Documento O_papel_do_Provedor_de_Justica_e_o_acesso_a_Informacao_Publica-10_11_15_Montevideu

Na defesa do Cidadão: perceber para prover. O Papel do Provedor de Justiça e o acesso à Informação Pública* José de Faria Costa, Provedor de Justiça A. Considerações prévias 1. A organização das sociedades contemporâneas, que não necessariamente das co- munidades, assenta em um modelo de desenvolvimento onde a informação, independente- mente de ser entendida como meio e forma de criação de conhecimento, desempenha um papel fundamental na produção de riqueza, no crescimento social e económico e na quali- dade de vida dos cidadãos. Neste paradigma de sociedade, comummente designada como Sociedade da Informação, as 1 chamadas tecnologias da informação assumem-se como um dos principais impulsionado- res de transformação e mudança da sociedade e a informação torna-se, por conseguinte, um dos seus bens mais preciosos. A Sociedade da Informação, qualificação que se generalizou no final do século XX e com ori- gem no fenómeno da chamada globalização ou mundialização, enfrenta, entre outros, dois grandes desafios, repto que é lançado a todos enquanto membros deste mundo global: o de permitir o acesso de todos os cidadãos, potencialmente de igual modo, às tecnologias de informação e comunicação, e por conseguinte à informação, e o de conseguir transformar a informação em real e efetivo conhecimento. Isto porque o conhecimento não se reduz à mera informação, devendo esta ser entendida como o primeiro patamar para o conheci- mento. É necessário, pois, um tratamento adequado da informação para que esta possa materializar-se em conhecimento. Coisa bem diversa está em compreender se o que se * Esta conferência teve a colaboração da Senhora Dra. Maria João Gonçalves, Adjunta do meu Gabinete, e foi proferida no dia 10 de novembro de 2015, em Montevideu (Uruguai), no âmbito do XX Congreso Anual de la Federación Iberoamericana del Ombudsman “Acceso a la información Pública y Transparencia”. Na defesa do Cidadão: perceber para prover. pretende é atingir uma sociedade do conhecimento ou antes e definitivamente uma socie- dade do saber. Digamo-lo de uma maneira sincopada mas nem por isso menos correta e precisa: informação não é conhecimento e este não é saber. O que é certo é que vivemos em um mundo onde a informação circula de forma relativa- mente globalizada, sem conhecer fronteiras espaço-temporais e em que as teias de comu- nicação se adensam. Através de sofisticados instrumentos tecnológicos de informação e comunicação encontramos um mundo que espelha uma realidade que se mostra interliga- da política, social e economicamente. Se foram treze os dias despendidos pelos Estados Unidos da América para anunciar à Europa a eleição de Abraham Lincoln, bastaram ape- nas treze segundos para que o mundo tomasse conhecimento e participasse da queda da bolsa de Hong Kong no ano de 1997. 2. No chamado mundo global, a rapidez com que a informação se dissemina traz significativas mudanças, não só nas relações económicas, políticas e culturais, mas também na percepção que devemos ter do que é a informação. Está-se, pois, em grado de levar a 2 cabo a produção de um incomensurável volume de informação que circula num ápice e que possibilita uma enorme diversidade de alternativas para o seu armazenamento, recupe- ração e fluxo. Mais: vivemos mergulhados em informação em tempo real, isto é, em tempo instantâneo. A informação, quando se mostra como comunicação depende também do modo como esta é interpretada, contextualizada, distorcida, difundida ou até omitida. Sen- do certo que a chamada omissão de informação é ela, na nudez da ausência, um dos casos mais perversos e nefastos de afirmação da força da própria informação. Assim, a Sociedade da Informação pode não traduzir, per se e necessariamente, uma sociedade informada, menos uma sociedade de conhecimento é muito menos ainda uma sociedade de saber, porquanto a mera disponibilidade de informação não significa aquisição de co- nhecimento ou adequada e justa perceção ou valoração do mundo real. Para o homem comum do início do século passado, o ignorado, o desconhecido começa- riam, de forma inultrapassável, depois dos limites do lugar físico-espacial em que habitava Na defesa do Cidadão: perceber para prover. e o mundo reduzir-se-ia a uns tantos quilómetros que teria possibilidade de percorrer ao longo da sua existência. Atualmente o mundo é fastidiosamente designado de aldeia global. Significa isto que se assiste ao estreitamento das distâncias, tornando-se, paradoxalmente, o mundo limitado em termos espaço-temporais e ilimitado na possibilidade de acesso, em doses maciças, de informação em tempo real. B. Aproximação a uma noção de informação 1. Chegados a este ponto, importa refletir e questionar o que se entende, ou mesmo, o que atualmente pode ser designado como informação. Esta ideologia de progresso, sempre associada a novos instrumentos tecnológicos, garante a ilusão de um mundo novo, globa- lizado e informado. Contudo, esse progresso implica cada vez mais competências especia- lizadas de análise e seleção da informação disponibilizada. Assim, servindo-nos da alegoria da caverna de Platão, por vezes, a “realidade” que aceita- mos e compreendemos como autêntica e verdadeira mais não é do que o reflexo das som- bras e projeções distorcidas dessa mesma realidade. 3 Não raras vezes, o que entendemos e assimilamos como informação é tão-só um mero vislumbre da real informação ou mesmo, em algumas situações, contrainformação da ver- dadeira informação. Um dos grandes desafios da sociedade moderna é conseguir ver a luz da verdade na informação que nos é fornecida em massa e nos molda nas nossas crenças, preconceitos e ideias, definindo-nos como comunidade e Humanidade. Perguntar-se-á, de forma legítima: quid est veritas? C. A informação e o Provedor de Justiça 1. É também este o desafio que se coloca ao Provedor de Justiça e a todos os órgãos de Estado que têm como missão defender e salvaguardar os princípios da transparência, da cidadania ativa e da administração aberta e, por conseguinte, o acesso a uma informa- ção pública transparente e real. É este o alfa e o omega da intervenção do Provedor de Jus- tiça, intervenção esta que lhe exige e impõe a sensibilidade natural de perceber as situações, verificar as transformações, para desse modo, melhor prover. Na defesa do Cidadão: perceber para prover. A consagração de uma cultura de transparência da informação e atenta ao modo de transmi- tir e circular dessa informação constitui não só uma das mais relevantes questões das socie- dades contemporâneas como é também matéria essencial que deve ser abordada e defen- dida pelo Provedor de Justiça como órgão do Estado que promove e defende os direitos, liberdades, garantias e interesses legítimos dos cidadãos, assegurando, deste modo, a Justi- ça e a Legalidade do exercício dos poderes públicos. 2. E, sublinha-se a traço grosso, a transparência não deve ser entendida apenas como mero valor nobre a defender ou a preservar. No domínio público, a transparência da in- formação – ou seja, o acesso a informação clara, completa e atualizada – revela-se funda- mental na exata medida em que constitui a base do exercício de uma cidadania ativa e res- ponsável e o garante do acesso de todos à informação e decisão públicas. Por conseguinte, embora seja fundamental promover e defender o acesso à informação pública, este esforço resultará sempre ocioso, de nada valendo, se aquela informação não 4 for fornecida de forma organizada, expressa em linguagem clara e de fácil compreensão por todos os cidadãos. Assegurar o acesso de todos a uma real e efetiva informação sobre a atividade relevante desenvolvida pelas entidades públicas, ou por entidades que prossigam fins públicos, cons- titui uma forma de aprofundar a democracia, o Estado de Direito e garantir a efetivação dos Direitos fundamentais. A defesa da transparência e do dever de colaboração da Administração Pública com os particulares promove a efetiva participação dos cidadãos na vida pública e o funcionamen- to democrático das entidades, originando uma esclarecida e autêntica opinião pública. A Constituição da República Portuguesa (CRP) acolhe os princípios da transparência e da cidadania ativa, proclamando como tarefa fundamental do Estado o incentivo da partici- pação democrática dos cidadãos na resolução dos problemas nacionais (alínea c) do artigo Na defesa do Cidadão: perceber para prover. 9.º da CRP). O direito de acesso à informação relativa à gestão de assuntos públicos (n.º 2 do artigo 48.º da CRP) reveste a natureza de direito fundamental e encontra na sua génese o direito geral de informar, de se informar e ser informado, sem impedimentos nem dis- criminações (n.º 1 do artigo 37.º da CRP). O direito de acesso aos “arquivos e registos adminis- trativos” consta, desde a revisão constitucional de 1989, como direito fundamental autó- nomo, de natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias (n.º 2 do artigo 268.º da CRP). O que significa que, precisamente por revestir a estrutura de direito, liberdade e garantia, ou o reconhecimento de natureza análoga para efeitos de determinação do respetivo regi- me jurídico de proteção, a Constituição Portuguesa quis expressamente conferir ao direito de acesso à informação pública aplicabilidade imediata, vinculando diretamente entidades públicas e privadas (artigo 18.º da CRP). Apenas se admitindo restrições quando constitucionalmente autorizadas, para salvaguarda de outros bens constitucionais, designadamente, por razões de segurança do Estado, de 5 investigação criminal ou da proteção da intimidade das pessoas (artigo 26.º e n.º 2 do arti- go 268.º da CRP). De onde resulta que o quadro legal vigente sobre segredo do Estado ou segredo de justiça deve, portanto, ser edificado e interpretado em torno e à luz dos princí- pios da excecionalidade, proporcionalidade, necessidade e adequação. Em termos infra- constitucionais, o recente Código de Procedimento Administrativo (Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro) prevê restrições determinadas pelo sigilo fiscal, merecendo ainda proteção legal expressa, o segredo comercial, industrial e empresarial. Para além de normas dispersas nos diversos domínios da atividade administrativa, os prin- cípios e regras de acesso a documentos administrativos acham-se, em particular, regulados pela Lei de Acesso a Documentos Administrativos (Lei n.º 46/2007, de 24 de agosto), com exceção do acesso à informação sobre matéria ambiental, o acesso a documentos de- positados em arquivos históricos e o acesso a documentos notariais e registrais e docu- mentos de identificação civil e criminal que se encontram regulados em legislação própria (Lei n.º 19/2006, de 12 de junho, Lei n.º 37/2015, de 5 de maio e Decreto-Lei n.º Na defesa do Cidadão: perceber para prover. 171/2015, de 25 de agosto). 3. Em jeito de conclusão deste breve enquadramento legal e institucional, refira-se que não existe nenhum organismo institucional nacional específico para controlar a transpa- rência da informação apesar de várias entidades prosseguirem esse escopo, tais como o Conselho de Prevenção da Corrupção, entidade independente a funcionar junto do Tribu- nal de Contas, ou a Agência para a Modernização Administrativa que é o instituto público responsável por promover e desenvolver a modernização do sector e que se propõe sim- plificar a relação da Administração Pública com os cidadãos em prol, também, do reforço da transparência e cidadania ativa. Quanto ao acesso aos documentos administrativos stric- to sensu, destacamos a Comissão de Acesso a Documentos Administrativos que é a entida- de administrativa independente criada para zelar pelo cumprimento das disposições legais aplicáveis ao acesso e reutilização de documentos administrativos. D. O Provedor de Justiça, a informação pública e a promoção da transparência Posto isto, é agora o tempo de delinear o papel estratégico e específico a desempenhar 6 pelo Provedor de Justiça em matéria de disponibilização de informação pública e promo- ção da transparência. 1. O Provedor de Justiça tem, assim, como função, ao propugnar pela justiça e legali- dade do exercício dos poderes públicos, sugerir a melhoria de práticas administrativas em uso, propor a reformulação de decisões adotadas que contrariem o princípio da adminis- tração aberta e transparente e zelar pela transparência e observância do princípio do arqui- vo aberto (artigo 23.º da CRP). Estas preocupações trespassam, aliás, todas as dimensões da sua missão porquanto mesmo quando toma a iniciativa de suscitar um pedido de fisca- lização da constitucionalidade tem oportunidade de concretizar o propósito da defesa da transparência (alínea d), n.º 2, artigo 281.º da CRP). O papel do Provedor de Justiça nesta matéria não se limita apenas à solicitação ou ao des- bravar dos caminhos do acesso à informação pública. A intervenção deste órgão do Esta- do vai, pois, bem mais além, promovendo, através de uma magistratura de influência, de Na defesa do Cidadão: perceber para prover. uma administração ativa, o efetivo cumprimento do dever de informar os cidadãos interes- sados, com clareza, exatidão e completude. No domínio da Sociedade da Informação, a generalização da disponibilização eletrónica de informação tem sido cada vez mais frequente, motivando intervenções com o propósito de reforçar e aperfeiçoar a amplitude, correção e adequação dos dados disponibilizados na Internet pelos diferentes organismos públicos. A título exemplificativo, sublinhe-se a in- tervenção junto de um organismo visando a maior precisão da informação que constava da página desta entidade relativa à obtenção de certificados de contumácia, porquanto se considerou que faltava mencionar os requisitos exigidos para a remessa de dinheiro ou de outros valores realizáveis através dos Correios de Portugal. Partilhando da convicção de que o regular funcionamento dos sistemas de informação é condição de eficiência do próprio sistema público envolvido, o Provedor de Justiça tem recomendado o suprimento de insuficiências detetadas nos sistemas de informação, por forma a maximizar a respetiva utilização e prevenir erros materiais subsumíveis a falhas 7 dos sistemas informáticos. Foi neste contexto que o Provedor de Justiça sublinhou a im- portância de dotar a Administração Tributária de uma aplicação informática capaz de exe- cutar atos em massa e reconhecer automaticamente o direito a juros indemnizatórios nas situações em que estes sejam devidos, mais pugnando pelo aperfeiçoamento do sistema informático da Segurança Social. Sublinhe-se contudo que, não obstante as possibilidades geradas pelo progresso tecnológi- co, a mera possibilidade de acesso à informação genericamente disponibilizada não consti- tui fundamento de desresponsabilização dos agentes administrativos atenta a prestação individualizada de informações, sobretudo quanto a dados que, em concreto, se mostrem necessários ou convenientes para garantir o exercício dos seus direitos ou a manutenção de posições jurídicas mais favoráveis. Foi precisamente esta exigência que justificou uma intervenção do Provedor de Justiça em 2014. De forma breve: um cidadão perdera o direito à manutenção do subsídio de desem- Na defesa do Cidadão: perceber para prover. prego por se ter ausentado para o estrangeiro sem cuidar de preencher os requisitos legal- mente requeridos, sendo certo que, desde o dia em que requereu as prestações de desem- prego, comunicara a sua intenção de emigrar. Com efeito, embora tivesse mantido contac- tos formais com os serviços públicos competentes durante mais de três meses, em mo- mento algum foi o interessado alertado para os requisitos que deveria cumprir, caso pre- tendesse continuar a receber as prestações de desemprego durante a sua estadia no estran- geiro, o que culminou no pedido de reembolso das prestações entretanto pagas. Perante esta situação, o Provedor de Justiça relembrou os deveres que decorrem do princípio da colaboração da Administração com os particulares, tendo as entidades visadas assumido o compromisso de adotar as diligências necessárias a habilitar os respetivos serviços de aten- dimento para a prestação da adequada informação aos cidadãos, designadamente no que respeita às regras aplicáveis à proteção no desemprego de trabalhadores migrantes. 2. Em uma outra perspetiva, por se tratar de componente imprescindível para a garan- tia da transparência da informação, constitui preocupação sempre presente na atividade do Provedor de Justiça a acessibilidade e clareza da linguagem usada nas diversas comunica- 8 ções. Uma das mais recentes intervenções neste domínio visou a disponibilização em lín- gua portuguesa dos documentos relativos ao programa de assistência económica e finan- ceira que vigoraram em Portugal. Em matéria tocante ao acesso a documentos, a demora na disponibilização da informação é considerada pelo Provedor de Justiça como um atropelo ao efetivo exercício do direito de acesso à informação, motivando intervenção imediata com o objetivo de suprir omis- sões, atrasos e até mesmo erros da administração. O Provedor de Justiça tem, aliás, contribuído de forma decisiva para a consolidação do reconhecimento do direito de acesso por terceiros a informação administrativa, indepen- dentemente da invocação de um interesse subjacente ou relação com o processo em causa, o que se traduz em uma nova e necessária forma de relacionamento com a Administração. De entre várias intervenções, evidencia-se o caso da proibição de consulta das provas es- pecíficas de acesso ao ensino superior. O Provedor de Justiça defendeu a ilegalidade e a Na defesa do Cidadão: perceber para prover. consequente abolição de tal obstáculo porquanto, naturalmente, o mesmo inviabilizava o cabal exercício dos direitos de reclamação e de recurso por parte dos alunos. A recomen- dação em causa teve como efeito prático a alteração do regulamento em vigor passando a consagrar-se solução híbrida que impõe agora a consulta presencial do original e a possibi- lidade de obtenção de cópias. Assume ainda relevo não despiciendo na atuação do Provedor de Justiça a necessidade de assegurar o acesso a informação mais completa e clarificadora sobre os fundamentos de decisões. E, em especial, as desfavoráveis aos particulares. São paradigmáticas de tal forma de prover as soluções encontradas no âmbito dos pedidos de acesso a documentos em pro- cedimentos concursais para o exercício de funções públicas e a bolsas de investigação. O Provedor de Justiça tem valorado a transparência do procedimento concursal como abso- lutamente vital a uma competição justa, em nome, designadamente, do princípio da igual- dade de tratamento no acesso ao fim causa (relação jurídica de emprego público ou finan- ciamento), à boa gestão dos dinheiros públicos e à garantia do princípio segundo o qual os mais bem qualificados, sob o ponto de vista do mérito, possam efetivamente ser os bene- 9 ficiários da iniciativa pública pretendida e posta a concurso. No domínio da Segurança Social, o Provedor de Justiça recebeu recentemente diversas queixas de pensionistas suscitando dúvidas a propósito das oscilações ocorridas nas pen- sões auferidas. Durante os contactos mantidos com a entidade responsável, foi sublinhado o dever legal de prestação direta das informações que permitem aos pensionistas beneficiá- rios identificar as deduções efetuadas justificadoras das oscilações identificadas. Todavia, em resultado do atraso e insuficiente precisão das respostas fornecidas, que inviabilizava o exercício pleno deste direito, sugeriu o Provedor de Justiça a possibilidade de tal informa- ção ser disponibilizada diretamente na plataforma eletrónica Segurança Social Direta. Tam- bém o valor cobrado pela reprodução ou certidão de documentos administrativos tem sido objeto de cuidada avaliação do Provedor de Justiça na medida em que a materializa- ção do direito à informação depende da proporcionalidade intrínseca de tal ato. Na defesa do Cidadão: perceber para prover. Cumpre, todavia, alertar que a intervenção do Provedor de Justiça nesta matéria não se restringe ao tratamento dos singulares casos concretos, passando também pela recomen- dação de alterações legislativas que mais bem conformem os direitos dos cidadãos. Na defesa da transparência da informação pública e da boa administração, o Provedor de Jus- tiça recomendou à Assembleia da República a adoção de um Código de Boa Conduta, que pretendia compilar, em linguagem clara, concisa e acessível, os princípios da boa adminis- tração que deveria guiar a conduta dos servidores do Estado, tornando aqueles, ao mesmo tempo, mais acessíveis para os cidadãos. Esta iniciativa acabou por ser enquadrada nos trabalhos de revisão do Código de Procedimento Administrativo e incorporada no capítu- lo dedicado aos princípios que disciplinam a atividade administrativa, maxime o princípio da boa administração e o princípio da administração aberta (incluindo os princípios aplicá- veis à administração eletrónica). Considerando as exigências a que se tem aludido, o Provedor de Justiça dedica ainda parti- cular atenção nesta temática ao acompanhamento dos reclusos e, em geral, das pessoas privadas de liberdade. A título exemplificativo do trabalho desenvolvido, menciona-se que 10 durante as visitas realizadas a estabelecimentos prisionais é aferido o cumprimento do di- reito à obtenção atempada de informação relacionada com direitos e deveres, bem como das regras de acesso a meios de comunicação social. E. Observações finais 1. Uma última observação é deixada quanto ao papel do Provedor de Justiça enquanto requisitante de informação a outras entidades. A Constituição da República Portuguesa prevê o dever de colaboração das entidades com o Provedor de Justiça, ressalvadas apenas as restrições legais respeitantes ao segredo de justiça ou interesse superior do Estado em questões respeitantes à segurança, à defesa ou às relações internacionais (n.º 4 do artigo 23.º da CRP e artigo 29.º do Estatuto do Provedor de Justiça). Estipulando o Estatuto do Provedor que o incumprimento não justificado do dever de cooperação constitui crime de desobediência, sem prejuízo do procedimento disciplinar (n.º 6 do artigo 29.º do Estatuto do Provedor de Justiça). Na defesa do Cidadão: perceber para prover. 2. Em tom de conclusão, podemos afirmar que o Provedor de Justiça desempenha um papel fundamental e essencial na promoção efetiva do direito de todos os cidadãos a uma informação pública transparente, clara, completa e atualizada. Ao atuar como garante da legalidade e das boas práticas administrativas o Provedor de Justiça assegura o cumpri- mento do princípio da transparência, garantindo, desse modo, o acesso de todos os cida- dãos, em condições de plena acessibilidade e disponibilidade, à informação pública. Embora estejamos perante um direito relativamente recente, conta já com uma evolução notória, fruto não só da evolução tecnológica mas principalmente da própria modulação da concepção da atuação administrativa que culminou no fortalecimento do movimento da cidadania participativa. Ao Provedor de Justiça compete, no uso da magistratura de influência, melhorar as práti- cas administrativas, propor reformulações de decisões e alterações legislativas, de modo a garantir o exercício de uma cidadania ativa e responsável capaz de fortalecer a democracia e o Estado de Direito. 11