxiliar da carreira de fiscal de obras, defi-
nindo-o como: fiscalização dos trabalhos realizados na via pública, por empre-
sas concessionárias e outras, de acordo com o regulamento de obras na via
pública, efectuando as medições necessárias; informação dos processos que lhe
são distribuídos; obtenção de todas as informações de interesse para os servi-
ços onde está colocado, através da observação directa no local; verificação e
controle das autorizações e licenças para a execução do trabalhos; vistoria de
prédios, informando sobre o seu estado de conservação.
5.15. Em 1994 é publicado o Despacho n.° 20/SEALOT/94 (in DR,
II Série, n.° 110, de 12.05.94), que define o conteúdo funcional da carreira de
fiscal municipal, grupo de pessoal técnico–profissional (nível 3): fiscalizar e
fazer cumprir os regulamentos, posturas municipais e demais dispositivos
legais relativos a áreas de ocupação da via pública, publicidade, trânsito, obras
particulares 337, abertura e funcionamento de estabelecimentos comerciais ou
337
Reside na fiscalização de obras particulares a sobreposição de conteúdo funcional de fiscal
municipal com o conteúdo funcional de fiscal de obras, que, como acabei de notar através
da análise da evolução legislativa da carreira de fiscal municipal/fiscal de obras, nunca
existiu.
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Assuntos de organização administrativa…
industriais, preservação do ambiente natural, deposição, remoção transporte,
tratamento e destino final dos resíduos sólidos, públicos, domésticos e comer-
ciais, preservação do património, segurança no trabalho e fiscalização preven-
tiva do território; presta ainda, informações sobre situações de facto com vista
à instrução de processos municipais nas áreas da sua actuação específica.
5.16. Mais recentemente, o Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de
Dezembro, veio entretanto derrogar parcialmente o Decreto-Lei n.° 248/85,
de 15 de Julho, e estabelecer as regras sobre o ingresso, acesso e progressão nas
carreiras e categorias de regime geral.
5.17. Prevê, entre estas, a carreira de fiscal de obras como carreira
de pessoal auxiliar, exigindo que a área de recrutamento se faça de entre ope-
rários qualificados e semiqualificados da respectiva área funcional habilitados
com a escolaridade obrigatória e com, pelo menos, quatro anos de prática pro-
fissional.
5.18. Já o Decreto-Lei n.° 412-A/98, de 30 de Dezembro, que proce-
deu à adaptação do regime de carreiras do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de
Dezembro, à Administração Local, estabelece para a carreira de fiscal munici-
pal, como habilitação mínima obrigatória, o 12.° ano de escolaridade e um
curso específico a ministrar pelo Centro de Estudos e Formação Autárquica.
5.19. Com o Decreto-Lei n.° 39/2000, de 17 de Março, cria-se a car-
reira de polícia municipal, cuja área de recrutamento resulta maioritariamente
da transição dos fiscais municipais, a quem são exigidos contudo alguns requi-
sitos suplementares.
6. Face a este enquadramento, verifica-se o seguinte:
6.1. toda a evolução histórica das categorias de fiscal de obras e de
fiscal municipal, sua transformação em carreiras e a sua integração em grupos
de pessoal diferenciados, os requisitos habilitacionais exigidos e a definição
dos seus conteúdos funcionais conduzem necessariamente a uma posição dife-
rente daquela que foi transmitida pela Direcção-Geral da Administração
Pública, no ponto 4 do ofício n.° 4708, de 08.07.2004, já que estamos perante
carreiras com um conteúdo claramente diferenciado.
6.2. Neste sentido, partilho totalmente a posição veiculada por
a
V. Ex. através do n.° 2 do V. ofício e que refere apenas como zona de coinci-
dência entre as duas carreiras a fiscalização de obras.
6.3. Tal coincidência não pode ser utilizada, portanto, para desvir-
tuar a exigência de complexidade e de formação de cada função, nos termos
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Censuras, reparos e sugestões
do art. 7.° do Decreto-Lei n.° 248/85, como também não pode ser utilizada
como fundamento para uma eventual reclassificação dos fiscais de obras em
fiscais municipais.
6.4. Convém portanto eliminar, dentro do possível, a causa que pos-
sibilita às câmaras municipais recrutar ”indiscriminadamente, fiscais de obras
ou fiscais municipais para tarefas idênticas, sendo que, no primeiro caso, se
verifica a economia de meios financeiros“ (cfr. ponto 3 do ofício da Direcção-
-Geral da Administração Pública).
6.5. É que não pode a Administração fazer prevalecer as dificulda-
des funcionais ou constrangimentos orçamentais, para vincular os funcioná-
rios em causa, de forma permanente, ao exercício de funções diferentes das
que correspondem à sua categoria, sem a corresponde remuneração, sob pena
de violação do princípio geral de proibição do enriquecimento injusto
(art. 473.° do Código Civil), de acordo com a orientação firmada deste órgão
do Estado, em casos semelhantes 338.
6.6. Neste sentido, entendo que esta prática deve ser desincentivada,
recorrendo ao esclarecimento dos conteúdos funcionais.
6.7. Resta analisar, portanto, a alternativa apresentada pela Direc-
ção-Geral da Administração Pública, ou seja, a transição dos funcionários da
carreira de fiscal municipal, para a carreira de polícia municipal.
6.8. Analisado o Decreto-Lei n.° 39/2000, verifico que a carreira de
fiscal municipal pode ser extinta por municípios que criem o serviço de polí-
cia municipal (n.° 2 do art. 7.°) e que, no caso de o município optar pela extin-
ção da carreira de fiscal municipal, são extintos os lugares dos fiscais munici-
pais, que transitem para lugares da carreira de polícia municipal (n.° 1 do
art. 16.°). Assim, os fiscais que não transitem, nos termos deste número, para
a carreira de polícia municipal, mantêm-se nos lugares da carreira de fiscal
municipal, os quais se extinguem quando vagarem, da base para o topo.
6.9. O que significa que a carreira de fiscal municipal se mantém
vigente a médio prazo.
338
Cfr. Leitão, Alexandra, in “O enriquecimento sem causa na Administração Pública”,
pág. 38 e seguintes, citado in R. 2293/02 (A4), in Relatório à Assembleia da República
2002, Provedor de Justiça, pág. 665.
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Assuntos de organização administrativa…
6.10. E, enquanto se mantiver vigente, se a Administração nada
fizer, de forma a alterar o seu comportamento gestionário, manter-se-á a situa-
ção que ciclicamente é colocada à Provedoria de Justiça desde há longos anos.
Assim, permito-me chamar a atenção de V. Ex.a para a necessidade de
proceder, em conjunto com a Secretaria de Estado da Administração Pública,
a uma revisão do conteúdo funcional das carreiras de fiscal de obras e de fis-
cal municipal, por forma a evitar áreas de sobreposição ou coincidência, que
tem vindo a ocasionar situações de natureza gestionária, geradoras de ofensa
a princípios básicos do ordenamento jurídico.
Assim, com a presente proposta de actuação, considero que se encon-
tra esgotada a capacidade de intervenção da Provedoria de Justiça, pelo que
determinei o arquivamento do processo, do mesmo dando conhecimento aos
interessados.
R-4255/03
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Director-Geral do Tesouro
Assunto: Inspectores da Inspecção-Geral de Finanças — mobilidade — atri-
buição de suplemento de função inspectiva.
1. Foi apresentada ao Provedor de Justiça queixa por alegada exis-
tência de “inspectores de finanças … a auferir o … suplemento de função ins-
pectiva sem exercerem acções inspectivas, dentro e fora da Inspecção-Geral de
Finanças”, numa atribuição indevida do correspondente abono, previsto no
Decreto-Lei n.° 205/2001, de 21 de Junho.
2. No âmbito da instrução da queixa em referência (artigo 28.°
e 34.°, do Estatuto do Provedor de Justiça, aprovado pela Lei n.° 9/91, de 9
de Abril, alterada pela Lei n.° 30/96, de 14 de Agosto), foram interpeladas a
Inspecção-Geral da Administração Pública e a Inspecção-Geral de Finanças,
considerando as respectivas atribuições. A partir de lista dos 73 funcionários
da “carreira de inspecção a exercer funções fora da IGF” em 18 de Outubro
de 2004, foram, por outro lado, questionados, vários serviços e organismos da
Administração Pública.
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Censuras, reparos e sugestões
Foi junto ao processo o Parecer n.° 139/2002, de 30 de Junho de
2002, da Direcção-Deral do Orçamento, sobre “Processamento do suplemento
de função inspectiva — Secretária-Geral do Ministério das Cidades, Ordena-
mento do Território e Ambiente” 339.
3. A Direcção-Geral do Tesouro fundamentou a atribuição de suple-
mento de função inspectiva a quatro funcionários da “carreira de inspecção de
alto nível, da Inspecção-Geral de Finanças”, nos seguintes termos:
a) O abono de suplemento de função inspectiva foi reconhecido em
despacho de 1998 do Ministro das Finanças, com apoio em pare-
cer jurídico emitido então sobre o assunto;
b) O abono do suplemento de função inspectiva ocorre ao abrigo do
artigo 7.°, do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro, que
prevê a opção pelo estatuto remuneratório do lugar de origem, sem
estabelecer “qualquer excepção, pelo que essa opção se afigura de
ser interpretada como abrangendo a totalidade do sistema remu-
neratório, configurando um incentivo à mobilidade dos funcioná-
rios, plenamente consagrado no ordenamento jurídico em vigor,
alargando-se, assim, a área de recrutamento para o preenchimento
de cargos de elevada responsabilidade”;
c) “O não pagamento de suplementos remuneratórios aos funcioná-
rios oriundos de outros quadros de pessoal, limita o âmbito do
recrutamento, constituindo, assim, um entrave ao eficaz funciona-
mento dos mecanismos de mobilidade no seio da Administração
Pública, com prejuízo para o seu funcionamento”;
d) A não ser abonado o suplemento de função inspectiva “considera-
-se que será contrariada a norma-princípio consagrada no n.° 2 do
artigo 50.° da Constituição da República Portuguesa [no original,
encontram-se em negrito] segundo o qual ‘ninguém pode ser pre-
339
Naquele parecer, objecto de despacho de concordância do Secretário de Estado, de 19 de
Setembro de 2002, concluiu-se que o “exercício do cargo de Secretário-Geral não confere o
direito ao suplemento de função inspectiva, pois não cabe no âmbito das suas competências
o exercício efectivo de funções de inspecção ou de direcção sobre inspecção. // Mesmo que
[X] opte pela faculdade prevista no artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outu-
bro, não lhe é devido o suplemento de função inspectiva específico para a Inspecção-Geral
de Finanças, se não desempenhar funções de inspecções ou de direcção sobre inspecção.” .
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Assuntos de organização administrativa…
judicado na sua colocação, no seu emprego, na sua carreira profis-
sional ou nos benefícios sociais a que tenha direito, em virtude do
desempenho de cargos públicos”;
e) Apela ao ponto 7.4 do parecer citado, de acordo com o qual
“parece ser segura a intenção do legislador em salvaguardar a ine-
xistência de prejuízo pelo exercício de cargos públicos, consa-
grando-a na Constituição da República Portuguesa e depois, desig-
nadamente, no Estatuto Remuneratório da Função Pública,
certamente ciente da necessidade de criar condições para o alarga-
mento da área de recrutamento de dirigentes de cargos de elevada
responsabilidade”;
f) Refere que “a própria Inspecção-Geral de Finanças, já após a
publicação do Decreto-Lei n.° 205/2001 continuou a informar esta
Direcção-Geral das alterações ocorridas ao nível do suplemento da
função inspectiva, nomeadamente por virtude de mudança de
escalão dos funcionários em questão”.
4. Com relevância para a apreciação da queixa em referência, desta-
cam-se os seguintes factos:
a) Em 18 de Outubro de 2004, 73 funcionários da “carreira de ins-
pecção de alto nível, da Inspecção-Geral de Finanças” exerciam
“funções fora da Inspecção-Geral de Finanças” (ofício n.° 3938, de
20.10.04);
b) Em 24 de Junho de 2005, uma inspectora de finanças superior e
um inspector de finanças superior principal do quadro de pessoal
da Inspecção-Geral de Finanças exerciam funções em comissão de
serviço “em cargos de direcção intermédia de 1.° grau” na Direc-
ção-Geral do Tesouro (ofício de 24.06.2005);
c) “Até 13 de Março do corrente ano desempenharam funções nesta
Direcção-Geral, em comissão de serviço, em cargos de direcção
superior de 1.° e 2.° grau, respectivamente, … uma inspectora de
finanças superior principal e uma inspectora de finanças superior
do quadro de pessoal da Inspecção-Geral de Finanças” (idem);
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Censuras, reparos e sugestões
d) “Aos referidos licenciados foi abonado o suplemento da função ins-
pectiva desde a data em que optaram pelo estatuto remuneratório
do seu lugar de origem” (idem);
e) Informou V. Ex.a, em 24 de Junho de 2005, que, por seu despacho
de 3 de Junho de 2005, “suspendeu a atribuição de tal abono, …,
até ao esclarecimento integral desta situação. (idem)”.
5. Consideremos o Direito aplicável.
5.1. Em concretização do disposto na alínea a) do n.° 1 do art. 15.°
da Lei n.° 114/88, de 30 de Dezembro (que aprovou o orçamento do Estado
para 1989), foi aprovado o Decreto Lei n.° 184/89, de 02/06 que, para além
de aprovar princípios fundamentais ao regime de remunerações da função
pública então em vigor, adoptou medidas relativas à gestão dos recursos
humanos e às formas de vinculação.
No que toca à questão das remunerações, procurou a lei dar corpo às
recomendações constantes da comissão expressamente constituída para o
efeito, adoptou, a par de um regime de base indiciária com valores de base 100
diversos conforme as especificidades de determinadas funções prosseguidas
por funcionários e agentes do Estado, uma política no sentido de eliminar as
remunerações acessórias existentes, sem justificação cabal no ordenamento
jurídico, estabelecendo e tipificando os suplementos 340 que poderiam ser ins-
tituídos, para além de se ter procedido ao alargamento do leque salarial.
Os suplementos criados não são mais do que um conjunto de remune-
rações que, nos anos oitenta não eram legalmente consideradas remunerações
acessórias 341, sendo que estas já eram legalmente reportadas ao cargo exer-
cido e não à pessoa titular do mesmo.
186
As medidas adoptadas em relação às remunerações acessórias não representaram mais do
que o culminar de uma política prosseguida nos anos setenta e oitenta, particularmente
depois do “25 de Abril”, no sentido de controlar as remunerações acessórias existentes,
impedindo a criação de novas remunerações deste tipo, actuação esta que não deu os frutos
adequados, tendo em conta as contingências de natureza conjuntural existentes, face ao
regime de remunerações praticado e ao leque salarial existente.
187
Assim, nos termos do n.° 3 do artigo 8.° do Decreto-Lei n.° 110-A/81, de 14 de Maio, indi-
cavam-se expressamente as remunerações que não se enquadravam no conceito de remune-
ração acessória, referindo o n.° 4 do mesmo art. que “as remunerações acessórias são refe-
ridas ao cargo, independentemente da pessoa do respectivo titular”
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Assuntos de organização administrativa…
Assim, não se poderia argumentar, depois da data da entrada em vigor
do Decreto-Lei n.° 110-A/81, de 14 de Maio, que os subsídios ou suplemen-
tos de função inspectiva eram de natureza exclusivamente pessoal e susceptí-
veis de acompanhar o titular do cargo para o exercício de cargos diferentes que
não comportassem aquele suplemento, já que o mesmo era considerado como
remuneração acessória.
E é neste contexto que se enuncia o princípio geral contido no
artigo 19.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 184/89, de 02/06, ao referir que os
“suplementos são atribuídos em função de particularidades específicas da
prestação de trabalho …”, ou seja as especificidades que o desempenho de
cada cargo impõe. Assim, fácil será de concluir que, não obstante o disposto
no art. 7.° 342 do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro, que deu exe-
cução aos princípios constantes do Decreto-Lei n.° 184/89, o estatuto remu-
neratório devido na origem não é susceptível de abarcar remunerações atri-
buídas pelo exercício de funções em determinado cargo que implique, pelo seu
exercício, o pagamento de uma remuneração suplementar, já que esta é atri-
buída por especificidades na prestação de trabalho e, em consequência, ine-
rente ao cargo.
5.2. A carreira de inspecção da Inspecção-Geral de Finanças consti-
tui um “corpo especial de inspecção de alto nível” (artigo 16.°, n.° 2, do
Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, artigo 28.°, n.° 3, do Decreto-Lei
n.° 353-A/98, de 16 de Outubro, artigo 13.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 248/85,
de 15 de Julho, artigo 35.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 353/89, de 16 de Outu-
bro, e artigo 20.° do Decreto-Lei n.° 249/98, de 11 de Agosto).
O “estatuto orgânico” da Inspecção-Geral de Finanças consta, hoje, do
Decreto-Lei n.° 249/98, de 11 de Agosto. Este diploma pretendeu reafirmar
“a sua natureza de serviço de controlo de alto nível da administração finan-
ceira do Estado, orientado para a análise da legalidade e da regularidade da
receita e despesa públicas e para a apreciação da sua racionalidade económica,
342
Dispõe o art. 7.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 16 de Outubro, que “em todos os casos em
que o funcionário passe a exercer transitoriamente funções em lugar ou cargo diferente
daquele em que está provido é-lhe reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo pelo
estatuto remuneratório devido na origem”.
640
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Censuras, reparos e sugestões
visando sempre a boa gestão financeira dos fundos públicos, nacionais e
comunitários” (§ 9 do preâmbulo).
Quanto ao “pessoal” versa o Capítulo IV do Decreto-Lei n.° 249/98,
de 11 de Agosto (sem prejuízo das normas constantes das “Disposições finais
e transitórias” do Capítulo V).
O regime remuneratório então em vigor manteve-se, sem alterações
(artigo 29.° e artigo 37.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 249/98, de 11 de Agosto).
De acordo com o artigo 35.° do Decreto-Lei n.° 353/89, de 16 de Outubro
(excepcionado pela norma revogatória do n.° 1 do artigo 37.° do Decreto-Lei
n.° 249/98, de 11 de Agosto), o “pessoal da carreira de inspecção, incluindo o
pessoal dirigente, enquanto corpo especial, nos termos do n.° 3 do artigo 16.°
do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, é remunerado de acordo com esca-
las indiciárias próprias”. O artigo 35.°-A do Decreto-Lei n.° 353/89, de 16 de
Outubro (que foi introduzido pelo Decreto-Lei n.° 82/97, de 9 de Abril e foi
igualmente mantido em vigor nos termos do n.° 1 do citado artigo 37.°), esta-
beleceu para os “dirigentes da carreira de inspecção” uma específica escala
indiciária.
A referência, nos artigos 35.° e 35.°-A, apenas às “escalas indiciárias”,
aparentemente, excluía a então chamada “gratificação de inspecção”. Senão,
atente-se:
a) A “gratificação de inspecção” estava prevista no n.° 2 do
artigo 53.° do Decreto-Lei n.° 513-Z/79, de 27 de Dezembro
(«estatuto orgânico e de pessoal» da Inspecção-Geral de Finanças),
que dispunha terem os “inspectores do quadro dirigente e do qua-
dro técnico superior … direito a uma gratificação de inspecção, de
importância mensal equivalente a 15% do vencimento”;
b) O Decreto-Lei n.° 513-Z/79, de 27 de Dezembro, foi revogado pelo
Decreto-Lei n.° 353/89, de 16 de Outubro;
c) Da revogação foi excepcionado o artigo 53.° (“remunerações”),
“até à entrada em vigor do novo regime remuneratório a que se
refere o n.° 2 do seu artigo 35.° — alínea a) do n.° 1 do artigo 54.°
(“Revogação do direito anterior”) do Decreto-Lei n.° 353/89, de
16 de Outubro;
d) A norma da alínea a) do n.° 1 do artigo 54.° alude ao “regime
remuneratório a que se refere o n.° 2 do artigo 53.°”. Ora, este
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Assuntos de organização administrativa…
n.° 2 circunscreve a sua previsão às “escalas indiciárias”, e, por-
tanto, a apenas uma parte do “sistema retributivo” (cfr. 15.° do
Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho).
No entanto, o Decreto-Lei n.° 205/2001, de 27 de Julho, conforme
expressamente referido pelo seu artigo 4.° e preâmbulo, refere-se ao “suple-
mento de função inspectiva” como substituto da “gratificação de inspecção”.
5.3. Para além desta substituição, a criação (ou a manutenção) de
um suplemento remuneratório específico para o “pessoal dirigente de inspec-
ção e o pessoal da carreira de inspecção de alto nível, da Inspecção-Geral de
Finanças” verificou-se “na sequência do que foi criado [pelo Decreto-Lei
n.° 112/2001, de 6 de Abril] para as carreiras de inspecção da Administração
Pública, suplemento esse que tem por fim compensar os ónus específicos das
funções de inspecção” (§ 1 do preâmbulo).
O Decreto-Lei n.° 112/2001, de 6 de Abril, “estabelece o enquadra-
mento e define a estrutura das carreiras de inspecção da Administração
Pública” (artigo 1.°). Neste quadro, fixou “um novo regime e condições de
atribuição” das chamadas “gratificações de inspecção”, “com a criação de um
suplemento de função inspectiva para compensação dos ónus específicos ine-
rentes ao exercício de tais funções, nomeadamente, o ónus social, o acréscimo
de incompatibilidades, a exigência de disponibilidade e a irregularidade de
trabalho diário e semanal, bem como a prestação de trabalho em ambiente
externo com carácter de regularidade. Este suplemento … substitui os actuais
suplementos abonados às carreiras de inspecção, independentemente da sua
designação” (§ 4 do preâmbulo).
O artigo 18.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 112/2001, de 6 de Abril, rea-
firma o carácter conformador do diploma, ao dispor que “independentemente
da sua qualificação, os suplementos abonados às carreiras de inspecção à data
da entrada em vigor do presente diploma são substituídos pelo suplemento
previsto no artigo 12.°, mantendo-se, até à sua total absorção, caso sejam de
montante superior.” O suplemento corresponde ao “montante de 22,5% da
respectiva remuneração base”, sendo “abonado em 12 mensalidades e releva
para efeitos de aposentação” (artigo 12.° do Decreto-Lei n.° 112/2001, de 6
de Abril).
No entanto, o n.° 1 do mesmo artigo 18.° acaba por excepcionar algu-
mas situações do âmbito inclusivo do Decreto-Lei n.° 112/20001, de 6 de
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Censuras, reparos e sugestões
Abril, ao dispor que “não prejudica regimes especiais mais favoráveis já pre-
vistos em legislação específica” (1.ª parte do n.° 1 do citado artigo 18.°).
5.3.1. O “suplemento de função inspectiva” previsto no Decreto-Lei
n.° 205/2001, de 27 de Julho, para o “pessoal dirigente e ao pessoal da car-
reira de inspecção da Inspecção-Geral de Finanças” corresponde ao “montante
de 20% da respectiva remuneração, é abonado em 12 mensalidades e releva
para efeitos de aposentação” (artigo 2.°).
“[T]em por fim compensar os ónus específicos das funções de inspec-
ção”, “inerentes ao seu exercício” (respectivamente, § 1 do preâmbulo e
artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 205/2001, de 27 de Julho — sublinhado nosso).
A “conexão incindível” entre o mesmo e o exercício das respectivas
funções 343:
a) é afirmada de forma expressa na letra da lei (parte final do
artigo 1.°);
b) é imposta pela razão de ser do “suplemento de função inspectiva”
em causa (artigo 1.°);
c) é uma decorrência do princípio geral da ligação dos suplementos
remuneratórios à “prestação de trabalho” e às “particularidades
específicas” que a qualifiquem (cfr. n.° 1 do artigo 19.° do diploma
de princípios que é o Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho 344, e
o n.° 1 do artigo 11.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de
Outubro).
Note-se que não é um gravame genérico da pertença à carreira de ins-
pecção que está em causa, mas as exigências actuais e quotidianas do exercí-
cio da actividade de inspecção, as invocadas (nos §§ 19 e 20 do preâmbulo do
Decreto-Lei n.° 249/98, de 11 de Agosto, e § 7 do Decreto-Lei n.° 353/89, de
343
Usamos a expressão do Acórdão de 3 de Março de 2005, Processo n.° 01146/04, do
Supremo Tribunal Administrativo, do qual se destaca a afirmação de que “um suplemento
‘remuneratório’ (art. 19.°, n.° 1, al. a), do DL 184/89, de 2 de Junho, ‘ex vi’ n.° 1, do
art. 4.° citado [do Decreto-Lei n.° 274/90, de 7 de Setembro]), requer um exercício real de
funções no cargo de origem”.
344
No sentido da qualificação do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, como diploma de
princípios, cfr. artigo 1.° do diploma, e o Acórdão n.° 129/99, do Tribunal Constitucional,
in www.tribunalconstitucional.pt.
643
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Assuntos de organização administrativa…
16 de Outubro) “condições ambientais estruturalmente adversas em que
é desenvolvida [e] o risco que envolve” e (no parágrafo 4 do Decreto-Lei
n.° 112/2001, de 6 de Abril), “o ónus social, o acréscimo de incompatibilida-
des, a exigência de disponibilidade e a irregularidade de trabalho diário e sema-
nal, bem como a prestação em ambiente externo com carácter de regularidade”.
Considere-se, também, que o abono do suplemento de função inspec-
tiva em situações em que não existe o respectivo exercício redundaria numa
atribuição ad personam, isto é, em função da pessoa do funcionário ou do titu-
lar concreto de um dado cargo e não, como devido, objectivamente, nos ter-
mos da lei, “em atenção ao exercício de funções” e “à função concreta desem-
penhada pelo servidor do Estado” 345.
5.3.2. A previsão legal, em certos casos, da manutenção do “estatuto
remuneratório” do lugar de origem não afasta, antes reforça, os argumentos
apresentados.
O artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro, estabe-
lece em “todos os casos em que o funcionário passe a exercer transitoriamente
funções em lugar ou cargo diferente daquele em que está provido é-lhe
reconhecida a faculdade de optar a todo o tempo estatuto remuneratório
devido na origem”.
Designa-se “estatuto dos funcionários o conjunto das normas legais
que define e regula os poderes e deveres correspondentes à qualidade de fun-
cionário. 346”.
Considerado o conceito 347 na expressão “estatuto remuneratório” sig-
nifica regime jurídico remuneratório de uma dada categoria de trabalhadores,
no caso, de funcionários e, em particular, dos funcionários da “carreira de ins-
pecção de alto nível da Inspecção-Geral de Finanças”.
345
As quais “cessam logo que aquela deixe de ser exercida” — Parecer do Conselho Consultivo
da Procuradoria-Geral da República n.° 159/79, in DR., II Série, n.° 96, de 24 de Abril de
1980, p. 2827.
346
Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Tomo II, Coimbra, 1980, 9.ª edição
(reimpressão), revista e actualizada por Freitas do Amaral, p. 685.
347
O conceito de estatuto, reportado às pessoas físicas, significa “‘condição’ ou ‘situação jurí-
dica especial’, de particulares sujeitos, ou categoria, ou comunidade de pessoas físicas” e
aplicado às pessoas colectivas (públicas e privadas) é o “documento que ‘contém as normas
relativas à organização e funcionamento’” — Vittorio Italia, “Statuto”, Enciclopedia del
Diritto, XLIII, 1990, pp. 977 e 978.
644
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Censuras, reparos e sugestões
Ora, é precisamente por aplicação do estatuto remuneratório do “pes-
soal dirigente de inspecção e o pessoal da carreira de inspecção de alto nível,
da Inspecção-Geral de Finanças” que não pode ser abonado o suplemento de
função inspectiva, quando o pressuposto legal de que depende a sua atribui-
ção — o exercício de tais funções -, não está verificado.
A salvaguarda do “estatuto remuneratório, ou do “vencimento em
sentido lato 348 correspondente ao lugar de origem” — prevista no citado
artigo 7.°, reiterada no n.° 5 do artigo 24.° do Decreto-Lei n.° 427/89, de 7
de Dezembro, para a nomeação em comissão de serviço extraordinária, e nou-
tros preceitos legais avulsos (artigo 24.° do Decreto-Lei n.° 227/95, de 11 de
Setembro, na redacção do Decreto-Lei n.° 154/96, de 31 de Agosto, e
artigo 2.°, n.° 3, da Lei n.° 1/97, de 16 de Janeiro) —, foi já por várias vezes
apreciada, quer pelos tribunais administrativos, quer pelo Conselho Consul-
tivo da Procuradoria-Geral da República. Desta análise extrai-se um sentido
orientativo coerente que, por aplicação do pertinente regime jurídico, verifica,
nas situações de mobilidade, do preenchimento dos pressupostos de que
depende a atribuição das componentes da remuneração.
Assim, por exemplo, sublinha o Acórdão do Supremo Tribunal Admi-
nistrativo de 3 de Março de 2005 que a opção “pelo vencimento correspon-
dente ao lugar de origem” “não dá necessariamente lugar a direito à percep-
ção de remunerações acessórias a ele correspondentes, não obstando se
reconheça o direito às remunerações acessórias referentes ao cargo efectiva-
mente exercido”. E explica que assim é, não só na medida em que as funções
são diferentes como também porque assentem e pressuponham “um exercício
real de funções no cargo de origem” 349.
348
“Vencimentos (em sentido lato)” são “os abonos a que têm direito os funcionários e agentes
no activo”, é “sinónimo das importâncias monetárias que o funcionário ou agente aufere ou
recebe como titular da relação jurídica de emprego público e que, em maior ou menor
medida, constituem contrapartida da prestação de serviço (itálico no original)”. Cfr. João
Alfaia, Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 2.° volume,
Coimbra, 1988, pp. 737 a 739.
349
In wwww.dgsi.pt/sta, N.° Convencional JSTA0005062 e N.° do Documento
SA12005030301146.
No mesmo sentido, cfr. Acórdão de 28 de Maio de 2003, Processo n.° 047698 (respectiva-
mente, JSTA00059317 e SA120030528047690), sobre a questão de saber se a “remunera-
ção correspondente ao cargo de origem” a agente da PSP em comissão de serviço inclui ou
não o “abono relativo à gratificação que lhe estava a ser paga por estar a desempenhar
645
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Assuntos de organização administrativa…
De igual modo, o Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da
República destaca, no Parecer n.° 97/2002, que a “opção pelo vencimento de
origem, …, implica a cessação do pagamento dos suplementos ou comple-
mentos remuneratórios atribuídos em função das particularidades ou condi-
cionantes inerentes à prestação de trabalho, na origem, ou que pressuponham
o desempenho efectivo do cargo” 350. “De contrário — explica — verificar-se-
-ia, como este corpo consultivo já teve oportunidade de referir no Parecer
n.° 52/97, ‘uma anomalia de sistema: o recebimento de remuneração acessó-
ria sem a contrapartida de trabalho ou particularidades de trabalho que a
mesma remuneração visa retribuir’ ”.
No Parecer n.° 47/92, concretizou, por exemplo, que “o não exercício
do cargo de Inspectora-coordenadora (do Ministério da Educação), mercê do
desempenho efectivo do cargo de Director de Serviços na Inspecção-Geral da
Administração do Território, faz cessar o direito à gratificação de inspecção de
‘20% do respectivo vencimento’, prevista no artigo 1.° do Decreto-Lei n.°
343/84, de 26 de Outubro, para o ‘pessoal dirigente e técnico de inspecção’ da
Inspecção-Geral do Ensino, não obstante a opção pelos vencimentos de origem
nos termos do artigo 28.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 64/87, de 6 de Fevereiro.”.
A salvaguarda do retrocesso remuneratório e o estímulo à mobilidade
(ponto I. 2.4.3, §§ 5 e 6 do Parecer n.° 97/2002) não podem, pois, ser abso-
lutizados, pela desconsideração dos pressupostos legais de atribuição dos
suplementos remuneratórios 351.
funções de segurança pessoal a altas entidades nacionais e estrangeiras, nos termos previs-
tos no art. 2.° do DL 148/89, de 8 de Maio”. Concluiu o Tribunal que, “[s]endo o proces-
samento daquela gratificação inerente ao efectivo desempenho de funções eventualmente
causais dos aludidos ‘riscos’, cessando as funções de segurança pessoal, cessam igualmente
as razões que determinam o processamento do abono em referência, não havendo lugar ao
seu pagamento.”.
350
N.° Convencional: PGRP00002153, de 5 de Dezembro de 2002, in www.dgsi.pt/pgr.
351
Cfr. Parecer n.° 97/2002 citado: “Ressalvada esta preocupação do legislador [com o não
retrocesso da “remuneração-base ou vencimento principal”], e encontrando-se garantido,
por conseguinte, que não haverá diminuição de vencimento, quanto aos demais abonos,
incluindo os benefícios sociais, faz sentido assegurar que todos beneficiem do mesmo esta-
tuto, ligado ao desempenho das novas funções” (p. 15).
E, ainda, na “3.ª conclusão”: “A referida opção tem apenas em vista evitar que
haja retrocesso quanto ao vencimento principal, valendo tudo o mais (abonos e benefícios
sociais) o estatuto do lugar de exercício que será, desta forma, igual para todos.”
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Censuras, reparos e sugestões
5.3.3. É infundada, igualmente, a invocação do n.° 2 do artigo 50.°
da CRP:
a) Desde logo, é duvidoso que se possa afirmar que todos os cargos
dirigentes estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 50.°
da CRP, na medida em que os titulares dos cargos dirigentes reú-
nem uma dupla qualidade: a de trabalhadores, parte numa relação
jurídica de emprego público, e a de titulares de órgãos administra-
tivos, com maiores ou menos poderes ou competências 352;
b) Depois, ainda que se reconheça uma tal abrangência, não está em
causa a colocação, o emprego ou a carreira profissional no serviço
ou organismo de origem, que são preservados e retomáveis no
termo do exercício das funções na situação de mobilidade, com a
vantagem adicional, conhecida, de um específico direito à carreira
(artigo 29.° da Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro, republicada pela
Lei n.° 51/2005, de 30 de Agosto) 353;
c) Não estão também em causa os “benefícios sociais”: o “suplemento
de função inspectiva” não é um beneficio social (artigo 18.° do
Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, e artigos 8.° a 10.° do
Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro);
d) A atribuição do “suplemento de função inspectiva” segundo o
regime legal aplicável não pode ser dito de “prejuízo”, independen-
352
Sobre os cargos públicos, escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira: “Cargos públicos são,
pelo menos, os seguintes: os titulares de órgãos de soberania, de órgãos das regiões autóno-
mas e do poder local; os titulares de «cargos políticos», o que abrange todos os anteriores
(com excepção dos juízes) e a quase totalidade de titulares designados pelo PR (...) e pela
AR (...), os titulares de outros órgãos constitucionalmente não abrangidos nas categorias
anteriores (...), os dirigentes de institutos públicos ou serviços públicos, seja quando corpo-
rativamente eleitos (v.g., órgãos de gestão de escolas, ou designados pelo Governo (v.g., ges-
tores públicos, directores gerais)” — Constituição da República Portuguesa Anotada,
3.ª edição, 1993, p. 272.
353
Sobre a norma do n.° 2 do artigo 50.° da CRP, clarificam Jorge Miranda e Rui Medeiros:
“O titular de cargo público não perde nem o lugar profissional, nem a antiguidade e o direito
de progressão da carreira, nem os correspondentes benefícios sociais, e tem o direito de reo-
cupar o lugar logo que cesse o exercício do cargo público” — Constituição Portuguesa Ano-
tada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, p. 487.
647
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Assuntos de organização administrativa…
temente de qualquer juízo de censura sobre a constitucionalidade
das pertinentes normas (artigo 266.° da CRP e artigo 3.° do CPA).
5.3.4. Não procede também a invocação de que a não atribuição do
“suplemento de função inspectiva” limita o âmbito do recrutamento, consti-
tuindo, assim, um entrave ao eficaz funcionamento dos mecanismos de mobi-
lidade no seio da Administração Pública, com prejuízo do seu funcionamento”.
Vejamos:
a) Não está em causa a mobilidade em geral dos funcionários
públicos;
b) Mas a mobilidade apenas dos funcionários da “carreira de inspec-
ção de alto nível da Inspecção-Geral de Finanças”;
c) O argumento invocado do “prejuízo para o funcionamento da
Administração Pública” não só é abstracto, como está longe de ser
demonstrável:
(1) Desde logo, unicamente se poderiam, nesse raciocínio, conside-
rar afectados os serviços e organismos da Administração
Pública para os quais se verificam situações de mobilidade dos
funcionários da “carreira de inspecção de alto nível da Inspec-
ção-Geral de Finanças”;
(2) e apenas aqueles cujos vencimentos dos cargos providos por
esses funcionários fossem inferiores;
(3) depois, sempre se pode contrapor que o funcionamento da
Administração Pública fica a ganhar com a permanência na
origem dos funcionários da “carreira da inspecção de alto nível
da Inspecção-Geral das Finanças”, atentas as funções que lhe
estão cometidas. Com efeito, trata-se do “serviço de controlo
financeiro de auditoria e apoio técnico cuja actuação abrange
os serviços da administração directa do Estado, das entidades
do sector público administrativo e empresarial, bem como
dos sectores privado e cooperativo, no âmbito das relações
financeiras do Estado” (artigo 20.°, n.° 1, do Decreto-Lei
n.° 47/2005, de 24 de Fevereiro, que aprova a “lei orgânica”
do Ministério das Finanças, e artigo 2.° do Decreto-Lei
n.° 249/98, de 11 de Agosto);
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Censuras, reparos e sugestões
(4) Acresce notar que a generalidade dos cargos para os quais se
verificam situações de mobilidade 354 de funcionários da “car-
reira de inspecção de alto nível da Inspecção-Geral de Finan-
ças” pressupõem o exercício de funções comuns ou não espe-
cializadas ou, no mínimo, passíveis de serem providos (como
assim resulta das respectivas áreas legais de recrutamento) por
funcionários de outras carreiras que não a da “carreira de ins-
pecção de alto nível”. No limite, poder-se-á mesmo aventar, a
partir da precisa identificação destas áreas de recrutamento,
que há um desperdício de recursos, isto é, temos funcionários
daquela carreira a exercerem funções que não pressupõem a
respectiva formação e especialização 355 e correspondente-
mente a deixarem de exercer as funções próprias de inspecto-
res de finanças, que a exigem;
(5) Se a mobilidade é um dos instrumentos de racionalização e
“pleno aproveitamento das … capacidades e aptidões” 356 dos
funcionários, não pode, indiferenciadamente, ajuizar-se que
toda a mobilidade é benéfica, independentemente das suas for-
mas. Assim, por exemplo, o Decreto-Lei n.° 101/2003, de 23
de Maio, veio restringir ou condicionar a mobilidade, obri-
gando à permanência, em certos casos, de um período mínimo
de tempo no serviço para o qual se verifica o recrutamento.
E, como se observa, no Parecer n.° 55/95, do Conselho Con-
sultivo da Procuradoria-Geral da República, os instrumentos
de mobilidade funcionam sempre segundo “um índice de sub-
jectividade” 357;
(6) Por último, o facto de, no âmbito da instrução do processo da
Provedoria de Justiça, não se ter apurado (embora o levanta-
354
Consideramos aqui as situações de mobilidade identificadas na lista de 73 funcionários “da
carreira de inspecção a exercer funções fora da IGF — situação em 18-10-2004”, enviada a
coberto do ofício, de 20.10.04.
355
Cf. artigo 24.°, n.os 2 e 3, do Decreto-Lei n.° 249/98, de 11 de Agosto, e Despacho Norma-
tivo n.° 14/2002, de 14 de Março.
356
Cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.° 193/2002, de 25 de Setembro.
357
N.° Convencional PGRP00000778, in www.dgsi.pt/pgr (p. 9).
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Assuntos de organização administrativa…
mento não tenha sido exaustivo), à excepção das entidades que
ficam identificadas, outras situações de abono do “suplemento
de função inspectiva”, juntamente com a consideração do
número de funcionárias da “carreira de inspecção de alto nível
da Inspecção-Geral de Finanças” (73), mostra que a não atri-
buição do mesmo não é um obstáculo à mobilidade.
6. Em conclusão
a) O “sistema retributivo” é composto pela “remuneração base”,
pelas “prestações sociais e subsídio de refeição” e pelos “suple-
mentos”;
b) “Os suplementos são atribuídos em função de particularidades
específicas da prestação de trabalho”;
c) Existe um princípio de taxatividade dos suplementos remune-
ratórios;
d) O “suplemento de função inspectiva”, a que têm direito o “pessoal
dirigente de inspecção e o pessoal da carreira de inspecção de alto
nível, da Inspecção-Geral e Finanças”, pressupõe o inerente exer-
cício das correspondentes funções;
e) A manutenção do estatuto remuneratório do lugar de origem, nas
situações de mobilidade, não compreende o abono do “suplemento
de função inspectiva”;
f) A aplicação do estatuto remuneratório do lugar de origem deter-
mina a cessação do respectivo pagamento, por não preenchimento
do pressuposto legal enunciado em 4.
7. Nestes termos, cumpre chamar a atenção de V. Ex.a para a neces-
sidade de reequacionar as situações de abono do “suplemento de função ins-
pectiva” a inspectores da Inspecção-Geral de Finanças a exercer funções nesse
Serviço.
Feita a chamada de atenção, foi determinado o arquivamento do pro-
cesso correspondente à queixa apresentada sobre o assunto ao Provedor de
Justiça.
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Censuras, reparos e sugestões
R-676/04
Assessora: Elisa Morgado
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Alcácer do Sal
Assunto: Situação funcional — reclassificação profissional — carreira téc-
nico-profissional..
1. Como é do conhecimento de V. Ex.a, foi o Provedor de Justiça soli-
citado a apreciar a actuação da Câmara Municipal de Alcácer do Sal no que
respeita ao procedimento de reclassificação profissional desencadeado já no
ano de 2003, considerando que este funcionário, desde Agosto de 1995, data
em que foi admitido como fiscal municipal, tem exercido funções que não se
inscrevem no conteúdo funcional da respectiva carreira.
2. Em sede instrutória, foi ouvida essa câmara municipal, que pres-
tou pronta colaboração, podendo agora, com base nas informações e
documentos reunidos, dar-se como assente que:
— aquele funcionário foi admitido em 1995 na câmara municipal de
Alcácer do Sal, como fiscal municipal, mas “exerce de facto fun-
ções que se encontram de acordo com o conteúdo funcional de téc-
nico profissional de construção civil”;
— foi por isso sugerido que, ao abrigo do Decreto-Lei n.° 218/2000,
de 9 de Setembro, e do Decreto-Lei n.° 497/99, de 19 de Novem-
bro, se providenciasse a sua reconversão profissional para técnico
profissional de construção civil, o que mereceu aprovação, por des-
pacho do Vice-Presidente, em 4/12/2000 (INF. N.° 045/2000, de
20.11.00 — PROC. N.° 169/2000 DOMSU);
— iniciado o processo de reconversão profissional, o funcionário rea-
lizou as provas exigidas pelo Centro de Estudos e Formação Autár-
quica (CEFA);
— em face dos resultados obtidos e “tendo em conta as actuais habi-
litações académicas, a actual categoria profissional, bem assim
como a carreira resultante de reconversão e as habilitações actual-
mente exigidas para o ingresso na mesma”, o CEFA propôs, em
Fevereiro de 2002, que aquele realizasse um “curso técnico-profis-
sional que confira as competências em conhecimentos técnicos,
651
•
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Assuntos de organização administrativa…
teóricos e práticos na área funcional” e que fossem previamente
frequentadas com aproveitamento “60 horas de Disciplina de
Integração” e “120 horas de Matemática” (ofício circular
n.° 26/01/DG);
— o funcionário solicita então ao CEFA que reanalise o processo, já
que possui o 12.° ano de escolaridade, tendo este mantido as con-
clusões antes propostas (ofício de 4 de Março de 2002);
— entretanto, ele obtém junto do Instituto do Emprego e Formação
Profissional, no âmbito do Sistema Nacional de Certificação Pro-
fissional, certificado de aptidão profissional para o exercício da
profissão de “técnico de medições e orçamentos”, de acordo com o
referido no correspondente perfil profissional (nível 3), e requer,
em Outubro de 2003, a reclassificação na carreira técnico-profis-
sional de construção civil;
— sobre esse requerimento é proferido parecer em 31 do mesmo mês
que conclui pelo indeferimento da pretensão, pois, por um lado,
“o certificado comprova aptidão profissional para o ingresso na
carreira de medidor-orçamentista, mas não para a carreira técnico-
-profissional de construção civil, carreiras essas que são distintas,
como deflui dos respectivos conteúdos funcionais (…)” e “é requi-
sito da reclassificação profissional a titularidade de qualificações
profissionais legalmente exigidas para o ingresso na nova car-
reira (…), e, por outro, “e decisivamente, a carreira de medidor-
orçamentista não está contemplada no quadro de pessoal da
câmara municipal”;
— é então informado verbalmente do referido parecer, pelo Vereador
da Divisão Administrativa e Financeira que lhe solicita outros ele-
mentos necessários a melhor apreciação do processo e, designada-
mente, que “requeresse junto da entidade que representa o Sistema
Nacional de Certificação Profissional a estrutura curricular da ava-
liação efectuada”;
— nessa altura, o funcionário entrega cópias da Portaria n.° 466/2003,
de 6 de Junho, do perfil profissional do técnico de medições e
orçamentos, do conteúdo funcional do técnico de construção civil e
do Decreto-Lei n.° 95/92, de 23 de Maio;
652
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Censuras, reparos e sugestões
— em Informação de 16 de Janeiro de 2004, Proc. 014/03 — DOMSU
CP 014/04, do Director do Departamento de Obras Municipais e
Serviços Urbanos declara-se que “dadas as tarefas exercidas” por
este funcionário “no âmbito do GEPF:
— Elaboração de cadernos de encargos, condições técnicas especiais;
— Elaboração de desenhos de construção civil;
— Elaboração de medições e orçamentos;
— Acompanhamento de obras no domínio da aplicação do projecto,
aliadas às habilitações académico-profissionais de que é portador,
técnico de medições e orçamentos do IEFP, cujo currículo se anexa,
mostram o desenquadramento em que o funcionário se encontra,
uma vez que possui contrato com o município de fiscal municipal”;
— e porque se “pretende manter as abrangências no desempenho das
funções na área da construção civil (funções abrangentes que já
exerce ao serviço da CMAS) e dada a equivalência de currículo de
outros técnicos adjuntos de construção civil, ali se sugere a reclassi-
ficação do referido funcionário para a categoria de técnico-
-adjunto de construção civil”, acrescentando-se que “em termos de
serviço, a abrangência de técnico-adjunto de construção civil é mais
consentânea com o que se pretende para a função e de acordo com
o desempenho pelo funcionário e de acordo com o seu curriculum”;
— esta informação mereceu, em 21 de Janeiro, por parte do Presi-
dente da Câmara, o despacho de “nada a opor, cumpridos que
sejam os preceitos legais”;
— em 26 do mesmo mês, o funcionário pede, por escrito, informação
sobre o estado do processo e, pelo ofício de 4 de Fevereiro de 2004,
da câmara municipal, é-lhe comunicado que o mesmo se encontra
pendente e a aguardar a junção da “estrutura curricular da ava-
liação efectuada” a obter junto da entidade que representa o Sis-
tema Nacional de Certificação, já antes solicitada pessoalmente;
— pelo aviso publicado no Diário da República, III Série, n.° 7, de 9
de Janeiro de 2003, foi aberto concurso externo de ingresso para
provimento de dois lugares de técnico-profissional de construção
civil de 2.ª classe, exigindo-se aos candidatos a posse de “curso
adequado nos termos da alínea d) do n.° 1 do artigo 6.° do
Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro” (cfr. ponto 5);
653
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•
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Assuntos de organização administrativa…
— os candidatos que, a final, vieram a ser providos possuem certifi-
cados de formação profissional, emitidos pelo Instituto do
Emprego e Formação Profissional, nos termos do Decreto-Lei
n.° 95/92, de 23 de Maio, e Decreto Regulamentar n.° 68/94, de
26 de Novembro, que certificam a conclusão, com aproveitamento,
do curso de formação profissional de “Medidor Orçamentista”,
neles se indicando a duração, nível de formação, equivalência
escolar e respectiva regulamentação, a modalidade e área de for-
mação, a saída profissional, o perfil de saída e estrutura curricular;
— mais uma vez, em 12 de Maio de 2004, o Director do Departa-
mento de Obras Municipais e Serviços informa que este funcioná-
rio exerce as funções de “elaboração de cadernos de encargos —
condições técnicas especiais, elaboração de desenhos de construção
civil, elaboração de medições e orçamentos, acompanhamento de
obras no domínio da aplicação do projecto” (PROC. 14/03 —
DOMSU, CP 106/04);
— o quadro de pessoal da Câmara Municipal de Alcácer do Sal, com
a alteração publicada no Apêndice n.° 107, do Diário da Repú-
blica, II Série, n.° 197, de 24 de Agosto de 1999, e nos termos do
aviso publicado no Apêndice n.° 123, do Diário da República,
II Série, n.° 256, de 5 de Novembro de 2001, contempla as carrei-
ras técnico-profissionais de fiscal municipal, de técnico de constru-
ção civil e de medidor-orçamentista, não estabelecendo, todavia,
qualquer dotação para esta última.
3. Muito embora a questão suscitada se cinja ao procedimento de
reclassificação profissional, a mesma é indissociável da situação de desajusta-
mento funcional que a fundamenta e que se verifica desde o início de funções
na Câmara Municipal de Alcácer do Sal, onde este funcionário ingressou como
fiscal municipal 358, já que as funções por ele exercidas reconduzem-se ao con-
358
Antes da entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro, aplicável na
Administração Local com as adaptações do Decreto-Lei n.° 412-A/98, de 30 de Dezembro,
esta era uma carreira do grupo de pessoal técnico-profissional do nível 3, cujo conteúdo fun-
cional foi aprovado pelo Despacho 20/SEALOT/94, publicado no D.R. — II S., n.° 110, de
12 de Maio de 1994.
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Censuras, reparos e sugestões
teúdo funcional da carreira de técnico de construção civil, bem como ao da
carreira de medidor-orçamentista, ainda que em menor grau 359.
Este desajustamento, total e permanente, constitui, como é bom de
ver, uma reiterada violação do princípio geral da adequação entre a carreira e
categoria de que se é titular e as funções efectivamente exercidas, contrariando
abertamente o disposto no artigo 3.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 247/87, de 17
de Junho 360 e podendo, ademais, ter implicado, até à aglutinação das carrei-
ras técnico-profissionais operada pelo Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de
Dezembro, uma situação de enriquecimento sem causa da Administração, na
medida em que a carreira de fiscal municipal, ao contrário das de medidor-
orçamentista e de construção civil, era de nível 3, cabendo-lhe, em conse-
quência, uma escala remuneratória inferior 361.
Tratando-se inquestionavelmente de uma situação ilegal, impunha-se
— e impõe-se ainda hoje — pôr-lhe termo, o que, como se sabe, e antes de ter
sido iniciado o procedimento de reclassificação, foi tentado através de recon-
versão profissional 362.
Nesta altura, porém, a este respeito, mais não importa do que subli-
nhar que uma das condições da reconversão profissional é justamente a fre-
quência, com aproveitamento, de cursos de formação profissional que, em
cada caso, sejam determinados em função das habilitações já adquiridas e dos
requisitos de ingresso e acesso na nova carreira (cfr. artigo 5.°, n.° 3, alínea a),
do Decreto-Lei n.° 218/2000, de 9 de Setembro, diploma que adapta o citado
Decreto-Lei n.° 497/99 à Administração Local, e artigo 9.° deste último
diploma).
Ora, a formação profissional é um direito-dever, tal como decorre do
artigo 35.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, ou do artigo 4.° do
Decreto-Lei n.° 50/98, de 11 de Março, nomeadamente na modalidade de for-
359
Cfr., respectivamente, Despacho 1/90, de 15 de Janeiro, publicado no D.R. — II S., n.° 23,
de 27 de Janeiro de 1990, e Despacho n.° 6872/2002 (2.ª Série), de 11 de Março, publicado
no D.R. — II S., n.° 78, de 3 de Abril de 2002.
360
Disposição que corresponde ao artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 248/85, de 15 de Julho.
361
V. anexos n.° 1 e n.° 2 ao Decreto-Lei n.° 353-A/89, de 16 de Outubro.
362
Mecanismo que, ao contrário do da reclassificação, não foi de aplicação obrigatória (v. artigo
15.° do Decreto-Lei n.° 497/99 em apreço).
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Assuntos de organização administrativa…
mação para reconversão profissional, a que se refere, em especial, a alínea d)
do n.° 1 do artigo 13.° deste último diploma.
Assim, diligenciada que foi junto do CEFA a definição da formação
indispensável, e tendo esta, além do mais, sido confirmada perante as dúvidas
suscitadas pelo próprio funcionário, devia ter sido seguida a indicação dada,
de forma a possibilitar o provimento, por reconversão, na carreira a que cor-
respondiam as funções efectivamente desempenhadas, não podendo imputar-
-se a essa câmara municipal qualquer responsabilidade pelo facto de assim
não ter sucedido.
Mas, uma vez interrompido aquele processo, pertinente é considerar
apenas o procedimento da reclassificação profissional, tendo em conta o
regime consagrado no referido Decreto-Lei n.° 497/99, com as adaptações do
Decreto-Lei n.° 218/2000, de 9 de Setembro.
Com o inegável desajustamento funcional verifica-se, de facto, uma
das condições em que pode haver lugar à aplicação deste mecanismo, mas,
para tanto, indispensável se torna também que o funcionário seja titular “das
habilitações literárias e das qualificações profissionais legalmente exigidas
para o ingresso e ou acesso na nova carreira” (cfr. alínea e) do artigo 4.° e alí-
nea a) do n.° 1 do artigo 7.°).
A carreira mencionada nas várias declarações emitidas é sempre a de
técnico profissional de construção civil e as funções descritas como as que são
por ele maioritariamente exercidas correspondem, na verdade, e no essencial,
ao conteúdo funcional desta carreira 363.
O recrutamento para a carreira técnico-profissional é feito nos termos
do artigo 6.°, n.° 1, alínea d), do Decreto-Lei n.° 404-A/89, de 18 de Dezem-
bro, isto é, “de entre indivíduos habilitados com adequado curso tecnológico,
curso das escolas profissionais, curso das escolas especializadas de ensino
artístico, curso que confira certificado de qualificação profissional de nível III,
definida pela Decisão n.° 85/368/CEE do Conselho das Comunidades Euro-
peias, de 16 de Julho de 1985, ou curso equiparado”.
Relativamente ao funcionário, além do 12.° ano de escolaridade, ele
detém um certificado de aptidão profissional para o exercício da profissão de
363
Cfr. citados Despachos n.° 1/90 e n.° 6872/2002 (2.ª Série).
656
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Censuras, reparos e sugestões
“técnico de medições e orçamentos”, de acordo com o referido no correspon-
dente perfil profissional (nível 3).
A dúvida primeira é, portanto, saber se a aptidão comprovada por este
certificado constitui habilitação ou qualificação suficiente, à luz da citada
norma do artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 404-A/98.
Do preceito, resulta que nele se enquadram os cursos obtidos em pro-
cessos de aprendizagem formal, isto é, que integram o sistema de ensino
secundário do Ministério da Educação, e que, além de um nível de escolari-
dade, concedem certa qualificação profissional, ou o sistema de aprendizagem
tutelado pelo agora designado Ministério do Trabalho e da Solidariedade
Social 364, a par de outros que possam vir a ser equiparados, conforme pre-
visto no artigo 25.° do mesmo diploma e que ainda hoje se encontra por
concretizar.
Mas, em bom rigor, estando em causa qualificações profissionais para
o exercício de funções de natureza técnico-profissional, não parece que possam
ser excluídas, à partida, aquelas que são obtidas fora desses processos, por via
não formal, como sucede precisamente neste caso, desde que as mesmas se
mostrem validadas nos termos legalmente previstos.
É no Decreto-Lei n.° 95/92, de 23 de Maio, que se encontra estabele-
cido o regime da certificação profissional baseada em formação inserida no
mercado de emprego ou em experiência profissional, regime concebido para os
trabalhadores em geral, a quem se quis facultar o reconhecimento das compe-
tências necessárias ao exercício de uma profissão por referência às actividades
fixadas no âmbito Sistema Nacional de Certificação Profissional, como forma
de garantir a sua inserção no mercado de trabalho.
Este diploma esclarece o que se deve entender por certificação profis-
sional e por certificado profissional, definindo aquela como “a comprovação
da formação, experiência ou qualificação profissionais, bem como, eventual-
mente, da verificação de outras condições requeridas para o exercício de uma
actividade profissional” e este último como “o diploma, título ou outro
documento equiparado através do qual se faz a certificação” (cfr. artigo 2.°).
Estabelece também as noções de certificado de formação profissional
e de certificado de aptidão profissional, reconhecendo a este último a natureza
364
Cfr., a propósito, Decretos-Leis n.° 401/91 e n.° 405/91, ambos de 16 de Outubro.
657
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Assuntos de organização administrativa…
de título oficial que, após avaliação adequada, comprova a competência para
o exercício de uma actividade profissional, baseada em certificações de for-
mação, experiência profissional, ou certificados, ou títulos afins, emitidos nou-
tros países, bem como o nível de qualificação, a equivalência a habilitações
escolares, sendo caso disso, e a verificação de outras condições, para além da
preparação profissional, eventualmente exigidas para esse exercício. Aliás,
deve conter menção expressa à “actividade profissional para que se reconhece
a aptidão do titular, o respectivo nível de qualificação e, se for caso disso, a
equivalência a habilitações escolares” (cfr. artigos 4.°, 5.°, 7.° e 10.°).
Depois, e como nele se prevê, as condições gerais de emissão destes
certificados foram fixadas no Decreto Regulamentar n.° 68/94, de 26 de
Novembro, nos termos do qual se conclui que, quer para os certificados de for-
mação, quer para os de aptidão, são referenciais de certificação os perfis pro-
fissionais, perfis que deverão conter, pelo menos, a área profissional a que res-
peitam, as competências gerais e específicas e o nível de qualificação (cfr.
artigo 2.°).
A certificação, por sua vez, é feita segundo uma estrutura de níveis de
qualificação, obedecendo a emissão de certificados de aptidão com base em
experiência, em particular, a processo avaliativo rigoroso (cfr. artigos 3.° a 5.°
e 7.°, e ainda a Portaria n.° 466/2003, de 6 de Junho, que estabelece as nor-
mas relativas às condições específicas de emissão de certificados de aptidão
profissional quanto a determinadas profissões do sector da construção civil e
obras públicas).
O regime jurídico da certificação profissional, sumariamente enun-
ciado, permite pois afastar as dúvidas quanto à posse de todas as competên-
cias e conhecimentos para o exercício de determinada profissão pelo titular de
um certificado de aptidão profissional, correspondente ao respectivo perfil,
tanto pelo processo seguido na correspondente emissão, como sobretudo pelo
nível de qualificação em função da tabela de níveis de formação da União
Europeia que lhe é atribuído.
Para além das dúvidas quanto à suficiência, colocam-se também
quanto à sua adequabilidade. E a este respeito, crê-se ser nesse mesmo regime
que se pode encontrar solução. Na verdade, é a partir do perfil profissional que
constituiu o referencial do certificado de aptidão — e a partir do qual, justa-
mente, se define o perfil de formação — que se percebe que este título com-
658
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Censuras, reparos e sugestões
prova a posse de competências em determinada na área, no caso, na de cons-
trução civil, com a especificação de medidor-orçamentista.
E sabendo-se que, na sua origem, está o reconhecimento da experiên-
cia profissional como elemento formativo, não se torna, naturalmente, possí-
vel apresentar uma estrutura curricular como se de um curso de formação pro-
fissional se tratasse, sem que isso, por outro lado, signifique, desde logo, que
não haja equivalência entre estes certificados — de formação e de aptidão —
para fins profissionais, mesmo no âmbito das profissões da Administração
Pública, a qual lhes é conferida inequivocamente através de um nível de qua-
lificação.
Assim, e notando que o próprio funcionário não deixou de promover o
esclarecimento das dúvidas, apresentando a definição do perfil profissional a
que corresponde o certificado de que é titular, assim como as normas relativas
às condições da respectiva emissão, a exigência dessa estrutura curricular,
como condição para a conclusão do procedimento de reclassificação, mostra-
-se infundada, antes se impondo diligenciar por melhores esclarecimentos
junto da própria entidade certificadora ou do serviço público com competên-
cias em matéria de formação e de certificação profissionais para as carreiras
da Administração Pública, designadamente a Direcção-Geral da Administra-
ção Pública (cfr. Portaria n.° 906/2004, de 26 de Julho).
Em todo o caso, o que se mostra censurável, e também pela contradi-
ção, é que não se aceite o certificado de aptidão profissional ao funcionário,
obtido no âmbito de um sistema de avaliação, em que comprovou possuir os
saberes técnicos para o exercício de determinada profissão, pela prática e
experiência, mas se reconheça, de forma tácita, essa mesma aptidão, pois ele
é não só mantido a exercer as funções próprias da carreira a que pretende ace-
der, como assume ainda as funções de orientar os que nesta ingressam, em
situação desajustada e flagrantemente ilegal.
Deve também observar-se que, do confronto dos conteúdos funcionais
definidos para o medidor-orçamentista e para o técnico de construção civil,
bem se vê que os mesmos, embora na mesma área, não são confundíveis. Mas,
ainda assim, e sem pôr em causa a ablação da dotação da carreira de medi-
dor-orçamentista no quadro do pessoal dessa câmara, o que é certo é que, por
um lado, algumas funções que nesta se inscrevem continuam a ser exercidas,
e, por outro, se admitem para a carreira de técnico de construção civil candi-
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Assuntos de organização administrativa…
datos titulares do curso de medidor-orçamentista, por se considerar habilita-
ção ou qualificação adequada.
Nestes termos, e sem prejuízo do arquivamento do processo, formulo
reparo à actuação dessa câmara municipal, por manter, com carácter de per-
manência, o funcionário em total desajustamento funcional, fazendo notar que
deve ser promovida, com urgência, a conformação da respectiva situação, nos
termos legalmente devidos.
De resto, é oportuno referir que, nos termos do n.° 4 do artigo 6.° do
Decreto-Lei n.° 497/99, de 19 de Novembro, quando os funcionários que reú-
nam condições não possam ser reclassificados ou reconvertidos no próprio ser-
viço, a reclassificação ou reconversão profissionais podem ser feitas em outros
serviços ou organismos, desde que obtida a concordância daquele e do serviço
ou organismo de origem.
R-699/04 e R-3843/04
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Presidente do Conselho de Administração do Hospital de
Curry Cabral
Assunto: Internato complementar — atitude persecutória.
1. Foi apresentada queixa ao Provedor de Justiça por alegada exis-
tência de “campanha persecutória pessoal” por parte da Administração do
Hospital Curry Cabral, relativamente ao Doutor … e à Dr.a…, médica sob sua
orientação em período de estágio do internato complementar, com prejuízo das
respectivas actividades profissionais.
De acordo com as queixas apresentadas, a mesma campanha “inicia-
se quando … o Dr. N e Dr. G assumem simultânea ou sucessivamente todas as
seguintes funções: 1) Director clínico do Hospital; 2) Assessor da Direcção Clí-
nica; 3) Director das Consultas Externas de Endocrinologia (…) [e] conta com
a colaboração do Presidente do Conselho de Administração do Hospital de
Curry Cabral, Dr. C”, fazendo aqueles médicos também “parte integrante do
próprio Conselho de Administração do Hospital”, e “coincide com o momento
em que [o Doutor …] apresento[u] e [foi] aprovado em provas públicas de
660
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Censuras, reparos e sugestões
Doutoramento em Medicina pela Faculdade de Medicina de Lisboa”. São invo-
cados, entre outros aspectos, os seguintes:
a) Que os “Dr. N e Dr. G formalizaram sucessivas participações diri-
gidas contra [aquele médico], sobre assuntos adjacentes, que o
Conselho de Administração de que são elementos integrantes pos-
teriormente aprovou e que resultaram em processos disciplinares”;
b) Indeferimento de pedido de autorização de acumulação de funções
docentes na Faculdade de Medicina de Lisboa por despacho profe-
rido 19 meses depois da apresentação do respectivo requerimento;
c) Em data posterior a Abril de 2002, com a nomeação do Dr. G como
Director das Consultas Externas, foram reduzidos os períodos de
consulta externa do Doutor …: o período de consultas de sexta-
-feira, das 8.00h às 13.00h, foi alterado, “sem contacto prévio”,
para terça-feira, entre as 13h e as 16h e o período de consultas de
quinta-feira, igualmente “sem contacto prévio”, foi encurtado das
14.00h às 20.00h para das 14.00h às 18.00h. Estas alterações
têm, segundo vem arguido, designadamente as seguintes “desvan-
tagens”: “1) a partir das 16h deixa de haver auxiliares de acção
médica presentes; 2) a partir das 16.30h deixa de haver pessoal de
enfermagem presente; 3) os exames laboratoriais ou imagiológicos
que não se encontrem na consulta — uma situação habitual — não
podem ser procurados porque os respectivos serviços encerraram;
4) os doentes devem deslocar-se num outro dia ao hospital para
marcarem os exames complementares requisitados pelo médico, o
que normalmente fariam na sequência da consulta, mas que nes-
sas circunstâncias não podem fazer por esses serviços já estarem
encerrados; 5) muitos doentes sobretudo aqueles de mais idade, ou
com domicílio mais afastado referem dificuldades no retorno à sua
residência.”.
É, igualmente, invocado que, “[n]uma medida aparente-
mente de natureza punitiva, durante o ano de 2001 não são mar-
cadas consultas de primeira vez para o Doutor …, senão de uma
forma muito esporádica e apesar dos repetidos protestos deste ele-
mento. Durante o ano de 2002, essa marcação é na maior parte dos
casos de apenas uma primeira consulta. A partir de Fevereiro de
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Assuntos de organização administrativa…
2004, cessa de novo a marcação de primeiras consultas para o
Doutor … Isto apesar do argumento constantemente invocado da
necessidade da redução das listas de espera.”
Releva, de igual modo, a invocação de que as consultas do
Doutor … e Dr.a … “são desmarcadas e reagendadas repetidas
vezes”, com situações de marcação para 18 meses mais tarde, pelos
serviços administrativos de consultas de seguimento planeadas
pelo médico para seis meses depois.
d) “Em Outubro de 2001, as reuniões clínicas trimestrais da Unidade
de Endocrinologia com os clínicos gerais dos centros de saúde das
áreas de referência do Hospital de Curry Cabral”, “da iniciativa do
Doutor …”, que “existiam desde há 3 anos, sendo realizadas fora
do horário de trabalho — às 19.30 h — [e] apresentavam sempre
uma audiência extremamente interessada de 30-50 elementos, com
a apresentação da patologia endócrina mais frequente, e a discus-
são activa de todos os elementos” — foram suspensas.
e) Não autorização sistemática para participação em congressos,
acções e outros eventos de formação.
f) Relativamente à Dr.a …: — ausência de decisão quanto à avaliação
do internato; — não autorização desta para “apresentar trabalho
em Congresso Científico Internacional”; — “mudança de horário
de trabalho sem ser consultada”; — indeferimento, em 2003, de
pedido de acumulação de funções apresentado em Julho de 2001;
— “impedimento do normal desempenho da actividade de consulta
externa”; — estabelecimento da obrigatoriedade de assinatura das
folhas de ponto, diferentemente dos outros elementos da Unidade
de Endocrinologia, no gabinete do Director clínico do Hospital, no
Conselho de Administração, às horas que lhe foram indicadas, não
lhe sendo permitido “assinar no final do dia de trabalho se
estava no hospital períodos de tempo mais alargados a exercer
funções”.
g) Obtida a prévia autorização da Directora dos Hospitais Civis de
Lisboa, a Dr.a … iniciou, em Janeiro de 2003, estágio de pediatria
endocrinológica, no Hospital de D. Estefânia. No entanto, o Direc-
tor clínico do Hospital, nos dias seguintes, telefonou, por diversas
vezes, para o Director clínico do Hospital de D. Estefânia, invo-
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Censuras, reparos e sugestões
cando “que tinham ao Serviço ilegalmente uma interna”; o Presi-
dente do Conselho de Administração do Hospital, igualmente, “nos
dias subsequentes … esperou a Dra A., junto do consultório desta
Dra”, por causa da autorização por si dada; e o Dr. G “escreveu nas
folhas de presença da Dra … — falta.”.
2. No âmbito da instrução do processo, nos termos dos artigos 28.°
e 34.° do Estatuto do Provedor de Justiça, foram solicitados esclarecimentos
ao Gabinete do Ministro da Saúde, ao Conselho de Administração do Hospital
Curry Cabral, à Inspecção-Geral da Saúde e ao Conselho Nacional dos Inter-
natos Médicos.
2.1. Em particular, foram prestados esclarecimentos e enviados
documentos pelo Conselho de Administração do Hospital de Curry Cabral.
2.2. O Conselho de Administração do Hospital de Curry Cabral jus-
tifica, no ofício de 21.06.02. dirigido ao Presidente do Conselho de Adminis-
tração da ARS/LVT, as queixas por atitudes persecutórias “na circunstância de
[o Doutor …] … se auto reconhecer uma hierarquia clínica, que lhe é devida
pelos pares, apesar de ser um dos assistentes graduados mais recentes da Uni-
dade de Endocrinologia, a partir do momento em que se doutorou, …; por
outro lado, fundamenta-se no facto de não lhe ter sido dado um gabinete para
seu uso específico, sendo certo que nenhum outro médico goza desse privilé-
gio.// Acresce, ainda o facto de não se ter conformado, com a recusa do Direc-
tor do serviço de Patologia Clínica, em autorizar o médico em causa, a reali-
zar as investigações que se propunha e com as orientações do Conselho de
Administração de reorganização da capacidade instalada em internamento,
redução do número de camas decorrentes da partilha com outros Serviços’.
(…) tem demonstrado sistematicamente menosprezo pela actividade assisten-
cial da enfermaria, não passando visita semanal com os colegas e a chefia da
Unidade, deslocando intencionalmente os doentes a observar para si e para
aqueles períodos.// Não comparece às reuniões semanais da Unidade faltando
à verdade quando afirma que não existem, o que demonstra evidente má fé. //
Recusa aceitar qualquer ordem das chefias da Unidade e utiliza a sua ausên-
cia marcando consultas nas ocasiões das actividades do grupo. // Não cumpre
as marcações de 1.ª vez que a chefia da consulta achou por bem determinar
para todos os elementos, recusando-se a observar os doentes de 2.ª vez que se
atrasem por qualquer motivo, na maior parte das vezes resultantes de factores
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Assuntos de organização administrativa…
alheios ao próprio doente. Mostra sim completo menosprezo pela actividade
assistencial de consulta. (…) // O assistente hospitalar em causa profere fre-
quentemente afirmações pondo em causa a credibilidade técnica e científica
das próprias chefias referindo inverdades. (…) que a conduta do médico em
apreço enquanto tutor de uma interna em formação pós-graduada na espe-
cialidade de Endocrinologia, tem vindo a pôr em causa o aproveitamento do
internato da mesma, podendo mesmo dizer-se nesta data, que ela está em risco
ou já perdeu o respectivo internato, por virtude de não ter obtido classificação
no 2.° e no 3.° ano do mesmo, o que faz cessar o contrato administrativo de
provimento e nessa medida o vínculo que a ligava ao Hospital de Curry
Cabral).”.
Analisados todos os esclarecimentos e documentos que integram o pro-
cesso, destacam-se com interesse os seguintes elementos:
A)
a) O Doutor … iniciou o internato complementar de endocrinologia
no Hospital de Curry Cabral em 1985;
b) Em 1989, mudou, por sua iniciativa, da equipa de trabalho lide-
rada pelo Dr. N…;
c) Em 1993, na sequência de concurso para “assistente hospitalar de
endocrinologia da Unidade”, foi integrado no quadro de pessoal do
Hospital de Curry Cabral.
d) Em 28 de Fevereiro de 1994, o Doutor … solicitou que lhe fosse
“permitido assumir as suas funções em regime de exclusividade e
tempo prolongado, conforme as disposições legais em vigor ….”;
e) Em 28 de Fevereiro de 1994, foi proferido despacho nos seguintes
termos: “Ao Senhor Director do serviço de Medicina 2, solicito que
se instrua pedidos …, uma vez que a competência de decisão é do
Director-Geral”;
f) Em 28 de Fevereiro de 1994 foi prestada a seguinte informação:
“Pelo trabalho que desenvolve e pela assistência que presta
aos internos em formação, parece-me de inteira justiça a sua pre-
tensão.”;
g) Em 1999, adquiriu, pela realização das respectivas provas públi-
cas, o grau de assistente hospitalar graduado de endocrinologia;
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Censuras, reparos e sugestões
h) Em Maio de 2001, prestou provas de doutoramento em Medicina
pela Faculdade de Medicina de Lisboa;
i) Em 2001, o Dr. G foi designado Director das Consultas Externas
do Hospital Curry Cabral;
j) Nesse mesmo ano de 2001, ao assistente hospitalar graduado de
Endocrinologia Dr. F foi atribuída a responsabilidade das consul-
tas de Endocrinologia;
k) Em 6 de Julho de 2001, o Doutor … requereu ao Director do ser-
viço de Patologia Clínica autorização para realizar, no Laboratório
de Endocrinologia, “uma tarde por semana, por exemplo, 4.ª
feira”, “doseamentos laboratoriais por radioimunoensaio e ensaio
de imunoquímica, nomeadamente ELISA”, por considerar “funda-
mental voltar a realizar actividade de investigação laboratorial”,
crendo que “naturalmente que a Instituição em que o [dev]ia fazer
é o próprio hospital em que trabalha[va], o que cr[ia] ser também
de interesse para o hospital”;
l) Em 12 de Julho de 2001, o pedido foi indeferido porque causaria
“grave perturbação ao funcionamento” do serviço;
m) Em 23 de Agosto de 2001, foi fixado o seguinte horário de traba-
lho ao Doutor …: segunda-feira, das 8.00h às 16.00 h, terça-feira,
das 8.00h às 15.00h, quarta-feira e quinta-feira das 8.00 às
20.00h e sexta-feira, das 8.00 às 16.00h;
n) Pelo menos em 18 de Abril de 2002, o Dr. N integrava o Conselho
de Administração do Hospital;
o) “Por proposta do director clínico e despacho de 21 de Novembro
de 2002 do Conselho de Administração, foi designado o Sr. Dr. G
como responsável do Serviço de Endocrinologia” (Boletim Infor-
mativo do Hospital n.° 107, de 26 de Novembro de 2002);
p) Em 30 de Outubro de 2002, o director das consultas externas, Dr.
G, informou-o que, “dentro das alterações necessárias” à “reorga-
nização dos termos de consulta de vários médicos deste Serviço”, o
“seu tempo de consulta de 6.ª Feira de manhã … passar[ia]para o
período da tarde a partir das 13 horas. Desta forma foram dadas
instruções na Secretaria para as necessárias mudanças de doentes
com efectividade a partir do dia 12 de Novembro mantendo-se
ainda nas antigas instalações a consulta do dia 8 de Novembro.”;
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Assuntos de organização administrativa…
q) Em 11 e 19 de Novembro de 2002, o Doutor … reclamou da refe-
rida ordem, questionando o facto de, “de entre os 19 Médicos do
Serviço de Endocrinologia onde exerce funções, apenas o reque-
rente e duas outras colegas — nesse caso, provavelmente com
acordo prévio das mesmas — foram alvo de alteração de horários”
e bem assim o facto de, por força dessa decisão, a sua actividade
de consulta passar a ser “realizada em 70% durante o período da
tarde, enquanto que para a totalidade dos Médicos do Serviço é
realizada a 80% durante o período da manhã.”;
r) No relatório do processo disciplinar, o instrutor fez decair a acusa-
ção de falta de realização de consultas de utentes agendadas para
certos dias, referindo, designadamente: “não é censurável jurídico-
disciplinarmente a não realização de outras consultas a partir das
horas acabadas de referir, tal como veio a acontecer, por transfe-
rência de consultas que estavam inicialmente previstas para serem
realizadas à 6.ª feira, entre as 8 e as 14 horas.// Visto a decisão
subjacente à alteração de horário de 6.ª feita para 3.ª feira, ter sido
efectuada por decisão de órgão incompetente, no caso do então
Director das Consultas Externas” (fls. 52 e 53 do Processo disci-
plinar — itálico nosso);
Mais refere, a fls. 47 e 48 do mesmo relatório que, relati-
vamente à alteração “não foi seguido o processo de audição pre-
visto no Despacho n.° 19/90 (itálico nosso)”.
Sobre a realização de consultas a partir das 16.30/17
horas, escreve o instrutor a fls. 51 ainda do mesmo Relatório:
“…há que reconhecer que existem efectivamente desvantagens
objectivas, potenciais, nessa realização a partir de cerca das
16,30/17 horas, que se reflectem negativamente no exercício clí-
nico dos médicos com horário de consulta a partir das 16,30,
17 horas. Isto se se atender à falta de pessoal de apoio à consulta,
designadamente de enfermagem e à dificuldade de obter a realiza-
ção de exames complementares de diagnóstico que sejam solicita-
dos a partir daquelas horas” (itálico nosso).
s) Em 12 de Agosto de 2003, o Doutor … dirigiu reclamação à Direc-
ção do Serviço de Endocrinologia e à Direcção do Hospital de
Curry Cabral por, no dia 5 de Junho de 2003, ter sido informado
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Censuras, reparos e sugestões
“de que a partir daquele dia, as instalações da consulta, deveriam
ser encerradas às 18h, motivo pelo qual deveria abandonar essas
instalações”. No respectivo requerimento, queixa-se de mais uma
“limitação à [sua] actividade assistencial”, do facto de ter sido
informado, verbalmente, pelo funcionário administrativo da con-
sulta e do facto de não ter havido “qualquer preocupação para com
os doentes previamente agendados”. Invoca “que a perturbação e
limitação da [sua] actividade profissional, são precisamente os
objectivos que se pretende atingir” e que o seu “tempo de consulta
foi reduzido em cerca de 25%, passando além disso a ser realizado
em horário desfavorável em 66%, os internamentos passaram a
necessitar de uma assinatura adicional, embora sem qualquer acto
clínico, o que leva o doente a aguardar que esse elemento chegue,
a actividade de residência interna cessou, a actividade de horário
desfasado só se mantém porque não é remunerada, a actividade de
investigação é simplesmente proibida.”;
t) Em 2 de Setembro de 2003, requereu, à Direcção do Serviço de
Endocrinologia e à Direcção do Hospital de Curry Cabral, que lhe
fosse “atribuído um gabinete de consulta noutro período de manhã
no Serviço de Endocrinologia, ou em alternativa noutro Serviço do
Hospital”, notando que a “impossibilidade de realizar consulta
mais do que uma manhã por semana é perfeitamente absurda,
constituindo um desperdício da [sua] actividade” e que tal
“impede a assistência continuada dos doentes — actualmente é
impossível marcar uma consulta com menos de 6-8 meses de inter-
valo — de que são exemplo as sucessivas desmarcações e marca-
ções incorrectas dos doentes a que [assistia]. Chega-se ao cúmulo
de telefonar para casa das doentes que assist[e], sugerindo que
uma consulta mais rápida, pode ser conseguida se mudarem
de Médico”. Conclui, dizendo que, “se como é habitual, não
recebe[sse] qualquer resposta, sentir-[ia] autorizado a realizar esse
período adicional de consulta, em condições a definir.”;
u) Integra os autos do Processo Disciplinar n.° D/04 documento onde
o Dr. G — na sequência do pedido do instrutor do procedimento
disciplinar “da listagem de todos os doentes agendados para con-
sulta naquele dia, quer no tocante a primeiras consultas, quer de
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Assuntos de organização administrativa…
segundas consultas” — escreve : “Caro Dr. V // Aqui junto a lista-
gem com as horas do dia de 6 de Abril referente ao Dr. … // O sím-
bolo V [não inteiramente perceptível] significa doentes não agen-
dados previamente, não aparecendo por isso na 1.ª listagem”
(sublinhado nosso);
v) Por despacho do Inspector-Geral da Saúde, de 14 de Março de
2003, foi instaurado processo de averiguações relativo a “factos
relacionados com o funcionamento do Serviço de Endocrinologia,
do Hospital de Curry Cabral — Lisboa”. (Processo n.° /03-AV);
w) Por deliberação do Conselho de Administração do Hospital
de Curry Cabral, de 30 de Agosto de 2002, foi instaurado
ao Doutor … procedimento disciplinar (processo disciplinar
n.° /D/2002) e dois outros, instaurados pelo mesmo órgão, em 21
de Novembro de 2002 e em 3 de Dezembro de 2002 (processos dis-
ciplinares apensos ao primeiro);
x) Em 3 de Janeiro de 2003, foi deduzida nota de culpa. Na mesma
foi acusado, em síntese, de não ter preenchido os diagnósticos e
prescrições nas fichas clínicas respectivas, antes tendo procedido
“sem qualquer autorização superior (no decurso das consultas rea-
lizadas) ao registo e à recolha em suporte informático pessoal
(usando computador pessoal), dos dados recolhidos nas consultas
dos doentes/utentes indicados a fls. 7 a 19 dos autos, às quais nem
os colegas, nem a Chefia do Serviço tinham e têm qualquer acesso
directo e imediato”; de “ter assinado as ‘papeletas’ de interna-
mento … ‘p’Director do serviço’ quando não dispunha de poderes
para o efeito, visto não lhe ter sido atribuída competência pelo res-
ponsável pela chefia do serviço, não dispondo quer de competência
delegada, quer de competência para a delegação de assinatura”; e
de não ter procedido, em certos dias, “à realização de consultas
agendadas.”;
y) Em 14 de Dezembro de 2003, foi elaborado relatório final, com a
proposta de arquivamento do processo no tocante à penúltima e a
parte da última das acusações referidas, a proposta de alteração do
horário de trabalho do médico, a proposta de implementação de
“medidas práticas destinadas à conservação e eventual transferên-
cia de dados, dos doentes observados na consulta, que constem do
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Censuras, reparos e sugestões
ficheiro — base de dados criada, de génese ilegal, sem autorização
do Conselho de Administração” (fls. 187). Foi ainda proposta a
aplicação de “uma pena de suspensão, graduada em 100 dias”;
z) As propostas e conclusões do relatório foram objecto de despacho
de concordância do Conselho de Administração do Hospital, pro-
ferido em 19 de Janeiro de 2004.
aa) Em 11 de Fevereiro de 2004, o Doutor … interpôs recuso hierár-
quico para o Ministro da Saúde;
bb) A deliberação punitiva foi anulada por despacho do Secretário de
Estado-Adjunto do Ministro da Saúde de 28 de Abril de 2004;
cc) Consta do Parecer n.° 148/04, de 06.04.2004, do Departamento
de Modernização e Recursos da Saúde, que fundamenta aquele
decisão, designadamente, o seguinte:
(…)
“Assim, constata-se que desde 1996, que o arguido, ora recor-
rente, não procedia ao registo de dados clínicos das consultas externas
em suporte papel, e ao invés, fazia esse registo em suporte informático.
Conduta esta que era conhecida por parte dos colegas da equipa de
endocrinologia do recorrente (…). // Pesa ainda, que o responsável da
equipa até Março de 2002, o Dr. C C tinha conhecimento de tal con-
duta, nunca se opôs à mesma, e inclusivamente considerava que
‘…relativamente à utilidade decorrente da recolha de dados clínicos
em suporte informático, hoje essa actuação é fundamental …”. //
Ficou, igualmente, provado em sede de instrução que o recorrente no
Relatório de actividades que elaborou, ao longo dos anos, e entregues
aos dirigentes do Hospital, referenciava que procedia ao referido
registo informático”. // “Ainda com interesse para a resolução da pre-
sente questão, prende-se com o facto, cabalmente provado nos autos,
de que tanto o Dr. G, como director das consultas externas (…), como
o Dr. N [responsável da Unidade de Endocrinologia] (…), nada disse-
ram ao recorrente, acerca da eventual ilicitude da sua conduta, ou
irregularidade do seu procedimento (negritos no original e itálicos
nossos).”
Consta igualmente dos fundamentos da decisão anulatória o
seguinte: “Importa, ainda, quanto a esta matéria referir o que foi dado
como provado em relatório final, e que consta dos n.os 88 a 91 do
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Assuntos de organização administrativa…
mesmo, que se diz ‘…não significa que não se reconheça e que isso
mereça relevo o facto do ora arguido ter provado ter utilizado os regis-
tos clínicos informatizados que criou para os fins da actividade profis-
sional por si exercida, destinando-se ao seguimento dos doentes das
consultas do hospital (…) Sendo também incontroverso que exerce
funções profissionais no hospital em regime de exclusividade’” (no ori-
ginal o texto último encontra-se em negrito).// No que concerne ao
invocado no relatório final (n.° 74) de que ‘Só depois de reunidas as
condições técnicas, e obtida essa autorização da CNPD, (…) com toda
a legitimidade poderão ser utilizados os suportes informáticos pelos
médicos nas respectivas consultas (…)”, importa referir que essa auto-
rização, independentemente de serem meios informáticos ou não —
art. 3.°, alínea a) e b) da Lei n.° 67/98, de 26.10, é obtida desde que
estejam preenchidos os requisitos do n.° 4 do artigo 7.°, o que é o caso.
Importa, ainda, referir, que o hospital terá notificado a CNPD, nos ter-
mos do artigo 27.° da aludida Lei para proceder ao tratamento dos
dados referentes à saúde, sejam ‘efectuados com ou sem meios infor-
matizados …’ (v.d. alínea b) do art. 3.°), e tendo o mesmo tratamento
sido autorizado, é indiferente que seja em ‘suporte papel’ ou por ‘meio
informático’, o que é necessário é que esse tratamento de dados para
que seja permitido, e que não colida com a referida lei, seja feito
‘…para efeitos de medicina preventiva, de diagnóstico médico, de
prestação de cuidados ou tratamentos médicos ou de gestão de servi-
ços de saúde, desde que o tratamento desses dados seja efectuado por
um profissional de saúde obrigado a sigilo ou por outra pessoa sujeita
igualmente ao segredo profissional (…).
(…)
“Por último, invoca o recorrente, no que diz respeito à não
realização, nos dias 21.11.2002 e 28.11.2002, de consultas de 1.ª vez,
que não lhe era exigível que tivesse realizado as mesmas (…), uma vez
que as referidas consultas (duas no dia 21.11.2002 e uma no dia
28.11.2002), foram agendadas, para os dias em causa, sem qualquer
contacto prévio com ele, sendo certo que nesses dias tinha outras con-
sultas programadas, e que às quintas-feiras não procedia à marcação
de consultas de primeira vez. Pesa, ainda, que o recorrente, apesar de
não fazer as ditas consultas, permaneceu no hospital várias horas para
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Censuras, reparos e sugestões
além do limite diário de prestação de trabalho. (…) // quanto às refe-
ridas primeiras consultas, e apesar de não estar em questão a compe-
tência da direcção das consultas para definir o número de primeiras
consultas, a verdade é que se retira dos autos que as mesmas foram
agendadas posteriormente àquelas que estão referidas no parágrafo
anterior.// Dos autos, e do agendamento acima referido, apenas se
retira que as consultas foram marcadas de 20 em 20 minutos, para o
dia 21.11.2002, e no dia 28.11.2002 foram marcadas consultas em
horas sobrepostas (por exemplo para as 14.30 estão marcados três
doentes). (…) // não se logrou provar nos presentes autos, se nos
aludidos dias, o médico, ora recorrente, poderia efectuar as referidas
1.as consultas para além daquelas que já estavam agendadas previa-
mente, como era ónus da administração. (…) Cabe referir em abono
do princípio da proporcionalidade, da justiça e da boa fé que deve nor-
tear a actuação da administração, que tendo sido provado nos presen-
tes autos que o ora recorrente, é um dos médicos do serviço com maior
actividade assistencial (em termos globais das consultas realizadas,
incluindo primeiras e segundas consultas) — v.d. ponto 186 e 195.5
do relatório final, não nos parece curial, sem prova em contrário, con-
siderar que o recorrente se tenha recusado, consciente e premeditada-
mente, a efectuar as aludidas 1.ªs consultas” (itálico e sublinhados
nossos);
dd) Por deliberação de 21 de Janeiro e de 7 de Fevereiro de 2003,
foram instaurados procedimentos disciplinares ao mesmo médico,
a que correspondem os processos n.os 2/D/2003 e /D/2003;
ee) Um outro procedimento foi ainda instaurado, sob o número
4-D/2003 (corre termos na Inspecção-Geral da Saúde com o
número /04-D);
ff) Em 1 de Junho de 2004, por deliberação do mesmo conselho de
administração, foi instaurado novo procedimento disciplinar, por
participação do director do serviço de Endocrinologia e director
clínico Dr. G, por alegadamente [o Doutor …] se ter recusado a
ver doente agendado para o dia 6 de Abril de 2004, pelas 13.00h
“com o argumento de que não tinha gabinete não podia observá-
-lo”, estando o gabinete respectivo “vago às 12h. 55 m” (Processo
n.° D/04, avocado pela IGS em 8.07.2005);
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Assuntos de organização administrativa…
gg) Os processos disciplinares, a pedido do interessado, datado de 16
de Abril de 2003, foram avocados pela Inspecção-Geral da Saúde,
salvo o último (ofício de 18.02.05, da IGS);
hh) Em 18 de Abril de 2002, o Conselho de Administração do Hospi-
tal Curry Cabral, integrado pelo director clínico N, homologou “a
constituição do júri do concurso”, “para a vaga aberta pela apo-
sentação do Sr. Dr. C C”, concurso cuja abertura foi proposta pelo
mesmo director clínico, assim como por si proposta a composição
do júri, com inclusão do seu nome;
ii) Em 2 de Julho de 2002, foi aberto, na sequência de deliberação
do Conselho de Administração do Hospital Curry Cabral, con-
curso interno limitado para provimento na categoria de chefe do
Serviço de Endocrinologia, da carreira médica hospitalar (publi-
cação no boletim informativo com aquela data);
jj) A lista de classificação final, que ordena em sequência decres-
cente o Dr. G, o Dr. F e o Doutor …, foi homologada pelo admi-
nistrador delegado do Hospital Curry Cabral em 13 de Maio de
2003;
kk) Do respectivo acto foi interposto recurso para o Secretário de
Estado Adjunto do Ministro da Saúde, que proferiu decisão de
indeferimento em 1 de Setembro de 2003;
ll) Relativamente a este concurso, no âmbito da instrução do pro-
cesso R-699/04 (A4), a Provedoria de Justiça chamou a atenção
do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde para
aspectos do procedimento susceptíveis de pôr em causa a validade
da respectiva decisão final (ofício de 12.04.05);
mm)Em 6 de Maio de 2004, o Director-Geral do Departamento de
Modernização e Recursos da Saúde informou que, em 2 de Feve-
reiro de 2004, no âmbito do recurso contencioso interposto pelo
Doutor …, foi apresentada pela entidade recorrida a respectiva
resposta;
nn) Em 11 de Julho de 2001, o Director da Faculdade de Medicina de
Lisboa requereu autorização do Conselho de Administração do
Hospital Curry Cabral para proceder à contratação do Doutor ….
para a leccionação de “uma hora em cada dia (das 13 às 14
horas)”, às segundas, quartas e sextas-feiras, e “uma e duas
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Censuras, reparos e sugestões
horas, respectivamente (das 17 às 19 horas), às segundas, quin-
tas e sextas-feiras”;
oo) Em 6 de Agosto de 2001, o Doutor … requereu autorização para
aceitar convite para professor auxiliar da Faculdade de Medicina
de Lisboa, afirmando ser decisivo no seu interesse em aceitá-lo o
facto de não ter “as condições necessárias para o continuado
desenvolvimento da [sua] actividade profissional”, um gabinete
de trabalho e a “possibilidade de realizar no Laboratório do Hos-
pital a actividade de investigação laboratorial da [sua] compe-
tência — naturalmente sem quaisquer custos para o Hospital.”;
pp) Em 3 de Junho de 2002, requereu, ao abrigo do artigos 61.° e
segs. do CPA e 31.° e 82.° da LPTA, ao Director do Hospital de
Curry Cabral, informação sobre a decisão proferida e respectiva
fundamentação e, caso não tivesse sido proferida, informação
sobre o andamento do respectivo procedimento;
qq) Em 18 de Julho de 2002, requereu a autorização em causa ao
Ministro da Saúde;
rr) Em 27 de Setembro de 2002, em face da informação da remessa
do pedido ao Hospital de Curry Cabral, requereu ao Conselho de
Administração do Hospital certidão da qual constasse “o serviço
onde se encontra o procedimento”, “os actos entretanto pratica-
dos” e a “decisão que sobre o mesmo recai e quais os respectivos
fundamentos”;
ss) Em 10 de Outubro de 2002, o Director do Hospital Curry Cabral,
solicitou ao Director da Faculdade de Medicina de Lisboa,
“[t]endo em vista a intenção do pedido de acumulação de funções
do Sr. Dr. …, médico deste hospital, solicita-se a V. Ex.a informa-
ção sobre as disciplinas leccionadas nessa Faculdade e o respec-
tivo horário diário e semanal”;
tt) Em 11 de Outubro de 2002, o Director do Hospital levou ao
conhecimento do Doutor … ter solicitado “informação à Facul-
dade de Medicina de Lisboa sobre os horários praticados e aulas
ministradas, aguardando-se resposta da Faculdade”;
uu) Em 15 de Outubro de 2002, o Director da Faculdade de
Medicina de Lisboa informou da distribuição horária “do período
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Assuntos de organização administrativa…
de 6 horas de ensino/semana em que é requerida a participação
presencial do Senhor Doutor …”, a especificada em nn) supra;
vv) Por decisão do Director do Hospital e Presidente do Conselho de
Administração, Dr. C, e do Administrador-Delegado, Dr. F. N, foi
indeferido, com base em informação do director clínico, Dr. N, o
pedido em referência;
A decisão foi tomada com fundamento na invocada
incompatibilidade de horário, em “actividade muito deficiente no
Serviço”, na falta de disponibilidade dos dados médicos dos
doentes seguidos pelo interessado, no facto de os protocolos de
colaboração entre as faculdades de medicina e as instituições hos-
pitalares apenas produzirem efeitos após a respectiva homologa-
ção por portaria conjunta do Ministro da Educação e do Ministro
da Saúde e, por último, por inexistir motivo de interesse público;
ww) Em 27 de Janeiro de 2003, o Doutor … foi informado, “no Ser-
viço de Pessoal” do Hospital Curry Cabral, da decisão de indefe-
rimento;
xx) No mesmo dia 27 (registo de entrada na Secção de Pessoal),
requereu, ao Conselho de Administração do Hospital, “fotocópia
do processo do pedido de acumulação de funções, com o respec-
tivo despacho de indeferimento”;
yy) Em 6 de Fevereiro de 2003, o Doutor … requereu, novamente, ao
Conselho de Administração do Hospital de Curry Cabral, “certi-
dão do teor integral da deliberação do Conselho de Administra-
ção do Hospital de Curry, a qual indeferiu o pedido de acumula-
ção de funções públicas subscrito pelo requerente em Agosto de
2001;// [e da] … fundamentação integral, de facto e de direito,
subjacente a tal deliberação”;
zz) Refere, no requerimento, que [a]pesar das diversas solicitações
nesse sentido, quer verbais, quer por escrito, não foi porém facul-
tada ao requerente qualquer cópia da referida deliberação.”.
aaa) Em 17 de Novembro de 2003, o Doutor … queixou-se ao Con-
selho de Administração do Hospital de Curry Cabral pela
“recusa sistemática e repetida dos [seus] pedidos de Comissão
Gratuita de Serviço” e negação do direito de “utilizar 15 dias
úteis do ano para a formação técnica e científica continuada”;
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Censuras, reparos e sugestões
bbb) Entre 30 de Janeiro de 2001 e 24 de Março de 2004, das pelo
menos seis acções formativas cuja frequência foi requerida pelo
Doutor … três foram deferidas no ano de 2001 e foram indefe-
ridos os pedidos relativos às “acções de formação” de 26 e 27 de
Outubro de 2001, 5 a 10 de Outubro de 2002 e de 23 a 27 de
Março de 2004;
ccc) A título de exemplo, em 12 de Agosto de 2002 (registo de
entrada na secção de pessoal a 20.08.2002), o Doutor … reque-
reu, ao abrigo do Despacho n.° 867/02, de 14 de Janeiro, auto-
rização para participar em conferência, de 4 a 11 de Outubro de
2002, onde apresentaria trabalho próprio;
ddd) Em 20 de Agosto de 2002, a chefe de repartição dos “Recursos
Humanos, Secção de Vencimentos” elaborou informação, na
qual se lê, designadamente, “A ausência do requerente e sem
qualquer aumento de encargos não prejudica o normal funcio-
namento do Serviço, que fica assegurado”;
eee) Em 21 de Agosto de 2002, o Dr. N, director clínico, informou o
requerido nos seguintes termos: “Embora os temas versados
nesta reunião pudessem ser de interesse para o Serviço, há moti-
vos sérios, nomeadamente relativos ao preenchimento dos pro-
cessos dos doentes, que desaconselham a autorização.” O res-
ponsável do Serviço de Endocrinologia, em 19 de Agosto de
2002, na secção III (“Interesse particular para o serviço na des-
locação do requerente”) do impresso respectivo escreveu: “Seria
de utilidade para o Serviço, no entanto dada a situação de falta
de colaboração que o requerente tem demonstrado e a inexis-
tência de dados clínicos nas fichas dos doentes da consulta e
eventuais graves prejuízos para estes e para os colegas a quem
possam ter de recorrer, penso que o C.A. não deve autorizar.”;
fff) O pedido foi indeferido em 30 de Setembro de 2002, pelo admi-
nistrador delegado do hospital, que proferiu o seguinte despa-
cho: “Indefiro, nos termos propostos”;
ggg) O médico requereu, por duas vezes, “declaração da recusa da
comissão de serviço solicitada”;
hhh) Em 10 de Outubro de 2002, “C, Director” proferiu despacho
nos seguintes termos: “Autorizo. Ao S. Pessoal”;
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Assuntos de organização administrativa…
iii) Quanto à acção formativa de 24 de Março a 27 de Março de
2004, sobre “Novos aspectos no tratamento da diabetes…”,
requerida em 17 de Fevereiro de 2004, o Director do Hospital
proferiu, em 3 de Março de 2003, o seguinte despacho: “Inde-
firo nos termos da Informação retro”, onde se pode ler (infor-
mação parcialmente não legível): “… A formação contínua é
responsabilidade da Direcção do Serviço. Nestas circunstâncias
não é de interesse para o Serviço a participação no referido
Fórum. 20.2.04”, seguida da assinatura do Dr. G, Director do
serviço de Endocrinologia;
jjj) Alega o Doutor … que “nunca se recusou a transmitir os dados
dos doentes que assiste no internamento”;
kkk) Alega, também, que “constam em registo informático na pri-
meira página dos processos dos doentes”;
lll) No relatório do procedimento disciplinar n.° /D/2002 e no Pare-
cer n.° 148/04, do Departamento de Modernização de Recursos
Humanos da Educação, é destacado que o registo informático
dos processos dos doentes em computador é anterior aos indefe-
rimentos dos pedidos em referência;
mmm) Lê-se no parecer citado, designadamente, que a situação exis-
tia desde 1996;
nnn) Não motivou indeferimentos de pedidos de participação em
acções de formação entre 1996 e Outubro de 2001;
ooo) Em 10 de Outubro de 2002, o Doutor … foi notificado, para
efeitos de audiência prévia, da intenção do Conselho de Admi-
nistração do Hospital de pôr termo ao regime de dedicação
exclusiva, com fundamento em proposta do director clínico, N,
por “incumprimento ou deficiente cumprimento dos deveres
associados às obrigações profissionais do assistente hospitalar,
designadamente as descritas no art. 27.° e 28.° do Decreto-Lei
n.° 73/90, de 6 de Março”;
ppp) Em 9 de Setembro de 2004, o Presidente do Conselho de Admi-
nistração do Hospital Curry Cabral informou a Provedoria de
Justiça que aquela proposta nunca foi “objecto de qualquer
decisão que fizesse cessar aquele regime de trabalho (…). O Sr.
Dr. …, enquanto médico no HCC, mantém-se no regime de
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Censuras, reparos e sugestões
dedicação exclusiva por não ter havido deliberação final do
Conselho de Administração no sentido de lhe ter posto termo”
(ofício de 31 de Janeiro);
qqq) Justifica o não envio de cópia do projecto de deliberação (cuja
cópia foi pedida) com a falta de acto administrativo “que justi-
fique qualquer certificação” (idem);
rrr) Em 17 de Novembro de 2003, o Doutor … requereu, ao admi-
nistrador delegado, que lhe fossem justificadas as faltas dadas
nos dias 13 e 14 de Novembro, ao abrigo do artigo 66.° do
Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de Março (“Faltas por conta do
período de férias”), como faltas a descontar no período de férias
do ano seguinte;
sss) Sobre o respectivo impresso foi aposta “informação do serviço”,
em 18 de Novembro, não legível, do Dr. G, Director do Serviço
de Endocrinologia;
ttt) Em 24 de Maio de 2004, o Doutor … requereu ao administra-
dor delegado que lhe fossem justificadas, ao abrigo do artigo 66.°
do Decreto-Lei n.° 100/99, de 31 de Março, as faltas que deu
nos dias 20 e 21 de Maio (quinta e sexta-feira), motivadas pela
participação num encontro científico que decorreu na Alemanha
onde proferiu a conferência “Diabetes Mellitus tipo 2 e Doença
Cardiovascular”;
uuu) Em 26 de Maio de 2004, o pedido foi indeferido nos seguintes
termos: “O pedido não foi feito com antecedência devida. Houve
prejuízo para o serviço”;
vvv) De acordo com as listagens, relativas aos anos de 2001 e 2002,
do IGIF do Ministério da Saúde, sobre o número de consultas
externas, por especialidade e médico, constata-se que o Dou-
tor …, sendo dos médicos com um maior número global de con-
sultas, tem um menor número de primeiras consultas.
B)
www) A Dr.ª … realizou “estágio de medicina interna” no Hospital
Curry Cabral, de 1 de Janeiro a 31 de Janeiro de 2000. Em 16
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Assuntos de organização administrativa…
de Abril de 2001, foi-lhe atribuída a classificação final de está-
gio de 19,18 valores;
xxx) No segundo e terceiro anos de estágio, “formação de endo-
crinologia”, foi seu orientador até 1 de Setembro de 2002, o
Doutor …;
yyy) Em vários documentos, é referido pela própria que a possibili-
dade de realizar estágio de Endocrinologia com o Doutor … foi
determinante para a escolha do Hospital de Curry Cabral.
Lê-se, designadamente, no ponto 2, do requerimento
que dirigiu, em 13 de Setembro de 2002, ao Colégio da Espe-
cialidade de Endocrinologia: “Já conhecendo o Hospital de
Curry Cabral e vários dos seus elementos por ter aí realizado o
Internato Geral, a escolha desse hospital para a realização do
Internato Complementar de Endocrinologia dependeu, nomea-
damente, da possibilidade de fazer o estágio de Endocrinologia
sob Orientação de Formação do Ex.mo Sr. Dr. … , então assis-
tente Graduado da Unidade de Endocrinologia e que vários
outros colegas — da Unidade de Endocrinologia e de outras
Especialidades — me tinham aconselhado. Pude mais tarde con-
firmar o acerto de tal conselho pelas qualidades técnicas, cientí-
ficas, humanas e de disponibilidade para a minha formação, que
o Ex.mo Sr. Prof. Dr. … sempre revelou”;
zzz) O Dr. C. C, Director do Serviço de Endocrinologia, aposentou-se
em 8 de Março de 2002. Foi substituído pelo Dr. G;
aaaa) Em 19 de Julho de 2002, o “orientador/responsável pela for-
mação”, Dr. … apresentou a avaliação de estágio de endocri-
nologia da Dr.ª …, relativo ao período de 1 de Janeiro a 31 de
Dezembro de 2001, propondo a classificação final de 19,6
valores;
bbbb) Em 31 de Agosto de 2002, o Doutor … apresentou a avaliação
da Dra. … relativa ao período de 1 de Janeiro a 30 de Agosto
de 2002;
cccc) Propôs a classificação final de 19,9 valores;
dddd) Em 13 de Agosto de 2002, o Dr. N, sob a qualidade de Res-
ponsável da Unidade de Endocrinologia”, dirigiu ao Director
do serviço de Internato Médico, documento no qual — invo-
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Censuras, reparos e sugestões
cando que “[n]o final do ano de 2001, o orientador não sub-
meteu ao responsável do serviço, como prescrito do artigo 53.°,
Capítulo VIII, Secção I, qualquer proposta de classificação
relativa à avaliação de desempenho para ser por aquele ratifi-
cada”, deliberou propor, “ao Sr. Director do Internato do HCC,
que liberte das funções de orientador de formação o Sr. Dr. …”
— conclui, dizendo que a “interna, Dr.ª … deverá subsequen-
temente passar a ser orientada por outro Assistente Hospitalar
nomeado pelo Director do Internato, sob proposta do respon-
sável do Serviço, de entre outro dos médicos do Serviço, habi-
litado com o Grau de Assistente da respectiva especialidade e a
necessária qualificação técnica, nos termos do n.° 2 do art. 15.°
da Portaria n.° 695/95, de 30 de Junho” (cf. alínea gggg,
infra);
eeee) O Conselho de Administração do Hospital Curry Cabral, em 19
de Agosto de 2002, tomou deliberação de idêntico teor;
ffff) Em 22 de Agosto de 2002, o Doutor … e a Dr.a … dirigiram
exposição ao Director do Internato Médico, Dr. A., contestando
a decisão e manifestando a sua “surpresa e indignação”.
No Relatório de Actividade de 2002, relativo ao “3.°
Ano do Internato Complementar de Endocrinologia, Hospital
de Curry Cabral” da mesma lê-se, no § 4: “Há ainda a referir,
talvez, a infeliz nomeação da Dra. L como minha orientadora
de formação a 01-09-02, contra a minha vontade expressa e
bem contra a vontade do meu Orientador de Formação, o que
descobriu passados 15 dias quando fui de férias”;
gggg) Em 26 de Agosto de 2002, o Dr. N, com a qualidade de Res-
ponsável da Unidade de Endocrinologia, comunicou ao Direc-
tor do serviço de Internato Médico indicar, “[e]m resposta ao
seu pedido”, a Sr.ª Dr.ª L como orientadora de formação da
Dr.a … (cf. alínea dddd, supra);
hhhh) O Director do serviço do Internato Médico, em 29 de Agosto de
2002, designou como “orientador de formação da Sr.a Dr.a …
a partir de 01/09/2002 a Sr.a Dr.a L, assistente hospitalar de
endocrinologia do H.C.C.”.
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Assuntos de organização administrativa…
iiii) Em 6 de Setembro de 2002, a Dr.a … dirigiu requerimento ao
Director do Internato Médico do hospital, pedindo a “transfe-
rência com efeitos imediatos do hospital na hipótese de ser
mantida a deliberação da nomeação de um novo orientador de
formação para a signatária; // Na hipótese de ser assegurada a
tutela por parte do Ex.mo Prof. Dr. … até ao final do corrente
ano, transferência a partir de 01-01-2003”;
jjjj) Em 6 de Setembro de 2002, a Dr.a…, solicitou a intervenção
do Conselho Nacional do Internato Médico, enunciando “várias
atitudes discriminatórias e tratos impróprios” que alegava
vinha sendo vítima. Concluiu que, pelos motivos que descrevia
no respectivo requerimento, considerava fundamental a sua
transferência imediata de Hospital, referindo que não lhe pare-
cia “razoável que a situação discriminatória e de falta de con-
dições nas relações humanas continue arbitrariamente sem
devida correcção”;
kkkk) Em 13 de Setembro de 2002, a Dr.a … dirigiu, ao Colégio da
Especialidade de Endocrinologia, requerimento no qual solici-
tou a respectiva “urgente intervenção …para a resolução [“de
alguns problemas graves” com que se vinha deparando no
estágio de endocrinologia] e para eventual prevenção de pro-
blemas idênticos com novos Colegas que iniciem estágio no
mesmo hospital”;
Do exposto neste requerimento, destacam-se as seguintes alegações:
a) a não atribuição de “gabinete de consulta em horário idêntico ao
da restante ‘tira’ assistencial em todo o ano de 2001” facto para o
qual alertou “o responsável do Serviço, Ex.mo Sr. Dr. C. C., e res-
ponsável da Consulta, Ex.mo Sr. Dr. … , desde os meses antes de
iniciar o respectivo estágio, e repetidas vezes depois,” assim como
“o Ex.mo Sr. Dr. G, como responsável da Consulta”, sem que o pro-
blema fosse resolvido “até ao final do ano”;
b) não lhe ter sido assegurado que realizasse o número devido de
horas de consultas externas: apenas lhe foi permitido, no primeiro
semestre de 2001, realizar consultas às quintas-feiras, à tarde, e no
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Censuras, reparos e sugestões
segundo semestre, começou a fazer um período de período de con-
sulta de manhã, “segundo e sob orientação do [seu] orientador de
formação, que passou a fazer esse período de consulta adicional”;
c) não lhe ter sido permitido fazer “agendamento electrónico normal”
das consultas, “com várias consequências práticas, desde a não
marcação prévia de muitas das consultas à não marcação de pri-
meiras consultas ou a só permitirem a marcação para Janeiro de
2002 de uma dada doente que [lhe] foi referenciada do Serviço de
Urgência em Julho de 2001 para ir à consulta com alguma brevi-
dade”;
d) Em 2002, “com a saída de outro colega do hospital, pass[ou] a ter
a possibilidade de fazer 3 períodos de consulta semanais, contudo,
não [lhe] foi permitido agendamento electrónico nos primeiros
meses do ano e não me eram atribuídas primeiras consultas, sem
que o responsável pela consulta se tenha pronunciado. Após aviso
oral da [sua] parte e do [seu] orientador de formação de que
iri[am] apresentar queixa desse facto, o Ex.mo Senhor Dr. F, comu-
nicou-[lhe] que só nessa altura o Ex.mo Sr. Dr. G se tinha aperce-
bido do problema”;
e) Estar pendente de decisão, então (13 de Setembro de 2002) há
mais de um ano, “pedido de acumulação de funções como assis-
tente convidada da Faculdade de Medicina de Lisboa, sem qual-
quer resposta ou justificação apesar de vários pedidos de esclareci-
mentos”;
f) Em requerimento, datado 26 de Novembro de 2002, a Dr.a L,
como orientadora da Dr.a …, solicitou ao “Ex.mo Sr. Dr. N Coorde-
nador do Serviço de Endocrinologia do Hospital Curry Cabral”,
“indicações sobre a situação de transferência [do Hospital de Curry
Cabral da mesma] e orientações para a continuação do seu Inter-
nato”;
g) Em 16 de Dezembro de 2002, o Dr. N, como director clínico do
Hospital de Curry Cabral, dirigindo-se ao “Senhor Dr. A., Director
do Internato Médico”, expõe ter recebido “recentemente 2 requeri-
mentos da Sra. Dr.a …, pedindo autorização para a realização de 2
estágios, um de Endocrinologia Pediátrica, em Santa Maria, de 1
de Janeiro de 2003 a 30 de Abril de 2003 e outro de Endocrinolo-
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Assuntos de organização administrativa…
gia da Reprodução, também em Santa Maria, de 1 de Maio a 31 de
Agosto de 2003.” Refere que [e]stando a referida médica em pro-
cesso de transferência, a seu pedido, para outra Instituição Hospi-
talar e tendo já sido dado o acordo do H.C.C., não cr[ê] que os
[respectivos] … serviços estejam em condições de autorizar está-
gios que irão realizar-se em períodos em que se prevê que a interna
esteja já desvinculada do Hospital de Curry Cabral.” // Solicita que
lhe seja “dada informação sobre a situação em que se encontra o
referido processo de transferência”;
h.) Em 17 de Dezembro de 2002, a Dr.a … solicitou ao Director do
Internato Médico do Hospital de Curry Cabral, “autorização para
efectuar estágio de Endocrinologia Pediátrica no Serviço de Uni-
dade de Endocrinologia Pediátrica do Hospital de D. Estefânia, no
período de 01/01/2003 a 30/04/2003”;
i) Em 17 de Dezembro de 2002, foram emitidos pareceres favoráveis
pelo Director da Unidade de Endocrinologia Pediátrica do Hospi-
tal D. Estefânia e pelo Director do Internato Médico do Hospital de
D. Estefânia;
j) Em 23 de Dezembro de 2002, a Dr.a… dirigiu exposição ao Presi-
dente da Comissão Regional do Internato Médico, insistindo “na
gravidade e urgência do problema relativo ao [seu] Internato da
Especialidade de Endocrinologia”, conquanto continuava “a
aguardar a avaliação do ano de 2001, repetidamente solicitada”//;
desconhecer “os moldes relativos à [sua] avaliação no corrente ano
de 2002, em que em Setembro, foi substituído o [seu] Orientador
de Formação contra a [sua] vontade e contra a vontade também do
Prof. Doutor …, que interpôs o necessário recurso hierárquico com
efeitos suspensivos da eficácia do acto recorrido.”// Não estarem
“assinadas pelo Hospital de Curry Cabral as autorizações para a
realização dos estágios de Pediatria Endocrinológica e Endocrino-
logia da Reprodução, sendo que o primeiro desses estágios se deve
iniciar a 1 de Janeiro de 2003, ou seja, dentro de 10 dias.”// Não
estar “resolvido o problema da [sua] transferência do Hospital de
Curry Cabral para o Instituto Português de Oncologia, embora já
tenha o parecer favorável do Director do serviço de Endocrinologia
do I.P.O. de Lisboa. Em princípio esta transferência deveria ocor-
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Censuras, reparos e sugestões
rer em 1 de Janeiro de 2003, ou seja, dentro de 10 dias.”// Conti-
nuar “sem qualquer resposta, relativamente aos múltiplos proble-
mas por [si] relatados em exposição de Setembro de 2002”;
l) Em 26 de Dezembro de 2002, insistiu junto do Responsável do
Serviço de Endocrinologia e do Director do Internato Médico do
hospital relativamente ao início do seu estágio no Hospital de
D. Estefânia em 1 de Janeiro de 2003;
m) Em 10 de Janeiro de 2003, a Coordenadora do Internato Médico
dos Hospitais Civis de Lisboa enviou ao Director do Internato
Médico do Hospital de D. Estefânia “informação relativa ao pedido
da Dr.a …., Interna do Internato Complementar de Endocrinologia
do Hospital de Curry Cabral, para realizar o estágio de Endocri-
nologia Pediátrica nesse hospital, no período de 01.01.03 a
30.04.03”;
n) A referida Coordenadora proferiu despacho (em data não inteira-
mente legível) onde se lê: “Concordo com o estágio pretendido
dado que tem o acordo do tutor da Interna bem como do serviço e
hospital pretendidos, para além de oficialmente fazer parte do pro-
grama actual do estágio do Internato da Especialidade de Endocri-
nologia dos HCL. Dê-se conhecimento ao Serviço do Internato do
Hospital de D. Estefânia e do Hospital de Curry Cabral”;
o) Aos 31 de Janeiro de 2003, o Presidente da Comissão Regional do
Internato Médico Sul emitiu declaração na qual afirma “que a
Dr.a … se encontra autorizada a realizar o estágio de Endocrinolo-
gia Pediátrica no Hospital Dona Estefânia”;
p) Em 24 de Fevereiro de 2003, foi dirigida informação, em papel do
Hospital de Curry Cabral, à Dr.a … , por autor não identificado
(que se crê ser o Chefe da Equipa de Urgência n.° 2), com o
seguinte teor:
“De acordo com as ordens recebidas, e já transmitidas ver-
balmente, informo-a que a sua actividade na equipa do Serviço de
Urgência n.° 2, que dirijo, se encontra suspensa desde hoje e até
que haja uma ordem em contrário.// Junto cópia do documento da
ordem que recebi”.
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Assuntos de organização administrativa…
De acordo com este documento, o Dr. G, Director do ser-
viço de Endocrinologia, informa o director clínico do Hospital de
Curry Cabral nos seguintes termos: “Venho por este meio informá-
-lo que a Sr.a Dr.a … Interna de Endocrinologia deste Hospital e
colocada no Serviço de Endocrinologia encontra-se ausente do Ser-
viço sem justificação, desde o dia 2 de Janeiro do corrente ano.//
Nesta situação, como Responsável e Director do serviço, tendo ano-
tado a respectiva falta injustificada e dado que a actividade no Ser-
viço de Urgência é um complemento da actividade assistencial e
formativa, venho desta forma manifestar-lhe a incompatibilidade
nestas circunstâncias na realização de actividade de Urgência sem
a normal actividade assistencial”.
No mesmo dia 24 de Fevereiro de 2004, o autor da pri-
meira informação (Chefe da Equipa de Urgência n.° 2) recebeu
cópia da declaração da Presidente da Comissão Regional do Inter-
nato Médico Sul, informando da autorização dada à Dr.a … para
realizar o estágio de Endocrinologia Pediátrica no Hospital Dona
Estefânia.
llll) Em 11 de Outubro de 2002, o Director do Internato Médico do
Hospital de Curry Cabral, Dr. A., solicitou, ao Presidente da
Comissão Regional dos Internatos Sul, parecer sobre qual deveria
ser a constituição do júri ou responsáveis pela avaliação da Dr.a…,
considerando que a mesma, devendo “ter sido avaliada no período
de 01-01-01 a 31-12-01, pelo orientador, para além do Dr. C. C.,
o responsável para o efeito, o Dr. C. C. aposentou-se não tendo
efectuado a avaliação”;
Em 28 de Setembro de 2004, o Presidente do Conselho de
Administração do Hospital de Curry Cabral informou a Provedo-
ria de Justiça que o “Sr. Dr. C. C. como responsável da Unidade
de Endocrinologia, sempre se recusou no ano de 2001 a atribuir
a classificação correspondente ao estágio de Endocrinologia efec-
tuado entre 01.01.2001 e 01.12.2001, por considerar não possuir
os elementos necessários para a avaliação de desempenho e de
conhecimentos da médica em causa” (sublinhado no original);
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Censuras, reparos e sugestões
mmmm) “A Comissão Regional dos Internatos Médicos da Zona Sul,
questionada pelo hospital, quanto à constituição do júri de
avaliação da interna, pronunciou-se, em 22.10.2002, nos
termos do despacho cuja cópia [foi anexada], no sentido de
o júri ser constituído pelo orientador de formação e pelo
director do serviço ou seu substituto legal. // O mesmo órgão
emitiu, em 19.11.2002, parecer no sentido de a avaliação de
2001 ser realizada pelo orientador de formação em exercício
à data em que o estágio (a avaliar) se realizou” (cf. ofício de
21.07.04, dirigido à Provedoria de Justiça pelo Presidente do
Conselho Nacional dos Internatos Médicos e 12 docs. Anexos
— sublinhados nossos);
nnnn) De acordo com o ofício de 28 de Setembro de 2004, do Presi-
dente do Conselho de Administração do Hospital de Curry
Cabral, a hipótese de um “cálculo ponderado dos diversos fac-
tores de avaliação” entre a classificação proposta pelo Dou-
tor … e o Sr. Dr. N foi “posta de parte, pelo facto de o director
clínico não ter tido qualquer contacto com a formanda, o que
inviabiliza o processo de avaliação nos termos da legislação em
vigor”;
oooo) Em 20 de Dezembro de 2002, foi elaborada acta assinada pelo
chefe de serviço de endocrinologia, Dr. N, na qual escreve:
“As classificações do período de Internamento reali-
zado pela Dr.a …, de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2001,
foram atribuídas pelo Responsável do Serviço. Havendo tam-
bém uma grelha de classificações sugeridas pelo Orientador de
formação e não havendo inteira concordância entre ambas, foi
decidido estabelecer uma média entre os valores atribuídos por
cada um dos avaliadores (que se anexam, com as respectivas
justificações), resultando a nota final de 14,25 valores”;
pppp) Na Secretaria do Hospital de Santa Maria — para o qual se
verificou, a seu pedido, a transferência da interessada —, deu
entrada em 24 de Junho de 2003, ficha de avaliação de estágio
da Dr.a …, relativa ao período de 1 de Janeiro a 31 de Janeiro
de 2001;
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Assuntos de organização administrativa…
qqqq) Esta ficha tem a data de 20 de Dezembro de 2002 e foi preen-
chida por um único avaliador. Os espaços destinados ao “Ori-
entador/Responsável de Formação” e ao “Director de Serviço”
encontram-se preenchidos por uma mesma pessoa, que não o
Doutor …. De acordo com a informação prestada através do
ofício de 28 de Setembro de 2004, foi “subscrita pelo Director
do serviço, Dr. N” (ponto 3, alínea b), fls. 6 do ofício).
rrrr) Na mesma, é atribuída a classificação de final de estágio de
14,25 valores.
ssss) Em 20 de Dezembro de 2002, a Dr.a L efectuou avaliação da
Dr.a …, reportando-a ao período de “01/01/02 a 31/12/02”;
tttt) A Dr.a L. substituiu o Doutor. …. no exercício das funções de
orientador, a partir de 01.09.02. Acompanhou o estágio da for-
manda entre Setembro e Dezembro de 2002;
uuuu) À Dr.a … foi atribuída, pela mesma, a classificação final de 8,5
valores, sancionada pelo Director de Serviço Dr. N (ponto 3,
alínea b), fls. 6 do ofício de 28 de Setembro de 2004);
vvvv) De 1 de Janeiro a 30 de Abril de 2003, a Dr.a ….. realizou
“estágio de endocrinologia pediátrica” no Hospital de D. Este-
fânia;
wwww) Foi-lhe atribuída a classificação final de estágio, em 11 de
Julho de 2003, de 19,3 valores;
xxxx) Por despacho de 26 de Março de 2003, o Secretário de Estado
Adjunto do Ministro da Saúde, deferiu pedido de transferência
da Dr.a … para o Hospital de Santa Maria;
yyyy) Iniciou funções no Hospital de Santa Maria em 1 de Maio de
2003;
zzzz) De 1 de Maio a 31 de Agosto de 2003, realizou “estágio de
endocrinologia da reprodução” no Hospital de Santa Maria
tendo-lhe sido atribuída a classificação de desempenho de 18
valores;
aaaaa) No mesmo Hospital de Santa Maria, fez “estágio de endocri-
nologia” de 1 de Setembro a 31 de Dezembro e 2003, tendo-
lhe sido atribuída, em 16 de Fevereiro de 2004, a classificação
final de estágio de 19,5 valores;
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Censuras, reparos e sugestões
bbbbb) Relativamente a pedido da Dr.a … de autorização para acu-
mulação de funções de assistente da Faculdade de Medicina de
Lisboa, através de ofício de 2001, a Secretária da Faculdade
de Medicina de Lisboa solicitou ao Hospital de Curry Cabral,
designadamente, o envio de despacho sobre a autorização da
acumulação pretendida pela Dr.a. …. Esclareceu, no mesmo
ofício, que sempre que a mesma estivesse escalada no Serviço
de Urgência desse Hospital, seria substituída nas suas funções
docentes por outro colega” (sublinhados nosso);
ccccc) Em 30 de Agosto de 2002, foi fixado, pelo Conselho de Admi-
nistração do Hospital de Curry Cabral, novo horário de traba-
lho à Dr.a;
ddddd) Sobre o mesmo, a Dr.a …. não foi consultada e a mudança
ocorreu sem aviso prévio;
eeeee) Em 22 de Outubro de 2002, o Director da Faculdade de Medi-
cina de Lisboa informou, na sequência de solicitação de 10 do
mesmo mês, o Director do Hospital de Curry Cabral, que
o “horário proposto, para o período de 6 horas de
ensino/semana em que é requerida a participação presencial
da Dr.a …, tem a seguinte distribuição: // 2.ª, 5.ª 6.ª feiras:
duas horas em cada dia (das 17 às 19 horas)”;
fffff) Em 21 de Janeiro de 2003, o Conselho de Administração do
Hospital Curry Cabral indeferiu o requerimento da interes-
sada de 18 de Julho de 2002. Fê-lo “com fundamento nas
razões invocadas pelo Director clínico designadamente, na
incompatibilidade existente entre o horário praticado no Hos-
pital e os horários da actividade a acumular”, referindo ainda
que “não existe protocolo homologado por portaria conjunta
dos Ministros da Saúde e da Educação conforme exigência do
Decreto-Lei n.° 312/84, de 26 de Setembro e a acumulação
requerida apenas poderia ser deferida se se verificasse o requi-
sito do interesse público, o que não é o caso”;
ggggg) Em Maio de 2003, verificou-se, como já referido, a transfe-
rência da Dra. … para o Hospital de Santa Maria;
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Assuntos de organização administrativa…
hhhhh) Já neste Hospital, foi autorizada a acumulação de funções, no
ano lectivo de 2003/2004, tendo assinado contrato como
assistente convidada da Faculdade de Medicina de Lisboa;
iiiii) Em 29 de Julho de 2002, o Director clínico do Hospital deu
ordem à Dr.a … para “passar a registar na sua folha de ponto
as horas de entrada e de saída que, também verbalmente, lhe
foram indicadas, não podendo lançar registos diferentes,
ainda que efectivamente cumprisse períodos mais alargados
de trabalho”;
jjjjj) Mais lhe deu ordem, na mesma data, para “passar a deslocar-
[se] ao gabinete do Director clínico desse Conselho de Adminis-
tração, todos os dias, para proceder ao registo das horas de
entrada e de saída, visto que só aí estaria disponível a sua folha”;
kkkkk) Através de requerimento, com registo de entrada em 2 de
Agosto de 2002, a Dr.a … , solicitou ao Conselho de Adminis-
tração do Hospital Curry Cabral, que o Director clínico do
Hospital, confirmasse por escrito as ordens dadas, alertando
para o exposto e bem assim para o facto de ser “um exemplo
único, dado que todos os demais médicos continuam a ter à
sua disposição, no local habitual, a sala de médicos da Uni-
dade de Endocrinologia, o referido documento”;
lllll) Em 17 de Setembro de 2002, o Dr. N, em documento dirigido
aos “Membros do Júri do Concurso de Provimento para Chefe
de Serviço de Endocrinologia do Hospital de Curry Cabral”, de
que foi presidente, escreve: “a folha de presença da Interna do
Internato Complementar referida pelo Dr. … foi colocada no
Conselho de Administração por decisão expressa desse órgão,
devido a que essa médica se eximia a comparecer, por várias
vezes em que foi convocada para dar esclarecimentos sobre a
sua actividade hospitalar. Trata-se de medida disciplinar, de
cuja iniciativa não sou responsável” (sublinhado nosso);
mmmmm) Em 11 de Dezembro de 2002, o administrador delegado e
o Presidente do Conselho de Administração do Hospital
Curry Cabral proferiram despacho, com base na Informa-
ção, de 30 de Setembro de 2002, de consultora jurídica,
com o seguinte teor: “Guarde-se”;
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Censuras, reparos e sugestões
nnnnn) De acordo com aquela informação, “Os médicos, neste período
de formação, praticam horário de 42 horas semanais, estabe-
lecido e programado em termos idênticos aos dos médicos da
carreira, tendo em conta as respectivas actividades”, devendo,
nessa conformidade, “preencher as folhas de registo, de
acordo com os horários que se encontram previamente defini-
dos”. Alega que, “se a requerente pretende a confirmação por
escrito das ordens que lhe foram dadas, sempre o deveria ter
feito ao seu autor, isto é, ao Director clínico do HCC, e não ao
respectivo CA, como fez, que é parte ilegítima face ao pedido
em análise”// 7. Quanto ao pedido de revogação das ordens
em apreço, importa também esclarecer que não existe hierar-
quia entre o Director clínico e Conselho de Administração,
pelo que o seu pedido deve ser rejeitado, nos termos do artigo
173.°, alínea a), do CPA.// 8. Acresce ainda que, a questão em
apreço consubstancia matéria de serviço, razão pela qual a
mesma sempre seria insindicável”;
ooooo) Nos anos de 2000 e 2001, à Dr.a … foram autorizados os
vários pedidos por si apresentados de comissão gratuita de
serviço;
ppppp) Em 12 de Agosto de 2002, requereu a concessão de comissão
gratuita de serviço para apresentar “trabalho próprio origi-
nal” na Conferência Euresco “Neuroendocrine — Imune Inte-
ractions” (para a qual enviou “‘abstract’ de póster que foi
aceite”), que implicaria a ausência de 7 a 11 de Outubro de
2002. Para a mesma tinha-lhe sido concedida bolsa, pela Fun-
dação Europeia da Ciência;
qqqqq) O pedido foi indeferido em 30 de Setembro de 2002;
rrrrr) Em 22 de Outubro de 2002, foi notificada a interessada da
decisão de indeferimento;
sssss) Em 22 e em 30 de Outubro e em 21 de Novembro de 2002,
requereu ao Administrador Delegado do Hospital Curry
Cabral, cópia do despacho de “indeferimento do pedido de
comissão gratuita de serviço referente ao período entre 05 e 10
de Outubro de 2002”;
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Assuntos de organização administrativa…
ttttt) Por deliberação de 29 de Janeiro de 2003, do Conselho de
Administração do Hospital de Curry Cabral, foi instaurado
procedimento disciplinar à Dr.a … , “na sequência de exposi-
ção subscrita pelo Responsável do Serviço de Endocrinologia,
a propósito de faltas ao serviço não justificadas pela mesma”.
De igual modo, pelo mesmo órgão decisor e na sequência de
participação pelo responsável do referido Serviço, foi instau-
rado novo procedimento disciplinar em 21 de Janeiro de 2003,
por alegada recusa de realização de consulta médica. Um
outro procedimento disciplinar foi instaurado em 30 de Agosto
de 2002, pelo “então responsável da Unidade de Endocrinolo-
gia, Dr. N”, por a mesma ter assinado “abusivamente em
nome do Responsável da Unidade de Endocrinologia, sem
para tal terem pedido ou recebido delegação” (cf. Informação
de 7 de Outubro de 2004, da Inspecção-Geral da Saúde);
uuuuu) Os mesmos processos correm termos na Inspecção-Geral da
Saúde.
C)
1. As queixas apresentadas ao Provedor de Justiça objecto dos Pro-
cessos R-699/04 (A4) e R-3843/04 (A4) têm transversalmente por funda-
mento a alegada existência, desde 2001, de “campanha persecutória pessoal”,
por parte do Presidente do Conselho de Administração do Hospital de Curry
Cabral, do Director clínico, Dr. N… , e do responsável do Serviço de Endocri-
nologia, Dr. G, relativamente ao Doutor … e à Dr.a …
O enquadramento jurídico de queixas com tal motivação, para além
da análise da legalidade das decisões que a revelem, encontra-se, atenta a
inserção temporal dos factos, nos princípios fundamentais da prossecução do
interesse público, da justiça, da boa fé, da igualdade, da proporcionalidade e
da imparcialidade, aos quais estão subordinados os órgãos e agentes adminis-
trativos no exercício das suas funções (artigos 266.° e 269.°, n.° 1, da CRP e
artigos 4.°, a 7.° do CPA). Estes princípios concretizam-se designadamente,
para além da densidade normativa que em si encerram, em deveres funcionais
como, por exemplo, no dever de exercício de funções públicas em subordina-
ção exclusiva ao interesse público e aos “objectivos do serviço”, de actuação
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Censuras, reparos e sugestões
independente dos interesses particulares de qualquer índole e de correcção
para com os colegas, inferiores e superiores hierárquicos (artigo 3.°, respecti-
vamente, n.° 2, n.° 8, n.° 5, 2.ª parte, e n.° 10, do Decreto-Lei n.° 24/84, de
16 de Janeiro).
Hoje, desde a entrada em vigor, em 1 de Dezembro de 2003, do
Código do Trabalho (artigo 3.°, n.° 1, da Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto,
que aprova o Código do Trabalho), os comportamentos que, no “emprego, tra-
balho ou formação profissional”, com base em critérios impertinentes ou sub-
jectivos, têm por “objectivo ou o efeito de afectar a dignidade da pessoa ou
criar um ambiente intimidativo, hostil, degradante, humilhante ou desestabi-
lizador” para dado trabalhador, têm um regime jurídico próprio, definido nos
artigos 22.° a 32.° do Código do Trabalho, sobre “igualdade e não discrimi-
nação”. Este regime é também aplicável aos funcionários e agentes da Admi-
nistração Pública, por força do artigo 5.°, alínea a), da Lei n.° 99/2003, de 27
de Agosto.
2. Na Inspecção-Geral da Saúde, encontra-se pendente o processo de
averiguações relativo a “factos relacionados com o funcionamento do Serviço
de Endocrinologia, do Hospital de Curry Cabral”. As situações relatadas nas
queixas apresentadas ao Provedor de Justiça, que se inscrevem noutros planos,
designadamente, no do cumprimento dos deveres funcionais, não deixaram
certamente de aí ser consideradas e melhor apuradas.
No plano, porém, da estrita legalidade administrativa, os factos apu-
rados nos processos da Provedoria de Justiça permitem fazer um juízo sobre as
decisões concretas, individualizadas, que tiveram por destinatários ou afecta-
ram os médicos em referência.
2.1. No que respeita à queixa por cerceamento ao Doutor … do
direito à formação médica anual, o regime jurídico aplicável consta, em pri-
meira linha, o artigo 8.° do Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de Março (concreti-
zando a afirmação, constante da Base XVI da Lei de Bases da Saúde — Lei
n.° 48/90 de 24 de Agosto — da formação e aperfeiçoamento profissional
como objectivo fundamental a prosseguir relativamente ao pessoal da saúde).
A “formação do médico integrada em carreira” deve obedecer às seguintes
directrizes:
a) deve ser contínua, “planeada e programada, com mobilização dos
meios adequados, com vista a incentivar o desenvolvimento do seu
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Assuntos de organização administrativa…
perfil profissional ou a progressiva diferenciação, devendo incluir
informação relativa aos conhecimentos de outras áreas profissio-
nais considerados necessários a abranger matérias referentes a fun-
ções de direcção e gestão” (n.° 1) — sublinhados nossos;
b) devem ser “garantidos aos médicos de todas as carreiras, com prio-
ridade para os que exerçam funções em regime de dedicação exclu-
siva, meios de actualização permanente e reciclagens, através de
cursos, seminários e outros meios de formação profissional, sendo-
lhes permitidas, com esse fim, a utilização de comissões gratuitas
de serviços, em termos a determinar por despacho do Ministro da
Saúde” (n.° 2) — sublinhados nossos.
c) Como “formação complementar” e na perspectiva do “aperfeiçoa-
mento ou diferenciação técnica, poderá ser autorizada a frequên-
cia, em regime de comissão gratuita de serviço, de ciclos de estudo
especiais, criados por despacho do Ministro da Saúde” (n.° 3).
d) Aos médicos em regime de dedicação exclusiva poderão ainda ser
concedidos “períodos de dispensa da prestação de trabalho normal,
até seis meses por cada cinco anos de serviço, sem perda ou dimi-
nuição de regalias ou direitos”, para “actualização técnica e cien-
tífica e de desenvolvimento de projectos de investigação” (n.° 4) —
sublinhado nosso.
O n.° 2 do artigo 8.° — conforme explicitado no parágrafo pri-
meiro do Despacho n.° 867/2002 (2.ª Série), emitido em sua concretização —
reconhece “ao pessoal das carreiras médicas … com relação jurídica de
emprego público a exercer funções em instituições e serviços do Serviço Nacio-
nal de Saúde (SNS) o direito de frequentar acções de formação profissional,
sendo-lhes permitida, com esse fim, a utilização de comissões gratuitas de ser-
viço” (sublinhado nosso).
Para tanto dispõe de um crédito de horas que pode ir até ao limite de
150 horas ou 15 dias úteis por ano civil (n.os 1 e n.° 2 do citado despacho).
O exercício do direito, de acordo com o n.° 1 do citado despacho,
depende de “autorização prévia dos dirigentes máximos” das “instituições ou
serviços do SNS”.
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Censuras, reparos e sugestões
A utilização dos créditos ocorre em “regime de comissão gratuita de
serviço”, devendo “ser sempre fundamentada pela instância decisória” a
“decisão de não concessão” (n.° 6 do Despacho n.° 867/2002).
O n.° 11 do Despacho refere a possibilidade da participação dos médi-
cos em acções de formação, que visem predominantemente o interesse dos ser-
viços, constituir uma iniciativa dos mesmos.
Importa ainda referir que o artigo 29.°, n.° 3, alínea h), do Decreto
Regulamentar n.° 3/88, de 22 de Janeiro, comete ao director de serviço hospi-
talar o poder-dever de “[z]elar pela actualização das técnicas utilizadas, pro-
movendo por si ou propondo aos órgãos competentes as iniciativas aconselhá-
veis para a valorização, aperfeiçoamento e formação profissional do pessoal
em serviço” 365.
Analisada a situação concreta da formação médica do Doutor … à luz
do regime jurídico aplicável, verifica-se que a partir de Setembro do ano de
2001 foi desatendido, pelo Conselho de Administração do Hospital de Curry
Cabral, o conteúdo mínimo do direito daquele médico à formação anual que
lhe é legalmente garantido. O motivo invocado para o indeferimento repetido
dos pedidos apresentados pelo médico foi, em síntese, a “inexistência de dados
nas fichas dos doentes da Consulta”. Ora, a alegação não procede pelas
seguintes razões:
a) o registo informático feito pelo médico, em alternativa, ao registo
manual, consta da primeira página dos processos dos doentes;
b) a existência de tal registo informático existia desde data anterior a
2002, era conhecido dos órgãos competentes do Hospital, como
ficou provado no procedimento disciplinar n.° /D/2002 e foi des-
tacado no Parecer n.° 148/04, do Departamento de Modernização
e Recursos da Saúde 366, sem que tenha impedido anteriormente a
concessão de comissões gratuitas de serviço;
365
A Lei n.° 27/2002, de 8 de Novembro, que aprovou “o novo regime jurídico da gestão hos-
pitalar e procede à primeira alteração à Lei n.° 48/90, de 24 de Agosto”, manteve em vigor
o Decreto Regulamentar n.° 3/88, de 22 de Janeiro, até à publicação da regulamentação nela
prevista (artigo 3.°).
366
“Assim, constata-se que desde 1996, que o arguido, ora recorrente, não procedia ao registo
de dados clínicos das consultas externas em suporte papel, e ao invés, fazia esse registo em
suporte informático. Conduta esta que era conhecida por parte dos colegas da equipa de
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Assuntos de organização administrativa…
c) as acções de formação cuja participação foi requerida foram sem-
pre consideradas de “utilidade para o serviço”.
d) A informação da chefe de repartição, pelo menos quanto ao pedido
entrado em 20 de Agosto de 2002, foi no sentido de que a ausên-
cia do requerente “não prejudica o normal funcionamento do Ser-
viço, que fica assegurado”.
e) Como estava em causa a garantia do direito à formação anual do
médico e considerando a importância que a lei atribui à formação
médica contínua, em particular, dos médicos em regime de dedica-
ção exclusiva, no interesse também da própria instituição (confe-
rindo inclusive ao director de serviço hospitalar o poder-dever de a
promover), o indeferimento sistemático não constituía nem consti-
tui uma alternativa juridicamente válida às dificuldades práticas
levantadas pelos referidos despachos.
Note-se que não se tratou no caso de um mero condicionamento ao
exercício do direito, mas do seu cerceamento, sem que em termos mínimos
tenha sido assegurado.
2.2. Consideremos, agora, o tratamento dado ao pedido de acumula-
ção de funções docentes na Faculdade de Medicina de Direito, feito pelo Dou-
tor …, em 6 de Agosto de 2001.
O regime de trabalho em dedicação exclusiva veda ao médico o
“desempenho de qualquer actividade profissional pública ou privada,
incluindo o exercício de profissão liberal”. Duas situações são, no entanto, sal-
vaguardadas: o exercício de funções docentes ao abrigo de protocolos de cola-
boração entre as faculdades e as instituições hospitalares ou outros estabeleci-
mentos de saúde, nos termos previstos no Decreto-Lei n.° 312/84, de 26 de
Setembro; e, nos termos gerais, “o desempenho de funções docentes em esco-
endocrinologia do recorrente (...) e de outros funcionários do serviço.// Pesa ainda que o res-
ponsável da equipa até Março de 2002, o Dr. … tinha conhecimento de tal conduta, nunca
se opôs à mesma, e inclusivamente considerava que ‘...relativamente à utilidade decorrente
da recolha de dados clínicos em suporte informático, hoje essa actuação é fundamental ...”
(negrito no original) (...).// Ficou, igualmente, provado em sede de instrução que o recor-
rente no Relatório de actividades que elaborou, ao longo de anos, e entregues aos dirigentes
do Hospital, referenciava que procedia ao referido registo informático”.
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Censuras, reparos e sugestões
las dependentes ou sob tutela do Ministério da Saúde, mediante autorização
nos termos da lei” (artigo 9.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de Março,
que define o “regime legal das carreiras médicas”).
O prazo geral para a tomada de decisão por parte de órgão admi-
nistrativo a quem seja dirigido requerimento de interessado é de 90 dias
(artigo 58.° do CPA). O sentido da fixação legal de um prazo de decisão é “o
de fornecer ao órgão competente um factor e ordenação (e escolha) das for-
malidades necessárias à formação da respectiva vontade”, propiciar a respon-
sabilização disciplinar pelo seu incumprimento injustificado e permitir identi-
ficar, na perspectiva da garantia dos direitos e interesses dos particulares,
omissão ilegal 213.
Impende ainda sobre os órgãos administrativos o dever de instruírem
de forma “rápida e eficaz” os requerimentos que lhe sejam dirigidos, diligen-
ciando no sentido de obter “tudo o que for necessário ao seguimento do pro-
cedimento e justa e oportuna decisão” (artigo 57.° do CPA).
Ora, censurável não é apenas o facto de o requerimento do interessado
ter sido decidido ao fim de 19 meses, mas também o facto de a primeira dili-
gência instrutória que se regista, a partir dos próprios documentos fornecidos
pelo conselho de administração do hospital, ter sido efectuada mais de um ano
depois da entrada do requerimento do mesmo (respectivamente, 10 de Outu-
bro de 2002 e 6 de Agosto de 2001).
Para além de esta actuação violar manifestamente o disposto no
artigo 57.° do CPA, revela uma total falta de ponderação dos interesses do
requerente, atento o facto de o pedido de autorização se reportar ao ano lec-
tivo de 2001/2002, o que é juridicamente relevante à face do princípio do res-
peito pelos interesses legalmente protegidos dos particulares (artigo 4.°,
segunda parte, do CPA) e mesma da boa fé e da colaboração da Administra-
ção com os particulares (artigos 6.°-A e 7.° do CPA).
Acresce referir que, após a mudança do Doutor … , por concurso, para
o Hospital Santa Maria, o respectivo pedido de acumulação foi deferido.
367
Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e João Pacheco de Amorim, Código do Procedimento
Administrativo Comentado, 2.ª edição, Coimbra, 1997, pp. 313 e 314.
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Assuntos de organização administrativa…
2.3. Relativamente à projectada cessação do regime de dedicação
exclusiva, por iniciativa do Conselho de Administração do Hospital de Curry
Cabral, verifica-se:
a) que o Conselho de Administração adoptou projecto de decisão no
sentido de pôr termo ao regime de dedicação exclusiva do médico;
b) fundamentou a decisão projectada no alegado incumprimento das
obrigações profissionais pelo Doutor … e notificou-o, em 10 de
Outubro de 2002, para efeito da audiência dos interessados;
c) dois anos depois, em 9 de Outubro de 2004, a Provedoria de Jus-
tiça foi informada que sobre o assunto nunca veio a ser tomada
decisão definitiva.
A falta de uma decisão definitiva sobre o assunto — e a consequente
indefinição temporal sobre a situação jurídica do interessado — constitui pre-
missa de uma de duas conclusões necessárias: ou o motivo invocado não tinha
consistência ou, tendo, foi descurado o interesse do serviço (artigo 4.° do CPA).
Noutro plano, é igualmente censurável a actuação do Conselho de
Administração porque ao deixar em aberto, numa espécie de permanente ame-
aça, a tomada de anunciada decisão desfavorável, age de forma contrária aos
valores da confiança e da segurança que o agir administrativo deve gerar nos
seus destinatários (artigo 6.°-A do CPA) 368.
2.4. No que respeita à alegação de que apenas o Doutor …, no qua-
dro dos 19 médicos do Serviço de Endocrinologia, viu alterado, em 30 de
Outubro de 2002, sem o seu acordo e sem consulta prévia os respectivos perío-
dos de consulta e bem assim que apenas o mesmo viu a sua actividade de con-
368
O projecto de deliberação em causa foi junto ao processo.
O Conselho de Administração, solicitado a enviar cópia simples, não o fez, invo-
cando inexistir um acto administrativo e que apenas estes são passíveis de certificação.
Embora não tenha sido pedido nenhum certificado ou certidão, observa-se que
quer um quer outro pertencem à categoria de actos administrativos (em sentido amplo)
denominados de declarações de conhecimento. Manifestam o conhecimento que um órgão
administrativo tem de determinados factos. Chama-se certificado o acto mediante o qual um
órgão administrativo informa do conhecimento oficial de facto documentado nos seus regis-
tos; a certidão é o acto mediante o qual manifesta o conhecimento oficial de um facto pela
reprodução de um documento que se encontra nos seus registos.
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Censuras, reparos e sugestões
sulta passar a realizar-se predominantemente no período da tarde quando a
dos outros médicos se realizava no período da manhã, ficou assente no Rela-
tório final do processo disciplinar n.° /D-2002 e parecer do DMRS, que a alte-
ração do horário do Doutor … foi feita sem audição prévia do mesmo, ao invés
do que era devido, nos termos do n.° 1 do Despacho n.° 19/90 (DR., II Série,
n.° 193, de 22 de Agosto de 1990, p. 9407) e que foi determinada por órgão
incompetente (idem).
2.5. Relativamente à queixa por limitação da actividade assistencial
do Doutor … , no que respeita aos períodos e marcação de consultas médicas,
importa ter presente o constante no citado parecer
Com efeito, noticia o mesmo — seja a partir do relatório final do ins-
trutor (que em sede de relatório final concluiu quanto à improcedibilidade da
acusação quanto à não realização de certas consultas médicas), seja da própria
análise da autora do parecer — a falta de planeamento e organização, impu-
tável aos órgãos e serviços competentes do hospital, na marcação de consultas.
Regista-se ainda a notícia da permanência, no hospital, do médico, por “várias
horas para além do limite diário de prestação de trabalho” e bem assim a
informação, revelada também pelas listagens de “consultas por especialidade
e médico”, juntas ao nosso processo, de que o médico “realiza, globalmente
considerada (em termos médios), uma actividade assistencial significativa
dentro do serviço a que pertence”.
Por outro lado, é reconhecido (a fls. 51 do relatório final do processo
disciplinar n.° /D.2002) que “existem efectivamente desvantagens objectivas,
potenciais, nessa realização a partir de cerca das 16,30/17 horas, que se reflec-
tem negativamente no exercício clínico dos médicos com horário de consulta a
partir das 16,30, 17 horas. Isto se se atender à falta de pessoal de apoio à con-
sulta, designadamente de enfermagem e à dificuldade de obter a realização de
exames complementares de diagnóstico que sejam solicitados a partir daque-
las horas” (itálico nosso).
2.6. Avaliação do internato complementar da Dra … relativa aos
anos de 2001 e 2002.
O “regime jurídico da formação, após licenciatura em Medicina, com
vista à profissionalização e à especialização médicas”, assim como “os princí-
pios a que devem obedecer os respectivos processos de formação” constavam,
à data da inserção dos factos relatados, do Decreto-Lei n.° 128/92, de 4
de Julho. “O regulamento dos internatos médicos”, em “cumprimento do
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Assuntos de organização administrativa…
artigo 32.°” do mesmo diploma, foi aprovado pela Portaria n.° 695/95, de 30
de Junho 369.
Relativamente ao internato complementar, destacam-se os seguintes
aspectos:
a) O internato complementar é caracterizado como “um período de
formação teórica e prática especializada em área individualizada
da medicina e tem por objectivo habilitar o médico ao exercício
autónomo e tecnicamente diferenciado em área profissional médica
ou cirúrgica” (n.° 4 do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 128/92 e
n.° 1 do artigo 2.° da Portaria n.° 695/95).
b) A responsabilidade “pela formação médica durante os internatos e
ciclos de estudos especiais” é do Ministério da Saúde, “através dos
serviços e estabelecimentos de saúde e dos órgãos dos internatos
médicos”, a saber, o Conselho Nacional dos Internatos Médicos, as
comissões regionais dos internatos médicos e as direcções dos inter-
natos médicos, nos termos legalmente definidos (artigos 4.° e 5.°
do Decreto-Lei n.° 128/92 e artigo 3.°, n.° 1, da Portaria
n.° 695/95).
c) “Às direcções de internatos médicos que não sejam abrangidos pelo
artigo 61.° [“Remuneração dos adjuntos de director clínico”] do
Decreto-Lei n.° 73/90, de 6 de Março, e aos membros das comis-
sões regionais que, em cada zona ou região, coordenem os interna-
tos complementares da clínica geral e de saúde pública é atribuído
um acréscimo salarial de 10% da remuneração estabelecia para a
categoria e escalão de que sejam titulares, a incidir sobre os valo-
res fixados para a dedicação exclusiva e horário de trinta e cinco
horas” (artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 128/92, de 4 de Julho).
d) Aos órgãos dos internatos cabem, por um lado, “funções de estudo
e de consulta nos domínios da concepção, organização e planea-
369
O “regime jurídico da formação após a licenciatura em Medicina” foi redefinido
pelo Decreto-Lei n.° 203/2004, de 18 de Agosto. De acordo com a previsão da alínea a) do
n.° 2 do artigo 29.° daquele diploma, através da Portaria n.° 1499/2004, de 28 de Dezembro,
foi “aprovado o programa de formação do ano comum”. A alínea b) do citado n.° 2 prevê a apro-
vação de “programa de formação nas áreas profissionais de especialização”.
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Censuras, reparos e sugestões
mento dos internatos” e, por outro lado, orientar, coordenar e
avaliar o desenvolvimento e o funcionamento dos internatos
(artigo 3.°, n.° 2, da Portaria n.° 695/95).
e) Ao Conselho Nacional cabe, designadamente, “acompanhar e ava-
liar o desenvolvimento dos internatos, em articulação com as
comissões regionais” (artigo 7.°, alínea h), da Portaria n.° 695/95).
f) Às comissões regionais — compostas, na sua “formação operacio-
nal”, pelos directores de internato dos hospitais centrais, directores
de internato de quatro hospitais distritais, o director de internato
do Instituto Português de Oncologia de Francisco Gentil e pelos
coordenadores dos internatos complementares de clínica geral e de
saúde pública — compete, designadamente, “prestar apoio às
direcções e coordenações de internato dos estabelecimentos da sua
zona” (alínea b) do artigo 10.° da Portaria n.° 695/95).
g) À direcção dos internatos — cujos elementos (“um dos adjuntos do
director clínico, que, no seu exercício, pode ser coadjuvado por um
a três assessores, a propor ao director clínico do estabelecimento”),
nomeados “pelo órgão dirigente máximo” do estabelecimento hos-
pitalar, sob propostas do director clínico — cabe, designadamente,
“orientar e acompanhar o desenvolvimento geral dos internatos e
a avaliação dos médicos internos, em estreita colaboração com os
directores ou responsáveis dos serviços hospitalares e orientadores
de formação”, “verificar e avaliar as condições de formação,
comunicando à comissão regional qualquer alteração que possa
implicar perda de idoneidade do serviço”, “promover e coordenar
a realização de actividades de carácter formativo que se integrem
nos objectivos dos programas”, “orientar a distribuição dos
internos pelos serviços, de acordo com a respectiva capacidade”,
“recolher periodicamente junto dos directores de serviço hospitala-
res, dos orientadores de formação e dos internos informações per-
tinentes para um melhor funcionamento dos internatos”, “coorde-
nar e centralizar as avaliações” (alíneas b), c), e), g), h) e i), da
Portaria n.° 695/95).
h) O “planeamento das actividades dos internos é, nos internatos
hospitalares, preparado pelo respectivo director de serviço”
(artigo 16.° da Portaria n.° 695/95).
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Assuntos de organização administrativa…
i) “Aos membros dos órgãos dos internatos complementares são
facultados o tempo e as condições necessárias para o desempenho
eficiente das suas funções” (artigo 18.° da Portaria n.° 695/95),
assim como ao “orientador de formação” (artigo 15.°, n.° 6, da
Portaria n.° 695/95).
j) “Os internos dos internatos complementares terão um orientador
de formação no serviço de colocação oficial”, “um dos médicos do
serviço, habilitado com o grau de assistente da respectiva espe-
cialidade e a necessária qualificação técnica, a nomear, nos estabe-
lecimentos hospitalares, pela direcção do internato, sob proposta
do director ou responsável pelo serviço” (artigo 15.°, n.os 1 a 4, da
Portaria n.° 695/95 e artigo 5.°, n.° 5, do Decreto-Lei n.° 128/9,
de 4 de Julho).
k) “As funções de orientador de formação não podem ser exer-
cidas pelos directores de serviço/departamento ou equiparável”
(artigo 15.°, n.° 8, Portaria n.° 695/95).
l) Relativamente ao “sistema de avaliação e aproveitamento”, distin-
guem-se os seguintes aspectos:
(1) A avaliação é contínua e formalizada (para além de
no final do internato) no fim de cada período de estágio e dentro
deste, por cada período de 12 meses, “usando-se, entre outros ins-
trumentos, os elementos constantes do processo individual de cada
interno” (artigo 48.° da Portaria n.° 695/95).
(2) A avaliação visa aferir do “desempenho individual” e
do “nível de conhecimentos” (artigo 49.° da Portaria n.° 695/95).
(3) A avaliação do desempenho “visa permitir ao interno
e ao orientador de formação ou responsável de estágio saber da
evolução formativa e do nível de desempenho atingidos, com base
num acompanhamento permanente e personalizado da formação”
(artigo 50.° da Portaria n.° 695/95).
(4) A avaliação de conhecimento consiste em “apreciar a
evolução do interno relativamente aos objectivos do programa de
formação” (artigo 51.° da Portaria n.° 695/95).
(5) A competência para avaliar o desempenho do interno
é do director de serviço/departamento, ou equiparável, onde se
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Censuras, reparos e sugestões
realizam os estágios, “mediante proposta do orientador de forma-
ção/responsável de estágio” (artigo 53.°, n.° 1, alínea a), da Por-
taria n.° 695/95 — sublinhado nosso).
(6) A competência para a avaliação de conhecimentos
compete “ao director de serviço/departamento, ou equiparável, e
aos orientadores/responsáveis de estágio” (artigo 53.°, n.° 2, alí-
nea a), da Portaria n.° 695/95 — sublinhado nosso).
O período de estágio da Dr.ª … relativo a de 1 de Janeiro a 31 de
Dezembro de 2001 foi objecto de proposta de avaliação do Doutor … em 19
de Julho de 2002.
“O Sr. Dr. C. C., como responsável da Unidade de Endocrinologia,
sempre se recusou no ano de 2001 a atribuir a classificação correspondente ao
estágio de Endocrinologia efectuado entre 01.01.2001 e 01.12.2001, por con-
siderar não possuir os elementos necessários para a avaliação de desempenho
e de conhecimentos da médica em causa” (ofício de 28.09.2004). O aposen-
tado “continua vinculado à função pública, conservando (…) os deveres que
não dependam da situação de actividade” (artigo 74.°, n.° 1, do Estatuto da
Aposentação, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 498/72, de 9 de Dezembro,
incluindo as respectivas alterações”), pelo que, no caso concreto, o dever de
decidir avaliando a interna não estava dependente da sua actual manutenção
no exercício efectivo de funções, permanecendo o respectivo incumprimento.
A Comissão Regional dos Internatos Médicos da Zona Sul, na sequên-
cia de pedido de parecer do Director do Internato Médico do Hospital Curry
Cabral, pronunciou-se, em 19 de Novembro de 2002, “no sentido de a avali-
ação de 2001 ser realizada pelo orientador de formação em exercício à data
em que o estágio (a avaliar) se realizou” (ofício do Presidente do Conselho
Nacional dos Internatos Médicos, de 21 de Julho de 2004, recebido na Prove-
doria de Justiça).
Em 24 de Junho de 2003, foi recebida no Hospital de Santa Maria
ficha de avaliação do estágio da Dr.a … reportado ao período de 1 de Janeiro
a 31 de Dezembro de 2001.
A ficha encontra-se assinada no espaço relativo à proposta do orienta-
dor de estágio e do Director de Serviço por uma mesma pessoa. É acompa-
nhada de documento de “justificação das classificações atribuídas” da autoria
do chefe de Serviço de Endocrinologia, Dr. N.
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Assuntos de organização administrativa…
Em face do exposto, observa-se:
(1) A decisão de avaliação do desempenho não pode prescindir da
proposta do orientador da formação e a avaliação de conhecimentos é con-
junta (artigo 53.° da Portaria n.° 695/95, de 30 de Junho).
(2) A discordância do director de serviço Dr. C. C face a essa pro-
posta não o desobrigava do exercício da competência de decidir sobre a ava-
liação do desempenho e de fazer a avaliação de conhecimentos, em conjunto
com o Doutor …, da Dr.a …, mesmo depois de aposentado. Tendo o “director
de serviço/departamento” o dever de decidir tem também a obrigação, se não
concordar com o proposto, de fundamentar, de forma clara e completa, a sua
divergência, pela apresentação dos factos que a motivam (artigos 9.°, 29.°,
105.° e 124.°, n.° 1, alínea c), e 125.°, n.os 1 e 2, do CPA).
(3) Não lhe aproveita a invocação de que não possuía “os elementos
necessários para a avaliação de desempenho e de conhecimentos da médica em
causa”. Na verdade, tal acrescenta um incumprimento adicional relativamente
ao do dever de avaliação em causa, considerando a competência para o “pla-
neamento das actividades formativas dos internos” (artigo 16.° da Portaria
n.° 695/95) e atento o facto de, como “responsável de estágio”, ser-lhe
“facultado o tempo necessário para o desempenho das funções de formação”
(artigo 15.°, n.° 6, da Portaria n.° 695/95).
(4) É também de registar o alheamento da direcção do internato do
Hospital de Curry Cabral relativamente à situação, quando lhe compete,
designadamente, “orientar e acompanhar (…) .a avaliação dos médicos inter-
nos, em estreita colaboração com os directores ou responsáveis dos serviços
hospitalares e orientadores de formação”. Assim como lhe compete “verificar
e avaliar as condições de formação”, “recolher periodicamente junto dos direc-
tores de serviços hospitalares, dos orientadores de formação e dos internos
informações pertinentes para um melhor funcionamento dos internatos”,
“coordenar e centralizar as avaliações” (artigos 12.° e 14.°, alíneas c), g), h)
e i), da Portaria n.° 695/95, de 30 de Junho).
(5) A falta de “qualquer contacto com a formanda”, invocada pelo
Dr. N (cf. 3. A), alínea xxxx., supra)., não o impediu de fazer tal avaliação,
substituindo-se ao orientador da formação, sob cuja “orientação directa e per-
manente” estivera, conforme artigo 4.° da Portaria n.° 695/95, de 30 de
Junho, a Dr.ª … Note-se que o n.° 8 do artigo 15.° da Portaria n.° 695/95 veda
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Censuras, reparos e sugestões
o exercício de funções de orientador de formação pelos directores de
serviço/departamento ou equiparável e o artigo 53.°, n.° 2, alínea b), da mesma
Portaria não prescinde da proposta do orientador quanto à avaliação do desem-
penho e exige uma avaliação conjunta para a avaliação de conhecimento.
(6) Acresce referir que, não se compreende que, tendo sido pedido
parecer, pelo director do internato, ao Conselho Nacional dos Internatos —
órgão superior de “orientação, coordenação e avaliação do desenvolvimento e
funcionamento” (artigo 7.°, alínea h), da Portaria n.° 695/95) dos internatos
médicos — haja sido desatendido o parecer por esse órgão emitido (artigo 7.°,
alínea k), da Portaria n.° 695/95), “no sentido de a avaliação de 2001 ser rea-
lizada pelo orientador de formação em exercício à data em que o estágio
(a avaliar) se realizou” (ofício do Presidente do Conselho Nacional dos Inter-
natos Médicos, de 21 de Julho de 2004, recebido na Provedoria de Justiça).
No que se refere ao período de 1 de Janeiro a 31 de Dezembro de 2002,
o Presidente do Conselho de Administração do Hospital enviou ficha da “ava-
liação do ano de 2002 subscrita pelo Responsável do Serviço Dr. N e pela Ori-
entadora Dr.a L, em relação ao período de 01.09.02 a 31.12.03, acompanhada
das respectivas justificações, datadas de 20.12.02” (fls. 8 do ofício de 29 de
Setembro de 2004).
Esclarece-se, no ofício ora referido (fls. 5, § último), que a citada ori-
entadora responde apenas pelo período de “Set. a Dez./02”, conquanto só pas-
sou a exercer as respectivas funções a partir de 1 de Setembro de 2002.
Em 31 de Agosto de 2002, o Doutor … apresentou proposta de atri-
buição de 19,9 valores, a título de avaliação do período de 1 de Janeiro a 31
de Agosto de 2003 e apresentou, com data de 1 de Setembro, “Relatório da
formação do internato complementar de endocrinologia da Dr.a …” (7 folhas).
A Dr.a L só podia propor e responder por avaliação relativa ao período
de 4 meses. Nos restantes oito meses do ano de 2002, o Orientador da Dr.a …
foi o Doutor … . Especifica o Presidente do Conselho de Administração que
efectivamente só é imputável à Dra L a avaliação relativa aos meses de Setem-
bro a Dezembro de 2002.
Nestes termos, constata-se que o Dr. N. chamou a si a avaliação do
período de 1 de Janeiro a 31 de Agosto de 2002. Ao fazê-lo, à margem da pro-
posta de avaliação apresentada, oportunamente, pelo Doutor …, o orientador
da formação nesse período, o Dr. N agiu de forma contrária ao disposto nos
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Assuntos de organização administrativa…
artigos 53.°, n.° 1, alínea a), e n.° 2, alínea b), da Portaria n.° 695/95, de 30
de Junho.
Nestes termos, a decisão de avaliação relativa ao ano de 2002 —
período de 1 de Janeiro a 31 de Agosto de 2002 — é ilegal, por omissão de for-
malidade essencial e vício de incompetência, pois a decisão de avaliação que,
deve assentar obrigatoriamente na proposta do orientador de formação,
quanto à avaliação de desempenho, desconsiderou a proposta do Doutor … e,
quanto à avaliação de conhecimentos, que deve ser uma decisão conjunta, foi
tomada, quanto ao período em referência, apenas pelo Dr. N, Director clínico,
que não teve “qualquer contacto com a formanda” (conforme informou o
Presidente do Conselho de Administração à Provedoria de Justiça no ofício de
28 de Setembro).
Por último, é importante ter presente que, neste quadro jurídico, o Dr.
N atribuiu à Dr.a …, relativamente a esse período (de 1 de Janeiro a 31 de
Agosto de 2002) a classificação de 8,5 valores, com todos os efeitos gravosos
que esta nota importa para a interessada. Assim como se deve ter presente que
a classificação proposta pelo orientador efectivo e juridicamente titulado, para
o mesmo período, é de 19,8 valores. Dito por outras palavras, urge reapreciar
a classificação relativa ao ano de 2002 da Dr.a …, atento o quadro legal
aplicável.
2.7. Decisão de pedido de acumulação da Dr.a …. de funções docen-
tes na Faculdade de Medicina de Lisboa.
De acordo com o artigo 35.° da Portaria 695/95, de 30 de Junho, os
“médicos dos internatos complementares devem dedicar à formação teórica e
prática a sua actividade profissional durante toda a semana de trabalho e
durante todo o ano, estando impedidos de acumular outras funções públicas”.
Excepciona-se, porém, as “funções docentes ao abrigo do Decreto-Lei
n.° 312/84, de 26 de Setembro” e bem assim, “quando necessário, em escolas
dependentes ou sob tutela do Ministro da Saúde”, “mediante autorização nos
termos da lei.”
O prazo geral para a tomada de decisão por parte de órgão adminis-
trativo a quem seja decidido requerimento de interessado é, como já referido,
de 90 dias (artigo 58.° do CPA).
Do supra exposto e ao arrepio deste quadro jurídico, destaca-se o facto
de existir pedido de acumulação de funções do ano de 2001, o facto de a
Faculdade de Medicina ter assegurado, desde logo, em 2001, a substituição da
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Censuras, reparos e sugestões
Dr.a … no Serviço de Urgência, o facto de, na sequência de pedido de acumu-
lação que dirigiu ao Ministro da Saúde, ter sido alterado o horário de trabalho
da mesma e o facto de o respectivo requerimento ter sido decidido muito para
além do prazo de 90 dias legalmente previsto para a tomada da respectiva
decisão.
O despacho de 11 de Dezembro de 2002, do Presidente do Conselho
de Administração e do Administrador-Delegado — que se absteve de analisar
a legalidade das ordens que motivaram o exercício do direito de representação
pela Dr.a …, nos termos do artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 24/84, de 16 de
Janeiro — é legalmente censurável a vários títulos:
(1) foi proferido mais de três meses após a entrada do reque-
rimento da interessada;
(2) a ter-se por dirigido a órgão incompetente, seria devido a
sua remessa a órgão competente, nos termos do artigo 34.° do CPA
(órgãos do mesmo Hospital);
(3) No requerimento da interessada não estava em causa,
como incorrectamente se refere na citada informação, o simples registo
das horas de entrada e saída do serviço, mas antes a apreciação da
legalidade do facto de a requerente ter sido impedida, pelo Director
clínico, de fazer o registo verdadeiro das respectivas horas de entrada
e de saída ao serviço e, por outro lado, o facto de, diferentemente de
todos os demais médicos, ter de fazer tal registo no gabinete do direc-
tor clínico.
(4) Sem prejuízo de não dever ser confundida a hierarquia
administrativa com a autonomia técnica, destaca-se que é o próprio
director clínico que invoca ser o conselho de administração o autor das
ordens questionadas (cf. ponto 3, B), alínea vvvvv, supra).
(5) Assim como afirma que as mesmas ordens consubstanci-
avam uma “medida disciplinar” — sic, o que contraria a proibição
jurídica fundamental da aplicação de decisões sancionatórias sem a
necessária audiência e defesa dos respectivos destinatários (arti-
gos 32.°, n.° 10, e 269.°, n.° 3, da CRP e artigo 38.° do Decreto-Lei
n.° 24/84, de 16 de Janeiro).
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Assuntos de organização administrativa…
(6) Acresce referir que o poder discricionário, ao invés do
que parece ser pressuposto na citada informação, não é um poder juri-
dicamente livre (artigo 3.° do CPA).
2.8. No que respeita às comissões gratuitas de serviço dos “médicos
dos internatos complementares”, dispõe o artigo 43.° da Portaria n.° 695/95,
de 30 de Junho, que aos mesmos “podem ser concedidas comissões gratuitas
de serviço, bolsas de estudo ou equiparações a bolseiro, no país ou no estran-
geiro, quando se proponham frequentar estágios ou cursos ou participar em
seminários, congressos ou outras acções de formação idêntica natureza”.
A concessão das comissões gratuitas de serviço depende do enquadra-
mento das “acções de formação a frequentar” “no plano de formação estabe-
lecido e em desenvolvimento e, no caso de acções de formação, que corres-
pondam a estágios ou áreas de formação do programa para esses estágios ou
áreas de formação” ou pressupõe que as acções de formação a frequentar
sejam de curta duração ou de carácter avulso, as quais não deverão exceder o
limite de 15 dias por ano e que em caso algum poderão prejudicar o tempo de
serviço de formação de cada estágio” (artigo 43.°, n.° 1).
A frequência de estágios ou cursos no estrangeiro pressupõe que se
insiram na especialidade médica que estiver em causa e que, ou sejam “de
especial interesse para a formação”, ou “dada a sua diferenciação, não possam
ser frequentados no estabelecimento de colocação ou em estabelecimento
nacionais.”.
A competência para decidir sobre os pedidos de comissão de serviço
quando as mesmas não tenham uma duração superior a 30 dias, seguidos ou
interpolados, por ano, é do órgão dirigente máximo do estabelecimento de
colocação do interno (artigo 44.°, alínea a), da Portaria n.° 695/95).
Os interessados devem apresentar os respectivos pedidos com a ante-
cedência mínima de 15 dias, com identificação da “menção da especialidade
frequentada e ano de frequência”, da “acção de formação, seus objectivos,
data, duração e condições de inscrição” e bem assim indicar as “acções de for-
mação já frequentadas e do número de dias que o interno, durante o ano civil
respectivo, já despendeu em comissão gratuita de serviço” (artigo 45.°, n.° 2,
da Portaria n.° 695/95).
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Censuras, reparos e sugestões
Os requerimentos respectivos devem ser “sujeitos a parecer do orien-
tador de formação e director de serviço e, conforme a especialidade, à direc-
ção ou coordenação do internato (artigo 45.°, n.° 3, da Portaria n.° 695/95).
Em face do exposto, verifica-se que, depois da frequência de várias
«acções de formação», pedidas e deferidas, nos anos de 2000 e 2001, não há
registos relativos ao ano de 2002.
Destaca-se, em particular, o facto de o pedido de comissão de serviço
feito em 12 de Agosto de 2002 (cf. ponto 3, C, alínea zzzzz., supra) ter sido
notificado à interessada extemporaneamente, isto é, já depois da data da rea-
lização do congresso, no qual — sem custo para o hospital, e apesar da
“utilidade para o serviço” — a Dr.a … tinha visto aceite “trabalho próprio
original”.
É de referir, igualmente, que, do expediente respectivo, não resulta
que o pedido em causa tenha sido submetido a “parecer do orientador da for-
mação”, ao invés do previsto no n.° 3 do artigo 45.° da Portaria n.° 695/95,
de 30 de Junho.
D)
Em resposta à queixa por «campanha persecutória pessoal», invoca o
conselho de administração o não reconhecimento das hierarquias e a arrogân-
cia técnico-científica do Doutor …
Ora, ainda que esta invocação estivesse factualmente demonstrada
não constituiria causa de justificação das decisões juridicamente censuráveis
dos órgãos do Hospital de Curry Cabral que foram identificadas.
E)
Nestes termos, cumpre censurar do ponto de vista da legalidade as
decisões que ficam identificadas e, em particular, as decisões de avaliação da
Dr.a … relativas aos anos de 2001 e 2002.
Em face desta censura e considerando bem assim a existência de pro-
cesso de averiguações na Inspecção-Geral da Saúde (à qual remeti cópia do
presente ofício), determinei o arquivamento, por agora, do correspondente
processo da Provedoria de Justiça.
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Assuntos de organização administrativa…
R–1057/04
Assessora: Maria Namorado
Entidade visada: Ministra da Educação
Assunto: DGRHE — docente — formação — profissionalização — designa-
ção do curso.
Foi organizado na Provedoria de Justiça o presente processo, aberto
com base em reclamação apresentada pela Sr.a …, relativamente às habilita-
ções e designação de curso que determinam o posicionamento/graduação em
sede de concurso para colocação de docentes, tendo o Provedor de Justiça
remetido à, então, Ministra da Educação, carta com o seguinte teor:
«Relativamente ao objecto do presente processo e à sua fase
instrutória foram apurados os seguintes factos:
1. Em Junho de 2003, a reclamante candidatou-se para lec-
cionar no Grupo 39 (Informática), tendo ficado com um número de
ordem no grupo de informática e na lista provisória de professores.
2. No entanto, em 04.09.03, data da afixação dos resultados
das colocações, o nome da reclamante não constava em nenhuma
das listas, quer de professores colocados, quer de professores não
colcados.
3. Solicitada a competente informação à DGRHE, foi a recla-
mante esclarecida que o curso que lhe conferiu o grau académico de
bacharelato e cuja designação apresentou em sede de candidatura, não
consta do guia de habilitações.
4. À data do início da frequência do curso que veio a con-
cluir, o mesmo designava-se “Engenharia Informática — Tecnologias
da Informação” (nome que ainda consta do guia de habilitações).
5. Na pendência do mesmo curso, a denominação foi alte-
rada para “Engenharia Informática e das Tecnologias da Informação”.
6. O Presidente da Escola Superior de Tecnologia do Instituto
Politécnico de Castelo Branco, solicitada a competente informação,
veio esclarecer que apenas tinha havido uma alteração de deno-
minação do curso em causa, mantendo-se inalterado todo o plano cur-
ricular.
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Censuras, reparos e sugestões
7. No entanto, a reclamante não chegou a ser colocada em
nenhum estabelecimento de ensino, com efeitos para o ano lectivo de
2003/2004.
8. Em sede de instrução, foi oficiada a DGRHE que veio aos
autos responder através do ofício de 28.10.04.
9. De acordo com o mesmo, a reclamante «… foi graduada
na lista provisória de graduação com o n.° 10938, no grupo de código
39». Porém, «…a 8 de Agosto de 2003, a candidata … , excluída da
2.ª parte do concurso, pelo motivo A00 — Por não possuir habilitação
própria para o grupo a que se candidata — alínea g) do art. 5.° do
Decreto-Lei n.° 18/88, de 21 de Janeiro, apresentou uma reclamação
denunciando cinco candidatas que, com a mesma habilitação se
encontravam admitidas, sendo que (…) [a reclamante] foi referen-
ciada na reclamação».
10. Apreciada a documentação relativa ao grau académico
obtido pela reclamante, declarou a DGRHE, mais uma vez, que a
mesma não possui habilitação própria para a docência uma vez que a
denominação do curso que lhe conferiu o grau de bacharel não se
encontra integrado na lista oficial de habilitações para a docência.
11. De acordo com a DGRHE, apenas «…possuem habilita-
ção própria para a docência, os portadores de cursos com a exacta
designação, grau académico e preencherem os requisitos especiais
quando mencionados nos normativos legais que regulamentam as
habilitações para a docência», sendo que estas «… foram objecto de
análise por um grupo de trabalho extinto pelo Despacho Normativo
3-A/2000, de 18/01 [e] a partir desta data não houve análise de pla-
nos de estudos nem currículos para reconhecimento de habilitações
para a docência». Mais acrescenta a DGRHE que «… a responsabili-
dade da mudança de designação de cursos é das instituições que minis-
tram os cursos em causa».
I
Decorre do estudo da documentação carreada para os autos a seguinte
evolução legislativa e regulamentar, no que concerne à matéria em questão:
1. Desde 1995 (Portaria n.° 1141-C/95, de 15 de Setembro)
que o legislador considerou a necessidade de regular a «…criação e
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Assuntos de organização administrativa…
entrada em funcionamento de um conjunto de disciplinas do ensino
secundário na área da informática».
2. Assim, com efeitos para o ano lectivo de 1995/96, foi
criado e entrou em funcionamento «… o grupo de docência de Infor-
mática do ensino secundário».
3. Ainda de acordo com o mesmo normativo e a partir do ano
escolar de 1996/97, instituiu-se o recrutamento de pessoal docente
com habilitação profissional.
4. Com a entrada em vigor do Despacho Normativo n.° 7/97,
de 7 de Fevereiro, com a redacção que lhe foi dada pelo Despacho
Normativo n.° 15/97, de 31 de Março, estatuiu-se que «…as institui-
ções de ensino superior que pretendam o reconhecimento de um curso
de ensino superior como habilitação própria ou suficiente para a
docência devem apresentar o pedido, devidamente fundamentado, ao
Ministro da Educação, até ao dia 31 de Julho de cada ano» — ponto
2 do Despacho Normativo mencionado).
5. Por sua vez, a Portaria n.° 92/97, de 6 de Fevereiro, veio
definir «… o universo de recrutamento para o exercício de funções
docentes no grupo de Informática no ensino secundário».
6. No mapa anexo a esta portaria veio a constar especifica-
mente como um dos cursos que confere habilitação própria para o
ensino de informática, o bacharelato em “Engenharia Informática —
Tecnologias da Informação”.
7. A Portaria n.° 56-A/98, de 5 de Fevereiro, veio alargar o
universo de «… habilitações a considerar no recrutamento para o
exercício de funções docentes no grupo de Informática no ensino
secundário».
8. Na mesma sequência da Portaria n.° 92/97, foi publicada
a Portaria n.° 16-A/2000, de 18 de Janeiro, a qual procedeu à
«… actualização das formações académicas adequadas ao exercício
de funções docentes (…) [com o] aditamento ao elenco legal das habi-
litações existentes para o grupo de docência de informática no ensino
secundário» — cfr. o anexo I, da portaria mencionada.
9. Finalmente, o Despacho Normativo n.° 3-A/2000, de 18
de Janeiro, veio revogar a legislação de enquadramento anterior e
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Censuras, reparos e sugestões
extinguiu o grupo técnico de trabalho que procedeu «… à apreciação
da totalidade das propostas feitas por instituições de ensino superior».
10. O mapa II anexo àquele diploma legal veio actualizar,
mais uma vez e no que respeita ao grupo 39, os cursos que conferem
habilitação profissional para a docência de disciplinas de informática
no ensino secundário.
11. Ora, muito embora no mapa constante do anexo I da
Portaria 92/97 figure o curso com a denominação oficial de “Enge-
nharia Informática — Tecnologias da Informação”, o que significa
que, nos termos e para os efeitos do disposto do já revogado Despacho
Normativo n.° 7/97, tenha sido requerido e fora concedido o reconhe-
cimento do mesmo, nunca tal denominação, até à data dos factos que
deram origem à sua reclamação, fora alterado.
12. Note-se ainda que a Portaria n.° 92/97 — anexo I, n.° 2,
alínea a) — considera que se encontra abrangido pelo mesmo «… todo
o curso criado nos termos da lei que satisfaça, cumulativamente, as
seguintes condições: — tenha a exacta designação na coluna “Desig-
nação oficial do curso” (…)».
13. Sucede, no entanto, que tal deixou formalmente de acon-
tecer com o curso que conferiu à reclamante o grau de Bacharel em
“Engenharia Informática e das Tecnologias da Informação”.
Terá sido este o pressuposto que serviu de base à tomada de posição
por parte da DGRHE.
II
Analisados os factos descritos, mantenho a impossibilidade de concor-
dância com a posição assumida pela DGRHE, no sentido de que entendeu não
reunir a Reclamante os requisitos essenciais que lhe confeririam habilitações
para a docência.
Na verdade e após contacto com o Instituto Politécnico de Castelo
Branco, foi este órgão do Estado informado de que foram realizadas várias
diligências no sentido do reconhecimento da alteração da denominação do
curso de Engenharia Informática e das Tecnologias da Informação ministrado
pela Escola Superior de Tecnologia daquele Instituto Politécnico.
711
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•
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Assuntos de organização administrativa…
Nesse sentido, junto cópia da documentação carreada para os autos,
a saber:
— Ofício de 19.03.04;
— Ofício de 12.03.04, do Instituto Politécnico de Castelo Branco
(IPCB);
— Ofício de 16.12.03 do IPCB;
— Ofício de 26.11.03 do Gabinete do SEAE;
— Ofício de 16.09.03 do IPCB;
— Ofício de 30.07.03, do IPCB.
Conforme se refere no ofício de 16.12.03 (IPCB), «… não existe em
funcionamento qualquer mecanismo de reconhecimento de habilitações pró-
prias e suficientes para a docência, apesar de a lei o impor e a realidade o exi-
gir».
Refere ainda o Presidente do IPCB que se encontram «… reconhecidos
muitos cursos que já não existem e não estão reconhecidos muitos dos que
efectivamente existem, devendo-se tal à omissão da Administração».
Verifico assim a existência de uma omissão procedimental por parte da
Administração que muito tem prejudicado os docentes atingidos e, em parti-
cular, a ora reclamante.
No mesmo sentido ora expresso, refiro o ofício de 19.03.04, em que o
Presidente do Conselho Coordenador dos Institutos Superiores Politécnicos
reforça a gravidade do problema ao confirmar «… que têm sido excluídos dos
concursos à docência, licenciados ou bacharéis de cursos cuja designação
havia sido alterada (e alguns casos somente numa conjugação ou proposição
como “e” ou “de”)». E que «… não tem havido uma adequada resposta aos
pedidos de reconhecimento dos seus cursos para a docência formulados pelos
Institutos Politécnicos, o que prejudica gravemente os estudantes e diploma-
dos destas instituições de ensino superior».
Da análise do plano curricular do curso já mencionado retiro não ter
havido qualquer alteração que permita fundamentar a exclusão de candidatos
ao concurso de colocação de professores com o bacharelato ou a licenciatura
com o único argumento da não constância da sua denominação alterada na
lista oficial, quando tal acontece por responsabilidade inteiramente assacável
ao organismo administrativo competente para o efeito: a DGRHE.
712
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Censuras, reparos e sugestões
Examinada toda a matéria respeitante à questão que foi colocada a
este órgão do Estado, concluo que o curso de “Engenharia Informática — Tec-
nologias da Informação”, com a actual denominação de “Engenharia Infor-
mática e das Tecnologias da Informação” cumpre os requisitos materiais exi-
gidos legalmente.
Não se me afigura curial que a simples alteração do nome pela supres-
são de um “travessão” [—] e a sua substituição pela partícula de ligação “e
das”, configure uma alteração de denominação do curso justificadora
da exclusão dos docentes portadores de habilitação académica própria ou
suficiente.
Acresce que, mesmo assim, foram os competentes serviços da DGRHE
informados da alteração e foi requerida a aceitação da “nova” denominação.
Note-se que, além do mais, a Portaria n.° 694/2001, de 10 de Julho,
veio alterar a denominação do curso em questão, pelo que não é admissível a
alegação de desconhecimento do facto por parte da entidade competente que,
oficiosamente, deveria ter promovido as alterações adequadas.
Pelo que concluo que foram cumpridos os preceitos legais vigentes
sobre a matéria por parte do IPCB enquanto a DGRHE se mantém omissa
num dever que deveria ter cumprido em prazo.
Verifico ainda não ser esta a primeira vez que se põe a questão de
incúria da Administração Educativa quanto ao reconhecimento das habilita-
ções no âmbito da docência.
Na verdade, recebeu este órgão do Estado, nos últimos anos, diversas
reclamações apresentadas por docentes do ensino não superior relativamente
à morosidade injustificada na apreciação de situações atinentes à sua forma-
ção académica e consequente repercussão profissional.
Também naqueles casos, a questão reconduziu-se à «… omissão de
pronúncia por parte do (…) grupo de trabalho [criado ao abrigo do Despacho
n.° 244/ME/96], dentro do prazo procedimental fixado no art. 99.°, n.° 2 do
Código do Procedimento Administrativo (CPA)».
Na altura (n/ ofício de 21.11.2003), chamei a atenção da, então,
Ministra da Ciência e Ensino Superior para a necessidade de «… ser assegu-
rada a efectiva retoma dos trabalhos daquele órgão consultivo e o conse-
quente prosseguimento dos processos administrativos que aguardam a respec-
tiva apreciação junto da [então] Direcção-Geral da Administração Educativa,
713
•
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Assuntos de organização administrativa…
caso o mesmo órgão ainda o não tenha feito, enquanto não for providenciada
a revogação dos correspondentes despachos habilitantes».
Em resposta, o então Secretário de Estado da Administração Educa-
tiva, comprometeu-se, no sentido de pretender com o despacho (na altura em
fase de preparação), «… simplificar os procedimentos aplicáveis, reservando a
intervenção casuística, mais morosa, aos casos indispensáveis e, mesmo nesses
casos, através de uma estrutura de apreciação mais flexível».
Nestes termos, chamo a atenção de Vossa Excelência para a situação
gravosa criada à reclamante, devendo esse Ministério tomar as providências
adequadas ao restabelecimento da situação de direito, nomeadamente quanto
à contagem de tempo de serviço da interessada.
Neste sentido e atendendo à questão de facto colocada, solicito a
melhor atenção de Vossa Excelência no sentido de ser apresentada uma solu-
ção conforme para este caso, procedendo-se ainda à retoma, tão breve quanto
possível, dos trabalhos por parte da DGRHE, no que concerne a estes proces-
sos de avaliação de habilitações para a docência.
R-1839/04
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Presidente do Conselho de Administração; ARS do
Alentejo.
Assunto: Reclassificação profissional — conteúdo funcional — carreira de
informática.
1. Recebeu a Provedoria de Justiça, uma reclamação do Sr. A, na
qual se queixava da inversão remuneratória ocorrida relativamente ao Sr. B e
ao Sr. C, ambos funcionários da Administração Regional de Saúde (ARS) de
Évora e que, em consequência de reclassificação como operadores de sistemas
e posterior transição para a carreira de técnicos de informática decorrente da
reestruturação da respectiva carreira efectuada pelo Decreto-Lei 97/2001, de
26 de Março, se encontram a vencer pelo índice remuneratório 370.
2. Ter-se-ia verificado assim uma ultrapassagem, nomeadamente na
escala indiciária, não obstante a maior antiguidade do requerente na carreira
e nas categorias que a constituem, já que o queixoso se encontra a vencer pelo
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Censuras, reparos e sugestões
índice 315. Argumenta que tal facto constitui violação do princípio da igual-
dade, da coerência e da equidade, em contradição com os princípios constitu-
cionais da igualdade e da justiça material previstos nos artigos 13.°, 59.°
n.° 1 a) e 266.° n.° 2 da Constituição.
3. O requerente solicita a análise comparativa da situação, sua evo-
lução e a dos seus colegas, pedindo informações quanto ao posicionamento a
que tem direito, com respeito pelo princípio constitucional da igualdade.
4. A instrução do processo decorreu nos seguintes termos:
4.1. Em 21.06.04 foi enviado o nosso ofício dirigido ao Coordenador
da Sub-Região da Saúde de Évora, onde se solicitavam esclarecimentos sobre
a questão, designadamente os termos em que tiveram lugar as reclassificações
e os motivos que justificariam a diferença de tratamento dos funcionários
em causa;
4.2. Em 07.07.04, por ofício, respondeu a Coordenadora da Sub-
-Região de Saúde de Évora, com a informação de que os processos individuais
do reclamante, do Sr. B e do Sr. C, tinham sido enviados ao gabinete jurídico
da ARS do Alentejo, para que aquele gabinete se pronunciasse, prestando os
convenientes esclarecimentos, uma vez que a apreciação da matéria tinha sido
da sua responsabilidade.
4.3. Em 04.08.04 é enviado a este órgão do Estado, o ofício do Con-
selho de Administração da ARS do Alentejo, remetendo a informação do gabi-
nete jurídico, bem como dos documentos que a acompanhavam. Nesta infor-
mação, o gabinete jurídico analisa os processos do requerente, bem como os do
Sr. A e do Sr. B, concluindo o seguinte:
4.3.3. O processo do requerente “parece não suscitar dúvidas, uma
vez que o próprio nunca questionou ou invocou quaisquer ilegalidades quanto
ao seu processo de transição” verificando-se que, pertencendo à carreira de
operador de registos de dados, com a categoria de operador de registos de
dados principal, o funcionário transitou para a carreira de técnico de infor-
mática, com a categoria de técnico de informática-adjunto, por força do dis-
posto no art. 22 do Decreto-Lei n.° 97/2001, de acordo com o mapa VI anexo
ao diploma legal do qual faz parte integrante. Presentemente tem o índice
remuneratório 315;
4.3.4. Quanto ao processo de reclassificação profissional e de transi-
ção do Sr. A, conclui pela sua legalidade, referindo que à data da transição
715
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Assuntos de organização administrativa…
imposta pelo Decreto-Lei n.° 97/2001, pertencia à carreira de operador de sis-
tema com a categoria de operador de sistema de 2.ª. Informa ainda que:
4.3.4.1. A reclassificação profissional do funcionário para carreira de
operador de sistema com a categoria de operador de sistema de 2.ª foi
autorizada por despacho do Conselho de Administração da ARS do Alentejo,
de 19.03.01, ao abrigo do art. 15.° do Decreto-Lei n.° 497/99, tendo os seus
efeitos sido reportados a 01.08.02.
4.3.4.2. Assim, tendo em conta a situação de reclassificação profis-
sional obrigatória, o funcionário transitou ao abrigo do n.° 1 do art. 21.° do
Decreto-Lei n.° 97/2001 de 26 de Março, para a carreira de técnico de infor-
mática com a categoria de técnico de grau 1, nos termos do anexo V.
4.3.5. Quanto ao processo de reclassificação profissional e de transi-
ção do Sr. C, o gabinete jurídico também conclui pela sua legalidade, embora
se tenha processado de forma diferente, já que à data de transição imposta
pelo Decreto-Lei n.° 97/2001, o funcionário pertencia à carreira administra-
tiva com a categoria de assistente administrativo. Contudo:
4.3.5.1. A reclassificação profissional deste funcionário para carreira
de operador de sistema, com a categoria de operador de sistema de 2.ª foi
autorizada por despacho do Conselho de Administração da ARS do Alentejo,
de 27.02.02, ao abrigo do art. 15.° do Decreto-Lei n.° 497/99, tendo os seus
efeitos sido reportados a 01.08.00.
4.3.5.2. O fundamento do acto baseou-se no facto de ter havido um
requerimento do interessado efectuado em 03.05.99 e de nessa data, preen-
cher os requisitos legais.
4.3.5.3. Assim, por despacho do então coordenador da Sub-Região
de Saúde de Évora, datado de 25.03.02, foi autorizada a transição do funcio-
nário para a carreira de informática, com a categoria de técnico de grau 1.°,
nos termos do n.° 1 do art. 21.° do Decreto-Lei 97/2001.
4.4. Em 30.09.04, a Provedoria de Justiça solicitou ao Presidente
daquele Conselho de Administração Conselho, através de ofício as seguintes
informações complementares:
4.4.5. fundamentação legal que permitiu a produção de efeitos das
reclassificações do Sr. B e do Sr. C, a 1 de Agosto de 2000, quando estas reclas-
sificações se processaram em 19.03.01 e em 27.02.02;
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Censuras, reparos e sugestões
4.4.6. fundamentação legal para a aplicação desfasada do art. 15.°
do Decreto-Lei n.° 497/99, e o ofício completo de 08.02.02 DRH/2002 da
ARS Alentejo, Sub-Região de Saúde de Évora;
4.4.7. orientações do Departamento de Recursos Humanos da Saúde
referida no ponto 1 da informação do gabinete jurídico datada de 26.02.02. e
dirigida ao Conselho de Administração;
4.4.8. descrição da carreira de assistentes administrativos dos fun-
cionários envolvidos no processo.
4.5. Em 19.11.04, foi enviada insistência através de ofício.
4.6. Em 02.12.04, foi recebido na Provedoria de Justiça, o ofício
do Conselho de Administração da ARS do Alentejo, remetendo a informação
do gabinete jurídico, bem como dos documentos que a acompanhavam. Nesta
informação, o gabinete jurídico remete para a volumosa documentação apre-
sentada, concluindo que a mesma deverá “habilitar a Provedoria de Justiça,
a uma independente, correcta e justa apreciação do assunto.”
5. Analisado o acervo documental produzido no presente processo é
possível, com alguma certeza, concluir-se pela veracidade dos seguintes factos:
5.3. Quanto ao Sr. A:
5.3.1. Em 01.03.78 foi admitido para desempenhar funções como
escriturário dactilógrafo, nos serviços médico-sociais de Évora;
5.3.2. Em 30.01.79 foi nomeado como 3.° oficial;
5.3.3. Em 05.07. 85 foi nomeado operador de registo de dados;
5.3.4. Em 15.12.89 foi nomeado como operador de registo de dados
principal;
5.3.5. Transita para a carreira de técnico de informática, com a cate-
goria de técnico de informática-adjunto, por força do disposto no art. 22.° do
Decreto-Lei n.° 97/2001, de acordo com o mapa VI anexo ao diploma legal
do qual faz parte integrante. Presentemente tem o índice remunera-
tório 315;
5.3.6. Reclama da situação originada com a reclassificação e transi-
ção do Sr. B e do Sr. C em 06.12.02, solicitando que seja posicionado no lugar
que lhe compete.
5.4. Quanto ao Sr. B:
5.4.1. Em 01.09.94 iniciou funções com a categoria de auxiliar de
acção educativa na Escola E.B. 2/3 de Évora;
717
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Assuntos de organização administrativa…
5.4.3. Em 23.08.96, na sequência de concurso interno geral de
ingresso é nomeado em comissão de serviço extraordinária, como terceiro ofi-
cial, com fundamento “nas carências de pessoal existentes na área adminis-
trativa”;
5.4.4. Transitou para a categoria de assistente administrativo ao
abrigo do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro;
5.4.5. Em 28.08.00 é enviado ao Presidente do Conselho de Admi-
nistração da ARS do Alentejo, o ofício do Departamento de Recursos Huma-
nos da Saúde, sob o título “Reclassificação obrigatória ao abrigo do
art. 15.° do Decreto-Lei n.° 497/99, de 19 de Novembro”;
5.4.6. Em 07.09.00, através de ofício o Conselho de Administração
da ARS Alentejo, devolve o processo de reclassificação profissional do Sr. B
(bem como os do Sr. C e de outra funcionária) 370;
5.4.7. No mesmo ofício, o Conselho de Administração refere a possi-
bilidade de um dos dois funcionários ser reclassificado ao abrigo do art. 4.° do
Decreto-Lei n.° 497/99 ;
5.4.8. Em 12.02.01, o director de serviços, fundamenta (no próprio
ofício) que para a vaga existente seja reclassificado o funcionário B;
5.4.9. Em 19.03.01, por despacho do Conselho de Administração da
ARS do Alentejo, foi autorizada a reclassificação profissional para a carreira
de operador de sistemas de 2.ª classe, ao abrigo do art. 15.° do Decreto-Lei
n.° 497/99, com efeitos reportados a 01.08.00;
5.4.10. Em 26.04.01, por despacho de coordenador sub-regional de
saúde de Évora é autorizada a transição para a nova estrutura da carreira de
informática de acordo com o Decreto-Lei n.° 97/2001.
5.5. Relativamente ao Sr. C:
5.5.1. Em 30.01.97 foi nomeado como terceiro oficial, por urgente
conveniência de serviço, em regime de contrato administrativo de provimento
como 3.° oficial na ARS do Alentejo;
370
Na interpretação do Gabinete Jurídico da ARS Évora, Informação de 26.02.00, o requeri-
mento foi devolvido aos respectivos serviços, em função das orientações emitidas pelo
Departamento dos Recursos Humanos da Saúde, ter concluído que não se verificavam os
requisitos de que a lei faz depender a aplicação do art. 15.°. Cfr. 7.4.1.
718
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•
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Censuras, reparos e sugestões
5.5.2. Foi reclassificado em assistente administrativo com efeitos a
18.02.97, por força do Decreto-Lei n.° 404-A/98;
5.5.3. Em 03.05.00 requer a “sua reclassificação em Operador
de Sistemas de 2.ª classe, ao abrigo do art. 15.° do Decreto-Lei n.° 497/99
de 18/11” ;
5.5.4. Em 24.05.00 foi o requerimento encaminhado para o Gabi-
nete Jurídico da ARS Alentejo 371;
5.5.5. Em 28.08.00 é enviado ao presidente do Conselho de Admi-
nistração da ARS do Alentejo, o ofício do Departamento de Recursos Huma-
nos da Saúde sob o título “Reclassificação obrigatória ao abrigo do art. 15.°
do Decreto-Lei n.° 497/99, de 19 de Novembro”;
5.5.6. Em 07.09.00, através de ofício o Conselho de Administração
da ARS Alentejo, devolve os processos de reclassificação profissional do Sr. C
(bem como os do Sr. B e de outra funcionária) ;
5.5.7. No mesmo ofício, o Conselho de Administração refere a possi-
bilidade de um dos dois funcionários ser reclassificado ao abrigo do art. 4.° do
Decreto-Lei n.° 497/99.
5.5.8. Em 12.02.01 o director de serviços fundamenta (no próprio
ofício) que para a vaga existente seja reclassificado o funcionário B;
5.5.9. Em 28.03.01 o mesmo director de serviços, fundamenta no
mesmo ofício, a reclassificação do Sr. C;
5.5.10. Em 17.12.01, o Conselho de Administração, por ofício
dirige instruções ao Coordenador Sub-Regional de Saúde de Évora, depois de
ouvido o Departamento de Recursos Humanos de Saúde sobre a exequibili-
dade da aplicação do n.° 2 do art. 15.° do Decreto-Lei n.° 497/99;
5.5.11. Em 27.02.02, por despacho de Conselho de Administração
da ARS Alentejo, foi reclassificado na carreira de operador de sistema com a
categoria de operador de sistemas de 2.ª;
5.5.12. Em 25.03.02 é revogado o acto anterior, mediante substitui-
ção por novo acto que procede à reclassificação na carreira de operador de sis-
tema com a categoria de operador de sistemas de 2.ª e à transição para a car-
reira de técnico de informática, categoria de técnico de grau de 1 com efeitos
a 01.08.00
371
Informação constante da informação do gabinete jurídico.
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Assuntos de organização administrativa…
Análise
6. A matéria controvertida tem origem na aplicação desfasada do
art. 15.° do Decreto-Lei n.° 497/99, em conjugação com as regras de transi-
ção do Decreto-Lei n.° 97/2001.
7. Em simultâneo, face ao processo descrito constata-se que foram
adoptados procedimentos reveladores de má administração, consubstanciados
em actos de duvidosa credibilidade que indiciam a invalidade dos actos finais.
Assim e, porque está em causa uma reclassificação que possibilitou posterior-
mente uma transição, a análise que efectuamos, incide nos actos de reclas-
sificação, quanto aos seus pressupostos, aplicação da lei no tempo e funda-
mentação.
7.1. Quanto ao pressuposto de desajustamento funcional:
7.1.1. A reclassificação profissional consiste na atribuição de catego-
ria e carreira diferentes daquela que o funcionário é titular, reunidos que este-
jam os requisitos legalmente exigidos para a nova carreira (n.° 1 do art. 3.° do
Decreto-Lei n.° 497/99).
7.1.1.1. De acordo com este diploma a reclassificação pode ser ordi-
nária ou excepcional, já que a primeira é permitida a qualquer momento da
carreira administrativa do funcionário (art. 4.°) e a segunda, em certo período
de tempo, já esgotado temporalmente (art. 15.°).
7.1.1.2. Por outro lado, a reclassificação ordinária, só pode ocorrer
para lugar de quadro vago do serviço ou organismo onde se opera a reclassi-
ficação (n.° 3 do art. 6.°), enquanto que, para a reclassificação excepcional, o
legislador previu a possibilidade de criação de lugar a aditar automaticamente
ao quadro de pessoal, se necessário (n.° 2 do art. 15.°).
7.1.1.3. De forma genérica, pode dizer-se que o desajustamento fun-
cional pode originar qualquer dos dois tipos de reclassificação, embora na
situação de reclassificação ordinária, seja uma causa que coexiste com outras
(alínea e) do art. 4.°) enquanto para a reclassificação excepcional é a única
(art. 15.°). Nos termos do art. 4.°, a noção de desajustamento funcional carac-
teriza-se pela não coincidência entre o conteúdo funcional da carreira de que
o funcionário é titular e as funções efectivamente exercidas, e nos termos do
art. 15.°, encontra-se referenciada como o exercício de funções corresponden-
tes a carreira distinta daquela em que estão integrados.
720
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•
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Censuras, reparos e sugestões
7.1.2. Importa portanto verificar se o Sr. B e o Sr. C se encontravam
em situação de desajustamento funcional. Ambos eram, à data em que foi pro-
posta a reclassificação, assistentes administrativos, pertencendo ao grupo de
pessoal administrativo ao qual acederam, com fundamento na “carência de
pessoal existente na área administrativa”, em 05.07.95 (o Sr. B) 372 e “carên-
cias de pessoal existentes naquele centro de saúde na área administrativa”,
em 16.01.97 (o Sr. C) 373. Apesar deste facto, encontramos no processo decla-
rações que comprovam o exercício por este último de funções na secção de pes-
soal, correspondentes “a necessidades permanentes do serviço e decorrem do
facto de a operadora de sistemas do quadro de pessoal desta Sub-Região,
Sr.ª M se encontrar destacada na Administração Regional de Saúde do Alen-
tejo desde 1995” 374 desde 18.01.97, portanto em data imediatamente a seguir
à data em que foi proposta a sua nomeação em regime de contrato adminis-
trativo de provimento 375.
7.1.3. À data da proposta de reclassificação, fixada a 07.09.00 para
376
o Sr. B e a 08.02.02 para o Sr. C 377, a caracterização genérica do conteúdo
funcional do grupo de pessoal administrativo, encontrava-se prevista no mapa
I do Decreto-Lei n.° 248/85, de 15 de Julho 378 e Decreto Regulamentar n.°
20/85, de 1 de Abril. Quanto às carreiras de informática, e porque o exercício
das funções em causa abrangia um período fundamentalmente abrangido pela
vigência da Portaria n.° 244/97, de 11 de Abril, foi esta analisada. Ora, tendo-
se processado a reclassificação para a categoria de operador de sistema, veri-
372
Ofício do Coordenador da Sub-Região de Saúde de Évora ARS Alentejo com proposta de
nomeação de 3.os oficiais.
373
Ofício do Coordenador da Sub-Região Évora, da ARS Alentejo, sem n.°, com proposta de
nomeação de 3.os oficiais.
374
Declaração do Director de Serviços de 22 de Janeiro de 2002.
375
Apesar do acto de nomeação só ter ocorrido em 30.01.97, conforme despacho referido em
ofício referido em nota 373.
376
Informação retirada da informação do Gabinete Jurídico.
377
Cfr. Ofício de 02.02.08 de ARS Évora Sub-Região de Saúde de Évora.
378
Que se encontra vigente, como resulta a contrario da alínea b) do art. 36.° do Decreto-Lei
n.° 404/89, de 18 de Dezembro. Define-se em função da sua natureza executiva, enqua-
drada em instruções gerais e procedimentais bem definidos, com certo grau de complexi-
dade, relativas a uma ou mais áreas de actividade administrativa, designadamente con-
tabilidade, pessoal, economato e património, secretaria, arquivo, expediente e dactilo-
grafia.
721
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•
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Assuntos de organização administrativa…
fica-se que a Portaria 244/97 379 — como aliás a Portaria n.° 358/2002, de 3
de Abril, que revogou a portaria 244/97 e que resulta da publicação do
Decreto-Lei n.° 97/2001 e faz transitar os funcionários integrados na carreira
de operador de sistema para a carreira de técnico de informática de grau 1
e 2. ( art. 21.° e 30.° e mapa V) passando a desempenhar funções ou na área
funcional de infra-estruturas tecnológica, ou na área de engenharia de
software ( n.° 1 do 3.° da Portaria 358/2002) 380 — define as áreas funcionais
379
Faz incumbir à carreira de operador de sistemas predominantemente :
a) A interacção com o sistema, recorrendo a instruções e comandos adequados ao seu
regular funcionamento e exploração;
b) A manipulação dos equipamentos periféricos de cada configuração, municiando os
respectivos consumíveis e vigiando regularmente o seu funcionamento;
c) O desencadear dos procedimentos definidos e configurados para a operação do sis-
tema;
d) A execução dos trabalhos previstos no plano de exploração e manutenção do registo
das operações efectuadas;
e) A identificação das anomalias do sistema e o desencadear das acções de regulariza-
ção requeridas;
f) O cumprimento das normas de segurança física do equipamento e dos suportes de
informação;
g) O desencadeamento e controle dos procedimentos regulares de salvaguarda da
informação, nomeadamente cópias de segurança, e colaborar em tarefas de recupe-
ração
h) A interacção com os utilizadores em situações decorrentes da execução das aplica-
ções e da utilização dos produtos;
i) A gestão dos suportes físicos da informação, assegurando a sua disponibilidade de
acordo com os trabalhos a executar;
j) A distribuição dos suportes finais da informação.
As tarefas inerentes ao conteúdo funcional da carreira de operador de sistema eram atribuí-
das a cada uma das categorias de acordo com o respectivo grau de complexidade.
380
As tarefas inerentes à área de engenharia de infra-estruturas tecnológicas são, predominan-
temente, as seguintes:
a) Instalar componentes de hardware e software, designadamente, de sistemas servi-
dores, dispositivos de comunicações, estações de trabalho, periféricos e suporte
lógico utilitário, assegurando a respectiva manutenção e actualização;
b) Gerar e documentar as configurações e organizar e manter actualizado o arquivo
dos manuais de instalação, operação e utilização dos sistemas e suportes lógicos de
base;
c) Planificar a exploração, parametrizar e accionar o funcionamento, controlo e ope-
ração dos sistemas, computadores, periféricos e dispositivos de comunicações insta-
722
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•
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Censuras, reparos e sugestões
do exercício de funções na carreira de informática de forma que nada tem a
ver com a fundamentação das propostas de reclassificação constantes no pro-
cesso e que se resumem ao “exercício de funções nas aplicações ADSE e ven-
cimentos”, no caso do Sr. C 381 e “de contabilidade “ no caso do Sr. B 382.
7.1.4. É que, apesar de serem carreiras diferentes, a utilização no
desempenho de funções administrativas de aplicações informáticas, nada tem
a ver com o conteúdo funcional da carreira de operador de sistemas ou de téc-
nico de informática. De forma lapidar dir-se-á, portanto, que a “simples utili-
zação de computadores e de programas informáticos na execução de tarefas
próprias de assistentes administrativos, não faculta só por si, a reclassificação
na carreira de operador de sistemas” 383 o que nos leva, a concluir, tudo pon-
lados, atribuir, optimizar e desafectar os recursos, identificar as anomalias e desen-
cadear as acções de regularização requeridas;
d) Zelar pelo cumprimento das normas de segurança física e lógica e pela manutenção
do equipamento e dos suportes de informação e desencadear e controlar os proce-
dimentos regulares de salvaguarda da informação, nomeadamente cópias de segu-
rança, de protecção da integridade e de recuperação da informação;
e) Apoiar os utilizadores finais na operação dos equipamentos e no diagnóstico e reso-
lução dos respectivos problemas.
3 — As tarefas inerentes à área de engenharia de software são, predominantemente, as
seguintes:
a) Projectar, desenvolver, instalar e modificar programas e aplicações informáticas,
em conformidade com as exigências dos sistemas de informação definidos, com
recurso aos suportes lógicos, ferramentas e linguagens apropriadas;
b) Instalar, configurar e assegurar a integração e teste de componentes, programas e
produtos aplicacionais disponíveis no mercado;
c) Elaborar procedimentos e programas específicos para a correcta utilização dos sis-
temas operativos e adaptação de suportes lógicos de base, por forma a optimizar o
desempenho e facilitar a operação dos equipamentos e das aplicações;
d) Desenvolver e efectuar testes unitários e de integração dos programas e das aplica-
ções, de forma a garantir o seu correcto funcionamento e realizar a respectiva
documentação e manutenção;
e) Colaborar na formação e prestar apoio aos utilizadores na programação e execução
de procedimentos pontuais de interrogação de ficheiros e bases de dados, na orga-
nização e manutenção de pastas de arquivo e na operação dos produtos e aplicações
de microinformática disponíveis.
381
Cfr. nota 374.
382
Cfr. parecer manuscrito, de 01.02.12 exarado no ofício do Conselho de Administração de
O7.09.00.
383
Cfr. Acórdão TCA 12730/03 de 1.04.04.
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Assuntos de organização administrativa…
derado, que o pressuposto de desajustamento funcional necessário para efec-
tuar a reclassificação efectuada não existiu.
7.2. Quanto à aplicação da lei no tempo.
7.2.1. Como já tivemos oportunidade de referir, a reclassificação
ordinária pode efectuar-se a qualquer momento (art. 4.° do Decreto-Lei
n.° 497/99, o mesmo não acontecendo com a reclassificação extraordinária
prevista no art. 15.° do mesmo diploma. Nos termos deste artigo, os serviços
deveriam proceder “no prazo máximo de 180 dias a contar da data de
entrada em vigor do presente diploma” (n.° 1), à reclassificação.
7.2.2. Este prazo, que configura um verdadeiro prazo de caducidade,
foi contado pela ARS, de acordo com as regras do art. 72.° do Código do Pro-
cedimento Administrativo (CPA), o que implicou o seu alargamento até
20.08.00 384 e justifica para a ARS a produção de efeitos retroactivos a esta
data, quer para o Sr. B 385 quer, posteriormente, para o Sr. C 386.
7.2.3. Como se tal alargamento procedimental não bastasse, em
17.12.01 o Conselho de Administração da ARS do Alentejo, dirigiu-se ao
Coordenador Sub-Regional de Saúde de Évora, a propósito da aplicação do
disposto no n.° 2 do artigo 15.° do Decreto-Lei n.° 497/99, no qual expressa-
mente se refere: “ouvido o Departamento dos Recursos Humanos da Saúde
sobre a exequibilidade da norma supra citada este CA deliberou que: nas
situações em que comprovadamente estejam reunidos todos os requisitos do
n.° 1 do artigo supra referido e que, não obstante a inexistência de vagas em
lugares de quadro, as necessidades permanentes próprias dos respectivos ser-
viços, em 1 de Agosto de 2000, viessem a ser asseguradas, há mais de um ano,
de forma regular, por pessoal provido em lugares de quadro de outras carrei-
ras poderão ser encaminhados a estes serviços os respectivos processos de
reclassificação (…)” 387.
384
Cfr. ofício de 28 de Agosto de 2000 do Departamento de Recursos Humanos da Saúde.
385
Embora a publicação contenha a referencia a 2001, o acto reportou os seus efeitos a 2000.
Cfr. nota 376.
386
Cfr. proposta de nomeação de 12 de Março de 2002, efectuada pela chefe de divisão de
recursos humanos.
387
Cfr. ofício … .
724
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Censuras, reparos e sugestões
7.2.4. Ou seja, ano e meio após o prazo previsto no art. 15 do
Decreto-Lei n.° 497/99, ter caducado, o Conselho de Administração conside-
rava que a hipótese da sua aplicação era admissível.
7.3. Quanto à fundamentação dos actos de reclassificação
7.3.1. Em 07.09.00, o Conselho de Administração em ofício dirigido
ao Coordenador Sub-Regional de Saúde de Évora 388 considera estarem reuni-
das as condições para a reclassificação de um funcionário ao abrigo do art. 4.°
do Decreto-Lei n.° 497/99, dado haver apenas um lugar de quadro;
7.3.2. O parecer do director de serviços sobre este ofício é, em
12.02.01, o seguinte: “Considerando que na divisão de gestão financeira exis-
tem 6 aplicações informáticas, sendo o funcionário M o responsável como ope-
rador de sistemas da SIDE/2000 (contabilidade); (…) considerando que o fun-
cionário Sr. C se encontra em regime de trabalho de 4 dias por semana;
considerando que o funcionário Sr. C, não trabalha em nenhuma aplicação,
sendo o parecer do seu pedido de reclassificação incorrecto; considerando que
na secção de pessoal, só existe uma aplicação (secção do funcionário Sr. C)
quando na situação de gestão financeira são 6 (seis).Proponho que para a
vaga existente seja reclassificado o funcionário Sr. B”.
7.3.3. No entanto, o mesmo director de serviços, exara em 28.03.01,
o seguinte parecer rectificativo: “Em tempo: tendo constatado, que o funcio-
nário Sr. C tem a cargo a aplicação de reembolsos da ADSE e que pretende
alterar o regime de trabalho assumindo a responsabilidade pela aplicação de
vencimentos e recursos humanos, sou de parecer que o funcionário deve ser
reclassificado. O mesmo justifica-se em face de um dos lugares de operadores
de sistemas se encontrar destacado na agência.”
7.3.4. Complementarmente, refira-se que o interessado foi notificado
na mesma data através de ofício 389, no qual se refere que “a reclassificação
obrigatória só pode ter lugar quando constatada a existência de lugar vago
na dotação para a carreira em que é proposta”, o que não deixa de surpreen-
der porque para a reclassificação obrigatória não era exigível um lugar de
quadro.
233
Cfr. ofício citado nota 382.
234
Cfr. ofício de 28.03.01, DRH/01.
725
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Assuntos de organização administrativa…
7.3.5. As declarações da chefe de divisão de gestão financeira, em
40.02.02, no processo do Sr. C sobre a existência de cabimento, tem por sua
vez uma natureza dúbia, já que é do seguinte teor: “Para os devidos efeitos se
declara que existe cabimento no orçamento da sub-região de Saúde de Évora,
para efeitos de reclassificação profissional de um assistente administrativo em
operador de sistemas , pela diferença de vencimento (7149,17 Euros). Pelo
facto de ainda não ter sido recebido o orçamento para o ano de 2002, não é
possível fazer o cabimento formal da despesa, encontrando-se a mesma
orçada em 2002 (…)”
7.3.6. A fundamentação legal da retroactividade a Agosto de 2000
consta da informação do Gabinete Jurídico e remete para o n.° 1 do
art. 8.° do Decreto-Lei n.° 497/99, certamente por lapso, concluindo-se que
o “CA se encontra vinculado a proferir decisão de conformidade com a
proposta, cujos efeitos serão reportados a 1 de Agosto de 2000”. Foi sobre
esta proposta que recaiu o despacho de concordância do presidente do Conse-
lho de Administração em 19.03.01 vindo a possibilitar, que à data da
publicação do Decreto-Lei n.° 97/2001, o Sr. B se encontrasse na previsão
do art. 21.°.
7.3.7. Ou seja, em 19.03.01, mediante a utilização de um normativo
que já tinha sido esgotado temporalmente (art. 15.° do Decreto-Lei
n.° 497/99) foi o funcionário Sr. B reclassificado para uma carreira, a de ope-
rador de sistemas, que viria a ser extinta seis dias depois, com a publicação do
Decreto-Lei n.° 97/91, com fundamento em desajustamento funcional, que
não se verificava, o que possibilitou a sua transição posterior para a carreira
de informática ao abrigo deste diploma.
7.4. A fundamentação do acto de reclassificação do Sr. C
7.4.1. De acordo com referência efectuada pelo Gabinete Jurídico
constante da informação de 26.02.02, o processo do Sr. C tinha sido analisado
em 2000, tendo-se então concluído que não se encontravam reunidos os
“requisitos de que a lei faz depender a aplicação do artigo 15.° do Decreto-
Lei n.° 497/99, invocados à data”. Este facto não invalidou que na mesma
informação de 2002, o Gabinete Jurídico conclua em sentido oposto já que em
“em face dos elementos agora requeridos, parece-me que o funcionário preen-
che os requisitos de enquadramento no âmbito de aplicação do
art. 15.° do Decreto-Lei n.° 497/99”.
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Censuras, reparos e sugestões
Foi esta informação, sobre a qual recaiu despacho de concordância do
Presidente do Conselho de Administração em 27.02.02 390 que invocou como
precedente o do Sr. B, e acabou por propor a reclassificação do assistente
administrativo Sr. C, para a categoria de operador de sistemas, de acordo com
o artigo 15.° do Decreto-Lei n.° 497/99, e, em simultâneo, a transição para a
carreira de técnico de informática, categoria de técnico de grau 1, conforme
art. 21 e 30 do Decreto-Lei n.° 97/2001, também com efeitos a 1.08.00. Sobre
esta última proposta recaiu o despacho de autorização do coordenador sub-
regional de saúde, em 25.3.02.
7.4.2. Ou seja, em 27.02.02, após reconhecimento de que à data
prevista no art. 15 não se encontravam reunidos os pressupostos da sua apli-
cação, mediante a utilização de um normativo que já tinha sido esgotado tem-
poralmente (art. 15 do Decreto-Lei n.° 497/99), foi o interessado reclassifi-
cado para uma carreira que já não existia desde 1991 (em função da
publicação do Decreto-Lei n.° 97/91), com fundamento em desajustamento
funcional, que não se verificava, e com declaração de cabimento não formal,
possibilitando-se assim, a sua transição em 25.03.02 para a carreira de infor-
mática ao abrigo do Decreto-Lei n.° 97/2001.
Em conclusão:
A. A fundamentação dos actos analisados, remete para o art. 15.° do
Decreto-Lei n.° 497/99, permitindo concluir que à data em que foram prati-
cados, tal norma se encontrava esgotada temporalmente.
B. Ora os poderes da Administração têm todos eles a sua fonte ime-
diata na lei como resulta do princípio da legalidade constitucionalmente con-
sagrado (artigo 266.°, n.° 2 da Constituição da República Portuguesa e
artigo 3.° do Código do Procedimento Administrativo) e, não existe qualquer
outra disposição legal que permita à Administração Pública ultrapassar, nesta
condições, o prazo substantivo de caducidade constante do art. 15.° do
Decreto-Lei n.° 497/99, tanto mais que aquele prazo confere certeza e estabi-
lidade à titularidade do direito à reclassificação e à sua natureza declarativa.
390
Cfr. informação citada nota 370.
727
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Assuntos de organização administrativa…
C. Estes actos administrativos foram também, praticados ao arrepio do
princípio constitucional da igualdade, que “tem carácter estruturante do sistema
jurídico global, constituindo, numa das suas dimensões, a proibição do arbítrio,
um limite externo da liberdade de conformação de todos os poderes públicos” 391.
D. Encontramo-nos portanto perante uma actividade administrativa
que ofende normas jurídicas aplicáveis — já que o citado art. 15.° não permite
a sua aplicação após a conclusão do prazo — e é, em simultâneo, contrária aos
princípio jurídicos vigentes, pelo que estamos perante actos juridicamente
inválidos sancionados nos termos do art. 135.° do Código do Procedimento
Administrativo com a anulabilidade.
E. Permito-me chamar a atenção de V. Ex.a para o facto de não ter
ocorrido a sanação destes actos nos termos do art. 137.° do CPA que suprimi-
ria a própria ilegalidade: é assim defensável a tese segundo a qual, a ininpug-
nabilidade contenciosa de um acto inválido, nunca o transforma num acto
válido verificando-se apenas que, concomitantemente, passado o prazo pre-
visto no art. 141.° do Código do Procedimento Administrativo, terminou o
poder da Administração para revogar o acto com fundamento em ilegalidade
392
. Como refere Esteves de Oliveira: “Não que desapareça a ilegalidade de
que o acto padecia — resultado que só se obtém pela sua sanação (ou cura)
através da ratificação, da reforma ou da conversão(…) O que sucedeu é que
tal ilegalidade perdeu (no que a ele respeita) a sua força invalidante: o acto
tornou-se ininpugnável com esse fundamento”.
Não desconhece este órgão do Estado as dificuldades com que certa-
mente se debatem os funcionários e técnicos da Administração Regional de
Saúde, mas não posso deixar de formular um reparo a V. Ex.a face ao processo
ocorrido, sugerindo que se evitem, no futuro, práticas de má administração
evitando situações de violação de lei invalidantes dos actos de reclassificação,
como se verificou no caso dos presentes autos.
Face a este enquadramento comunico a V. Ex.a ter determinado o
arquivamento do presente processo e transmitido ao reclamante o entendi-
mento da Provedoria de Justiça, sobre o mesmo.
391
Acórdão do STA, de 15.12.04, proferido no processo n.° 953/04.
392
Otero, Paulo “Legalidade e Administração Pública. O sentido da vinculação jurídica à juri-
dicidade”. Almedina, 2003, pág. 1026; Otero, Paulo “O poder de substituição em direito
administrativo. Enquadramento dogmático-constitucional”, Lex Lisboa 1995, pág. 466.
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Censuras, reparos e sugestões
R-2467/04
Assessor: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Secretário-Geral do Ministério da Educação
Assunto: Quadro de pessoal — carreira técnica superior de serviço social.
1. Foi recebida na Provedoria de Justiça uma queixa relativa à não
inclusão da carreira de técnico superior de serviço social no quadro privativo
da Direcção Regional de Educação do Norte 393. Posteriormente, no âmbito da
análise do processo veio a apurar-se que a Direcção Regional do Algarve se
encontrava, também, numa situação equivalente já que, do seu quadro de pes-
soal 394 constava a carreira técnica superior de serviço social dotada unica-
mente, ao abrigo da Lei n.° 49/99, de 22 de Junho, de um lugar a extinguir
quando vagar. Veio também a comprovar-se que as outras três direcções regio-
nais de educação, contemplavam a criação da carreira técnica superior de ser-
viço social nos seus quadros privativos 395.
2. Sobre esta questão tinha-se V. Ex.a pronunciado em sede de ins-
trução do processo n.° …/04 através de ofício de 19.08.04, referindo funda-
mentalmente, que a inclusão da carreira técnica superior de serviço social nos
quadros privativos das direcções regionais de educação resulta da aplicação
dos critérios de identificação do pessoal pelos dirigentes máximos, tendo em
conta as necessidades dos serviços, ao abrigo do n.° 1 do artigo 27.° do
Decreto-Lei n.° 208/2002, de 17 de Outubro.
3. Assim, após consulta da Direcção Regional de Educação do Norte
e da Direcção Regional de Educação do Algarve, verificou-se ser ainda neces-
sário obter as seguintes informações complementares por parte da Secretaria-
-Geral do Ministério da Educação 396:
3.1. a justificação da existência de dois critérios diametralmente
opostos quanto ao exercício de funções, por pessoal não docente, na área da
acção social pelas direcções regionais de educação, relevando a divergente
393
Portaria n.° 618/2004, de 3 de Junho.
394
Aprovado pela Portaria n.° 612/2004, de 3 de Junho.
395
Aprovados pelas Portarias n.° 610/2004, de 3 de Junho; n.° 614/2004, de 3 de Junho; e
n.° 616/2004, de 3 de Junho.
396
Através do nosso ofício de 27 de Outubro de 2004.
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Assuntos de organização administrativa…
aplicação dos critérios de transição previstos no n.° 1 do artigo 27.° do
Decreto-Lei n.° 208/2002;
3.2. a fundamentação da colocação em situação de inactividade de
funcionários que até à transição, exerciam funções nos serviços de orientação
e psicologia, serviços estes que não se encontram extintos e que funcionam no
âmbito das competências das direcções regionais;
3.3. a compatibilização com o princípio da igualdade, da existência
nas direcções regionais, de duas situações funcionais num mesmo serviço, que
tocam os extremos da relação jurídica de emprego público: por um lado, a dos
psicólogos, vinculados a quadros regionais e, por outro, a dos técnicos supe-
riores de serviço social, em situação de supranumerários.
4. A estas questões respondeu V. Ex.a através do ofício de 5 de Feve-
reiro de 2005, esclarecendo quanto:
4.1. à primeira questão, que o pessoal da carreira técnica superior de
serviço social a desempenhar funções nas direcções regionais de educação inte-
gra o quadro único de pessoal do Ministério da Educação nos termos da Por-
taria 226-A/88, de 13 de Abril. Sendo no entanto, então pessoal técnico, veio
a transitar para a carreira técnica superior de serviço social criada pelo
Decreto-Lei n.° 296/91, de 16 de Agosto. Considera que, quanto à justifica-
ção da existência de dois critérios já foram prestados esclarecimentos no ponto
9 do ofício de 19 de Agosto de 2004 e acrescenta que foi entretanto publicado
o Decreto-Lei n.° 184/2004, de 29 de Julho, que prevê explicitamente, as car-
reiras de técnico superior de serviço social, bem como a de psicólogo, como
fazendo parte dos grupos de pessoal não docente das escolas, tal como previsto
no Decreto-Lei n.° 515/99, de 24 de Novembro.
4.2. à segunda questão, que foi apurado pela Secretaria-Geral do
Ministério da Educação, o facto de nem todos os técnicos superiores de serviço
social exercerem funções integrados nos serviços de Psicologia e Orientação,
exercendo parte significativa as suas funções nos centros de área educativa ou
até na sede das direcções regionais de educação e que na presente data ainda
vigora o quadro único de pessoal anteriormente mencionado, não parecendo
aceitável que se apliquem os vocábulos de “inactividade” e de “supranumerá-
rios” ao pessoal em questão.
4.3. à terceira questão e face ao mencionado anteriormente sempre
se diria, que os psicólogos estão vinculados aos quadros regionais de educação
e os técnicos superiores de serviço social vinculados ao quadro único de pes-
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Censuras, reparos e sugestões
soal como os restantes funcionários que exercem funções nos organismos cen-
trais regionais e tutelados.
5. Já teve este órgão de Estado, a oportunidade de partilhar alguns
pressupostos essenciais 397 para a compreensão do enquadramento desta ques-
tão, onde abunda a proliferação legislativa e a complexidade procedimental e
que são os seguintes:
5.1.1. O último processo de reestruturação do Ministério da Educa-
ção teve início com a publicação do Decreto-Lei n.° 208/2002, tendo
sido determinantes os decretos regulamentares que dotam os serviços do
Ministério da Educação de quadros privativos 398, substituindo-se assim
o modelo anterior de afectação de pessoal através de um quadro único do
Ministério 399.
5.1.2. Do mesmo modo, foi criada uma dinâmica de identificação de
funcionários a integrarem o quadro de supranumerários para efeitos de afec-
tação do pessoal (previsto no Decreto-Lei n.° 193/2002, de 25 de Setem-
bro, de acordo com a alínea d) do n.° 1 do artigo 27.° do Decreto-Lei
n.° 208/2002), tendo em conta o objectivo de racionalização do número
de efectivos para o cumprimento da missão e das competências de cada
serviço.
5.1.3. Esta dinâmica encontra a sua sede privilegiada no conjunto
normativo composto pelo já referido artigo 27.° do Decreto-Lei n.° 208/2002
— e tem a ver ou com o exercício de funções nos serviços centrais, regionais
ou outros (alínea a) e b) do n.° 1 do artigo 27.°), ou com as necessidades dos
serviços nos quadros privativos que deles carecerem (alínea c) do n.° 1 do
artigo 27.°) — e pelos Despachos n.° 17 557/2003, de 25 de Agosto de 2003
publicado na II Série n.° 210 e Despacho de 24 de Setembro de 2003 do Minis-
397
Cfr. nota anterior.
398
Decreto Regulamentar n.° 12/2004, de 28 de Abril; Decreto Regulamentar n.° 17/2004, de
28 de Abril; Decreto Regulamentar n.° 18/2004, de 28 de Abril; Decreto Regulamentar
n.° 13/2004, de 28 de Abril; Decreto Regulamentar n.° 14/2004, de 28 de Abril; Decreto
Regulamentar n.° 16/2004, de 28 de Abril; Decreto Regulamentar n.° 15/200, de 28 de
Abril; Decreto Regulamentar n.° 11/2004 de 28 de Abril; Decreto Regulamentar n.° 9/2004,
de 28 de Abril; Decreto Regulamentar n.° 10/2004, de 28 de Abril; Decreto Regulamentar
n.° 8/2004, de 28 de Abril; Decreto Regulamentar n.° 7/2004, de 28 de Abril.
399
Criado pelo Decreto-Lei n.° 81/83 de 10 de Fevereiro (Portaria n.° 226-A/88) e Decreto-
-Lei n.° 133/93 de 26 de Abril, que revogou aquele decreto-lei.
731
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Assuntos de organização administrativa…
tro da Educação, que homologou os critérios de transição do pessoal do qua-
dro único do Ministério da Educação para os quadros privativos criados ao
abrigo do artigo 25.° do Decreto-Lei n.° 208/2002.
5.1.4. Interessa assim, relevar que foram critérios imperativos de
identificação dos funcionários do quadro único do Ministério da Educação
para transição para os quadros privativos, homologados por despacho minis-
terial de 16 de Setembro de 2003, ao abrigo do n.° 2 do Despacho
n.° 17557/2003, nomeadamente 400:
5.1.4.1. haver coincidência ou identidade de conteúdo funcional das
funções que o funcionário desempenhava com as funções a desempenhar no
novo contexto orgânico do serviço; e,
5.1.4.2. haver ajustamento às necessidades do serviço, considerando
a natureza das funções e a estimativa do volume de trabalho.
6. Resulta, ainda, particularmente importante, a análise da evolução
da carreira técnica superior de serviço social no Ministério da Educação, rele-
vando assim, os seguintes factores:
6.1. À data da publicação do Decreto-Lei n.° 208/2002, o pessoal
inserido na carreira técnica superior de serviço social 401 pertencia 402 a um
quadro transitório de pessoal criado pelo n.° 3 do artigo 23.° do Decreto-Lei
n.° 143/93, de 26 de Abril e era gerido nos termos do n.° 4 do mesmo artigo,
pela Secretaria-Geral do Ministério.
6.2. Foram criados, entretanto, os serviços de psicologia e orientação,
pelo Decreto-Lei n.° 190/91, de 17 de Maio, como unidades de apoio educa-
tivo, integradas na rede escolar, que desenvolvem a sua acção nos estabeleci-
mentos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário (n.° 1 do
artigo 2.°), dispondo de uma equipa técnica (n.° 1 do artigo 8.°) que inclui um
técnico de serviço social (alínea d) do n.° 2 do artigo 8.°) designados pelo
órgão de gestão e administração da área escolar ou escola onde o serviço se
400
Sendo os únicos relevantes nesta questão.
401
Criada pelo Decreto-Lei n.° 296/91 de 16 de Agosto.
402
Salvaguardada a hipótese que não se conseguiu comprovar de nem todo o pessoal da car-
reira técnica superior de serviço social se encontrar na previsão da parte final do corpo do
n.° 3 do artigo 23.° do Decreto-Lei n.° 143/93, de 26.04 (prestar serviço nos centros de
medicina pedagógica, criados pelo Decreto-Lei n.° 107/86, de 21 de Maio e reestruturados
pelo Decreto-Lei n.° 107/86, de 21 de Maio).
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Censuras, reparos e sugestões
insere (n.° 4 do artigo 8.°) 403. No entanto, os membros permanentes destas
equipas são afectos pelo director regional, ao abrigo do n.° 1 do artigo 14.°
deste decreto-lei.
6.3. Estes serviços exercem uma clara actuação desconcentrada a
nível regional, 404 e neles prestam funções outros profissionais, entre os quais,
os psicólogos. Refira-se que a situação destes últimos, não é, por este facto,
comparável à do pessoal da carreira técnica superior de serviço social, já que,
com a publicação do Decreto-Lei n.° 300/97, de 31 de Outubro, foram cria-
dos 938 lugares, nos novos quadros de vinculação das direcções regionais de
educação (artigo 6.°) 405.
6.4. Assim, à data relevante para efeitos de transição prevista no
art. 27.° do Decreto-Lei n.° 208/2002, estes técnicos podiam continuar a
desenvolver as suas funções nos serviços de orientação e psicologia, sem con-
flitualizar com as atribuições das direcções regionais de educação, na área do
apoio sócio educativo, cfr. alínea c) do artigo 3.°, alíneas a) e b) do artigo 4.°
e artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 141/93, de 26 de Abril.
6.5. Actualmente, nos termos do estatuto da carreira de pessoal não
docente, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 184/2004, o pessoal técnico superior de
serviço social, enquadra-se neste conceito de pessoal (n.° 1 do artigo 2.°) mas
mantém-se integrado nos serviços de psicologia e orientação, regido por legis-
lação própria (n.° 3 do artigo 2). Consequentemente, nos quadros concelhios de
pessoal não docente, previstos pelo n.° 1 do artigo 6.°, não se encontra prevista
a carreira de técnico superior de serviço social (cfr. anexo I deste diploma).
7. Quanto às competências na área de apoio sócio-educativo atribu-
ídas pela nova lei orgânica às direcções regionais de educação, verifica-se
ainda, que, nos termos do n.° 3 do artigo 22.° do Decreto-Lei n.° 208/2002,
é no âmbito de cada direcção regional de educação que se organizam os cen-
403
Desconhecendo-se se, quando e em que termos, o anteprojecto de decreto-lei da reforma da
educação especial e do apoio sócio-educativo que foi apresentada de 12 de Janeiro a 15 de
Fevereiro de 2004, será aprovado .
404
Cfr. alínea c) do artigo 3.°, alíneas a) e b) do artigo 4 e artigo 6.° do Decreto-Lei n.° 141/93,
de 26 de Abril.
405
Dos quais 105 a extinguir quando vagar e 44 a extinguir quando vagar após o primeiro pro-
vimento.
733
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Assuntos de organização administrativa…
tros de apoio social e escolar que exercem competências nas áreas dos apoios
e complementos educativos.
8. Em especial, foram atribuídas competências às direcções regionais
de educação nas áreas de gestão de pessoal não docente e ainda nas áreas de
apoio social, também nos termos do citado artigo 22.°, para orientar e coor-
denar o funcionamento das escolas (alínea c) do n.° 4), assegurar a concreti-
zação das orientações quanto a apoios e complementos educativos (alínea d)
do artigo 4.°), analisar os factores de insucesso escolar (alínea e) do artigo 4.°)
ou gerir o pessoal não docente das escolas (alínea j) do artigo 4.°).
9. Permito-me assim, após análise do processo, e, em especial do con-
teúdo do ofício supra identificado (cfr. ponto 4), solicitar a atenção de V. Ex.a
para o seguinte :
9.1. Como anteriormente referi, o critério que se encontra previsto na
alínea a) do n.° 1 do art. 27.° do Decreto-Lei n.° 208/2002, faz depender a
transição para os quadros privativos de pessoal das direcções regionais de edu-
cação da verificação de duas condições: o exercício de funções no serviço regio-
nal e as necessidades dos serviços;
9.1.1. V. Ex.a teve a oportunidade de verificar, neste processo, a exis-
tência de técnicos da carreira técnica superior de serviço social, a exercer fun-
ções nos serviços regionais. Recorrendo ao que foi aduzido pela Direcção
Regional de Educação do Norte, a sua não integração nos quadros privativos,
deve-se ao entendimento final de que “às funções de acompanhamento das
escolas cometidas às direcções regionais de educação não se afigura impres-
cindível pessoal com um perfil de especialização tão concreto” 406.
9.1.2. A questão coloca-se portanto, primariamente, no plano das
necessidades dos serviços.
9.1.3. Ora, conforme ficou referido em 7. e 8., a função de apoio
sócio-educativo, cuja prossecução é revelada num plano operativo através da
criação da carreira de técnico superior de serviço social, é atribuída legalmente
às direcções regionais de educação, permitindo validar o entendimento de que
esta carreira deve inserir-se nos quadros privativos das direcções regionais de
educação. Terá aliás, sido este, o enquadramento que possibilitou, como já se
406
Cfr ofício de 11 de Outubro.
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Censuras, reparos e sugestões
referiu, que 3 direcções regionais de educação criassem nos seus quadros pri-
vativos a carreira de técnico superior de serviço social;
9.1.4. Questiona-se, portanto, até que ponto, pode uma direcção
regional de educação ao decidir qual a forma que deve seguir para prosseguir
o interesse colectivo do qual foi incumbida legalmente, proceder à eliminação
nos seus quadros da carreira que permite prosseguir esse interesse.
9.2. Aceito no entanto, que seja possível defender que o mesmo tipo
de interesse seja prosseguido institucionalmente por duas entidades diferentes.
Será porventura esse o sentido que o secretário-geral pretendia conferir ao
relevar a inserção daquela carreira no âmbito da Decreto-Lei n.° 184/2004.
Deve analisar-se, no entanto, a este propósito, o seguinte:
9.2.1. Conforme referi em 6.5, a qualificação destas duas carreiras
— a de psicólogo e a de carreira de técnico superior de serviço social — como
fazendo parte do pessoal não docente dos estabelecimentos escolares nos ter-
mos do Decreto-Lei n.° 184/2004, tal como anteriormente o fazia o Decreto-
-Lei n.° 515/97, não foi impeditiva para que as mesmas fossem autonomiza-
das, em relação às carreiras de pessoal não docente das escolas: assim a lei
estabeleceu uma clara dicotomia entre os psicólogos e técnicos superior de ser-
viço social que ficaram integrados nos serviços de psicologia e orientação e as
demais carreiras que ficaram integradas nos quadros concelhios.
9.2.2. Quanto aos psicólogos, cuja carreira serve neste processo ape-
nas de termo de comparação, verifica-se que a sua qualificação como pessoal
não docente também não constituiu qualquer obstáculo para a criação em
cada direcção regional de educação de quadros de vinculação, possibilitando
que periodicamente, se proceda à afectação de psicólogos às escolas sede dos
serviços de psicologia e orientação de acordo com as necessidades próprias da
comunidade educativa em que se inserem.
9.2.3. Nestes quadros aliás, foram integrados os psicólogos que
vinham exercendo funções nos serviços de psicologia e orientação em regime
de contrato administrativo de provimento ou ainda, aqueles com nomeação no
quadro único do Ministério da Educação e que se encontrassem em exercício
de funções nos serviços de psicologia e orientação (n.° 1 do art. 13.° do
Decreto-Lei n.° 300/97).
9.2.4. Ou seja, não foi a caracterização dos psicólogos como pessoal
não docente, ou sequer o exercício de funções nos serviços de orientação e psi-
cologia, que evitou a vinculação dos psicólogos aos quadros das direcções
735
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Assuntos de organização administrativa…
regionais de educação, pelo que não pode colher a fundamentação que se
apoia na qualificação da carreira como não docente, para não a integrar nos
quadros das direcções regionais de educação.
9.2.5. A adopção deste entendimento levaria, assim, à correcção da
situação das outras direcções regionais de educação.
9.3. Por outro lado, verifico que as consequências da diferença de
tratamento que resulta da publicação dos quadros de pessoal anexos às Porta-
rias n.° 612/2004, de 3 de Junho e n.° 618/2004, de 3 de Junho, que aprova-
ram respectivamente os quadros de pessoal não dirigente da Direcção Regio-
nal de Educação do Algarve e da Direcção Regional de Educação do Norte,
são substantivas: assim, a alínea d) do n.° 1 do art. 27.° do Decreto-Lei
n.° 208/2002, ao considerar o quadro único de natureza residual, que resulta
da mecânica do próprio art. 27.°, como de supranumerários para afectação de
pessoal, remete aparentemente para o Decreto-Lei n.° 193/2002, de 25 de
Setembro, que contém o regime jurídico da colocação e de afectação dos fun-
cionários e agentes integrados em serviços e organismos que sejam objecto de
extinção, fusão ou reestruturação.
9.3.1. Este decreto-lei cria junto de cada Ministério ou do departa-
mento de recursos humanos, quando exista, um quadro de supranumerários
para afectação do pessoal que, em resultado da extinção, fusão ou reestrutu-
ração de serviços, não seja directamente colocado noutro serviço, nos termos
do seu art. 7.°;
9.3.2. No entanto e porque V. Ex.a refere no ofício que não parece
aceitável que se apliquem os vocábulos de “inactividade” e de “supranumerá-
rios” ao pessoal em questão, haverá ainda que proceder à análise de qual é,
face à norma geral de transição, a nova natureza do quadro único do Ministé-
rio da Educação e por que regras se rege.
9.3.3. Assim, também quanto às consequências, a solução diferen-
ciada encontrada pelo Ministério da Educação, se revela pouco nítida, contri-
buindo para a indefinição do estatuto jurídico dos abrangidos.
9.4. Face ao exposto, acabo por concluir que a diferença de trata-
mento dos técnicos da carreira de técnico superior de serviço social, decorrente
das regras de transição aprovadas pela alínea a) do n.° 1 do art. 27.° do
Decreto-Lei n.° 208/2002, não se encontra suficientemente fundamentada,
sendo excessivamente onerosa para os funcionários que:
9.4.1. sendo todos oriundos do quadro único do Ministério de Educação;
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Censuras, reparos e sugestões
9.4.2. exercendo funções para efeitos da data relevante prevista na
alínea a) do n.° 1 do art. 27.° do Decreto-Lei n.° 208/2002, nas direcções
regionais de educação ou nos centros de área educativa, que delas dependiam
e ainda nos serviços de psicologia e orientação;
9.4.3. estando cometidas funções de apoio na área de apoio sócio-
-educativo atribuídas pela nova lei orgânica às direcções regionais de educa-
ção, conforme referido em 6 e 7;
9.4.4. acabaram por se manter integrados no quadro único, conside-
rando-se, para todos os efeitos legais, aquele quadro como de supranumerá-
rios para afectação do pessoal, ao contrário dos que foram integrados nos qua-
dros privativos das direcções regionais de educação.
Assim, considero que a norma de transição de pessoal constante da alí-
nea a) do n.° 1 do artigo 27.° do Decreto-Lei n.° 208/2002, dificilmente pode
ser interpretada no sentido de, dificultando o exercício de funções na área do
apoio sócio-educativo que foram atribuídas por lei às direcções regionais de
educação, permitir divergências de enquadramento institucional que se
reflectem directamente na desigualdade de tratamento dos funcionários
da carreira técnica superior de serviço social que não transitaram para os
quadros privativos das Direcções Regionais de Educação do Norte e do Algarve.
Assim, com o presente reparo, considero que não se justifica a inter-
venção deste órgão de Estado, pelo que determinei o arquivamento do pro-
cesso do mesmo dando conhecimento ao queixoso e à Ministra da Educação.
R-3503/04
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Coordenadora da Sub-Região de Saúde do Porto da
Administração Regional de Saúde Norte
Assunto: Concurso interno geral de ingresso para preenchimento de 200
lugares na categoria de enfermeiro graduado/enfermeiro da car-
reira de enfermagem — aviso n.° 7860/2004 (2.ª Série).
1. Foi apresentada queixa ao Provedor de Justiça relativamente ao
concurso interno geral de ingresso para preenchimento de 200 lugares na cate-
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Assuntos de organização administrativa…
goria de enfermeiro /enfermeiro graduado da carreira de enfermagem, aberto
pelo Aviso n.° 7860/2004 (2.ª Série), de 31 de Julho.
É alegado que a fórmula de avaliação adoptada no concurso viola os
princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e
da boa fé, conquanto “está construída com o objectivo fundamental de garan-
tir a aprovação no concurso quase exclusivamente a quem exerça funções em
centros de saúde e, em particular, na Sub-Região de Saúde do Porto”. Tal
resulta do facto de a um dos factores avaliativos ser “atribuído um peso rela-
tivo de tal forma preponderante que o torna por si só determinante da classi-
ficação final” (4 pontos com os restantes 6 pontos distribuídos por três outros
factores), o que é exponenciado pela atribuição da pontuação dos respectivos
sub-factores a partir de 0 pontos.
2. Na instrução da queixa apresentada, foi junta cópia de documen-
tos do processo de concurso (que acompanharam o ofício de 26.11.04),
incluindo cópia de processos de candidatura e de “contratos ao abrigo dos
quais os enfermeiros exerceram ou exercem funções em centros de saúde”; e
foram prestados esclarecimentos pelo júri (idem) e por V. Ex.a (ofícios de 10
de Fevereiro e de 25 de Outubro de 2005).
3. São os seguintes os fundamentos aduzidos para justificar a fór-
mula avaliativa:
a) o carácter interno geral do concurso permite que ao mesmo sejam
opositores quer os “agentes em regime de contrato administrativo
de provimento com um ano ininterrupto de funções” quer os
“enfermeiros de nível I (enfermeiro e enfermeiro graduado) deten-
tores da categoria e já ‘ingressados’ na carreira e função pública”;
b) A dificuldade em fixar o pessoal de enfermagem nos centros de
saúde, que prefere trabalhar em estabelecimentos públicos hospi-
talares;
c) A “diferenciação de âmbitos de intervenção” da actividade de
enfermagem naqueles, respectivamente, “promoção da saúde e
prevenção da doença” e “área do tratamento, nomeadamente, o
tratamento diferenciado e especializado”, diferenciação da qual
decorre “que as exigências das funções solicitadas aos profissionais
também serão distintas”;
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Censuras, reparos e sugestões
d) Com a atribuição da pontuação de 4 ao factor “outros elementos
relevantes” pretendeu-se “seleccionar e fixar os profissionais que,
pela sua experiência em cuidados de saúde primários, estarão mais
aptos a responder às exigências da função dos lugares postos a con-
curso”;
e) Igual razão justifica a “atribuição da pontuação de 6 a quem já
exerça funções na ‘área dos cuidados de saúde primários’”;
f) Apesar do “conteúdo funcional do lugar a prover, … estar inserido
nas categorias de base da carreira de enfermagem, o enten-dimento
terá de ser feito também quanto às exigências da função. (…)
Quem já exerce funções em centros de saúde e se apresenta a este
concurso dá um sinal evidente que pretende continuar na área dos
cuidados de saúde primários, o que vai de encontro às necessida-
des da Instituição que através deste concurso pretende fazer a
melhor gestão dos seus recursos humanos”;
g) “A atribuição de (até) 4 pontos (1 ponto por cada seis meses) a
quem tenha exercido funções em Centro de Saúde da Sub-Região
do Porto prende-se com o investimento feito pela instituição pro-
motora do concurso na formação e integração dos profissionais,
nomeadamente, jovens enfermeiros, a quem a instituição propor-
cionou conhecimentos e os envolveu em projectos que terão conti-
nuidade no futuro”;
h) Relativamente à compatibilização do tipo de concurso aberto — de
ingresso — com o recrutamento, com ele pretendido, de enfermei-
ros para a categoria de acesso de enfermeiro graduado, é alegado
que tal se explica pelo facto de as categorias de enfermeiro e de
enfermeiro graduado serem de dotação global e pelo facto de o
acesso à segunda se fazer por progressão, pretendendo usar-se o
concurso também como instrumento de mobilidade, além de que a
exclusão dos mesmos do concurso contenderia com o princípio da
liberdade de candidatura.
4. A partir dos documentos que instruem o processo, destacam-se
com interesse os seguintes elementos:
a) Em 31 de Julho, pelo Aviso n.° 7860/2004, e na sequência do Des-
pacho de 29 de Junho de 2004, da Coordenadora da Sub-Região
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Assuntos de organização administrativa…
de Saúde do Porto, foi aberto o “concurso interno geral de ingresso
para provimento de 200 lugares na categoria de enfermeiro/enfer-
meiro graduado, da carreira de enfermagem, constantes do quadro
de pessoal da Administração Regional de Saúde do Norte, da Sub-
-Região de Saúde do Porto” (§ 1 do Aviso n.° 7860/2004, 2.ª Série,
DR., n.° 179, II Série, de 31 de Julho de 2004, pp. 11 575);
b) Os centros de saúde da Sub-Região de Saúde do Porto aos quais se
destina o recrutamento e o número de lugares por centro de saúde
são os indicados no ponto 4 do Aviso n.° 7860/2004;
c) O prazo de entrega das candidaturas foi fixado em 20 dias úteis
(§ 1 do Aviso n.° 7860/2004);
d) O método de selecção utilizado é o da avaliação curricular
(ponto 8 do Aviso n.° 7860/2004);
e) Na avaliação curricular, são considerados as habilitações académi-
cas, a formação profissional, a experiência profissional e “outros
elementos relevantes”, factores aos quais foram atribuídas as pon-
derações de 1, 2, 3 e 4, sendo o resultado final o produto da divi-
são por 10 (ponto 9.1 do Aviso n.° 7860/2004);
f) Na experiência profissional é contabilizado o número de anos de
experiência profissional, respectivamente, até um ano com 10 pon-
tos, até dois anos com 15 pontos e de mais de dois anos com 20
pontos (ponto 9.1.3 do Aviso n.° 7860/2004);
g) No factor “outros elementos relevantes” são considerados (ponto
9.1.6 do Aviso n.° 7860/2004 e Acta n.° 1):
(1) o exercício, independentemente do tempo de duração,
de “actividade de enfermagem na área dos cuidados de saúde pri-
mária”, “à data do Aviso de Abertura do Concurso”, com 6 pontos
(alínea a);
(2) o “exercício profissional de enfermagem em Centro de
Saúde da Sub-Região de Saúde do Porto”, com 1 ponto por cada
seis meses, até ao máximo de 4 pontos (alínea b);
(3) a “participação em grupos de trabalho, comissões,
núcleos de saúde, etc., promovidos por organismos representativos
da profissão de enfermagem” com 1 ponto cada até ao máximo de
3 pontos (alínea c);
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Censuras, reparos e sugestões
(4) “cada trabalho/artigo publicado em jornal ou
revista, promovido por organismos representativos da profissão de
enfermagem”, com 0,5 pontos cada, até ao máximo de 3 pontos
(alínea d);
(5) e “outros elementos que o júri considere relevantes”,
cada um com 0,5 pontos até ao máximo de 2 pontos (alínea e).
h) Não consta do aviso de abertura do concurso e não consta da acta
n.° 1, nem das actas n.os 2 a 20 a indicação dos elementos valorá-
veis nesse subfactor;
i) O conjunto dos cinco “elementos relevantes” é contabilizado até 20
pontos (ponto 9.1.6 do Aviso n.° 7860/2004);
j) A soma dos valores (máximos) atribuídos a cada um não totaliza,
no entanto, 20 pontos: 6 + 4 +3 +3 +2= 18 pontos;
k) Constituem requisitos especiais de admissão “ser funcionário
ou agente, nos termos do n.° 4 do artigo 19.° do Decreto-Lei
n.° 437/91, de 8 de Novembro, com a nova redacção dada pelo
Decreto-Lei n.° 411/99, de 15 de Novembro”, “possuir o título
profissional de enfermeiro” e “estar inscrito na Ordem dos Enfer-
meiros” (ponto 7.2 do Aviso n.° 7860/20004);
l) Em 10 de Janeiro de 2005, foi publicada a lista dos candidatos
admitidos (411 candidatos) e excluídos (45 candidatos) — DR., II
Série, n.° 6, pp. 354 a 356;
m) Cento e trinta e oito candidatos são enfermeiros com prévia vin-
culação contratual a um dos centros de saúde com lugares a prover
(docs. enviados);
n) Os respectivos requerimentos de candidatura referem o centro de
saúde em que na respectiva data se verificava o exercício de fun-
ções e em alguns são manifestadas preferências de colocação;
o) Em 25 de Outubro de 2005, foi homologada a lista de classifica-
ção final (ofício de 31.10.05).
3.1. Em face do exposto, verifica-se que:
a) O prévio não exercício de funções em centro de saúde importa, à
partida, a supressão de 6 pontos (alínea a) do ponto 9.1.6 do Aviso
n.° 7860/2004) e, portanto, a atribuição de 0 valores.;
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Assuntos de organização administrativa…
b) O prévio não exercício de funções em centro de saúde da Sub-
-Região de Saúde do Porto importa, à partida, a supressão de pelo
menos 1 ponto (alínea b) do ponto 9.1.6 do Aviso n.° 7860/2004)
e, portanto, a atribuição de 0 valores;
c) A expressão real destas valorações é dada pela ponderação de qua-
tro atribuída ao factor em que se inserem (ponto 3, alínea e);
d) A ponderação do factor “Outros elementos relevantes” é superior à
dos restantes três factores (ponderação de 1 para as habilitações
académicas, de 2 para a formação profissional e de 3 para a expe-
riência profissional genérica).
3.2. Verifica-se, por outro lado, que:
a) é especialmente valorada a actividade de enfermagem na área dos
cuidados de saúde primários, independentemente da sua duração
(ponto 9.1.6, alínea a) do Aviso n.° 7860/2004), sendo certa a
atribuição de 6 pontos conquanto se verifique esse exercício, na
data de abertura do concurso, seja há um dia, um mês, um ano ou
mais e, portanto, nos centros de saúde em detrimento da actividade
exercida nos estabelecimentos hospitalares;
b) é, adicionalmente, valorizada a actividade exercida em centro de
saúde da Sub-Região de Saúde do Porto, a cujos quadros de pes-
soal se destina o provimento dos candidatos seleccionados no con-
curso, com a atribuição de um ponto por cada seis meses de exer-
cício profissional respectivo.
4. O “regime legal da carreira de enfermagem” consta do Decreto-
-Lei n.° 437/91, de 8 de Novembro (artigo 1.°, n.° 1), alterado pelo Decreto-
-Lei n.° 412/98, de 30 de Dezembro, e pelo Decreto-Lei n.° 411/99, de 15 de
Outubro.
A carreira de enfermagem tem, entre outras, as seguintes características:
a) “estrutura-se e desenvolve-se por categorias, agrupadas em níveis”
(n.° 2 do artigo 3.° 407);
407
Salvo referência específica, os preceitos legais mencionados referem-se ao Decreto-Lei
n.° 437/91, de 8 de Novembro, na versão que considera as suas alterações.
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Censuras, reparos e sugestões
b) A cada nível correspondem “funções diferenciadas pela sua natu-
reza, âmbito e nível remuneratório” (n.° 2 do artigo 3.°);
c) São três os níveis da carreira de enfermagem (artigo 4.°);
d) O nível 1 compreende “as categorias de enfermeiro e de enfermeiro
graduado”, o nível 2 “as de enfermeiro especialista e de enfer-
meiro-chefe” e o nível 3 “a categoria de enfermeiro-supervisor”
(alíneas a) a c) do artigo 4.°);
e) “A carreira de enfermagem aplica-se a três áreas de actuação, res-
pectivamente, à prestação de cuidados, gestão e assessoria técnica”
(artigo 3.°, n.° 1);
f) As três primeiras categorias correspondem à “área de actuação da
prestação de cuidados”, a quarta e quinta à “área de actuação da
gestão” e na “área de actuação de assessoria” temos o cargo de
“assessor de enfermagem” (artigos 7.° a 9.°);
g) O ingresso na carreira efectua-se pela categoria de enfermeiro,
“de entre os que possuam, o título profissional de enfermeiro” (alí-
nea a) do artigo 10.°) e pela categoria de enfermeiro especialista,
“de entre enfermeiros habilitados com um curso de estudos supe-
riores especializados em enfermagem ou equivalente que habilite
para a prestação de cuidados de enfermagem numa área de espe-
cialização em enfermagem” (alínea b) do artigo 10.°);
h) “Os enfermeiros detentores de categorias integradas no mesmo
nível podem ainda concorrer a categoria diferente do mesmo nível,
sem exigência do tempo de serviço na respectiva categoria, desde
que possuam formação adequada” (n.° 4 do artigo 3.°);
i) O acesso à categoria de enfermeiro graduado ocorre por progres-
são, verificados que sejam dois requisitos: “permanência de um
período de seis anos de exercício de funções na categoria de enfer-
meiro” e “avaliação de desempenho de Satisfaz” (n.os 1 e 2 do
artigo 11.°).
4.1. Em matéria de recrutamento e selecção de pessoal de enferma-
gem, o concurso é o procedimento “normal e obrigatório” (n.° 1 do artigo 18.°).
Em termos idênticos aos previstos no regime jurídico geral, o concurso
deve pautar-se pelos princípios da “liberdade de candidatura”, “igualdade de
condições e oportunidades para todos os candidatos”, “divulgação atempada
743
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Assuntos de organização administrativa…
dos métodos de selecção e do sistema de classificação final a utilizar”; “apli-
cação de métodos e critérios objectivos de avaliação”, “neutralidade da com-
posição do júri” e “direito de recurso” (artigo 18.°, n.° 3, do Decreto-Lei
n.° 437/91, de 8 de Novembro, e artigos 3.°, n.° 2, e 5.° do Decreto-Lei
n.° 204/98, de 11 de Julho).
Os concursos qualificam-se, à semelhança do também previsto no
regime geral (artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho), nas
seguintes categorias:
a) são de ingresso ou acesso, consoante se destinem “à integração na
carreira” ou à “promoção na mesma” (n.os 1 e 2 do artigo 19.°);
b) são internos ou externos, conforme sejam abertos a funcionários e
agentes ou independentemente de um prévio vínculo jurídico de
trabalho com a Administração (n.° 4 do artigo 19.°);
c) O concurso interno é geral “quando aberto a todos os funcionários
e agentes, independentemente do serviço ou organismo a que per-
tençam, exigindo-se a estes últimos que estejam em regime de
tempo completo, sujeitos à disciplina, hierarquia e horário do res-
pectivo serviço e contem, pelo menos, um ano de serviço ininter-
rupto no exercício de funções correspondentes a necessidades per-
manentes” (n.° 4 do artigo 19.° — itálico nosso);
d) “Nos concursos para a categoria de enfermeiro e de enfermeiro
especialista o método de selecção utilizado é o de avaliação curri-
cular.” (artigo 34.°, n.° 4)”;
e) A avaliação curricular visa “avaliar a qualificação profissional dos
candidatos” e importa a ponderação, “de acordo com as exigên-
cias da função”, de quatro factores: “a habilitação académica”,
“a formação profissional”, “a experiência profissional” e “outros
elementos considerados relevantes” (alínea a) do n.° 1 do
artigo 35.°).
5. O procedimento de concurso mediatiza e concretiza o direito fun-
damental à igualdade no acesso (seja no ingresso seja na vigência de relação
jurídica) a um emprego público (artigo 47.°, n.° 2, da CRP). Para tal, deve ser
um procedimento justo de selecção, o mesmo é dizer organizado e realizado
segundo os princípios fundamentais da liberdade de candidatura, da igual-
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Censuras, reparos e sugestões
dade e do mérito, apoiados por garantias que os materializem (artigos 13.°,
47.°, 266.°, 267.°, n.° 5, da CRP).
Estas garantias são, fundamentalmente, as seguintes 408:
a) adequada publicidade dos empregos a prover;
b) predeterminação e estabilidade do sistema de avaliação e das
regras e critérios que o densificam, o que importa a sua divulgação
atempada e bastante;
c) a utilização de métodos e critérios de selecção objectivos, isto é,
justificados pelas exigências do conteúdo funcional do lugar a
prover;
d) a fundamentação das decisões;
e) a sua notificação adequada.
5.1. No concurso em referência, três aspectos chamam a atenção:
a) por um lado, a falta de predeterminação do subfactor “Outros ele-
mentos que o júri considerará relevantes”, dentro do factor
“Outros elementos relevantes”, para os quais reservou até
ao máximo de 2 pontos (alínea e) do ponto 9.1.6 do Aviso
n.° 7860/2004) — alínea (5) da alínea g) do ponto 3, supra;
b) a especial valorização que é dada ao prévio exercício das funções
em centros de saúde aos quais se destina o recrutamento estável de
enfermeiros — alínea (1) e (2) da alínea g) do ponto 3, supra;
c) A relevância que é dada à experiência profissional — alíneas e) e f)
e (1) e (2) da alínea g) do ponto 3, supra.
5.1.1. Quanto ao primeiro aspecto, é hoje percebido como instru-
mento essencial de uma avaliação imparcial dos candidatos a um concurso que
tudo o que possa nela influir seja definido previamente ao conhecimento dos
candidatos e ou dos currículos, entendendo a jurisprudência administrativa
maioritária e consolidada que tal implica a densificação do sistema de avalia-
ção até ao termo do prazo de entrega da candidaturas. O objectivo é prevenir
a possibilidade do seu afeiçoamento subjectivo e garantir, concomitantemente,
408
Cfr. artigo 47.°, n.° 2, da CRP, artigo 18.°, n.° 3, do Decreto-Lei n.° 437/91, de 8 de
Novembro, e artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho.
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Assuntos de organização administrativa…
a igualdade pela imparcialidade 409 (artigo 5.°, alíneas b) e c), do Decreto-
-Lei n.° 437/91, de 8 de Novembro, e artigos 3.°, 5.°, n.° 1, e 6.° do CPA).
Nestes termos, merece censura jurídica a falta de oportuna especificação do
subfactor “outros elementos que o júri considere relevantes”, facto que afecta,
por vício de violação de lei, a validade da decisão final do procedimento
(artigo 135.° do CPA).
5.1.2. O princípio da igualdade proíbe diferenciações infundadas e
desproporcionadas. É infundada a distinção sem justificação objectiva, num
concurso para provimento de emprego público, aquela que não seja reclamada
pelas exigências funcionais do lugar a prover. É desproporcionada quando,
embora pertinente à luz das mesmas, sacrifique desnecessária ou excessiva-
mente interesses públicos e ou privados em presença legalmente protegidos 410.
A diferenciação dos candidatos pelo serviço ou organismo onde
tenham adquirido uma dada experiência profissional, e não simplesmente a
consideração da experiência em si, é, em princípio, do ponto de vista da capa-
cidade para exercer adequadamente as funções, uma distinção injustificada.
O critério do local ou serviço do exercício funcional, não exigível sob esse
ponto de vista, redunda numa “predeterminação do resultado do concurso em
favor de determinadas pessoas e em detrimento … daquelas que, contando
uma mesma experiência, a adquiriram junto de outro [empregador]” ou
local 411. Surge, em geral, como uma pré-vantagem: na «competição» certos e
determinados candidatos são colocados, logo à partida, na dianteira, maxime
quando esse local ou serviço é aquele a que se destina o recrutamento; torna-
se desse modo mais difícil, para os demais, obter êxito no concurso. Numa
simples análise estática do sistema avaliativo, é susceptível mesmo de demo-
ver à habilitação ao concurso, pelo que não é também inócuo na perspectiva
da garantia da liberdade de candidatura.
409
Acórdão do STA de 11-05-2004, Processo n.° 01676/03, in www.dgsi.pt/jsta/.
410
A proibição de discriminações inclui as “chamadas ‘discriminações indirectas’, em que, e
sempre sem que tal se revele justificável de um ponto de vista objectivo, uma determinada
medida, aparentemente não discriminatória, afecte negativamente em maior medida, na
prática, uma parte individualizável e distinta do universo dos destinatários a que vai diri-
gida” — Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 232/2003, de 13 de Maio, Processo
n.° 306/03 (p. 27), in www.tribunalconstitucional.pt/.
411
STS 281/1993, de 27-09-1999 (p. 9), in www.tribunalconstitucional.es/jc.htm/.
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Censuras, reparos e sugestões
No caso concreto, está em causa o exercício de funções de enfermagem
nos centros de saúde da Sub-Região de Saúde do Porto em detrimento do sim-
ples exercício de funções de enfermagem na área dos cuidados de saúde em
geral, em centros de saúde de outras sub-regiões ou em outros serviços e orga-
nismos públicos, assim como para com pessoa colectiva privada.
O motivo invocado para justificar a diferenciação — traduzida na atri-
buição de entre 1 a 4 pontos aos candidatos que tenham exercido funções nos
centros de saúde da Sub-Região do Porto e de 0 pontos a quem tenha exercido
as mesmas funções em serviço diferente, exponenciada pela ponderação de 4
— o «retorno» da formação dada aos mesmos e envolvimento funcional pré-
vio já verificado (alínea g) do n.° 2, supra), ao invés de justificar, redunda
numa assunção da pré-vantagem e revela que a diferenciação é feita tendo em
vista interesse diferente dos interesses em jogo num concurso interno geral de
ingresso.
Como atrás se deixou transcrito, o concurso interno que é geral é
“aberto a todos os funcionários e agentes, independentemente do serviço ou
organismo a que pertençam” (n.° 4 do artigo 19.° — itálico nosso) e não limi-
tado apenas aos que já exercem funções no serviço ou organismo que abre o
concurso.
Num concurso que é geral, estão em causa os interesses e o direito de
todos os candidatos, que reúnam os requisitos legais, participarem em proce-
dimento justo de selecção, nos quais sejam garantidas idênticas oportunidades
de acesso aos empregos a prover. Está também em causa o interesse público
protegido pela lei no específico tipo de concurso: a selecção dos mais aptos, a
partir do universo legal dos candidatos, para assegurar a capacidade funcio-
nal do serviço ou organismo público, a qual será tanto melhor assegurada 412
quanto mais leal e aberta for a competição 413. Juridicamente, a prossecução
por órgão administrativo de interesse público (ou privado) diferente do tute-
lado pela norma(s) legal(ais) aplicável(veis) consubstancia o vício do acto
412
E não pelo privilegiamento de quem já tem um prévio vínculo com a instituição.
413
A própria optimização do direito de acesso exige, para todos os que ao concurso se possam
habilitar, a “possibilidade de fazer valer os seus méritos para o desempenho do cargo” —
Ac. do STA de 30-04-98, Processo n.° 041027, ponto III do Sumário, in www.dgsi.pt/jsta.
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Assuntos de organização administrativa…
administrativo designado de desvio de poder, pelo menos no caso, por desvio
de interesse público 414.
A situação é também reconduzível à figura do desvio de procedimento,
conquanto que embora aberto um concurso geral o mesmo é tendencialmente
realizado como se fosse um concurso limitado.
Tenha-se presente, mutatis mutandis, que o Tribunal de Justiça da
União Europeia “decidiu já várias vezes que as disposições do direito nacional
que impeçam a tomada em consideração dos períodos prévios de emprego na
Administração Pública de outro Estado-membro constituem uma discrimina-
ção indirecta injustificada”. Os “períodos precedentes de emprego comparável
completados no serviço público de outro Estado-membro” devem ser tidos em
conta e os “requisitos aplicáveis” aos mesmos “não devem ser mais rigorosos
do que os aplicáveis a períodos exercidos em instituições comparáveis do
Estado-membro”. Se estiver em causa “uma experiência específica” o Estado-
-membro “deve comparar o seu sistema com o sistema do outro Estado-mem-
bro a fim de estabelecer uma comparação dos períodos prévios de emprego”.
Acresce referir que, como observa a Comissão Europeia, “devido à extrema
variedade da organização dos serviços públicos (saúde, educação, serviços de
utilidade pública, etc.) e à contínua privatização desses serviços, não se pode
excluir que a experiência profissional comparável adquirida no sector privado
de outro Estado-membro tenha também de ser considerada, ainda que a expe-
riência no sector privado não seja, em princípio, tida em conta no Estado-
-membro” 415.
Ora, como tem vindo a ser destacado, sob pena de criação de uma dis-
criminação inversa ou invertida, entre nacionais de um mesmo Estado-mem-
bro, no âmbito do provimento dos empregos públicos, os valores jurídicos de
uma concorrência leal e justa, desde logo nos termos expostos, têm também
414
A “administração só pode prosseguir os interesses públicos especificamente definidos por lei
para cada concreta actuação administrativa normativamente habilitada. (...) Uma actuação
administrativa que prossiga interesses privados ou interesses públicos alheios à finalidade
normativa do poder exercido é ilegal e está viciada de desvio de poder, respectivamente por
motivo de interesse privado ou por motivo de interesse público, o que acarretará a sua inva-
lidade” — Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo
Geral, Tomo I, Introdução e princípios fundamentais, 2004, pp. 201 e 202.
415
Comunicação da Comissão, COM (2002) 694 final, de 11.12.2002 (pp. 19 e segs.), in
www.europa.eu.int..
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Censuras, reparos e sugestões
que ser devidamente acautelados quando são esses mesmos nacionais a habi-
litarem aos respectivos empregos.
5.2. Pretende-se, invoca-se, acautelar o recrutamento de enfermeiros
graduados através de concurso de ingresso, utilizando-o como instrumento de
mobilidade.
O concurso é um dos instrumentos jurídicos de mobilidade na Admi-
nistração Pública e, portanto, uma forma do trabalhador mudar de local de
trabalho e ou de empregador.
O concurso em causa é um concurso de ingresso na carreira de enfer-
magem. O ingresso faz-se pela categoria de enfermeiro. A categoria de enfer-
meiro graduado é uma categoria de acesso. Assentes estas premissas legais 416,
de duas uma:
a) o concurso que pretenda recrutar, por mobilidade, enfermeiros gra-
duados não pode ser legalmente qualificado como um concurso de
ingresso;
b) o concurso que seja de ingresso terá forçosamente que se destinar
ao recrutamento de enfermeiros (seja ab inito seja por mobilidade).
Em rigor, as categorias de enfermeiro e de enfermeiro graduado não
podem ser qualificadas como sendo de dotação global: o “regime jurídico de
dotação global dos quadros de pessoal” é aplicável às “carreiras de regime
geral, de regime especial e com designações específicas” (artigo 1.° do Decreto-
-Lei n.° 141/2001, de 24 de Abril); e a carreira de enfermagem corresponde
a um corpo especial (artigo 16.°, n.° 2, alínea g), do Decreto-Lei n.° 184/89,
de 2 de Junho). O facto de a mudança da categoria de enfermeiro para a de
enfermeiro graduado se fazer pelo decurso do tempo não permite a sua
«homogeneização» numa mesma categoria: a categoria de enfermeiro é legal-
mente a categoria de ingresso no nível 1 e a categoria de enfermeiro a catego-
ria de acesso do mesmo nível.
Nestes termos, o concurso de ingresso na carreira de enfermagem
só pode ser aberto para o recrutamento de pessoas para a categoria de
enfermeiro.
415
Cfr. artigos 4.° e 10.° do Decreto-Lei n.° 437/91, de 30 de Dezembro, e artigos artigo 4.° e
artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 245/85, de 15 de Julho.
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Assuntos de organização administrativa…
Tal não redunda em nenhuma restrição ao princípio da liberdade de
candidatura dos enfermeiros graduados:
a) em concurso de ingresso não está em causa o recrutamento para
empregos da categoria de acesso de enfermeiro graduado;
b) o recrutamento de enfermeiros graduados sempre pode fazer-se
através de outros instrumentos de mobilidade;
c) pode fazer-se por concurso, com a habilitação dos enfermeiros
graduados a concurso para a categoria de enfermagem (artigo 3.°,
n.° 4, do Decreto-Lei n.° 437/91, de 8 de Novembro) e o conse-
quente reajustamento na carreira subsequente ao provimento, pela
atendibilidade da anterior situação jurídico-funcional no novo
quadro de pessoal.
O facto de ser sobrevalorizada a admissão de enfermeiros graduados ao
concurso ou de o concurso de ingresso ser perspectivado, incorrectamente, ante
a dualidade enfermeiros e enfermeiros graduados contribuiu, no caso, para se
privilegiar excessivamente a antiguidade e uma experiência profissional especí-
fica para um concurso, repete-se, que é de ingresso na (base) da carreira.
5.3. Excessivamente, porque há uma quádrupla valoração, para cer-
tos candidatos, da experiência profissional: aos 3 pontos que valoram o factor
experiência profissional geral — no qual se privilegia a duração superior a um
ano e, em particular, superior a dois anos -, acresce a atribuição de 6 pontos
à experiência na área dos cuidados de saúde e de até 4 pontos em centro de
saúde da Sub-Região de Saúde do Porto, sub-factores exponenciados pela
ponderação de 4 do factor em que se incluem.
As três últimas valorações referidas são tão mais expressivas quanto o
facto de à falta das respectivas condições corresponder a atribuição de “0 pon-
tos” e de a natureza de concurso de ingresso e a actividade de enfermagem cor-
respondente não o justificar.
Carece de demonstração que a actividade de enfermagem em estabe-
lecimento hospitalar seja, do ponto de vista do saber fazer, de tal forma dife-
rente que deva ser desvalorizada por contraponto à actividade de enfermagem
em centro de saúde: salvo poucas especificações, a descrição feita no artigo 7.°
(conteúdo funcional) do Decreto-Lei n.° 437/91, de 8 de Novembro, mostra
que avultam as funções comuns. Carece ainda mais de demonstração a afir-
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Censuras, reparos e sugestões
mação de que o candidato que já trabalha em centro de saúde revela a von-
tade de vinculação estável à instituição e que essa vontade não exista relativa-
mente ao candidato que exerce funções em outro serviço ou organismo da
Administração Pública.
Numa apreciação de conjunto, verifica-se que há uma “redução ao
mínimo da possibilidade de acesso” 417 aos empregos a concurso ou uma dimi-
nuição substancial da igualdade de oportunidades no acesso aos lugares a con-
curso dos candidatos sem prévio vínculo jurídico a centros de saúde da Sub-
-Região do Porto e experiência (ainda que de um dia) de trabalho na área de
cuidados primários.
Em suma, conclui-se que também por via da proporcionalidade (ou da
falta dela) 418 não foi devidamente respeitado o princípio da igualdade de
oportunidades no acesso a um emprego estável de enfermeiro nos centros de
saúde da Sub-Região de Saúde do Porto. A validade da decisão final do pro-
cedimento está, pois, também prejudicada, por vício de violação de lei decor-
rente da ofensa a tais princípios.
6. Nestes termos, porque não foi inteiramente atendida a predeter-
minação ao conhecimento dos candidatos e ou currículos de todos os critérios
de avaliação e foi desatendido o princípio da igualdade de oportunidades de
todos os candidatos ao concurso interno geral de ingresso para provimento, na
carreira de enfermagem, de lugares de centros de saúde da Sub-Região do
Porto, impõe-se, no termo do processo da Provedoria de Justiça relativo ao
mesmo, registar a censura jurídica de que é passível e o efeito que projecta tal
inobservância sobre a validade da decisão final do procedimento de concurso
e subsequentes nomeações.
417
Na expressão da STC n.° 67/1989, de 18 de Abril de 1989, in www.tribunalconstitucio-
nal.es/.
418
Não há respeito pelo princípio da igualdade, “se da valoração dos serviços prévios
redunda, … a prática exclusão a priori de candidatos que concorrem sem ser serviços pré-
vios”, tal “implica a lesão grave do mérito e da capacidade e a consagração, não da desi-
gualdade razoável, mas da discriminação que, como sabemos, é uma forma mais de arbi-
trariedade” (p. 510); “quando a valoração é desproporcionada o resultado é a violação do
direito fundamental de acesso à função pública em condições de igualdade” (p. 511) —
Jaime Rodríguez-Arana, “El marco constitucional del acceso a la función pública en el dere-
cho administrativo español”, SCIENTIA IVRIDICA, Revista de Direito Comparado Portu-
guês e Brasileiro, Tomo LIV, n.° 303, Julho/Setembro, 2005.
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Assuntos de organização administrativa…
R– 3894/04
Assessora: Maria Namorado
Entidade visada: Hospital Sr.a da Oliveira, S.A. (Guimarães) — Conselho
de administração
Assunto: Licença parental — técnico de diagnóstico e terapêutica — CGA —
lei aplicável.
O conselho de administração do Hospital Sr.a da Oliveira, S.A.
recusou o exercício parcelar do direito de gozo da licença parental.
Foi organizado na Provedoria de Justiça o presente processo, aberto
com base em reclamação apresentada pelo Sr. …, funcionário do Hospital
Senhora da Oliveira, S. A., em Guimarães, reclamação essa relativa à questão
do exercício do direito de gozo de licença parental.
Em sede instrutória, apuraram-se os seguintes factos relevantes:
1.1. No decurso do ano de 2004, o reclamante solicitou a fruição de
15 dias de licença parental, a gozar imediatamente a seguir ao termo da
licença de maternidade.
1.2. O conselho de administração do hospital indeferiu o seu pedido
com fundamento no facto de o reclamante apenas pretender gozar 15 dias da
licença parental (até um máximo de três meses).
1.3. Entende o conselho de administração que a licença parental
deverá ser gozada, seguida ou interpoladamente, mas sempre pelos três meses
que a lei concede.
1.4. Questionada sobre a questão de fundo que levou à adopção da
medida restritiva, veio o Hospital Senhora da Oliveira reiterar a interpretação
da lei no sentido de que a licença parental teria de ser gozada, efectivamente,
até ao esgotamento do prazo de três meses concedido pela lei. Reitera ainda
que entende não ser possível o gozo parcial da licença parental.
I
Decorre do estudo da documentação carreada para os autos que os
argumentos invocados para tanto consistem, unicamente, no facto de a lei 419
419
O Código do Trabalho, aprovado pela Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto.
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Censuras, reparos e sugestões
estabelecer que «…o pai e a mãe (…) têm direito, alternativamente a licença
parental de três meses» 420.
Estas são, todavia, razões de ordem formal que, no condicionalismo
factual concreto, não devem ser consideradas bastantes.
Pois trata-se de saber se o pai pode ou não gozar apenas quinze dias
de licença parental, sem ter de gozar os restantes setenta e cinco dias para per-
fazer os três meses da licença, previstos na lei.
A conclusão a que chegou o conselho de administração do hospital
reconduz-se a uma interpretação restritiva da letra e do espírito da lei que, ali,
não encontra alicerce onde se sustente.
Através da conjugação do art. 43.°, n.° 1 e 2 do Código do Trabalho
com o art. 76.° da Lei n.° 35/2004 , resulta que o pai tem direito ao gozo da
licença parental nas seguintes condições:
A. Gozo seguido ou interpolado (até três períodos) de uma
licença de três meses;
B. Depende o seu exercício de prévio aviso, dirigido à enti-
dade empregadora, com antecedência de 30 dias «…relativamente ao
início do período da licença»;
C. A entidade empregadora tem de ser informada, por
escrito, «…do início e termo do período da licença (…) ou dos perío-
dos intercalados pretendidos»;
D. Durante os primeiros 15 dias da «…licença parental
gozada pelo pai, desde que sejam imediatamente subsequentes à
licença por maternidade ou por paternidade», mantém-se o direito à
retribuição (cfr. art. 103.°, n.° 2 da Lei n.° 35/2004, conjugado com
o art. 112.°, n.° 2, do mesmo diploma e conjugados com o art. 43.° do
Código do Trabalho).
II
Analisados os factos descritos, mantém este órgão do Estado a impos-
sibilidade de concordância com a posição assumida pelo conselho de adminis-
420
Cfr. o art. 43.°, n.° 1, alínea a), do Código do Trabalho.
753
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Assuntos de organização administrativa…
tração do Hospital Senhora da Oliveira, no sentido de que o progenitor terá de
gozar, a final, a totalidade dos dias de licença parental, permitidos por lei.
Conforme decorre expressamente da lei, entende este órgão do Estado
que ao pai é permitido o gozo de licença parental, até ao máximo de três
meses, seguidos ou interpolados, sendo que o período relativo aos primeiros 15
dias será remunerado, desde que gozado imediatamente a seguir ao termo da
licença de maternidade ou de paternidade.
No entanto, a lei nada refere relativamente ao gozo in totum ou não do
mesmo período de licença parental. Ou seja, o pai poderá gozar a licença
parental até um máximo de três meses, nada se referindo que perderá o direito
a esse gozo caso não opte pela licença integral.
Na verdade, nem se vislumbra que assim tenha de ser, uma vez que a
lei permite, assim mesmo, o gozo da licença por períodos intercalados, até um
máximo de três.
Ora, se pode gozar a licença de forma intercalada, também nada na lei
permite aferir da inibição de o progenitor decidir não a gozar integralmente.
Ora, anteriormente, o art. 17.°, n.° 1, alínea a), do Decreto-Lei
n.° 70/2000, de 4 de Maio, tal como agora o art. 43.° do Código do Trabalho,
prevêem o gozo efectivo do direito potestativo, que consubstancia a licença
parental, por parte do pai ou da mãe, em alternativa, como um especial direito
de assistência que é independente de qualquer outra situação que não seja a
própria existência do infante 421.
Como direito potestativo 422, o seu exercício apenas depende da von-
tade de quem o possui e o quer ou não exercer. Nesse sentido, é considerado
um direito absoluto, não estando dependente da verificação de quaisquer con-
421
Situação que se encontra regulada, com os mesmos efeitos, para a Administração Pública,
conforme o disposto nos art. 107.° e seg. do Regulamento ao Código do Trabalho, aprovado
pela Lei n.° 35/2004, de 29 de Julho e que entrou em vigor a 29 de Agosto do mesmo ano.
422
Cfr. MANUEL DE ANDRADE — TEORIA GERAL DA RELAÇÃO JURIDICA, vol. I, reimpressão, Coimbra,
1992, págs. 12 e seg. «… Direitos potestativos — Nestes o poder conferido ao respectivo titu-
lar tende à produção de um efeito jurídico mediante uma declaração de vontade do titular,
só de per si, com ou sem formalidades, ou integrada por uma ulterior decisão judicial. (…)
Quanto à situação que corresponde aos direitos potestativos pelo lado do adversário (o lado
passivo da relação), consiste na necessidade de suportar o exercício de tais direitos, bem
como a produção das respectivas consequências jurídicas e tem o nome de estado de sujei-
ção ou simplesmente sujeição».
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Censuras, reparos e sugestões
dições ou limitações de alguma espécie que não sejam as expressamente pre-
vistas na lei: a existência do infante, devidamente comprovada por certificado
de nascimento ou declaração do hospital onde ocorreu o parto de nado-vivo,
bem como, no caso, declaração da mãe em como não irá gozar a licença paren-
tal, concomitantemente com o pai.
Portanto, o seu exercício apenas depende da existência de aviso pré-
vio, dado com antecedência de trinta dias sobre o início do seu gozo, à enti-
dade patronal, à qual apenas cabe garantir que a mesma licença seja usufruída
por quem a requereu.
Cumprido este requisito de aviso prévio, que, como a lei expressa-
mente prevê, não exorbita da manifestação de vontade de exercício de um
direito potestativo, a esse hospital apenas cabe o reconhecimento de que a
licença vai ser gozada em toda a sua plenitude.
Não, repete-se, lhe é permitido fazer depender o seu exercício de
quaisquer outras condições ou requisitos que não os já mencionados e que
estão expressamente previstos na lei, mormente o exercício por período inte-
gral ou não da mencionada licença.
Neste mesmo sentido, se pronunciou a Comissão para a Igualdade no
Trabalho e no Emprego (CITE) 423, ainda no âmbito da anterior legislação,
pronunciando-se no sentido de que «… o pai pode gozar apenas quinze dias
de licença parental, sem ter de gozar mais dias para perfazer os três meses
daquela licença, previstos na lei, dado que esta pode ser gozada até três
períodos interpolados e porque a lei ao conceder ao pai o direito a ser remu-
nerado ou subsidiado, apenas, nos primeiros 15 dias de licença parental, ou
período equivalente, não poderia obrigá-lo a gozar outros dias dessa licença,
sem qualquer remuneração ou subsídio». E, ainda, de que «… a lei não impõe
que o pai ou a mãe gozem de uma só vez aquela licença, que pode ser gozada
de modo consecutivo ou até três períodos interpolados, nem faz depender da
apresentação de um plano de licença de acordo com os n.os 1 e 2 do art. 17.°
da Lei de Protecção da Maternidade e da Paternidade, uma vez que se a
licença tivesse que ser exercida de uma só vez, a seguir à licença por mater-
nidade ou por paternidade, como defende o Conselho de Administração do
Hospital, o art. 17.°, n.° 1 do mencionado diploma legal ficaria esvaziado de
423
Cfr., respectivamente, Parecer n.° 55/CITE/2003 e Parecer n.° 20/CITE/2001.
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Assuntos de organização administrativa…
conteúdo, já que a licença pode ser gozada até aos seis anos de idade da
criança».
Esta posição, tal como foi defendida pela CITE nos casos enunciados,
não sofreu alterações restritivas em sede da nova legislação, ora em vigor e
que, neste momento, se aplica à situação concreta do ora reclamante.
Atentos os elementos que servem de fundamento à deliberação sobre
o teor da reclamação que deu origem ao presente processo, não pode este órgão
do Estado deixar de subscrever a posição adoptada pela CITE, manifestando
o seu desacordo pela decisão prolatada por esse conselho de administração.
Nestes termos, fica formulado o reparo ao conselho de administração
do hospital Senhora da Oliveira, S.ª, no sentido de que tais situações são vio-
ladoras da lei.
R-3964//04
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Secretário-Geral do Ministério da Saúde
Assunto: Concursos internos gerais de ingresso na carreira de enfermagem.
— categoria de ingresso — sobrevalorização de experiência profis-
sional específica — princípio da proporcionalidade.
2. Em 3 de Maio de 2005 65, a Provedoria de Justiça interpelou o
Departamento de Modernização e Recursos da Saúde (agora, Secretaria-
-Geral) no sentido de, atentas as respectivas missões, considerar os funda-
mentos das queixas que têm vindo a ser apresentadas ao Provedor de Justiça
relativamente a concursos internos gerais de ingresso na categoria de base da
carreira de enfermagem em lugares dos quadros de pessoal de estabelecimen-
tos públicos de saúde 424. Com efeito, a partir da análise dos correspondentes
processos, regista-se a tendência para a organização da respectiva selecção
como se de concursos de acesso e concursos limitados se tratassem ou como
instrumentos de vinculação estável de trabalhadores contratados com prévia
ligação ao serviço ou organismo que abre o concurso.
424
Designadamente, processos R-3348/04, R-3965/04 e R-3965/04.
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Censuras, reparos e sugestões
Tal acontece, mais do que através da atendibilidade de uma experiên-
cia profissional específica, por via da respectiva sobrevalorização, em dois
momentos: na atribuição de diferentes pesos a um mesmo tipo de experiência
profissional, consoante o local onde foi adquirida ou a entidade pública
empregadora, e a aplicação ao resultado obtido em cada uma das diferentes
valorações de ponderação acentuadamente diferenciada.
A situação é agravada pela admissão ao concurso de ingresso de can-
didatos detentores de categoria de acesso.
3. Pelo ofício de 27 de Setembro (e a decisão de recurso que o acom-
panha), V. Ex.a pronunciou-se nos seguintes termos sobre a situação:
a) Destaca a legitimidade do critério experiência profissional especí-
fica para apreciar o mérito dos candidatos, por duas ordens de
razões:
(1) a sua idoneidade para seleccionar candidatos que mais
facilmente se podem integrar no serviço;
(2) a discricionariedade de que dispõe o órgão administra-
tivo que promove a abertura do concurso para escolher os critérios de
selecção e fórmulas classificativas e o júri para os densificar e aplicar,
sem prejuízo das respectivas vinculações legais e dos princípios fun-
damentais da actividade administrativa.
b) Relativamente “à admissibilidade de enfermeiros graduados em
concursos de ingresso para enfermeiro”, informou que estão esses
“serviços a aprofundar o estudo do problema com vista à divulga-
ção de orientações.”.
4. As questões que vêm colocadas pelos concretos concursos em refe-
rência não se consumem pela afirmação de um juízo de valor positivo relati-
vamente à experiência profissional, nem com o reconhecimento do condicio-
namento, da discricionariedade administrativa e da margem de livre
apreciação, por limites jurídicos.
Vejamos sumariamente porquê:
a) Os procedimentos de recrutamento de trabalhador para um
emprego público destinam-se a seleccionar, de entre os que se can-
didatam, o(s) mais apto e ou capaz(es) para exercer as respectivas
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Assuntos de organização administrativa…
funções ou a actividade, mas a fazê-lo na estrita observância dos
princípios estruturadores de uma competição leal e justa, em par-
ticular, os princípios da igualdade, da liberdade de candidatura e
do mérito;
b) Os concursos em referência são concursos internos gerais de
ingresso, o que significa, respectivamente, que são abertos aos
“funcionários ou agentes” da Administração Pública (artigo 6.°,
n.° 1, do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho); que visam o
“preenchimento de lugares das categorias de base” (artigo 6.°,
n.° 2, do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho); sendo internos
de ingresso são necessariamente gerais, isto é, estão abertos a todos
os funcionários ou agentes, “independentemente do serviço ou
organismo a que pertençam (cfr. artigo 6.° do Decreto-Lei
n.° 204/98, de 11 de Julho);
c) As escolhas da Administração, nos limites da lei, dos critérios de
apreciação, avaliação e ponderação, a aplicar na selecção, não
estão sujeitas a um juízo positivo de controlo, no sentido de se dizer
quais seriam “as opções melhores ou as mais adequadas que pode-
ria ter feito” (STC n.° 67/1989, de 18 de Abril de 1989, in
www.tribunalconstitucional.es). O controlo é fundamentalmente
negativo. Assim, por exemplo, no “juízo da igualdade” está em
causa a “prevenção ou a reparação das discriminações”, com-
preendendo a aferição sobre o carácter fundado de tais critérios e
sobre se não redundam no esvaziamento do direito de acesso a
emprego público dado relativamente a parte ou certos dos seus
candidatos (“redução ao mínimo da possibilidade de acesso à fun-
ção pública”, na expressão da STC n.° 67/1989, citada);
d) É claro que, abstractamente considerado, o critério da experiência
profissional é objectivo e idóneo a aferir da aptidão ou capacidade
das pessoas para o desempenho de determinadas funções. No
entanto, não é esta consideração abstracta e a utilização em geral
nos concursos do pessoal de enfermagem que está em questão.
Não se quer, por outro lado, discutir a pertinência da valoração de
uma experiência profissional específica.
758
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Censuras, reparos e sugestões
O que está em análise é a “relevância quantitativa” dada a tal expe-
riência profissional específica (fundamento 3, § 4 da Sentença 67/1989 do
Tribunal Constitucional Espanhol), saber se não constitui uma diferença não
razoável e arbitrária (desrespeitadora do princípio da proporcionalidade e
concomitantemente do princípio da igualdade 425).
No concurso cuja decisão final foi objecto de recurso decidido por des-
pacho da Secretária de Estado Adjunta e da Saúde de 31 de Agosto de 2004,
não estava unicamente em apreciação a diferença de tratamento entre os can-
didatos que exerceram funções de enfermeiro em centros de saúde e os que
exerceram tais funções noutros estabelecimentos públicos de saúde e a conta-
gem da experiência adquirida em entidades privadas de saúde 426, mas tam-
bém o peso da ponderação que a essa diferença foi atribuída e a sobrevalori-
zação que resulta do conjunto 427.
425
Cfr. artigo 47.°, n.° 2, 266.°, n.° 2, e 18.°, n.° 2, da CRP, artigos 4.° e 5.° do CPA, arti-
gos 3.°, n.° 2, e artigo 5.°, n.° 1 e n.° 2, alíneas b) e c), do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de
Julho, e artigo 18.°, n.° 3, alíneas b), c) e d), do Decreto-Lei n.° 437/91, de 8 de
Novembro.
426
Tenha-se presente que o Direito Comunitário, segundo jurisprudência do TJCE assente,
impõe aos Estados-membros a consideração da experiência profissional/antiguidade com-
parável (àquela a que atribui relevância no plano interno) adquirida em emprego público de
outro Estado-membro, vedando-lhes que apliquem critérios mais rigorosos de valoração do
que os aplicados à experiência/antiguidade obtida nas suas instituições. “Se a experiência
profissional/antiguidade em qualquer emprego da função pública for tida em conta, o
Estado-membro deve também ter em consideração a experiência adquirida por um traba-
lhador migrante em qualquer emprego do sector público de outro Estado-membro (…) Seria
desrespeitar o requisito de igualdade de tratamento dos trabalhadores migrantes se a expe-
riência — que de acordo com os critérios do Estado-membro de origem se integra no sector
público — não for tida em conta pelo Estado-membro de emprego por alegação de que o
emprego se integraria no seu sector privado” (Comunicação 2002/694, da Comissão, de 11
de Dezembro de 2002, in www.europa.eu.int).
A obrigatoriedade, em nome do princípio da igualdade de tratamento (e do prin-
cípio da livre circulação) consideração da experiência profissional, em si, adquirida nos
empregos públicos dos Estados-membros, independentemente das arrumações orgânicas e
dos títulos jurídicos no âmbito dos quais foi adquirida, vem, pois, pôr em causa que aos
nacionais, entre si, de um dado Estado-membro seja dado tratamento menos favorável e
desigual a experiências profissionais substantivamente iguais.
427
No concurso objecto de análise no processo R-3348/04, por exemplo, foi estabelecida a dife-
rença, objecto de censura por este órgão do Estado, entre os candidatos que exerceram e os
que não exerceram previamente funções nos estabelecimentos de saúde a cujos quadros de
pessoal se destinou o provimento.
759
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•
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•
Assuntos de organização administrativa…
Aproveita aqui, mutatis mutandis, a observação do Tribunal Consti-
tucional, no Acórdão n.° 683/99, de que a lesão do princípio da igualdade no
acesso à função pública não é passível de ser “justificada pelo argumento de
que, tratando-se de pessoas que já trabalharam para o Estado, embora a
termo [ou ao abrigo de contrato de prestação de serviços], poderiam (ou,
mesmo, deveriam) ser beneficiadas”, pois, se assim fosse, como esclarece o tri-
bunal, estar-se-ia a esvaziar a prescrição constitucional da regra do concurso
e o direito fundamental à igualdade no acesso aos empregos na Administração
Pública (cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 683/99, de 21 de Dezem-
bro de 1999, Processo n.° 42/98, in www.tribunalconstitucional.pt, p. 31).
4. Nestes termos, considerando a chamada de atenção que fica feita
e considerando bem assim a informação transmitida de que os serviços que
dirige se encontram a estudar o problema da admissão a concurso de ingresso
dos enfermeiros graduados, foi decidido arquivar o processo da Provedoria de
Justiça R-3964/04, sem prejuízo da sua posterior reabertura a fim de apurar
a evolução verificada no tratamento do assunto.
R-4176/04; R–541/05
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Presidente do Instituto da Segurança Social, IP
Assunto: Regime do contrato individual de trabalho — concursos internos
gerais de ingresso para provimento de lugares vagos na categoria
de técnico superior estagiário da carreira técnica superior.
1. Em 10 de Outubro de 2004, 7 de Janeiro e 3 de Fevereiro de 2005,
foram apresentadas queixas ao Provedor de Justiça relativas, respectivamente,
ao “concurso interno geral de ingresso para provimento de lugares vagos na
categoria de técnico superior estagiário da carreira técnica superior” e ao
“concurso interno geral de ingresso para provimento de lugares vagos na
categoria de técnico superior estagiário da carreira técnica superior de ser-
viço social”.
A primeira das queixas apresentadas põe em causa a limitação, feita
através da Rectificação n.° 1399/2004 (DR, II Série, n.° 170, de 21 de Julho,
p. 10 962), da área de recrutamento do respectivo concurso aos “funcionários
760
•
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Censuras, reparos e sugestões
ou agentes detentores de licenciaturas em Organização e Gestão de Empresas,
Psicologia e ou Sociologia”. As duas outras queixas invocam a preterição do
direito à nomeação decorrente do posicionamento nas listas de classificação e
ordenação, de alguns dos candidatos, fundada na alegada, pelo Instituto da
Segurança Social, perda da sua qualidade de agentes administrativos, por
caducidade na pendência do concurso dos contratos administrativos de provi-
mento celebrados ao abrigo do Decreto-Lei n.° 27-A/2000, de 3 de Março.
2. As queixas apresentadas foram instruídas nos termos dos arti-
gos 28.°, 29.°, n.os 1 e 2, e 34.° do Estatuto do Provedor de Justiça (Lei
n.° 9/91, de 9 de Abril, alterada pela Lei n.° 30/96, de 14 de Agosto).
Quanto à primeira queixa, foi recebido o ofício de 13 de Dezembro, do
qual decorre que, apesar do carácter geral do concurso interno, se pretendeu
orientá-lo para a “regularização” de situações contratuais, alegadamente ilegais
ou irregulares, e que a restrição das licenciaturas adequadas levou em linha de
conta as habilitações académicas dos trabalhadores naquelas situações 428.
Através do ofício de 20 de Dezembro, chamou-se a melhor atenção de
a
V. Ex. para o desvalor jurídico que projecta sobre o respectivo concurso a
referida argumentação, que revela a ausência de critério objectivo justificativo
da exigência habilitacional feita (não fundamentável no genérico poder de ges-
tão — ofício de 2.03.05) e indicia, como aí exposto, a existência de abuso ou
desvio da forma de procedimento.
Foi, no mesmo ofício, questionada a abertura de concursos de ingresso
para admissão de pessoal em regime de função pública, considerando que o
regime jurídico de trabalho no Instituto da Segurança Social, I.P. (ex-Instituto
da Solidariedade e Segurança Social 429) é o regime jurídico do contrato indi-
vidual de trabalho.
428
“Ora, a abertura deste concurso, como, aliás, de vários outros, teve como escopo primordial,
permitir aos agentes contratados nos termos atrás expressos, a possibilidade de concorrerem
e, caso, ficassem aprovados, ingressarem definitivamente nos quadros dos serviços. Assim
sendo, obviamente que tal proposta tinha necessariamente de ter em conta (como teve) as
áreas de formação dos contratados em apreço” (ofício de 13.12.04).
429
Cf. artigo 16.° e artigo 38.°, n.° 6, do Decreto-Lei n.° 171/2004, de 17 de Julho (“O Insti-
tuto da Segurança Social, I.P., sucede nos direitos e obrigações ao Instituto da Solidariedade
e da Segurança Social”).
761
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Assuntos de organização administrativa…
As queixas supervenientemente entradas relativas aos concursos refe-
ridos ficaram prejudicadas pela configurada impossibilidade de recrutamento
de trabalhadores em regime de função pública.
Foi ouvida a Secretaria-Geral do então Ministério da Segurança
Social, da Família e da Criança 430, cujo entendimento sobre a questão o Ins-
tituto da Segurança Social, I.P. acolheu, informando nele a decisão de abertura
de tais concursos e bem assim foram novamente solicitados esclarecimentos a
V. Ex.a, considerando a imputação das decisões de abertura do concurso ape-
nas ao Instituto, enquanto pessoa colectiva jurídica distinta da pessoa colec-
tiva Estado-Administração.
3. Em 2 de Março de 2005, por ofício, V. Ex.a informou que “os ser-
viços não questionaram a possibilidade legal de abrir concursos no âmbito do
regime da função pública, uma vez que os quadros de pessoal dos serviços que
o antecederam, se mantêm válidos e não foram substituídos” (ofício de
2.03.05, DRH/UGPRH).
A Secretaria-Geral, pelo ofício de 18 de Março de 2005 e Informação
de 3 de Março de 2005, pronunciou-se pela possibilidade legal de abertura de
concursos de ingresso para admissão de trabalhadores em regime de função
pública. Fundamentou este entendimento nas seguintes premissas:
a) “para além dos quadros de pessoal dos extintos centros regionais
de segurança social e do Centro Nacional de Pensões, que se encon-
tram em vigor, vigora um quadro específico do regime do contrato
individual de trabalho, aprovado pelo Despacho n.° 6798-B/2002
(2.ª Série), criado para satisfação da necessidade de admissão ime-
diata de novos efectivos mediante a celebração de contratos indivi-
duais de trabalho, quadro este naturalmente transitório, uma vez
que a aprovação dos demais quadros de pessoal implicará o seu
redimensionamento em função das opções pelo regime do contrato
individual de trabalho que venham a verificar-se”;
b) A norma do n.° 1 do artigo 37.° do Decreto-Lei n.° 316-A/2000,
de 7 de Dezembro, de acordo com a qual [a]o pessoal do ISSS
aplica-se o regime jurídico do contrato individual de trabalho e o
430
Cf. artigo 2.°, alínea n), do Decreto-Lei n.° 215-A/2004, de 3 de Setembro.
762
•
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Censuras, reparos e sugestões
preceituado nos regulamentos internos do ISSS” tem de ser
articulada, em decorrência da parte final daquela norma (“sem
prejuízo do disposto nos presentes estatutos e no diploma que os
aprova”) com a previsão legal da existência, “nos serviços centrais,
no Centro Nacional de Pensões e nos centros distritais”, de quadros
de pessoal abrangidos pelo regime jurídico da função pública e pelo
regime jurídico-laboral dos trabalhadores das instituições de previ-
dência (artigo 39.° do Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de
Dezembro);
c) É nos quadros de pessoal dos serviços centrais, do Centro Nacional
de Pensões e de cada um dos serviços regionais, a aprovar nos ter-
mos do n.° 2 do artigo 39.° do Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7
de Dezembro, que “deverá constar a anotação de que os lugares
dos mesmos se extinguirão à medida que vagarem”;
d) O “regulamento interno do pessoal do ISS não só não foi oportu-
namente aprovado como continua por aprovar, facto que determi-
nou que a faculdade, concedida aos funcionários dos extintos cen-
tros regionais de segurança social (CRSS) e o Centro Nacional de
Pensões (CNP), de optarem pela passagem ao regime do contrato
individual de trabalho (cf. parte final do n.° 1 do artigo 4.° do
supracitado Decreto-Lei), ficasse prejudicada. Com efeito, não se
opta por um regime de trabalho de que não se conhecem, sequer,
as carreiras e as remunerações.”.
4. Os concursos em referência foram abertos, respectivamente, pelo
Aviso n.° 7259/2004 (2.ª Série) e pelo Aviso n.° 7260/2004 (2.ª Série),
publicados no Diário da República, 2.a Série, n.° 159, de 8 de Julho de 2004,
pp. 10 268 a 10 270.
4.1. O primeiro concurso interno geral de ingresso destina-se ao
“provimento de 11 lugares vagos na categoria de técnico superior estagiário,
da carreira técnica superior, existentes nos quadros de pessoal dos ex-Centros
Regionais de Segurança Social do Norte, do Centro, de Lisboa e Vale do Tejo
e Algarve, aprovados e publicados, respectivamente, pelas Portarias
n.os 1054/93, 1055/93, 1056/93 e 1058/93, todas de 21 de Outubro, rectifi-
cadas pelas Declarações de Rectificação n.os 5/94, de 31 de Janeiro, 247/93,
763
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Assuntos de organização administrativa…
de 30 de Novembro, 14/94, de 31 de Janeiro, e 10/94, de 31 de Janeiro”
(ponto 1 do Aviso).
4.2. O segundo concurso interno geral de ingresso destina-se ao “pro-
vimento de 27 lugares vagos na categoria de técnico superior estagiário, da
carreira técnica superior de serviço social, existentes nos quadros de pessoal
dos ex-Centros Regionais de Segurança Social do Norte, de Lisboa e Vale do
Tejo, do Alentejo e do Algarve, aprovados e publicados” conforme referido
(ponto 1 do Aviso).
5. O Instituto de Solidariedade e Segurança Social foi criado pelo
Decreto-Lei n.° 45-A/2000, de 22 de Março, diploma que alterou a Lei Orgâ-
nica do Ministério do Trabalho e da Solidariedade (cf. artigo 1.° que deu nova
redacção ao artigo 23.° do Decreto-Lei n.° 115/98, de 4 de Maio).
O Instituto integrou as atribuições e competências dos centros regio-
nais de segurança social e do Centro Nacional de Pensões, extintos (artigo 3.°,
n.° 6, do Decreto-Lei n.° 45-A/2000, de 22 de Março, e artigo 2.° do Decreto-
-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro, que aprovou os estatutos do novo
instituto).
Os trabalhadores daquelas instituições puderam transitar para o
novo organismo, de acordo com o regime jurídico de trabalho que detinham
(artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro). Assim:
a) aos funcionários públicos foi assegurada a integração “nos quadros
de pessoal do Instituto de Solidariedade e Segurança Social abran-
gidos pelo regime jurídico da função pública, com salvaguarda
dos direitos inerentes ao seu lugar de origem” (n.° 1 do citado
artigo 4.°);
b) os “agentes com contrato administrativo de provimento” puderam
manter este vínculo com o Instituto de Solidariedade e Segurança
Social (n.° 2 do citado artigo 4.°);
c) os trabalhadores com o “regime jurídico-laboral … das instituições
de previdência” puderam manter “esse vínculo, com salvaguarda
dos direitos inerentes ao seu lugar de origem” (n.° 3 do citado
artigo 4.°).
Em alternativa ao vínculo de trabalho anterior, estas normas prevêem
a opção pela “passagem ao regime do contrato individual de trabalho”, que,
764
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Censuras, reparos e sugestões
nos termos do n.° 4 do citado artigo 4.°, deveria “ser individualmente exer-
cida, mediante declaração escrita dirigida ao presidente do conselho directivo
do ISSS, no prazo de 120 dias a contar da data da entrada em vigor” do
Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro.
A concretização da mudança de regime de trabalho depende, ainda,
da “decisão do presidente do conselho do ISSS” (n.° 5 do citado artigo 4.°).
Os funcionários públicos, com a opção pelo novo regime, ficam “exo-
nerados do lugar de origem”, cessando o “vínculo ao regime jurídico da fun-
ção pública, salvo as situações em que o funcionário requeira licença sem ven-
cimento de longa duração” (n.os 6 e 7 do citado artigo 4.°).
Foram identificadas como “situações especiais”, a do pessoal que se
encontrava na “situação de licença”, “em regime de estágio”, a manutenção
dos concursos a decorrer no âmbito dos organismos extintos pelo decurso dos
respectivos prazos de validade e a do “exercício de funções pelos conferentes”
(artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro).
Os estatutos do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, aprova-
dos pelo Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro, publicados em
anexo e dele parte integrante, definem:
a) a natureza, âmbito de actuação e as atribuições do Instituto (Capí-
tulo I);
b) a sua estrutura orgânica e regras de funcionamento (Capítulos II
e III);
c) o seu regime patrimonial e financeiro (Capítulo IV);
d) o regime jurídico do seu pessoal (Capítulo V);
e) e, em sede de “disposições finais”, elenca os seus “poderes de auto-
ridade” (Capítulo VI).
O Capítulo V abre com a identificação do regime jurídico das relações
de trabalho do instituto: “Ao pessoal do ISSS aplica-se o regime jurídico do
contrato individual de trabalho e o preceituado nos regulamentos internos do
ISSS, …” (artigo 37.°, n.° 1).
Não é afirmada a adopção de outro regime de trabalho alternativo 431.
431
Ao invés, por exemplo, do que acontece no artigo 30.° do Decreto-Lei n.° 260/99, de 7 de
Julho, que aprova os estatutos do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social.
765
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Assuntos de organização administrativa…
A coexistência do regime jurídico da função pública e do regime labo-
ral das instituições de previdência é delimitada pelas normas dos artigos 38.°
a 41.° 432 dos estatutos e dos artigos 2.° a 7.° do Decreto-Lei n.° 316-A/2000,
de 7 de Dezembro, que os aprova (2.ª parte do n.° 1 do artigo 37.°), dos quais
decorre o seu carácter transitório, aplicável aos trabalhadores dos organismos
extintos que, aquando da respectiva extinção, tinham um desses regimes de
trabalho.
O artigo 39.°, invocado, estabelece a existência de três tipos de qua-
dros de pessoal no âmbito do ISSS:
a) “um quadro específico para o pessoal contratado ao abrigo do
regime jurídico do contrato individual de trabalho” (n.° 1);
b) vários quadros para o pessoal “abrangido pelo regime jurídico da
função pública”, um para os serviços centrais, um para o Centro
Nacional de Pensões e um para cada dos serviços regionais e um
para cada um dos serviços distritais” (n.° 2);
c) um quadro de pessoal para os “trabalhadores abrangidos pelo
regime jurídico laboral das instituições de previdência” (n.° 3).
O n.° 2 do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezem-
bro, prevê também a existência dos quadros enunciados, remetendo para os
n.os 1 a 3 do artigo 39.° dos estatutos.
5.1. A aprovação destes quadros justifica-se porque:
a) trata-se de um ente público novo, então recentemente criado, pelo
que importa identificar os seus trabalhadores orçamental e funcio-
nalmente em lugares de quadro;
b) A integração no instituto de organismos extintos, com regimes de
trabalho diferentes, demanda a elaboração de quadros relativos a
esse pessoal no novo organismo (que passa a ser o seu emprega-
dor);
432
No Capítulo V, além do artigo 37.°, com a epígrafe “Regime jurídico do pessoal”, o
artigo 38.° versa sobre a mobilidade, o artigo 39.° sobre os quadros de pessoal, o artigo 40.°
sobre a “protecção social do pessoal”, o artigo 41.° sobre as “carreiras específicas e regime
remuneratório”, o artigo 42.° sobre a “nomeação de dirigentes” e o artigo 43.° sobre a
“estrutura orgânica” do ISSS.
766
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Censuras, reparos e sugestões
c) e a elaboração de novos quadros reformulados (na sua estrutura e
dimensão), atendendo:
i) a que o regime de trabalho escolhido pelo legislador para o Ins-
tituto criado é o regime do contrato individual de trabalho e,
portanto, se impõe a extinção dos lugares vagos existentes ou
supervenientes;
ii) à «libertação» de lugares nos quadros de pessoal dos regimes
anteriores decorrentes das transições para o novo regime jurí-
dico de trabalho (artigo 4.° do Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de
7 de Dezembro).
5.2. Em 1 de Abril de 2002, foi publicado (DR., n.° 76, p. 5952-16)
o Despacho n.° 6798-B/2002 (2.ª Série), que aprovou o “quadro específico do
Instituto da Solidariedade e Segurança Social, para o pessoal abrangido pelo
regime do contrato individual de trabalho, que consta do mapa anexo [ao
mesmo] e dele faz parte integrante”. Nele, são identificados 796 lugares para
o grupo de pessoal técnico superior.
6. A argumentação aduzida por V. Ex.a e pela Secretaria-Geral do
(agora) Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social 433 não é, em face do
exposto, de acolher. Vejamos melhor:
a) Os quadros de pessoal (regulamentares) existem para corresponder
ao regime legal de trabalho e não o inverso;
b) O regime de trabalho inequivocamente escolhido para o novo ins-
tituto é o regime do contrato de trabalho (“Ao pessoal do ISSS
aplica-se o regime jurídico do contrato individual de trabalho e o
preceituado nos regulamentos internos do ISSS” — 1.ª parte do
n.° 1 do artigo 37.° dos estatutos em referência);
c) Sem prejuízo da aprovação de quadros de pessoal do instituto para
os trabalhadores, com vínculos de trabalho diferentes, dos organis-
mos extintos, tendo em vista a salvaguarda estrita desta diferença
(2.ª parte do n.° 1 do artigo 37.° e artigo 40.°, idem);
433
Cf. artigo 2.°, alínea l), e artigo 20.°, n.° 2 do Decreto-Lei n.° 79/2005, de 15 de Abril.
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Assuntos de organização administrativa…
Os quadros de pessoal a aprovar são ditados pelo processo
de extinção e de fusão e pelo facto do regime jurídico do contrato
de trabalho ser o regime de trabalho do instituto. Os quadros para
os trabalhadores com regimes de trabalho diferentes deste estão
legalmente funcionalizados à manutenção da situação jurídica
anterior que tinham nos quadros dos organismos preexistentes e
extintos.
Assim como o está a identificação das situações referidas
no artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro,
como “situações especiais”.
d) A abertura de concursos internos de ingresso para os quadros de
pessoal em regime de função pública redunda no esvaziamento e
na intromissão da Administração na opção legislativa pelo regime
de trabalho jus-laboralístico (artigo 133.°, n.° 2, alínea a), do
CPA);
e) O instituto vai aumentando ou «alimentando» a existência de pes-
soal em regime de função pública, regime que, como sabe e afirma
no ofício de 4 de Dezembro de 2002 (Processo R-5112/04 da Pro-
vedoria de Justiça), é “residual”, “uma excepção ao regime geral
do pessoal do ISSS, face aos estatutos actuais”;
f) Carácter residual e excepcional que foi afirmado para a generali-
dade dos institutos públicos pela lei quadro dos institutos públicos,
aprovada pela Lei n.° 3/2004, de 15 de Janeiro:
1) a utilização, total ou parcial, do regime jurídico da função
pública nos institutos públicos tem que ter justificação na especifici-
dade do organismo ou dos postos de trabalho e tem de ser explici-
tada no seu “diploma instituidor” (artigo 34.°, n.° 1, artigo 46.° e
artigo 9.°, n.° 2, da Lei n.° 3/2004, de 15 de Janeiro);
2) assume carácter transitório, para trabalhadores «preexis-
tentes», nos institutos cujo regime jurídico de trabalho é o do con-
trato de trabalho (artigo 46.°, n.° 2, da Lei n.° 3/2004, de 15 de
Janeiro).
g) O atraso na aprovação dos novos quadros para os trabalhadores
dos organismos extintos e do regulamento de pessoal e portanto a
falta de regulamentação devida para uma adequada aplicação do
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Censuras, reparos e sugestões
Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro, não pode ser cor-
rigida inobservando-se o princípio da legalidade (artigo 3.°, n.° 1,
do CPA);
h) Constitui omissão cuja ilegalidade pode ser judicialmente verifi-
cada e superada pela fixação pelo tribunal administrativo compe-
tente de prazo para a emissão dos necessários diplomas regula-
mentares (artigo 77.° do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos (Lei n.° 15/2002, de 22 de Fevereiro, com as alte-
rações introduzidas pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de Fevereiro);
i) Observa-se que não deixa de ser inaceitável (artigo 10.° do CPA) a
pública notícia dada pelo ISSS de que pretende recrutar trabalha-
dores para quadros de pessoal de organismos que já não existem
juridicamente (lê-se nos avisos dos concursos, por exemplo, “qua-
dro de pessoal do ex-Centro Regional do Norte”, “quadro de pes-
soal do ex-Centro Regional do Centro” — itálico nosso);
j) Por último, importa ter presente que o procedimento administra-
tivo realizado na sequência da oferta pública de contratação em
regime de contrato individual de trabalho aberta em 2001 se man-
tém válida, com candidatos ordenados nas respectivas listas, pelo
menos na área funcional de sociologia, uma das áreas a cujo recru-
tamento se destina o primeiro concurso (cf. ofício de 24 de Feve-
reiro, enviado no âmbito do processo da Provedoria de Justiça n.°
R-3920/02).
6.1. Acresce lembrar, sem prejuízo, que a celebração de contratos
individuais de trabalho por um empregador público está sujeita a vinculações
jurídico-públicas impostas pela Constituição (com exclusão das «admissões
directas ou imediatas» — cf. ponto 3, alínea a), supra, e v.g., artigos 47.°,
n.° 2, e 266.° da CRP).
7. Em suma, o regime de trabalho do Instituto da Segurança Social,
I.P., é o regime do contrato de trabalho, de acordo com a opção do legislador
expressa nos estatutos aprovados pelo Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de
Dezembro.
O regime jurídico da função pública e o regime jurídico laboral das
instituições de previdência só pode ser aplicado aos trabalhadores dos orga-
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Assuntos de organização administrativa…
nismos extintos e integrados no então recentemente criado Instituto da Soli-
dariedade e Segurança Social.
Impõe-se, assim, concluir pela ilegalidade da abertura dos concursos
identificados em 4 (supra) e chamar a melhor atenção de V. Ex.a, no arquiva-
mento do processo da Provedoria de Justiça, para o facto de a mesma conse-
quenciar a invalidade do respectivo acto homologatório e dos actos de nome-
ação efectuados ou a efectuar (artigo 133.°, n.° 2, alínea i), do CPA).
R-4607/04
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Vila Real
Assunto: Contrato de trabalho a termo resolutivo para o exercício de funções
de auxiliar de acção educativa — Aviso n.° 44/DGAP/2004 — pro-
cedimento administrativo prévio.
1. Foi apresentada queixa ao Provedor de Justiça por alegada
“ausência de imparcialidade e isenção que norteou a selecção de candidatos à
oferta de emprego a que se refere o Aviso n.° 44/GAP/004”, da Câmara Muni-
cipal de Vila Real, resultante da não aplicação de um dos métodos indicados
naquele aviso, da desconsideração da experiência profissional dos candi-
datos e de invocada celebração com alguns dos candidatos dos respecti-
vos contratos antes da notificação a todos da lista de classificação e ordena-
ção final.
2. No âmbito da instrução do processo da Provedoria de Justiça
(artigos 28.°, 29.°, n.os 1 e 2, e 34.° do Estatuto do Provedor de Justiça, apro-
vado pela Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, alterada pela Lei n.° 30/96, de 14 de
Agosto), foram juntos documentos que integram o processo de contratação e
prestados esclarecimentos por V. Ex.a relativamente à publicitação do respec-
tivo aviso, aos motivos justificativos do recurso ao contrato de trabalho a
termo resolutivo, ao termo estipulado, aos métodos de selecção, à fundamen-
tação dos resultados das entrevistas profissionais de selecção e à notificação
aos candidatos da decisão final do procedimento (ofício de 22 de Dezembro de
2004, e ofício de 6 de Maio de 2005).
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Censuras, reparos e sugestões
3. Analisados os documentos e esclarecimentos prestados, apuram-
-se, com interesse, os seguintes elementos:
a) através de aviso, datado de 1 de Setembro de 2004, a Câmara
Municipal de Vila Real abriu procedimento de contratação, em
regime de contrato individual de trabalho com termo resolutivo, de
7 trabalhadores “para o exercício de funções correspondentes à
carreira de auxiliar de acção educativa, cujo conteúdo funcional se
insere nas áreas de apoio à actividade pedagógica, de acção social
escolar e de apoio geral”;
b) O aviso foi publicado no Jornal “O Primeiro de Janeiro” de 4 de
Setembro de 2004, p. 34;
c) De acordo com o citado aviso a selecção seria “efectuada através de
prova documental e entrevista profissional de selecção”;
d) O júri reuniu-se, em 2 de Setembro de 2004, e deliberou utilizar
como método de selecção “a entrevista profissional de selecção,
cujos parâmetros definiu” (acta n.° 1 e acta n.° 3);
e) Fixou como factores ou critérios de avaliação a “motivação e inte-
resse pela função”, o “sentido de responsabilidade e capacidade de
resolução de problemas”, a “capacidade de relacionamento”, o
“perfil para o desempenho do cargo” e a “capacidade de expressão
e fluência verbal”, para cada um dos quais previu quatro menções
qualitativas — “favorável preferencialmente”, “bastante favorá-
vel”, “favorável com reservas” e “não favorável” — tudo traduzido
numa ficha individual, anexa à acta (acta n.° 1);
f) O júri aprovou ainda uma outra “ficha de avaliação que …
[anex]ou à … acta na qual, além de outros elementos curriculares,
constam três questões que ser[iam] colocadas aos candidatos,
tendo em vista o seu enquadramento nos parâmetros da entrevista
profissional de selecção” (acta n.° 1);
g) Aos 15 dias do mês de Setembro de 2004, o júri, “[a]pós a con-
clusão dos trabalhos de avaliação dos candidatos através de entre-
vista”, ordenou os candidatos segundo as menções referidas (Acta
n.° 2);
h) Na primeira das referidas fichas individuais, figuram, relativa-
mente a cada um dos factores, os valores atribuídos e, na segunda,
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Assuntos de organização administrativa…
a síntese das respostas às perguntas colocadas, expressas, em geral,
com idênticas formulações, e com sínteses idênticas para valores
diferentes 434;
i) Na data de 15 de Setembro de 2004, o “júri decidiu que o resul-
tado da avaliação, dada a urgência na abertura dos jardins-de-
-infância, seria transmitido via telefone às candidatas posicionadas
do 1.° ao 7.° lugar no grau de favorável preferencialmente, tendo
em vista a celebração dos respectivos contratos e que as restantes
candidatas seriam informadas pelas vias normais, isto é, através de
carta registada” (acta n.° 2);
j) Em 20 de Setembro de 2004, foram celebrados contratos de tra-
balho a termo resolutivo entre os candidatos posicionados nos sete
primeiros lugares e o Município de Vila Real, para o exercício de
funções de auxiliar de acção educativa;
k) A candidata XX exerceu funções de auxiliar de acção educativa
durante o ano lectivo de 2003/2004, no Centro de Infância de Car-
vas, tendo sido contratada, em 20 de Setembro de 2004, para o
exercício de funções no mesmo (cf. curriculum vitae e contrato).
O mesmo se apura, relativamente ao Jardim-de-Infância de Vilari-
nho Samardã, no que respeita à candidata XXX e quanto a XXXX,
434
A candidata A “[m]anifestou possuir um conhecimento bastante completo dos problemas e
tarefas inerentes ao cargo”, à segunda pergunta deu uma [r]esposta muito incompleta e con-
fusa demonstrando não saber que procedimento adoptar”, à terceira deu uma “resposta bem
formulada aparentando, conhecer as suas competências nessa matéria, mas evidenciando
alguma insensibilidade relativamente à forma de lidar com os pais” e, relativamente à
quarta pergunta, mostrou que “[é] capaz de exercer a função com a vontade e experiência
que tem. Esforça-se por poder agradar e que as crianças gostem dela”; a esta candidata
foram atribuídos, nos “parâmetros de avaliação”, os valores de 16, 16, 16, 16 e 16. A can-
didata B, com a resposta à primeira pergunta, “[m]anifestou possuir um conhecimento bas-
tante completo dos problemas e tarefas inerentes ao cargo” e foram-lhe atribuídos 18 valo-
res no primeiro parâmetro de avaliação e 17 nos restantes. A candidata C “[m]anifestou
possuir um conhecimento bastante completo dos problemas e tarefas inerentes ao cargo” e
foram-lhe atribuídos 18 valores, 17 nos outros três e um 18 no último. A candidata
D “[m]anifestou possuir um conhecimento bastante completo dos problemas e tarefas ine-
rentes ao cargo” e foram-lhe atribuídos os valores de 19, 18, 18, 18 e 18; respondeu da
mesma forma que a candidata E às perguntas n.os 2 e 3, tendo a esta sido atribuídos os valo-
res de 19, 19, 18, 18 e 17.
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Censuras, reparos e sugestões
que trabalhou dois meses no Jardim-de-Infância de Vendas-Cam-
peã, tendo sido contratada para exercer funções no Jardim-de-
Infância de Pousada, Freguesia da Campeã (idem);
l) Em 23 de Setembro de 2004, os candidatos foram notificados dos
parâmetros utilizados na entrevista profissional de selecção e do
seu posicionamento na lista de classificação final;
m) Em 7 de Outubro de 2004, o júri reuniu-se para apreciar a recla-
mação apresentada por uma das candidatas e decidir sobre o seu
pedido de “fotocópia da lista de classificação final, da acta defini-
dora dos critérios de selecção, dos currículos apresentados pelas
candidatas posicionadas desde o primeiro até ao sétimo lugar na
lista de classificação final” (acta n.° 3);
n) No ponto 1.° da acta n.° 3, o júri informa que a “prova documen-
tal” indicada no aviso de abertura do concurso “é, naturalmente, o
requerimento e os documentos comprovativos das habilitações lite-
rárias e/ou profissionais e de identidade, os únicos que permitem
admitir ou excluir os candidatos” e que, [c]onforme consta da acta
número um, de dois de Setembro, o júri estabeleceu como único
critério de selecção dos candidatos, a entrevista profissional de
selecção, cujos parâmetros definiu”;
o) O “júri concluiu que apenas deverão ser fornecidas à candidata as
fotocópias da acta definidora dos critérios de selecção e da lista de
classificação dos candidatos” (acta n.° 3).
3. A contratação em causa foi efectuada ao abrigo do artigo 9.°,
n.° 1, alínea h), da Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho (“aprova o regime jurí-
dico do contrato individual de trabalho na Administração Pública”). Este
diploma é aplicável à contratação a termo das autarquias locais por força do
artigo 6.° da Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto, de acordo com o qual “[a]o
trabalhador de pessoa colectiva pública que não seja funcionário ou agente da
Administração Pública aplica-se o disposto no Código do Trabalho, nos termos
previstos em legislação especial, sem prejuízo dos princípios gerais em maté-
ria de emprego público” e bem assim atendendo a que o artigo 30.°, alínea b),
da Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho, revogou os artigos 18.° a 21.° do Decreto-
-Lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro, cuja aplicação à Administração Local
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Assuntos de organização administrativa…
decorria do artigo 2.°, n.° 4, do mesmo diploma e do artigo 1.°, n.° 1, do
Decreto-Lei n.° 409/91, de 17 de Outubro.
A celebração de contrato de trabalho a termo por pessoa colectiva
pública depende de um procedimento de selecção realizado de acordo com os
princípios da liberdade de candidatura, da igualdade e do mérito (artigo 47.°,
n.° 2, e artigo 266.°, n.° 2, da CRP), cuja observância assenta, fundamental-
mente, nas seguintes garantias:
a) ampla e adequada publicidade dos empregos a prover (“oferta de
trabalho pelos meios adequados”, na expressão do n.° 4 do artigo
9.° da Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho);
b) predeterminação e estabilidade de regras e critérios; (artigo 5.°,
n.° 2, 2.ª parte, da Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho, artigo 266.°,
n.° 2, da CRP, e artigo 14.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 197/99, de
8 de Junho);
c) a utilização de métodos e “critérios objectivos de selecção”
(artigo 9.°, n.° 4, da Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho);
d) a fundamentação das decisões (por apelo a tais critérios — idem).
3.1. No caso concreto, verifica-se que a oferta de contratação foi
publicada no jornal “O Primeiro de Janeiro”. Não obstante a menor expressão
nacional da respectiva tiragem, a opção por este jornal foi justificada “no facto
de se tratar de um jornal de expansão nacional, com razoável venda … [no]
zona [de Vila Real], que … [a] câmara assina, cujos preços são vantajosos
para o município e que, de modo geral faz publicação com rapidez.”.
3.2. O aviso de contratação anunciou que a selecção seria efectuada
“através de prova documental e entrevista profissional de selecção” 435.
Esta formulação, assim constante do aviso, aponta para a utilização de
dois métodos ou formas de selecção: a avaliação dos elementos curriculares
dos candidatos — indicação reforçada 436 pela necessidade dos candidatos ins-
truírem o requerimento de candidatura com o “curriculum vitae e documen-
435
“A selecção será efectuada através de prova documental, …”.
436
Cf. acta n.° 3, § 2, ponto 2.°: “Considerando que apesar de constar no aviso de abertura do
processo de selecção que o requerimento deveria ser acompanhado do curriculum vitae, a
avaliação curricular, como critério de selecção, não foi estabelecida” (itálico nosso).
774
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Censuras, reparos e sugestões
tos comprovativos das habilitações literárias e/ou profissionais e de identi-
dade” — e entrevista profissional de selecção.
De referir, por outro lado, que da ficha de avaliação utilizada na entre-
vista profissional de selecção constam, como destaca o ponto 2.° da acta
n.° 3, “alguns elementos curriculares”.
O aviso de abertura de um qualquer procedimento de recrutamento e
selecção constitui o “quadro global de referências” dentro do qual o mesmo vai
decorrer, autovinculando-se a Administração com a sua publicação e que, em
regra, “não pode, por isso, vir subsequentemente a alterar”. E não pode fazê-
-lo por “razões de justiça e de objectividade” 437, seja porque é susceptível de
se repercutir ou prejudicar uma participação informada e adequada dos par-
ticulares (artigo 7.°, n.° 1, e 8.° do CPA), seja porque contende com a obser-
vância do princípio da estabilidade das regras (com as devidas adaptações, cf.
artigo 14.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho).
O artigo 9.°, n.° 4 da Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho, não define
regras ou predetermina a escolha da Administração quanto aos métodos a uti-
lizar no recrutamento de um trabalhador em regime de contrato individual de
trabalho, para além de exigir que seja objectivo, isto é, pertinente face à acti-
vidade a desenvolver pelo trabalhador a contratar.
Em face do exposto, impõe-se não censurar a não utilização do método
de selecção avaliação curricular ou, quando muito, destacar a considera-
ção não formalizada de “elementos curriculares”, mas registar que o Aviso
n.° 44/DAGP/2004 é equívoco, na medida em que induz a crença — ou sus-
cita a dúvida — de que seria feita avaliação curricular ou que seria avaliada a
experiência profissional anterior dos candidatos. Esta dúvida contende com o
dever da Administração prestar informações, neste caso com relevância proce-
dimental, precisas e seguras (artigo 7.° do CPA).
3.4. No que à fundamentação respeita dos resultados da entrevista
profissional de selecção, verifica-se que o júri elaborou ficha com quadro indi-
cativo das pontuações atribuídas a cada um dos critérios de apreciação, o qual,
437
Marcelo Rebelo de Sousa, O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo,
Lisboa, 1994, p. 69, e Acórdão do Tribunal de Contas, Autos de Reclamação n.° 86/91,
Anuário da Administração Pública, 1991, Ano IX, Ministério das Finanças, DGAP, pp. 473
e 475.
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Assuntos de organização administrativa…
no entanto, não contém senão esta indicação. Quanto à outra ficha, que
resume os dados curriculares dos candidatos e contém as perguntas feitas na
entrevista para avaliar o referido desempenho face a cada um dos critérios,
este desempenho é traduzido através de formulações estandardizadas e não
suficientes para permitir a conexão com os valores atribuídos que, nalguns
casos, são diferentes para respostas iguais. Deste modo, não pode dizer-se que
a fundamentação devida (artigo 124.°, n.° 1, alíneas a) e c), do CPA) seja
suficientemente esclarecedora (artigo 125.°, n.° 2, do CPA) e, portanto, não
ter-se por incólume a validade da decisão final do procedimento (artigo 135.°
do CPA).
3.5. A decisão final do procedimento de selecção só foi notificada aos
candidatos depois de celebrados os contratos com os candidatos posiciona-
dos nos sete primeiros lugares (respectivamente, em 23 e em 20 de Setembro
de 2004).
As decisões dos órgãos administrativos que afectem os interesses dos
particulares devem ser aos mesmos notificadas (artigo 268.°, n.° 1, 2.ª parte,
e 3, 1.ª parte da CRP e artigo 66.°, alíneas a) e c), do CPA, e artigo 5.°, n.° 2
e 5, da Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho), notificação da qual depende a res-
pectiva oponibilidade (artigo 60.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, aprovado pela Lei n.° 15/2002, de 22 de Fevereiro, na ver-
são resultante das alterações introduzidas pela Lei n.° 4-A/2003, de 19 de
Fevereiro — CPTA).
A referida celebração dá execução à decisão final do procedimento. Se
a mesma deveria ter sido precedida da notificação desta — e a sua falta pre-
judicava tal execução — é de notar que, mesmo sendo posterior, não alude
sequer àquela celebração (cf. ponto 2, k), do ofício), quando era devida à face
do artigo 152.° do CPA 438.
Concluiu-se, assim, que foi, ilegalmente, iniciada a execução da deci-
são final do procedimento.
Ao não ter sido levada ao conhecimento atempado dos interessados a
resolução definitiva do procedimento, nos termos expostos foi, concomitante-
438
“1 — A decisão de proceder à execução administrativa é sempre notificada ao seu destina-
tário antes de se iniciar a execução. //2 — O órgão administrativo pode fazer a notificação
da execução conjuntamente com a notificação do acto definitivo e executório.”.
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Censuras, reparos e sugestões
mente, prejudicado o exercício em tempo útil do direito à tutela jurisdicional
efectiva (artigo 20.°, n.° 1, e artigo 268.°, n.° 4, da CRP, e artigo 2.°, n.° 1,
do CPTA).
3.6. Uma das candidatas, como visto, requereu o fornecimento de
fotocópia da lista de classificação da acta definidora dos critérios de selecção
dos currículos apresentados pelas candidatas posicionadas desde o primeiro ao
sétimo lugar na lista de classificação. O júri entendeu que “apenas deverão ser
fornecidas à candidata as fotocópias da acta definidora dos critérios de selec-
ção e da lista de classificação final” (§ 3 do ponto 2.° da acta n.° 3).
Ao actuar desta forma o júri não atendeu, de forma bastante, ao
direito à informação e de acesso aos registos e arquivos administrativos da
candidata:
a) Estes direitos, consagrados nos n.os 1 e 2 do artigo 268.° da CRP,
encontram-se concretizados nos artigos 61.° a 65.° do CPA;
b) O direito à informação obriga a Administração a dar a conhecer, às
pessoas directamente interessadas no procedimento, que o requei-
ram, todos os elementos relativos ao respectivo andamento ou
curso procedimental; a transmitir-lhes as resoluções definitivas que
sobre eles forem tomadas; a permitir-lhes a consulta do processo e
a fornecer-lhes certidão, reprodução ou declaração autenticada dos
documentos que constem do processo (artigo 268.°, n.os 1 e 2, lidos
articuladamente, conforme artigos 61.° a 64.° do CPA);
c) A Constituição e a lei autorizam a restrição ao direito à informação
(conexo com o direito de acesso aos arquivos e registos administrati-
vos) apenas quando estejam em causa “matérias relativas à segurança
interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas”;
d) Não é manifestamente o caso dos documentos que integram um
procedimento administrativo, público, e de selecção de um traba-
lhador por parte de uma pessoa colectiva pública;
e) Isto mesmo destacou o Tribunal Constitucional, a propósito da
apreciação da constitucionalidade da norma do 439 n.° 4 do
439
“4 — Os interessados terão acesso, em caso de recurso, à parte das actas em que se definam
os factores e critérios de apreciação aplicáveis a todos os candidatos e, bem assim, àquela
em que são directamente apreciados”.
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Assuntos de organização administrativa…
artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 498/88, de 30 de Dezembro (revo-
gado pelo Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho), afirmando o
direito de acesso amplo, em qualquer das suas formas (informação
directa, consulta do processo, passagem de certidões, fornecimento
de fotocópias) ao processo de concurso por parte dos candidatos,
susceptível de ser apenas legitimamente restringido nas situações
referidas (supra, alínea c));
f) O Acórdão n.° 394/93 (Processo n.° 188/92, DR., I Série-A,
n.° 229, de 29 de Setembro de 1993, pp. 5469 a 5475) declarou a
inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do
n.° 4 do artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 498/88, de 30 de Dezembro,
por restringir o acesso dos interessados à parte das actas que defi-
nem os factores de apreciação e àquela em que sejam directamente
apreciados 440;
g) O direito à informação, com este conteúdo, conexiona-se com o
direito à participação procedimental (artigo 267.°, n.° 5, da CRP,
e artigo 8.° do CPA) e o direito à tutela judicial efectiva (artigo 20.°
e artigo 268.°, n.° 4, da CRP). Especificamente, as informações
procedimentais relativas aos candidatos opositores ao mesmo con-
curso “constituem elementos essenciais de aferição da legalidade
da actuação do júri e do acto final do concurso, pelo que o impe-
dimento do conhecimento desses elementos a qualquer concorrente
constitui violação do conteúdo essencial do direito constitucional
ao recurso contencioso dos actos da Administração arguidos ile-
gais” (Acórdão n.° 231/92 — Processo 94/90, do Tribunal Consti-
tucional, in DR., II Série, n.° 255, de 4 de Novembro de 1992,
p. 10 404);
h) À Administração não cabe fazer qualquer juízo sobre a aplicação
ou utilidade pretendida pelo particular com a informação solici-
tada, o que decorre do “mandato constitucional da «transparên-
285
No sentido da referida inconstitucionalmente, cf., anteriormente, Acórdão n.° 231/92 —
Processo n.° 94/90, DR., II Série. n.° 255, de 4 de Novembro de 1992, pp. 10 402 a 10 404,
Acórdão n.° 193/92 — Processo n.° 265/91, DR., II Série, n.° 195, de 25 de Agosto de 1992,
pp. 7861 a 7863, e Acórdão n.° 156/92, II Série, n.° 202, de 2 de Setembro de 1992,
pp. 8162 a 8164.
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Censuras, reparos e sugestões
cia» da Administração ínsito no artigo 268.° da Constituição da
República e [d]a sua orientação a garantias de defesa e participa-
ção dos administrados” (Acórdão cit. ult., p. 10 403).
Referindo-se às consequências do deficiente cumprimento do dever de
informar, Freitas do Amaral escreve que “não só a Administração responde
civilmente pelos danos causados ao particular interessado como, se tal com-
portamento ocorrer antes da decisão final do processo, haverá vício de forma
por preterição de formalidade essencial, invocável aquando da impugnação do
acto definitivo” 441.
O Código de Processo nos Tribunais Administrativos estabelece a
interrupção do prazo de impugnação do acto deficientemente notificado com
o requerimento do particular dirigido à entidade que o praticou (artigo 60.°)
e com a utilização pelo interessado do processo urgente de intimação para a
prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões
(artigo 36.°, n.° 1, alínea c), e artigos 102.° a 108.° do CPTA).
4. Nestes termos, sem prejuízo do arquivamento do processo da Pro-
vedoria de Justiça relativo ao procedimento identificado de contratação de sete
auxiliares de acção educativa, impõe-se chamar a melhor atenção de V. Ex.a
para as razões expostas, no presente ofício, no que à legalidade da actuação
administrativa respeita.
R-5112/04
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Ministro do Trabalho e da Solidariedade Social
Assunto: Instituto de Solidariedade e Segurança Social — funções ins-
pectivas.
1. O presente processo teve origem em várias queixas formuladas
junto da Provedoria de Justiça por trabalhadores contratados e por funcioná-
441
“Direitos Fundamentais dos Administrados”, in Nos Dez Anos da Constituição, Imprensa
Nacional Casa da Moeda, 1986, p. 14.
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Assuntos de organização administrativa…
rios do Instituto de Solidariedade e Segurança Social (ISS.IP), com funda-
mento em desajustamento funcional.
2. Alegam que, não tendo sido contratados para tal ou não estando
integrados na carreira de inspecção, exercem, de facto, funções inspectivas.
3. Após uma primeira análise da legislação aplicável foi desde
logo possível verificar que os parâmetros da questão são fundamental-
mente quatro:
3.1. a atribuição de funções de controle aos serviços regionais de pla-
neamento e fiscalização (hoje serviços de fiscalização) nos termos do art. 26.°
do Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro, que aprova os Estatutos
do ISS.IP 442;
3.2. a consagração do regime jurídico do contrato individual de
trabalho para o pessoal do ISS.IP, nos termos do art. 37.° do mesmo
diploma;
3.3. a criação da carreira de inspecção no ISS.IP efectuada pelo
Decreto Regulamentar n.° 22/2001, de 26 de Dezembro; e,
3.4. a Lei n.° 23/2004, de 22 de Junho, que aprova o regime jurídico
do contrato individual de trabalho da Administração Pública.
4. Consequentemente, no âmbito da instrução do processo, foram
solicitadas informações em 13 de Janeiro de 2005, e em 23 de Fevereiro de
2005, ao Presidente do Conselho Directivo ISS.IP, sobre as situações indivi-
duais dos funcionários e a diferença conceptual entre as funções exercidas pelo
Departamento de Fiscalização do ISS.IP, através de contrato, e o conteúdo
funcional descrito para a carreira de inspector, prevista no Decreto Regula-
mentar n.° 22/2001.
5. Foi possível, assim, obter a informação constante do ofício do Pre-
sidente do Conselho Directivo do ISS, I.P de 08 de Março de 2005.
6. No entendimento desta entidade, o n.° 4 do art. 1.° da Lei
n.° 23/2004 recolhe um princípio de ordem constitucional quando determina
que no âmbito da administração directa do Estado não podem ser objecto de
contrato de trabalho por tempo indeterminado, actividades que impliquem o
exercício directo de poderes de autoridade que definam situações jurídicas de
terceiros, ou o exercício de poderes de soberania. Esta norma acabaria, assim,
442
Alterado pelo Decreto-Lei n.° 112/2004, de 13.05.
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Censuras, reparos e sugestões
por inviabilizar o exercício desta função por pessoal contratado pelo ISS.IP, só
podendo exercer tal função os funcionários integrados na carreira de inspec-
ção criada pelo Decreto Regulamentar n.° 22/2001.
7. Refere, ainda, que o pessoal contratado do ISS.IP se encontra a
exercer funções de apoio e que, nos dois casos identificados pela Provedoria
de Justiça relativos a funcionários, estes se encontram a exercer funções de
inspecção.
8. Face a esta posição, permitir-me-á, Senhor Ministro, questionar a
própria criação da carreira de inspecção no ISS.IP, já que as queixas apresen-
tadas são reveladoras de uma situação estrutural complexa. Entendo que, por
este motivo, não posso, nem devo, limitar a minha intervenção à análise do
comportamento gestionário dos órgãos directivos do ISS.IP: o que estas quei-
xas revelam é a existência de um problema originado pelas opções estratégicas
que foram efectuadas relativamente à alocação e tipificação das funções de
controle dentro do Ministério de tutela da área da solidariedade social. Con-
vém, portanto, ter presente, que o que se encontra em causa é a relação insti-
tucional do Estado-administração com as pessoas colectivas que integram a
administração indirecta 443.
9. Antes, porém, de caracterizar as competências e atribuições do
ISS.IP, mostra-se necessário proceder a uma breve descrição da evolução orga-
nizativa deste sector, já que esta área sofreu num curto espaço de tempo duas
reestruturações significativas de sentido contrário:
9.1. com a lei orgânica do XV Governo Constitucional, publicada
através do Decreto-Lei n.° 120/2002, de 3 de Maio, o Ministério do Trabalho
e da Solidariedade passou a designar-se Ministério da Segurança Social e do
Trabalho, vindo a originar o Decreto-Lei n.° 171/2004, de 17 de Julho, que
reestruturou a orgânica do ministério;
9.2. decorrente da publicação da lei orgânica do XVI Governo Cons-
titucional, através do Decreto-Lei n.° 215-A/2004, de 3 de Setembro, foi
extinto o Ministério da Segurança Social e do Trabalho e criado o Ministério
da Segurança Social, da Família e da Criança, estruturado pelo Decreto-Lei
n.° 5/2005, de 5 de Janeiro. As áreas do trabalho, emprego e formação pro-
443
Cfr. sobre esta temática o Acórdão do STA no processo n.° 1406/02 de 01.07 2003, in
www.dgsi.pt
781
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Assuntos de organização administrativa…
fissional foram transferidas para o Ministério das Actividades Económicas e
do Trabalho, cuja estrutura consta do Decreto-Lei n.° 8/2005, de 6 de
Janeiro;
9.3. de novo, com a publicação do Decreto-Lei n.° 79/2005, de 15
de Abril, que aprova a orgânica do XVII Governo Constitucional, foi esta dis-
tribuição de áreas alterada e criado o Ministério do Trabalho e da Solidarie-
dade Social, incorporando-lhe outra vez as áreas do trabalho, emprego e for-
mação profissional;
9.4. deste último diploma consta a regra segundo a qual todos os ser-
viços, organismos e entidades cujo enquadramento ministerial é alterado man-
têm a mesma natureza jurídica, modificando-se apenas, conforme os casos, o
superior hierárquico ou o órgão que exerce os poderes de superintendência e
tutela, nos termos do n.° 1 do art. 25.°, o que nos situa no Decreto-Lei
n.° 5/2005, que manteve a anterior tipificação do ISS.IP.
10. Verifica-se portanto que o ISS.IP mantém, nos termos da alí-
nea a) do n.° 1 do art. 5.° do Decreto-Lei n.° 5/2005, a natureza de instituto
público, remetendo assim para os estatutos do instituto aprovados, como já
referimos, pelo Decreto-Lei n.° 316-A/2000. Através destes, o ISS.IP foi
dotado de personalidade colectiva de direito público, autonomia administra-
tiva, financeira e patrimonial conjugando-se com o objectivo definido nos ter-
mos do n.° 1 do art. 15.° do Decreto-Lei n.° 5/2005: a gestão dos regimes de
segurança social, o reconhecimento dos direitos e o cumprimento das obriga-
ções decorrentes dos regimes de segurança social e o exercício da acção social,
de orientação técnica, coordenação e apoio ao funcionamento da estrutura
orgânica do sistema de segurança social, permitindo assim, qualificá-lo como
um serviço personalizado do Estado.
10.1. Procedendo à integração deste objectivo com as atribuições que
lhe estão cometidas, constata-se que o ISS.IP deve exercer, em articulação com
a Inspecção-Geral do Ministério da tutela, a acção fiscalizadora do cumpri-
mento dos direitos e obrigações dos beneficiários e das instituições particula-
res de solidariedade social e outras entidades privadas que exerçam activida-
des de apoio social, nos termos da alínea d) do n.° 2 do art. 2.°.
10.2. Esta acção fiscalizadora incumbe aos serviços regionais de pla-
neamento e fiscalização, a quem compete, entre outras funções, dirigir
“a acção as acções de fiscalização no cumprimento dos direitos e obrigações
782
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Censuras, reparos e sugestões
dos beneficiários, das entidades empregadoras, das instituições particulares de
solidariedade social e de outras entidades privadas que exerçam actividades de
apoio social”, de acordo com o art. 26, n.° 2.° alínea f) do Decreto-Lei n.° 316-
-A/2000, na redacção do Decreto-Lei n.° 112/2004.
11. Estabilizado este ponto de partida exige-se, agora, o enquadra-
mento dos parâmetros a que fizemos referência em 3, no âmbito da relação
institucional do Estado-administração com as pessoas colectivas que integram
a administração indirecta. Importa, portanto, sempre tendo em atenção que
compete ao Governo, no exercício de funções administrativas, nomeadamente,
“dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado, civil e
militar, superintender na administração indirecta e exercer a tutela sobre esta
e sobre a administração autónoma”, nos termos da alínea d) do artigo 199.°
da Constituição, conhecer o que sobre esta questão dispõem, quer a Lei
n.° 4/2004, de 15 de Janeiro, que estabelece as normas e os princípios a
que deve obedecer a organização da administração directa do Estado, quer
a Lei n.° 3/2004, da mesma data, que aprova a lei quadro dos institutos
públicos.
11.1. E que resulta desde logo evidente através do n.° 2 do art. 2.°
da Lei n.° 4/2004, é que foram reservados à administração directa do Estado,
o exercício de poderes de soberania, autoridade e representação política do
Estado, estudo e concepção, coordenação, apoio e controle ou fiscalização de
outros serviços administrativos, determinando que quando nos organismos de
controlo, auditoria e fiscalização, a função dominante seja a inspectiva,
estes serviços denominam-se inspecções-gerais ou inspecções regionais,
quando se trate respectivamente de serviços centrais ou periféricos, nos termos
do art. 16.°.
11.2. Trata-se, portanto, de uma concepção que vai ao encontro da
tradição centralizadora portuguesa, decorrendo a norma do n.° 2 do art. 2.°
da Lei n.° 4/2004, necessariamente, do entendimento conceptual da adminis-
tração estadual indirecta, como conjunto das entidades públicas que desen-
volvem, com personalidade jurídica própria e autonomia administrativa e
financeira, uma actividade administrativa destinada à realização de fins do
Estado.
11.3. Estando desligada do conceito de hierarquia, esta realidade
exige como contrapartida o exercício, por parte do Estado, de um poder de
intervenção e controle, que se configura como o poder de tutela e de superin-
783
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Assuntos de organização administrativa…
tendência 444 e cuja excepcionalidade, face à autonomia dos institutos públi-
cos, conjugada com o princípio da legalidade, exige que a definição do seu
conteúdo e a forma do seu exercício devam ser estabelecidas por lei.
11.4. O que nos remete para a análise do regime legal da tutela e da
superintendência constante da lei quadro dos institutos públicos e, em espe-
cial, dos arts. 41.° e 42.° da Lei n.° 3/2004.
11.4.1. De acordo com estas disposições entendo que foram consa-
grados quatro tipos de tutela 445, caracterizando-se como correctiva “a priori”,
na previsão do n.° 2 e n.° 4 , correctiva “a posteriori” na previsão do n.° 3 e
do n.° 5, tutela de âmbito disciplinar, (n.° 8) e ainda tutela substitutiva face à
verificação da previsão do n.° 9 todos do art. 41.°.
11.4.2. Por seu turno, a superintendência é definida nos termos do
art. 42.° da Lei n.° 3/2004, como o poder de dirigir orientações, emitir direc-
tivas ou solicitar informações aos órgãos dirigentes dos institutos públicos
sobre os objectivos a atingir na gestão do instituto e sobre as prioridades a
adoptar na respectiva prossecução. Implica ainda, como contrapartida, o
444
Definida como o «o poder conferido ao órgão de uma pessoa colectiva de intervir na gestão
de outra pessoa colectiva autónoma — autorizando ou aprovando os seus actos ou, excep-
cionalmente, modificando -os, revogando-os ou suspendendo-os, fiscalizando os seus servi-
ços ou suprindo a omissão dos seus deveres legais-, no intuito de coordenar os interesses
mais amplos representados pelo órgão tutelar. Segundo o critério do fim, concebe-se, pois,
uma tutela que visa aferir da legalidade da decisão da entidade tutelada, da sua conformi-
dade à lei (tutela de legalidade); ao lado de uma tutela que procura indagar do seu mérito,
isto é, se a decisão, abstraindo da sua legalidade, é ou não conveniente e oportuna, correcta
ou incorrecta, dos pontos de vista administrativo, técnico, financeiro, etc”. Cfr. Parecer da
PGR, n.° 901985, in www.dgsi.pt .
445
Recorrendo ao parecer cit. em nota 3, “Segundo o conteúdo, distinguem-se três espécies fun-
damentais de tutela administrativa: a tutela «correctiva», tendente a corrigir os eventuais
inconvenientes resultantes do conteúdo dos actos projectados ou decididos pelos órgãos tute-
lados; a tutela «inspectiva», traduzindo o poder de fiscalizar órgãos e serviços da pessoa
colectiva tutelada, para o efeito de promover a aplicação de sanções por ilegalidades ou má
gestão; a tutela «substitutiva» ou «supletiva» que consiste no poder conferido à autoridade
tutelar de suprir as omissões do órgão tutelado, praticando em seu lugar os actos devidos.
Os autores sentiram, aliás, a necessidade de autonomizar, adentro destas categorias, certas
conformações que a tutela pode apresentar, a demandarem tratamento próprio. Num dos
mais significativos reflexos dessa atitude dogmática distinguem-se, no conteúdo da tutela
correctiva, por um lado, os poderes de autorização ou aprovação dos actos da entidade tute-
lada, havendo, no primeiro caso, uma tutela a priori e, no segundo, uma tutela a posteriori”.
784
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Censuras, reparos e sugestões
poder de controlar o desempenho dos institutos públicos, em especial para o
cumprimento dos fins e dos objectivos estabelecidos e quanto à utilização dos
recursos pessoais e materiais colocados à sua disposição.
11.4.3. Ora as inspecções-gerais são normalmente o organismo
adequado ao exercício da tutela e do poder previsto no n.° 3 do art. 42.° da
Lei n.° 3/2004, alargando o conceito restrito de inspecção que consiste “na
faculdade que o superior possui de tomar conhecimento, directamente ou
por seus delegados, de todos os actos e factos ocorridos no desempenho dos
serviço sob a sua direcção”, que é por natureza “um corolário do poder de
direcção” 446.
11.5. Do exposto, resulta que a norma do n.° 2 do art. 2.° da
Lei 4/2004 me permite questionar de imediato, a manutenção em vigor da
atribuição de poderes de autoridade ao ISS.IP, efectuada através do art. 44.°
dos seus estatutos. Considero, aliás, que também dificilmente se poderá
defender a manutenção da vigência do n.° 2 do art. 2.° do Decreto-Lei
n.° 112/2004, que aplica a carreira de inspecção aos serviços da administra-
ção central e regional autónoma, incluindo os institutos públicos.
12. Também de um ponto de vista de organização funcional da acti-
vidade administrativa, dificilmente se pode sustentar o entendimento de que a
opção quanto à distribuição da função de fiscalização dotada de poderes de
autoridade, no Ministério da tutela, permitia a existência de dois organismos
sobrepostos a exercer o mesmo tipo de funções.
12.1. É que a Inspecção-Geral do Ministério do Trabalho e da Soli-
dariedade Social (cuja orgânica foi aprovada pelo Decreto-Lei n.° 80/2001)
encontra-se incluída na administração directa do Estado e definida como um
organismo central de controlo, auditoria e fiscalização, mantendo a solução
que já constava do Decreto-Lei n.° 171/2004.
12.2. Refiro, aliás, complementarmente, que foi através deste
diploma que se consagrou neste Ministério uma evolução importante, na estru-
turação da função de controle, pois possibilitou o regresso da Inspecção-Geral
446
Caetano, Marcello, “Manual de Direito Administrativo” vol. I, Almedina, Coimbra, 1984,
pág. 247.
785
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Assuntos de organização administrativa…
do Trabalho, até então incompreensivelmente sediada na administração esta-
dual indirecta, ao âmbito da administração estadual directa 447.
12.3. Recorrendo ao texto preambular do diploma que a constituiu,
verifica-se que a Inspecção-Geral do Ministério do Trabalho e da Solidarie-
dade Social foi pensada como um organismo integrado no sistema de controle
interno do Estado e visa essencialmente avaliar o funcionamento dos Serviços
do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, em todas as suas compo-
nentes, desde a gestão de pessoal à gestão administrativa e financeira e
assume, por inteiro, a sua vocação matricial de instância de controlo do orça-
mento de segurança social e do funcionamento dos serviços que passam a ser
todos os do Ministério, articulando-se com os organismos sob suprintendência
e tutela do Ministério 448.
13. Constata-se portanto, desta análise, que as competências da ins-
pecção–geral tem uma natureza diferente, muito mais complexa e abrangente
do que aquelas que foram estatutariamente atribuídas ao ISS.IP, resultando as
primeiras da qualificação da inspecção como organismo de controlo, auditoria
e fiscalização dos serviços e organismos do Ministério que tutela a segurança
social, e as segundas, da qualificação dos objectivos de um instituto público
destinado a gerir os regimes de segurança social, o reconhecimento dos direi-
tos e o cumprimento das obrigações decorrentes do regime de segurança social
e exercício da acção social.
14. Face ao que antecede, retiro quanto à opção de criação da car-
reira de inspecção no ISS.IP. as seguintes conclusões:
447
O Instituto para o Desenvolvimento e Inspecção das Condições do Trabalho foi criado pelo
Decreto-Lei n.° 219/93, de 16 de Junho, nele se encontrando inserida a Inspecção-Geral do
Trabalho, foi extinto e, em sua substituição, criado o Instituto para a Segurança, Higiene e
Saúde no Trabalho, permitindo assim o regresso da Inspecção-Geral do Trabalho ao âmbito
da administração directa do Estado, primeiro como serviço central do Ministério da Segu-
rança Social e do Trabalho (Decreto-Lei n.° 171/2004) e, posteriormente, também como
serviço central, no Ministério das Actividades Económicas e do Trabalho (cfr. art. 1.°
art. 4.° do Decreto-Lei n.° 8/2005).
448
Em face das funções que lhe estão cometidas, causa especial perplexidade, a comparação do
Decreto Regulamentar n.° 22/2001, com o Decreto Regulamentar n.° 32/2002, de 22 de
Abril, que define e regulamenta a aplicação do Decreto-Lei n.° 112/2001 às carreiras de ins-
pecção da Inspecção-Geral e que apenas cria duas carreiras — a de inspector superior e a
de inspector-adjunto, esta última a extinguir quando vagar na Inspecção-Geral, enquanto
através do Decreto Regulamentar n.° 22/2001, são criadas três carreiras.
786
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Censuras, reparos e sugestões
14.1. As competências de inspecção no âmbito da área da segurança
social encontram-se atribuídas à Inspecção-Geral, definida como serviço cen-
tral do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, estando assim, de
acordo com o n.° 2 do art. 2.° da Lei n.° 4/2004, que estabelece os princípios
e normas a que deve obedecer a organização da administração directa do
Estado e que determina a inserção na administração estadual directa dos ser-
viços de cujas atribuições decorra, designadamente, o exercício dos poderes de
soberania, autoridade e representação política do Estado ou o estudo e con-
cepção, coordenação, apoio e controlo ou fiscalização de outros serviços admi-
nistrativos.
14.2. Em conjugação com a Lei 3/2004, que aprova a lei quadro dos
institutos públicos, deve entender-se, em consequência, que o exercício de
poderes de autoridade se encontra limitado à administração estadual directa,
daqui decorrendo duas conclusões imediatas:
14.2.1. que o segmento do n.° 1 do art. 2.° do Decreto-Lei
n.° 112/2001, de 6 de Abril, que admite o exercício de funções de autoridade
no âmbito do administração estadual indirecta colide directamente com o dis-
posto no n.° 2 do art. 2.° da Lei n.° 4/2004;
14.2.2. que o art. 44.° dos estatutos do ISS.IP, porquanto atribui o
exercício dessas funções a um instituto público, também contraria aquela dis-
posição.
14.3. Mas mesmo que assim não se entenda, dificilmente se poderia
enquadrar no ISS.IP, a criação de uma carreira de inspecção, já que orgânica
e estatutariamente se encontra definida como sua atribuição, uma acção fis-
calizadora do cumprimento dos direitos e obrigações dos beneficiários e das
instituições particulares de solidariedade social e outras entidades que exer-
çam actividades de apoio social (alínea d) do n.° 2 do art. 4.°).
14.4. Em especial, quanto ao Decreto Regulamentar n.° 22/2001,
considero ainda que:
14.4.1. a criação da carreira de inspecção efectuada por este decreto
regulamentar não tem viabilidade a médio, ou, em algumas situações, a curto
prazo, já que as normas de transição de pessoal previstas no art. 4.° do
Decreto-Lei n.° 316-A/2000, conjugadas com o disposto no art. 37.° dos esta-
tutos, têm a virtualidade de transformar o quadro de funcionários públicos do
ISS.IP, em quadro a extinguir;
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Assuntos de organização administrativa…
14.4.2. não pode ter, como norma habilitante, o n.° 1 do art. 14.° do
Decreto-Lei n.° 112/2001, que estabelece o enquadramento e define a estru-
tura das carreiras de inspecção da Administração Pública, já que não se
encontravam previstas as condições de aplicação daquele artigo: as carreiras
de inspecção não foram criadas pelo Decreto-Lei n.° 316-A/2000, tendo as
mesmas sido criadas ex novo pelo Decreto Regulamentar n.° 22/2001;
14.4.3. não sanciona a actividade de direcção dos inspectores já que,
a norma supletiva do art. 11.° do citado Decreto Regulamentar não tem a vir-
tualidade de, só por si, criar funções de direcção.
15. Quanto à situação dos funcionários:
15.1. O desajustamento funcional parece existir apenas quanto a fun-
cionários, que não tendo transitado para a carreira de inspecção, se encontram
efectivamente a exercer funções de inspecção, já que todos os trabalhadores
contratados, conforme se refere no ofício do Presidente do Conselho Directivo
do ISS, I.P de 08 de Março de 2005, já referenciado, exercem funções de apoio
à função inspectiva conforme ao contrato que celebraram 449.
15.2. Refira-se, aliás, que pelo menos até à data de publicação da Lei
n.° 23/2004, de 22 de Junho, vigorou o art. 44.° do Decreto-Lei n.° 316-
-A/2000, que confere expressamente poderes de autoridade ao pessoal do ISS,
IP e não necessariamente no exercício de funções de fiscalização, o que elimina
até essa data, a fundamentação da impossibilidade jurídica de celebração de
contratos para o exercício de funções de controle.
15.3. No entanto, como já referi, este art. 44.° encontra-se em crise,
embora por outros fundamentos e a partir de outra data diferentes daquela
que resulta do entendimento do presidente do instituto.
15.4. Haverá, portanto, que salientar, que, independentemente da
situação profissional do funcionário, não pode a Administração fazer prevale-
cer as dificuldades funcionais ou constrangimentos orçamentais, para vincular
os funcionários em causa, de forma permanente, ao exercício de funções dife-
rentes das que correspondem à sua categoria, sem a corresponde remuneração,
sob pena de violação do princípio geral de proibição do enriquecimento injusto
449
Cuja cláusula primeira tipifica o objecto do contrato, como as funções inerentes à categoria
de técnico superior cujo conteúdo funcional se encontra descrito no regulamento da carreira
em vigor para o pessoal da Administração Pública.
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Censuras, reparos e sugestões
(art. 473.° do Código Civil), de acordo com a orientação firmada deste órgão
do Estado, em casos semelhantes 450. Mas também importa ressalvar que as
alterações de conteúdo funcional, são fundamentalmente formais, resultando
neste caso, do exercício de funções que tendo sido interpretadas como sendo
de inspecção, não o deveriam ser nem à data em que foi publicado o Decreto
Regulamentar n.° 22/2001, em função do objectivo que foi estabelecido para
o instituto e da estrutura da função de controle no Ministério, nem, actual-
mente, face à Lei n.° 4/2004.
15.5. Tal não significa que não se tenha verificado, face à descrição
da situação que foi efectuada, uma situação de desigualdade de tratamento
entre funcionários que exercem funções ditas inspectivas e os que exercem fun-
ções de técnico superior sem estas características e que se traduz, fundamen-
talmente na atribuição de um estatuto remuneratório diferenciado, para os
primeiros. A tal discriminação urge pôr cobro.
Em conclusão
Analisada a matéria reclamada, à luz do enquadramento jurídico-legal
pertinente e atendendo aos esclarecimento oportunamente prestados pelo Pre-
sidente do Conselho Directivo do ISS.IP, afigura-se-me que os estatutos do
ISS.IP devem ser afeiçoados ao n.° 2 do art. 2.° da Lei 4/2004, já que esta lei
de enquadramento reserva o exercício de funções de fiscalização, bem como o
exercício de poderes de autoridade à administração estadual directa.
Mas mesmo que não se perfilhe este entendimento, considera-se que o
Decreto Regulamentar n.° 22/2001 criou indevidamente carreiras de inspec-
ção que extravasam o objectivo do ISS.IP, definido quer pelos estatutos quer
pelo Decreto-Lei n.° 5/2005, originando-se situações de desajustamento fun-
cional, instabilidade organizativa e desequilíbrios estruturais face à própria
Inspecção-Geral do Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social, pelo que
considero que haveria sempre que proceder à alteração desta injustificada
sobreposição.
450
Cfr. Leitão, Alexandra, In “O enriquecimento sem causa na Administração Pública”,
pág. 38 e seguintes, citado In R. 2293/02, In Relatório à Assembleia da República 2002,
Provedor de Justiça, pág. 665.
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Assuntos de organização administrativa…
Informo, por último, que determinei o arquivamento dos processos
abertos na Provedoria de Justiça a este respeito, com comunicação aos recla-
mantes das conclusões alcançadas.
R-225/05
Assessora: Elisa Morgado
Entidade visada: Presidente do Conselho Directivo do Instituto da Segurança
Social, IP
Assunto: Reclassificação profissional.
1. Como é do conhecimento de V. Ex.a foi aberto e instruído na Pro-
vedoria de Justiça o processo R-225/05, a propósito da nomeação em comis-
são de serviço extraordinária de um funcionário do ex-Centro Regional de
Segurança Social do Norte, nos termos do n.° 2 do artigo 6.° do Decreto-Lei
n.° 497/99, de 19 de Novembro, a que foi dada publicidade pelo Aviso
n.° 9505/2004 (2.ª Série).
Constitui esta nomeação acto intercalar do procedimento de reclassifi-
cação profissional de um assistente administrativo do quadro de pessoal do
ex-Centro Regional de Segurança Social do Norte, afecto à Unidade de Aten-
dimento ao Cidadão e Comunicação, proposta pelo respectivo director, com
fundamento no facto de o mesmo ter concluído a licenciatura em Relações
Internacionais tida como adequada ao desempenho das funções na mesma
Unidade (cfr. alínea d) do artigo 4.° do citado Decreto-Lei n.° 497/99).
2. De acordo com os esclarecimentos prontamente prestados por
V. Ex.a, no Instituto de Solidariedade e Segurança Social, pese embora o facto
de ao respectivo pessoal ser aplicável o regime jurídico do contrato individual
de trabalho, nos termos do artigo 37.° dos estatutos aprovados pelo Decreto--
Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro, têm sido admitidas reclassificações
profissionais, tal como têm sido realizados concursos internos gerais de
ingresso e autorizadas transferências, já que:
a) nos quadros de pessoal dos ex-centros regionais, que se mantêm
válidos, subsistem vagas para o efeito, em virtude dos lugares que
790
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Censuras, reparos e sugestões
vão vagando, designadamente por via de aposentações e transfe-
rências, nunca terem sido extintos;
b) não foi possível permitir aos funcionários públicos o exercício do
direito de opção a que se refere o artigo 4.° do mesmo Decreto-Lei
n.° 316-A/2000, pelo que continuou a ser-lhes reconhecido não
apenas o direito à carreira em termos gerais, mas também a expec-
tativa de poderem ingressar noutras carreiras, dado que os lugares
dos quadros da Função Pública não foram declarados extintos à
medida que foram vagando.
3. Sendo certo que a questão objecto do presente processo consiste
unicamente na apreciação da legalidade do recurso à reclassificação profissio-
nal, não deixam aqui de ser inteiramente válidas, embora com as necessárias
adaptações, as razões já invocadas para sustentar a ilegalidade da abertura de
concursos internos de ingresso, transmitidas oportunamente a V. Ex.a, pelo ofí-
cio de 29 de Abril último.
Na verdade, também a aplicação deste mecanismo de mobilidade, na
medida em que pode significar — e significa, de facto, no caso em apreço, por
força da regra do n.° 1 do artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 497/99, de 19 de
Novembro — uma transição para categoria de ingresso de diferente carreira,
afasta a aplicação do regime jurídico de trabalho imposto pelo artigo 37.° dos
estatutos do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, sem que se mostre
pertinente invocar nesta sede qualquer expectativa merecedora de tutela.
Por um lado, e sob pena de se subverter a escolha do legislador pelo
regime jurídico do contrato individual de trabalho, não se pode deixar de
entender que os lugares de ingresso dos quadros de pessoal dos organismos
extintos pelo artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 316-A/2000, de 7 de Dezembro, se
mantêm transitoriamente em vigor enquanto providos. Por outro, a norma do
n.° 1 do artigo 4.° deste mesmo diploma garante apenas aos funcionários
públicos dos organismos extintos a situação de origem e os direitos que dela
decorrem, e a reclassificação profissional, ainda que possa ser requerida pelo
próprio funcionário, não deixa de ser, mesmo nessa hipótese, um instrumento
de gestão a utilizar rigorosamente em função do interesse e da conveniência de
serviço (cfr. artigo 6.°, n.° 1 do Decreto-Lei n.° 497/99).
4. Nestes termos, permito-me insistir na fragilidade dos fundamentos
aduzidos e, sem prejuízo do arquivamento do presente processo, chamo a aten-
791
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Assuntos de organização administrativa…
ção de V. Ex.a para a ilegalidade da nomeação em comissão de serviço extraor-
dinária no âmbito do procedimento de reclassificação profissional em apreço
e, consequentemente, do provimento definitivo que porventura dele venha a
resultar.
R-629/05
Assessora: Elisa Morgado
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Alcanena
Assunto: Processo de selecção publicitado pelo aviso publicado no Diário de
Notícias em 25 de Novembro de 2004 — contratação a termo
resolutivo — funções inerentes à carreira técnica superior de
Sociologia.
1. Como é do conhecimento de V. Ex.a, foi aberto e instruído na Pro-
vedoria de Justiça o processo R-629/05, a propósito do processo de selecção
divulgado pelo aviso publicado no Diário de Notícias, de 25 de Novembro de
2004, para a contratação a termo resolutivo de um técnico superior da área de
Sociologia, uma vez que, segundo se alegava, o respectivo júri apreciou e valo-
rou as candidaturas em função de critérios a que não deu publicidade.
V. Ex.a, ouvido nos termos do artigo 34.° do Estatuto do Provedor de
Justiça, aprovado pela Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, veio, oportunamente, pres-
tar todos os esclarecimentos indispensáveis à adequada apreciação da questão
suscitada, permitindo que, quanto à mesma, seja agora assumida posição por
parte deste órgão do Estado.
2. É inequívoco que não está aqui em causa um processo de concurso
regulado pelo Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, mas um processo de
selecção simplificado, nos termos do artigo 9.° da Lei n.° 23/2004, de 22
de Junho.
Sendo um processo de selecção simplificado, e é-o por referência ao
previsto no artigo 5.° da mesma Lei, não pode, ainda assim, e por estar em
causa a escolha de um trabalhador por um empregador público para o exercí-
cio de funções da mesma natureza, dispensar a observância dos princípios
gerais que regem a actividade administrativa, e que a obrigatoriedade da
publicação da oferta de trabalho pelos meios adequados e de decisão reduzida
792
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Censuras, reparos e sugestões
a escrito e fundamentada em critérios objectivos de selecção justamente visam
acautelar (cfr. n.° 4 do citado artigo 9.°, e artigo 2.°, n.° 4, do Código do Pro-
cedimento Administrativo).
Ora, como foi reconhecido pelo júri quando analisou a reclamação
apresentada por uma das candidatas, a não indicação dos critérios de avalia-
ção no aviso que publicita a oferta de trabalho, directamente ou por remissão
para a primeira acta, prejudicou os que não instruíram a candidatura de
acordo com os mesmos (cfr. Acta de 14/1/2005). E tanto basta para que se
mostrem violados os princípios da imparcialidade e da igualdade, cuja obser-
vância não se satisfaz com a fixação prévia desses critérios, mas exige ainda
que eles sejam ou possam ser do conhecimento de todos, isto é, que seja asse-
gurada a respectiva publicidade, pois só assim a Administração surge isenta e
imparcial, garantindo a transparência do processo de selecção e não privile-
giando nenhum candidato.
Muito embora haja concluído neste sentido e tenha decidido, por isso,
corrigir o procedimento, o júri acaba por não dar a todos os candidatos a
mesma oportunidade, já que convidou apenas a que reclamara a aperfeiçoar a
candidatura e a juntar elementos de prova em novo prazo, e nada diz aos
demais que, tal como ela, porque desconheciam a sua essencialidade, nenhum
documento exibiram para comprovar os factos alegados (cfr. Despacho de
V. Ex.a de 3/2/2005). É pois manifesto que, desta forma, se violaram os prin-
cípios da imparcialidade e da igualdade, consagrados, respectivamente, nos
artigos 6.° e 5.°, n.° 1, do Código do Procedimento Administrativo.
3. Para além desta questão, verificou-se depois em sede instrutória
que, apesar de se tratar aqui da escolha de um trabalhador para exercer fun-
ções próprias da carreira técnica superior na área de Sociologia no Sector de
Desenvolvimento Social, no aviso de oferta de trabalho foi indicada como
licenciatura adequada unicamente a licenciatura em Sociologia e Planea-
mento. Depois, o júri, na primeira acta, veio estabelecer para a licenciatura
exigida a pontuação de 16 valores e admitir licenciaturas afins, que se absteve
de definir ou indicar por qualquer forma, fixando-lhes a pontuação de 10
valores, até que na fase de avaliação e classificação, acabou por aceitar e valo-
rar como licenciatura adequada também a licenciatura em Sociologia de que
eram titulares alguns dos candidatos.
Em face do conteúdo funcional do técnico superior de Sociologia e das
competências atribuídas ao Sector de Desenvolvimento Social dessa câmara
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Assuntos de organização administrativa…
municipal, não se pode compreender a restrição das habilitações adequadas à
licenciatura em Sociologia e Planeamento. Não porque se censure a adequação
desta escolha, tanto mais que, como foi depois explicado, se pretendeu fazer
face ao acréscimo de trabalho decorrente da implementação do projecto “Rede
Social”, mas porque se questiona a exclusão ab initio de outras licenciaturas
na mesma área científica, susceptíveis de conferir a preparação técnica ade-
quada e suficiente para o bom desempenho das funções em apreço. E, à luz
deste critérios, questiona-se, desde logo, a exclusão da licenciatura em Socio-
logia, para a qual não se encontra, nem foi apresentada, qualquer justificação
e que se revela arbitrária quando o júri a vem admitir também como “licenci-
atura exigida” e a classificá-la como tal.
Em qualquer processo de selecção, mesmo no processo simplificado,
importa garantir o maior número possível de candidaturas, pois só assim se
acabará por concretizar uma escolha acertada do ponto de vista do interesse
público, no respeito dos princípios da imparcialidade e igualdade dos candi-
datos. Nesta medida, qualquer limitação injustificada tem de julgar-se ilegal e
invalidante de todo o processo.
Não se pode, por outro lado, pretender que a actuação superveniente
do júri tenha sido capaz de sanar tal ilegalidade, na medida em que, não
fazendo recuar o processo ao momento da apresentação das candidaturas,
manteve essa limitação injustificada de candidaturas e não se revelou isento,
nem garantiu a igualdade de oportunidades.
4. Termos em que, sem prejuízo do arquivamento do processo acima
referenciado, se chama a atenção de V. Ex.a para a ilegalidade do processo de
selecção em apreço e, em consequência da contratação dele emergente, por
violação dos princípios da imparcialidade e da igualdade a que a Administra-
ção, em qualquer circunstância, se encontra vinculada.
R-751/05; R-1133/05
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Directora-Geral da Administração Pública
Assunto: Procedimento público de recrutamento e selecção para os cargos de
direcção intermédia de 1.° grau de Director do Departamento de
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Censuras, reparos e sugestões
Estudos Profissionais e de Coordenação da Formação e Director do
Departamento para a Modernização e Inovação Organizacionais.
1. Foi apresentada queixa ao Provedor de Justiça relativamente ao
procedimento de recrutamento e selecção para os cargos de direcção intermé-
dia de 1.° grau de Director do Departamento para a Modernização e Inovação
Organizacionais e de Director do Departamento de Estudos Profissionais e de
Coordenação da Formação da Direcção-Geral da Administração Pública.
2. Analisados, num primeiro momento, os documentos enviados do
processo relativo ao primeiro cargo, prestou a Directora-Geral da Administra-
ção Pública, em 18 de Maio, os esclarecimentos solicitados, designadamente
esclarecimentos quanto à não fundamentação da decisão por referência aos
parâmetros do perfil publicitado e ao facto de não ter sido realizada a audiên-
cia dos interessados (artigos 28.°, 29.°, n.os 1 e 2, e 34.° do Estatuto do Pro-
vedor de Justiça (Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, alterada pela Lei n.° 30/96, de
14 de Agosto). Remeteu, igualmente, em momento posterior, cópia do processo
de recrutamento de titular para o segundo dos referidos cargos (ofício de
7.05.05).
3. Nos esclarecimentos prestados, é alegado, em síntese, que:
a) a “Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro, não consagra o concurso como
forma de recrutamento dos titulares dos cargos de direcção inter-
média, consagrando antes um recrutamento por escolha, condicio-
nado à posse de determinados requisitos e precedido de um pro-
cesso de selecção simplificado (negrito no original da palavra
escolha)”;
b) a “liberdade conferida ao dirigente máximo do serviço para
escolher o candidato que melhor corresponda ao perfil pretendido
para prosseguir as atribuições e objectivos do serviço apenas está
limitada por três factores: pela apresentação de candidatura por
parte do interessado; pela verificação dos requisitos legais e pelo
perfil previamente fixado”;
c) “Ainda assim, no caso vertente, entendeu o júri ad hoc fazer cons-
tar de um memorando a apreciação final sobre cada um dos can-
didatos, optando, assim, não só por fundamentar a escolha do can-
didato que melhor correspondeu ao perfil fixado, mas também por
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Assuntos de organização administrativa…
fazer uma apreciação geral sobre os restantes candidatos mencio-
nando, a respeito de cada um deles, quais as razões que levaram a
que não fossem escolhidos. // Não se entende, pois, forçosa uma
aproximação exaustiva do currículo e das características de perso-
nalidade de todos os candidatos a cada um dos pontos do perfil
desde logo por inexistência de dispositivo legal que a imponha e,
por outro lado, porque tal aproximação resulta claramente do con-
fronto entre as várias considerações tecidas acerca de cada um dos
candidatos e dos respectivos currículos”;
d) Apela ao carácter relativo da fundamentação, ao facto de a respec-
tiva suficiência poder resultar também de “remissões ou referências
a outros documentos constantes do processo e com base nos quais
se procedeu à ponderação determinante do resultado concreto”;
e) Quanto à ausência de qualquer juízo sobre a posse por parte dos
candidatos de “formação académica ou profissional nas áreas de
actuação”, segundo fixado na descrição publicitada do perfil pre-
tendido, alega que a “Lei n.° 2/2004 apenas exige como requisito
de recrutamento dos titulares dos cargos de direcção intermédia a
posse de uma licenciatura (…) ao contrário do que acontecia no
âmbito da Lei n.° 49/99, de 22 de Junho, em que era exigida a
posse de licenciatura adequada para o desempenho de determi-
nado cargo, a Lei n.° 2/2004 não entendeu necessário qualquer
juízo de adequabilidade da formação académica ao exercício do
cargo a prover, que ficará na relativa discricionariedade da enti-
dade competente para a escolha”;
f) Por último, arguiu que não há lugar à audiência dos interessados,
porque “a própria natureza da escolha, enquanto forma de recru-
tamento, dificilmente se coaduna com a realização da audiência de
interessados: se, por um lado, a escolha atribui por definição, uma
vasta liberdade, no caso, ao dirigente máximo do serviço, o que lhe
permite fazer uma apreciação pessoal sobre adequação dos vários
candidatos ao perfil fixado, apreciação esta que não é passível de
impugnação, sequer contenciosa; por outro lado, a audiência de
interessados tem como finalidade transportar para um determi-
nado procedimento, a possibilidade de os interessados apresenta-
rem a sua versão dos factos, ou seja, a possibilidade de participa-
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Censuras, reparos e sugestões
rem nas decisões da Administração”. Invoca ainda o facto de o pro-
vimento dos cargos de direcção intermédia ser feito por urgente
conveniência de serviço, o que “indicia claramente que a decisão
de escolha é uma decisão urgente”, assim como “a estipulação de
um prazo máximo para o exercício de funções em regime de gestão
corrente (90 dias); a redução do prazo de exercício dos cargos diri-
gentes em regime de substituição em caso de vacatura do lugar de
6 meses (Lei n.° 49/99) para 60 dias e o desaparecimento da figura
da suspensão da comissão de serviço” e que “é a própria lei que, ao
qualificar como urgente a decisão de escolha do candidato, consi-
dera desde logo verificada a situação constante da alínea a) do
n.° 1 do artigo 103.° do Código do Procedimento Administrativo”.
4 Analisados os documentos que integram os respectivos processos,
apuram-se os seguintes factos:
a) No dia 18 de Setembro de 2004, foi publicitado, pela Direcção-
-Geral da Administração Pública, no Jornal “Expresso” e na Bolsa
de Emprego, com o Código de Oferta OE200409/0226, anúncio de
“recrutamento e selecção de 7 directores de serviço para a DGAP”,
entre os quais, um para o Departamento para a Modernização e
Inovação Organizacionais (Ref. D) e um para o Departamento de
Estudos Profissionais e de Coordenação da Formação (Ref. C);
b) O anúncio fixou como “áreas de actuação” para os referidos car-
gos, respectivamente, as “constantes do artigo 6.° da Portaria
n.° 906/2004, de 26 de Julho, designadamente, promover a gestão
pela qualidade em serviços públicos, impulsionar o recurso a
modelos inovadores de organização e gestão pública, avaliando o
respectivo impacte, bem como acompanhar o processo de difusão
da sociedade da informação na Administração Pública, promo-
vendo o recurso a soluções de administração pública electrónica” e
as “constantes do artigo 5.° da Portaria n.° 906/2004, de 26 de
Julho, designadamente, propor a definição de linhas de política e
estratégias de informação, formação, de desenvolvimento profis-
sional e certificação profissionais para a gestão das carreiras da
Administração Pública e conceber e anúncio);
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Assuntos de organização administrativa…
c) Quanto ao “perfil do(a) candidato(a) a seleccionar” definiu o
anúncio pretender-se que:
(1) “os candidatos detenham comprovados conhecimentos
técnicos na(s) área(s) de actuação do cargo de direcção em causa”,
(2) “comprovada experiência de direcção de equipas de tra-
balho nessas áreas”,
(3) “formação profissional adequada” e
(4) “capacidade de organização e de liderança”.
d) Sobre o “processo de selecção”, estabeleceu o anúncio que seria
feita “análise curricular, com vista à selecção dos candidatos para
a entrevista, onde será exaustivamente discutido o currículo pro-
fissional”;
e) O anúncio explicitou que a escolha recairia “no candidato que em
sede de apreciação das candidaturas melhor corresponda ao perfil
pretendido para prosseguir as atribuições e objectivos do serviço”;
f) Em relação ao cargo de Director do Departamento para a Moder-
nização e Inovação Organizacionais (Ref. D), foram realizadas 11
entrevistas, 10 nos dias 6 e 13 de Dezembro de 2004 451;
g) Em 22 de Dezembro de 2004, foi elaborado “Memorando do pro-
cesso de selecção para o cargo de Director do Departamento para a
Modernização e Inovação Organizacionais da DGAP (Ref. D)”;
h) No mesmo, é sumariada a experiência profissional dos candidatos
e são feitas, relativamente a alguns, referências à entrevista reali-
zada;
i) Lê-se nas conclusões que “[a]nalisados os currículos profissionais
dos diversos candidatos, avaliadas e amplamente debatidas em
sede de entrevista as competências demonstradas, foi decidido
nomear para o cargo de Director de Departamento para a Moder-
nização e Inovação Organizacionais o Lic. …”;
j) No memorando, é referido que [t]em acompanhado desde o início
os trabalhos desenvolvidos pela DGAP nas várias vertentes em
451
Uma das entrevistas foi realizada em data que não vem referida no processo (em documento
datado de 6 de Outubro de 2004 consta apenas que a candidata “já realizou entrevista”).
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Censuras, reparos e sugestões
causa, sobretudo em matéria de modelos organizacionais (partici-
pou no projecto da Lei n.° 4/2004 e integra o GT para a consti
tuição do Centro de Processos Comuns do POC-P-vertente gestão
da mudança), gestão por objectivos (1. como formador SIADAP;
2. como membro do GP para o desenvolvimento do sistema infor-
mático de apoio à aplicação do SIADAP; 3. tem vindo a integrar,
anualmente, as equipas encarregues da elaboração do Plano de
Actividades da DGAP), e e-government (estudos sobre interopera-
bilidade), sistemas de apoio à decisão (grupo de trabalho da Bolsa
de Emprego Público), gestão do conhecimento, etc. Manifestou,
durante a entrevista, não só forte motivação para o cargo a que se
candidatou, mas também uma postura bastante assertiva relativa-
mente ao desempenho do mesmo”;
k) Quanto ao “recrutamento e selecção para Director do Departa-
mento de Estudos Profissionais e de Coordenação da Formação da
DGAP”, foram realizadas 14 entrevistas, nos dias 14 de Outubro,
6 e 15 de Dezembro de 2004 e em 6 de Janeiro de 2005;
l) Em 20 de Janeiro de 2005, foi elaborado “Memorando do processo
de selecção para o cargo de Director do Departamento de Estudos
Profissionais e de Coordenação da Formação da DGAP (Ref. C).”;
m) O memorando tem estrutura e conclusões idênticas às do referido
nas alíneas h) e i) supra;
n) No que respeita ao candidato J , refere-se que “[f]oi responsável
pelo programa de formação levado a efeito no Ministério dos Negó-
cios Estrangeiros quando do processo de informatização da rede
consular. Este projecto, para além de ter recorrido a co-financia-
mentos da U.E., abrangeu um número significativo de trabalhado-
res de recrutamento local nos vários países onde decorreu, o que
lhe confere elevado grau de especificidade. Na entrevista manifes-
tou um elevado nível de motivação para o exercício do cargo,
tendo-se posicionado de forma bastante assertiva relativamente às
exigências do mesmo, designadamente numa óptica inovadora e
pró-activa, por oposição à perspectiva ‘imobilista’ e tradicional,
manifestada pela grande maioria dos restantes candidatos”;
o) De acordo com o currículo que integra o processo de candidatura,
o candidato J é funcionário da carreira diplomática; iniciou funções
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Assuntos de organização administrativa…
como adido de embaixada em 13 de Maio de 1992, exercendo
desde então funções próprias da sua carreira. Sem prejuízo, “[p]or
despacho do Subsecretário de Estado Adjunto do Ministro dos
Negócios Estrangeiros, de Setembro de 1993, foi nomeado membro
do Núcleo de Informatização Consular, organismo então criado
para iniciar e desenvolver o processo de ligação em rede dos 125
postos consulares portugueses espalhados pelo mundo, visando
simplificar e agilizar o processo de transmissão de informação e
despacho para/com os serviços centrais, em Lisboa. Em virtude da
entrada em vigor da actual Lei Orgânica do MNE, em 1 de Março
de 1994, passa a integrar o Departamento Geral de Administração,
o qual absorveu as competências até então conferidas à Direcção
Geral do Pessoal do MNE, mantendo as tradicionais em matéria
patrimonial e financeira (…). Foi-lhe atribuída, a nível intermédio,
a gestão da pasta do PIDDAC do MNE, durante o ano de 1993,
1994 e 1995; no âmbito da modernização consular, teve a respon-
sabilidade do pelouro PROFAP, tendo na altura mantido várias
reuniões no exterior, na Secretaria de Estado da Modernização
Administrativa, com vista à sua execução, de modo a poderem ser
aproveitadas, na sua totalidade, as verbas previstas no QCA com
participação comunitária”;
p) Relativamente, por exemplo, ao candidato M, é dito no memorando
que “[m]anifestou motivação e vontade de mudar. Tem alguma
experiência em matéria de programação da formação que, todavia,
se desenvolveu apenas no âmbito do Ministério da Educação e para
o pessoal docente”. Consta do respectivo currículo, designada-
mente, “[d]estacamento no Instituto de Inovação Educacional,
para o desenvolvimento de Projecto de Cooperação com os Centros
de Formação de Associação de Escolas// — Requisição no Instituto
de Inovação Educacional — Direcção de Serviços de Avaliação do
Sistema Educativo, tendo desenvolvido actividades de investigação
no domínio da avaliação das aprendizagens (1994 a 1997).// —
Requisição no Departamento do Ensino Secundário, para assesso-
rar o Director no âmbito da revisão curricular, em especial a ava-
liação de programas [2001 (Janeiro a Julho)] (…); exercício do
cargo de “Director Pedagógico do INETE — Instituto de Educação
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Censuras, reparos e sugestões
Técnica (1999 a 2000).// — Coordenador do Serviço de Currículo
e Avaliação do Centro de Formação Militar e Técnica da Força
Aérea (desde 1 de Outubro de 2003); consta ainda indicação de
várias comunicações em congressos, seminários e conferências,
projectos e estudos desenvolvidos e trabalhos publicados, nas áreas
da avaliação e aprendizagem.
No que respeita, à candidata M, afirma-se no memorando
que [a]presenta um vasto currículo académico e de investigação.
Relativamente à experiência profissional relevante para o departa-
mento a que concorre, verifica-se que esta resulta essencialmente
de ter trabalhado alguns anos no ex-Departamento de Organização
da Formação da DGAP. Todavia, esta organização da formação
incidia, fundamentalmente, nos aspectos logísticos (calendário,
locais, formadores, apoio, etc.) e não na definição de linhas de polí-
tica e estratégias de informação, formação, de desenvolvimento e
certificação profissionais, visando a gestão das carreiras da AP.” No
currículo apresentado, é especificada, designadamente, a respec-
tiva actividade docente, de investigação, de formadora e indicados
os seminários, conferências, colóquios e projectos de investigação
em que participou ou que organizou durante vários anos. Quanto
às funções exercidas no Departamento de Recrutamento e Selecção
da DGAP são referidos: “[a]presentação, avaliação de projectos de
programas de provas de conhecimentos específicos e gerais.//
[e]laboração de programas, encaminhamentos dos mesmos con-
forme a tramitação normativa (informações, ofícios, (…);//
[c]ontactos com diferentes organismos e/ou entidades, tendo em
vista a obtenção de dados complementares; // [e]laboração de pro-
vas para concursos requisitados por organismos da Administração
Pública;// [a]plicação de provas e elaboração de relatórios finais
dos resultados obtidos nas provas; [r]ealização de entrevistas pro-
fissionais de selecção; [r]ealização de um trabalho de grupo no
âmbito da entrevista profissionais, …”;
q) Em 6 de Janeiro de 2005, a directora-geral notificou os candidatos
à Ref. D, através de ofício com o seguinte teor: “Reportando-se à
candidatura apresentada por V. Ex.a à referência D constante do
Anúncio publicado no dia 18 de Setembro p.p. no Jornal
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Assuntos de organização administrativa…
‘O Expresso’, para recrutamento de um lugar de Director de Servi-
ços desta Direcção-Geral, cumpre vir agradecer a disponibilidade
manifestada e transmitir-lhe o meu apreço pelos elementos que
facultou a este Serviço.// Entretanto, aproveito a oportunidade
para comunicar a V. Ex.a que foi seleccionado para aquela referên-
cia o licenciado … , cuja candidatura e entrevista, com o júri cons-
tituído, demonstraram corresponder inteiramente ao perfil preten-
dido na mencionado referência”;
r) Por seu despacho de 20 de Janeiro de 2005, nomeou o funcio-
nário L no cargo de director de serviços do Departamento para a
Modernização e Inovação Organizacionais da DGAP (Despacho
n.° 3148/2005, DR., II Série, n.° 31, de 14 de Fevereiro de 2005,
pp. 2057 e 2058);
s) Fixou no dia 1 de Janeiro de 2005 o início da produção de efeitos
da nomeação (ponto 2 do referido despacho);
t) Por ofício datado de 1 de Fevereiro, a Directora-Geral notificou em
idênticos termos aos referidos em q) os candidatos ao provimento
no cargo com a Ref.ª C;
u) Por despacho de 14 de Fevereiro de 2005, nomeou o funcionário
diplomático J no cargo de director de serviço do Departamento de
Estudos Profissionais e de Coordenação da Formação da Direcção-
-Geral da Administração Pública (Despacho n.° 5620/2005, DR.,
II Série, n.° 53, de 16 de Março de 2005, pp. 4181 e 4182);
v) O ponto 2 do despacho refere que a “nomeação produz efeitos a
partir de 17 de Fevereiro de 2005”.
5. Vejamos o Direito aplicável.
5.1. A Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro, redefiniu o procedimento de
recrutamento e selecção dos titulares dos cargos dirigentes, substituindo, para
os denominados cargos de direcção intermédia, um modelo de procedimento
concursal próximo do previsto, no Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho,
para o recrutamento e selecção dos funcionários e agentes administrativos em
geral, por um “procedimento sumário de selecção”. Para os titulares dos car-
gos chamados de direcção superior manteve o recrutamento por escolha
(artigo 18.°).
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Censuras, reparos e sugestões
Segundo consta na exposição de motivos da Proposta de Lei
n.° 81/Prop/2003, de 11 de Setembro de 2003, quanto aos primeiros,
“[o]ptou-se …, por consagrar …um processo sumário de selecção, com garan-
tia de publicidade das vagas, liberdade de candidatura e de transparência que,
associado à exigência de qualificação específica, à redefinição das competên-
cias e à avaliação dos resultados, será garante da promoção da qualidade e do
mérito que se pretende característica indissociável destes cargos de responsa-
bilidade” (itálico nosso). A “Nota sobre o Estatuto dos Dirigentes da Admi-
nistração Pública”, com a data de 1 de Março de 2004, publicada no Portal
do Governo, assinala, entre as “inovações do diploma”, a [c]riação de um pro-
cesso de selecção simples, com exigência de publicidade …e livre candidatura,
assegurando-se a isenção da escolha, abolindo os concursos burocratizados
para escolha dos dirigentes intermédios” (www.portugal.gov.pt).
5.2. O artigo 21.° da Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro, estabelece as
seguintes regras:
a) “publicitação da vaga na Bolsa de Emprego Público disponível na
Internet e em órgão de expansão nacional” (1.ª parte do n.° 1);
b) especificação no aviso, “nomeadamente, da área de actuação,
requisitos legais de provimento e perfil pretendido” (2.ª parte do
n.° 1);
c) observância do critério de selecção da maior correspondência do
candidato “ao perfil pretendido para prosseguir as atribuições e
objectivos do serviço” (n.° 2);
d) O “perfil” deve reportar-se à “competência técnica” e à “aptidão
para o exercício de funções de direcção, coordenação e controlo”
conexas com as “atribuições e objectivos do serviço” (n.° 1 do
artigo 20.° e 2.ª parte do n.° 2 do artigo 21.°);
e) A escolha deve ser fundamentada (1.ª parte do n.° 5);
f) O provimento do cargo faz-se, “por despacho do dirigente máximo
do serviço ou organismo, em comissão de serviço, pelo período de
três anos, renovável por iguais períodos de tempo” (n.° 3);
g) “O provimento nos cargos de direcção intermédia é feito por
urgente conveniência de serviço a partir da data do despacho de
nomeação, salvo se outra data for expressamente fixada” (n.° 4 do
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Assuntos de organização administrativa…
artigo 21.° da Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro, e artigo 127.°,
n.° 1, do CPA);
h) Obriga à publicitação no Diário da República do despacho de
nomeação acompanhado da fundamentação da escolha efectuada
no procedimento de selecção, para além da publicitação de “uma
nota relativa ao currículo académico e profissional do nomeado”
(n.° 5 do citado artigo 21.°).
5.3. O procedimento administrativo é o iter, sequencialmente lógico
e cronológico, de formação e manifestação da vontade da Administração
Pública ou da respectiva execução (artigo 1.°, n.° 1, do CPA). Compreende,
em geral, as fases da iniciativa, da instrução, da audiência dos interessados e
da decisão (cf. Secção I, III e IV do Capítulo IV do CPA).
Os procedimentos administrativos que tendem à tomada de uma deci-
são ampliativa da esfera jurídica do(s) seu(s) destinatário(s) obedecem, fun-
damentalmente, a dois modelos: aquele em que a decisão emerge de uma
escolha entre vários aspirantes ou candidatos ao bem ou vantagem que con-
fere (por exemplo, procedimento de concessão da exploração de uma mina,
procedimento de selecção de um de entre os vários candidatos a um emprego
ou cargo público); e aquele em que se trata de avaliar a pretensão de um
sujeito em face de um bem ou vantagem (v. g., autorização para a abertura de
um estabelecimento comercial). No primeiro, “predomina o momento compa-
rativo (entre as posições dos diversos candidatos a um bem) e portanto a
escolha; no segundo avulta a valoração da pretensão única … à luz do inte-
resse público” 452.
O procedimento tendente ao provimento de emprego público é consi-
derado uma “manifestação típica” do procedimento concursal, porque, por
um lado, trata-se de escolher entre vários candidatos (concorrência) e, por
outro lado, porque essa escolha assenta, exclusivamente, em critérios objecti-
vos, relativos, fundamentalmente, à idoneidade, desde logo técnica, dos can-
didatos 453.
452
Vincenzo Cerulli Irelli, Corso di Diritto Amministrativo, G. Giappichelli Editore, Torino,
Ristampa aggiornata al 31 dicembre 2001, pp. 514 e 515.
453
Vincenzo Cerulli Irelli, Corso di Diritto Amministrativo, cit., p. 616.
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Censuras, reparos e sugestões
Em face do exposto, não é rigoroso, ou é eufemístico, opor ao “con-
curso” o procedimento de recrutamento definido na Lei n.° 2/2004, de 15 de
Janeiro, dito, no ponto 1 do ofício da DGAP, de 18 de Maio de 2005, “recru-
tamento por escolha, condicionado à posse de determinados requisitos e pre-
cedido de um processo de selecção simplificado”. O procedimento de recruta-
mento de trabalhadores para o exercício de funções ou de uma dada actividade
na Administração Pública, independentemente da sua concreta designação e
maior ou menor formalidade, implica um juízo comparativo dos méritos dos
candidatos, com a escolha daquele que, de acordo com as suas qualificações e
as características das funções que é chamado a exercer, é o mais apto para
ocupar a vaga, executar a actividade ou função.
5.4. O procedimento, para além das funções que, em geral, cumpre
— função de racionalização e eficiência da actividade administrativa e função
garantística (artigo 267.°, n.° 5, da CRP 454) —, associado ao direito de acesso
a um concreto emprego ou cargo na Administração Pública é estruturante do
respectivo exercício, surgindo aquele, na sua essência, como o direito a um
procedimento justo de selecção (artigo 47.°, n.° 2, e artigo 266.° da CRP).
A justeza do procedimento assenta, fundamentalmente, nas seguintes
garantias:
a) ampla e adequada publicidade dos empregos a prover;
b) divulgação atempada e bastante do sistema de avaliação;
c) predeterminação e estabilidade de regras e critérios;
d) a utilização de métodos e critérios de selecção objectivos;
e) a fundamentação das decisões.
A Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro, acolhe estas garantias:
a) exige a publicitação de vaga de cargo dirigente “na Bolsa de
Emprego Público disponível na Internet e em órgão de expansão
nacional” (1.ª parte do n.° 1 do artigo 21.°);
b) exige a indicação no aviso de, pelo menos, a “área de actuação, requi-
sitos legais de provimento e perfil pretendido” (2.ª parte do n.° 1);
454
Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Admi-
nistrativo Comentado, 2.ª edição, Coimbra, 1997, pp. 34 a 36.
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Assuntos de organização administrativa…
c) objectiva o conceito de “perfil”, dizendo que deve respeitar à
“competência técnica” e à “aptidão para o exercício de funções de
direcção, coordenação e controlo” exigidas pelas “atribuições e
objectivos do serviço” (n.° 1 do artigo 20.° e 2.ª parte do n.° 2 do
artigo 21.°);
d) fixa o critério de selecção, impondo que a escolha recaia “no can-
didato que em sede de apreciação das candidaturas melhor corres-
ponda ao perfil pretendido para prosseguir as atribuições e objec-
tivos do serviço” (n.° 2 do artigo 21.°); e
e) estabelece o dever de fundamentação da decisão (1.ª parte do n.° 5
do artigo 21.°).
5.5. Ao determinar que a “escolha deverá recair no candidato que em
sede de apreciação das candidaturas melhor corresponda ao perfil pretendido
para prosseguir as atribuições e objectivos do serviço” (n.° 2 do artigo 21.° —
itálico nosso), aferido pela “competência técnica” e pela “aptidão para o exer-
cício das funções de direcção, coordenação e controlo” (artigo 20.°, n.° 1), a
lei não permite, em rigor, à Administração que esta “escolha entre várias alter-
nativas de actuação juridicamente admissíveis” 455, não lhe confere liberdade
na escolha do indivíduo a prover no cargo dirigente. Atribui-lhe sim a possi-
bilidade de densificar o “perfil pretendido”, pressuposto fundamental da deci-
são, e “liberdade na apreciação” e avaliação dos candidatos face ao “perfil”
densificado.
No entanto, quer se esteja perante a concessão legislativa de discricio-
nariedade ou de “margem de livre apreciação”, é hoje certo que quer num caso
quer noutro não se trata de espaços de “total liberdade decisória da Adminis-
tração. Ela só existe na medida em que seja conferida pela lei e na medida em
que não seja ultrapassado qualquer limite imposto pelo bloco de legalidade:
trata-se de uma consequência do princípio da legalidade da administração” e
não de uma excepção a este princípio 456. Daí que “discricionariedade” e “livre
apreciação” não possam ser tomados, sem mais, como sinónimos de ausência
455
Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, Tomo I,
Introdução e Princípios Fundamentais, Outubro de 2004, p. 180.
456
Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, cit.,
p. 194.
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Censuras, reparos e sugestões
de controlo administrativo e jurisdicional das decisões em que se projectem.
É que “os limites da margem de livre decisão decorrem também da exigência
constitucional de uma tutela jurisdicional efectiva dos particulares perante a
Administração (arts. 20.°, 5, 268.°, 4 CRP). Existe, assim, uma tensão per-
manente entre a ausência de controlo jurisdicional do núcleo da margem de
livre decisão, imposto pelo fundamento político, e a necessidade de tutela das
posições jurídicas subjectivas dos particulares” 457.
De forma consentânea com o que é próprio do Estado de Direito, o
“século XX evidenciou uma tendência para o alargamento dos limites da mar-
gem de livre decisão: o elenco de vícios do acto passou a abranger a usurpa-
ção de poder e o desvio do poder (…), a incompetência, a violação de lei e o
vício de forma; e passou a considerar-se que a margem de livre decisão está
intrinsecamente limitada pelos princípios constitucionais e legais da actividade
administrativa. Por outro lado, de acordo com a visão contemporânea do prin-
cípio da legalidade, a margem de livre decisão deixou de abranger a liberdade
de actuar na ausência de proibição legal, para passar a ser uma liberdade de
escolher apenas quando e na medida em que a lei o permita” 458.
A decisão de escolha de um dos candidatos ao procedimento em
causa e a subsequente nomeação são, pois, ao invés do que vem generica-
mente arguido, decisões sindicáveis, quer à luz das “vinculações legais”
descritas (ponto 4.4. supra), quer dos princípios da actividade administrativa
(artigo 266.°, n.° 2, da CRP, e artigos 3.° e segs. Do CPA).
Considerando o exposto e, em particular, atentamente cada uma das
normas descritas, extrai-se que é mais densa a vinculação jurídica do procedi-
mento de recrutamento de titular de cargo de direcção intermédia, decorrente
da Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro, do que aquela que é pressuposta no ofí-
cio de 18 de Maio.
A lei remete para a Administração a definição do perfil pretendido,
exigindo-lhe, no entanto, que seja o relevante “para prosseguir as atribuições
e objectivos do serviço” e atendendo a que deve ser recrutado funcionário
457
Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, cit.,
pp. 194 e 195.
458
Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, cit.,
p. 195.
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Assuntos de organização administrativa…
“dotado de competência técnica e aptidão para o exercício de funções de direc-
ção, coordenação e controlo”. Os parâmetros fixados pela DGAP, para tal per-
fil (cf. Alínea c) do ponto 3, supra 459), ficam a constituir o quadro de refe-
rência da avaliação a efectuar, por reporte ao qual tem de ser fundamentada
a escolha feita.
Ora, não se verifica que tenha sido estabelecida, nos memorandos cita-
dos, tal conexão, ainda que genérica, entre os parâmetros fixados e os factos
constantes dos currículos dos candidatos e os apurados, infirmados e confir-
mados nas entrevistas realizadas. Dir-se-á mesmo que terão sido desconside-
rados, em particular no que respeita à Ref. C, os factores “conhecimentos téc-
nicos nas áreas de actuação” e “formação profissional adequada”, a efectiva
direcção de equipas de trabalho e se estas se inscrevem na área de actuação
em causa. Atente-se, por exemplo, que o candidato nomeado no cargo com
Ref. C não foi (como se diz no memorando), à face do currículo junto ao pro-
cesso instrutor e nota curricular publica, “responsável pelo programa de for-
mação levado a efeito no Ministério dos Negócios Estrangeiros,…”, mas
“membro do Núcleo de Informatização Consular”; note-se que, para além
desta tarefa se diluir no conjunto da actividade desenvolvida como funcio-
nário diplomático, à mesma pode ser feita a observação feita (pelo júri
ad hoc 460/dirigente máximo do serviço, no memorando respectivo), à activi-
dade desenvolvida, na programação da formação, pelo candidato referido na
alínea q) do ponto 3, dos factos, isto é, “que, todavia, se desenvolveu apenas
no âmbito do Ministério [Ministério dos Negócios Estrangeiros]” 461.
A desatenção do quadro de referências constante do anúncio de aber-
tura do procedimento, a que a Direcção-Geral da Administração Pública se
autovinculou, põe em causa a confiança dos demais candidatos, seus destina-
tários, na respectiva transparência e contende com o princípio da estabilidade
459
Perfil pretendido: “conhecimentos técnicos nas áreas de actuação”, a existência de maior ou
menor “experiência de direcção de equipas de trabalho nessas áreas”; “formação profissio-
nal adequada”; da existência de maior ou menor “capacidade de organização e de liderança”
— em consentaneidade com a exigência de “qualificação específica”, explicitada na exposi-
ção de motivos da proposta da Lei n.° 2/2004.
460
Nomeado no ofício da DGAP, de 18 de Maio, mas não referenciado nos processos de recru-
tamento.
461
O que revela, pois, uma dupla medida avaliativa.
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Censuras, reparos e sugestões
das regras, no sentido em que a Administração deve actuar na estrita obser-
vância daquilo que dispôs para si própria, dos parâmetros decisórios que fixou
nos limites da lei (artigo 6.°-A do CPA e artigo 14.°, n.° 1, do Decreto-Lei
n.° 197/99, de 8 de Junho).
Relativamente à fundamentação da escolha feita, para além de decor-
rer da alínea a) do n.° 1 do artigo 125.° do CPA, trata-se de um caso “em
que a lei especialmente o exige” (corpo do n.° 1 do artigo 125.° do CPA e
artigo 21.°, n.° 5, da Lei n.° 2/2004, de 15 de Janeiro). Não é possível arguir
(alínea c) do ponto 3, supra), que a lei não reclama senão a justificação da
“escolha do candidato que melhor corresponda ao perfil fixado” — que não
vem de todo o modo feita à luz dos parâmetros relevantes -, desconsiderando
a correspondência dos outros candidatos a esse mesmo perfil e, numa situação
de concorrência, o seu posicionamento relativo.
Concluída a aplicação das entrevistas e elaborado o “memorando”
relativo à avaliação dos candidatos a partir da análise dos respectivos currí-
culos e à realização daquelas, foram notificados, pela Directora-Geral, da deci-
são tomada, nos termos referidos no ponto q) e t) do ponto 3, supra. A notifi-
cação que não incluiu os fundamentos da decisão tomada, como devido pelo
artigo 268.°, n.° 3, da CRP, e artigos 68.°, n.° 1, alínea a), e 2.°, n.° 5,
do CPA).
5.6. As decisões administrativas precedidas de instrução não devem,
em princípio, ser tomadas sem que aos interessados seja assegurada a possibi-
lidade de sobre os respectivos projectos se pronunciarem (artigo 267.°, n.° 5,
da CRP, e artigo 100.° do CPA). Só não é assim ocorrendo alguma das situa-
ções previstas no artigo 103.° do CPA, fundamentadas no caso concreto.
Nos procedimentos administrativos especiais, o princípio é também o
da realização da audiência dos interessados (artigo 2.°, n.° 7, do CPA), só se
justificando o seu afastamento se estiver previsto instrumento que a possa
substituir com idêntica ou maior eficácia ou se, ponderada a “essencialidade
da formalidade, tendo em conta a natureza do procedimento e o objectivo que
com ele se pretende prosseguir”, com a ocorrência de interesses públicos rele-
vantes, concretos e fundamentados, seja de concluir que estes prevalecem
sobre a essencialidade daquela (Parecer n.° 32/2002, do Conselho Consultivo
da PGR, in www.dgsi.pt/pgr, documento n.° PPA20052004003202).
Os argumentos invocados para justificar a não realização da audiên-
cia dos interessados nos procedimentos em referência são, como visto, o carác-
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Assuntos de organização administrativa…
ter urgente do acto de nomeação em cargo dirigente, subsumível à alínea a) do
n.° 1 do artigo 103.° do CPA, o que resultaria, quer da referência legal à
“urgente conveniência de serviço”, quer do alegado carácter inócuo de que se
revestiria a respectiva participação por estar em causa uma escolha discricio-
nária da Administração.
Os argumentos não procedem:
a) O juízo sobre a urgência na alínea a) do n.° 1 do artigo 103.° do
CPA não é um juízo que possa ser feito em abstracto, independen-
temente dos casos concretos. É “aferida em relação à situação
objectiva, real, que a decisão procedimental se destina a regular”.
Daí a exigência de fundamentação da sua não realização, pela
“indicação dos factos que revela, não apenas essa urgência, como
também que ela é tal que aniquila a possibilidade de realizar a
audiência no prazo mínimo da lei” 462;
b) A “urgência é um conceito relativo, mas para os efeitos deste artigo
[artigo 103.°] a decisão só é verdadeiramente urgente quando seja
de todo incompatível com a observância da audiência, … Como se
escreveu nos Acs. [do] Supremo Tribunal de 12.6.97 e 5.4.00
(proc.os n.os 41.616 e 39.128), o factor tempo tem de apresentar-se
como “elemento determinante e constitutivo” da finalidade pública
a prosseguir” (Ac. De 13 de Fevereiro de 2002, Processo
n.° 046979, 3.ª Subsecção do CA, do STA, JSTA00057178).
A finalidade do procedimento é aqui o provimento de cargos dirigen-
tes, que melhor acautele o interesse público da capacidade funcional da Admi-
nistração. A necessidade de com maior ou menor rapidez proceder ao mesmo
(provimento) depende da menor ou maior antecipação, relativamente ao
termo da comissão de serviço, da abertura do respectivo procedimento. Tendo
este sido programado (pelo termo conhecido de anterior comissão de serviço)
e iniciado atempadamente dificilmente se oferecerá a situação de urgência
reclamada; não o tendo sido, não é justificável que a Administração oponha ao
exercício de um direito por parte dos particulares urgência apenas a si impu-
462
Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Admi-
nistrativo Comentado, 2.ª edição, Coimbra, 1997, respectivamente, p. 464 e 463.
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Censuras, reparos e sugestões
tável, isto é, motivada pelo facto de não ter diligenciado antes pela abertura
do necessário procedimento.
A caducidade do título transitório consubstanciado pela designação
em substituição de cargo dirigente e pelo exercício deste “em regime de gestão
corrente” (artigo 27.°, n.° 3, e artigo 24.°, n.os 2 e 3, da Lei n.° 2/2004, de 15
de Janeiro) não justifica, igualmente, o afastamento do exercício do direito de
audiência, pelo exposto e porque precisamente a pendência de “procedimento
tendente à nomeação de novo titular” constitui causa justificativa da continu-
idade do título transitório;
c) Em matéria de eficácia dos actos administrativos, rege o disposto
nos artigos 127.° e segs. Do CPA. A regra é a de que produzem efei-
tos a partir da data em que são praticados. A lei e o próprio acto,
no entanto, podem atribuir-lhe eficácia retroactiva ou diferida
(artigo 127.°, n.° 1, do CPA).
A declaração de “urgente conveniência de serviço”, prevista no
artigo 3.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 146-C/80, de 22 de Maio (revogado pelo
artigo 115.°, alínea g), da Lei n.° 98/97, de 26 de Agosto 463), destinava-se a
permitir que os “diplomas ou despachos que impli[cassem] a admissão ou
mudança da situação jurídico-funcional do pessoal [pudessem] ser executados
e produzir efeitos, designadamente quanto ao exercício de funções e processa-
mento de abonos, antes de se mostrar cumprido o disposto no [seu] número
anterior .464” Este número só permitia aquela execução e produção de efeitos
depois de obtido o visto do Tribunal de Contas e consequente publicação no
Diário da República do acto com essa menção.
Suprimida a exigência de visto prévio relativamente aos actos em
causa 465 e regulada que está hoje, de forma sistemática no CPA, a eficácia dos
actos administrativos, a figura ou a declaração de “urgente conveniência de
serviço”, no sentido de que o respectivo despacho produz efeitos antes da
publicação, tornou-se despicienda.
463
Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas.
464
Cf., ademais, os n.os 1 e 2 do artigo 45.° da Lei n.° 98/97, de 26 de Agosto, na redacção que
lhe foi dada pela Lei n.° 87-B/98, de 31 de Dezembro.
465
Cf. artigos 46.°, 47.° e 114.° da Lei n.° 98/97, de 26 de Agosto.
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Assuntos de organização administrativa…
Se, por força de disposição legal, o acto de nomeação, “em qualquer
das suas modalidades”, está sujeito a publicação no Diário da República
(artigo 34.°, n.° 1, alínea a), e artigo 7.°, n.° 1, alínea a), do Decreto-Lei
n.° 427/89, de 7 de Dezembro, e artigo 131.° do CPA), reconduzindo-se à pre-
visão da alínea c) do artigo 129.° do CPA), a lei (artigo 128.°, n.° 2, alínea a),
do CPA) permite ao autor do acto administrativo atribuir-lhe eficácia retroac-
tiva, quando ela seja favorável ao interessado, estabelecendo como “requisitos
de aponibilidade e de validade dessa cláusula retroactiva (…) o de que os pres-
supostos legais da respectiva competência e decisão existissem à data a que se
reportam os efeitos do acto” e “não lese [a retroactividade, que não a própria
decisão em si] (seja inócua para) os direitos ou deveres legalmente protegidos
de outras pessoas, de terceiros” 466.
Acresce referir que a audiência dos interessados dirige-se ao projecto
da decisão final do procedimento e não ao acto de nomeação;
d) No que respeita ao invocado carácter discricionário da escolha da
pessoa a nomear, para além de tal não significar, como visto, deci-
são juridicamente livre, destaca-se que são precisamente os actos
que comportam discricionariedade aqueles em relação aos quais
não é aceite, em face da não realização da audiência dos interessa-
dos, a aplicação do princípio do aproveitamento dos actos admi-
nistrativos 467.
6. Em face do exposto, cumpre chamar a atenção de V. Ex.a, nos ter-
mos do artigo 33.° do Estatuto do Provedor de Justiça (Lei n.° 9/91, de 9 de
Abril, alterada pela Lei n.° 30/96, de 14 de Agosto), para as vinculações legais
a que estão sujeitos os procedimentos de recrutamento e selecção para os car-
gos de direcção intermédia dos serviços e organismos da Administração
Pública e que, nos termos descritos, não foram inteiramente respeitados no
procedimento de recrutamento e selecção do Director do Departamento de
466
Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Código do Procedimento Admi-
nistrativo Comentado, 2.ª edição, Coimbra, 1997, respectivamente, p. 623.
467
Cf. Ac. de 13 de Fevereiro de 2002, Processo n.° 046979, JSTA00057178, Ac. de 19 de
Fevereiro de 2003, Processo n.° 0123/03, JSTA00058810 e Ac. de 1 de Setembro de 2004,
Processo n.° 0868/04, JSTA00060764 (in www.dgsi.pt).
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Censuras, reparos e sugestões
Estudos Profissionais e de Coordenação da Formação da Direcção-Geral da
Administração Pública e do Director do Departamento para a Modernização e
Inovação Organizacionais .
R-848/05
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Director-Geral dos Recursos Humanos da Educação
Assunto: Concurso de educadores de infância e de professores dos ensinos
básico e secundário para o ano lectivo de 2004/2005 — anulação
da colocação de professora na Escola EB 2,3 José Sanches, Alcains
— princípio da legalidade. — princípio da prossecução do interesse
público — desvio de poder.
1. O professor Y apresentou queixa ao Provedor de Justiça, por-
quanto, tendo aceite substituição temporária na Escola E.B. 2,3 José Sanches
de Alcains, para leccionar, em princípio, até 31 de Agosto de 2005, lhe foi
comunicado a cessação das respectivas funções, por recolocação, naquela
Escola, da professora Z, do quadro de nomeação definitiva numa Escola
de Setúbal, colocação que, apesar de ter sido anulada, se manteve, por,
segundo terá sido alegado pela própria, ter “influências no Ministério da
Educação”.
2. No âmbito da instrução da queixa apresentada (artigos 28.°, 29.°,
n.os 1 e 2, e 34.° do Estatuto do Provedor de Justiça, aprovado pela Lei n.°
9/91, de 9 de Abril, alterada pela Lei n.° 30/96, de 14 de Agosto), foram pres-
tados esclarecimentos pelo Conselho Executivo do Agrupamento de
Escolas José Sanches, Alcains, e por V. Ex.a.
3. Analisados estes, apuraram-se os seguintes factos:
a) Em 1 de Setembro de 2004, a professora X iniciou funções na
Escola EB 2,3, José Sanches, Alcains (ofício de 6 de Abril de 2005,
do Conselho Executivo do Agrupamento de Escolas José Sanches,
Alcains);
b) Em 30 de Dezembro de 2004, por ofício, a professora X foi notifi-
cada do despacho do Subdirector-Geral dos Recursos Humanos da
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Assuntos de organização administrativa…
Educação que anulou a respectiva colocação no concurso interno,
de 31 de Agosto de 2004, na EB 2,3 José Sanches, Alcains (código
341850), no grupo de código 07;
c) A anulação fundou-se no facto de ter sido verificado que beneficiou
de uma candidatura indevida;
d) Mais ficou notificada da “sua recolocação na EB 2,3, Bocage, São
Julião (código 340431), no grupo de código 08, onde está provida”
(ofício de 30.12.2004, do subdirector-geral dos Recursos Humanos
da Educação/DGRHE — sublinhado nosso);
e) Da anulação foi dado conhecimento à Escola na EB 2,3 José San-
ches, Alcains, em 5 de Janeiro de 2005;
f) E nessa mesma data, a professora X cessou funções naquela
Escola;
g) Por despacho do Director Regional Adjunto da Direcção Regional
de Educação do Centro, de 7 de Janeiro de 2005, “foi autorizado o
complemento de horário, em mais de 12 horas, ao docente contra-
tado/Grupo 07, Y”, na Escola na EB 2,3 José Sanches, Alcains.”
Para tanto, devia a Escola “diligenciar no sentido de proceder ao
averbamento da nova situação do docente, no contrato inicial”
(ofício, de 7 de Janeiro de 2005);
h) Em 11 de Janeiro de 2005, a professora X requereu ao Director-
-Geral dos Recursos Humanos da Educação autorização para se
manter na Escola EB 2,3 José Sanches, Alcains, até ao final do ano
lectivo;
i) Em 15 de Março de 2005, por ofício, o Coordenador Educativo da
Coordenação Educativa de Castelo Branco esclareceu o Conselho
Executivo do Agrupamento de Escolas José Sanches que, caso se
mantivesse “a anulação da colocação da professora X, o docente Y
manter-se-ia “em exercício de funções até 31/08/2005 (cf.
Ponto 1, art. 3.° da Portaria n.° 367/98).// No entanto, dado a
referida docente ter reclamado desta anulação, para a DGRHE,
conforme informação de V. Ex.a, e, sendo alheios ao parecer que
venha a ser emitido por esta entidade, a vigência do contrato do
docente Y poderá, em nosso entender, vir a enquadrar-se no dis-
posto no ponto 4 do art. 3.° da Portaria n.° 367/98, de 29/06”;
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Censuras, reparos e sugestões
j) Em 28 de Março de 2003, o subdirector-geral da DGRHE proferiu
despacho de concordância sobre informação n.° …/GRPD/2005,
na qual “é proposto que seja autorizado o solicitado pela docente
face ao declarado pela EB 2,3 de Alcains — que “após a conclusão
do contrato do professor Y que termina a 6 de Março de 2005, a
docente em causa poderá reassumir o horário anteriormente atri-
buído” e em virtude de, caso regresse à escola de origem não ter
horário” (pontos 3 e 4 do ofício de 19 de Julho de 2005);
k) Em 29 de Março de 2005, através de ofício o mesmo subdirector-
geral comunicou à professora X, com conhecimento à Escola EB
2,3 José Sanches, Alcains, EB 2,3 Bocage e à DREL, o seguinte:
“Reportando-me ao requerimento apresentado a 11 de Janeiro de
2005, informo V. Ex.a que foi autorizada a manter-se na EB 2,3
José Sanches, em Alcains, até ao final do ano lectivo em curso”;
l) “Através do fax, de 08/04/2005 e anexos, a Escola de Alcains”
informou a Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação do
teor do ofício, de 15 de Março, acima referido, isto é, que caso se
mantivesse a anulação da colocação da professora X o docente
manter-se-ia no exercício de funções até 31 de Agosto de 2005,
com base no artigo 3.°, n.° 1, da Portaria n.° 367/98 (sublinhado
nosso);
m) Em 11 de Abril de 2005, a Presidente do Conselho Executivo do
Agrupamento de Escolas José Sanches, Alcains, solicitou ao Direc-
tor Regional de Educação do Centro, esclarecimentos relativos “à
situação profissional da professora X na EB 2,3 José Sanches; // à
situação contratual do professor Y com o nosso agrupamento”;
n) Em 14 de Abril de 2005, foi recebido no Agrupamento de Escolas
José Sanches, Alcains, ofício do Director Regional Adjunto da
Direcção Regional de Educação no qual informa que a “docente X
deverá manter-se nesse estabelecimento de ensino até final do pre-
sente ano escolar, dando-se assim cumprimento ao veiculado pelo
ofício de 29 de Março de 2005.// Relativamente ao docente substi-
tuto, Y, deve ser observado o disposto no ponto 4 do art. 3.° da
Portaria n.° 367/98, de 29 de Junho, na nova redacção dada pela
Portaria n.° 1046/2004, de 16 de Agosto”;
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Assuntos de organização administrativa…
o) Em 8 de Abril de 2005, a Provedoria de Justiça solicitou a V. Ex.a
a indicação dos “fundamentos legais precisos da manutenção da
colocação da referida professora, apesar da sua anulação (sendo
certo que não há, no caso, situação de continuidade pedagógica da
professora referida a salvaguardar)” e o “envio de cópia do despa-
cho que serviu de suporte à comunicação de 29 de Março de 2005”;
p) Na resposta recebida (ofício de 17 de Julho de 2005) não foram
indicados quaisquer preceitos legais fundamentadores do acto de
manutenção da colocação apesar da sua anulação formal;
q) Não foi enviado despacho materializador desta decisão, comuni-
cada, em 29 de Março de 2005, através do ofício da DGRHE à pro-
fessora X e Escola EB 2,3 José Sanches, Alcains (alínea j), supra);
r) É invocado que “a posição desta Direcção-Geral não foi a de revo-
gar o despacho de anulação de colocação da professora X, mas per-
mitir que a mesma permanecesse naquele estabelecimento de
ensino até ao final do ano lectivo de 2004/2004, face à confirma-
ção da existência de horário por parte da escola.”.
4. A questão central do presente processo reside na apreciação da
legalidade da decisão da Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação
que, não obstante ter anulado a colocação da professora X na Escola EB 2, 3,
José, praticou acto, sem apelo a qualquer fundamento legal, de sentido con-
trário, mantendo essa mesma colocação (anulada).
A Direcção-Geral dos Recursos Humanos da Educação é o serviço do
Ministério da Educação responsável, designadamente, pelo “recrutamento e a
mobilidade do pessoal docente e não docente das escolas, gerindo os processos
de concursos adequados” (artigo 18.°, n.° 2, alínea h), do Decreto-Lei
n.° 208/2002, de 17 de Outubro).
A colocação dos candidatos ao “concurso para selecção e recrutamento
do pessoal docente da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secun-
dário” é estritamente disciplinada pela lei (entre outros, pelo Decreto-Lei
n.° 35/2003, de 27 de Fevereiro).
Em 29 de Março de 2005, o subdirector-geral comunicou à profes-
sora X “que foi autorizada a manter-se na EB 2,3 José Sanches, em Alcains,
até ao final do acto lectivo”. Esta decisão traduz uma má compreensão do
princípio da legalidade, assim como o ponto 7 do ofício da DGRHE, de
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Censuras, reparos e sugestões
19.07.2005, no qual se afirma que a posição da Direcção-Geral “não foi a de
revogar o despacho de anulação de colocação da professora X, mas permitir
que a mesma permanecesse naquele estabelecimento de ensino, até ao final do
ano lectivo”. Vejamos:
a) Os órgãos e agentes administrativos devem actuar em obediência à
lei e ao Direito. A lei é o limite, mas também o fundamento neces-
sário da acção administrativa, o que significa que aqueles só
podem fazer aquilo que a lei lhes permite (e não como acontece
com os particulares quando se relacionam entre si, tudo o que a lei
não lhe proíbe) — artigo 266.°, n.°, da CRP, e artigo 3.°, n.° 1, do
CPA;
b) No caso em análise, nenhuma norma legal permite que o subdirec-
tor-geral ou o director-geral da DGRHE (e nenhuma foi indicada
por estes órgãos administrativos) mantenha colocação inválida de
professora, objecto de acto específico de anulação (decorrente da
“verificação de ter beneficiado de uma candidatura indevida” —
ofício citado, de 30.12.2004);
c) Os actos administrativos desintegrativos são aqueles que destroiem
actos anteriores ou os respectivos efeitos jurídicos. São actos desin-
tegrativos o acto revogatório, a declaração de nulidade e de inexis-
tência, a suspensão, a substituição e a modificação. Na revogação
há uma destruição dos efeitos jurídicos de um acto administrativo
anterior, retroactivamente, se fundada na ilegalidade, e, em regra,
para o futuro, se fundada na inconveniência ou inoportunidade do
acto (artigos 141.° e 140.° do CPA). O acto substitutivo é aquele
que regula de novo situação objecto de um acto administrativo
anterior, em termos incompatíveis com a subsistência deste, de
modo que importa a sua cessação (artigo 147.° do CPA);
d) A decisão de 28 de Março de 2005 (cf. Alínea j) do ponto 3 supra)
que «manteve a colocação» da professora X na Escola EB 2,3 José
Sanches, Alcains, consubstancia um acto substitutivo da anulação,
ocorrida por despacho de 29 de Dezembro de 2004, dessa mesma
colocação desta professora na escola: afastou aquela anulação, des-
truindo os respectivos efeitos (o que acontece também na revoga-
ção), dispondo ex novo, em sentido contrário, relativamente à
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Assuntos de organização administrativa…
situação jurídica da professora no âmbito do concurso de coloca-
ção de professores para o ano lectivo de 2004/2005;
e) O acto anulatório de 29 de Dezembro de 2004 (alínea b) do
ponto 3, supra), fundou-se, naturalmente, na respectiva ilegali-
dade (artigo 141.° do CPA). A substituição do acto anulatório não
foi determinada pela ilegalidade deste (acto revogatório de acto
anulado) e nenhuma alteração de enquadramento jurídico se veri-
ficou na situação da professora X no âmbito do concurso. Deste
modo, o acto substitutivo reiterou a ilegalidade que consubstanciou
a colocação da mesma professora na Escola EB 2, 3 José Sanches;
f) O ofício do Subdirector-Geral, de 29 de Março, comunicou à inte-
ressada ter sido autorizada a sua colocação apesar de anulada e o
ofício de V. Ex.a de 19 de Julho, refere ter sido permitido tal colo-
cação. Constituem actos autorizativos aqueles que permitem o
exercício de um direito preexistente na esfera jurídica do seu desti-
natário ou o exercício por parte de um órgão administrativo de
competência que lhe está legalmente conferida. Pelo que chamar à
colação a figura da autorização/permissão é juridicamente incor-
recto. A professora não tem um direito a ser recolocada em Escola
na qual foi apurada ser ilegal a sua colocação;
g) Invoca V. Ex.a a comunicação da Escola EB 2,3 José Sanches,
Alcains, da existência de horário. A alegação não procede. Com
efeito, não justifica legalmente a desconsideração da ilegalidade —
e ocorrida anulação — da colocação da professora X na Escola
E,B 2, 3, e o facto de ser devida a sua colocação noutra escola, em
cuja quadro está provida;
h) O princípio da legalidade vincula os órgãos e agentes administrati-
vos a exercer os poderes que lhe atribuídos por lei “em conformi-
dade com os fins para que os mesmos poderes lhe forem cometi-
dos” (artigo 3.°, n.° 1, do CPA). A prossecução do fim real, público
ou privado, diferente do legalmente protegido fere as respectivas
decisões administrativas por desvio de poder, respectivamente, por
motivo de interesse público ou por motivo de interesse privado,
sempre invalidante, no primeiro caso, com a anulabilidade, com a
nulidade no segundo caso (artigo 135.° e 134.°, n.° 1, do CPA). As
regras de colocação dos candidatos ao concurso de professores são
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Censuras, reparos e sugestões
ditadas pela necessidade de optimizar a capacidade funcional do
serviço público de educação e de assegurar o respeito pelos direitos
e interesses dos respectivos candidatos (artigo 4.° do CPA). A rea-
lização de um procedimento concursal leal, justo e transparente,
em cada momento do procedimento, é fundamental à garantia da
prossecução destes fins.
Ora, no caso em análise, não se antevê que qualquer um
destes fins (e necessariamente o primeiro) tenha informado a deci-
são de manter a professora X — com lugar de quadro de nomea-
ção definitiva noutra escola — na escola na qual a sua colocação
foi anulada, por indevida.
i) O acto de anulação da colocação da professora X foi proferido em
23 de Dezembro de 2004. O acto mediante o qual “foi autorizada
a manter-se na EB 2,3 José Sanches, Alcains, até ao final do ano
lectivo em curso” é de 28 de Março de 2005. O horário ou parte do
horário correspondente a esta colocação estava preenchido pela
contratação do professor Y. Este professor permaneceu no exercí-
cio de funções até 8 de Abril de 2005, portanto, para além da data
inicial de 9 de Março de 2005. Acresce que a manutenção da sua
colocação era entendida como estando dependente da manutenção
da anulação da colocação da professora X (cf. alínea b) do ofício
de 15.03.05, do Coordenador Educativo da Coordenação Educa-
tiva de Castelo Branco e ponto 6 do ofício de V. Ex.a de 19 de
Julho). Dito por outras palavras, é impertinente a invocação da
existência de horário na Escola EB 2,3 José Sanches, Alcains.
A questão não é a existência de horário, mas a de saber se existia
fundamento legal para a recolocação da professora X naquela
Escola tendo a sua anterior colocação sido anulada e esta questão
foi desconsiderada pela Direcção-Geral dos Recursos Humanos da
Educação;
j) Acresce depor, prima facie, contra a referida optimização da capa-
cidade funcional da prestação do serviço público de educação, a
recolocação de professora na escola em causa (ademais do quadro
de nomeação definitiva de outra escola) mais de três meses depois
de ter sido anulada a respectiva colocação na mesma.
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Assuntos de organização administrativa…
5. Nestes termos, conclui-se que o acto da Direcção-Geral dos Recur-
sos Humanos que recolocou ou manteve, em 28 de Março de 2005, a coloca-
ção, anulada em 29 de Dezembro de 2004, da professora X é contrário aos
princípios da legalidade, da prossecução do interesse público e à transparên-
cia e confiança que é devida à actuação administrativa (artigos 3.°, 4.°
e 6.°-A, n.° 2, do CPA), pelo que se impõe chamar a atenção de V. Ex.a para
o desvalor jurídico da actuação e posição do Serviço do Ministério da Educa-
ção que dirige, nos termos do artigo 33.° do Estatuto do Provedor de Justiça
(Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, alterada pela Lei n.° 30/96, de 14 de Agosto).
R-866/05
Assessora: Elisa Morgado
Entidade visada: Presidente do Conselho de Administração do Hospital de
Santa Maria
Assunto: Atraso na condução dos procedimentos de concurso — princípios
da prossecução do interesse público e da protecção dos direitos e
interesses dos cidadãos e da boa-fé.
1. Foi aberto na Provedoria de Justiça o processo R-866/05, a pro-
pósito da situação do Dr. XX que reclamou do atraso na condução dos proce-
dimentos do concurso interno geral de acesso à categoria de chefe de serviço
de Cirurgia Plástica e Reconstrutiva do Hospital de Santa Maria, aberto pelo
aviso publicado no Diário da República, II Série, n.° 91, de 19 de Abril de
1989, e do concurso interno de acesso condicionado para provimento de dois
lugares de chefe de serviço Cirurgia Plástica e Reconstrutiva do mesmo Hos-
pital, aberto em 13 de Agosto de 1999, através de aviso publicado no n.° 102
do Boletim Informativo, cujo prosseguimento se impunha em cumprimento de
decisões datadas já de Abril de 2001.
2. V. Ex.a, ouvido em sede instrutória, nos termos dos artigos 28.°
e 34.° da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, veio oferecer a resposta constante do ofí-
cio de 19 de Abril último, no qual apontava as dificuldades na composição dos
respectivos júris e determinados erros cometidos como causa justificativa da
demora contestada, afirmando que logo que “corrigidas as situações (…) refe-
ridas, estarão reunidas as condições para o prosseguimento dos procedimentos
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Censuras, reparos e sugestões
dos concursos em apreço”. E, a final, através do ofício de 21 de Setembro, deu
conhecimento de ter sido entretanto publicada no Boletim Informativo do Hos-
pital de Santa Maria a nova constituição do júri do concurso interno condicio-
nado, e publicada a alteração do júri do concurso interno de acesso geral no
Diário da República, II Série, n.° 90, de 10 de Maio de 2005, rectificada no
Diário da República, II Série, n.° 113, de 15 de Junho de 2005.
3. Podendo agora concluir, a partir dos esclarecimentos prestados
por V. Ex.a, estarem já ultrapassadas as causas que impediam o normal anda-
mento destes concursos, enuncio, ainda assim, os factos apurados:
3.1. pelo aviso publicado no Diário da República, II Série, n.° 91, de
19 de Abril de 1989, foi aberto concurso interno geral de acesso para a cate-
goria de chefe de serviço de cirurgia plástica e reconstrutiva do Hospital de
Santa Maria, tendo o acto de homologação da respectiva lista de classificação
final sido revogado nos termos do despacho do Secretário de Estado dos
Recursos Humanos e da Modernização da Saúde, de 27 de Abril de 2001;
3.2. em cumprimento deste despacho de 27 de Abril de 2001, foi, nos
termos do Aviso n.° 5985/2004 (2.ª Série), publicado no Diário da República,
II Série, de 25 de Maio de 2004, fixada a nova composição do júri do concurso,
não sendo nenhum dos seus membros, efectivos ou vogais, médicos do próprio
Hospital de Santa Maria;
3.3. neste Aviso n.° 5985/2004 (2.ª Série), o quarto vogal efectivo é
indicado como “Dr. H…, chefe de serviço de Cirurgia Plástica do Hospital de
Vila Nova de Gaia”;
3.4. no Diário da República, II Série, n.° 90, de 10 de Maio de 2005,
é publicada a Rectificação n.° 800/2005, na qual se lê que “Por ter saído com
inexactidão o Aviso n.° 5985/2004 (2.ª Série), publicado no Diário da Repú-
blica, 2.ª Série, n.° 122, de 25 de Junho de 2004, rectifica-se que onde se lê
“Dr….” deve ler-se “Dr. …”;
3.5. no Diário da República, II Série, n.° 113, de 15 de Junho de 2005,
é publicada a Rectificação n.° 1033/2005, na qual se lê “Por ter saído com ine-
xactidão a rectificação n.° 800/2005 (2.ª Série), publicada no Diário da
República, 2.ª Série, n.° 90, de 10 de Maio de 2005, referente ao concurso de
chefe de serviço de Cirurgia Plástica, publicado no Diário da República,
II Série, n.° 91, de 19 de Abril de 1989, rectifica-se que onde se lê “publicado
no Diário da República, 2.ª Série, n.° 122, de 25 de Junho de 2004” deve ler-se
“publicado no Diário da República, 2.ª Série, n.° 122, de 25 de Maio de 2004”;
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Assuntos de organização administrativa…
3.6. por aviso publicado no Boletim Informativo n.° 102, de 13 de
Agosto de 1999, do Hospital de Santa Maria, foi aberto concurso interno con-
dicionado para provimento de dois lugares de chefe de serviço Cirurgia Plás-
tica e Reconstrutiva;
3.7. na sequência da decisão do recurso hierárquico interposto da
homologação da respectiva lista de classificação final em Abril de 2001, foi
designado o novo júri para repetição das operações do concurso por delibera-
ção publicitada no Boletim Informativo n.° 123, de 2 de Julho de 2004;
3.8. porque o presidente do júri designado não reunia os requisitos
estabelecidos no n.° 42 da Portaria n.° 177/97, de 11 de Março, foi promovida
a sua substituição por deliberação de 8 de Setembro de 2005 e divulgada a
nova composição do júri através do Boletim Informativo n.° 399, em 20 de
Setembro de 2005, em que apenas os vogais suplentes são médicos do Hospi-
tal de Santa Maria;
3.9. entre Abril de 2001 e pelo menos Junho de 2005, nenhum acto
procedimental no âmbito destes dois concursos foi praticado.
4. Ora a Administração não pode actuar senão dentro dos limites
impostos pelo interesse público e pelo respeito dos direitos e interesses legal-
mente protegidos dos cidadãos e segundo as regras da boa fé, devendo os
órgãos administrativos providenciar pelo rápido e eficaz andamento do proce-
dimento, quer recusando e evitando tudo o que for impertinente ou dilatório,
quer ordenando e promovendo tudo o que for necessário ao seguimento do
procedimento e à justa e oportuna decisão (cfr., respectivamente, artigo 6.°,
n.° 1, da Constituição da República Portuguesa, e artigos 4.°, 6.°-A e 57.° do
Código do Procedimento Administrativo).
5. É por isso que, desde logo, não se pode aceitar sem reparo a
demora que se verificou na designação dos membros dos júris dos concursos,
designação ditada por decisões proferidas há já mais de quatro anos, e tanto
que, para as dificuldades invocadas por V. Ex.a naturalmente inquestionáveis,
se encontra solução no próprio Regulamento dos Concursos de Habilitação ao
Grau de Consultor e de Provimento na Categoria de Chefe de Serviço da Car-
reira Médica Hospitalar, aprovado pela Portaria n.° 177/97, de 11 de Março.
Com efeito, nesse regulamento determina-se que todos os membros do
júri devem ser titulares da categoria de chefe de serviço da carreira médica
hospitalar da área profissional a que o concurso respeita, sendo o presidente
designado de entre directores de departamento ou de serviço e, sempre que
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Censuras, reparos e sugestões
possível, do serviço ou estabelecimento que realiza o concurso. Mas prevê-se
que, se aí não existirem médicos com a categoria e cargos para constituir o júri,
deve este ser integrado por médicos de outros serviços ou estabelecimentos que
reúnam essas condições, e em caso de impossibilidade de constituição do júri
em que todos sejam da respectiva área profissional podem então ser nomeados
vogais de áreas afins (cfr., respectivamente, n.os 42, 42.1 e 42.2).
6. Mas o que se mostra verdadeiramente censurável é que a meros
erros de escrita se atribua a relevância que eles não têm, admitindo que pos-
sam obstar ao prosseguimento de um concurso que fica dependente da res-
pectiva rectificação.
Assim, o engano que se verifica num dos vários nomes do quarto vogal
do júri do concurso interno geral no Aviso n.° 5985/2004, vogal este que é,
além do mais, identificado também pela situação profissional, é na verdade
insusceptível de criar uma situação de incerteza quanto à identidade deste
e, como bem o demonstra a rectificação publicada no Diário da República,
II Série, n.° 90, de 10 de Maio último, a sua correcção não corresponde a qual-
quer alteração substancial.
7. Termos em que, sem prejuízo do arquivamento do presente pro-
cesso, formulo uma especial chamada de atenção, esperando obter o empe-
nhamento pessoal de V. Ex.a no sentido de serem dadas instruções para que os
referidos concursos prossigam agora sem mais demoras.
R-1018/05
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Penafiel
Assunto: Prestação de serviços para desempenhar funções no Gabinete Téc-
nico Local de Penafiel — sociólogo — protocolo n.° 02/2004 —
recrutamento dos trabalhadores.
1. Em 11 de Março último, foi solicitada a intervenção do Provedor
de Justiça, porquanto, tendo sido aberto procedimento de contratação, em
regime de prestação de serviços, de um técnico superior sociólogo para desem-
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Assuntos de organização administrativa…
penhar funções no Gabinete Técnico Local de Penafiel, o mesmo foi extinto
por decisão do Presidente da Câmara Municipal de 17 de Fevereiro de 2005.
Segundo vem alegado:
a) a decisão consubstancia “incumprimento das suas obrigações
legais/contratuais” por parte da Câmara Municipal de Penafiel;
b) é incompreensível a invocação, na mesma, da falta de utilidade de
um sociólogo “na fase de instalação e funcionamento do GTL
[Gabinete Técnico Local]” e de inadequação do critério do “preço
proposto”, quando foi o “Departamento Financeiro que baseou a
escolha nesse critério”;
c) Mais é referido que, em virtude do investimento realizado, se per-
deram oportunidades de trabalho.
2. No âmbito da instrução da queixa apresentada (artigo 28.° e 34.°
do Estatuto do Provedor de Justiça, aprovado pela Lei n.° 9/91, de 9 de Abril,
alterada pela Lei n.° 30/96, de 14 de Agosto), foram juntos ao processo os
esclarecimentos e os documentos enviados por V. Ex.a.
Analisados os elementos disponíveis, destacam-se os seguintes aspectos:
a) Em 31 de Janeiro de 2004, a Câmara Municipal de Penafiel, a
Direcção-Geral do Ordenamento do Território e Desenvolvimento
Urbano e a Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional
do Norte celebraram um protocolo (Protocolo n.° 02/2004), ao
abrigo do disposto no artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 42/98, de 6 de
Agosto (“Lei das Finanças Locais”), do Despacho n.° 23/90, de 6
de Novembro de 1990, do Secretário de Estado da Administração
Local e do Ordenamento do Território, e do Despacho n.° 43/2003
(2.ª Série), de 6 de Dezembro de 2002, do Secretário de Estado
Adjunto e do Ordenamento do Território;
b) Nos termos do Protocolo, “a Câmara Municipal de Penafiel consti-
tuirá na sua dependência um Gabinete Técnico Local (GTL) tendo
como área de intervenção o Centro Histórico de Penafiel” (cláusula
primeira, n.° 1);
c) “O GTL é criado para elaboração do Plano de Pormenor do Cen-
tro Histórico de Penafiel, de Projectos de requalificação de edifícios
e de espaço público, bem como o acompanhamento das respectivas
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Censuras, reparos e sugestões
obras e intervir na gestão urbanística da área proposta” (cláusula
primeira, n.° 3);
d) A cláusula terceira, n.° 1, do Protocolo, específica o número e a
qualificação profissional do pessoal que comporá o Gabinete Téc-
nico Local, assim como os “índices salariais” pelos quais será
abonado;
e) O n.° 7 da cláusula terceira do Protocolo prevê que o “preenchi-
mento originário, ou em substituição, [de “lugares” no Gabinete
Técnico Local] poderá assumir a forma de contrato de aquisição de
serviços, nos termos legalmente definidos”;
f) O Protocolo vigora “por um ano, eventualmente renovável uma só
vez, por igual período e igual comparticipação, por Despacho do
Secretário de Estado do Ordenamento do Território” (cláusula
sétima);
g) Pelo ofício de 19.09.2005, o Presidente da Câmara Municipal
informou que “a homologação do protocolo n.° 2/2004 é datada de
31 de Janeiro de 2004”;
h) Sobre o texto do protocolo enviado foi aposto o seguinte despa-
cho não datado: “À Dr.a I para promover/coordenar os procedi-
mentos com vista à instalação do GTL. Deverá falar comigo pre-
viamente”;
i) Em 27 de Outubro de 2004, o Director do Departamento Finan-
ceiro da Câmara Municipal de Penafiel dirigiu a G convite para
apresentar proposta relativa a “prestação de serviços para desem-
penhar funções no Gabinete Técnico Local de Penafiel — Técnico
de Serviço Social ou Sociólogo”;
j) O convite especifica, por um lado, os serviços pretendidos e, por
outro lado, os termos da apresentação da proposta;
k) “A proposta dever[ia] ser remetida no prazo de 5 dias a contar da
data da recepção [do] ofício, para o Departamento Financeiro.
Dever[ia] ser redigida de forma sucinta e em linguagem clara e
objectiva, sem rasuras ou palavras riscadas e entrelinhas, [conter]
manifesta[ção] [da] vontade de contratar e indica[ção] [d] as con-
dições em que [o concorrente] se dis[punha] a fazê-lo”;
l) A proposta deveria ainda conter: “a) proposta técnica onde
consta[sse] o objecto da prestação de serviços; b) proposta de
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Assuntos de organização administrativa…
honorário; c) currículo do concorrente; d) documento de identifi-
cação do concorrente e d) declaração conforme ao modelo cons-
tante no Anexo 1 do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho.”;
m) Em 5 de Novembro de 2004, G apresentou proposta de candida-
tura ao referido procedimento;
n) Consta da mesma, a “proposta de honorário” de 700, 00 euros
mensais;
o) Iguais convites foram dirigidos, por ofícios datados de 27 de Outu-
bro de 2004, a L. e P;
p) A proposta do primeiro deu entrada na câmara municipal em 8 de
Novembro de 2004. O segundo candidato enviou carta à câmara
municipal em 5 de Novembro de 2005 (carimbo do correio);
q) Ambos apresentaram o valor de 900,00 euros como “proposta de
honorário”;
r) Em 16 de Novembro de 2004, uma “Comissão de Análise das Pro-
postas” elaborou relatório do procedimento;
s) No ponto 2 do relatório é referido que o “critério de apreciação das
propostas” adoptado é o do preço mais baixo;
t) O relatório regista a apresentação de 3 propostas, duas no valor de
900,00 euros e uma no de 700, 00 euros;
u) Propôs que “a decisão seja no sentido da adjudicação da prestação
de serviços em causa a G — pelo valor da sua proposta de 700,00
Euros/mensais (+ IVA) e restantes condições expostas da sua pro-
posta”;
v) No mesmo relatório, encontra-se aposto carimbo para despacho do
Presidente da Câmara, não preenchido;
w) Por ofício datado de 16 de Novembro de 2004, “[n]os termos e
para os efeitos do n.° 1 e n.° 2, do art. 41.° do DL n.° 197/99, de
8/6”, foi informada G “que, de acordo com o Relatório da Comis-
são de Análise, [era] intenção [da] Autarquia adjudicar a presta-
ção de serviços supracitada à proposta de valor mais baixo, tendo
esta sido apresentada por G”;
x) Pelo mesmo ofício, foi-lhe solicitado que, no prazo de cinco dias
“se pronuncia[sse] sobre [aquela] intenção” e que, “findo o prazo
proceder[ia] esta Autarquia à referida adjudicação”;
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Censuras, reparos e sugestões
y) Os candidatos referidos na alínea o), supra, foram notificados, em
16 de Novembro de 2004, da intenção da Câmara Municipal adju-
dicar a aquisição de serviços a G, a qual procederia após o prazo
de cinco dias;
z) Em 19 de Novembro de 2004, deu entrada na Câmara Municipal
de Penafiel “declaração de aceitação” da interessada.
aa) Em 20 de Dezembro de 2004, a Câmara Municipal enviou, à
Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte,
um ofício, “para apreciação as notas curriculares dos candidatos
sujeitos a concurso e, já seleccionados, bem como da indicação do
tipo de contrato a utilizar para integração dos candidatos no
GTL”;
bb) Indicou para a composição inicial do Gabinete Técnico Local 9
pessoas a recrutar em regime de aquisição de serviços, entre elas
a G, cujos serviços seriam remunerados pelo índice 400;
cc) O Vice-Presidente da Comissão de Coordenação e Desenvolvi-
mento Regional do Norte, em 19 de Janeiro de 2005, aprovou a
composição da “equipa proposta pela Câmara Municipal de
Penafiel para constituição do GTL para o Centro Histórico da
Cidade”;
dd) Por despacho de 17 de Fevereiro de 2005, o Presidente da
Câmara Municipal proferiu despacho com o seguinte teor:
“Determino a extinção do procedimento administrativo de con-
tratação, em regime de prestação de serviços, de um técnico supe-
rior sociólogo para desempenhar funções no Gabinete Técnico
Local de Penafiel: // 1. por não se afigurar útil, do ponto de vista
do interesse público, a contratação de um sociólogo, nesta fase
inicial de instalação e funcionamento do GTL; // porque na apre-
ciação as propostas para integrar o GTL, no que toca aos técni-
cos superiores, não deve ser apenas atendido o preço proposto,
mas incluir, também, outros factores de ponderação, como por
exemplo a experiência e formação profissional determinantes no
sucesso do projecto a empreender”;
ee) Por ofício, a Chefe da Divisão Administrativa da Câmara Munici-
pal de Penafiel notificou G daquele despacho;
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Assuntos de organização administrativa…
ff) O contrato a celebrar teria, segundo é informado pelo Presidente
da Câmara Municipal, a duração previsível de um ano (ofício de
19.09.2005).
3. No presente processo, está em causa um procedimento de contra-
tação de um sociólogo em regime jurídico de prestação de serviços.
A aquisição dos serviços enquadra-se no âmbito da constituição “na
dependência” da Câmara Municipal de Penafiel de “um Gabinete Técnico
Local (GTL) tendo como área de intervenção o Centro Histórico de Penafiel”
(Cláusula primeira, n.° 1, do Protocolo n.° 02/2004 e alíneas a) a e), do
ponto 2, supra). Tem previsão no n.° 7 da cláusula terceira do Protocolo
n.° 02/2004, onde se estipula que o “preenchimento originário, ou em substi-
tuição, [dos “lugares” de pessoal para o referido Gabinete] poderá assumir a
forma de contrato de aquisição de serviços, nos termos legalmente definidos”.
Segundo estes “termos legalmente definidos”, a celebração de contra-
tos de prestação de serviços por parte da Administração Pública só pode ter
lugar, por um lado, para a “execução de trabalhos com carácter não subordi-
nado” (artigo 10.° do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho, na redacção
que lhe foi dada pela Lei n.° 25/98, de 26 de Maio, e o disposto no n.° 1 do
artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 409/91, de 17 de Outubro). Por outro lado, a
adjudicação da aquisição de serviços e celebração do consequente contrato
pressupõe a observância do “regime previsto na lei geral quanto a despesas
públicas em matéria de aquisição de serviços” (n.° 1 do artigo 7.° citado, e
artigos 1.°, 2.°, alínea d), do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, que
“estabelece o regime da realização de despesas públicas com locação e aquisi-
ção de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa à locação e
aquisição de bens móveis e de serviços”).
De acordo com este regime, a “contratação relativa à locação e aqui-
sição de bens ou serviços deve ser precedida de um dos procedimentos” espe-
cificados no artigo 78.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho. A escolha
do tipo de procedimento é função do valor do contrato a celebrar (artigos 7.°,
80.° e 81.°).
Considerando a duração previsível do contrato de um ano (alínea ff.
do ponto 2, supra) — e um valor estimado/mês correspondente ao índice 400
(cláusula terceira, n.° 1, do Protocolo e número 6 do Despacho n.° 42/2003,
2.ª Série, publicado no DR., II Série, n.° 1, de 2 de Janeiro de 2003, pp. 18
828
•
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Censuras, reparos e sugestões
e 19), a aquisição de serviços em causa não ultrapassaria os 25 mil
euros 468 469, e, nesta medida, bastava, no caso, a realização do “procedi-
mento com consulta prévia”, com consulta obrigatória a três interes-
sados (artigo 81.°, n.° 1, alínea b), do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de
Junho).
3.1. Independentemente da maior ou menor complexidade dos pro-
cedimentos adjudicatórios, os mesmos devem respeitar os princípios enuncia-
dos nos artigos 7.° a 15.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho.
De entre estes, destacam-se os princípio da transparência e publici-
dade e o da estabilidade.
De harmonia com o primeiro, o “critério de adjudicação e as condições
essenciais do contrato que se pretende celebrar devem estar definidos previa-
mente à abertura do procedimento e ser dados a conhecer a todos os
interessados a partir da data daquela abertura” (n.° 1 do artigo 8.° e n.° 2 do
artigo 55.° 316 do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho).
No caso concreto, à face dos elementos documentais recebidos, não
existe notícia da predefinição do critério de adjudicação. O convite para a
apresentação das propostas não dá a conhecer esse critério (cfr. ponto 2,
alíneas k) e l), supra), surgindo o mesmo pela primeira vez nomeado no
relatório da Comissão de Análise das Propostas (alínea s) do ponto 2,
supra).
O princípio da estabilidade (artigo 14.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de
8 de Junho) postula, por um lado, a manutenção do quadro de referências do
procedimento, dado pelas peças de base do mesmo, que devem conter a
caracterização da prestação adjudicanda e o critério de escolha das propostas.
Por outro lado, demanda que, por princípio, o procedimento vá até ao fim.
Com efeito, é exigível que a entidade pública tenha ponderado devidamente a
468
O valor anual aproximado seria de 15223,68 euros, correspondente ao valor mensal de
1268,64 Euros (valor correspondente ao índice do 1.° escalão da categoria de técnico supe-
rior de 2.ª classe) x 12 meses (in www.dgap.gov.pt).
469
Se atendermos à possibilidade de prorrogação por mais um ano, decorrente da cláusula
sétima do Protocolo n.° 02/2004, o valor do contrato ultrapassaria os 25 mil euros, e, nesta
medida, o procedimento utilizado não é o legalmente adequado.
470
“O critério de adjudicação deve ser indicado nos documentos que servem de base ao proce-
dimento”.
829
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•
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Assuntos de organização administrativa…
decisão de abertura do procedimento e os termos em que pretende con-
tratar 471.
Acresce que, à luz do princípio da boa fé, é devido às entidades públi-
cas que actuem “segundo as exigências de identidade, autenticidade e veraci-
dade na comunicação” (artigo 13.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de
Junho, e artigo 6.°-A, do CPA).
O n.° 4 do artigo 14.° afirma, especificamente, que “[q]uando já
tenham sido apresentadas propostas, a entidade adjudicante não pode desistir
de contratar, salvo nos casos previstos no … [próprio Decreto-Lei n.° 197/99,
de 8 de Junho].”
Os casos em que a Administração pode deixar de adjudicar são os refe-
ridos nos artigos 56.° a 58.° do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho.
O artigo 56.° prevê que a adjudicação seja dada sem efeito por “facto impu-
tável ao adjudicatário”, caso em que a Administração pode proceder à adjudi-
cação ao concorrente classificado em segundo lugar. O artigo 57.° refere-se aos
casos de inaceitabilidade de todas as propostas e de conluio.
O artigo 58.° contempla a possibilidade da “entidade competente para
autorizar a despesa anular o procedimento” havendo alteração fundamental
das circunstâncias e na hipótese de superveniência de razões de “manifesto
interesse público que o justificam” (n.° 1, alíneas a) e b).
A decisão deve ser fundamentada e deve ser publicitada de forma
idêntica à adoptada para a abertura do procedimento (n.° 2 do artigo 58.°).
Os concorrentes que tenham apresentado propostas devem ser notificados dos
fundamentos de tal decisão e “ulteriormente, da abertura do novo procedi-
mento” (n.° 4 do artigo 58.°).
A decisão proferida pelo Presidente da Câmara Municipal de Penafiel
de 17 de Fevereiro de 2005, que pôs termo ao procedimento invoca, como fun-
damentos, não ser “útil” a contratação de um sociólogo, “do ponto de vista do
interesse público, …nes[sa] fase inicial de instalação e funcionamento do
GTL” e invoca a inadequação do critério de adjudicação, “porque na aprecia-
471
Com a definição do “quadro global de referências em que o processo de recrutamento e
selecção vai decorrer”, a Administração autovincula-se “não pode, por isso, vir subsequen-
temente a alterar” o mesmo por “óbvias razões de justiça e de objectividade” (Marcelo
Rebelo de Sousa, O Concurso Público na Formação do Contrato Administrativo, Lisboa,
1994, p. 69.
830
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Censuras, reparos e sugestões
ção das propostas para integrar o GTL, no que toca aos técnicos superiores,
não deve ser apenas atendido o preço proposto”.
A fundamentação da decisão em causa é exigida pelo artigo 58.°,
n.° 2, do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho, mas impõe-se, igualmente,
por força do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 124.° do CPA — na
medida em que, respectivamente, afecta os interesses legalmente protegidos,
desde logo, do concorrente a quem foi notificada, em 16 de Novembro de
2004, não só a intenção de adjudicação, mas também que a mesma (adjudi-
cação) teria lugar findo o prazo de cinco dias — e da alínea e) do n.° 1
do artigo 124.° do CPA, por se tratar de uma decisão que põe termo ao pro-
cedimento.
A fundamentação consiste na apresentação, clara, suficiente e congru-
ente, dos motivos de facto e dos motivos de direito da decisão (artigo 125.°,
n.os 1 e 2, do CPA).
O despacho de 17 de Fevereiro de 2005, do Presidente da Câmara
Municipal de Penafiel não identifica, nestes termos, os fundamentos da sua
decisão. Não apresenta, por um lado, qual a base legal que a alicerça. Não
expõe, por outro lado, os factos que concretizem a perda de utilidade invocada,
à luz do interesse público, que apenas genérica e abstractamente invoca. Não
é também explicado por que razão, tendo sido o critério do preço mais baixo
(um dos critérios de adjudicação legalmente previstos — artigo 55.°, n.° 1, do
Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho) o critério escolhido, sem que estivesse
a Administração obrigada a adoptá-lo, num segundo momento, é invocada
essa própria escolha para justificar a tomada de decisão desfavorável aos inte-
ressados no procedimento.
A variação de critério ocorre, acresce notar, menos de dois meses
depois da referida contratação ter merecido despacho favorável. Senão,
atente-se: em 27 de Outubro de 2004, o Director do Departamento Financeiro
da Câmara Municipal de Penafiel dirige convite para a apresentação de pro-
postas a três possíveis interessados; em 16 de Novembro de 2004, uma
“Comissão de Análise das Propostas”, propõe a adjudicação a um dos concor-
rentes, data em que foi notificada a candidata seleccionada; em 20 de Dezem-
bro de 2004, a Câmara Municipal envia, à Comissão de Coordenação e
Desenvolvimento Regional do Norte, ao abrigo do disposto no Protocolo
n.° 02/2004, as notas curriculares das pessoas a contratar para o Gabinete
Técnico Local, “equipa” que mereceu despacho favorável do respectivo Vice-
831
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Assuntos de organização administrativa…
-Presidente em 19 de Janeiro de 2005; e em 17 de Fevereiro de 2005, é posto
termo ao procedimento.
Observa-se que tendo sido o Presidente da Câmara Municipal solici-
tado, no âmbito da instrução do presente processo, a concretizar os motivos de
interesse público invocados e a indicar as razões concretas que levaram a que
o critério do preço mais baixo deixasse de ser tido por justificado à luz do inte-
resse público (ofício, de 18.05.05, e ofício de 29.06.05), nada disse, limitando
a remeter cópia do seu despacho de 17 de Fevereiro de 2005.
Por último, destaca-se a específica exigência da lei, no que à invocação
do interesse público respeita como causa para pôr termo ao procedimento. As
razões de interesse público têm de ser “manifestas” e têm de ser “supervenien-
tes” (artigo 58.°, n.° 1, alínea b), do Decreto-Lei n.° 197/99, de 8 de Junho).
3.2. Não se demonstra, no processo, que assim seja e, portanto, o
preenchimento dos pressupostos legais de que dependeria a válida decisão
extintiva do procedimento. Nesta medida, cumpre chamar a atenção para a
censura jurídica de que a decisão de 17 de Fevereiro de 2005 é passível e res-
pectivo desvalor (artigo 135.° do CPA).
Acresce referir, no plano do princípio da boa fé, que a ofensa de con-
fiança legitimamente criada nos destinatários da acção administrativa pode
acarretar a obrigação de indemnizar o lesado, se se demonstrar a verificação
dos pressupostos gerais da responsabilidade civil.
4. Feita esta chamada de atenção, foi determinado o arquivamento
do correspondente processo da Provedoria de Justiça.
R-1407/05
Assessora: Ana Neves
Entidade visada: Coordenadora da Sub-Região de Saúde
Assunto: Admissão a concurso interno limitado para provimento de quatro
lugares na categoria de técnico de 1.ª classe da carreira técnica de
diagnóstico, área de ortóptica, do quadro de pessoal da ARSLVT
— falta de habilitações — nulidade.
1. Foi apresentada queixa ao Provedor de Justiça relativamente à
admissão, ao concurso interno de acesso limitado para o provimento de 4
832
•
•
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Censuras, reparos e sugestões
vagas na categoria de técnico de 1.ª classe da carreira de técnica de diagnós-
tico e terapêutica, área de ortóptica, de candidatos sem as habilitações legais
exigidas para o efeito e para provimento nos lugares a preencher.
2. Solicitada a colaboração de V. Ex.a (artigos 28.°, 29.°, n.os 1 e 2,
e 34.° do Estatuto do Provedor de Justiça, aprovado pela Lei n.° 9/91, de 9 de
Abril, alterada pela Lei n.° 30/96, de 14 de Agosto), prestou esclarecimentos
e juntou documentos através do ofício de 9 de Junho.
Invoca, em síntese, que “os concorrentes quando foram integrados na
carreira de técnicos auxiliares de diagnóstico e terapêutica de 2.ª classe (ramo
de ortóptica), reuniam as condições legais para o efeito, pois detinham as
habilitações académicas e profissionais exigidas (conforme declaração do ser-
viço)”, uma vez que “todos os concorrentes ingressaram e transitaram na car-
reira por força de despachos superiores, sem que, em momento algum, viesse
a ser posta em causa a falta de titularidade de habilitações profissionais para
o ingresso na carreira, antes pelo contrário, é a própria administração regional
de saúde que na proposta de nomeação para ingresso na carreira de técnicos
auxiliares de diagnóstico e terapêutica dos concorrentes de 26 de Maio de
1985, sobre o qual recaiu o despacho do então director-geral dos Cuida-
dos de Saúde Primários, que refere e cita-se: ‘Quando da sua colocação
naquele Centro, foi-lhes ministrado um curso que os habilitou a exercer as
funções que se inserem na carreira de técnicos auxiliares de diagnóstico e tera-
pêutica, ramo de ortóptica, e tem vindo a satisfazer as necessidades de serviço
naquela área”.
Mais invoca que ainda que se entendesse que o respectivo acto de
nomeação é nulo, é de aplicar o artigo 134.°, n.° 3 do CPA, que permite atri-
buir “certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de actos nulos,
por força do simples decurso do tempo, e de harmonia com os princípios gerais
de direito.”.
3. Analisados os documentos que instruem a queixa apresentada e os
esclarecimentos e documentos enviados, apuram-se os seguintes factos:
a) Em 12 de Abril de 1985, foi autorizado (por despacho do director-
-geral dos Cuidados de Saúde Primários — ponto 5 do Parecer
de 30 de Março de 2004), “por delegação”, a nomeação, “em
regime de comissão de serviço, nos termos do n.° 2 do
art. 82.° do Decreto-Lei n.° 413/71, de 27 de Setembro conjugado
833
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Assuntos de organização administrativa…
com o art. 7.° do Decreto-Lei n.° 254/82, de 29 de Junho” 472, dos
oficiais administrativos, entre outros, C, M, J, L e G, na categoria
de técnicos auxiliares de diagnóstico e terapêutica de 2.ª classe (cf.
proposta onde foi aposto o referido despacho e ponto 5 do Parecer
de 30 de Março de 2004);
b) A nomeação em causa foi fundamentada no alegado exercício de
“funções não correspondentes à categoria que detêm” e no facto de
“[q]uando da sua colocação … [no] Centro [Centro de Oftalmolo-
gia em Lisboa], foi-lhes ministrado um curso que os habilitou a
exercer as funções que se inserem na carreira de técnicos auxiliares
de diagnóstico e terapêutica, ramo de ortóptica” (cf. proposta onde
foi aposto o referido despacho);
c) O “despacho foi visado pelo Tribunal de Contas em 3.07.85
e publicado no DR., II Série, de 1.08.85” (ponto 5 do Parecer
de 30 de Março de 2004 e Diário respectivo, p. 7158);
d) Por despacho de 11 de Julho de 1986, a então Ministra da Saúde
“incumbiu a Escola Técnica dos Serviços de Saúde de Lisboa de
incluir na sua programação um curso de técnicos de ortóptica des-
tinado aos técnicos de diagnóstico e terapêutica em serviço no Cen-
tro de Oftalmologia em Lisboa” (ponto 1 do ofício da então Direc-
tora-Geral do Departamento de Recursos da Saúde);
e) “Esta autorização de admissão ao curso foi tomada a título excep-
cional e visou possibilitar a técnicos que já se encontravam na car-
reira a aquisição das necessárias competências técnicas” (ponto 2
— idem; ponto 6 do ofício de 19 de Outubro de 2004, do Director
em substituição da Escola Superior de Tecnologia da Saúde de Lis-
boa e carta de 14 de Julho de 1989 da Associação Portuguesa de
472
Artigo 82.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 413/71, de 27 de Setembro: “As admissões [no Minis-
tério da Saúde e Assistência, durante o período de instalação] serão feitas em regime de pres-
tação eventual de serviço, salvo se recaírem em funcionários públicos ou administrativos,
caso em que serão feitas em comissão de serviço.”
Artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 254/82, de 29 de Junho: “As ARS ficam em regime de insta-
lação, nos termos dos artigos 79.° e seguintes do Decreto-Lei n.° 413/71, de 27 de Setem-
bro.”.
834
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Censuras, reparos e sugestões
Ortóptica dirigida à então Directora do Departamento dos Recur-
sos Humanos);
f) Nenhum dos funcionários referidos (ora candidatos excluídos) con-
cluiu os cursos de Ortóptica — ponto 6 do ofício de 19 de Outubro
de 2004, do Director em substituição da Escola Superior de Tec-
nologia da Saúde de Lisboa;
g) Este ofício especificando as habilitações exigidas e reconhecidas
para o exercício das funções de técnico de diagnóstico e terapêu-
tica, esclarece que “o ‘certificado’, emitido pelo Gabinete de For-
mação de Pessoal da então Administração Regional de Saúde de
Lisboa, em 15/06/1983, obtido no termo de programa, não cons-
titui (…) um diploma ou carta de curso pelo que não tem as vir-
tualidades reconhecidas por lei a estas” (ponto 5 do ofício cit. ult.);
h) Por despacho de 23 de Dezembro de 1987, foi “autorizada a tran-
sição, em comissão e por urgente conveniência de serviço, para a
categoria de técnico de 2.ª classe de ortóptica, letra J” (Diário da
República, n.° 123, de 27 de Maio de 1988, p. 4850);
i) Em 14 de Julho de 1989, a Associação Portuguesa de Ortóptica
dirigiu carta à Directora do Departamento dos Recursos Humanos
do Ministério da Saúde, onde se lê, designadamente, “tem esta
Associação manifestado em várias ocasiões o seu desacordo pelo
processo relativo aos 18 funcionários administrativos do Centro
Oftalmológico de Lisboa (C.O.L) e a quem foi, posteriormente
àquela nomeação, facilitada a entrada excepcional, e por processo
nunca antes praticado, na Escola Técnica dos Serviços de Saúde de
Lisboa, a fim de frequentarem o Curso de Ortóptica”// (…) // “um
novo dado vem alertar os técnicos ortoptistas e a sua associação: é
que dos 18 funcionários em questão, apenas 8 se encontram a fre-
quentar o Curso de Ortóptica a fim de regularizarem a posteriori a
sua nomeação como técnicos. Os restantes 10 funcionários, uns por
não se mostrarem interessados em frequentar o curso, outros por,
inclusive, terem reprovado no 1.° ano do curso e outros por dife-
rentes razões, continuam, no entanto, nomeados técni-
cos de ortóptica e a exercer funções no C.O.L” (sublinhado no
original);
835
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Assuntos de organização administrativa…
j) Em 27 de Junho de 1990, a Directora-Geral do Departamento de
Recursos Humanos da Saúde dirige ao Presidente da Comissão Ins-
taladora da Administração Regional de Saúde de Lisboa um ofício,
no qual informa “que a questão dos técnicos de ortóptica em fun-
ções no C.O.L tem vindo a ser analisada neste Departamento e,
pela natureza do assunto (que (…) suscita dúvidas por ora ainda
não consolidadas)”; que estando os “profissionais em causa (…)
nomeados como técnicos de ortóptica de 2.ª classe, da carreira dos
técnicos de diagnóstico e terapêutica, é (…) [seu] entendimento
que dessa nomeação decorrem todos os efeitos inerentes, incluindo
mudança de escalão, o que só poderá ser infirmado se porventura
o despacho de nomeação de 1985 viesse a ser considerado nulo (até
porque a simples anulabilidade já não poderia ser encarada dado o
decurso de tempo)”(sublinhado no original);
k) Através da Nota de Serviço n.° 170/2002 foi aberto o concurso
interno de acesso limitado para o provimento de 4 vagas na cate-
goria de técnico de 1.ª classe da carreira de técnica de diagnóstico
e terapêutica — área de ortóptica;
l) Constituem requisitos gerais de admissão ao concurso os “referidos
no artigo 47.° do Decreto-Lei n.° 564/99, de 21 de Dezembro”,
entre os quais “[p]ossuir as habilitações profissionais legalmente
exigíveis para o desempenho do cargo” (ponto 7.1 do aviso de
abertura);
m) São requisitos especiais os estabelecidos no n.° 1 do artigo 15.° do
Decreto-Lei n.° 564/99, de 21 de Dezembro (ponto 7.2 do aviso de
abertura), a saber, ter a categoria de técnico de 2.ª classe, nesta ter
pelo menos três anos de serviço e avaliação de desempenho de
satisfaz;
n) Em 19 de Julho de 2004, a Coordenadora da Sub-Região de Saúde
de Lisboa deu provimento aos recursos interpostos pelos candida-
tos excluídos, “na parte que respeita à falta de habilitação profis-
sional, com base nos fundamentos explanados no Parecer
do Departamento de Modernização e Recursos da Saúde e cor-
roborados na Informação da Divisão de Gestão de Recursos
Humanos”;
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Censuras, reparos e sugestões
o) Sustentam estes documentos que tendo a nomeação dos interessa-
dos sido visada pelo Tribunal de Contas, tribunal a quem “compete
a verificação prévia da legalidade dos actos administrativos”, não
cabe pôr em causa a validade daquela, ao que acresce a conso-
lidação na ordem jurídica por força da não impugnação atempada
da sua validade e a inexistência de limite legal à promoção na
carreira dos funcionários que ingressaram sem habilitações na
carreira;
p) Anexo ao ofício de 9 de Junho, a Coordenadora da Sub-Região de
Saúde de Lisboa juntou “Certificados”, com a data de 15 de Junho
de 1983, emitidos pelo “Coordenador do Programa”, de alguns dos
candidatos aos concurso, nos quais se lê que o funcionário “com a
categoria de 3.° oficial em serviço no Centro Oftalmológico de Lis-
boa frequentou o programa sobre o Curso de Ortoptista-Parte
Geral com a duração total de 996 horas, realizadas de 19 de Outu-
bro de 1980 a … 19 de Junho/81”, seguindo-se o elenco das maté-
rias ministradas.
4. À data da nomeação dos funcionários em referência, o ingresso na
carreira de técnico auxiliar dos serviços complementares de diagnóstico e tera-
pêutica era disciplinado pelo Decreto Regulamentar n.° 87/77, de 30 de
Dezembro. Podiam ingressar na carreira, mediante concurso documental, os
“indivíduos habilitados com o curso geral dos liceus ou equivalente e que
possu[íssem] o curso de especialização profissional adequado [— de duração
não inferior a cinco semestres —], obtido em conformidade com a regulamen-
tação a publicar em portaria do Ministério dos Assuntos Sociais e do Secretá-
rio de Estado da Administração Pública” (artigo 2.°, n.os 1 e 2, do Decreto
Regulamentar n.° 87/77, de 30 de Dezembro).
A Portaria n.° 709/80, de 23 de Setembro, reestruturou “os centros de
formação de técnicos auxiliares dos serviços complementares de diagnóstico e
terapêutica” (n.° 1 do Capítulo I). Estabeleceu que, “[e]nquanto não fo[sse]m
criadas as escolas técnicas dos serviços de saúde, [era] aos Centros de Lisboa,
Porto e Coimbra que compet[ia] desenvolver as actividades relacionadas com
a formação e aperfeiçoamento do pessoal técnico auxiliar dos serviços de
saúde.” (n.° 2 do Capítulo I). O diploma especifica, designadamente, e estru-
tura a formação — constituída por três períodos, um inicial, básico, outro de
837
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Assuntos de organização administrativa…
formação técnica e um período de estágio (n.° 21 do Capítulo I) —, a
sua duração — de cinco a seis semestres (n.° 22 do Capítulo I) —, as con-
dições de admissão ao concurso e provas de selecção (Capítulo VII), as
formas de ava-liação e as regras determinativas do aproveitamento escolar
(Capítulo X).
Os funcionários em referência, de acordo com os «certificados» juntos
— emitidos pelo “Coordenador do Programa” — apenas “frequentaram” um
“programa sobre o Curso de Ortoptista-Parte Geral”, com a duração de 996
horas (/8 horas = 124,5 dias).
Esta formação não corresponde à habilitação legalmente exigida para
ingresso na carreira. Assim decorre claramente:
a) da consideração das normas destacadas e da consideração de
que as habilitações juridicamente relevantes pressupõem a
conclusão, com aprovação, em curso com determinadas caracte-
rísticas;
b) da declaração de ciência e conhecimento emitida por professor
coordenador da Direcção da Escola Superior de Tecnologia da
Saúde de Lisboa (alíneas e) e f) do ponto 3 do ofício);
c) do facto da Ministra da Saúde, em 11 de Julho de 1986, ter deter-
minado à Escola Técnica dos Serviços de Saúde de incluir tais fun-
cionários no Curso de Técnicos de Ortóptica, para lhes possibilitar
a “aquisição das necessárias competências técnicas” (alíneas d)
e e) do ponto 3 do ofício);
É um facto, portanto, que os funcionários não tinham em 12 de Abril
de 1985 as habilitações necessárias para ingresso na carreira.
Não as tinham no termo do prazo de entrega das candidaturas ao
concurso em referência, à luz das habilitações específicas enunciadas no
artigo 14.° do Decreto-Lei n.° 564/99, de 21 de Dezembro, e consta do ofício
da Direcção da Escola Superior de Tecnologia da Saúde de Lisboa de 19 de
Outubro de 2004 (alínea f), do ponto 3 do ofício).
A falta de habilitações académicas e profissionais legalmente exigidas
para o provimento no exercício de certas funções públicas consubstancia falta
de um elemento essencial do respectivo acto de provimento, constituindo uma
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Censuras, reparos e sugestões
das situações abrangidas pela norma do n.° 1 do artigo 133.° do CPA (cf. Ac.
do TCA Sul, Processo 05112/00, de 22-09-2004, www.dgsi.pt/tca) 473.
Mas a nulidade da nomeação resulta, igualmente, do facto de não ter
sido precedida de concurso, ao arrepio do disposto no artigo 2.°, n.° 1, do
Decreto Regulamentar n.° 87/77, de 30 de Dezembro.
5. Os actos nulos não produzem juridicamente quaisquer efeitos, não
sendo, deste modo, passíveis de consolidação na ordem jurídica, nem de revo-
gação, nem de execução; é invocável a todo o tempo por qualquer interessado
e pode ser declarada, também a todo o tempo por qualquer órgão administra-
tivo ou tribunal (artigos 134.°, 139.°, n.° 1, alínea a), e artigo 150.°, n.° 1, alí-
nea a), do CPA).
A norma do n.° 3 do artigo 134.° do CPA enuncia uma excepção à
regra da total improdutividade jurídica dos actos nulos. Prevê “a possibilidade
de atribuição de certos efeitos jurídicos a situações de facto decorrentes de
actos nulos por força do simples decurso do tempo, de harmonia com os prin-
cípios gerais de direito”.
A norma não legitima, sem mais, que o simples decurso do tempo faça
equivaler o acto nulo ao acto válido.
Em primeiro lugar, a norma apenas prevê a possibilidade de atribui-
ção de “certos efeitos jurídicos”, isto é, não pode o acto nulo em toda a sua
inteireza ou para todos os efeitos ser tomado por um acto válido. Com efeito,
o acto nulo é aquele que “apresenta uma desconformidade tal, relativamente
ao seu paradigma de validade, que é sancionado pelo ordenamento com a
inaptidão para a produção dos efeitos a que tenderia, ou com a privação de
tais efeitos se já tiver motivado a alteração da realidade” 474.
473
Observa Vieira de Andrade que “o conceito legal de nulidade substancial, referido a ‘actos
a que faltem elementos essenciais’, deve interpretar-se no sentido de designar os elementos
essenciais de cada tipo de acto — e não apenas com o alcance dos elementos abstractos
comuns a todos, em termos de reduzir a nulidade aos casos de inexistência substancial” —
“Nulidade e anulabilidade do acto administrativo. Acórdão do Supremo Tribunal Adminis-
trativo (Plenário) 30.5.2001, P. 22 251”, Cadernos de Justiça Administrativa, n.° 43,
Janeiro/Fevereiro, 2004, p. 47. O reconhecimento do desvalor de nulidade para a nomeação
de funcionário sem os requisitos legais pertinentes remonta já, pelo menos, ao artigo 88.°,
n.° 1, alínea f), do Decreto-Lei n.° 100/84, de 29 de Março.
474
Gianluca Formichetti, “L’investitura nulla e il rapporto di fatto”, in Il funzionario di fatto,
a cura di Bruno Cavallo, Giuffrè Editore, 2005, p. 164.
839
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Assuntos de organização administrativa…
A atribuição da totalidade de efeitos jurídicos que o acto produziria se
não fosse nulo redundaria, ademais, numa inaceitável inversão da gravidade
dos desvalores da ilegalidade: o acto anulável, impugnado ou revogado nos
prazos legais, importaria a eliminação da ordem jurídica dos efeitos por si pro-
duzidos; o acto nulo, apesar de não “produzir quaisquer efeitos jurídicos” e de
a nulidade poder ser declarada a todo o tempo, ter-se-ia por válido em nome
do simples decurso do tempo.
O problema da atribuição de efeitos jurídicos a “investidura nula” e a
concepção do “funcionário putativo” nasceu para proteger os terceiros desti-
natários de actos praticados pelo mesmo e em articulação com o princípio da
boa fé 475 e não, como menos atentamente tende, por vezes, a ser considerado,
para formalizar formas ilegais de acesso à função pública ou de mudança de
carreira 476.
A expressão “certos efeitos” assacáveis ao acto de nomeação nulo
prende-se desde logo com a relevância jurídica dos actos praticados por tais
funcionários e depois com a produção dos efeitos típicos de uma relação de
trabalho, como por exemplo, o pagamento da retribuição, a aquisição do
direito a férias, etc..
Em segundo lugar, a excepção do n.° 3 do artigo 134.° do CPA é admi-
tida — e só é admitida — “nos limites da existência de um princípio geral do
ordenamento jurídico que o justifique” 477. A lei faz depender a atribuição de
“certos efeitos” da respectiva conformidade com “os princípios gerais de direito”.
Ora, no caso concreto, é claro:
a) que a nomeação dos oficiais administrativos não era nem é con-
forme à lei (falta de concurso e falta de habilitações específicas
para o exercício da profissão);
475
Ludgero Neves, Direito Administrativo, Lições coligidas por Arthur de Campos Figueira,
Tipografia de Francisco Luís Gonçalves, 1916, pp. 112 e segs., maxime, p. 116 (“O exercí-
cio da função pública por um funcionário de facto não pode ser invocado em seu proveito”).
476
Note-se, inclusive, que em Itália, a jurisprudência é mais «severa» relativamente ao acto de
afectação do funcionário de certa carreira ao exercício de outra diversa do que relativamente
à constituição da relação jurídica de emprego, não admitindo no primeiro caso qualquer
excepção à nulidade — Gianluca Formichetti, “L’investitura nulla e il rapporto di fatto”,
cit., p. 175.
477
Gianluca Formichetti, “L’investitura nulla e il rapporto di fatto”, cit., p. 167.
840
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Censuras, reparos e sugestões
b) de tal forma que “Sua Excelência a Ministra da Saúde por despa-
cho de 11.7.86 incumbiu a Escola Técnica dos Serviços de Saúde
de Lisboa de incluir na sua programação um Curso de Técnicos de
Ortóptica destinado aos técnicos de diagnóstico e terapêutica em
serviço no Centro de Oftalmologia de Lisboa”; admissão ao curso
que, inclusive, ocorreu à margem das regras gerais de admissão ao
mesmo, com autorização daquele membro do Governo “tomada a
título excepcional”, com o objectivo estrito de “possibilitar a técni-
cos que já se encontravam na carreira a aquisição das necessárias
competências técnicas”.
c) Em Outubro de 2004, o director da Escola Superior de Tecnologia da
Saúde de Lisboa reitera que àqueles foi “proporcionada a hipótese de
regularizarem a situação efectuando cursos de Ortóptica na Escola”,
que alguns não frequentaram e nunca concluíram, situação que aliás
motivou protestos enfáticos por parte da Associação Portuguesa de
Ortóptica, em 1989 (cf. alínea i), do ponto 3 do ofício).
Nenhum princípio geral de direito (v. g., artigo 266.° e 3.° e segs. do
CPA), maxime o princípio da tutela da confiança, justifica, sequer depõe em
favor, da atribuição ao acto nulo de nomeação de 12 de Junho de 1985 do
efeito de permitir a admissão a concurso de acesso (e subsequente eventual
nomeação em categoria de acesso) de funcionários que não têm as habilitações
legalmente exigidas para o exercício das funções e que, bem sabendo que as
tinham que adquirir, por a sua falta contender com a validade da sua nomea-
ção, não diligenciaram para o efeito, apesar de terem sido admitidos à Escola
Técnica de Saúde de Lisboa, mediante autorização ministerial excepcional.
5.1. A argumentação aduzida no ofício de 9 de Junho, pretende usar
(alegada) «consolidação» do acto de nomeação de 12 de Abril de 1985 para
afastar a questão da validade do acto de admissão a concurso de acesso rela-
tivamente aos candidatos abrangidos por tal acto nulo.
Deve ter-se presente que:
“Só podem ser admitidos a concurso [de ingresso ou de
acesso] os candidatos que satisfaçam os requisitos gerais de admissão
a concurso e provimento em funções públicas, bem como os requisitos
especiais legalmente exigidos para provimento dos lugares a preen-
841
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Assuntos de organização administrativa…
cher”, no caso, estar integrado na categoria anterior, ter pelo menos
três anos de serviço nessa categoria e avaliação de desempenho de
satisfaz (respectivamente, artigo 47.°, n.° 1, e artigo 15.°, n.° 1, do
Decreto-Lei n.° 564/99, de 21 de Dezembro — sublinhado nosso).
“São requisitos gerais de admissão a concurso e provimento em fun-
ções públicas: // (…) b) Possuir as habilitações profissionais legal-
mente exigíveis para o desempenho do cargo, …” (artigo 47.°, n.° 2,
do mesmo diploma).
Significa isto que a atendibilidade (pretendida) da nomeação de 12 de
Abril de 1985, para operar a transição dos oficiais administrativos para a cate-
goria de técnico, não pode redundar na desconsideração do preenchimento dos
requisitos de admissão a quaisquer concursos no âmbito da carreira.
A Administração não pode abster-se de verificar se os candidatos a
concurso de acesso preenchem os requisitos legais (artigo 51.° do Decreto-Lei
n.° 564/99, de 21 de Dezembro) ou desrespeitar a lei através da admissão a
concurso de candidatos relativamente aos quais verifiquem não reunirem os
requisitos necessários (artigo 47.°, n.os 1 e 2, e artigo 51.° do Decreto-Lei
n.° 564/99, de 21 de Dezembro).
Destaca-se, por último, que, mesmo quando o próprio legislador
alarga a área de recrutamento para o provimento, mediante concurso, de fun-
cionários em carreira para a qual não têm as habilitações necessárias, tem o
cuidado de estabelecer limites às possibilidades de promoção (cf., por exem-
plo, o artigo 18.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 404-A/98, de 18 de Dezembro) 478.
5.2. Relativamente aos fundamentos (alínea o) do ponto 3) da deci-
são referida na alínea n), destaca-se, conforme já referido no ofício de 4 de
Maio, que a fiscalização preventiva do Tribunal de Contas, invocada, do acto
de 12 de Abril de 1985, constitui, fundamentalmente, um controlo de legali-
dade da despesa pública inerente à prática de actos da Administração (con-
trolo da legalidade financeira), para efeitos da eficácia deste (o visto é uma
condição de eficácia, como se infere da alínea c) do artigo 129.° do CPA). Não
478
A aceitar-se a admissão a concurso dos funcionários em referência, o acto de nomeação de
12 de Abril de 1984 acabaria não só por produzir mais do que “certos efeitos jurídicos”,
como produziria mais efeitos jurídicos do que um acto válido de nomeação produziria.
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Censuras, reparos e sugestões
afasta ou prejudica a apreciação administrativa e judicial da validade dos
actos que tenham sido objecto de visto.
6. Em conclusão:
a) o acto de nomeação de 12 de Abril de 1985 é nulo por falta das
habilitações legalmente exigidas para o provimento na carreira de
técnico auxiliar de diagnóstico e terapêutica (redenominada car-
reira de técnico de diagnóstico e terapêutica) e por não ter sido pre-
cedido de concurso;
b) o provimento foi feito no pressuposto de que os candidatos viriam
a obter, subsequentemente, as necessárias habilitações, tendo a
Administração diligenciado, sem que estivesse obrigada a fazê-lo,
no sentido da respectiva aquisição das mesmas;
c) os candidatos não frequentaram o necessário curso na Escola
Superior de Tecnologia da Saúde de Lisboa ou, tendo-o frequen-
tado, não o vieram a concluir;
d) a admissão válida a concurso de acesso à categoria de técnico de
diagnóstico e terapêutica depende do preenchimento dos “requisi-
tos gerais de admissão a concurso e provimento em funções públi-
cas” (artigo 47.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 564/99, de 21 de
Dezembro).
7. Nestes termos, concluída a instrução da queixa apresentada ao
Provedor de Justiça relativa à admissão a concurso interno de acesso limitado
para o provimento de 4 vagas na categoria de técnico de 1.ª classe da carreira
de técnica de diagnóstico e terapêutica, área de ortóptica, de candidatos sem
habilitações, impõe-se chamar a melhor atenção de V. Ex.a para as razões jus-
tificativas da procedência da mesma queixa.
R–1919/05
Assessora: Elisa Morgado
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão
Assunto: Concurso externo de ingresso para provimento de quatro lugares
de arquitecto de 2.ª classe (estagiário) do grupo de pessoal técnico
superior, aberto pelo Aviso n.° 26/2004.
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Assuntos de organização administrativa…
1. Como é do conhecimento de V. Ex.a, foi aberto na Provedoria de
Justiça o processo R-1919/05, relativo ao procedimento de concurso para pro-
vimento de quatro lugares de arquitecto de 2.ª classe (estagiário) do grupo de
pessoal técnico superior do quadro do pessoal da Câmara Municipal de Vila
Nova de Famalicão — divulgado pelo Aviso n.° 26/2004, publicado no Diário
da República, III Série, n.° 63, de 15 de Março de 2004 —, no qual, alegada-
mente, não foram definidos de forma bastante os critérios de apreciação nos
métodos de selecção avaliação curricular e entrevista profissional de selecção,
nem foi suficientemente fundamentada a classificação atribuída a cada candi-
dato em resultado da respectiva aplicação, porquanto:
a) na avaliação curricular, no factor formação profissional, foi valo-
rada, através de pontuação variável e sem critérios de concretiza-
ção, a posse de certo número de acções de formação ou de aperfei-
çoamento profissional relacionadas com a área funcional dos
lugares postos a concurso, sem determinação das que assim deviam
ser consideradas e sem distinção em função da respectiva duração
ou natureza;
b) no mesmo método, mas no factor experiência profissional, foi dada
exclusiva relevância ao número de anos em funções idênticas às do
lugar a prover, sem consideração de quaisquer dados profissionais
dos candidatos, através de pontuação variável sem definição de cri-
térios para aplicar os valores compreendidos entre os intervalos;
c) quanto ao método de selecção entrevista profissional, do mesmo
modo se fixaram parâmetros de avaliação sem justificação, assen-
tes em intervalos demasiado grandes e sem indicação de critérios
para a respectiva aplicação;
além de que
d) as entrevistas não foram públicas e os assuntos a abordar não
foram identificados, verificando-se depois pelas fichas individuais
dos candidatos que a classificações diferentes corresponde a
mesma fundamentação;
e) os candidatos classificados nos quatro primeiros lugares prestam
serviço nessa câmara municipal, sendo um deles adjunto do Verea-
dor do Urbanismo e Habitação que é também presidente do júri
deste concurso;
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Censuras, reparos e sugestões
Violando-se, deste modo, os artigos 13.° e 266.° da Constituição da
República Portuguesa, os artigos 5.°, 6.°, 124.° e 125.° do Código do Proce-
dimento Administrativo, e os artigos 5.° e 23.° do Decreto-Lei n.° 204/98, de
11 de Julho.
2. V. Ex.a foi ouvido em sede instrutória, ao abrigo dos artigos 29.°,
os
n. 1 e 2, e 34.° da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, tendo prestado esclarecimen-
tos através do ofício de 4 de Outubro de 2005, ao qual anexou cópia dos
documentos pedidos e integrantes do processo de concurso em apreço, nos
seguintes termos:
a) o júri definiu os critérios de avaliação dos candidatos nos métodos
de selecção avaliação curricular e entrevista profissional, conforme
consta na acta número um;
b) o júri pontuou a cada candidato o número de acções de for-
mação na área do lugar a prover, sem qualquer distinção nas
acções;
c) todos os candidatos foram pontuados segundo o mesmo critério;
d) todos os candidatos foram avaliados de acordo com os anos de
experiência profissional na área do lugar a prover;
e) os candidatos foram pontuados de acordo com os parâmetros esta-
belecidos para a avaliação da entrevista profissional, tendo sido
definida ficha com as questões colocadas a todos eles;
f) no espírito da lei, foi designado para presidente do júri o Vereador
do Urbanismo e Habitação por ser na área em apreço a pessoa mais
indicada (cfr. artigo 12.°, n.° 4, do Decreto-Lei n.° 204/98, de
11 de Julho, aplicável à Administração Local pelo Decreto-Lei
n.° 238/99, de 25 de Junho);
g) os candidatos classificados nos quatro primeiros lugares trabalham
na câmara municipal, mas foram avaliados segundo os critérios
previamente definidos;
h) um dos candidatos é adjunto do Vereador do Urbanismo e
Habitação, mas nenhum facto foi apontado, denunciando que
o mesmo tenha sido favorecido, na aplicação de qualquer dos
métodos;
i) além de que este caso não está previsto nos artigos 44.° e 48.° do
Código do Procedimento Administrativo.
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Assuntos de organização administrativa…
3. Foi assim possível apurar os seguintes factos pertinentes:
a) pelo Aviso n.° 26/2004, publicado no Diário da República, III Série,
n.° 63, de 15 de Março de 2004, foi aberto concurso externo de
ingresso para provimento de quatro lugares de arquitecto de 2.ª
classe (estagiário), do grupo de pessoal técnico superior do quadro
de pessoal da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão;
b) sendo o respectivo júri composto pelo Vereador do Urbanismo, pelo
director do Departamento de Urbanismo e Habitação e pelo chefe
de divisão de Planeamento Urbanístico (cfr. n.° 10);
c) como métodos de selecção, foram adoptados a avaliação curricular,
a prova escrita de conhecimentos e a entrevista profissional de
selecção, tendo sido divulgada a fórmula de classificação final, que
consiste na média aritmética simples das classificações obtidas em
cada um desses métodos, bem como referido que as respectivas
fórmulas constavam de actas de reunião do júri do concurso (cfr.
n.os 11 e 12);
d) o sistema de classificação e as fórmulas foram aprovados em reu-
nião do júri realizada em 10 de Fevereiro de 2004 e fixados no
documento “Fórmula de Classificação”, conforme acta número um;
e) no documento “Fórmula de Classificação” consta:
e.e) — no método avaliação curricular são considerados, a par das
habilitações literárias, a formação profissional e a experiência profissional, nos
quais se ponderam, respectivamente, “as acções de formação e aperfeiçoa-
mento profissional, em especial as relacionadas com a área funcional dos luga-
res postos a concurso, até um máximo de 20 valores”, segundo a fórmula
HL + FP + EP
AC = ———————
3
valorando-se a formação profissional:
— até 3 cursos ou acções de formação com relevância para o lugar a
prover — 10 a 12 valores;
— de 4 a 9 cursos ou acções de formação com relevância para o lugar
a prover — 13 a 15 valores;
— mais de 10 cursos ou acções de formação com relevância para o
lugar a prover — 16 a 20 valores;
846
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Censuras, reparos e sugestões
e) “o desempenho efectivo de funções idênticas ao lugar a prover, com
avaliação da sua natureza e duração, até um máximo de 20 valo-
res”, em que:
— Experiência profissional > 2 anos — 18 a 20 valores
— Experiência profissional de 1 a 2 anos — 14 a 17 valores
— Experiência profissional até 1 ano — 0 a 13 valores;
e.ee) — no método entrevista profissional de selecção, os factores de
ponderação são a motivação e o interesse pelo lugar, a capacidade de expres-
são e argumentação e conhecimentos profissionais, obedecendo a respectiva
valorização ao seguinte esquema
— Não favorável — 0 a 9 valores
— Favorável — 10 a 12 valores
— Bastante favorável — 13 a 15 valores
— Preferencialmente favorável — 16 a 20 valores
e.eee) — a classificação final, expressa numa escala de 0 a 20 valores,
resulta da fórmula
AC + PEC + EPS
CF = ————————
3
em que CF = classificação final, AC = avaliação curricular, PEC= prova escrita
de conhecimentos e EPS = entrevista profissional de selecção;
f) quanto à aplicação da avaliação curricular, elaborou o júri, em 28
de Fevereiro de 2005, documento onde reproduz os factores a ter
aqui em consideração e a fórmula classificativa, anotando simples-
mente, num quadro, os valores atribuídos aos candidatos em cada
um desses parâmetros, bem como a classificação total, na sua
expressão numérica;
g) assim, a candidata classificada, a final, em 1.° lugar, habilitada
com o grau de mestre, exibindo 14 certificados de formação de
natureza e duração diversa, que está em funções na Câmara
Municipal de Vila Nova de Famalicão, nelas contando cerca de 2
anos e 3 meses (entre Abril de 2002 e Março de 2004, como
adjunta do Vereador do Urbanismo e Habitação, Trânsito e Trans-
847
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Assuntos de organização administrativa…
portes e, de Dezembro de 2001 a Abril de 2002, como arquitecta
estagiária na Divisão de Planeamento Urbanístico), e que possui 7
anos como analista na Cooperativa de Ensino Universidade Lusí-
ada CRL e 5 anos numa empresa têxtil como engenheira, obteve as
classificações de 19 valores nas HL, 14 valores na FP, 18 valores
na EP, perfazendo no total 17 valores;
h) a candidata classificada, no final, em 2.° lugar, possui licenciatura
em Arquitectura, e frequentou 5 formações de natureza e duração
diversa, exercendo funções na Câmara Municipal de Vila Nova de
Famalicão há cerca de 2 anos e 3 meses (de Novembro de 2001 a
Julho de 2002, como estagiária no Departamento de Urbanismo e
Habitação, de Agosto de 2002 a Novembro de 2002, no Gabinete
de Gestão Urbanística, e desde Dezembro de 2002, no Gabinete de
Apoio ao Vereador e ao Director do Urbanismo e Habitação), e que
antes trabalhou num Gabinete de Arquitectura e desenvolveu
alguns projectos (entre Setembro e Dezembro de 2000), obteve as
classificações de 18 valores nas HL, 13 valores na FP, 18 valores
na EP e no total 16,33 valores;
i) o candidato classificado em 4.° lugar é licenciado em Arquitectura,
frequentou 11 formações de natureza e duração diversa, entre
1994 e 1999 foi colaborador de vários arquitectos, e há cerca de 4
anos e três meses trabalha na câmara municipal (de Novembro de
1999, em estágio profissional e a partir de Maio de 2000 como
Técnico Superior — Arquitecto), tendo obtido 18 valores em HL,
12 valores em FP e 19 valores em EP, e no total 16,33 valores;
j) a candidata classificada em 6.° lugar é licenciada em Arquitectura,
possui uma pós-graduação, e 7 formações de natureza e duração
diversa, conta como experiência profissional 4 anos e 5 meses na
Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão (de Agosto de 1998
a Janeiro de 1999, estagiária no Departamento de Urbanismo e
Habitação e de Janeiro de 1999 a Janeiro de 2003, nas funções de
técnica superior de 2.ª classe na Divisão de Gestão Urbanística),
obteve 18 valores em HL, 15 valores em FP e 19 valores em EP, e
no total 17,33 valores;
k) em 28 de Fevereiro de 2005, o júri elabora documento respeitante
à aplicação do método entrevista profissional de selecção, no qual
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Censuras, reparos e sugestões
menciona os factores de ponderação e a respectiva valoração,
fazendo constar em quadro e em expressão numérica, a classifica-
ção obtida por cada candidato nos factores em questão, bem como
no total;
l) foi também definida uma ficha individual de entrevista profissio-
nal, na qual se reproduzem os factores de ponderação e a valora-
ção já fixados, e se indicam as seguintes questões base:
— O que o aliciou a concorrer a este concurso?
— O que entende como principais funções dum arquitecto numa
autarquia local?
— Qual o seu conhecimento técnico e profissional nestas funções?
e ainda um quadro com o nome do candidato, assim como os factores de
ponderação, onde consta a classificação obtida e a apreciação da resposta ofe-
recida;
m) assim, na ficha da candidata classificada, a final, em primeiro
lugar, consta:
— no factor Motivação e interesse pelo lugar: 15 valores. Demons-
trou bastante motivação e interesse pelo lugar, nomeadamente
pela estabilidade profissional que este lugar proporciona;
— no factor Capacidade de expressão e argumentação: 15 valo-
res. Boa capacidade de expressão e argumentação. Expôs de
forma clara e objectiva as suas ideias;
— no factor Conhecimentos profissionais: 15 valores. Bons conhe-
cimentos profissionais na área das autarquias locais;
n) na ficha da candidata classificada, a final, em segundo lugar,
consta:
— no factor Motivação e interesse pelo lugar: 15 valores. Demons-
trou bastante motivação e interesse pelo lugar, nomeadamente
pela estabilidade, desafio profissional e pela progressão na car-
reira que este lugar proporciona;
— no factor Capacidade de expressão e argumentação: 15 valo-
res. Boa capacidade de expressão e argumentação;
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Assuntos de organização administrativa…
— no factor Conhecimentos profissionais: 15 valores. Muitos bons
conhecimentos profissionais na área das autarquias locais;
o) na ficha do candidato classificado, a final, em quarto lugar, consta:
— no factor Motivação e interesse pelo lugar: 15 valores. Demons-
trou muita motivação e interesse pelo lugar, nomeadamente
pela estabilidade profissional que este lugar proporciona;
— no factor Capacidade de expressão e argumentação: 15 valo-
res. Boa capacidade de expressão e argumentação;
— no factor Conhecimentos profissionais: 15 valores. Demonstrou
possuir bons conhecimentos profissionais na área das autar-
quias locais;
p) na ficha da candidata classificada, a final, em quinto lugar, consta:
— no factor Motivação e interesse pelo lugar: 14 valores. Demons-
trou bastante motivação e interesse pelo lugar, nomeadamente
pela progressão na carreira que um provimento no quadro de
pessoal proporciona;
— no factor Capacidade de expressão e argumentação: 14 valo-
res. Boa capacidade de expressão e argumentação;
— no factor Conhecimentos profissionais: 13 valores. Bons conhe-
cimentos profissionais na área das autarquias locais;
q) vários candidatos trabalharam, ou trabalhavam ainda no período
de tempo em que decorreu a candidatura ao concurso, na Câmara
Municipal de Vila Nova de Famalicão, designadamente os classifi-
cados em 1.°, 2.°, 4.° e 6.° lugares, sendo um destes, à data,
adjunto do vereador presidente do júri.
4. Tendo por base estes factos, importa agora apreciar as questões
suscitadas à luz do regime jurídico aplicável.
4.1. Corresponde a princípio fundamental da actividade administra-
tiva, também com assento constitucional, o dever de os órgãos e agentes admi-
nistrativos actuarem com justiça e imparcialidade no exercício das suas fun-
ções (cfr. artigo 266.°, n.° 2, da Constituição da República Portuguesa — CRP
— e artigo 6.° do Código do Procedimento Administrativo — CPA —).
Em qualquer procedimento administrativo, e por imperativo de
imparcialidade, deve pois o titular do órgão abster-se de intervir sempre que
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Censuras, reparos e sugestões
se verifique uma qualquer circunstância que permita a dúvida sobre a sua
isenção ou sobre a rectidão da sua conduta (cfr. artigos 44.° e 48.° do CPA).
E o procedimento de recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da
Administração Pública, em particular, tem de obedecer ao princípio da igual-
dade de condições e de igualdade de oportunidades para todos os candida-
tos, o que se garante também pela neutralidade da composição do júri (cfr.
artigo 5.°, n.os 1 e 2, alínea a), do Decreto-Lei n.° 204/9, de 11 de Julho, apli-
cável à Administração Local com as adaptações do Decreto-Lei n.° 238/99, de
25 de Junho).
É pois à luz destes princípios e garantias que deve ser apurada a rele-
vância da relação prévia de alguns candidatos com a Câmara Municipal de
Vila Nova de Famalicão e o contacto funcional com os membros do júri, espe-
cialmente, a de determinado candidato que de um destes chegou a ser adjunto.
Ora, e como V. Ex.a alegou, consideradas as circunstâncias previstas
na lei como fundamento de escusa e suspeição, ainda que não taxativas, não
pode ser dada relevância a tal relação. A simples relação funcional, só por si,
é insuficiente para que se possa considerar existir “grande intimidade”,
sendo certo que esta é a única que, no caso, se poderia mostrar pertinente (cfr.
artigo 48.° do CPA). Como se entendeu no Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo, de 12 de Maio de 1998, justamente a propósito do facto de um
concorrente ter sido adjunto de um membro do júri de concurso, “na Admi-
nistração Pública são imensas as situações de trabalho (…) sem daí advir
grande, ou sequer, intimidade entre os vários funcionários” (v. www.dgsi.pt.).
Desta forma e se considerarmos ainda que a escolha dos membros do
júri se fundamenta no artigo 4.°, n.° 4, do citado Decreto-Lei n.° 204/98, que
para a constituição deste órgão prescreve o princípio da especialidade, que os
critérios de avaliação e o sistema de classificação final foram fixados muito
antes de se conhecer o universo dos candidatos e as respectivas fórmulas cons-
truídas em expressão numérica simples, não é essa relação funcional o bas-
tante para que, objectivamente, se possa questionar a rectidão da conduta do
júri ou do seu presidente.
4.2. O recrutamento e a selecção de pessoal para os quadros da
Administração Pública traduzem o processo de concurso disciplinado no
Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, no qual se cometem ao respectivo júri
competências vastas, para apreciar o mérito, individual e relativo, dos candi-
datos. É a ele que cabe escolher os métodos de selecção a utilizar e, dentro des-
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Assuntos de organização administrativa…
tes, os parâmetros a eleger, bem como as fórmulas classificativas a aplicar,
gozando nessa escolha de ampla liberdade (cfr., por exemplo, artigos 14.°,
n.° 1, 19.°, 26.° e 36.°).
O que todavia não significa que, no uso de tais competências, o júri
actue sem limites, já que, e desde logo, não pode deixar de observar os princí-
pios fundamentais que regem toda a actuação administrativa. Além de que
está naturalmente limitado pelo fim a atingir com o próprio procedimento, e
com o dos métodos que este admite, garantindo que, a final, e em condições
de liberdade e de igualdade, se seleccionam aqueles que, de entre todos,
demonstraram possuir as aptidões e capacidades indispensáveis para o exercí-
cio das tarefas e responsabilidades da função (v.g. artigos 266.°, n.os 1 e 2, da
CRP, artigos 3.° a 6.° do CPA, e artigos 4.°, 5.°, 18.°, 20.°, 22.° e 23.°, do
Decreto-Lei n.° 204/91).
Ora, um dos métodos por que este júri optou foi a avaliação curricular,
método que, de acordo com o artigo 22.° do mesmo decreto-lei, “visa avaliar
as aptidões profissionais do candidato na área para que o concurso é aberto,
com base na análise do respectivo currículo profissional”, e no qual são obri-
gatoriamente considerados e ponderados a habilitação académica de base, a
formação profissional e a experiência profissional, sempre de acordo com as
exigências da função. Depois, na formação profissional apreciam-se as “acções
de formação e aperfeiçoamento profissional, em especial as relacionadas com
as áreas funcionais dos lugares postos a concurso” e na experiência profissio-
nal o “desempenho efectivo de funções na área de actividade para a qual o
concurso é aberto, bem como outras capacitações adequadas, com avaliação
da sua natureza e duração” (cfr. alíneas b) e c) do n.° 2).
Pese embora a enunciação, tanto no aviso de abertura, como no
documento “Fórmula de Classificação”, do essencial desta norma, verificou-se
que, afinal, no factor “formação profissional” o júri acabou por valorar ape-
nas o número de acções, sem qualquer distinção em função da respectiva natu-
reza e duração, tratando por igual seminários, colóquios, acções e cursos de
formação (cfr. anteriores alíneas b) e v) do n.° 2). E tendo embora elegido os
“cursos ou as acções com relevância para o lugar a prover” não definiu pre-
viamente quaisquer critérios a utilizar para aferir essa relevância, ficando, por
isso, por perceber quais os que, de entre os comprovados pelos candidatos,
foram valorados.
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Censuras, reparos e sugestões
Do mesmo modo, no factor de ponderação “experiência profissional”,
entendeu o júri considerar apenas o exercício de funções “idênticas” às do
lugar a prover, sem definir critérios para aferição dessa identidade, despre-
zando assim a experiência profissional geral e “outras capacitações adequa-
das” a que a norma em questão manda atender, o que, além do mais, deter-
minou que o percurso profissional dos candidatos ficasse circunscrito à
experiência na câmara municipal e deve obviamente ser censurado, tanto mais
por estar aqui em causa um concurso externo de ingresso (cfr. artigo 6.° do
Decreto-Lei n.° 204/98, e anteriores alienas e.e) e g) a j) do n.° 3).
Por outro lado, observadas as fórmulas valorativas para ambos os fac-
tores de ponderação, construídas com base em intervalos para cuja aplicação
não se estabelecem quaisquer parâmetros, é manifesto que não houve ade-
quada e prévia determinação de critérios de avaliação, ficando por perceber os
valores atribuídos a cada candidato que, nestas circunstâncias e resumindo-se
a simples expressões numéricas, não se mostram fundamentados (v.g., para a
formação profissional, em que 4 a 9 cursos se valora com 13 a 15 valores, e
mais de 10 cursos com 16 a 20 valores, e em que a experiência profissional
superior a 2 anos é pontuada com 18 a 20 valores, e cfr. alíneas e.e) e g) a j)).
E tanto basta para que se conclua pela violação dos princípios da
proporcionalidade, da igualdade e imparcialidade, bem como dos artigos 5.°,
n.° 1 e n.° 2, alínea b), 22.° n.° 2, alíneas b) e c), do Decreto-Lei n.° 204/98,
de 11 de Julho, e artigos 124.° e 125.° do CPA.
4.3. O método entrevista profissional também escolhido pelo júri,
logo pela sua definição legal se torna patente que possui carácter subjectivo,
no qual se pode ver razão bastante para a exigência, na sua aplicação, da ela-
boração de uma “ficha individual, contendo o resumo dos assuntos abordados,
os parâmetros relevantes e a classificação obtida em cada um deles, devida-
mente fundamentada” (cfr. artigo 23.°). É que “a fundamentação assume par-
ticular relevância e é verdadeiramente essencial nas situações em que a Admi-
nistração dispõe de maior liberdade de decisão, nomeadamente, nos casos em
que goza de prerrogativa de avaliação, de liberdade administrativa de decisão,
ou de <justiça administrativa>, uma vez que sem ela ficaria substancialmente
frustrada a possibilidade de se impugnar com êxito os respectivos actos quanto
aos seus vícios mais típicos (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, CRP, ano-
tada, 3.ª edic, pág. 936)” (cfr. Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo,
de 25 de Março de 1999, proferido no recurso n.° 44544, em www.dgsi.pt).
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Assuntos de organização administrativa…
Ora, é certo que o Júri elaborou essas fichas individuais, indicando as
questões colocadas, mas é também certo que nelas não fez constar o teor das
respostas dadas, nem os critérios de aplicação da respectiva valoração, limi-
tando-se a emitir juízos conclusivos, através de expressões vagas, designada-
mente “bons” ou “muito bons”, que quase nada dizem sobre as aptidões de
cada candidato, individualmente e em termos relativos (cfr. anteriores alí-
neas k) a p) do n.° 3)
Em rigor, as deliberações do júri estão portanto insuficientemente fun-
damentadas, assim violando o disposto no n.° 2 do citado artigo 23.°, bem
como o artigo 125.° do CPA, pois nessas fichas nada permite “a um destina-
tário normal, colocado na situação dos seus destinatários concretos deste acto,
conhecer do itinerário cognoscitivo-valorativo seguido pelo júri para atribuir,
como atribuiu, uma dada pontuação (e não outra diversa) a cada candidato”
e relativamente a cada uma das perguntas “que a todos foram postas; isto é,
conhecer o percurso lógico percorrido pelo júri, e as razões justificativas e deci-
sivas da pontuação que deu a cada um dos candidatos, e não outra qualquer”,
como bem o demonstra a comparação entre os candidatos classificados em
quarto e quinto lugar, a quem, com a mesma justificação, foi atribuída dife-
rente valoração, e entre os candidatos classificados no segundo e quarto lugar
que obtiveram idêntica valoração, apesar de diferente apreciação (v.g. o refe-
rido Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 25 de Março de 1999,
e o Acórdão do mesmo Tribunal de 11 de Dezembro de 2003, no processo
n.° 1201/03, em www.dgsi.pt).
4.4. Ainda a propósito da entrevista profissional de selecção e deste
artigo 23.°, o Provedor de Justiça sustentou já na Recomendação n.° 3/B/2001
— que veio entretanto a ser acatada, dando origem à Circular n.° 3/DGAP/2002
—, que este preceito deve ser entendido no sentido de ser pública a entrevista
profissional de selecção, já que a publicidade, “conatural à essência do con-
ceito de concurso”, é “uma garantia de transparência e de controlo social dos
actos da Administração Pública” e “simultaneamente uma garantia da pros-
secução do interesse público e dos direitos e interesses legítimos dos particula-
res” (em www.provedor-jus.pt).
5. Nestes termos, censura-se, sob o ponto de vista da legalidade, o
procedimento de concurso em apreço, alertando-se V. Ex.a para a invalidade
que afecta a decisão de homologação e as consequentes nomeações.
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Censuras, reparos e sugestões
R- 2016/05
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Santiago do Cacém
Assunto: Concurso — princípio da imparcialidade.
I
1. Como é do conhecimento de V. Ex.a foi apresentada queixa neste
órgão do Estado relativa ao “concurso externo de ingresso para provimento de
um lugar de técnico superior de 2.ª classe, precedido de estágio, do grupo de
pessoal técnico superior”, aberto pela Câmara Municipal de Santiago do
Cacém, através do Aviso n.° 74/DGRH/SR2004 publicado in DR, III Série,
n.° 183, de 5 de Agosto de 2004.
2. A queixa apresentada por duas candidatas tem a ver com a viola-
ção do princípio da imparcialidade pelo júri do concurso, cuja actuação terá
resultado em benefício de uma terceira candidata, que acabou por ficar clas-
sificada em primeira posição e baseia-se, fundamentalmente, na descrição dos
acontecimentos ocorridos no dia de prestação de provas de conhecimentos, 2
de Novembro de 2004.
3. São fundamentos de facto da queixa, principalmente, os seguintes:
A tinha prestado serviço na Câmara com anterioridade; no início da prova de
conhecimentos os seus dados pessoais não foram confirmados através de
bilhete de identidade, tendo trazido parte da prova já feita de casa que subs-
tituiu pela que deveria ter efectuado; o júri quando confrontado com o facto
nada fez, recusando-se a abrir a pasta de A; por último, os candidatos não
receberam nenhuma informação sobre a valoração da prova escrita de conhe-
cimentos tendo apenas recebido uma lista final na qual, já constava a candi-
data que viria a ocupar a 1.a posição, A, e sem qualquer resultado de M. Invo-
cam ainda a existência de três testemunhas.
4. Contactada a Câmara Municipal de Santiago de Cacém, atra-
vés dos ofícios de 9 de Junho de 2005 e do ofício de 23 de Agosto,
respondeu através dos ofícios de 13.07.05 e de 26.09.05, ambos com
anexos.
5. Entende V. Ex.a que tendo o júri considerado não ser correcto, ape-
nas com base numa suspeita, ir mexer na pasta pessoal que a candidata trazia
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Assuntos de organização administrativa…
consigo 479, a actuação do júri “não beliscou qualquer dos princípio enuncia-
dos, não me parecendo adequado que, somente com base numa denúncia de
uma candidata, que o júri adoptasse outro comportamento, designadamente
mexer na pasta de outra candidata, de forma a comprovar as acusações que
lhe eram imputadas. 14. Portanto, à luz do princípio da proporcionalidade e
da boa fé, e não tendo o júri suspeitado de qualquer irregularidade durante
a prova, nomeadamente no que diz respeito à candidata acusada, não seria
correcto que o mesmo, baseado apenas na denúncia duma outra candidata,
tomasse a iniciativa de mexer numa pasta pessoal, justificando-se, para tanto
com o argumento de assegurar a igualdade de condições dos candidatos. 15.
Aliás, se assim fosse, por uma razão de igualdade e equidade entre candida-
tos, teria o júri de remexer em todas as pastas ou malas de todos os candida-
tos que prestaram prova, actuação que me parece completamente despropor-
cionada e ferida de qualquer razoabilidade” 479.
6. Referiu também a Câmara 480, através da vereadora do Pelouro de
Recursos Humanos, no uso de competências delegadas, que em relação à even-
tual instauração de processo de averiguações nada se infere “da acta n.° 4 do
referido concurso, que o júri actuou com violação de qualquer dos princípios
a que está vinculado mormente os princípios já mencionados na alínea ante-
rior 328 e que não assegurou a igualdade de condições e de oportunidades a
todos os candidatos. Efectivamente um processo de averiguações, só se justi-
fica quando existem suspeitas de eventuais irregularidades ocorridas em qual-
quer serviço. Assim, consultada a aludida acta, bem como todo o procedi-
mento do concurso, foi entendido não existir qualquer motivo que justifique a
instauração do procedimento de averiguações. Porquanto o júri, perante a
denúncia de uma das candidatas, de que uma outra candidata teria copiado,
esclareceu que a prova era com consulta, pelo que, não considerou adequado
e proporcional revistar a pasta pessoal da candidata acusada. Por outro lado,
é importante aduzir, aliás como resulta da acta, que apenas quando a candi-
479
Cfr. n.° 6 do ofício da Câmara Municipal de Santiago do Cacém de 13.07.05, que remete
para a parte final do § n.° 4 da acta n.° 4 do júri.
480
Cfr n.os 13, 14 e 15 da informação GJ/2004, citada no ponto 7 do ofício da Câmara Muni-
cipal de Santiago do Cacém, de 13.07.05
481
Cfr. alínea b) do ofício da Câmara Municipal de Santiago de Cacém, de 26.09.05.
482
Que refere os princípios da igualdade, isenção, transparência, proporcionalidade e justiça.
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Censuras, reparos e sugestões
data acusada já não se encontrava na sala, é que a ora queixosa referiu
que aquela teria trocado uma folha da prova por outra que teria trazido de
casa” 483.
7. Concluída a instrução do processo, ficou o mesmo delimitado à
questão da violação do dever de imparcialidade.
II
8. Desde já, quero definir, Sr. Presidente da Câmara, o âmbito da
minha intervenção, que não abrangerá a análise da veracidade das acusações
de fraude levantadas pelas queixosas porquanto se trata de matéria de âmbito
disciplinar ou criminal que excede as competências da Provedoria de Justiça.
9. Também não incidirá sobre a decisão que o júri tomou no dia 2 de
Novembro de 2005, quando entendeu não abrir a pasta da candidata A.
9.1. Certo é que a Administração Pública está sujeita, no exercício
das suas funções, aos princípios da legalidade, da igualdade, proporcionali-
dade, justiça e imparcialidade, mas também se verifica que “nuns casos a lei
pormenoriza, até onde é possível ou conveniente, os actos que a Administra-
ção deve praticar, e noutros deixa-lhe, no âmbito do exercício das respectivas
funções, acentuada margem de liberdade, ocorrendo ali uma situação de pre-
dominante vinculação, e aqui de predominante discricionariedade” 484. Assim,
nos termos deste Parecer da PGR que acabamos de citar, no caso da discricio-
naridade a “Administração é livre na apreciação da idoneidade relativa das
várias actuações possíveis com vista à realização do interesse legalmente pro-
tegido, em termos de optar por aquela que melhor realize, em termos objecti-
vos, aquele interesse”.
9.2. Também segundo o Parecer n.° 8/96 PGR resulta que “(…) o
princípio da imparcialidade, essencialmente respeitante às relações entre a
Administração e os particulares, postula que, no conflito entre o interesse
público e o interesse dos particulares, ela deve proceder com isenção na deter-
minação do primeiro, e deve actuar com igualdade face ao segundo no qua-
483
Cfr. ponto n.° 2 2 do ofício de 26.09.05.
484
Cfr. parecer PGR n.° 69/91 in http://www.pgr.pt/portugues/grupo_soltas/pub/coleccao/v/adm-
publ.htm
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Assuntos de organização administrativa…
dro de critérios uniformes de prossecução daquele ou, como referem os mesmos
autores, o princípio da imparcialidade, essencial no quadro do procedimento
administrativo, vincula a Administração a ponderar, nas suas opções, todos os
interesses juridicamente protegidos envolventes do caso concreto, em termos de
equidistância em relação a eles, de modo a cumprir a exigência de objectivi-
dade da decisão final (…)” 485.
10. Entraríamos assim, na análise da conjugação dos conflitos de
interesses, que só o júri, no âmbito das suas competências exclusivas e aten-
dendo às circunstâncias de modo e tempo que em concreto se verificaram,
poderia julgar: entendeu o júri que não havia motivos para uma acusação con-
siderada infundada poder conduzir a uma violação da intimidade da vida pri-
vada. Ora, no entender da Provedoria de Justiça, o “rigor das valorações
acolhidas pelo júri depende tão somente da sua isenção e profissiona-
lismo” 486.
11. Não poderia portanto, nunca, este órgão de Estado, substituir-se
ao júri, definindo o que no seu entender, deveria ou não ter sido o comporta-
mento do mesmo.
12. No entanto, a questão que se coloca, no âmbito do princípio da
imparcialidade necessita de uma análise mais detalhada de outros elementos.
12.1. Comecemos então pelo texto da própria acta n.° 4 com rele-
vância para a presente questão: “No dia dois de Novembro de dois mil e qua-
tro, pelas catorze horas e trinta minutos, realizou-se a prova de conhecimen-
tos. A Presidente do Júri antes do início da prova distribuiu folhas timbradas
da Câmara Municipal, destinadas à sua elaboração, informou os candidatos
da duração a prova, que para a sua elaboração poderiam consultar a
documentação, e ainda que deveriam apresentar os Bilhetes de identidade
para confirmação das identidades e assinar todas as folhas antes de as entre-
gar. No decurso da prova, a candidata S questionou o Júri sobre o número de
folhas entregues a cada candidato, ao que lhe foi respondido que as mesmas
não haviam sido contadas, mas que se necessitasse de mais, lhe seriam entre-
gues. A candidata respondeu não precisar de mais folhas. Posteriormente, e
no momento em que a candidata A se preparava apara entregar a sua prova,
485
in http://www.pgr.pt/portugues/grupo_soltas/pub/coleccao/v/admpubl.htm
486
in 4. de III da Recomendação do Provedor de Justiça n.° 3/B/01.
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Censuras, reparos e sugestões
a candidata, S solicitou ao Júri a anulação da prova com o argumento de que
a candidata A pronto teria “copiado”. Perante o esclarecimento da Presidente
do Júri de que a prova era com consulta, a mesma candidata refere que a A
teria na sua posse folhas que a mesma considerava serem em número superior
àquelas que foram distribuídas, pelo que solicitou que tal facto fosse averi-
guado através da observação na pasta de rascunho da referida candidata. A
referiu que apenas tinha duas folhas de rascunho e o dossier com a documen-
tação passível de consulta. Perante os factos a Presidente do Júri questionou
S se poderia provar o que disse e informou que não parecia correcto, apenas
com base numa suspeita, ir mexer na pasta pessoal que a candidata trazia
consigo. A candidata S não acrescentou mais informações e deu continuidade
à sua prova, tendo a candidata A entregue a prova e saído. No final do tempo
previsto para a elaboração da prova, os candidatos entregaram a mesma.
Quando S se deslocou à mesa para este fim referiu e cita-se “que estas situa-
ções são inadmissíveis” que já tinha participado em vários concursos mas que
no caso da Câmara de Santiago “tudo foi feito à descarada”, que a referida
candidata tinha grande familiaridade com os funcionários da Câmara” com
quem a tinha visto conversar e ainda que a mesma candidata teria “tirado”
da pasta folhas timbradas escritas e as havia substituído pelas folhas bran-
cas que o júri entregou no início da prova”.
12.2. Verifica-se, também, da análise documental do processo, que a
candidata A exerceu, pelo menos, dois anos completos de funções na Admi-
nistração Local embora não resulte do processo se foram integral ou parcial-
mente realizados na Câmara Municipal de Santiago do Cacém 487.
12.3. Resulta igualmente do processo que aquela candidata era bem
conhecida do júri, invocando a câmara a analogia com o Código do Notariado,
para justificar o reconhecimento presencial da candidata A 488.
12.4. Acresce que a própria câmara reconhece, na sequência do ale-
gado pela queixosa no dia da prova, não ter havido um controle “a priori” da
mesma. Esta constatação resulta do ponto 14 da Informação n.°…/04, do
seguinte teor: ”Não obstante o caso aqui apreciado, penso que a Câmara
487
Resulta da ficha de avaliação curricular enviada como documento anexo ao ofício de
13.07.2005.
488
N.° 12 da informação n.° GJ/2005.
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Assuntos de organização administrativa…
Municipal de Santiago de Cacém deverá regulamentar os concursos de pes-
soal, elaborando para o efeito um regulamento interno, cuja finalidade será a
adopção de critérios e procedimentos uniformes, mormente a título paradig-
mático, o júri passar a rubricar todas as folhas dadas aos candidatos bem
como fazer o controle do número de folhas fornecidas a cada um dos candi-
datos, bem como fazer o controlo do número de folhas fornecidas a cada um
dos mesmos”.
13. Não posso assim, deixar de concluir que no decurso do concurso
se verificaram factos e actos que, embora isoladamente, não sejam suficiente-
mente relevantes 489 permitem, quando considerados numa sequência conca-
489
Qualquer candidato que cumpra os requisitos exigidos para o concurso, poderá ser admi-
tido, não podendo, pelo facto de já ter trabalhado na entidade para a qual concorre, ser
vedada a sua candidatura. Das fichas de avaliação curricular verifica-se que eram cotadas
quatro tipo de situações diferenciadas: ausência de experiência profissional, 10 valores;
experiência profissional anterior considerada desadequada ao exercício das funções corres-
pondentes ao conteúdo do exercício funcional do lugar posto a concurso, 11 valores; expe-
riência profissional anterior fora da Administração Local, considerada adequada ao exercí-
cio das funções correspondentes ao conteúdo do exercício funcional do lugar posto a
concurso, 12 valores; experiência profissional anterior na Administração Local, considerada
adequada ao exercício das funções correspondentes ao conteúdo do exercício funcional do
lugar posto a concurso, 13 a 20 valores em que até um ano, 13 valores acrescendo um valor
por cada ano completo até ao máximo de 20 valores. Cfr. Acórdão do STA n.° 151/05 de
11.05.05 em cujas conclusões se pode ler “Havendo vários índices possíveis da denominada
experiência profissional, a eleição administrativa de algum deles em detrimento dos outros,
se não for ostensivamente errónea ou inadmissível, está a coberto da sindicância dos tribu-
nais. V — Não repugna que, atenta a simplicidade das funções dos lugares a prover, a
Administração, optando por encarar a experiência profissional pelo prisma do seu acaba-
mento, tenha considerado que a experiência relevante no concurso seria a exercida em cer-
tos tipos de actividade durante um ano seguido, em virtude de esse tempo bastar para se
obter uma experiência completa, que não aumentaria de modo significativo com o simples
prolongamento daquele exercício. VI — Sendo assim, a equiparação da experiência profis-
sional de «um ano seguido» com a de dois anos ou mais não ofendeu os princípios da igual-
dade, da equidade ou da justiça material, pois antes se traduziu no tratamento análogo do
que, em termos de experiência profissional e de subsequente capacidade presumida, era
intrinsecamente semelhante”, in http://www.dgsi.pt; Aliás, veja-se nesse sentido a jurispru-
dência constante do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.° 15605/02 de
29.04.03, “O júri do concurso é livre para fixar os critérios que repute mais adequados,
ponderando o peso de elementos que considera atendíveis, sendo tal actividade contencio-
samente sindicável apenas em caso de erro grosseiro ou de adopção de critérios ostensiva-
mente desajustados, não tendo de fundamentar a razão de considerar certos items e não
outros para a densificação dos factores de avaliação indicados na lei”.
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Censuras, reparos e sugestões
tenada, gerar nos particulares a ilação de ter havido quebra de sigilo sobre a
matéria das provas e posteriormente uma conduta pouco transparente da
Administração na prova de conhecimentos.
14. Ora, é por isso necessário ponderar que “o conhecimento anteci-
pado da matéria de provas é facto que, podendo atingir a seriedade do con-
curso e o tratamento de igualdade de todos os concorrentes é susceptível de
provocar a anulação do concurso. No entanto, as consequências derivadas de
tal facto não serão sempre as mesmas, pois tudo dependerá das circunstâncias
que haja revestido. Com efeito se, não obstante a quebra do sigilo, se averiguar
que nenhum concorrente tomou conhecimento da matéria das provas, o facto,
com referência à validade do concurso, será irrelevante. Se, porém, se averiguar
que algum ou alguns concorrentes beneficiaram com a quebra do sigilo, o pro-
cedimento aconselhável dependerá de ser, ou não, possível individualizar os
beneficiados, no primeiro caso, o interesse público ficará satisfeito com a sim-
ples exclusão dos beneficiados, pois não se pode olvidar por completo o inte-
resse dos demais concorrentes à manutenção do concurso; no segundo caso,
ponderados devidamente os reflexos da quebra do sigilo na prestação das pro-
vas, o concurso poderá ser anulado, ou não, de harmonia com o que for mais
conforme ao interesse público 490”. Continua o texto que temos acabamos de
citar, pela necessidade de se comprovar a quebra do sigilo sobre a matéria das
provas e, caso tenha existido, a extensão que revestiu, designadamente, se
algum dos concorrentes com ela beneficiou ou os respectivos reflexos na reali-
zação das provas e confiança que estas possam merecer. Da análise dos
documentos pertinentes resultará a decisão de anular o concurso.
15. Haveria ainda que ter presente que “ na comprovada impossibi-
lidade de distinguir com nitidez as partes viciadas do acto, isto é quais os can-
didatos que conheciam antecipadamente as provas, quais os que copiaram e
quais os que beneficiaram de ajudas estranhas na realização das provas, por
contraponto aos inocentes desses práticas, entende-se como justificada e lícita
a solução da revogação in totum do acto que havia homologado a lista de
classificação final (…) 491 É que “o princípio da transparência, que constitui
490
http://www.pgr.pt/portugues/grupo_soltas/pub/coleccao/vi/5.htm.
491
Acórdão n.° 11332/02 de Contencioso Administrativo — 1.° juízo liquidatário, de 3.3.05 in
http://www.dgsi.pt.
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Assuntos de organização administrativa…
uma garantia preventiva da imparcialidade, impõe que a Administração
actue de forma a dar a imagem de objectividade, isenção e equidistância dos
interesses em presença, de molde a projectar para o exterior um sentimento de
confiança. (…)a violação desses princípios basta-se com o simples risco ou
perigo de uma actuação parcial, apreciados em abstracto, mediante critérios
de razoabilidade” 492, ou seja “consuma-se pela criação do risco ou perigo de
quebra do dever de imparcialidade, que é consequência do estabelecimento de
uma zona envolvente desse bem jurídico que alarga o seu campo de incidên-
cia: não é, assim, necessário que o recorrente demonstre que a violação da
transparência teve reflexos concretos no acto decisório” 493.
16. Não basta portanto, que a “Administração seja efectivamente
imparcial na prossecução do interesse público, é necessário que os cidadãos
acreditem na efectividade dessa imparcialidade” 494.
Assim face ao exposto, sem formular qualquer juízo de valor sobre as
provas prestadas por A nem sobre a decisão do júri tomada no decurso da
prova de conhecimentos realizada no dia 2 de Novembro de 2004, no âmbito
do “concurso externo de ingresso para provimento de um lugar de técnico
superior de 2.° classe, precedido de estágio, do grupo de pessoal técnico supe-
rior” aberto pela Câmara Municipal de Santiago do Cacém (CMSC), através
do Aviso n.° 74/DGRH/SR2004, publicado in DR, III Série, n.° 183 de 5 de
Agosto de 2004, permito-me entender, face ao factos apurados, que se criou o
risco ou perigo de quebra do dever de imparcialidade, independentemente de
se ter produzido uma efectiva actuação imparcial .
Assim, estando certo que V. Ex.a não deixará de ponderar este enten-
dimento, daí decorrendo ou não, a manutenção dos actos do júri posteriores à
admissão dos candidatos, bem como, de que V. Ex.a cumprirá com o propósito
de elaborar uma regulamentação das provas escritas de conhecimentos, con-
forme indicado, considero que deixou de se continuar a justificar a interven-
ção da Provedoria de Justiça pelo que determinei o arquivamento do processo,
deste facto dando conhecimento aos interessados.
492
Acórdão do STA 30/04 de 3.02.04 in http://www.dgsi.pt.
493
Acórdão do Pleno no processo n.° 31806 de 12.11.03, in http://www.dgsi.pt.
494
Maria Teresa de Melo Ribeiro “O princípio da imparcialidade da administração pública”,
Livraria Almedina, Coimbra 1996, pág. 192.
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Censuras, reparos e sugestões
R-2230/05
Assessora: Elisa Morgado
Entidade visada: Presidente do Conselho de Administração do Hospital
Distrital de Águeda
Assunto: Concurso interno geral de ingresso para provimento na categoria
de enfermeiro de nível I da carreira de enfermagem, aberto pelo
Aviso n.° 4076/2004 — audiência dos candidatos.
1. Foi aberto na Provedoria de Justiça o processo R-2230/05, com
base em reclamação apresentada por um candidato no concurso interno geral
de ingresso para provimento na categoria de enfermeiro de nível I da carreira
de enfermagem, aberto pelo Aviso n.° 4076/2004, na qual se contesta a actua-
ção do respectivo júri na fase da participação dos interessados sobre o projecto
de lista de classificação final, porquanto e em síntese:
a) este deliberou realizar a audiência oralmente, quando o artigo 38.°,
n.° 1, do Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, impõe que esta
seja escrita;
b) tendo convocado os candidatos por ofício, e embora invocando o
Código do Procedimento Administrativo, limitou-se a comunicar a
classificação final e a posição relativa obtida após a aplicação dos
métodos de selecção, bem como a marcar o dia e a hora da “audi-
ção”, nalguns casos para seis dias após a data em que o mesmo foi
assinado.
2. Em sede instrutória, e nos termos previstos no artigo 29.°, n.os 1
e 2, da Lei n.° 9/91, de 9 de Abril, foi solicitada a colaboração do presidente
do júri no sentido de esclarecer os factos alegados, atendendo ao disposto no
n.° 1 do artigo 102.° do Código do Procedimento Administrativo e a que, sob
pena de se impedir o exercício do direito de audiência prévia, a notificação
para a audiência oral está também sujeita aos requisitos estabelecidos no n.°
2 do artigo 101.° do mesmo Código, bem como de informar se entretanto
havia sido repetida a notificação dos candidatos para garantir o cumprimento
efectivo desta formalidade essencial.
Na resposta prestada através do ofício de 12 do corrente mês — cuja
prontidão, apesar de tudo, saliento — refere-se apenas que “o candidato foi
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Assuntos de organização administrativa…
informado da deliberação do júri em optar pela audiência oral” para que os
candidatos pudessem “apreciar todas as questões com interesse para o
assunto”, que estes “foram devidamente esclarecidos, mostrando-se satisfei-
tos”, que o “enfermeiro não quis entender a opção do júri”, o qual “teria dado
todos os esclarecimentos se ele tivesse comparecido à audiência”, e ainda que
“em devido tempo esse esclarecimento foi feito por escrito ao enfermeiro em
questão”.
Entretanto, e através dos documentos remetidos pelo próprio candi-
dato, verifiquei que o esclarecimento a que é feita alusão foi prestado em res-
posta a uma exposição deste após ter sido convocado nos termos referidos —
e na qual, demonstrando a essencialidade da audiência prévia no procedi-
mento de concurso e da prestação dos elementos que nesta sede se mostram
relevantes, solicita que lhe seja facultada a possibilidade de se pronunciar -,
em que o júri, no fundamental, sustenta:
a) ter respeitado com todo o rigor e de acordo com as normas que
regulamentam o procedimento do concurso interno geral de
ingresso para enfermeiros, nível 1, o direito consagrado na Consti-
tuição da República Portuguesa à participação dos cidadãos na
formação das decisões que lhes disserem respeito;
b) pois que o regime legal que regulamenta estes concursos não é o
previsto no Decreto-Lei n.° 204/98, de 11 de Julho, mas o plas-
mado no Decreto-Lei n.° 437/91, com as respectivas alterações;
c) este diploma não prevê a necessidade de proceder à audiência de
interessados, antes de submeter a lista de classificação final para
homologação da entidade competente;
d) no entanto, entendeu fazê-lo, nos termos do artigo 100.° do Código
do Procedimento Administrativo e no cumprimento das directrizes
emanadas pelo Departamento de Modernização e Recursos da
Saúde;
e) uma vez que a audiência dos interessados pode ser escrita ou oral,
compete ao júri decidir em cada caso qual a forma mais adequada
às circunstâncias, de qualquer forma devendo observar o que dis-
põe os artigos 100.° a 105.° (cfr. Circular Normativa n.° 1/94, de
24/01/1994);
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Censuras, reparos e sugestões
f) desta forma, não foi violado o disposto no artigo 38.° do Decreto-
-Lei n.° 204/98, por este diploma não se aplicar ao presente con-
curso, o qual não sofre assim de qualquer vício de procedimento.
3. Não discutindo que, no caso concreto, se trata de aplicar um
regime privativo de concursos, qual seja, o consagrado no Decreto-Lei
n.° 437/91, de 8 de Novembro, cuja vigência, aliás, o próprio Decreto-Lei
n.° 204/98, de 11 de Julho, manteve expressamente, noto que, ainda assim,
não é esta razão para afastar em toda a linha o regime deste último diploma,
já que ele próprio impõe a observância dos princípios e garantias que consa-
gra no seu artigo 5.° (cfr. artigo 3.°, n.os 2 e 3).
Contudo, e sendo inquestionável que neste procedimento de concurso
se impõe a audiência prévia dos interessados, audiência que, como o júri tam-
bém reconhece, constitui a concretização mínima do princípio constitucional
de participação dos cidadãos na formação das decisões da Administração que
lhes disserem respeito (cfr. artigo 267.°, n.° 5, da Constituição da República
Portuguesa), relevante é apenas averiguar se a mesma foi assegurada, no res-
peito dos artigos 100.° a 105.° do Código do Procedimento Administrativo
aplicado supletivamente (cfr. artigo 2.°, n.° 5).
Ora, do que deixei enunciado, facilmente se conclui que assim não
sucedeu, não tendo sido, de facto, dada efectiva oportunidade aos candidatos
para se pronunciarem a respeito do projecto de lista de classificação final.
É que, mais do que esclarecer os candidatos, como o júri considera, com a
audiência pretende-se que eles se pronunciem, defendendo a sua posição pre-
ventivamente e contribuindo validamente para a melhor decisão (cfr. n.° 1
daquele artigo 100.°).
Esta formalidade não foi regularmente cumprida, desde logo porque o
júri, optando pela audiência oral, não convocou todos os candidatos “com a
antecedência de pelo menos oito dias”. Depois, porque na notificação não
facultou “os elementos necessários” para que estes ficassem a conhecer “todos
os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito”, nem
indicou as horas e o local onde o processo poderia ser consultado (cfr. arti-
gos 101.°, n.° 2, e artigo 102.°, n.° 1), não permitindo assim qualquer pro-
núncia eficaz e relevante.
A este propósito, não posso deixar de salientar que, além de estarem
aqui em causa vinculações legais, as próprias directrizes emanadas pelo
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Assuntos de organização administrativa…
Departamento de Modernização e Recursos da Saúde, na Circular 1/94 que o
júri invoca, são muito claras, apontando para o dever de, “em qualquer caso,
se observar o que dispõem os artigos 100.° a 105.°” e de “ser facultada aos
interessados cópia do projecto da lista com indicação dos motivos da exclusão
ou, se se tratar da lista de classificativa final, de todos os documentos que
fazem parte do processo de concurso”.
Como se não bastasse, o próprio candidato, na exposição que oportu-
namente dirige ao júri, bem fez notar que, em sede de concurso, os aspectos
relevantes não se limitam à indicação da pontuação global atribuída a cada
concorrente e à sua ordenação decrescente, mas incluem ainda todos os ele-
mentos que o júri utiliza nessa determinação, tais como “a acta que define os
critérios de classificação, a sua aplicação aos interessados e o projecto de lista
de classificação final”.
É pois manifesto que não lhe foi assegurado o exercício cabal do
direito de ser ouvido antes de proferida a decisão final. E porque a audição dos
interessados e a ponderação das respectivas razões pode, como é óbvio,
influenciar o projecto de decisão final, a não realização desta formalidade tem
eficácia invalidante do procedimento.
Assim, e sem prejuízo do arquivamento do presente processo, apelo a
que V. Ex.a se digne retirar, no caso concreto, as devidas ilações da ilegalidade
decorrente da falta da audiência dos interessados no procedimento de con-
curso em apreço, ilegalidade que não deixará de se reflectir nos actos de nome-
ação que, a final, dele resultarem.
R-2430/05
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal de Portalegre
Assunto: Efeitos do reconhecimento de licenciatura — concurso de recruta-
mento — qualificações superiores às exigidas no concurso.
Recebeu este órgão do Estado uma queixa relativa ao acto de V. Ex.a
de 3 de Maio de 2005, pelo qual foi a mesma retirada da lista final de ingresso
para a constituição de reserva de recrutamento tendo em vista o provimento
de 10 lugares vagos da carreira/categoria de auxiliar administrativo do grupo
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Censuras, reparos e sugestões
de pessoal auxiliar aberto por aviso publicado na III Série, do DR n.° 77, de
31 de Março de 2005.
Tendo sido V. Ex.a questionado sobre esta matéria através de ofício de
27 de Julho, foi este órgão de Estado informado, através de ofício no sentido
de que o acto de exclusão da lista de classificação final do concurso, se deveu
ao facto de o documento apresentado pela interessada que se pretendia fizesse
prova de reconhecimento da licenciatura de que é que possuidora, não cum-
prir com os requisitos do art. 2.°, alínea b) do n.° 1, do art. 4.° do Decreto-Lei
n.° 219/97, de 20 de Agosto, que define o regime legal a que obedece a
concessão da equivalência ou reconhecimento de habilitações, estudos e
diplomas de sistemas educativos estrangeiros, face ao sistema português de
ensino.
Tal fundamento determinou ainda, após reclamação da interessada,
em 31 de Maio de 2005, a manutenção do despacho em crise.
Permita-me, Senhor Presidente da Câmara, que discorde da posição
assumida por V. Ex.a.
1. A questão centra-se na aptidão das provas produzidas pela inte-
ressada, relativas às habilitações detidas, para produção dos efeitos necessá-
rios à sua manutenção na lista final do concurso em apreço.
2. Estava em vigor, à data do concurso o Decreto-Lei n.° 404-A/98,
de 18 de Dezembro, republicado pela Lei n.° 44/99 de 11 de Junho, adaptado
à Administração Local através do Decreto-Lei n.° 412-A/98, de 30 de Dezem-
bro, que aplica o Decreto-Lei n.° 404-A/98 à Administração Local, expressa-
mente declarados aplicáveis no aviso de abertura.
3. Entre os requisitos de admissão enunciava o ponto 7. alínea c), do
aviso de abertura do concurso, as “habilitações literárias ou profissionais
legalmente exigidas para o desempenho do cargo previstas na lei geral”.
4. Sobre esta matéria dispõe a alínea c) do n.° 1 do art. 10.° do
Decreto-Lei n.° 404-A/98, no sentido de o recrutamento para a carreira de
auxiliar administrativo se fazer de entre indivíduos habilitados com a escola-
ridade obrigatória, correspondente ao 3.° ciclo do ensino básico, de acordo
com o n.° 1 do art. 6.° da Lei de Bases do Sistema Educativo, constante a Lei
n.° 46/86 de 14 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pela Lei 115/97, de
19 de Setembro.
5. Assim, a habilitação estrangeira de 3.° ciclo que tivesse de ser
reconhecida, reger-se-ia pelo Decreto-Lei n.° 219/97, de 20/8, cujo objecto
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Assuntos de organização administrativa…
define o regime de concessão de equivalências de reconhecimento de habilita-
ções, estudos e diplomas de sistemas educativos estrangeiros, a habilitações,
estudos e diplomas portugueses nos níveis dos ensinos básico e secundário.
6. Ora, como é aliás do conhecimento de V. Ex.a, nos termos da Lei
de Bases do Sistema Educativo, a organização geral do sistema educativo
inclui a educação pré-escolar, a educação escolar e a educação extra-escolar,
compreendendo a educação escolar os ensinos básico, secundário e superior
(art. 4.°).
7. As equivalências de habilitações estrangeiras de nível superior às
correspondentes habilitações portuguesas e o reconhecimento de habilitações
estrangeiras de nível superior é aplicável, não o diploma que fundamenta o
acto de V. Ex.a, mas antes o Decreto-Lei n.° 293/83, de 21 de Junho, que
expressamente, aliás, vem mencionado no documento de concessão de
reconhecimento apresentado pela candidata.
8. Verifica-se da análise deste diploma que o reconhecimento pode
ser ou recusado ou concedido (8 n.° 1 do art. 15.°) mas, se for concedido, do
mesmo deve constar a menção dos seus efeitos, as menções ao nível a que cor-
responde na estrutura do sistema de ensino superior português e eventuais res-
trições aos efeitos académicos e ou profissionais (n.° 2 do art. 15.°).
9. E, analisado o documento apresentado pela ora queixosa, verifica-
-se que o mesmo foi concedido e que estabelece um reconhecimento de habi-
litações de nível superior, não de nível básico ou secundário.
10. Ora, um documento com estas características poderia ter dificul-
dade em comprovar o reconhecimento de um grau de nível superior (bachare-
lato, licenciatura, mestrado, ou doutoramento nos termos do n.° 1 do art. 13
da Lei de Bases do Sistema Educativo), mas comprova inequivocamente que
foram reconhecidos estudos de nível superior cuja validade também é consa-
grada no sistema educativo português (n.° 3 do art. 3.° da Lei de Bases do Sis-
tema Educativo).
11. Estabelece a Lei de Bases do Sistema Educativo, um percurso de
ciclos de estudos de natureza sequencial obrigatória, só podendo aceder ao
ensino secundário os detentores do 3.° ciclo do ensino básico (n.° 2 do art. 10)
e ao ensino superior, os detentores de um diploma de nível secundário ou equi-
valente (alíneas a) e b) do n.° 1 do art. 12.°).
12. Não contempla o Decreto-Lei n.° 283/83, nenhuma norma do
teor da norma invocada por V. Ex.a, do n.° 2 do art. 2.° do Decreto-Lei
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Censuras, reparos e sugestões
n.° 219/97, que determina que “a concessão de equivalência a determinada
habilitação do sistema educativo nacional possa corresponder a outras habi-
litações deste sistema, não confere, por si só, equivalência a estas últimas”,
pelo que
13. Não posso deixar de concluir, que o reconhecimento da habilita-
ção da interessada inclui o percurso escolar descrito e que assim, o nível
de estudos comprovado é superior ao nível de estudos exigido para efeitos de
concurso.
14. Esta conclusão conduz-nos portanto, a questionar se, tal facto
exige que a candidata seja retirada do concurso.
15. E aqui, entendo, tal como o júri inicialmente entendeu ao admi-
tir e classificar a candidata enquanto detentora de habilitação de nível supe-
rior e, como sempre se tem entendido na jurisprudência portuguesa 495, que,
sendo um concurso para preenchimento de vagas de cargo público destinado
a escolher o funcionário mais idóneo para o seu exercício, deve entender-se que
as condições legais estabelecidas para tal efeito são as mínimas, não sendo
obstáculo a concorrer a circunstância de os candidatos reunirem condições
superiores.
16. Condições entre as quais se encontram as qualificações, pelo que
o mínimo legal exigível, não afasta qualificações mais elevadas 496, sob pena
de estarmos perante uma injustificada limitação do direito de acesso a um
cargo público constitucionalmente garantido.
Assim, face ao exposto, Senhor Presidente da Câmara, chamo a
atenção de V. Ex.a para o entendimento de que o documento apresentado
pela interessada tem a virtualidade de produzir os efeitos pretendidos pela
mesma, ou seja, de a manter na lista de classificação final, manifestando
assim a minha convicção de que V. Ex.a tudo fará para repor a legalidade da
situação.
Desta forma e porque se encontra esgotada a capacidade de interven-
ção deste órgão do Estado, determinei ao arquivamento do processo, do facto
dando conhecimento à queixosa.
495
Cfr. o Acórdão do STA de 2 de Abril de 1965, in Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribu-
nal Administrativo, ano IV Julho de 1965 , n.° 43.° pág. 906.
496
Cfr. sobre matéria análoga, o Parecer P000551995 da PGR in http://www.dgsi.pt..
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Assuntos de organização administrativa…
R-3558/05
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Presidente da Câmara Municipal do Cartaxo
Assunto: Nacionalidade portuguesa como requisito geral de admissão a con-
curso e provimento em funções públicas.
1. Recebeu este órgão do Estado uma queixa sobre a ilegalidade de
uma disposição contida em dois anúncios da Câmara Municipal do Cartaxo,
publicitados no “Diário de Notícias”, de 31 de Agosto de 2005, pág. 69, rela-
tivos ao concurso para contratação a termo resolutivo certo, de um técnico
profissional de 2.ª classe de animação desportiva (Aviso n.° 151/2005) e de
um técnico superior de 2ª classe (Aviso n.° 149/2005).
2. Tendo-se procedido à sua análise, verifica-se que os referidos avi-
sos, exigem como requisito de candidatura à oferta de trabalho publicitada da
“nacionalidade portuguesa, salvo nos casos exceptuados por lei especial ou
convenção internacional”.
3. Permito-me solicitar, no entanto, a atenção de V. Ex.a para a ina-
dequação de semelhante exigência já que as ofertas de trabalho constantes dos
avisos mencionados, foram abertas com fundamento na Lei n.° 23/2004, de
22 de Junho, que aprova o regime jurídico do contrato individual de trabalho
na Administração Pública e na Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto, que aprova
o Código do Trabalho.
4. Ora, em nenhum destes normativos, encontra V. Ex.a tal exigência:
pelo contrário, o art. 22.° do Código do Trabalho publicado em anexo à Lei
n.° 99/2003, aplicável a estes contratos, por virtude do n.° 3 do art. 14.° do
Decreto-Lei n.° 427/89, na redacção que lhe foi dada pelo art. 28.° da Lei
23/2004 e o art. 6.° da Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto, contêm comandos
imperativos que conduzem ao afastamento de tal exigência.
5. Assim, o n.° 1 do referido art. 22.° da Lei n.° 99/2003, estabelece
o direito à igualdade de oportunidades no acesso ao emprego, proibindo privi-
légios ou prejuízos em função da nacionalidade, explicitando-se no n.° 2 deste
artigo, que nenhum candidato a emprego pode ser privilegiado, beneficiado,
prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em fun-
ção, nomeadamente, da sua nacionalidade.
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Censuras, reparos e sugestões
6. Também não se encontra qualquer exigência à nacionalidade
portuguesa na Lei n .° 23/2004, de 22 de Junho, não podendo sequer admi-
tir-se que os avisos pretenderam salvaguardar um princípio de actividade admi-
nistrativa ao abrigo da parte final do n.° 2 do seu art. 5.° 497, por dois fun-
damentos.
7. Desde logo, porque o art. 5.° estabelece os princípios aplicáveis
apenas aos processos de selecção de contratos de trabalho por tempo indeter-
minado, o que não é o caso.
8. Mas também, porque, mesmo que fosse possível admitir a sua apli-
cação subsidiária aos processos de selecção de contratos de trabalho a termo
resolutivo certo, verifica-se que a exigência de nacionalidade portuguesa como
requisito de admissão a concurso, se encontra cada vez mais afastada dos prin-
cípios gerais que regem a actividade administrativa.
9. Desta afirmação, é demonstrativa a jurisprudência do Tribunal
Constitucional, quando deu razão a este órgão do Estado, declarando no Acór-
dão n.° 72/02, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma
da alínea d) do n.° 1 do art. 82.° do Decreto-Lei n.° 498/72 de 9 de Dezem-
bro (Estatuto da Aposentação) do seguinte teor:
“1 — A situação de aposentação extingue-se nos casos de:
d) perda da nacionalidade portuguesa, quando esta for exigida
para o exercício do cargo pelo qual o interessado foi aposen-
tado”; e, no Acórdão n.° 345/02, quando declarou também com
força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma con-
tida na alínea a) do n.° 1 do art. 22.° do Estatuto da Carreira
Docente, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 139-A/90 de 28 de
Abril, do seguinte teor:
1 — São requisitos gerais de admissão a concurso de provimento:
a) ter nacionalidade portuguesa ou ser nacional de países que,
por força de acto normativo da Comunidade Económica Euro-
497
Do seguinte teor: “O processo prévio de selecção não está sujeito ao Código de Procedimento
Administrativo, sem prejuízo da aplicação dos princípios gerais que regem a actividade
administrativa”.
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Assuntos de organização administrativa…
peia, convenção internacional ou lei especial, tenha acesso ao
exercício de funções públicas em Portugal”.
10. Permito-me, por último, salientar que esta jurisprudência do Tri-
bunal Constitucional tem como fundamento o art. 15.° da Constituição Por-
tuguesa, que estabelece no seu n.° 1 o princípio universalista de igualdade
entre estrangeiros, apátridas e o cidadão português, excepcionando apenas no
n.° 2 do mesmo art. 15.° os “direitos políticos, o exercício de funções públicas
que não tenham carácter eminentemente técnico e os direitos e deveres
reservados pela Constituição e pela Lei exclusivamente e cidadãos portu-
gueses”.
Face ao exposto e porque estou convicto de que a Câmara Municipal
do Cartaxo à qual V. Ex.a preside, tudo fará para evitar que a inserção do
requisito da nacionalidade portuguesa à apresentação de candidaturas a ofer-
tas de emprego reguladas pela Lei n.° 23/2004 de 22 de Junho e na Lei
n.° 99/2003, de 27 de Agosto, se volte a repetir, decidi arquivar o presente
processo, deste facto dando conhecimento ao interessado.
R-4001/05
Assessora: Maria José Castello-Branco
Entidade visada: Presidente do Conselho de Administração do Hospital de
Santa Maria
Assunto: Contratação a termo certo.
Recebeu este órgão de Estado o ofício que agradeço, em resposta ao
nosso ofício de 17 de Outubro de 2005.
Neste ofício foram solicitadas a V. Ex.a informações sobre a contrata-
ção de R…, contratada a termo certo pelo Hospital a que V. Ex.a preside e que
questionava não apenas a fundamentação dos sucessivos contratos celebrados,
como presumia que a não renovação do último se devia à sua gravidez. Refe-
ria, também, ter recebido apenas 262,09 euros a título de férias não gozadas,
subsídio de Natal, feriados, vencimento de Agosto e Setembro e a compensa-
ção de 2 dias por cada mês de trabalho.
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Censuras, reparos e sugestões
1. Documentalmente resultava do processo o seguinte:
1.1. Celebrou em 2003 contrato de trabalho a termo certo, ao abrigo
da alínea a) do n.° 2 do art. 18.° do Decreto-Lei n.° 427/89, de 7 de Dezem-
bro, na redacção conferida pelo Decreto-Lei n.° 218/98, de 17 de Julho.
Este contrato foi celebrado para o desempenho de funções de auxiliar
de acção médica, tal como os que se lhe seguiram, pelo prazo de seis
meses e era eventualmente renovável, com uma remuneração fixada em
425,15 euros;
1.2. Em 3 de Janeiro de 2005 celebra novo contrato de trabalho a
termo certo ao abrigo do n.° 3 do art. 18.°-A do Estatuto do Serviço Nacional
de Saúde, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 11/93, de 15 de Janeiro, na redacção
que lhe foi dada pelo Decreto-Lei n.° 53/98, de 11 de Março e pelo Decreto-
-Lei n.° 68/2000, de 26 de Abril, com fundamento em despacho autorizador
da Directora do Serviço de Gestão de Recursos Humanos do Hospital, de 23
de Dezembro de 2004, com efeitos a 11 de Setembro de 2003. Este contrato
foi celebrado pelo prazo de três meses, renovável por uma única vez, com
uma remuneração fixada em 431,36 euros, iniciando-se em 11 de Setembro
de 2003;
1.3. No mesmo dia 3 de Janeiro de 2005, celebra outro contrato de
trabalho a termo certo ao abrigo do n.° 3 do art. 18.°-A do Estatuto do Ser-
viço Nacional de Saúde, com fundamento em despacho autorizador da Direc-
tora do Serviço de Gestão de Recursos Humanos do Hospital, de 23.12.04,
com efeitos a 12 de Março de 2004. Este contrato também foi celebrado pelo
prazo de três meses renovável por uma única vez, com uma remuneração
agora fixada em 440,67 euros, tendo-se ainda, alterado a data de início do
contrato que passou a ser 12 de Março de 2004;
1.4. Sete dias depois, em 11 de Janeiro de 2005, celebra outro con-
trato de trabalho a termo certo ao abrigo do n.° 3 do art. 18.°-A do Estatuto
do Serviço Nacional de Saúde, com fundamento em despacho autorizador da
Directora do Serviço de Gestão de Recursos Humanos do Hospital, de 23 de
Dezembro de 2004, com efeitos, desta vez a 13 de Setembro de 2004. Este
contrato foi celebrado pelo prazo de três meses renovável por uma única vez,
com uma remuneração fixada em 440,67 euros e iniciava-se em 12 de Março
de 2004;
1.5. Em 21 de Março de 2005, celebra novo contrato de trabalho a
termo certo ao abrigo do n.° 3 do art. 18.°-A do Estatuto do Serviço Nacional
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Assuntos de organização administrativa…
de Saúde, com fundamento em despacho autorizador da Directora do Serviço
de Gestão de Recursos Humanos do Hospital, de 10 de Março de 2005.
Este contrato foi celebrado para o desempenho de funções de auxiliar de
acção médica, pelo prazo de três meses, renovável por uma única vez, com
uma remuneração fixada em 450,37 euros e iniciava-se em 14 de Março
de 2004;
1.6. Em todos os contratos celebrados com fundamento no art. 18.°-A
do Estatuto do Serviço Nacional Saúde é referida a necessidade de ratificação
prevista no n.° 4 deste artigo;
1.7. Em 29 de Julho de 2005 a interessada recebe uma notificação
acerca da ratificação da renovação do contrato com efeitos a partir de 11 de
Dezembro de 2003;
1.8. Em 1 de Agosto de 2005 recebe uma notificação acerca da rati-
ficação da renovação do contrato com efeitos a partir de 13 de Setembro
de 2004;
1.9. Finalmente, em 17 de Agosto de 2005 é notificada da caduci-
dade do contrato celebrado em 14 de Março de 2005, com fundamento no
esgotamento do prazo de renovação de três meses, previsto no n .° 3 do art.
18.°-A do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde.
2. Respondeu V. Ex.a através de ofício de 21 de Novembro de 2005,
sobre as questões que foram colocadas.
3. A situação relativa ao pagamento a título de indemnização pela
caducidade dos contratos celebrados, proporcionais aos subsídios de férias e de
Natal e compensação das férias, folgas e feriados não gozados, no total ilíquido
de 2965.10 euros, encontra-se regularizada.
4. Existe um fundamento de facto, que justificou a não renovação
contratual, 498 embora a única data que do documento conste, seja a de 24 de
Outubro de 2005, portanto, posterior à data da caducidade do contrato, refe-
renciada por V. Ex.a a 14 de Setembro de 2005.
5. Dos fundamentos que terão levado o Hospital de Santa Maria, a
assumir a situação descrita em 1 — “diversas orientações transmitidas pela
ARSLVT decorrentes dos diferentes enquadramentos legais que vigoraram em
2002 e 2003 e que exigiram diversas instruções dos respectivos processos de
498
Embora a não renovação contratual não careça de fundamento.
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Censuras, reparos e sugestões
contratação, com requisitos e procedimentos distintos” — conclui-se porém
que o desdobramento do período do contrato em três meses teria sido assim
a única forma de “salvaguardar os direitos e legítimas expectativas do
requerente”.
6. Fundamentos com os quais não posso, de forma alguma, concor-
dar já que:
6.1. Tais direitos e expectativas não podiam exceder os contornos da
legalidade, enquadrando-se nos limites do primeiro contrato, que poderia ter
sido renovado até ao prazo máximo de dois anos, nos termos do n.° 1 do
art. 20.° do Decreto-Lei n.° 427/89, na redacção dada pelo Decreto-Lei
n.° 218/98. Tendo sido celebrado em 10 de Março de 2003 e mediante suces-
sivas renovações de seis meses (cláusula sétima), o contrato poderia vigorar
até 10 de Março de 2005.
6.2. No entanto, antes deste prazo máximo se ter esgotado, em
Janeiro de 2005, foram celebrados três contratos, dois no dia 3 e um no dia
11, visando qualquer um deles substituir a anterior situação contratual.
6.3. E também não deixa de surpreender o conteúdo de cláusulas
contratuais relativas à retroactividade, sucessivamente referenciada a 11 de
Setembro de 2003, 12 de Março de 2004 e 13 de Novembro de 2004, bem
como a alteração “ex tunc” e “ex nunc” do regime aplicável, substituindo as
normas do contrato inicial celebrado ao abrigo do Decreto-Lei n.° 427/89,
pelo regime do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde.
6.4. Ora, prevendo o novo regime apenas um prazo máximo de seis
meses, estaríamos perante um primeiro contrato celebrado no dia 3 Janeiro de
2005, 11 meses após a sua inexorável caducidade; o segundo contrato também
de dia 3 de Janeiro, teria sido celebrado nove meses após a sua caducidade e
o contrato de 11 de Janeiro, sido celebrado imediatamente após o prazo de
caducidade.
6.5. Quanto ao contrato assinado em 21 de Março de 2005, com efei-
tos a 14 de Março de 2005 — que será o que vem caducar em 14 de
Setembro de 2005 498 — é o único que se enquadraria nos pressupostos do
499
E referimos aparentemente porque não existe nos documentos nenhum contrato celebrado
nessa data admitindo-se que se queira referenciar como tal, a data de produção de efeitos.
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Assuntos de organização administrativa…
art. 18.°-A do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde se não tivessem existido
os antecedentes do mesmo .
6.6. Verifica-se assim, antes do mais, um total de contratação de 30
meses, superior ao prazo máximo previsto no Decreto-Lei n.° 427/89 e exce-
dendo em muito, o prazo máximo de seis meses previstos no art. 18.°-A do
Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, o que leva a presumir a existência, não
de uma substituição temporária de trabalhador (inicialmente invocada por
remissão para a alínea a) do n.° 1 do art. 19.° do Decreto-Lei n.° 427/89, na
versão do Decreto-Lei n.° 218/98) ou de insuficiência temporária de pessoal
de acordo com o art. 18.°-A do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde (por
remissão para o n.° 3 deste artigo), mas sim de uma situação prolongada no
tempo reveladora de carência tendencialmente permanente de pessoal.
7. Já vimos porém que o motivo da não renovação não terá sido a
gravidez, mas fundamentos relacionados com o desempenho profissional da
interessada.
8. Ora, Senhor Presidente do Conselho de Administração, nesta
situação, mais do que a protecção de direitos e legítimos interesses — que
estariam contidos dentro dos limites do primeiro contrato celebrado — o que
se verifica é uma total desadequação dos instrumentos contratuais de
que dispunha, com manifesto desrespeito pela legalidade, nomeadamente,
do art. 18.°-A do Estatuto do Serviço Nacional de Saúde, gerando no
particular, que é a parte mais desprotegida no contrato, uma incerteza
inadmissível quanto aos termos reais do mesmo e do regime pelo qual
se rege.
9. Nem posso aceitar que as instruções da ARLSVT pudessem incen-
tivar ao desrespeito da legalidade, contribuindo assim, para o ficcionamento
da legalidade, já que o Hospital de Santa Maria é um instituto público, dotado
de personalidade jurídica 500 e autonomia, sujeitos apenas a superintendência
da entidade de tutela. Refiro aliás, que sendo do conhecimento público 501 a
500
Cfr. neste sentido o Parecer da PGR, n.° P0000831999, in http://www.dgsi.pt que abrange
a legislação até à época de regionalização do Serviço Nacional de Saúde e o novo papel do
sector privado (1995) e no âmbito da nova gestão pública, cujo máximo expoente consta da
Lei n.° 27/2002, de 8 de Novembro, que aprovou o regime jurídico da gestão hospitalar e
procedeu à primeira alteração da Lei n.° 48/90 de 24 de Agosto.
501
CFr, neste sentido http://www.medi.com.pt/medicom/actualidadae_dentro.asp?id=90
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Censuras, reparos e sugestões
aposta de V. Ex.a na transformação do Hospital de Santa Maria numa entidade
pública empresarial, considero que se encontra em condições excepcionais de
implementar as alterações necessárias no sistema.
Assim, tendo em atenção que a questão remuneratória foi pronta-
mente resolvida, solicito a melhor atenção de V. Ex.a para a necessidade de
melhorar a forma de concretização das medidas de gestão de recursos huma-
nos na sua vertente jurídica e contribuir assim, para a criação de relações de
transparência entre a Administração e os seus trabalhadores.
Face ao exposto, decidi, consequentemente, arquivar o processo do
facto dando conhecimento à interessada.
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