Documento Recomendacao_7_B_2020_Secretario_Estado_Consumidor_Concursos_TV_custo_acrescido

S. Exa. O Secretário de Estado de Defesa do Consumidor Rua da Horta Seca, 15 1200-221 Lisboa - Por protocolo – Lisboa, 19 de outubro de 2020 Sua referência Sua comunicação Nossa referência S-PdJ/2019/10656 Q/1819/2017 Assunto: Concursos e passatempos – Linhas telefónicas 760/761 – Proteção dos consumidores Recomendação n.º 7/B/2020 1 — Artigo 20.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 9/91, de 9 de abril — 1. INTRODUÇÃO Diversos cidadãos individualmente, e também a Associação Portuguesa de Direito do Consumo, solicitaram a minha intervenção, por entenderem que os concursos televisivos que apelam à realização de chamadas telefónicas com os prefixos 760 e 761 são realizados em violação dos direitos dos consumidores, em particular dos grupos mais vulneráveis. Os concursos em causa constituem uma modalidade afim dos jogos de fortuna ou azar 1 caracterizada pela atribuição de prémios a que os interessados se podem habilitar mediante 1 Artigo 159.º, n.º 1, da Lei do Jogo: «Modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar são as operações oferecidas ao público em que a esperança de ganho reside conjuntamente na sorte e perícia do jogador, ou somente na sorte, e que atribuem como prémios coisas com valor económico predeterminado à partida». a realização de chamadas telefónicas cujo custo varia entre €0,60 e €1,00, valor ao qual acresce o IVA2. Tem-se vindo a assistir à utilização crescente desta gama de números, tanto em concursos publicitados na imprensa escrita, como em concursos televisivos, sendo particularmente incisivos os meios usados para persuadir os participantes. Destaca-se a insistência verbal dos apresentadores, que emprestam a sua credibilidade aos concursos, bem como a voz-off combinada com estes apelos, acompanhada da presença de imagens no ecrã, de forma continuada ou súbita. Assinalo que a proteção acrescida dos consumidores é tanto mais importante quanto, por força da atual pandemia provocada pelo COVID-19, o confinamento proporciona uma maior disponibilidade das pessoas para participarem neste tipo de concursos. 2 Assim, da análise efetuada, são quatro as questões para as quais gostaria de chamar a atenção de V. Exa., a saber: 1) desproteção dos consumidores mais vulneráveis; 2) custo da chamada telefónica; 3) utilização de cartões de crédito como prémio; e 4) o acordo de autorregulação. 2. A DESPROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES MAIS VULNERÁVEIS Em primeiro lugar, impõe-se dizer que a desproteção dos consumidores neste âmbito não é um tema novo, ou mesmo recente, tendo vindo a ser assinalada por entidades que atuam tanto no domínio da defesa dos consumidores, como da comunicação social e do jogo. No caso da Direção-Geral do Consumidor, por exemplo, há registo desta preocupação pela «forma claramente assediadora que a autopromoção a estes concursos tem assumido [ainda] mais preocupante 2 Conforme consta do portal da ANACOM, em: https://www.anacom-consumidor.pt/outros-numeros-de-tarifa- especial. quando se verifica que o público-alvo destas mensagens [pode] ser pessoas particularmente vulneráveis psicológica e economicamente e, por isso, com maior propensão para ceder aos apelos incessantes dos apresentadores de televisão, figuras mediáticas que utilizam a respetiva imagem de credibilidade e o contacto diário (...) com os telespectadores para os incitar a participar nestes concursos».3 Em diversas deliberações4, também a Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), na mesma linha, tem chamado a atenção para o facto de o público preponderante destes concursos ser constituído por pessoas de idade superior a 65 anos, que apresentam uma especial vulnerabilidade em razão da idade. E o próprio Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos (SRIJ)5, que diz: «(…) atendendo à frequência dos concursos, dos montantes envolvidos, da forte promoção e o insistente e persistente apelo à participação dos telespectadores, [preconizou] que se poderá justificar (…) a adoção de medidas convenientes à proteção dos consumidores e de medidas restritivas da exploração de concursos (…) por parte 3 dos canais de televisão»6. Ora, na sequência da instrução realizada, chegou-se à conclusão que há pelo menos dois fatores que, de forma clara, contribuem para esta realidade. Por um lado, uma enorme dispersão legislativa das normas aplicáveis7, o que por si só contribui para incerteza jurídica e dificuldades em matéria de interpretação e aplicação, em particular no quadro das 3 Vide Deliberação da ERC n.º 99/2015, sobre Concursos publicitários de participação telefónica nos serviços de programas televisivos generalistas RTP1, SIC e TVI, 2 de Junho de 2015, pág. 8. Entre as diligências empreendidas no âmbito do presente procedimento, foram auscultadas outras entidades sobre as eventuais competências sobre a matéria em apreço, tendo decidido pronunciar-se a Autoridade da Concorrência, a Autoridade Nacional das Comunicações, a Direção-Geral do Consumidor e o Instituto do Turismo de Portugal, IP. 4 Vd. por todas, a Deliberação n.º 33/2016 da ERC, de 3 de fevereiro de 2016 (pág. 24). 5 Que constitui o serviço técnico consultivo e pericial previsto na Lei do Jogo (artigo 164.º, n.º 2). 6 Conforme se refere também na Deliberação da ERC n.º 99/2015 (pág. 10). 7 A regulamentação desta matéria está dispersa, entre outros, pelos seguintes diplomas: Lei do Jogo, Lei da Televisão e Serviços Audiovisuais a Pedido, Código da Publicidade, Regime dos Contratos Celebrados à Distância e Fora do Estabelecimento Comercial, Regime Jurídico Aplicável às Práticas Comerciais Desleais, Estatuto da Entidade Reguladora para a Comunicação Social, Lei de Imprensa, Lei da Rádio, Lei-Quadro da Transferência de Competências para as Autarquias Locais e Regime Jurídico, que concretiza o quadro de transferência de competências para os órgãos municipais no domínio da autorização de exploração das modalidades afins de jogos de fortuna ou azar e outras formas de jogo. entidades responsáveis pela fiscalização, e, por outro, uma igual dispersão das competências fiscalizadoras por muitas e diferentes entidades8, em termos que geram divergências interpretativas, ao ponto de provocar conflitos de competência, negativos9 e positivos10, em detrimento do importante fim a que se destinam. 3. O CUSTO DA CHAMADA TELEFÓNICA Passando ao segundo ponto, que se refere a um problema concreto, importa chamar a atenção de V. Exa. para a questão do custo das chamadas telefónicas associadas a estes concursos. De acordo com a Lei do Jogo, quaisquer modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar (como são estes concursos televisivos) não poderão ocasionar qualquer dispêndio para o jogador que 4 não seja o do custo normal de serviços públicos de (…) telecomunicações, sem qualquer valor acrescentado (…) (artigo 161.º, n.º 2). 8 Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), ao abrigo do artigo 93.º da Lei da Televisão; ERC e ASAE ou Direção-Geral do Consumidor (DGC), ao abrigo dos artigos 19.º, n.os 1 e 3 e 21.º, n.º 5 do Regime Jurídico Aplicável às Práticas Comerciais Desleais, a Polícia de Segurança Pública e a Guarda Nacional Republicana, as Câmaras Municipais, quanto a auditoria, nos termos do artigo 160.º, n.º 3, da Lei do Jogo regime de auditoria (sem que se defina o que se entende por auditoria, por contraposição com a fiscalização, constante da redação anterior da Lei do Jogo, cf. Decreto-Lei n.º 160.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei n.º 10/95, de 19 de janeiro), e entidades autuantes, nos termos do artigo 164.º, n.º 2 da Lei do Jogo (sem que se especifique quais são, ao contrário da redação anterior da Lei do Jogo, onde se definia tratar-se das entidades policiais). 9 Quanto à DGC e à ASAE, identifiquei um conflito negativo de competências por haver divergências quanto à classificação destes concursos como publicidade ou autopromoção (cfr. artigo 19.º, n. os 1 e 3 do Regime Jurídico Aplicável às Práticas Comerciais Desleais). Por este motivo, nenhuma destas entidades tem procedido à sua fiscalização, o que justificará uma alteração legislativa por forma a clarificar este problema. 10 Muito embora a Direção-Geral da Administração Local entenda que a competência para a fiscalização das modalidades afins dos jogos de fortuna e azar é da Polícia de Segurança Pública e da Guarda Nacional Republicana — http://www.portalautarquico.dgal.gov.pt/pt-PT/transferencia-de-competencias/exploracao-das-modalidades-afins- de-jogos-de-fortuna-ou-azar/- o município de Oeiras pretende delegar na Polícia Municipal esta competência (cf. artigo 12.º do projeto de regulamento de exploração de modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar do Município de Oeiras). Ou seja, existe aqui um conflito de competências positivo que importará sanar. Por sua vez, a Lei das Comunicações Eletrónicas prevê a existência de um Serviço Universal (SU)11, definindo-o como o conjunto mínimo de serviços de qualidade especificada, disponível para todos os utilizadores, independentemente da sua localização geográfica e, em função das condições nacionais, a um preço acessível. A componente do serviço fixo de telefone do SU era assegurado pela empresa NOS em todo o território nacional, sendo que o preço de retalho se encontrava fixado: chamada para a rede fixa nacional, €0,0861, no primeiro minuto, decrescendo para cerca de metade nos minutos seguintes; chamada para a rede móvel nacional era de €0,0748, por minuto (ambos os valores incluindo IVA). Era este, pois, o custo normal de serviço público de telecomunicações, que difere, e em muito, do preço de uma chamada para um número de telefone com o prefixo 760 ou 761, que custa, respetivamente, €0,60 e de €1,00, ao qual acresce IVA. Ainda que o Serviço Universal (SU) tenha deixado de ser prestado em 201912, o custo que 5 se encontrava fixado servirá de referência para a determinação do custo normal13 do serviço público de telecomunicações tendo presente que o objetivo do legislador, quando estabeleceu que quaisquer modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar «não poderão ocasionar qualquer dispêndio para o jogador que não seja o do custo normal de serviços públicos de (…) telecomunicações, sem qualquer valor acrescentado» foi, nomeadamente, a proteção dos consumidores quanto ao limite máximo do custo de participação nestes concursos. Ouvida, a ANACOM, em 2017, ao confirmar que as chamadas telefónicas para números com os prefixos 760 e 761 ultrapassavam o custo normal do serviço público de 11 Cfr. artigos 3.º, alínea jj) e 86.º e ss. 12 Por despacho do Secretário de Estado Adjunto e das Comunicações, de 7 de abril de 2019, cessou a prestação do Serviço Universal (SU) e os tarifários de retalho das chamadas telefónicas não se encontram regulados, salvo para números de tarifa especial, como sejam os 760 e 761. 13 É também esta a posição da ANACOM, vertida nas Recomendações sobre a utilização de gamas de numeração não geográfica, proferidas pela ANACOM (A.2 e A.5, páginas 3 e 4), https://www.anacom.pt/streaming/recomendacoesGamasNGjunho2019.pdf?contentId= telecomunicações, transmitiu a este órgão do Estado que era seu entendimento que aquelas linhas telefónicas têm a natureza de linhas de tarifas majoradas14. Aliás, o respetivo custo está definido no âmbito dos números de tarifa especial15. No mesmo sentido, considera o Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos (SRIJ)16 que «os interessados (…) têm de despender uma quantia que excede o custo normal dos serviços públicos de correios ou telecomunicações (…)». Em suma, face ao exposto, e tendo em especial atenção ao que acima se disse quanto ao conteúdo da lei neste domínio, quando estes concursos recorrem ao uso de números de tarifa especial majorada, como sejam os números com prefixo 760 e 761, parece-nos não existir grandes dúvidas quanto ao facto de estarmos perante uma violação da Lei do Jogo. Noto que a relevância da questão do preço das chamadas telefónicas, enquanto medida de 6 proteção dos consumidores, foi recentemente reconhecida pelo legislador durante a pandemia provocada pela COVID-19, ao proibir a utilização de números especiais de valor acrescentado, ou apenas números especiais para contacto telefónico dos consumidores, com entidades públicas e empresas que prestam serviços públicos, determinando a utilização obrigatória de números telefónicos com o prefixo 2 (artigo 9.º da Lei n.º 7/2020, de 10 de abril). 4. A UTILIZAÇÃO DE CARTÕES DE DÉBITO COMO PRÉMIO 14 Ofício ANACOM-S0211961/2017, de 07/09/2017. 15 https://www.anacom-consumidor.pt/outros-numeros-de-tarifa-especial 16 Citado na Deliberação da ERC, n.º 99/2015 (ponto 38). Em terceiro lugar, importa analisar a circunstância de nestes concursos o prémio consistir, regra geral, num cartão de débito. A Lei do Jogo dispõe, por um lado, que as modalidades afins dos jogos de fortuna ou azar apenas podem atribuir como prémios coisas com valor económico predeterminado (artigo 159.º, n.º 1, in fine) e, por outro, que os prémios atribuídos não podem ser substituídos por dinheiro ou fichas (artigo 161.º, n.º 3, in fine). Sobre esta questão, o Serviço de Regulação e Inspeção de Jogos (SRIJ) já tomou posição17, entendendo que um cartão de débito não constitui uma coisa «com valor económico», mas um verdadeiro prémio em dinheiro, uma vez que o cartão de débito constitui uma forma de pagamento eletrónico que permite a dedução do valor de uma compra diretamente no cartão do titular e por representar um título indicativo de uma quantia monetária suscetível de ser movimentada a qualquer momento. A apreciação do SRIJ é particularmente relevante, uma vez que — nos termos da própria 7 Lei do Jogo — tem a qualidade de serviço técnico consultivo e pericial. Sendo que esta argumentação procede, ainda que tenhamos presente que o referido cartão não permite levantamentos em numerário, nem transferência para contas bancárias. De facto, não deixa, por este motivo, de constituir uma forma concreta de pagamento, não em numerário, mas eletrónico, muito habitual nos dias de hoje. Desta forma, em face dos argumentos expostos supra, e tendo em conta o que a lei determina neste domínio, também nos restam poucas dúvidas de que a utilização de cartões de débito como prémio igualmente contraria o disposto na Lei do Jogo. 5. O ACORDO DE AUTORREGULAÇÃO 17 Veja-se o contributo do SRIJ para a referida Deliberação da ERC n.º 99/2015 (ponto 39). Por fim, em 1 de julho de 2014, os principais operadores de televisão em Portugal — a RTP- Rádio e Televisão de Portugal, S.A., a SIC-Sociedade Independente de Comunicação, S.A., e a TVI-Televisão Independente, S.A. — celebraram, um Acordo de Autorregulação em Matéria de Concursos com Participação Telefónica18, estabelecendo os princípios de promoção e os procedimentos a observar nos concursos que pressupõem a participação telefónica dos espetadores. Independentemente de se tratar de um acordo de autorregulação, a iniciativa em causa criou uma expetativa de melhoria em matéria de proteção dos consumidores. Todavia, seis anos volvidos sobre a sua adoção, são várias as lacunas que importa assinalar: a) O Acordo de Autorregulação apenas abrange a RTP, a SIC e a TVI, não incluindo outras operadoras televisivas nem, tão pouco, a imprensa escrita, a rádio e a internet; b) Não existe a possibilidade de ser fiscalizado nem de serem fixadas ou aplicadas 8 sanções, em caso de incumprimento. Faço notar que não é sindicável pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social (ERC), uma vez que resulta do exercício de autoregulação. Assinalo, igualmente, que, na Deliberação n.º 99/2015, de 2 de junho, daquela autoridade reguladora, se constatou que, apesar da celebração do Acordo, não ocorreram alterações significativas quanto ao tempo consagrado à promoção dos concursos, em relação ao visionamento anterior; c) A circunstância de o Acordo dispor que «são proibidas expressões que de qualquer (…) modo, limitem significativamente a capacidade do espetador para tomar uma decisão esclarecida de participação» [artigo 9.º, n.º 2, alínea b)] não tem impedido que — como é do conhecimento público — os apresentadores façam alusão à vulnerabilidade económica dos telespetadores ou dos ouvintes, sugerindo que os prémios constituem oportunidades únicas para alterar estados económicos e sociais vulneráveis. 18 A versão original é de 1 de julho de 2014, tendo sido alterada no dia 14 de julho de 2015 - https://media.rtp.pt/concursos/wp-content/uploads/sites/28/2016/09/SKMBT_50116091514470-2.pdf - com vista a suprir algumas insuficiências detetadas pela ERC (v. pág. 37 da Deliberação n.º 99/2015).  6. CONCLUSÕES Em suma: 1. A legislação aplicável aos concursos televisivos, por recurso aos números de telefone 760 e 761, encontra-se dispersa por vários diplomas, suscitando várias dúvidas às entidades competentes pela sua aplicação, nomeadamente no âmbito da fiscalização, onde foi possível detetar conflitos negativos e positivos de competência que comprometem o seu exercício efetivo. 2. Os consumidores — em especial as pessoas mais vulneráveis, como as crianças, os idosos e os cidadãos economicamente mais desfavorecidos — estão desprotegidos relativamente aos concursos televisivos que apelam à realização de chamadas telefónicas com os prefixos 760 e 761, sendo a sua proteção tanto mais necessária quanto, por força da atual pandemia provocada pelo COVID-19, o maior recolhimento proporciona uma 9 maior disponibilidade das pessoas para a participação neste tipo de concursos. 3. A realização de concursos que apelam à realização de chamadas telefónicas através de números com prefixo 760 e 761, que são números de tarifa especial majorada, coloca em causa o cumprimento da Lei do Jogo. 4. Considera-se que a circunstância de o prémio poder consistir num cartão de débito prejudica o cumprimento da Lei do Jogo. 5. O Acordo de Autorregulação em Matéria de Concursos com Participação Telefónica celebrado entre os principais operadores de televisão em Portugal é insuficiente para assegurar a proteção dos consumidores neste domínio. 7. RECOMENDAÇÃO Pelo que, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b), do n.º 1 do artigo 20.º do Estatuto do Provedor de Justiça, recomendo a Vossa Excelência que sejam desencadeadas medidas legislativas com vista ao reforço dos direitos dos consumidores e à proteção das pessoas mais vulneráveis, como crianças, idosos e cidadãos economicamente mais desfavorecidos, relativamente aos concursos televisivos, ponderando-se designadamente: A. A proibição da realização dos concursos que recorrem à utilização de números de telefone com custos acrescidos, como sejam as linhas telefónicas da gama 760 e 761; B. A revisão do regime jurídico de fiscalização aplicável aos concursos de conhecimentos, passatempos ou outros, organizados por jornais, revistas, emissoras de rádio ou de televisão, e os concursos publicitários de promoção de bens ou serviços, com vista à sua clarificação e por forma 10 a obviar a conflitos negativos ou positivos de competência; C. A proibição da utilização de cartões de débito como prémios neste tipo de concursos. Dignar-se-á V. Exa., em cumprimento do disposto no n.º 2 do artigo 38.º do Estatuto do Provedor de Justiça, transmitir-me a posição tomada relativamente a esta Recomendação. Queira aceitar, Senhor Secretário de Estado, os meus melhores cumprimentos, A Provedora de Justiça, (Maria Lúcia Amaral)