Parecer n.º 11/1994

Senhora Secretária de Estado da Juventude, Excelência: 1 - No Parecer 11/94, de 9 de Junho de 1994, estudaram-se as consequências que advieram para o pessoal das Casas de Cultura da Juventude (CCJ), adstritas às delegações regionais do Fundo de Apoio aos Organismos Juvenis e ao Instituto da Juventude, com a extinção das CCJ operada pelo Decreto-Lei nº 333/93, de 29 de Setembro. Solicita Vossa Excelência, na sequência do referido Parecer, «alguns esclarecimentos adicionais». 2 - A fls 8 do Parecer, afirma-se: "Na divisão tripartida, atrás aludida, o Faoj e os Institutos da Juventude e Português da Juventude apresentam-se como serviços personalizados do Estado". Questiona-se a bondade desta afirmação, porquanto o preâmbulo do Decreto-Lei nº 333/93, que aprova a Lei Orgânica do Instituto Português da Juventude, «dispõe que o IPJ é um "estabelecimento público", atendendo a que configura um estabelecimento aberto ao público e destinado a satisfazer prestações de carácter cultural ou social - no caso vertente aos jovens - sendo esta classificação enfatizada por Diogo Freitas do Amaral, in Curso de Direito Administrativo, vol. I». Afigura-se que o Parecer não merece este reparo. Primeiro, porque não ignorou o que se afirmava no preâmbulo daquele Decreto-Lei nº 333/93, transcrevendo a fls 5 o respectivo trecho. Segundo, depois de a fls 6 ter referido que os institutos públicos costumam ser classificados em serviços personalizados, fundações públicas e empresas públicas, apontou a posição de Freitas do Amaral, que adita a essa classificação doutrinal uma outra categoria, a dos "estabelecimentos públicos". Finalmente, porque, ao arrumar doutrinalmente o Faoj, o Instituto da Juventude e o Instituto Português da Juventude, utilizou a divisão tripartida, onde o «estabelecimento público» não tem lugar, e não uma divisão quadripartida, que incluísse a referida categoria; e, por este motivo, classificou todas aquelas três pessoas colectivas como institutos públicos, na modalidade de serviços personalizados. Trata-se, no fundo, de uma classificação de interesse teórico sem reflexos na economia do Parecer. 3 - A fls 17 do Parecer, escreve-se: ".....o Decreto-Regulamentar nº 30/93, de 29 de Setembro, ao regulamentar a lei orgânica do IPJ (Decreto-lei nº 333/93), criou 18 Centros de juventude - nas capitais de Distrito, indicando em anexo que os directores dos Centros são equiparados a chefe de divisão, sem se preocupar com o pessoal que trabalhava naquelas Casas" (sublinhado agora). E, consequentemente, na conclusão 3ª afirma-se que "as CCJ foram extintas com o Decreto-Lei nº 333/93, de 29 de Setembro, (artigo 28º), diploma que não se ocupou do destino do respectivo pessoal". Pergunta-se: «a referência segundo a qual o diploma não se teria ocupado com o destino do respectivo pessoal (a conclusão 3ª) não contraria tudo quando antecede, já que a caducidade é uma das formas de o diploma solucionar a questão»? O que se pretendeu sublinhar foi apenas o facto de o diploma ser omisso quanto ao destino a dar ao pessoal que trabalhava nas CCJ que extinguia. Se o legislador preconizasse para esse pessoal uma solução diferente daquela que decorre dos princípios legais gerais consagrados para as hipóteses de extinção das entidades empregadoras, deveria tê-la imposto de maneira expressa. Na falta dessa manifestação de vontade, importava concluir «que, ao extinguir as CCJ, o legislador desejou que o pessoal que ali trabalhava em regime de contrato individual de trabalho ficasse sujeito, quanto ao seu destino, ao que aquele regime prevê, em geral, para tais hipóteses» - fls 17 do Parecer, que passou, em seguida, a analisar esse regime geral e a aplicá-lo aos trabalhadores das extintas CCJ, a elas ligados por contrato individual de trabalho. 4 - No Parecer conclui-se: "1 - As casas de Cultura da Juventude (CCJ), adstritas às delegações regionais do Fundo de Apoio aos Organismos Juvenis e ao Instituto, estavam organizadas como serviços públicos destes dois organismos"; "2 - O pessoal das CCJ estava sujeito ao regime geral do contrato individual de trabalho". 4.1 - Estas duas conclusões merecem, no ofício do pedido de parecer complementar, os seguintes comentários: «....... no nº 7 do douto Parecer aflora-se a questão da inadequada adopção do regime do contrato individual de trabalho para o pessoal que trabalhava num serviço público, as C.C.J., sugerindo-se mais adiante, a par de outras situações, a irregularidade do expediente utilizado na contratação do pessoal das C.C.J., relativamente à qual, com o devido respeito, não foram tiradas quaisquer ilações. «Na verdade, se as C.C.J. eram serviços públicos submetidas por conseguinte ao regime de direito público e a sua actividade subordinada ao princípio da legalidade, é manifesto que as contratações em causa não os acataram. «Assim, não se vislumbrando o dispositivo legal que por um lado permitisse a celebração de contratos sem prazo e por outro lado permitisse a manutenção ao serviço dos trabalhadores contratados a prazo após a caducidade dos respectivos contratos de trabalho, questiona-se se, na verdade, não estamos face a uma situação irregular, e consequentemente se alguns destes trabalhadores não poderão ser considerados agentes de facto sujeitos ao regime da Administração Pública e a sua situação susceptível de ser regularizada no âmbito deste». 4. 2 - Diga-se, desde já, que este Conselho Consultivo não investiga matéria de facto, como não deve pôr em dúvida as informações fornecidas pelas entidades consulentes. No pedido inicial, afirmava-se textualmente: «Importa ainda referir que o pessoal originariamente ao serviço das Casas da Cultura (....) se encontrava contratado sob o regime do contrato individual de trabalho (...), tendo igualmente ficado submetido a este regime o pessoal ulteriormente contratado» ([1]). No Parecer, depois de se esclarecer que não pertence ao intérprete interrogar-se sobre um tal regime, compreendia-se que, para estimular e incrementar actividades que pudessem contribuir para o desenvolvimento cultural do meio onde se inseriam, se tivesse de recorrer a trabalho sazonal ou recrutar pessoal com um perfil pouco adaptável ao esquema do funcionário público. Acrescentava-se, aliás, que este regime próprio era um dos que foram ressalvados pelo Decreto-Lei nº 184/89, de 2 de Junho. O regime de contrato individual de trabalho em que se inseria o pessoal das CCJ estava, aliás, previsto na lei - cfr., nomeadamente, o artigo 28º da Decreto-Lei nº 106/76, de 6 de Fevereiro. Nem da consulta inicial, nem dos elementos fornecidos posteriormente, se pode inferir que os contratos de trabalho celebrados pelas CCJ estavam inquinados por qualquer vício. Marcello Caetano afirmava: "Agentes putativos são os indivíduos que em circunstâncias normais exercem funções administrativas de maneira a serem reputados em geral como agentes regulares, apesar de não estarem validamente providos nos respectivos cargos" (sublinhado agora) ([2]). O caso mais vulgar da situação de agente putativo deriva de um vício originário do provimento; escreveu Marcello Caetano que um funcionário nomeado ilegalmente é um agente putativo, visto que a generalidade das pessoas não conhece (nem, conhecendo, poderia daí tirar efeitos práticos) o vício do acto de provimento e, quando trata com ele no serviço, reputa-o agente administrativo. Não se descortinando qualquer ilegalidade nesse regime, nem viciados os contratos que concretamente ligavam os trabalhadores às CCJ, é impossível requerer para estes trabalhadores o regime dos chamados «agentes de facto» ou «putativos» . 4. 3 - Sobre a «manutenção ao serviço dos trabalhadores contratados a prazo após a caducidade dos respectivos contratos», confessa-se a dificuldade em equacionar a questão pela sua impossibilidade jurídica e factual. A caducidade dos respectivos contratos de trabalho deriva da extinção das CCJ ([3]), nestes termos, é impossível desenhar uma situação em que alguém se apresente a exercer funções administrativas de maneira a ser reputado em geral como agente regular de um serviço que já não existe. Como se sabe, a figura do agente de facto pressupõe um serviço e um cargo a prover; na hipótese representada, não há já serviço nem consequentemente qualquer cargo. Se os antigos trabalhadores das CCJ se apresentam como estando ao trabalho, este só poderá ser prestado a outra entidade que não às extintas CCJ. 4. 4 - De uma informação recebida em 17 de Março último, constata-se que, para além de pessoal sujeito ao regime do contrato individual de trabalho, a generalidade das CCJ, com excepção da de Coimbra, celebrou contratos de prestação de serviço com diversas pessoas. O contrato de prestação de serviço é "aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar a outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição" ( artigo 1154º do Código Civil). O traço de distinção entre o contrato de trabalho e o de prestação de serviço é o que se consubstancia na subordinação jurídica por parte do trabalhador. Existe esta subordinação jurídica quando o trabalhador presta o seu trabalho segundo as orientações definidas pelo respectivo empregador, a quem cabe a organização e a disciplina dos meios materiais e humanos com vista à consecução dos fins que se propõe prosseguir. Mas este elemento tende a ser aceite com grande flexibilidade, exigindo-se apenas a verificação de um mínimo consistente no estado de dependência que possibilite ao empregador fiscalizar ou dirigir o serviço, e em que a actividade em causa é prestada sob a direcção da pessoa a que aproveita ([4]). Enfim, importa averiguar se o que interessa é a prestação da própria actividade e não o resultado último da mesma, o que exige, por vezes, uma ponderação que ultrapasse o mero clausulado do contrato. A importância da distinção é crucial, porque mais precário é o vínculo existente no contrato de prestação de serviço. No Parecer anterior, estudaram-se as consequências da caducidade dos contratos de trabalho do pessoal das extintas CCJ. 4. 5 - Face aos elementos que foram fornecidos em Março último, permitam-se breves considerações sobre as consequências da extinção das CCJ, relativamente às pessoas que ali trabalhavam sob o regime do contrato de prestação de serviço ([5]). O contrato de prestação de serviço, na função pública ([6]), é um contrato vocacionado para a intensa precariedade, porque o particular outorgante não adquire, em razão dele, a qualidade de agente administrativo. O artigo 10º do Decreto-Lei nº 184/89 prescreve que «a Administração pode celebrar contratos de prestação de serviço, nos termos da lei, para execução de trabalhos de carácter não subordinado". Assim, pode a Administração recorrer, para execução de trabalhos de carácter não subordinado, ainda que não sejam de natureza excepcional, ao modelo negocial previsto no artigo 1154º do Código Civil. Escreve-se no Parecer nº 14/91: «O contrato civil de prestação de serviço tem constituído instrumento frequente de consecução do interesse da Administração, através do qual um particular, sem se associar de modo permanente à realização das atribuições daquela ou ficar sujeito à sua autoridade e direcção, se obrigue a proporcionar-lhe, mediante certo preço, o resultado da sua actividade (...). «A disposição genérica do artigo 10º do Decreto-Lei nº 184/89 permite, como já se referiu, à Administração, nos termos da lei, para a execução de trabalhos de carácter não subordinado, a celebração de contratos de prestação de serviço». A lei geral na matéria são os artigos 1154º e segs. do Código Civil; o artigo 1156º estabelece: «As disposições sobre o mandato são extensivas, com as necessárias adaptações, às modalidades do contrato de prestação de serviço que a lei não regule especialmente». O artigo 1174º previne: «O mandato caduca: a) Por morte ou interdição do mandante ou do mandatário; ...............................................................................................». E o artigo 1175º precisa: «A morte, interdição ou inabilitação do mandante não faz caducar o mandato, quando este tenha sido conferido também no interesse do mandatário ou de terceiro; nos outros casos, só o faz caducar a partir do momento em que seja conhecida do mandatário, ou quando da caducidade não possam resultar prejuízos para o mandante ou seus herdeiros». «A dissolução duma sociedade é, por maioria de razão (..), equiparável à morte» ([7]); o mesmo acontece com a extinção, por vontade do legislador, da entidade mandante. Com a caducidade, «o contrato deixa, ipso jure (...), de produzir os seus efeitos (...), sem necessidade de um comportamento declarativo dirigido à cessação da relação negocial; daí que a sentença dirigida à averiguação da caducidade seja uma sentença de simples apreciação ou de (consequente) condenação que não uma sentença constitutiva» ([8]). Resulta, assim, que os contratos de prestação de serviço celebrados com as CCJ caducaram com a extinção destas, uma vez que as ressalvas constantes deste artigo 1175º não são aplicáveis às situações em apreço. 4. 6 - A única ressalva que poderia suscitar alguma hesitação é a de o contrato ter sido celebrado «no interesse» do que presta o serviço.. Escrevem Pires de Lima e Antunes Varela ([9]): «Não há, porém caducidade, se o mandato foi conferido também no interesse do mandatário ou de terceiro. Regula-se uma situação semelhante às previstas no nº 2 do artigo 1170º e no nº 3 do artigo 265º. Nenhum destes artigos permite, sem justa causa ou sem o acordo do interessado, revogar o mandato ou procuração». Na anotação ao artigo 265º do Código Civil (que disciplina a extinção da procuração), escrevem aqueles autores: «..., admite-se que a procuração tenha sido conferida também no interesse do procurador ou de terceiro, e exige-se neste caso o acordo do interessado. Exemplo característico de procuração lavrada no interesse do procurador é o de ter havido uma dação pro solvendo nos termos do artigo 840º» ([10]). E, na anotação ao artigo 1170º, acrescentam: « Repete este número a doutrina do nº 3 do artigo 265º, quanto à procuração. Citámos já, na anotação a este artigo, como exemplo característico duma procuração lavrada no interesse do procurador, a datio pro solvendo nos termos do artigo 840º». Estes autores referem também o exemplo oferecido por Pessoa Jorge ([11]) de um pai encarregar o filho de comprar o equipamento para se estabelecer. Tudo situações estranhas à problemática do pedido de parecer; aliás, não se perceberia como podia alguém continuar a prestar serviço a favor de uma entidade que já não existia. Adverte Vaz Serra que «o simples facto de o mandato ser oneroso, isto é, retribuído, não faz com que ele seja conferido também no interesse do mandatário, como o revelam claramente os artigos 1170º, nº 2, e 1172º, al. c) do novo Código Civil» ([12]): 4. 7 - Os contratos de prestação de serviço teriam, à semelhança dos contratos de trabalho, caducado. Mas com uma e significativa diferença: a caducidade dos contratos de prestação de serviço não dá direito a qualquer indemnização. É o que resulta do confronto do artigo 1175º, (que não prevê qualquer indemnização para a caducidade), com os artigos 1170º e 1172º, todos do Código Civil, que contemplam a indemnização pela revogação do mandato ([13]). Por tudo isto se sublinha, uma vez mais, a exigência de uma definição rigorosa dos vínculos de quem trabalhava para as CCJ. 5 - Solicitam-se, por último, esclarecimentos complementares sobre a questão das indemnizações, "por não haver propriamente um património de empresa que possa responder pela compensação correspondente a um mês de remuneração base por cada ano de antiguidade ou fracção». O artigo 28º do Decreto-Lei nº 333/93 dispõe, no seu nº 2: «Por despacho do membro do Governo responsável pela área da juventude, serão nomeados os respectivos administradores liquidatários, que terão todos os poderes necessários e adequados à liquidação das casas de cultura da juventude nos limites que lhes forem fixados no mesmo despacho». Caberá aos administradores liquidatários proceder aos pagamentos das dívidas e cobrar eventuais créditos. Se no património das extintas CCJ, o activo se revelar inferior ao passivo, deverão os administradores liquidatários representar a situação a quem os nomeou, solicitando que, observadas as regras da contabilidade pública ([14]), eles sejam habilitados com os fundos necessários para honrar as dívidas existentes. Pelo exposto formulam-se as seguintes conclusões: 1º - Mantêm-se as conclusões do Parecer nº 11/94, de 9 de Junho de 1994; 2º - A distinção entre o contrato de trabalho e o de prestação de serviço reside essencialmente na subordinação jurídica existente no primeiro; 3º - A subordinação jurídica que existe no contrato de trabalho pressupõe apenas um estado de dependência que possibilite ao empregador fiscalizar ou dirigir o serviço, em que a actividade em causa é prestada sob a direcção da pessoa a que aproveita; 4º - As pessoas que trabalhavam nas Casas de Cultura da Juventude, no regime contratual da prestação de serviço, viram os seus contratos caducar com a extinção daquelas, nos termos dos artigos 1156º e 1174º, alínea a), ambos do Código Civil; 5º - Se no património das extintas Casas de Cultura da Juventude não existirem verbas suficientes para o pagamento do passivo, deverão os administradores liquidatários representar a situação a quem os nomeou, solicitando que, observadas as regras da contabilidade pública, eles sejam habilitados com as verbas necessárias para honrar as dívidas. [1]) Ver-se-à que, afinal, para além do pessoal sujeito ao contrato individual de trabalho, também haveria quem ali se encontrasse no regime de prestação de serviços. [2]) "Manual de Direito Administrativo", II, 9ª edição, (reimpressão), Coimbra, 1980, págs. 644 e segs.; sobre a matéria dos agentes de facto ou agentes putativos, ver ainda, entre outros, os Pareceres nºs 102/87, de 26 de Janeiro de 1989, 14/91, de 11 de Abril de 1991, 56/91, de 24 de Outubro de 1991, 85/91, 28 de Fevereiro de 1992, e 91/91, publicado no Diário da Repubica, II Série, de 19 de Janeiro de 1993, e João Alfaia, "Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público", 1º vol, Coimbra, 1985, págs. 132, Mário Esteves de Oliveira, "Direito Administrativo", Vol I, 2ª reimpressão, Coimbra, 1984, págs. 434 e segs., e Sérvulo Correia, "Noções de Direito Administrativo", vol I, Lisboa, 1982, pág 367. [3]) Ver, sobre a matéria, o Acórdão da Relação de Lisboa, de 8 de Julho de 1992, sumariado no Boletim do Ministério da Justiça nº 419, pág. 797. [4]) Sobre esta matéria, os Pareceres nºs 57/89, publicado no Diário da República, II Série, de 3 de Novembro de 1989, e 14/91, de 11 de Abril de 1991, os Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, Pleno, de 23 de Julho de 1968, de 25 de Janeiro de 1971, de 8 de Fevereiro de 1972, e de 29 de Outubro de 1976, "Acórdãos Doutrinais", nºs 83, pág. 1507, 113º, pág. 803, 124º, pág. 549, 157, pág. 116, e 178º, pág 1313, respectivamente, e Galvão Teles, "Contratos Civis", Boletim do Ministério da Justiça, nº 83, pág 166, Menezes Cordeiro, "Manual de Direito do Trabalho", Coimbra, 1991, págs. 125 e segs., Monteiro Fernandes, "Direito do Trabalho - I - Introdução, Relações Individuais do Trabalho", Coimbra, 1990, págs. 59 e segs., Bigotte Chorão, "Direito do Trabalho", 1970/71, pág. 68, e C. H. Camerlink, "Traité de Droit du Travail", Paris, 1968, págs. 50 e segs.. [5]) Sublinhe-se mais uma vez a necessidade de examinar a verdadeira natureza do vínculo, em lugar de atender apenas a um simples nomen juris. [6]) O contrato de prestação de serviços, nas modalidades de avença e de tarefa, foram regulados pelo Decreto-Lei nº 41/84, de 3 de Fevereiro (artº 17); ver, ainda, os Decretos-Leis nºs 299/85, de 29 de Julho, e 184/89. Sobre a matéria, o Parecer nº 14/91. [7]) Durval da Fonseca Ferreira, "Do mandato Civil e Comercial", Porto, 1972, pág 189. [8]) Manuel Januário da Costa Gomes, "Em Tema de Revogação do Mandato Civil", Coimbra, 1989, págs. 24 e 25. [9]) Código Civil, anotado, vol II, Coimbra, 1968, págs. 498 e segs.. [10]) Ob. cit, vol I, Coimbra, 1967, pág. 171. [11]) Em "Mandato sem representação", Lisboa, 1961, pág. 184, nota 49. [12]) "Revista de Legislação e de Jurisprudência", Ano 103, pág. 239. [13]) Sobre a indemnização em caso de revogação do mandato, ver Vaz Serra, no loc. cit.. [14]) Pensa-se, nomeadamente, na Lei nº 8/90, de 20 de Fevereiro (Bases da Contabilidade Pública), e no Decreto-Lei nº 155/92, de 28 de Julho, (com a alteracção introduzida pelo Decreto-Lei nº 113/95, de 25 de Maio (Regime da Administração Financeira do Estado).