Portaria n.º 173/2009

Portaria n.º 173/2009 de 17 de Fevereiro Com fundamento no disposto no artigo 26.º do Decreto- -Lei n.º 202/2004, de 18 de Agosto, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 201/2005, de 24 de No- vembro; Ouvido o Conselho Cinegético Municipal da Cha- SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA musca: Manda o Governo, pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, o seguinte: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 3/2009 1.º Pela presente portaria é criada a zona de caça muni- Processo n.º 2030/07 — 3.ª Secção cipal da Pocariça (processo n.º 5130-AFN) pelo período de seis anos e transferida a sua gestão para o Clube de Acordam no pleno das secções criminais do Supremo Caçadores do Pinheiro Grande, com o número de iden- Tribunal de Justiça: tificação fiscal 507644697 e sede na Rua do Meirinho, Cabeças, Pinheiro Grande, 2140 Chamusca. David Alexandre Oliveira Pires Abrantes, menor, actual- 2.º Passam a integrar esta zona de caça os terrenos ci- mente de 16 anos, interpôs recurso extraordinário para negéticos cujos limites constam da planta anexa à presente fixação de jurisprudência do acórdão proferido pelo Tri- portaria e que dela faz parte integrante, sitos na freguesia bunal da Relação do Porto, em 14 de Março de 2007, no da Carregueira, município da Chamusca, com a área de processo n.º 4118/06 — 4.ª Secção, em que se decidiu 253 ha. que não havia que proceder ao desconto, na duração da 3.º De acordo com o estabelecido no artigo 15.º do medida tutelar de internamento que, a final, lhe foi apli- Decreto-Lei n.º 202/2004, de 18 de Agosto, com as al- cada, no processo tutelar educativo n.º 468/06.1TMPRT, terações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 201/2005, de do 2.° Juízo do Tribunal de Menores e Família do Porto, do 24 de Novembro, os critérios de proporcionalidade de tempo da duração da medida cautelar de guarda em centro acesso dos caçadores a esta zona de caça compreendem educativo, em regime aberto, nos termos do artigo 56.º as seguintes percentagens: da LTE (Lei Tutelar Educativa), em oposição ao acórdão (fundamento) da Relação de Lisboa de 4 de Novembro a) 40 % relativamente aos caçadores referidos na alí- de 2004, da 9.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto, nea a) do citado artigo 15.º; exarado no processo n.º 6359/2004-9, onde se decidiu que b) 30 % relativamente aos caçadores referidos na alí- na duração da medida de internamento se devia imputar, nea b) do citado artigo 15.º; descontando, o tempo de guarda em centro educativo so- c) 20 % relativamente aos caçadores referidos na alí- frido pelo menor. nea c) do citado artigo 15.º; I — Declarada, em conferência, a oposição de julgados d) 10 % aos demais caçadores, conforme é referido na entre as decisões, depois de individualizado pelo recor- alínea d) do citado artigo 15.º rente qual o acórdão fundamento e resolvido incidente Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 1129 sobre a tempestividade do recurso, prosseguiu este, e, no em restrições de liberdade, impostas por motivos cautela- ritualismo legal sequente, o Ministério Público pugnou, res, a presumido inocente. alegando, pela fixação de jurisprudência com o alcance Na tensão existente entre o apelo às exigências de justiça do acórdão recorrido, no sentido da inaplicabilidade do e a salvaguarda das exigências de prevenção especial, o instituto de desconto, com consagração no artigo 80.º do nosso sistema penal de há muito optou pela prevalência Código Penal (CP), reclamando solução de sinal contrário do imperativo de justiça material ao estabelecer a obriga- o menor recorrente, em contra-alegação. toriedade de desconto. Para tanto alegou aquele Ex.mo Magistrado que: Na LTE não existe a obrigatoriedade de qualquer des- Era característica essencial do sistema tutelar concen- conto na medida de internamento do tempo de permanência trado na OTM o tríplice objectivo de protecção, assistên- em centro educativo enquanto medida cautelar. cia e educação, sem distinção entre situações em que a Uma interpretação sistemática, ancorada na globalidade criança se achasse carente de protecção daquelas em que do sistema tutelar educativo, considerando a especifici- fosse autora do facto qualificado por lei como crime ou dade do seu âmbito, finalidades, natureza e respectivos contravenção; instrumentos de realização, dá resposta, por si, à questão Só em 1982, com a 1.ª revisão da CRP, passaram estas presente afastando a ideia de lacuna. tríplices finalidades a ter assento no artigo 27.º pela adição O sistema tutelar educativo, em virtude dos princípios da alínea d) ao seu n.º 3. que o enformam, particularmente os da necessidade e da actualidade, assume uma especificidade que implica uma Com a entrada em vigor da Lei de Protecção de Crianças autonomia fundamental em relação à ordem jurídica penal. e Jovens em Perigo e da Lei Tutelar Educativa, distingue- O sistema tutelar educativo recorre a alguns elementos -se entre intervenção promotora e protectora dos direitos da ordem jurídico-penal, porém, o âmbito e sentido do da criança em situação de perigo, da intervenção tutelar recurso a esses elementos não podem conflituar como os educativa, relativa a situações em que a criança, com idade valores, princípios e fins próprios do sistema tutelar edu- compreendida entre 12 e 16 anos, pratica facto qualificado cativo, descaracterizando-o e comprometendo-o. pela lei como crime. E tal sucederia pelo encurtamento da duração da medida As medidas tutelares educativas têm como finalidade pelo desconto automático e aritmético do tempo de duração «a educação do menor para o direito e a sua inserção de da medida cautelar de guarda em centro educativo. forma digna e responsável na vida em comunidade». A natureza, pressupostos e finalidades da intervenção tu- Mas a intervenção tutelar educativa não é encarada telar educativa pressupõem que a decisão a que se alude no como punição do mal causado, antes surge como interven- artigo 118.º da LTE considere todo o percurso da criança, ção responsabilizadora da criança, ordenada ao seu superior englobando necessariamente o tempo em que esteve de interesse, enquanto titular do direito ao desenvolvimento guarda em centro educativo. positivo da personalidade em formação. Se o tribunal, tendo em apreço a globalidade do percurso Apesar da prova da prática de facto qualificado pela lei da criança, impõe uma medida tutelar educativa de interna- como crime, a imposição de uma medida tutelar educativa mento com uma certa duração, é porque considera ser ainda só se torna imperiosa se a necessidade da conformação necessário, para uma correcta realização das finalidades da ao direito, ao dever-ser jurídico, se verificar ainda no mo- referida medida tutelar educativa, um internamento com a mento da decisão — princípios da necessidade e actuali- duração que naquele momento fixa. dade, sendo que o grau de necessidade é de ponderar no A medida tutelar educativa não constitui um sucedâ- momento da «escolha» da medida, nos termos do artigo 6.º, neo do direito penal e que é primacialmente ordenada n.os 1 e 2, da LTE. ao interesse do menor; interesse fundado no seu direito à Os critérios de escolha fundam-se no interesse do me- realização de condições que lhe permitam desenvolver a nor, no princípio da intervenção mínima e na procura da sua personalidade de forma socialmente responsável. adesão. Por isso toda a intervenção tutelar educativa está neces- Além disso as medidas tutelares educativas são obri- sariamente orientada nesse sentido. gatoriamente revistas e, verificados os seus pressupostos Daí que as normas processuais tenham de o reflectir e de lei, podem ser mantidas, modificadas no seu regime de respeitar. execução, substituídas, aumentadas ou reduzidas na sua Por isso a medida cautelar de guarda em centro educa- duração ou mesmo extintas, em função da sua adequação tivo tem de tomar em consideração o direito à criança da à evolução das necessidades educativas da criança. criação das condições que lhe permitam a interiorização A LTE consagra, diversamente do regime anterior, os dos valores fundamentais da vida em sociedade e da es- princípios da tipicidade, adequação, necessidade, propor- sencialidade seu respeito. cionalidade, subsidiariedade e adequação, determinando Na verdade, visando o sistema tutelar educativo promo- os seus pressupostos, formalidades, prazos de duração, ver as condições de realização do interesse da criança na revisão e extinção. sua educação para o direito e sua inserção, de forma digna As medidas acham-se previstas, de forma taxativa, no e responsável, na vida em comunidade, as limitações ao artigo 57.º, alíneas a), b) e c). seu direito à liberdade e à autonomia impostas pelo Estado A duração da medida cautelar de guarda em centro edu- só podem decorrer em consonância com esses interesses cativo não pode exceder três meses, prorrogável até ao pressupostos pelo sistema tutelar educativo. prazo máximo de seis meses em casos de especial com- Não pode haver hiatos que, restringindo a sua liberdade, plexidade devidamente fundamentada. descurem por períodos não excedente a seis meses a pros- São razões radicadas em imperativos de justiça material secução dos seus interesses. que justificam no sistema penal que as medidas processuais A medida não pode visar apenas interesses processuais restritivas de liberdade sejam descontadas no cumprimento em dissonância com os interesses e finalidades da inter- da pena de prisão que vier a ser aplicada, por se traduzirem venção tutelar educativa. 1130 Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 A execução da medida tutelar de guarda em centro edu- se desvia de padrões de normalidade, razão bastante para o cativo tem necessariamente de ter em conta e prosseguir legitimar na sua intervenção junto do poder judiciário. finalidades educativas da criança sujeita a medida cautelar Nesse diploma, como na OTM, aprovada pelo Decreto- de internamento. -Lei n.º 314/78, de 27 de Outubro, como na sua versão Tem de se inserir no espírito educativo da intervenção antecedente, incorporada no Decreto-Lei n.º 44 288, de tutelar. 20 de Abril de 1962, não se distinguia entre em menores A ser diferentemente, ter-se-ia de entender que o menor em perigo e menores agentes de crimes, a todos eles se foi sujeito a uma medida de prisão preventiva aplicada aplicando medidas de prevenção criminal, para protec- uma criança com idade inferior a 16 anos sem suporte ção, assistência e educação, em processo simplificado e constitucional. desburocratizado. Uma interpretação sistemática que considere particu- Em tais diplomas o menor era encarado numa perspec- larmente: tiva estática, inerte, mais como objecto de um processo do que um sujeito de direitos, que, desde fase inicial do seu A implicação dos princípios da necessidade e actua- processo de formação de personalidade, se via confrontado lidade; com o poder judicial, ante o qual se achava desprovido de A intervenção tutelar educativa só se legitima se pro- reais garantias de defesa, havendo que redimensionar esse porcionar à criança condições que levem à interiorização seu posicionamento, por forma a preservar «o essencial dos valores fundamentais da vida em comunidade e da do acesso ao direito» e a correspectiva proibição de «in- essencialidade do seu respeito, pelo que também a execu- defesa constitucional», consagrados no artigo 2.º da CRP, ção da medida cautelar de guarda em centro educativo tem garantias que não valem, apenas, para o processo criminal, em conta e prossegue finalidades educativas da criança a impedindo «toda a privação ou limitação do direito de ela sujeita; defesa do particular perante os órgãos judiciais, junto dos Nos termos do artigo 118.º da LTE tem de ser consi- quais se discutem questões que lhe dizem respeito», nas derado todo o percurso da criança, englobando o que faz palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constitui- parte da situação em que esteve em guarda em centro ção da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed., Coimbra educativo; Editora, em comentário ao artigo 20.º Que se o tribunal aplica uma medida internamento com Esse ideário proteccionista, escreve a Prof.ª Anabela dada duração é porque considera ser ainda necessário para Miranda Rodrigues, a p. 7, na introdução ao Comentário realização dos interesses da criança em vista da interiori- à Lei Tutelar Educativa, Coimbra Editora, 2000, aprovada zação dos valores fundamentais da vida em sociedade e da pela Lei n.º 166/99, de 14 de Setembro (doravante simples- essencialidade do seu respeito, com tal duração. mente denominada LTE), cedeu passo a partir dos anos 60, sobretudo pelo recrudescer da delinquência juvenil, dos E assim deve ser fixada jurisprudência no sentido de que movimentos de contestação da família e da escola, a que no sistema tutelar educativo não há lugar ao desconto do a irrupção dos audiovisuais e a prevalência de uma cultura tempo de duração da medida cautelar de guarda em centro basilarmente oral serviram de instrumento. educativo na medida de internamento em centro educativo, Doravante havia que olhar para essa realidade nascente, por inexistência de lacuna. proceder a distinções e não incluir na mesma categoria, II — Por seu turno, o recorrente alegou no sentido de: submetido ao mesmo tratamento, o menor inadaptado, rebelde ou abandonado e o menor agente de facto que caía O tempo de privação de liberdade imposta ao menor sob a égide do direito criminal. para a sua educação, a título de medida cautelar de guarda Não se fazia mais do que concretizar as directivas da e que teve como pressuposto o cometimento de um facto Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da Criança, delituoso, deve ser descontado na execução da medida ratificada pelo nosso Estado, avultando, entre aquelas, o tutelar de internamento; direito à participação e informação em todos os processos O artigo 80.º do CP determina que a detenção, prisão judiciais e administrativos que lhe respeitam (artigo 1.º) e preventiva e a obrigação de permanência na habitação são o princípio da jurisdicionalidade (artigos 37.º e seguintes), descontadas por inteiro no tempo da pena de prisão que à margem das quais se situavam os diplomas tutelares dos lhe for cominada; menores do antecedente. Trata-se de determinação expressa, derivada de impe- O Governo, pelo despacho do Ministro da Justiça n.º 20/ rativos de justiça material, na medida em que tal medida MJ/96, Diário da República, 2.ª série, n.º 35, de 10 de Fe- importa um sofrimento para o arguido semelhante à pena vereiro de 1996, teve como imperiosa necessidade rever, em que é condenado e esse sacrifício decorre do mesmo além do mais, as medidas a aplicar a jovens e menores, facto que integra ou devia integrar o mesmo facto; encarregando dessa revisão a denominada «Comissão para Inexiste norma expressa que impeça a aplicação do a Reforma do Sistema de Execução de Penas e Medi- CP à LTE; das — Direito de Menores», que, no seu 1.º relatório, teve Violou-se o disposto nos artigos 18.º e 27.º da CRP, 2.º, por adequado sublinhar, desde logo, uma visão dualista de 7.º, 56.º, 57.º, 129.º e 165.º da LTE, 80.º do CP e 4.º do CC. situações, sedimentada na realidade, propondo medidas capazes de lhe responder, para o efeito de os menores III — Vista a oposição explícita de julgados, conju- autores de factos qualificados por lei como crime e os que gadamente com os demais pressupostos de prossecução, achem em situação de perigo serem alvo de normativismo avançar-se-á, pois, no sentido da fixação de jurisprudência. diferenciado, aí se reconhecendo que o processo tutelar IV — Colhidos os legais vistos, cumpre decidir. não respeitava as «injunções constitucionais e o direito Desde a Lei de Protecção à Infância, de 1911, que criou os internacional em matéria de garantias do menor». tribunais de menores, o Estado norteou-se por um chamado A LTE confia, em caso de ruptura nítida com princípios modelo «Welfare», de protecção em relação ao jovem que basilares da comunidade, ao Estado o direito e o dever de Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 1131 intervir, mesmo contra a vontade dos titulares do poder No direito tutelar preponderam, ainda, os princípios paternal, sempre que o menor — de 12 anos, no míni- da promoção oficiosa pelo Ministério Público, sujeito ao mo — atente contra leis criminais, denotando uma perso- princípio da legalidade, como o do contraditório, de que nalidade, enquanto repositório de valores de conformação a nomeação de defensor é expressão — artigo 45.º — , ou desvio ao dever-ser-ético-existencial, avessa a valores nele se promove a verdade material, obtida pelo da livre fundamentais de convivência comunitária, educando-o apreciação da prova, oralidade e imediação, sob tutela para o direito, como forma de interiorização de normas e do princípio do sigilo ou do carácter secreto do proces- valores jurídicos pilares da comunidade. so — artigo 41.º — , e, porque o tempo adquire na vida A filosofia subjacente à LTE é a de intervenção estadual da pessoa uma dimensão antropológica a que no passado para a educação para o direito e tem por diagnóstico o se não assistiu, o processo é fortemente influenciado pela facto, seu sintoma, seu índice, sem o absolutizar, pois que, celeridade — artigos 105.º a 111.º da LTE. transcreve-se daquela introdução «a intervenção educativa De O Novo Direito das Crianças e Jovens — Um Re- não deve ter lugar se a prática do facto exprimir ainda uma começo, de Leonor Furtado e Paulo Guerra, edição do atitude de congruência [...] ou ainda se insere nos processos Centro de Estudos Judiciários, transcreve-se de p. 89, que normais de desenvolvimento da personalidade» — intro- é imposto: dução citada, p. 21. «Pela consideração de que o tempo do jovem urge, não Se a história pregressa do jovem delinquente narra uma se confundindo com o tempo do adulto, necessitando de organização e estruturação familiar sólidas, então o menor uma intervenção tão rápida quanto possível com vista a mostra-se carente de intervenção educativa, sinal de que, conseguir-se uma resposta adequada e eficaz em tempo útil, ostensivamente, não soube ou não quis acolher os valores impondo-se que estes processos possam correr durante as fundamentais da vida em sociedade; se, diversamente, a férias, sempre que o menor estiver sujeito a medida cautelar desprotecção social e o marginalismo, face à fragilidade de guarda e sempre que a demora do processo possa causar do menor ante a adversidade, o dever que impende sobre prejuízo ao menor» — artigo 44.º o Estado de protecção das crianças, particularmente os órfãos e abandonados, previsto na CRP — artigo 69.º — o Um princípio inovador é o que concerne à mediação: impeliram para o delito, a simples intervenção protectora a autoridade judiciária pode determinar a intervenção de atalha o mal. autoridades públicas ou privadas de mediação, como forma O Estado, nomeadamente através de esquemas locais extrajudicial de resolução do conflito, ligada a uma ideia de protecção, designadamente das comissões de protecção restaurativa ou de justiça reparadora, de terceiro, e de de menores, enraizando nelas essa finalidade, em caso de pacificação comunitária — artigo 42.º da LTE. incúria da família, do acometimento por doença, abandono VI — Ao menor foi aplicada a medida internamento em ou maus tratos, não carece de lançar mão da LTE, mas, e centro educativo com regime semiaberto por 13 meses, por como pano de fundo normativo, a Lei n.º 147/99, de 1 de se mostrar que, com outros, praticou acto qualificado como Setembro, de protecção de crianças e jovens em perigo. crime de homicídio qualificado na forma tentada, a título V — O jovem delinquente, nem por o ser perde a dig- de dolo eventual, previsto e punido pelos artigos 131.º, nidade de pessoa humana; é um jovem com a sua persona- 132.º, n.os 1 e 2, alíneas a), b) c), 22.º, n.os 1 e 2, alíneas a) lidade em formação, mas que carece de a ver conformada e b), 23.º, n.os 1 e 2, 26.º e 73.º, n.º 1, alíneas a) e b), do para o direito, embora esse alcance se deva atingir sem CP, sem desconto na duração daquela medida do tempo lesão dos seus direitos fundamentais, para o que o direito de cumprimento de medida cautelar de guarda confiada tutelar é estruturado sobre princípios, que recebe por in- ao Centro Educativo do Mondego, desde 24 de Fevereiro corporação do processo penal. Escreve-se na exposição de 2006. de motivos, que precedem a LTE. Não sendo passível de A medida de internamento é a mais grave das previstas no elenco, taxativo, das medidas tutelares. No artigo 4.º, culpa jurídico-penal, por a sua personalidade não estar n.º 1, alínea i), é a única de natureza institucional, mani- ainda formada, mas sendo de esperar que o venha a estar, festando o legislador preferência pelas não institucionais. tudo aponta, no entanto, para o tratamento do menor fora O critério geral que preside à sua opção pelo tribunal é do direito penal, designadamente por apelo ao princípio da fornecido no artigo 6.º da LTE: o tribunal dá preferência mínima intervenção, ou seja, de compressão mínima da sua dentre as que se mostrem adequadas e suficientes à socia- autodeterminação e crescimento no seio de uma família, lização do menor, à que represente menor intervenção na por isso se exige a prática de um facto qualificado como autonomia de decisão e condução de vida do menor e que crime pelo direito penal. seja susceptível de alcançar maior adesão do menor, seus O legislador não pretendeu, pois, escreve-se ainda na- pais, representante legal ou pessoa que o tenha à guarda, quela exposição, «um direito sucedâneo» do direito pe- comparticipação vocacionada como forma de lograr uma nal, um direito penal de grau menor, de maior brandura maior eficácia da intervenção. ao nível das sanções, que estão previamente enunciadas, A determinação da duração da medida deve ser propor- subsumíveis a arquétipos legais, na esteira do princípio da cionada à gravidade do facto e à necessidade de educação tipicidade — artigo 4.º da LTE. do menor para o direito manifestada na prática do facto e Não sendo o direito tutelar um direito punitivo penal, subsistente no momento da decisão — artigo 7.º, n.º 1, da em sintonia, de resto, com o pensamento corrente europeu, LTE —, princípio regulativo esse que, escrevem Anabela muito menos com a finalidade retributiva do mal do crime Miranda Rodrigues e António Carlos Duarte Fonseca, em com o mal de uma pena, a intervenção do Estado para a Comentário à Lei Tutelar Educativa, assume um papel conformação ao direito é ditada por imperiosa necessidade limitador do poder-dever educativo do Estado. (princípio da necessidade — artigo 3.º) de remediar um A actualidade da avaliação da medida da necessidade de défice de conformação ao dever-ser jurídico mínimo e educação para o direito, no momento preciso da decisão, essencial socialmente reinante. pode reduzir ou excluir mesmo a necessidade de inter- 1132 Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 venção, desde que se mostre presente uma congruência É da resposta à amplitude da regra do desconto, se res- ex post ao direito. trita ao processo penal, ou se, alargadamente, por analo- O regime de execução da medida está previsto no ar- gia, ao processo tutelar educativo, conducente ao aba- tigo 17.º da LTE: em regime aberto, semiaberto e fechado, ter o tempo de guarda em centro educativo à duração da este nos casos equacionados no seu n.º 4, alíneas a) e b). medida de internamento, como se sufragou no acórdão A duração da medida em regime aberto e semiaberto fundamento, que emerge o sentido decisório a imprimir ao é de 3 meses a 2 anos; em regime fechado tem a duração recurso, sendo incontroverso que a LTE é completamente mínima de 6 meses e máxima de 2, podendo ascender a omissa a respeito desse desconto. 3 anos no condicionalismo previsto no artigo 18.º, n.os 1, Só é legítimo o recurso à analogia com o regime de 2 e 3, da LTE. desconto para o processo penal, quando por uma esgotante Propõem-se as medidas tutelares, também, a sua inser- interpretação das normas que integram o diploma, do espí- ção, de forma digna e responsável, na vida em comunidade, rito do legislador e de uma visão sistémica do ordenamento nos termos do artigo 2.º n.º 1, da LTE, acentuando-se, jurídico for de concluir que o legislador, por imprevisão neste segmento, a vertente socializadora da intervenção sua, se absteve de prever a regulamentação global do caso tutelar em conformidade com as exigências de defesa da concreto, porém, ainda assim, se conformaria com esse sociedade — cf. Comentário da Lei Tutelar Educativa, regime analógico, por não atraiçoar o seu espírito, que não citada, p. 62. manifestou, positivando-o, caso que não deixaria dúvidas VII — O menor pode ser sujeito a medidas cautelares, aquele recurso. com elas se visando acautelar a averiguação no processo O caso omisso não postula, necessariamente, uma la- das eventuais prática do facto e necessidade educativa do cuna, uma incompletude da lei, que se mantém em silêncio. menor; são preliminares, apresentando-se como prepa- O acentuar do conceito de lacuna só surge quando a ratórias da medida definitiva, porém, são substituíveis, questão de que se trata é em absoluto susceptível e está revistas oficiosamente, cessando quando deixarem de se necessitada de solução jurídica, reconhecendo-se que, verificar os respectivos pressupostos, extinguem-se no desde o século XIX, a doutrina afirmou «um espaço livre preciso condicionalismo do artigo 64.º da LTE e cumprem- de Direito», enquanto sector que a ordem jurídica deixa, -se, para não perturbação da respectiva personalidade, à sem exageradas preocupações de certeza e segurança do margem de contactos com jovens em cumprimento efectivo direito, por regular. de medidas. Uma lei particular e também uma codificação completa Entre elas figura a de guarda em centro educativo que não só podem conter lacunas sempre e na medida em que pode exceder 3 meses, prorrogável até ao limite máximo falte pelo menos uma regra que se refere a uma questão que não tenha sido deixada ao «espaço livre do Direito», de mais de 3 meses, em casos de especial complexidade pode ler-se in Metodologia da Ciência do Direito, de Karl devidamente fundamentados — artigos 57.º, alínea c), e Larenz, p. 527. 60.º, n.º 1, da LTE — integrando-se, ab initio, intimamente Por isso, para chegar a uma resolução juridicamente sa- na teleologia do processo, mostrando-se dominadas pelos tisfatória, o juiz precisa de preencher a lacuna da regulação princípios da tipicidade, necessidade, adequação, propor- legal, de tomar em linha de apreço não só os propósitos cionalidade, subsidiariedade e precariedade — artigos 56.º, e as decisões conscientemente tomadas pelo legislador, 57.º, 58.º, n.º 1, 61.º e 62.º da LTE. mas também os fins objectivos do direito e os princípios VIII — É, agora, chegado o momento de se dedicar gerais que se acham insertos na lei, entre os quais um que indispensável reflexão sobre a figura do desconto, prevista é inerente a toda a lei na medida em que se pretende ser no artigo 80.º do CP, na sua redacção actual introduzida «Direito», continuamos a citar Larenz — op.cit., p. 531 —, pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, no seu n.º 1, com o e que é o tratamento igual daquilo que é igual, donde o alcance de que a detenção, a prisão preventiva e a obrigação recurso à analogia, nos termos do artigo 4.º do CC. de permanência na habitação são descontadas por inteiro Uma lacuna da lei é uma interpretação contrária ao no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido plano da lei, no dizer de Engish, que também a distingue aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser da chamada lacuna de direito enquanto imperfeição do condenado, quando o facto por que se tiver sido condenado direito estatuído, comparado com o plano conjunto da tiver sido praticado anteriormente à decisão final do pro- codificação, sendo aquela a inferir pela via da interpretação cesso no âmbito do qual as medidas foram aplicadas. histórica e teleológica. O Prof. Figueiredo Dias, explicitando a sua razão de IX — Os casos que a lei não preveja são regulados ser, convoca uma ideia de justiça material segundo a qual segundo a norma aplicável aos casos análogos, havendo as privações de liberdade em razão do facto ou factos analogia sempre que, no caso omisso, procedam as razões que integram ou deviam integrar o objecto de um pro- justificativas da regulamentação do caso previsto na lei, cesso penal devem, por imperativos de justiça material, nos termos do artigo 10.º, n.os 1 e 2, do CC. ser imputadas ou descontadas na pena em que naquele A analogia entre o processo penal e o processo tutelar processo (penal) o agente venha a ser condenado — cf. educativo é recusada na tese do acórdão recorrido, que Direito Penal Português — As Consequências Jurídicas parte, ainda, para refutar a inexistência de um caso omisso, do Crime, § 434. justificativo do recurso à via integrativa, pela consideração A aplicação da regra do desconto, para aquele pena- de que só ao título IV se aplica, subsidiariamente, o CPP; lista, comporta o inconveniente de conflituar, em certas nos casos omissos observam-se as normas do processo civil situações, com princípios de determinação da pena, no- que se harmonizem com o processo tutelar, como consagra meadamente com a prevenção especial de socialização, o artigo 128.º, n.os 1 e 2, da LTE, inscrito no capítulo VI quando, impondo-se o cumprimento de prisão efectiva, o daquele título. tempo de desconto quase consome, se não excede, aquela E assim o direito penal, muito particularmente a norma pena — op. cit., § 435. do artigo 80.º do CP, de direito substantivo, não rege para Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 1133 a situação, apenas cobrando razão para aplicação à quali- seja simultaneamente arguido em processo penal, ele cum- ficação jurídico-penal do facto imputado ao menor. pre, cumulativamente, as medidas tutelares e penas desde X — Numa linha de plena congruência com os prin- que se mostrem compatíveis entre si — artigo 23.º da LTE; cípios aplicáveis ao direito tutelar de menores cumpre dessa interactividade se registando, ainda, que a duração ter presente que a teleologia das penas criminais se situa máxima da medida de internamento em centro educativo num plano quantitativa e qualitativamente diferenciado não pode exceder, em caso algum, o limite máximo da pri- do processo tutelar educativo; aquela orientada, em pri- são prevista para o facto tipificado como crime (artigo 7.º, meira linha, numa feição pragmática ou utilitarista, para a n.º 2, da LTE) e cessa mesmo em caso de condenação do protecção de bens jurídicos de relevância comunitária, em jovem maior de 16 anos a pena de prisão efectiva, nos vista da defesa da sociedade, ou, na impressiva formulação termos do artigo 24.º, n.º 1, salvo o disposto no n.º 2 da de Jakobs, empenhada na estabilização contrafáctica das LTE, todavia, daí não deriva uma excessiva colagem ao expectativas comunitárias na vigência da norma jurídica, direito criminal, mas, apenas, o propósito do legislador, postas em crise pela prática de um crime, acentuando o nesse caminho de não absorção, de não abandonar o fim seu carácter público, como preocupação primeira, sem primário da medida em vista da correcção da personalidade erigir o interesse de ressocialização do condenado como do jovem e de lhe causar o mínimo de danosidade. meta primordial, mas como meta desejável, frustrada se XI — Saliente-se, ainda, que a LTE dedica um regime o condenado se mostrar incorrigível, ou seja, incapaz de exaustivo à revisão das medidas tutelares, prevendo três emenda cívica. tipos: a oficiosa, a requerimento e por proposta do IRS. Diversamente no processo tutelar educativo, já o vimos, Assim, nos termos do artigo 136.º da LTE: o artigo 2.º da LTE erige em consideração de primeiro 1 — A medida tutelar é revista quando: plano o interesse privado, particular, do menor — ar- tigo 6.º, n.º 2, da LTE — de educação para o direito, de a) A execução se tiver tornado impossível por facto não ressocialização, ou seja, de retorno ou permanência no imputável ao menor; tecido social sem ostracizar o direito, com o que acaba, há b) A execução se tiver tornado excessivamente onerosa que convir, também, por realizar o interesse do Estado na para o menor; medida em que a este cabe assegurar a defesa da sociedade c) No decurso da execução a medida se tiver tornado dos seus elementos mais prevaricadores ainda que seja desajustada ao menor por forma que frustre manifesta- de cidadãos menores — cf. Comentário da Lei Tutelar mente os seus fins; Educativa, autores citados, p. 62 — , mas este interesse d) A continuação da execução se revelar desnecessária só surge em posição colateral aos olhos do aplicador de devida aos progressos educativos do menor; qualquer das nove medidas taxativamente compendiadas e) O menor se tiver colocado intencionalmente em situa- no artigo 4.º da LTE. ção que inviabilize o cumprimento da medida; E esta é, desde logo, uma razão fundamental para marcar f) O menor tiver violado, de modo grosseiro ou persis- diferença entre o direito tutelar educativo e o criminal. tente, os deveres impostos ao cumprimento da medida; Por outro lado, a filosofia que preside à aplicação das g) O menor com mais de 16 anos cometer infracção medidas tutelares inspira-se em princípios que, pela sua criminal. especificidade, marcam a diferença dos que presidem à aplicação de penas, estruturando a adopção daquelas sob A medida tutelar de internamento é obrigatoriamente o império da necessidade de educação para o direito, ma- revista quando, nos termos do n.º 2: nifestada na prática do facto e subsistente no momento para a decisão do direito, sob o signo da proporcionalida- a) A pena ou medida devam ser executadas nos termos de — artigo 7.º do artigo 25.º; Quer isto dizer que a finalidade da intervenção não é b) For aplicada prisão preventiva a jovem maior de retribuir o mal causado, o direito de menores nunca poderia 16 anos que esteja a cumprir medida tutelar de interna- ser um direito punitivo, direccionado ao puro sanciona- mento; mento pela prática de um facto havido por ilícito na lei c) Nos casos previstos no n.º do artigo 27.º, o jovem penal, mas de correcção da sua personalidade, salientou-o, for absolvido. no seu relatório final, a já aludida Comissão para a Reforma do Sistema de Execução de Penas e Medidas — cf. fl. 450 O artigo 137.º da LTE alude à revisão a requerimento do do Comentário à LTE. Ministério Público, do menor, dos pais, do representante E não obstante a prática de um acto qualificado pela legal, de quem tenha a guarda do facto ou do defensor lei penal como crime, a intervenção estatal não é impera- ou medida proposta dos serviços de reinserção social; os tiva, se se concluir que, ainda assim, o facto é de pequena artigos 138.º e 139.º dedicam-se aos efeitos da revisão das gravidade, não afirmando evidente e evitável ruptura com medidas tutelares não institucionais e o artigo 139.º da LTE valores de relevância comunitária, ainda socialmente to- à revisão da medida mais grave, a que se aplica em última leráveis, atribuídos a uma juventude só acidentalmente ratio, ou seja, a de internamento. maculada. Incompatível é, a toda a evidência, o regime de revisão Podem, assim, ver-se nessa não intervenção por des- das medidas, dominado pela ideia de que o tempo de um necessidade e desproporção, na medida em que poderiam jovem não é igual ao de um de adulto, com o regime de trazer mais inconvenientes à sua reinserção social do que execução das penas; a todo o tempo a sua personalidade vantagens, aferidas no preciso momento da avaliação do pode dar sinais de transformação tanto num sentido posi- facto, aspectos claramente incompatíveis com o direito tivo como negativo, pelo que importa responder adequada- penal. mente às necessidades educativas em mutação para o bem Realce-se que, não obstante a interactividade entre penas ou para o mal, de acordo com o princípio da contingência, criminais e medidas tutelares, pois que sempre que o menor dominado pela necessidade de adequar a medida a uma 1134 Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 personalidade em evolução, realizando uma sua contínua Aliás, dos trabalhos preparatórios da LTE, entre cujo avaliação. elenco figuram os supracitados despacho ministerial e os O regime da revisão, de alteração nas hipóteses previstas relatórios da Comissão, do ponto de vista em que fun- na lei, dominado, pois, pelo princípio rebus sic stantibus, cionam como elementos de reconstituição da vontade do realiza a dinâmica do sistema, o que é incompaginável legislador (artigo 9.º do CC) e da interpretação da lei, não com o regime executivo das penas, onde prepondera maior ressalta em caso algum a obrigatoriedade de desconto, estabilidade, fixidez e rigidez, aspecto também marcando presumindo-se que adoptou a solução mais justa. toda a diferença. A finalizar, em época de acrescida exaltação garantística, O modo de cumprimento da medida de internamento, no sempre seria de estranhar que, em tal clima, de que são aspecto aberto ou semiaberto, também se contradistingue exemplos as recentes reformas legislativas introduzidas do cumprimento da pena, como não equivale a prisão pre- pelas Leis n.os 48/07, de 29 de Agosto, e 59/07, de 4 de Ju- ventiva o tempo de guarda em centro educativo (cf. Tomé lho, o legislador deixasse cair no esquecimento o interesse d’Almeida Ramião, in Lei Tutelar Educativa, Anotada e pelos seus cidadãos que, mais prematuramente, lesam os Comentada, Quid Juris, Março de 2004, 102; em contrário interesses fundamentais de convivência comunitária, não Paulo Guerra, jurisprudência crítica, in Revista, DGRS, intervindo, afirmando o desconto. ano I, Setembro de 2008), pese embora lhe estar ínsita XII — Nestes termos decide o Supremo Tribunal de limitação de liberdade, aqui também o seu regime legal Justiça, no pleno das suas secções criminais: se caracterizando por laivos de justificada flexibilização. 1 — Firmar jurisprudência no sentido seguinte: Pondere-se que, inscrevendo-se o regime de guarda já no processo da medida tutelar, enquanto seu preliminar, «Não há lugar, em processo tutelar educativo, ao preparatório, o desconto do tempo de duração da guarda, desconto do tempo de permanência do menor em centro comprimindo a duração da medida de internamento, não educativo, quando, sujeito a tal medida cautelar, vem, deixaria de funcionar in malem partem, ou seja, contra posteriormente, a ser -lhe aplicada a medida tutelar de o menor, prejudicando o escopo reeducativo, o que não internamento.» esteve, por certo, na mente do legislador, que, por razão lógica, pragmática e de unidade do sistema, não o inscreveu 2 — Confirmar-se o acórdão recorrido. intencionalmente. É o próprio interesse do menor que arreda a aplicação Lisboa, 8 de Outubro de 2008. — Armindo Santos Mon- do instituto. teiro (relator por vencimento) — Arménio Augusto M. de Não impressiona o recurso a princípios próprios do pro- Castro Sottomayor — José António Henriques dos Santos cesso penal, não se resistindo, pelo valor interpretativo que Cabral — Artur Jorge Fernandes Oliveira Mendes — José representa, de reconstituição da vontade histórica do legis- Adriano Machado Souto de Moura — Eduardo Maia Fi- lador, a transcrever o segmento do relatório daquela Comis- gueira da Costa (vencido, nos termos do voto do conse- são — fl. 442 do Comentário à LTE — onde se respiga que: lheiro Rodrigues da Costa) — António Pires Henriques da Graça — Raul Eduardo do Vale Raposo Borges (vencido, «A primeira nota que ressalta do modelo de pro- nos termos do voto de vencido do Ex.mo Conselheiro Ro- cesso que a seguir se esboçará é a sua semelhança com drigues da Costa) — António José Bernardo Filomeno o processo penal. Todavia, há que estabelecer rigo- Rosário Colaço (vencido, nos termos do voto de vencido rosamente os termos dessa semelhança, sendo certo do Ex.mo Conselheiro Artur Rodrigues da Costa) — Jorge que os fins dessa intervenção tutelar — educação do Henriques Soares Ramos — Fernando Manuel Cerejo cidadão menor para o respeito pelas regras jurídicas Fróis — António Pereira Madeira — Manuel José Carri- mínimas da coexistência social e, nessa medida e com lho de Simas Santos (vencido nos termos da declaração de esses limites protecção dos bens jurídicos essenciais da voto do Ex.mo Conselheiro Santos Carvalho e consequente- comunidade — não se identificam com os fins da inter- mente do Ex.mo Conselheiro Rodrigues da Costa) — José venção penal — protecção dos bens jurídicos essenciais Vaz dos Santos Carvalho (vencido, com a declaração de da comunidade através da cominação e execução de voto que junto) — António Artur Rodrigues da Costa (ven- reacções punitivas.» cido, conforme declaração de voto que anexo) — Luís Se fosse de haver como prisão o tempo de guarda em António Noronha do Nascimento (presidente) — Luís An- centro educativo, então assistiríamos ao paradoxo de ter- tónio Noronha Nascimento (tem voto de conformidade do mos de aceitar o cumprimento da pena já de prisão por Ex.mo Conselheiro António Henriques Gaspar). menor de 16 anos, em ofensa ao estipulado na lei ge- ral — no artigo 9.º do CP — e em grave ofensa ao princípio Declaração de voto constitucional vertido no artigo 27.º, n.os 1 e 2, da CRP, do Acompanho a declaração de voto do conselheiro Rodri- incontornável respeito pelo valor da liberdade individual gues da Costa e acrescento que o entendimento jurispruden- Os processos tutelar e criminal tocam-se, mas não se cial que ora saiu vencedor não está em consonância com o confundem, sendo-se, por isso mesmo, levado a concluir preceito constitucional que consagra a igualdade de direitos que o legislador conhecedor dessas assimetrias, dos prin- de todos os cidadãos perante a lei (artigo 13.º da CRP), cípios inspiradores e da finalidade específica de cada, se fazendo funcionar a idade como factor de discriminação relegou a um bem justificado e eloquente silêncio, dando à negativa. — José Vaz dos Santos Carvalho. estampa um diploma regulador de forma global e autónoma a matéria, não se inserindo na sua vontade a transposição Declaração de voto pura e simples do desconto penal, por lacuna de regula- mentação, sendo certo que o único (desconto) previsto no Votei vencido pelas razões que passo a explanar: tempo de cumprimento da medida de internamento é o 1 — A questão atinente à fuga e não regresso após saída autorizada — ar- 1.1 — Pretende-se através do presente recurso extraordi- tigo 155.º, n.os 1 e 2, da LTE. nário determinar se, perante processo tutelar e na sequência Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 1135 da aplicação de uma medida de internamento a um menor, -Lei n.º 265/79, artigo 209.º, n.º 1), integralmente se justi- se permite, por analogia com o disposto no artigo 80.º do ficando assim, quanto a elas, o desconto na pena» (Direito CP, o desconto, naquela medida, da medida de cautelar de Penal Português — As Consequências Jurídicas do Crime, guarda em centro educativo. Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 434, pp. 297-298). O acórdão recorrido decidiu a questão em sentido ne- 2.3 — Também no sentido de que o instituto em causa gativo, ao passo que o acórdão fundamento a decidiu em tem por base princípios de justiça material se pronunciou sentido positivo. Maria da Conceição Ferreira Da Cunha («Desconto das A discrepância de soluções gira em torno da interpre- medidas processuais privativas de liberdade — Análise tação da Lei Tutelar Educativa (LTE) e das normas que, de algumas questões», Juris et de Jure — Nos 20 Anos analogicamente, lhe deverão (ou não) ser aplicadas. da Faculdade de Direito da Universidade Católica Por- 2 — O instituto do desconto: tuguesa, Porto 1998, pp. 873-899), salientando que, face a 2.1 — O instituo do desconto, regulado nos artigos 80.º tensões entre princípios do direito penal, «algumas ordens a 82.º do CP, surge relativamente a medidas processuais jurídicas optaram por abrir certas excepções ao instituto do que se traduzam em restrições ou limitações de liberdade desconto, enquanto que outras, como é o caso português, (artigo 80.º), em relação a penas anteriores impostas por consagraram-no sem excepções, dando prevalência aos decisão transitada em julgado e posteriormente substituídas imperativos de justiça material.» por outras (artigo 81.º) e em relação a medidas processuais O problema, em tese, segundo a referida penalista, ou penas que o agente tenha sofrido pelo mesmo ou pelos coloca-se mais, em certos casos, no critério de compen- mesmos factos, no estrangeiro (artigo 82.º). sação adoptado, do que nas excepções. A adopção de cri- No que se refere a medidas processuais, que é o único térios de compensação de sacrifícios, de natureza mais tema que nos interessa no presente conflito de jurisprudên- aritmética, fará prevalecer as exigências de justiça material, cia, dispunha o artigo 80.º do CP, segundo as alterações ao passo que a adopção de critérios mais equitativos será introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março: mais própria de uma ideia de satisfação de exigências de «1 — A detenção, a prisão preventiva e a obrigação prevenção, que se fazem prevalecer. Em alguns casos, de permanência na habitação, sofridas pelo arguido no porém, haverá uma certa coincidência entre exigências de processo em que vier a ser condenado, são descontadas justiça e necessidades de prevenção e, de todo o modo, o por inteiro no cumprimento da pena de prisão que lhe sacrifício total da justiça material nunca favorece as exi- for aplicada. gências de prevenção. 2 — Se for aplicada pena de multa, a detenção, a A mesma penalista sublinha, em nota (p. 881), que o prisão preventiva e a obrigação de permanência na ha- sacrifício implicado pelo cumprimento de uma medida bitação são descontadas à razão de 1 dia de privação da processual é muito mais custoso para o agente do que o liberdade por, pelo menos, 1 dia de multa.» cumprimento da pena, devido à presunção de inocência nessa fase processual, à incerteza da situação e à pos- Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, sível convicção da injustiça do caso. E, a dada altura, de 4 de Setembro, o n.º 1 do artigo 80.º foi alterado no questiona-se no texto: «Efectivamente, como se poderia seguinte sentido: entender num Estado de direito material, que um agente fosse submetido, pelos mesmos factos, a uma duplicação «1 — A detenção, a prisão preventiva e a obrigação de ‘sacrifícios’? E como se poderia justificar, em termos de permanência na habitação sofridas pelo arguido são de justiça relativa, que um agente cujo processo tivesse um descontadas por inteiro no cumprimento da pena de desenrolar mais lento (o que poderá suceder em virtude prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo de factores independentes da conduta do agente) e, por diferente daquele em que vier a ser condenado, quando isso, sofresse um tempo mais prolongado de, por exemplo, o facto por que for condenado tenha sido praticado prisão preventiva, ficasse prejudicado relativamente a um anteriormente à decisão final do processo no âmbito outro cujo processo fosse mais rapidamente resolvido?» do qual as medidas foram aplicadas.» 2.4 — No confronto entre as exigências de prevenção especial e as de justiça material, podendo aquelas ser en- 2.2 — Escreve Figueiredo Dias: fraquecidas com o instituto do desconto, o nosso sistema «O instituto do desconto, regulado nos artigos 80.º a penal dá prevalência ao imperativo de justiça, como se 82.º, assenta na ideia básica segundo a qual privações de referiu já, impondo que se desconte por inteiro na pena a liberdade de qualquer tipo que o agente tenha já sofrido em cumprir o tempo de privação de liberdade de «qualquer razão do facto ou factos que integram ou deveriam integrar tipo» (prisão preventiva, obrigação de permanência na o objecto de um processo penal devem, por imperativos habitação e mesmo detenção) que o agente haja sofrido por de justiça material, ser imputadas ou descontadas na pena conta do facto ou factos que integram ou deviam integrar o a que, naquele processo, o agente venha a ser condenado. objecto do processo e, actualmente, mesmo que as medidas Esta ideia vale sobremaneira relativamente às frequentes hajam sido aplicadas em processo diferente daquele em […] privações de liberdade que têm lugar antes do trânsito que foi proferida a condenação, nos termos indicados na em julgado da decisão do processo: prisões preventivas parte final do actual n.º 1 do artigo 80.º do CP. sobretudo (CPP, artigos 202.º e seguintes), mas também Sublinha-se que na base do instituto do desconto está meras detenções (CPP, artigos 254.º e seguintes) e obri- uma privação de liberdade «de qualquer tipo», sofrida pelo gações de permanência na habitação (CPP, artigo 201.º). agente por conta de um facto ilícito típico, numa fase do Medidas estas — todas elas — que não são de modo al- processo em que a prova da sua prática e a responsabili- gum ‘penas antecipadas’, mas intervêm, fundadas embora dade do agente, que tem por si o principio da presunção num princípio processual de necessidade cautelar, num de inocência, ainda não estão comprovadas judicialmente, momento em que o arguido se encontra ainda a coberto da com a certeza própria de um julgamento. Ora, a privação presunção de inocência (CRP, artigo 32.º, n.º 2, e Decreto- da liberdade está reconhecidamente presente, também, 1136 Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 na aplicação, quer da medida cautelar de guarda, quer na dequado em relação ao nosso tempo, em que se verificaram de internamento em centro educativo, que mais adiante profundas transformações no domínio da criminalidade, desenvolveremos. incluindo a praticada por menores, a qual adquiriu irre- 2.5 — A Constituição da República Portuguesa, origi- cusável gravidade, reclamando outro tipo de respostas, nariamente, no seu artigo 27.º, que trata da liberdade e se- quando, a par disso, se questiona o Estado-providência, gurança dos cidadãos, «ou seja, do direito a não ser detido, os seus recursos e prioridades. aprisionado ou de qualquer modo fisicamente confinado a No que respeita aos direitos do menor, este não passa, um determinado espaço ou impedido de se movimentar», em tal modelo; de «um cidadão em potência», segregado como anotam Vital Moreira e Gomes Canotilho (Constitui- do ordenamento jurídico, entregue aos cuidados protec- ção Portuguesa Anotada, 3.a ed., Coimbra, 1993, p. 184), cionistas de um «Estado-tutor», que «não podendo, pela não previa as situações que implicavam privação de liber- natureza das coisas, substituir-se ao meio familiar, cria um dade de menores penalmente inimputáveis. Apenas com arsenal de meios paliativos que, em muitos casos, mais não a revisão de 1982 (Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de fazem que vigiar burocraticamente o seu crescimento». Setembro), se passou a incluir nas excepções ao princípio A intervenção do Estado, «implicando restrições a di- da não privação da liberdade a sujeição de um menor a reitos do menor (como o direito à liberdade e à autodeter- medidas de protecção, assistência ou educação em esta- minação pessoal) e de direitos dos progenitores (como o belecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial, direito à educação e à manutenção dos filhos)», deveria ser competente (n.º 3, alínea d). Estas medidas traduzem-se encarada como excepcional e «sujeitar-se aos princípios em privações de liberdade do menor, embora não estejam da necessidade e da proporcionalidade» Acontece, porém, aí incluídas, por ainda não estarem previstas legalmente, que a institucionalização do Estado de direito tem sido como agora, a medida de internamento e a medida cautelar progressiva, havendo sectores da sociedade e do Estado de guarda. que permaneceram incólumes, até mais tarde, aos seus O que é certo é que esse preceito se inspirou no artigo 5.º princípios e às consequências deles derivadas, como se da Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem verifica em relação a medidas de segurança aplicadas a e das Liberdades Fundamentais (adoptada em Roma em inimputáveis em razão de anomalia psíquica e também, 4 de Novembro de 1950, e entrada em vigor na ordem como é o caso presente, a menores carecidos de protecção jurídica portuguesa em 9 de Novembro de 1978), que ou que se tornaram agentes de factos típicos ilícitos que a contempla, em idênticos moldes, como ressalva ao direito lei penal qualifica como crimes. à liberdade, a «detenção legal de um menor, feita com o Os inimputáveis e os menores são, paradigmaticamente, propósito de o educar sob vigilância», ou a sua «detenção pela sua fragilidade, pela marginalidade com que foram legal com o fim de o fazer comparecer perante a autoridade encarados, exemplos de destinatários a quem foi negada a competente». cidadania e a categoria de sujeitos, destituídos «de voz ac- Na verdade, conforme se define no n.º 11 do anexo re- tiva e a quem, em nome do seu próprio bem, se recusou, até lativo às Regras das Nações Unidas para a Protecção dos muito tarde, o exercício de direitos fundamentais», como Jovens Privados de Liberdade, adoptadas pela Assembleia afirma a referida exposição de motivos, que prossegue: Geral das Nações Unidas na sua Resolução 45/113, de 14 «O carácter sincrético do ideário proteccionista agu- de Dezembro de 1990, «privação de liberdade significa dizou-se especialmente a partir da década de sessenta. qualquer forma de detenção, de prisão ou a colocação de O recrudescimento de formas de violência juvenil, os uma pessoa, por decisão de qualquer autoridade judicial, movimentos de contestação global e a rebelião à escola administrativa ou outra autoridade pública, num estabele- e à família apareceram como sintomas de uma nova cimento público ou privado do qual essa pessoa não pode cultura, a que a irrupção dos audiovisuais e a prevalência sair pela sua própria vontade». da cultura oral serviram de instrumento. 2.6 — Resta, pois, saber se essa privação de liberdade Neste contexto, o menor desadaptado, o menor aban- sofrida por um menor em fase de investigação do facto donado ou em risco, o menor rebelde ou o menor agente ilícito típico num processo específico, que não tem propria- de um crime corresponderam a categorias que não de- mente natureza penal, se deve ou não descontar na medida veriam ter sido confundidas.» (N.º 3.) de internamento que lhe venha a ser aplicada. É o que vamos ver, passando de imediato a analisar a [...] pertinente legislação de menores no que releva para tal A situação agravou-se com a ocorrência de transforma- efeito. ções profundas nos modos de viver e nas relações interge- 3 — A Lei Tutelar Educativa: racionais. A modificação da estrutura familiar, com a perda 3.1 — A evolução da legislação portuguesa de finais do de coesão e a crescente expressão da família monoparen- século XX relativamente à infância e juventude caracterizou- tal, e os novos e poderosos instrumentos de comunicação -se pela superação do modelo proteccionista e pela dis- repercutiram-se nas formas de desenvolvimento biológico tinção conceptual e normativa entre o tratamento jurídico e intelectual. a conferir aos menores vítimas de perigo e aos menores Um modelo proteccionista, guiado pela ideia de que é agentes de infracções criminais. Foi esse o objectivo da possível responder do mesmo modo a problemas tão di- aprovação e entrada em vigor da Lei n.º 147/99, de 1 de versos como o do abandono do menor ou o da prática, por Setembro (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Pe- este, de condutas anti-sociais ligadas ao mundo do crime rigo) e da Lei n.º 166/99, de 14 de Setembro (Lei Tutelar organizado, condena-se por si próprio.» (Idem.) Educativa). Daí que se tenha sentido a necessidade de distinguir Com efeito, a exposição de motivos deste último di- formas de intervenção diversificadas, consoante a resposta ploma começa por afirmar a inadequação do modelo pro- a dar a situações muito diferentes. A intervenção protectora teccionista, por um lado, por desrespeitar totalmente os do Estado fica reservada para aquelas situações em que o direitos fundamentais do menor e por outro, por estar desa- menor se pode considerar em perigo, devido à ingerência Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 1137 de factores exógenos, condicionantes da sua formação e sos autores, alguns dos quais fizeram parte da Comissão desenvolvimento, com reflexos de desadaptação e dificul- encarregada da reforma do sistema. dade de enquadramento ao nível social, familiar, cultural e Assim, Anabela Miranda Rodrigues e António Carlos cívico. Será o caso de tais consequências aparecerem em Duarte-Fonseca, na introdução ao Comentário à Lei Tutelar virtude de «incúria, exclusão social, abandono ou maus de Menores, Coimbra Editora 2000, salientam o dever do tratos». Estado «intervir correctivamente — mesmo contra a von- A intervenção tutelar tem outra razão de ser, outro fun- tade de quem está investido do poder paternal — sempre damento, outro âmbito e outras finalidades, pois começa que o menor, ao ofender normas criminais, revele uma por se traduzir numa intervenção coerciva do Estado, jus- personalidade hostil ao dever-ser jurídico básico. Torna-se tificada, por um lado, por uma ou por várias condutas do então necessário educar o menor para o direito, por forma menor que atentem contra valores comunitários conside- a que interiorize as normas e os valores jurídicos.» rados fundamentais, revelando «uma personalidade hostil Na opção entre modelos de intervenção, afirmam que ao dever-ser jurídico» e, por outro lado, pelo direito e a solução do direito português não se ateve a um modelo pelo dever do Estado de se imiscuir na educação desse de justiça puro, mas também não a um modelo protectivo menor, dita educação para o direito, com o intuito de o extremado, constituindo antes uma terceira via, «que har- fazer compenetrar dos valores essenciais por que se rege monize em si a salvaguarda dos direitos do menor — o a sociedade e da necessidade de respeitar esses valores que conferirá legitimidade à intervenção — e a satisfação para que a vida comunitária seja possível, mas não como das expectativas comunitárias de segurança e paz social, forma de o imbuir de uma determinada visão do mundo e o que lhe conferirá, por sua vez, eficácia». Esta ideia foi da vida e, particularmente, uma visão ideológica, doutri- também salientada por outros autores, como, por exemplo, nal, religiosa, etc. De qualquer forma, essa imiscuição do Eliana Gersão, «Ainda a revisão da Organização Tutelar de Estado na educação do menor exerce-se mesmo contra a Menores», Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, sua vontade e a dos seus pais ou de quem está investido t. 1.º, p. 465), em que ganham vulto a responsabilidade no poder paternal. do menor e daí o atribuir-se-lhe certos direitos e garantias Por isso mesmo, porque intervenção coerciva, é que fundamentais, e a intervenção educativa, que conleva a essa intervenção deve pautar-se por determinadas regras, satisfação das expectativas comunitárias em relação aos baseadas nos direitos fundamentais, e deve ter lugar só factos ilícitos típicos praticados por menores. quando se verifique um facto suficientemente grave, qua- Nessa medida, o Estado só deve intervir por força da lificado pela lei penal como crime (pois o direito penal é, prática de um facto qualificado como crime e que tenha reconhecidamente, inspirador desta forma de intervenção). suficiente gravidade para revelar uma necessidade de edu- Di-lo claramente a exposição de motivos, que temos vindo cação, sendo certo que este facto é mais tomado como a seguir: sintoma de um desfasamento do menor em relação à vida comunitária, do que como um facto susceptível de censura «Se a intervenção tutelar não deve realizar-se nos jurídico-penal. Esta responsabilidade «não é uma respon- moldes estritos do direito penal, não está, no entanto, ex- sabilidade pelo facto (típica do direito penal), mas uma cluído que não deva encontrar inspiração nesse sistema. responsabilidade por aquilo que o menor ‘é’», adverte Ela passa, desde logo, pela identificação de um núcleo Anabela Miranda Rodrigues noutro local («Repensar o de valores cujo desrespeito legitima a intervenção do direito de menores em Portugal — Utopia ou realidade?», Estado. Este núcleo [...] é representado pelas normas separata da Revista Portuguesa de Direito Criminal, 1997, criminais. O mundo do direito a que a formação da fascículo 3.º). personalidade do menor deve aspirar é o que vigora A intervenção do Estado caracteriza-se por um outro na comunidade. Nesta, aquelas normas representam o princípio, que é o da necessidade, visto que, conforme quadro substancial de referência e o mínimo de obediên- constatam os autores citados no Comentário, o Estado cia devida.» (N.º 6.) só deve intervir se for necessário, atalhar à situação por meio da adopção de qualquer das medidas tutelares tipi- A este direito/dever de o Estado intervir na educação camente previstas — necessidade que tem de ser avaliada para o direito do menor não são alheias «exigências co- na situação concreta e se subsistir no momento da apli- munitárias de segurança e de paz social, de que o Estado cação da medida, exprimindo este pressuposto um outro não pode alhear-se só porque a ofensa provém de cidadão princípio — o da actualidade. menor. 3.3 — Estas características do direito tutelar extremam- Esta orientação dá cumprimento: ao dever que ao Es- -no do direito penal, apesar de o ponto de partida ser sem- tado incumbe de garantir o gozo e o exercício dos direitos pre a prática de um facto qualificado pela lei penal como fundamentais à liberdade e à autodeterminação (de que é crime, pois nem sempre a ocorrência da infracção dará titular o menor) e à educação e manutenção dos filhos (de lugar à aplicação de uma medida tutelar, ao contrário do que são detentores os progenitores); ao dever que ao Estado que sucede com o direito penal, de cariz repressivo e pu- incumbe de proteger a infância e a juventude, nomeada- nitivo, em que a sanção se segue sempre à prática com- mente na formação da sua capacidade de autodetermina- provada do facto. ção (função-educação); ao dever que ao Estado incumbe 3.4 — Em relação ao processo penal, afirmam os mes- de proteger a paz social e os bens jurídicos essenciais da mos autores que «nada obsta a que este processo sirva de comunidade (função-segurança); ao dever que ao Estado fonte ao processo educativo, já que constitui um orde- incumbe, em homenagem a objectivos de prevenção geral namento que realiza de forma particularmente activa as e especial, de atacar precocemente o desenvolvimento de garantias constitucionais da pessoa em face de pretensões carreiras criminosas.» (Idem.) de intervenção do Estado na esfera dos direitos fundamen- 3.2 — Sobre a nova orientação da intervenção do Estado tais.» Essas garantias, destinando-se a proteger os direitos no âmbito da delinquência juvenil, pronunciaram-se diver- fundamentais, num âmbito de restrição da liberdade de 1138 Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 autonomia e de condução de vida do menor, constituem juiz a praticar os actos jurisdicionais a ele relativos e o a salvaguarda do respeito pelo conteúdo essencial desses menor investido da qualidade de um dos sujeitos proces- direitos, devendo obedecer ao princípio geral contido no suais, dotado de um conjunto de direitos e prerrogativas artigo 18.º da Constituição, o qual impõe a mínima restri- (garantias criminais), que constituem um estatuto próximo ção possível dos direitos fundamentais e quando o imponha do do arguido (artigos 28.º, 29.º, 30.º, 40.º e 45.º). a protecção de outros direitos fundamentais (princípio da A comprovação do facto está sujeita a regras e princípios proporcionalidade). de prova que obedecem a princípios idênticos às daquele 3.5 — Entre as garantias assinaladas no âmbito do pro- processo, estando a audiência sujeita ao principio do con- cesso tutelar (verdadeiras garantias criminais), contam-se, traditório (artigos 92.º, 94.º e 104.º). o princípio da legalidade processual, o princípio de audi- As medidas tutelares, sobretudo as não institucionais, ção, o princípio do contraditório, o princípio de constituir obedecem a uma certa flexibilidade na sua aplicação, se- advogado. gundo os princípios da necessidade, da actualidade e da No domínio das medidas aplicáveis, de que já desta- adesão, podendo mesmo não ser aplicadas se isso for do cámos o princípio da tipicidade, salienta-se ainda a fle- interesse do menor (artigos 56.º a 60.º). xibilidade relativamente ao conteúdo e modalidades de A medida de internamento é aplicada como ultima ratio execução, devendo observar-se o princípio da escolha da para os casos de maior gravidade da delinquência juvenil, medida de menor gravidade e que possa suscitar adesão traduzindo-se na colocação do menor em centro educativo do menor, excepto, como veremos, no que toca à medida e implicando, em maior ou menor grau, uma restrição do de internamento. contacto com o meio exterior, podendo mesmo traduzir-se, Por seu turno, Eliana Gersão, ob. cit., afirma que, com no caso de ser em regime fechado, numa segregação do a nova lei, se visou «consagrar a posição jurídica a que menor em relação ao ambiente externo, «estando as saídas, as crianças têm direito no mundo de hoje, instituir um sob acompanhamento, estritamente limitadas ao cumpri- regime coerente com os princípios que enformam outros mento de obrigações judiciais, à satisfação de necessidades ramos do nosso ordenamento jurídico (direito constitucio- de saúde ou a outros motivos igualmente ponderosos e nal, direito penal e processual penal, direito da família) e excepcionais» (n.º 1 do artigo 169.º). com os instrumentos diplomáticos internacionais a que o «A amplitude e intensidade das restrições à liberdade do país se encontra vinculado e encontrar, em última análise, menor internado em regime fechado são equivalentes às uma resposta mais adequada e humanista à delinquência comportadas pela prisão», como assinala António Carlos juvenil». Duarte-Fonseca (Internamento de Menores Delinquen- No aspecto processual, destaca o direito dos menores tes, Coimbra Editora, 2005, p. 393). Tanto assim é, que a um due process of law, impondo que aos menores «se- se a um menor com mais de 16 anos, a cumprir medida jam reconhecidas, pelo menos, as garantias do processo tutelar de internamento, for aplicada prisão preventiva, a criminal de natureza constitucional, que, aliás, coincidem execução da medida não se interrompe. Se o regime de em larga medida com as mencionadas no artigo 40.º da internamento é o regime fechado, o menor mantém-se no Convenção sobre os Direitos da Criança». mesmo ou em outro centro educativo com esse regime, 3.6 — No mesmo sentido convém Teresa Bravo, que durante o tempo da prisão preventiva (artigo 25.º, n.º 5, da salienta «prerrogativas legais e processuais», como as já LTE — cf. anotação a esse artigo no já citado Comentário indicadas, que constituem uma «aproximação ao estatuto à Lei Tutelar Educativa). do arguido no processo penal de adultos.» («As faces de As medidas estão sujeitas a revisões com bastante am- Janus — Uma perspectiva crítica sobre o direito de meno- plitude, podendo ser modificadas, atenuadas, suspensas, res em Portugal», Estudos em Homenagem ao Juiz Conse- extintas, mas também podem ser agravadas, o que as lheiro António da Costa Neves Ribeiro, Almedina). afasta, também por esse aspecto, das sanções criminais 3.7 — Mas percorramos algumas disposições da lei, na (artigos 137.º e 138.º). mira de lhe surpreendermos as características já apontadas 3.8 — Propositadamente deixamos para o fim algumas e a sua aproximação aos princípios do direito penal e do considerações sobre as medidas cautelares, dada a sua processo penal. importância para o tema deste conflito de jurisprudência. 3.7.1 — De todo o conspecto normativo que constitui Relativamente às medidas cautelares previstas na LTE, a LTE se retira a ideia básica de que o direito penal é a encontra-se provavelmente uma maior similitude com as fonte dos valores a ter em conta para o desencadeamento medidas de coacção enunciadas no CPP, nomeadamente do processo tutelar, muito embora este último não tenha quanto à sua natureza e pressupostos. cariz punitivo, mas encontre a sua razão de ser na edu- Na verdade, o legislador procurou «estabelecer um re- cação para o direito, estabelecida no interesse do menor, gime que responde à exigência de, por um lado, o processo mas também tendo preocupações com a paz e segurança tutelar respeitar os direitos fundamentais do menor e de, sociais, procurando satisfazer exigências comunitárias de por outro, ter ao seu dispor os mecanismos necessários à prevenção através da intervenção educativa, quando e na descoberta da verdade material e da necessidade de educa- medida em que deva impor-se contra a vontade do próprio ção do menor para o direito, bem como ao restabelecimento menor (ao menos no caso de medida institucional) e de da paz jurídica comunitária posta em causa com a prática quem detém o poder paternal, limitando a autonomia de do facto qualificado pela lei como crime. decisão e de condução de vida, pelo que respeita ao menor, […] e o direito de educação e manutenção dos filhos, pelo que As medidas cautelares estão intimamente ligadas às toca aos pais (artigos 2.º, 4.º, 6.º, 17.º e 18.º). finalidades do processo [a satisfação das necessidades de O processo, iniciando-se com o conhecimento ou de- educação do menor para o direito (finalidade de sociali- núncia do facto, segue uma forma analógica à do processo zação) e, nessa estrita medida, de defesa da sociedade]. penal, com o Ministério Público a figurar como detentor Uma série de princípios condicionam a sua aplicação: exclusivo da acção tutelar e como titular do inquérito, o os princípios da tipicidade (artigo 57.º), da necessidade Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 1139 (artigo 58.º, n.º 1), da adequação (artigo 56.º), da propor- privação da liberdade, já focadas — uma fase de incerteza cionalidade (artigos 56.º e 58.º, n.º 2), da subsidiariedade quanto à comprovação do facto ilícito típico, coberta pelo (artigo 57.º) e da precariedade (artigos 61.º e 62.º). O res- princípio da presunção de inocência. peito por estes princípios na aplicação, em concreto, das Nessa medida, não pode deixar de concluir-se que a não medidas cautelares confere-lhes uma natureza estritamente inclusão na LTE, por parte do legislador, de uma norma que cautelar, tendo em vista que visam acautelar a averiguação, preveja a compensação ou desconto do período de sujeição no processo, das eventuais práticas do facto e necessidades a medida cautelar de guarda no de aplicação da medida educativas do menor. São, assim, exigências cautelares tutelar de internamento em centro educativo, em moldes de natureza processual que justificam a aplicação de uma semelhantes aos estabelecidos naquele preceito, se traduz medida cautelar.» (Anabela Miranda Rodrigues e António numa lacuna, que importa preencher, mediante o recurso Carlos Duarte-Fonseca (ob. cit., p. 159) ao aludido normativo, por via da analogia, legítima porque O referido paralelismo ressalta da análise comparativa favorável ao agente. Neste sentido, ainda na vigência do das normas atinentes às medidas cautelares previstas na CP 82 — cujo artigo 80.º, n.º 1, apenas previa o desconto, LTE (artigos 56.. a 58.º) e das relativas às medidas de na pena de prisão aplicada, da prisão preventiva sofrida coacção constantes do CPP (artigos 192.º, n.º 2, 193.º, pelo arguido — , afirmava Figueiredo Dias, a propósito 201.º, 202.º e 204.º). das privações de liberdade de natureza processual, que «À Desde logo, a aplicação de qualquer das medidas caute- prisão preventiva devem equiparar-se, apesar do silêncio lares tipificadas no artigo 57.º da LTE rege-se pelos prin- da lei, outras privações da liberdade de carácter processual, cípios da adequação e da proporcionalidade (artigo 56.º como é o caso da detenção e da obrigação de permanência daquele diploma), que orientam, a par com o da necessi- na habitação: a justificação é, nestes casos, exactamente dade, a aplicação das medidas de coacção (artigo 193.º a mesma da prisão preventiva e a solução é favorável ao do CPP). agente, não havendo por isso obstáculos à integração da Por outro lado, as medidas cautelares pressupõem a lacuna por esta via». existência de indícios do facto, a previsibilidade da apli- Com efeito, «verificado o caso omisso, o intérprete cação de medida tutelar e a existência fundada de perigo busca uma norma que regule situações afins da que se lhe de fuga ou de cometimento de outros factos qualificados apresenta para, inspirando-se na razão que a ditou, dela pela lei como crime, em moldes semelhantes aos deno- extrair um princípio válido no caso a resolver, segundo a minados requisitos gerais de imposição de medidas de regra de que ubi eadam ratio ibi eadam dispositio». coacção, previstos nos artigos 192., n.º 2, e 204.º do CPP, «No que respeita às normas incriminadoras o direito e completados com os demais pressupostos da respectiva penal não tem lacunas. Valem os princípios da tipicidade e aplicação estabelecidos nos preceitos atinentes a cada uma da fragmentariedade. Não assim no que respeita às demais daquelas medidas. normas do direito penal, às denominadas normas negati- E, tal como no CPP a prisão preventiva está prevista vas, aquelas que, delimitando negativamente as normas como medida de último recurso, também na LTE se exige, incriminadoras, garantem ou favorecem os direitos das para que possa aplicar-se a medida de guarda do menor pessoas. Relativamente a estas valem os princípios gerais em centro educativo, que os factos indiciariamente por ele sobre integração das lacunas» (cf. Germano Marques da praticados sejam tão graves que justifiquem a imposição Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, I, Introdução de internamento em centro educativo em regime fechado e Teoria da Lei Penal, Verbo, 1997, p. 254). [artigos 58.º, n.º 2, e 17.º, n.º 4, alínea a), da LTE], a última Ora, o direito tutelar educativo, sendo diferente do e a mais gravosa das medidas tutelares educativas. direito penal, baseia-se nos seus princípios e nos valo- Impõe-se, pois, concluir que as alterações introduzidas res comunitários de matriz constitucional tutelados pe- pela LTE ao sistema de justiça dos menores, com a aludida las normas incriminadoras, cuja infracção por um menor aproximação ao modelo do processo penal e aos princípios constitui o fundamento da intervenção tutelar educativa. do direito penal, visaram consagrar um estatuto jurídico Nessa medida, não constituindo o artigo 80.º, n.º 1, do CP, que dotasse a criança (que, segundo a Convenção sobre norma incriminatória ou definidora de qualquer estado de os Direitos da Criança, é «todo o ser humano menor de perigosidade ou determinativa de correspondente pena ou 18 anos»), enquanto sujeito processual, de um conjunto de medida de segurança, não pode deixar de ser tida como garantias pelo menos equivalente ao dos adultos. uma daquelas «normas negativas» no sentido acima adian- 4 — Medida cautelar de guarda e desconto: tado, já que garante ou favorece os direitos das pessoas, 4.1 — Na medida cautelar de guarda em centro edu- pelo que não suscita objecção de princípio a sua aplicação cativo está em causa uma verdadeira privação da liber- analógica. dade (sendo ou não considerada prisão — não é isso que Não procede, pois, o argumento de que a ausência, na interessa), em tudo idêntica às demais contempladas no LTE, de norma que determine o desconto em moldes seme- artigo 80.º do CP. Tanto assim é, que se exige, como um lhantes aos estabelecidos no artigo 80.º do CP constituiria dos pressupostos para a sua aplicação, que o facto ou factos uma consciente opção legislativa. praticados revistam a mesma gravidade que é exigida para 4.2 — Igualmente não colhe a ideia, também avançada a aplicação da medida tutelar de internamento em regime em sentido contrário ao entendimento acima expresso, fechado (artigo 58.º, n.º 2, da LTE). E, como anota Eliana de que são diversas as finalidades da intervenção tutelar Gersão, «a privação da liberdade é particularmente penosa (finalidade educativa — educação do menor para o direito) para um jovem que atravessa uma fase da vida em que a e a aplicação de pena de prisão (função punitiva do Estado conquista da liberdade é o desejo supremo, e potencial- e ressocializadora do arguido). mente mais danosa para ele do que para um adulto, uma Em primeiro lugar, a função educativa, principalmente vez que a sua personalidade ainda está em formação e a quando se trata da medida de internamento, exerce-se coac- sua socialização inacabada» (ob. cit, p. 473). A isto juntam- tivamente, não sendo o direito tutelar meramente protector, -se as características da fase processual em que decorre tal como também não é puramente de justiça, mas combinando, 1140 Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 numa terceira via, elementos de ambos (Duarte-Fonseca, menor, é coerciva e limitadora dos seus direitos e dos direitos Internamento de Menores, p. 51; Eliana Gersão, ob. cit., dos seus progenitores, e cerceadora da liberdade do menor, p. 465; Anabela Miranda Rodrigues, «Repensar o direito podendo esta ser restringida de forma equivalente à prisão, dos menores em Portugal...», p. 373, em coincidência com quando seja aplicada medida de internamento, principal- a exposição de motivos da LTE: «Não se pretende hoje, mente se for em regime fechado (facto que prece rasurado entre nós [...] consagrar um sistema extremo ‘bifurcado na posição que fez vencimento). Essa intervenção coerciva, puro’ de justiça. Pretende-se sim tentar encontrar uma ‘ter- ao satisfazer exigências comunitárias de paz e segurança, ceira via’ que harmonize em si a salvaguardados direitos do também não se alheia da protecção de bens jurídicos. menor — o que conferirá legitimidade à intervenção — e De qualquer forma, o certo é que o menor, ao ser-lhe a satisfação das expectativas comunitárias em relação aos aplicada a medida cautelar de guarda, que tem como pres- menores infractores — o que conferirá eficácia à inter- suposto uma situação de gravidade semelhante à exigida venção.»; Teresa Bravo (porventura numa posição mais para o internamento em regime fechado, embora possa ser extremada), ob. cit., p. 315: «Trata-se [...] de um modelo cumprida em regime fechado ou semiaberto, neste último de intervenção estadual, eminentemente judicial, de ca- caso obrigatoriamente, se o menor tiver menos de 14 anos rácter formal e coercitivo, por contraponto ao modelo de de idade (artigo 58.º, n.º 3, da LTE), sofre uma privação de protecção, que é um modelo de matriz consensual e de liberdade, que, de acordo com o princípio acima exarado intervenção não formal». (cf. n.º 2.4.) — de que na base do instituto do desconto está Ora, a posição que fez vencimento dá um excessivo uma privação de liberdade «de qualquer tipo», sofrida pelo relevo ao aspecto protectivo, como se a legislação actual agente por conta de um facto ilícito típico, numa fase do pro- se inserisse na continuidade das anteriores e não represen- cesso em que a prova da sua prática e a responsabilidade do tasse, como representa, uma ruptura com o passado, em agente ainda não estão comprovadas judicialmente — deve que o menor aparecia como mero alvo de protecção e o ser-lhe descontada na medida posteriormente aplicada. Estado como seu ‘tutor’. Impõe-no um principio mínimo de justiça material, sem Em segundo lugar, a satisfação das expectativas comu- o qual as exigências de prevenção especial também ficam nitárias na defesa da ordem jurídica posta em causa com as comprometidas (cf., a propósito, Maria Da Conceição Fer- infracções praticadas por menores não é, como já resulta reira da Cunha, n.º 2.3, supra). Esse sacrifício da liberdade do antes exposto, alheia ao direito tutelar educativo. Na tem de ser compensado. De resto, a própria Constituição exposição de motivos já referida fala-se mesmo, conforme passou a prever as medidas restritivas da liberdade aplica- já se viu, no «direito e no dever que o Estado tem de intervir das a menores pelos tribunais judiciais competentes como correctivamente sempre que o menor, ao ofender valores excepção ao direito à liberdade (cf. o referido n.º 2.5.) De essenciais da comunidade e regras mínimas de convivên- outro modo, se a um menor fosse aplicado o período má- cia social, revele uma personalidade hostil ao dever-ser ximo de internamento ou, posteriormente, fosse tal medida jurídico básico, traduzido nas normas criminais.» E diz-se prorrogada até esse máximo, nos termos do artigo 139.º, que «A solução tem, além do mais, a virtualidade de se n.º 2, alínea b), da LTE, e não se lhe descontasse o tempo conformar com exigências comunitárias de segurança e de de internamento que sofreu por força de medida cautelar paz social, de que o Estado não pode alhear-se só porque de guarda, esse menor sofreria na prática um internamento a ofensa provém de cidadão menor.» (N.º 6). Só que estas superior ao máximo previsto. Eis uma razão acrescida para exigências comunitárias são satisfeitas na estrita medida se aplicar neste domínio o instituto do desconto. em que haja necessidade, do ponto de vista do interesse Também quanto às medidas de segurança (cujos pres- do menor, embora contra sua vontade e a dos seus pais ou supostos e finalidades suscitam idênticas questões) se tem de quem detenha o poder paternal, de o Estado intervir entendido que, apesar de o artigo 80.º do CP não prever educativamente, limitando a liberdade de uns e outros e expressamente o desconto do período de prisão preventiva em particular a do menor, a sua capacidade de autodeter- sofrida pelo arguido a quem venha a ser aplicado aquele minação, de decisão e de condução de vida. tipo de medida, é de efectuar tal desconto, por procederem É verdade que o artigo 2.º, n.º 1, da LTE, dispõe que razões idênticas às que presidem ao instituto. as medidas tutelares educativas «visam a educação do E, no entanto, como salienta Maria da Conceição Fer- menor para o direito e a sua inserção, de forma digna e reira da Cunha (ob. cit, pp. 888 e 889), «o problema do responsável, na vida em comunidade.» desconto é muito mais complicado no âmbito das medidas E que o artigo 40.º do CP define as finalidades das penas de segurança, tendo em conta os pressupostos em que as- e das medidas de segurança como visando «a protecção de senta (agente inimputável, havendo receio, em virtude da bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade». anomalia psíquica de que padece e da gravidade do facto Já se sabe que o direito penal serve apenas de inspi- praticado, de que volte a cometer futuros crimes — cf. ar- ração ao direito tutelar e que este diverge daquele, não tigo 91.º) e as finalidades que visa alcançar — o tratamento sendo sequer um seu sucedâneo e não tendo finalidade do delinquente para que cesse a sua perigosidade (cf. arti- repressiva e punitiva. Por isso mesmo é que o direito tu- gos 91.º, n.º 1, e 92.º, n.º 1)» Ora, com a referida dedução telar é primacialmente orientado pelo interesse do menor, também se poderia dizer que ficavam comprometidas as tendo o tribunal bastante latitude para aplicar ou deixar finalidades visadas com a medida de segurança, ou por o de aplicar as medidas tutelares e para escolher a medida agente já não ter qualquer medida a cumprir, ou por restar mais adequada e determinar a sua duração, isto dentro dos para o seu cumprimento muito pouco tempo, não tendo o princípios da necessidade e da actualidade. Pode também, agente, durante a prisão preventiva sido sujeito a qualquer sempre na orientação por esses princípios, modificar em, tratamento específico, com eventuais reflexos na cessação termos amplos as medidas aplicadas no âmbito da revisão da sua perigosidade, podendo a prisão preventiva sem a que deve proceder. acompanhamento até tê-la agravado. No caso de desconto Mas o certo é que não se pode perder de vista que a inter- do tempo da prisão preventiva sofrida na pena aplicada, venção do tribunal, mesmo que subordinada ao interesse do poderá dizer-se que esta fica algo comprometida nas suas Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 1141 finalidades, mas no caso de aplicação de medida de segu- o próprio princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º rança, o caso parece ainda revestir contornos mais graves, da Constituição, pois não há razão substancial ou material devido à necessidade de tratamento. Todavia, conclui a relevante para não descontar, no que toca a um menor, referida autora que «não haver qualquer dedução também a privação de liberdade por ele sofrida na medida final contraria aquele limiar mínimo de justiça, assim como o de internamento (também ela consistente numa privação princípio de que, mesmo as medidas de segurança, estão coactiva da liberdade) que lhe vier a ser aplicada num pro- sujeitas a limites.» cesso judicial, e descontá-la, mesmo quando se traduza em Na jurisprudência, pode ver-se a aplicação da mesma privação mais suave, como é a obrigação de permanência doutrina. Vejam-se, entre outros, os acórdãos deste STJ de na habitação, em todos os casos de condenação em pena 30 de Maio de 2001, processo n.º 876/01 — 3.ª, e de 2 de de prisão de um agente que pratique um facto ilícito típico. Outubro de 2003, processo n.º 2449/03 — 5.ª, lendo-se E, a propósito, parece ser absolutamente apropriado neste último: «se se justifica o desconto da prisão preven- voltar a citar a exposição de motivos da Lei Tutelar Edu- tiva nas penas de prisão aplicadas, sensivelmente pelas cativa: «Historicamente […], regista-se que os princípios mesmas razões se justificará a extensão do mesmo regime subjacentes ao Estado de direito não se estenderam do às próprias medidas de segurança. mesmo modo nem ao mesmo tempo às diversas formas Até porque, sendo a liberdade a regra — artigo 27.º, de intervenção estadual. E que ficou durante muito tempo n.º 1, da Constituição, artigo 5.º da Convenção Europeia incólume àqueles princípios a aplicação de medidas a dos Direitos do Homem e artigo 9.º do Pacto Internacio- menores, à semelhança, aliás, do que aconteceu com as nal para a Protecção dos Direitos Civis e Políticos — e a medidas de segurança aplicáveis a inimputáveis em razão privação dela a excepção, não faria sentido discriminar de anomalia psíquica. Esta analogia é, em si mesma, elu- negativamente, naquele ponto, o arguido sujeito a medida cidativa e mostra o isolamento cívico em que foram tidos de segurança, sem que para tal se verificassem razões de dois dos destinatários particularmente frágeis, destituídos, peso — nomeadamente emergentes da eventual incompa- por diferentes razões, de voz activa e a quem, em nome tibilidade entre os fins de prisão preventiva e a medida de do seu próprio bem, se recusou até mais tarde, o exercício segurança, incompatibilidade que [...] não se vislumbra, ao dos direitos fundamentais.» menos em termos absolutos, de tal forma que as tornasse 5 — Em suma, por todas estas razões fixaria a seguinte mutuamente repelentes». jurisprudência: Todas estas razões valem, por tudo quanto se expôs, para «Em processo tutelar educativo, e na sequência da a situação em que está em causa a aplicação, no âmbito de aplicação de uma medida de internamento, é aplicável, um processo tutelar educativo, de uma medida de interna- por analogia, a norma do artigo 80.º do Código Penal, mento a menor que haja sofrido medida cautelar de guarda devendo proceder-se ao desconto, naquela medida, do em centro educativo, sendo certo que o menor representa tempo de permanência do menor em centro educativo, uma certa categoria de inimputabilidade penal. em virtude da sujeição a medida cautelar de guarda.» De contrário, como sucede, no nosso ponto de vista, com a posição que fez vencimento, ficará comprometido António Artur Rodrigues da Costa. 1142 Diário da República, 1.ª série — N.º 33 — 17 de Fevereiro de 2009 I SÉRIE Preço deste número (IVA incluído 5 %) € 5,80 Diário da República Electrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Correio electrónico: dre@incm.pt • Tel.: 21 781 0870 • Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. 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