Diário da República n.º 36

I SÉRIE Segunda-feira, 22 de fevereiro de 2016 Número 36 ÍNDICE Saúde Decreto-Lei n.º 6/2016: Estabelece o regime jurídico das advertências de saúde combinadas para produtos de tabaco de enrolar comercializado em bolsas, que transpõe a Decisão de Execução (UE) 2015/1735 da Comissão, de 24 de setembro de 2015, e a Decisão de Execução (UE) 2015/1842 da Comissão, de 9 de outubro de 2015. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 528 Economia Decreto-Lei n.º 7/2016: Procede à terceira alteração ao Decreto-Lei n.º 195/99, de 8 de junho, prorrogando o prazo para a apresentação, pelos consumidores, dos pedidos de restituição do valor das cauções dos serviços públicos essenciais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 Supremo Tribunal de Justiça Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2016: «Em julgamento de recurso interposto de decisão absolutória da 1.ª instância, se a relação con- cluir pela condenação do arguido deve proceder à determinação da espécie e medida da pena, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal.» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532 528 Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 SAÚDE tência geral e a mensagem informativa devem, nos termos dos n.os 1 e 2 do anexo I ao presente decreto-lei, do qual Decreto-Lei n.º 6/2016 faz parte integrante: de 22 de fevereiro a) Ser impressas nas duas superfícies que ficam visíveis quando a embalagem individual está completamente aberta; A Lei n.º 109/2015, de 26 de agosto, que alterou e repu- b) Estar posicionadas junto do bordo superior e cobrir blicou a Lei n.º 37/2007, de 14 de agosto, aprovou normas 50 % das respetivas superfícies em que estão impressas. para a proteção dos cidadãos da exposição involuntária ao fumo do tabaco e medidas de redução da procura relacio- 2 — Nos casos a que se refere o número anterior, a nadas com a dependência e a cessação do seu consumo, advertência geral deve ser impressa na superfície do topo. transpondo para a ordem jurídica interna a Diretiva 2014/40/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014, Artigo 3.º relativa à aproximação das disposições legislativas, regu- Posição da advertência geral e da mensagem informativa nas lamentares e administrativas dos Estados-membros no que bolsas verticais e nas bolsas retangulares de fundo plano respeita ao fabrico, apresentação e venda de produtos do tabaco e produtos afins, bem como a Diretiva Delegada 1 — Em relação ao tabaco de enrolar em bolsas verti- 2014/109/UE, da Comissão, de 10 de outubro de 2014, que cais, a advertência geral e a mensagem informativa devem, altera o anexo II da Diretiva 2014/40/UE do Parlamento nos termos do n.º 3 do anexo I ao presente decreto-lei: Europeu e do Conselho, que estabelece a biblioteca de advertências ilustradas a utilizar em produtos do tabaco. a) Estar posicionadas sobre a superfície no fundo da A referida Diretiva delegou na Comissão Europeia a defini- bolsa que fica visível quando a bolsa está colocada na sua ção de alguns aspetos técnicos relacionados com a rotulagem parte posterior, ou seja, na base da embalagem; e com as especificações para a configuração, conceção e for- b) Cobrir 50 % das superfícies em que são impressas, mato das advertências de saúde, tendo em conta as diferentes sendo as superfícies calculadas utilizando as suas dimen- embalagens, através de atos de execução. Assim, a Decisão de sões após os bordos estarem selados. Execução (UE) 2015/1735 da Comissão, de 24 de setembro, vem estabelecer a posição exata da advertência geral e da 2 — Nos casos a que se refere o número anterior, a mensagem informativa no tabaco de enrolar comercializado advertência geral deve ser impressa na superfície acima em bolsas, nos termos do n.º 6 do artigo 9.º da Diretiva 2014/40/UE, da dobra na base da embalagem e a mensagem informativa do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014, na superfície abaixo da dobra. enquanto a Decisão de Execução (UE) 2015/1842 da Comis- são, de 9 de outubro, determina as especificações técnicas Artigo 4.º para a configuração, conceção e formato das advertências Configuração e formato das advertências de saúde combinadas de saúde combinadas para produtos do tabaco para fumar, nos termos do n.º 4 do artigo 10.º da Diretiva 2014/40/UE, 1 — As advertências de saúde combinadas podem, nos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de 2014. termos do anexo II ao presente decreto-lei, do qual faz parte Esta previsão ficou consagrada na Lei n.º 109/2015, de integrante, adotar um formato sobreposto ou lado a lado. 26 de agosto, nomeadamente nos artigos 11.º-A e 11.º-B. 2 — O formato sobreposto é utilizado quando a altura Assim: da advertência de saúde combinada for superior a 70 % Ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 6 do ar- da sua largura, nos termos do n.º 1 do anexo II ao presente tigo 11.º-A e no n.º 7 do artigo 11.º-B da Lei n.º 37/2007, de decreto-lei, devendo a: 14 de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 109/2015, a) Fotografia ocupar 50 % da superfície da advertência de 26 de agosto, e nos termos da alínea a) do n.º 1 do de saúde combinada dentro do bordo exterior preto e ser artigo 198.º da Constituição, o Governo decreta o se- colocada no topo da advertência de saúde combinada; guinte: b) Advertência em texto e a informação para deixar de Artigo 1.º fumar ocupar 38 % e 12 % da superfície da advertência de Objeto saúde combinada dentro do bordo exterior preto, respeti- vamente, figurando ambas por baixo da fotografia. O presente decreto-lei estabelece regras sobre: a) O posicionamento das advertências gerais e men- 3 — O formato lado a lado é utilizado quando a altura sagens informativas nos produtos do tabaco de enrolar da advertência de saúde combinada for superior a 20 % comercializado em bolsas, transpondo para a ordem jurí- mas inferior a 65 % da sua largura, nos termos do n.º 2 do dica interna a Decisão de Execução (UE) 2015/1735 da anexo II ao presente decreto-lei, devendo a: Comissão, de 24 de setembro de 2015; b) As especificações técnicas para a conceção, confi- a) Fotografia ocupar 50 % da superfície da advertência de guração e formato das advertências de saúde combinadas, saúde combinada dentro do bordo exterior preto e ser colo- tendo em conta as diferentes formas das embalagens para cada na parte esquerda da advertência de saúde combinada; produtos do tabaco para fumar, transpondo para a ordem b) Advertência em texto e a informação para deixar de jurídica interna a Decisão de Execução (UE) 2015/1842 fumar ocupar 40 % e 10 % da superfície da advertência da Comissão, de 9 de outubro de 2015. de saúde combinada dentro do bordo exterior preto, res- petivamente, figurando ambas na parte inferior direita da Artigo 2.º advertência de saúde combinada. Posição da advertência geral e da mensagem 4 — Caso a altura da advertência de saúde combinada informativa nas bolsas retangulares seja superior ou igual a 65 % mas inferior ou igual a 70 % 1 — Em relação ao tabaco de enrolar contido em bolsas da sua largura, pode ser adotado qualquer um dos forma- retangulares com uma aba que cobre a abertura, a adver- tos previstos nos números anteriores, desde que todos os Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 529 elementos da advertência de saúde combinada estejam que nenhum dos três elementos da advertência de saúde totalmente visíveis e não sejam falseados. combinada é dividido aquando da abertura da embalagem 5 — Sempre que, devido à forma da embalagem indivi- individual, nos seguintes termos: dual ou da embalagem exterior, a altura da advertência de a) Quando a aba for menor do que a superfície prevista saúde combinada for igual ou inferior a 20 % da sua lar- para a fotografia na alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º e o gura, a advertência de saúde combinada deve ser concebida cumprimento dessa disposição leve a que a fotografia seja num formato lado a lado extra largo, nos termos do n.º 3 separada aquando da abertura, deve a: do anexo II ao presente decreto-lei, devendo a fotografia ocupar 35 %, a advertência em texto 50 % e a informação i) Advertência em texto ser colocada no topo da adver- para deixar de fumar 15 % da superfície da advertência de tência de saúde combinada, com a informação para deixar saúde combinada dentro do bordo exterior preto. de fumar e a fotografia por baixo, nos termos do n.º 4 do anexo II ao presente decreto-lei; ii) Fotografia ocupar pelo menos 50 % da superfície da Artigo 5.º advertência de saúde combinada, a advertência em texto Conceção da advertência de saúde combinada pelo menos 30 % e a informação para deixar de fumar pelo menos 10 % mas não mais de 12 % da superfície da adver- 1 — A advertência de saúde combinada deve ser impressa tência de saúde combinada dentro do bordo exterior preto. em quatro cores CMYK, sendo todos os elementos em preto C0, M0, Y0 e K100 e os elementos em amarelo quente C0, b) Quando a aba for maior que a superfície prevista para M10, Y100 e K0, e deve ser reproduzida em resolução a fotografia na alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º e o cumpri- mínima de 300 dpi quando impressa em tamanho real. mento dessa disposição leve a que a advertência em texto 2 — A advertência em texto deve ser impressa em ou a informação para deixar de fumar sejam separadas branco sobre fundo preto e a informação para deixar de aquando da abertura, deve a fotografia: fumar em preto sobre um fundo amarelo quente, nos termos i) Ser colocada no topo da advertência de saúde com- do anexo II ao presente decreto-lei. binada, com a advertência em texto e a informação para 3 — No caso de ser utilizado um formato lado a lado, deixar de fumar por baixo, nos termos do n.º 1 do anexo II sobreposto invertido ou um formato lado a lado extra largo, ao presente decreto-lei; deve ser impresso um bordo negro de 1 milímetro (mm) ii) Ocupar pelo menos 50 % da superfície da advertência entre a informação para deixar de fumar e a fotografia no de saúde combinada, a advertência em texto pelo menos painel da informação para deixar de fumar. 30 % e a informação para deixar de fumar pelo menos 4 — A fotografia deve ser reproduzida sem aplicação 10 % mas não mais de 12 % da superfície da advertência de efeitos, ajustamento de cores, retoques ou aumento da de saúde combinada dentro do bordo exterior preto. imagem de fundo e deve ser adaptada proporcionalmente, sem ser estirada ou reduzida, não podendo ser recortada de- Artigo 7.º masiadamente perto ou longe do ponto focal da imagem. 5 — A advertência em texto e a informação para deixar Regime sancionatório de fumar devem ser alinhadas à esquerda e centradas na As infrações ao disposto no presente decreto-lei cons- vertical, ser impressas em Neue Frutiger Condensed Bold tituem contraordenações punidas nos termos previstos na e ser tão grandes quanto possível, para assegurar o máximo alínea e) do n.º 1 do artigo 25.º da Lei n.º 37/2007, de 14 de visibilidade do texto. de agosto, alterada e republicada pela Lei n.º 109/2015, de 6 — A advertência em texto deve ser impressa em ca- 26 de agosto, sendo-lhes aplicável o regime sancionatório rateres de tamanho uniforme e ser reproduzida tal como previsto neste diploma. consta do anexo II da Lei n.º 109/2015, de 26 de agosto, incluindo no que diz respeito à utilização de maiúsculas, Artigo 8.º mas excluindo a identificação das alíneas. 7 — O tamanho mínimo dos carateres da advertência em Norma transitória texto deve ser de 6 pontos (pt) e o tamanho mínimo dos ca- 1 — Para o tabaco de enrolar em bolsas retangulares rateres da informação para deixar de fumar de 5 pt, devendo com aba de enrolamento, feitas de polietileno, polipropi- o espaço entre linhas ser 2 pt maior do que o tamanho dos leno ou material laminado, são aplicáveis, até 20 de maio carateres da advertência em texto, e 1 a 2 pt maior do que o de 2018, e nos termos do n.º 4 do anexo I ao presente tamanho dos carateres da informação para deixar de fumar. decreto-lei, as seguintes regras: 8 — Nos produtos do tabaco para fumar que não sejam cigarros, tabaco de enrolar e tabaco para cachimbo de a) A mensagem informativa pode ser posicionada na água, o tamanho dos carateres ou o espaço entre as linhas superfície que se torna visível quando a embalagem está da advertência em texto e da informação para deixar de parcialmente desenrolada; fumar previstos no número anterior podem ser reduzi- b) A advertência geral pode ser posicionada na superfície dos, quando tal se revelar inevitável e desde que todos do fundo que se torna visível quando a embalagem está os elementos da advertência de saúde combinada estejam totalmente aberta; totalmente visíveis. c) O interior da aba, que fica visível quando a emba- Artigo 6.º lagem está totalmente aberta, não deve ser impresso ou utilizado de qualquer outra forma; Regras especiais para certas embalagens individuais com aba articulada d) A advertência geral e a mensagem informativa devem ser posicionadas junto do bordo superior das respetivas No caso de embalagens individuais com aba articulada, superfícies em que são impressas. não é aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 4.º, devendo as advertências de saúde combinadas ser colocadas na frente 2 — As bolsas de tabaco de enrolar fabricadas ou in- das embalagens individuais com aba articulada, garantindo troduzidas em livre prática até 20 de maio de 2018 e rotu- 530 Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 ladas com a advertência geral e a mensagem informativa 3 — Bolsa vertical (nos termos do n.º 1 do artigo 3.º): nos termos do número anterior podem ser colocadas no mercado até 20 de maio de 2019. Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 21 de janeiro de 2016. — António Luís Santos da Costa — Au- gusto Ernesto Santos Silva — Adalberto Campos Fernan- des — Paulo Alexandre dos Santos Ferreira. Promulgado em 12 de fevereiro de 2016. Publique-se. O Presidente da República, ANÍBAL CAVACO SILVA. Referendado em 17 de fevereiro de 2016. O Primeiro-Ministro, António Luís Santos da Costa. ANEXO I (a que se referem os artigos 2.º, 3.º e 8.º) 1 — Bolsa retangular de fundo plano (nos termos do n.º 1 do artigo 2.º): 4 — Bolsa retangular com aba de enrolamento, feita de polietileno, polipropileno ou material laminado (nos termos do n.º 1 do artigo 7.º): 2 — Bolsa retangular com aba de enrolamento (nos termos do n.º 1 do artigo 2.º): ANEXO II (a que se referem os artigos 4.º, 5.º e 6.º) 1 — Formato sobreposto (nos termos do n.º 2 do ar- tigo 4.º e subalínea i) da alínea b) do artigo 6.º): Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 531 2 — Formato lado a lado (nos termos do n.º 3 do ar- mento aos consumidores dos serviços públicos essenciais tigo 4.º): previstos na Lei n.º 23/96, de 26 de julho (Lei dos Serviços Públicos Essenciais), veio proibir a exigência de caução aos consumidores para garantir o cumprimento de obri- gações decorrentes do fornecimento dos serviços públicos essenciais, tendo ainda estabelecido que as cauções pres- tadas pelos consumidores fossem restituídas de acordo com planos a estabelecer pelas entidades reguladoras dos setores em causa. Dadas as dificuldades verificadas na identificação dos consumidores com direito ao reembolso, o regime jurídico previsto no Decreto-Lei n.º 195/99, de 8 de junho, foi objeto de alteração através do Decreto-Lei n.º 100/2007, de 2 de abril, que veio estabelecer novos procedimentos de apuramento e prazos de restituição, pelos prestadores de serviços, dos valores referentes às cauções prestadas 3 — Formato lado a lado extra largo (nos termos do pelos consumidores, atribuindo à atual Direção-Geral n.º 5 do artigo 5.º): do Consumidor a responsabilidade pela restituição dos montantes reclamados pelos consumidores nos cinco anos subsequentes ao termo do prazo atribuído, para esse efeito, aos prestadores de serviços. Considerando que o prazo de cinco anos para reclamar a caução, fixado pelo Decreto-Lei n.º 100/2007, de 2 de abril, se revelou insuficiente, foi aprovado o Decreto-Lei n.º 2/2015, de 6 de janeiro, que veio prorrogar aquele prazo até 31 de dezembro de 2015, consagrando, ainda, algumas alterações no procedimento de devolução de forma a torná- -lo mais célere e eficaz. Atento o termo do prazo estabelecido pela última altera- ção legislativa ao referido Decreto-Lei n.º 195/99, de 8 de junho — o dia 31 de dezembro de 2015 — e verificando-se que alguns prestadores de serviços só muito recentemente 4 — Formato sobreposto invertido (nos termos da su- cumpriram as suas obrigações legais no âmbito do processo balínea i) da alínea a) do artigo 6.º): de restituição de cauções, procedendo à comunicação da lista dos respetivos clientes com direito à devolução das cauções de forma tardia à Direção-Geral do Consumidor, entendeu o Governo que os consumidores que se encon- tram nessa situação não poderiam ser prejudicados pelo atraso no cumprimento de obrigações por prestadores de serviços, ficando impedidos de reaver as cauções que lhes foram cobradas. Assim, o presente diploma prorroga, a título excecional, o prazo para os consumidores requererem a restituição das cauções prestadas, até 31 de julho de 2016, de forma a garantir o cumprimento de obrigações decorrentes do fornecimento dos serviços públicos essenciais. Com vista a assegurar a boa articulação entre as obriga- ções dos prestadores dos serviços abrangidos e a apresen- tação pelos consumidores dos pedidos de devolução das cauções à Direção-Geral do Consumidor, estabelece-se agora o dia de 8 de julho de 2016 como o último dia para a emissão pelos prestadores de serviços das declarações comprovativas do direito à restituição de cauções, quando solicitadas pelos consumidores, que têm até ao dia 30 de junho de 2016 para pedir a emissão das referidas declara- ções. Após o dia 8 de julho, o consumidor terá ainda até 31 ECONOMIA de julho para entregar na Direção-Geral do Consumidor a declaração comprovativa do direito à caução. Foram ouvidas a Associação Nacional de Municípios Decreto-Lei n.º 7/2016 Portugueses, a Entidade Reguladora dos Serviços Ener- de 22 de fevereiro géticos e a Entidade Reguladora dos Serviços de Águas e Resíduos. O Decreto-Lei n.º 195/99, de 8 de junho, que estabelece Foi promovida a consulta do Conselho Nacional do o regime aplicável às cauções nos contratos de forneci- Consumo. 532 Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 Assim: Artigo 6.º-C Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Cons- [...] tituição, o Governo decreta o seguinte: 1 — Cumprido o estabelecido no artigo anterior, se Artigo 1.º a caução não tiver sido restituída pelas entidades que asseguram o fornecimento de serviços públicos essen- Objeto ciais, o consumidor pode reclamar o respetivo montante O presente decreto-lei procede à terceira alteração junto da Direção-Geral do Consumidor, até ao dia 31 ao Decreto-Lei n.º 195/99, de 8 de junho, alterado pe- de julho de 2016. los Decretos-Leis n.os 100/2007, de 2 de abril, e 2/2015, 2 — [...].» de 6 de janeiro, prorrogando o prazo para a apresentação, pelos consumidores, dos pedidos de restituição do valor das Artigo 3.º cauções dos serviços públicos essenciais de fornecimento Produção de efeitos de água, energia elétrica, gás natural e gases de petróleo liquefeitos canalizados e estabelecendo um prazo para a O presente decreto-lei produz efeitos desde o dia 1 de emissão, pelos prestadores destes serviços, das declarações janeiro de 2016. comprovativas do direito à restituição de cauções, quando solicitadas pelos consumidores a quem aquelas cauções Artigo 4.º não foram ainda restituídas. Entrada em vigor Artigo 2.º O presente decreto-lei entra em vigor no dia seguinte Alteração ao Decreto-Lei n.º 195/99, de 8 de junho ao da sua publicação. Os artigos 6.º-A e 6.º-C do Decreto-Lei n.º 195/99, de Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 21 de 8 de junho, alterado pelos Decretos-Leis n.os 100/2007, janeiro de 2016. — António Luís Santos da Costa — Paulo de 2 de abril, e 2/2015, de 6 de janeiro, passam a ter a Alexandre dos Santos Ferreira. seguinte redação: Promulgado em 12 de fevereiro de 2016. «Artigo 6.º-A Publique-se. [...] O Presidente da República, ANÍBAL CAVACO SILVA. 1 — [...]. 2 — [...]. Referendado em 17 de fevereiro de 2016. 3 — [...]. O Primeiro-Ministro, António Luís Santos da Costa. 4 — [...]. 5 — [...]. 6 — Os prestadores dos serviços públicos essenciais abrangidos pelo presente decreto-lei, incluindo as autar- SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA quias locais prestadoras destes serviços, devem divul- gar, de forma ampla, desde a data da entrada em vigor do presente diploma e até ao termo do prazo referido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 4/2016 no n.º 8, as listas dos consumidores a quem a caução ACORDAM NO PLENO DAS SECÇÕES CRIMINAIS DO SUPREMO ainda não foi restituída, da qual consta apenas o nome TRIBUNAL DE JUSTIÇA completo do consumidor e o número do contrato de I fornecimento, nomeadamente através da: 1 — O Ministério Público interpôs, para o pleno das a) [...]; secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça, ao b) [...]. abrigo do disposto no artigo 437.º, n.º 2, do Código de 7 — Os prestadores dos serviços públicos essenciais Processo Penal, recurso extraordinário para fixação de ju- abrangidos pelo presente decreto-lei, incluindo as autar- risprudência, com fundamento em oposição de acórdãos da quias locais prestadoras destes serviços, devem emitir, relação — o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, quando solicitado pelos consumidores, declaração com- de 06/05/2013, proferido no processo n.º 93/02.6TAPTB. provativa do direito à restituição da respetiva caução, G1, e o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de até ao dia 8 de julho de 2016, da qual constem: 19/09/2012, proferido no processo n.º 279/09.2PCLRA. a) [...]; C1, ambos transitados em julgado. b) [...]; Alegou, em conclusão: c) [...]; «1 — O acórdão recorrido considerou caber ao tri- d) [...]; bunal “a quo” o dever de determinar a pena concreta e) [...]. ao arguido que naquele havia sido absolvido, mas que, 8 — Para efeitos do disposto no número anterior, por recurso do M.ºP.º e na instância de recurso, viu os consumidores devem solicitar aos prestadores dos modificada esta decisão por uma outra oposta, de con- serviços públicos essenciais abrangidos pelo presente denação. decreto-lei, incluindo as autarquias locais prestadoras «2 — Para tal apela ao respeito pelo princípio do destes serviços, a emissão da declaração comprovativa segundo grau de jurisdição e pelo princípio do con- do direito à restituição da respetiva caução até ao dia traditório, aqui para se fazer cumprimento das normas 30 de junho de 2016. relativas à escolha e fixação da pena. Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 533 «3 — E neste pressuposto, determinou a remessa do Relação de Guimarães e outro do Tribunal da Rela- processo à primeira instância, onde deverá ser reaberta ção de Coimbra, que decidiram de formas opostas a a audiência. mesma questão de direito — tribunal competente para «4 — Diverge-se desta opinião, porquanto se per- a determinação da sanção aplicável, no caso de o tri- segue o entendimento oposto, ou seja, de que cabe ao bunal de recurso ter revogado a decisão absolutória da tribunal “ad quem”, o de recurso, ponderar e escolher 1.ª instância e condenado o arguido. a pena a aplicar, só não o devendo fazer se não pos- «Com efeito, no acórdão recorrido, estava em causa a suir todos os elementos para a determinação da pena, prática de um crime de lenocínio, em que vários arguidos conforme exige o artigo 71.º do CP, não havendo neste foram absolvidos; interposto recurso pelo Ministério procedimento qualquer violação aos princípios acima Público para o Tribunal da Relação de Guimarães, veio indicados e que alicerçam a tese contrária. este a condenar uma das arguidas como cúmplice, tendo «5 — Nada obsta ao conhecimento do recurso extra- ordenado o reenvio do processo para novo julgamento, ordinário porquanto o acórdão recorrido, transitado em restrito à questão da determinação da espécie e medida julgado e com a posição jurídica supramencionada, que da pena a aplicar, no entendimento expresso, aliás contra deverá ser revogado, se apresenta em plena oposição ao a jurisprudência maioritária daquele Tribunal, de que o que foi proferido a 19/09/2012 pelo Tribunal da Relação tribunal competente para o efeito era o da 1.ª instância, de Coimbra, tirado no processo n.º 279/09.PCRLA.C1, sob pena de violação do duplo grau de jurisdição e do também já passado em julgado. princípio do contraditório, tal como resultava de outras «6 — Foi violado, por isso, o disposto nos arti- decisões dos mesmos juízes. gos 402.º, n.º 1 e 369.º, ambos do CPP.» «No acórdão fundamento, estava em causa a prática de vários crimes de furto e de um crime de condução O apenso de recurso foi instruído com certidão do acór- de veículo sem habilitação legal, tendo o arguido sido dão recorrido. condenado por esse e por alguns crimes de furto; inter- 2 — Na oportunidade conferida pelo artigo 440.º, n.º 1, posto recurso pelo Ministério Público para o Tribunal do Código de Processo Penal, o Ministério Público foi da Relação de Coimbra, veio este Tribunal a revogar de parecer de que se mostravam reunidos os requisitos em parte a decisão recorrida, condenando o arguido para prosseguimento do recurso devendo, pois, ser pro- por outros crimes de furto de que tinha sido absolvido ferido acórdão a decidir pela verificação da oposição de e aplicando as penas correspondentes, reelaborando julgados. também o cúmulo jurídico. Requereu a junção de exemplar do acórdão funda- «Nessa decisão, aprovada por maioria com voto do mento. presidente da secção e voto de vencida da Senhora De- 3 — Por acórdão tirado em conferência foi decidido sembargadora adjunta, considerou-se expressamente que o recurso devia prosseguir por se verificar oposição que “ao tribunal ad quem, ao reexaminar a causa, tal de julgados sobre a mesma questão de direito e no âmbito como lhe assiste a faculdade de passar de uma decisão da mesma legislação. condenatória para uma absolutória, assistir-lhe-á a de 4 — Após trânsito desse acórdão, determinou-se o cum- passar de uma decisão absolutória para uma decisão con- primento do disposto no n.º 1 do artigo 442.º do Código denatória e, neste último caso, dispondo dos necessários de Processo Penal. elementos, fixar a espécie e medida da pena”». 5 — Na sequência, o Ministério Público apresentou de- senvolvidas alegações terminando a propor que o conflito 1.2 — Temos, assim, em ambos os acórdãos a veri- de jurisprudência fosse resolvido nos seguintes termos: ficação do mesmo pressuposto: interposto recurso pelo «No caso de, em recurso da decisão absolutória pro- Ministério Público de sentença absolutória da 1.ª instância, ferida em 1.ª instância, o Tribunal da Relação revogar a relação, na sequência de alteração da decisão proferida tal decisão, por julgar praticado o ilícito criminal em sobre matéria de facto, veio a revogar essa sentença abso- causa, compete-lhe a escolha e a decisão sobre a espécie lutória concluindo pela condenação do arguido. e medida da pena a aplicar ao arguido, nos termos e para Impondo a decisão sobre a culpabilidade que se lhe siga os efeitos do disposto nos artigos 428.º, 374.º e 379.º, a decisão sobre a determinação da sanção, os acórdãos n.º 1, todos do C.P.P.» recorrido e fundamento divergem quanto a saber qual é o tribunal que deve decidir essa última questão. 6 — Com projecto de acórdão, foi o processo remetido Enquanto o acórdão recorrido determinou o “reenvio” aos vistos dos juízes que constituem o pleno das secções do processo para novo julgamento, restrito a essa questão, criminais, para julgamento do recurso. isto é, para que fosse o tribunal da 1.ª instância a decidir Realizada a conferência a que se refere o artigo 443.º quanto à escolha e à medida da sanção a aplicar, o acórdão do Código de Processo Penal, cumpre decidir. fundamento partiu do entendimento de que cabe à relação decidir a questão. II O acórdão fundamento remeteu para a fundamenta- ção do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 1 — Uma vez que a decisão tomada na secção criminal 21/10/2010 (processo n.º 08/05.5JELSB.L1-9), segundo sobre a oposição de julgados não vincula o pleno das sec- a qual “o tribunal ad quem pode e deve, na consideração ções criminais, como uniformemente tem sido entendido, da verificação dos elementos constitutivos do tipo legal, há que preliminarmente reapreciar essa questão. condenar o arguido que vinha absolvido”, assim respon- 1.1 — No acórdão proferido, nos termos do artigo 441.º dendo à sua própria interrogação quanto a saber se, con- do Código de Processo Penal, disse-se o seguinte: denado o arguido que vinha absolvido, caberá à relação «Quanto ao específico objecto do presente recurso, proceder à determinação da medida concreta da pena a estamos em face de dois acórdãos, um do Tribunal da aplicar. Todavia, aquele referido acórdão do Tribunal da 534 Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 Relação de Lisboa pormenorizou “as situações em que a Em segundo lugar, por ser essa a solução imposta pelo factualidade provada não permita, com o rigor exigível, nosso modelo — processual e substantivo — de determi- a determinação da espécie e medida da pena nos termos nação da sanção. dos artigos 70.º e 71.º do CP, o que a ocorrer, justificaria, Por um lado, a relativa autonomização do momento então, que se determinasse a reabertura da audiência, nos de determinação da sanção leva a que só depois de deci- termos dos artigos 369.º, 370.º e 371.º do CPP”. dida positivamente a questão da culpabilidade, o tribunal 1.3 — Neste quadro, o pleno das secções criminais do pondere e decida a necessidade de produção de prova Supremo Tribunal de Justiça não pode deixar de confirmar suplementar com vista à determinação da sanção. Assim, a decisão tirada em conferência de verificação de oposi- decidida pela relação a culpabilidade de arguido absolvido ção de julgados sobre a mesma questão fundamental de pelo tribunal de 1.ª instância, deve ser este [a 1.ª instân- direito. cia] a proceder à determinação da espécie e medida da Com efeito, os dois acórdãos da relação em confronto, pena concreta a aplicar, de harmonia com o disposto nos recorrido e fundamento, proferidos no âmbito da mesma artigos 369.º e seguintes do Código de Processo Penal e legislação, sustentam entendimento divergente quanto à 70.º e seguintes do Código Penal. questão de saber a que instância cabe a decisão sobre a Por outro lado, os direitos de defesa do arguido, no espécie e medida da sanção, no caso de a decisão conde- âmbito da determinação da sanção, assumem também natória ser pela primeira vez proferida na relação. uma função positiva, dentro das eventuais possibilidades de sancionamento que estejam dependentes da sua livre III vontade, como sucede nos casos em que é suposto o con- 1 — A QUESTÃO A DECIDIR sentimento do condenado (v. g., prestação de trabalho a A questão a decidir pelo pleno das secções criminais do favor da comunidade, sujeição a tratamento médico ou Supremo Tribunal de Justiça está, pois, em saber se cabe plano individual de readaptação social no âmbito da pena à relação ou à 1.ª instância a determinação da espécie e de suspensão da execução da pena). medida da pena no caso de a relação, em recurso, revogar Concluindo-se, por conseguinte, que, para além da ne- a decisão absolutória da 1.ª instância e formular um juízo cessidade decisiva de cumprir o princípio do duplo grau positivo sobre a culpabilidade do arguido. de jurisdição, também o cabal cumprimento das normas 2 — AS DIVERGÊNCIAS NA JURISPRUDÊNCIA de direito processual e substantivo relativas à escolha e Questão essa que tem sido intensamente debatida na determinação da pena implica que deva ser o tribunal de jurisprudência detectando-se a divergência de soluções 1.ª instância a proferir a respectiva decisão1. ao nível de todos os tribunais da relação. 2.2 — A solução de que cabe à relação, no caso de re- No caso de a relação, em recurso, alterar a decisão pro- vogação da decisão absolutória da 1.ª instância, proceder ferida em matéria de facto, com a consequência de conde- à escolha e determinação da medida concreta da pena foi nar um arguido por crime de que tinha sido absolvido na sendo adoptada sem qualquer expressa justificação, isto 1.ª instância, revogando, nessa parte, a decisão recorrida, é, a relação, em recurso, decidindo pela condenação do perfilam-se duas fundamentais orientações na solução da arguido, procedia à determinação da espécie e medida da questão de saber a que instância cabe a decisão sobre a pena na assunção implícita de que lhe cabia essa tarefa. determinação da espécie e medida da pena: uma que sus- Todavia, depois de surgirem decisões das relações a tenta deverem os autos ser devolvidos (“reenviados”) à defender o contrário, a solução passou a ser positivamente 1.ª instância para novo julgamento restrito à determinação justificada apoiando-se no entendimento de que o princípio da espécie e medida da pena; outra que entende caber à do duplo grau de jurisdição mostra-se observado com a relação a decisão sobre essa questão. possibilidade de os sujeitos processuais, por via de recurso, Afinal, as duas linhas de solução sustentadas uma, no fazerem reapreciar a decisão da 1.ª instância pela relação acórdão recorrido, outra, no acórdão fundamento. e na afirmação da plenitude de jurisdição do tribunal de 2.1 — A solução de “reenvio” assenta numa dupla or- recurso. dem de razões primaciais. Recusando-se, pois, que o princípio do duplo grau de Em primeiro lugar, por ser essa a solução imposta pela jurisdição imponha — sempre e em qualquer circuns- consagração constitucional do princípio do duplo grau tância — a possibilidade de recurso da primeira decisão de jurisdição, acolhido no artigo 32.º da Constituição da condenatória, mesmo que esta seja proferida pelo tribunal República Portuguesa. de recurso, e convocando, em abono desta posição, a juris- Pondera-se que a ser o tribunal ad quem a proceder à prudência do Tribunal Constitucional e o artigo 2.º, n.º 2, determinação da espécie e medida da pena, nos casos, do Protocolo n.º 7, adicional à Convenção Europeia dos evidentemente, de irrecorribilidade da decisão condena- Direitos do Homem2. tória da relação que revoga a decisão absolutória proferida Nesta corrente de entendimento, abriu-se, no entanto, em 1.ª instância, sairia preterido o direito ao duplo grau uma excepção à regra geral de caber à relação a determi- de jurisdição, pois retirava-se ao arguido a possibilidade nação da espécie e da medida da pena ou, dito de outro de ver apreciada em 2.ª instância a decisão proferida em modo, estabeleceu-se uma restrição a essa regra. À relação matéria de determinação da sanção. competiria proceder à determinação da espécie e medida da Concluindo-se que, decidindo a relação, em recurso, sanção sempre que dispusesse, mas só quando dispusesse, que o arguido cometeu o crime de que fora acusado e ab- dos factos necessários, para o efeito. solvido em 1.ª instância e devendo, em consequência, ser A solução passaria, por conseguinte, por a relação, condenado, já não deve a relação proceder à determinação dando por verificados os elementos constitutivos do tipo da sanção sob pena de decidir em 1.ª e única instância essa legal, condenar o arguido e proceder à determinação da questão, sendo, dessa forma, contrariado o direito funda- espécie e medida da sanção, com excepção das situações mental ao recurso com consagração no artigo 32.º, n.º 1, em que os factos provados não fossem suficientes para, da Constituição da República Portuguesa. com o rigor exigível, proceder à determinação da espécie Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 535 e medida da pena3. Nestas situações excepcionais impor- Num sistema intermédio, o tribunal de recurso, se o -se-ia, então, a devolução do processo à 1.ª instância para acolher, manda ao tribunal a quo que profira nova decisão a determinação da sanção. com o conteúdo que o tribunal de recurso lhe fixa. Contudo, numa outra perspectiva, não são reconhecidas No nosso sistema processual penal predomina o sis- excepções que fundamentem a devolução do processo à tema de substituição, embora com limitações. O conteúdo 1.ª instância. No caso de o tribunal superior revogar a normal do recurso, que corresponde à sua finalidade, é a sentença absolutória de 1.ª instância, substituindo-a por substituição da decisão recorrida por outra. uma sentença condenatória, cabe-lhe sempre proceder à As relações, enquanto instâncias de recurso e atentos os determinação da espécie e medida da pena, salvaguardando seus amplos poderes de cognição (em matéria de facto e o direito de defesa e o direito a um processo equitativo, em matéria de direito) não podem, em regra, limitar-se a assegurados por via da audição do arguido e de lhe ser revogar a decisão recorrida, mandando baixar o processo reconhecida a possibilidade de requerer e de ser ouvido ao tribunal recorrido para que este profira uma nova de- em audiência4. cisão. 2.3 — Em decisões de recursos interpostos de acórdãos «É que o nosso modelo processual penal de recurso da relação que, na sequência de revogação de decisões ab- segue essencialmente o modelo de substituição — e não de cassação — na modalidade de apelação limitada, tendo solutórias de 1.ª instância, decidiram pela condenação dos por base o princípio do dispositivo, sendo este o paradigma arguidos mas ordenaram a remessa do processo à 1.ª instân- dos recursos para as Relações.»8 cia para, aí, se proceder à determinação da espécie e medida No nosso sistema, só quando não for possível decidir da pena, a jurisprudência mais recente do Supremo Tribu- da causa, por qualquer um dos vícios elencados no n.º 2 nal de Justiça5 tem sido no sentido de julgar as decisões do artigo 410.º do Código de Processo Penal — seja por recorridas afectadas por nulidade — por falta da menção insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, referida na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º [alínea a), seja por contradição insanável na fundamentação ou entre primeiro segmento, do n.º 1 do artigo 379.º do Código de a fundamentação e a decisão, seja por erro notório na apre- Processo Penal] e por omissão de pronúncia [alínea c), ciação da prova — é que o tribunal ad quem não decide da primeiro segmento, do n.º 1 do mesmo artigo]. causa, substituindo a decisão recorrida por outra. Em síntese, essa jurisprudência6 decorre da compre- Nos termos do artigo 426.º, n.º 1, do mesmo diploma, na ensão da função do tribunal de recurso como sendo a de hipótese de não ser possível decidir da causa, por existên- “perante o objecto do recurso, quando possa conhecer de cia dos referidos vícios, o tribunal de recurso determina o mérito, proferir decisão que dê resposta cabal a todo o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente thema decidendum que convocou o tribunal ad quem a à totalidade do objecto do processo ou a questões concre- um juízo de mérito”. tamente identificadas. Por isso, “conhecendo de mérito, de facto e de direito, 3.2 — Sobre o âmbito do recurso dispõem os artigos 402.º não pode a relação, perante as questões postas e fixada a e 403.º do Código de Processo Penal. matéria de facto, deixar de proferir a decisão de direito O princípio geral é que o recurso interposto de uma correspondente, de forma a que, fixando a matéria de facto, decisão a abrange na sua totalidade (artigo 402.º, n.º 1) se escuse a extrair as consequências jurídicas, na determi- salvo se for fundado em motivos estritamente pessoais do nação e aplicação da lei aos factos, omitindo a subsunção recorrente (artigo 402.º, n.º 2) ou for limitado a uma parte jurídica [e/ou a determinação da sanção], devolvendo ao autónoma da decisão (artigo 403.º, n.º 1). tribunal a quo o conhecimento e a decisão da parte em Por força do princípio do conhecimento amplo, o tribu- falta”. nal de recurso conhecerá de toda a decisão a não ser que o “O tribunal de recurso apenas pode fazer uso do reenvio recorrente tenha expressamente limitado o recurso a uma (parcial ou total) nos termos do artigo 426.º do CPP, pela parte dela e a limitação seja admissível. verificação dos pressupostos ali apontados no seu n.º 1 Porém, a limitação do recurso não determina, em abso- [...]. Fora da situação prevista no artigo 426.º do CPP, luto, o conteúdo da decisão do tribunal ad quem, pois, como somente nos casos de nulidade da decisão recorrida, é acautela o n.º 3 do artigo 403.º, “a limitação do recurso a que a reapreciação da questão objecto de recurso, pode ou uma parte da decisão não prejudica o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas deve de novo ser conhecida pelo tribunal a quo conforme relativamente a toda a decisão recorrida”. o âmbito da nulidade [...]”. Daqui decorre a aceitação legal da ideia da plenitude 3 — A APRECIAÇÃO CRÍTICA DAS SOLUÇÕES JURÍDICAS EM de jurisdição dos tribunais de recurso, no sentido de que CONFRONTO E A SOLUÇÃO DO CONFLITO podem decidir sobre todo o objecto do processo, não se Exposta a questão e as soluções jurídicas divergentes apresentando, pois, qualquer obstáculo legal à possibi- que tem merecido, impõe-se-nos chegar à resolução do lidade de o tribunal de recurso substituir uma decisão conflito. absolutória por uma condenatória e, simultaneamente, 3.1 — No plano da finalidade do recurso, três são os determinar e aplicar uma pena. sistemas possíveis: sistema de cassação, sistema de subs- Por isso, como observa GERMANO MARQUES DA SILVA9, tituição e sistema intermédio7. «se apenas se impugna a questão da culpabilidade e o Num puro sistema de cassação (de tornar nulo, sem recurso procede, a procedência terá normalmente efeitos efeito), o tribunal de recurso, se o acolher, limita-se a na determinação da pena». revogar a decisão recorrida e o tribunal a quo decidirá 3.3 — No nosso sistema de recursos é reconhecida a de novo. legitimidade e o interesse em agir para recorrer de decisões Num sistema de substituição, o tribunal de recurso, se absolutórias ao Ministério Público (com legitimidade para o acolher, substitui a decisão por aquela que considere recorrer de quaisquer decisões, ainda que no exclusivo ser a legal. interesse do arguido) e ao assistente (com legitimidade 536 Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 para recorrer de decisões contra ele proferidas), nos ter- limites do depoimento, prescreve que «Salvo quando a lei mos do artigo 401.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código de dispuser diferentemente, antes do momento de o tribunal Processo Penal. proceder à determinação da pena ou medida de segurança PEREIRA MADEIRA10, em comentário ao artigo 401.º, des- aplicáveis, a inquirição sobre factos relativos à personali- taca a função de representante da sociedade do Ministério dade e ao carácter do arguido, bem como às suas condições Público como fundamento da ampla legitimidade para re- pessoais e à sua conduta anterior, só é permitida na medida correr que a lei lhe reconhece por objectivamente lhe dever do estritamente indispensável para a prova dos elementos interessar “tanto a punição dos culpados em medida justa constitutivos do crime, nomeadamente da culpa do agente, como a absolvição dos inocentes”; quanto ao assistente, ou para a aplicação de medida de coacção ou de garantia a respectiva legitimidade para recorrer é afirmada quanto patrimonial». às decisões que contrariem as posições processuais por Ora, em recurso, são correspondentemente aplicáveis as si formuladas, não havendo dúvidas, em conformidade disposições sobre deliberação e votação em julgamento, com o seu estatuto processual, quanto à legitimidade para tendo em atenção a natureza das questões que constituem recorrer de decisões absolutórias, já sendo controversa, o objecto do recurso (artigo 424.º, n.º 2, do Código de porém, a resposta à questão de “saber se é proferida contra Processo Penal). o assistente a decisão que condene o arguido, embora em 3.5 — Segundo o mesmo diploma, a decisão conde- espécie e medida da pena diversas das propostas”. Ora, natória — a que, agora, interessa considerar — constitui como observa, “estando apenas em causa, imediatamente, requisito do dispositivo da sentença (alínea b) do n.º 3 do a medida concreta da pena, e nada mais, dificilmente se artigo 374.º), estabelecido sob cominação de nulidade da poderia afirmar por banda do assistente um «concreto e sentença (alínea a) do n.º 1 do artigo 379.º), sendo cor- próprio interesse em agir, no recurso”, aliás, conforme a respondentemente aplicável aos acórdãos proferidos em doutrina do acórdão de uniformização de jurisprudência recurso, nomeadamente, o disposto no artigo 379.º, como do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/99, de 30 de Outubro decorre do n.º 4 do artigo 425.º do Código de Processo de 199711. Penal. Sem prejuízo das críticas que, num plano doutrinário, Ademais, conforme artigo 375.º, n.º 1, “a sentença se possam fazer a esta solução legal a mesma passa por, no condenatória especifica os fundamentos que presidiram reconhecimento da legitimidade e interesse em agir de o à escolha e medida da sanção aplicada, indicando, nome- Ministério Público e de o assistente recorrerem de decisões adamente, se for caso disso, o início e o regime do seu absolutórias, por via de recurso, vir a ser proferida uma cumprimento, outros deveres que ao condenado sejam decisão condenatória em substituição de uma sentença impostos e a sua duração, bem como o plano individual absolutória. de readaptação social”. Nesta hipótese, o tribunal de recurso é confrontado com A necessidade de fundamentação da sentença condena- o conhecimento de duas questões: a questão da culpabili- tória, por especificação das razões que presidiram à esco- dade e a questão da determinação da sanção. lha e medida da sanção, prescrita no Código de Processo 3.4 — Com efeito, à deliberação sobre a questão da culpabilidade segue-se a deliberação sobre a determina- Penal — e que, já antes da sua entrada em vigor, decorria ção da sanção — sobre a espécie e medida da sanção a do próprio Código Penal, então no artigo 72.º, n.º 314 [«Na aplicar —, nos termos dos artigos 368.º e 369.º do Código sentença devem ser expressamente referidos os fundamen- de Processo Penal. tos da medida da pena»] —, inicialmente pensada para as O tribunal começa por deliberar e votar a questão da decisões finais da 1.ª instância, assegura a controlabilidade, culpabilidade [artigo 368.º] e, resultando que ao arguido em via de recurso, da determinação da sanção. deve ser aplicada uma pena ou medida de segurança, «o O dever jurídico-substantivo e processual de fundamen- presidente lê ou manda ler toda a documentação existente tação da escolha e da medida da pena visa, justamente, nos autos relativa aos antecedentes criminais do arguido, tornar possível o controlo — total no caso dos Tribunais à perícia sobre a sua personalidade e ao relatório social» da Relação — da decisão sobre a determinação da san- [artigo 369.º, n.º 1], sendo, quando necessária a produção ção15, conferindo ao procedimento de determinação da de prova suplementar exclusivamente para a determina- espécie e da medida da pena um nível de racionalidade ção da espécie e medida da sanção a aplicar, reaberta a satisfatório16. audiência, nos termos do artigo 371.º [artigo 369.º, n.º 2, Os acórdãos proferidos em recurso obedecem, na sua primeiro segmento]. Não sendo necessária a produção de estrutura, aos requisitos das sentenças de 1.ª instância, prova suplementar ou após a produção de prova nos termos estando sujeitos a similares deveres de fundamentação e do artigo 371.º, «o tribunal delibera e vota sobre a espécie a exigências de explicitação da decisão absolutória e con- e determinação da sanção a aplicar». denatória, ou seja, os requisitos enunciados na alínea a) do No nosso sistema processual penal instaurou-se, em n.º 1 do artigo 379.º sob pena de nulidade do acórdão. termos mitigados12, uma “césure” entre a questão da cul- No concreto aspecto da determinação da sanção, quer pabilidade e a questão da determinação da sanção, cons- quando dele conhece imediatamente, por constituir o ob- tituindo a possibilidade de uma “césure” na audiência de jecto do recurso interposto de decisão condenatória, quer julgamento, na opinião de PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, quando dele conhece por via de recurso interposto de de- “uma das marcas ideológicas do CPP”13. cisão absolutória, a fundamentação da determinação da Além dessa possibilidade de reabertura da audiência, sanção já não visará, em primeira linha, a controlabilidade, em diversos preceitos é referida a necessidade de afastar por via de recurso — tanto mais quanto nem sempre será da avaliação e decisão sobre a culpabilidade qualquer con- caso de admissibilidade de recurso para o Supremo Tri- sideração sobre a personalidade e antecedentes criminais bunal de Justiça —, mas fomentará sempre um modelo de do arguido, remetendo-a para o âmbito da determinação da “transparência” da decisão, passível de “fiscalização” pelos sanção. Assim, v.g., o artigo 128.º, n.º 2, sobre o objecto e sujeitos processuais e pela própria comunidade. Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 537 Se a relação se abstiver da determinação da sanção, alteração de qualificação jurídica, deve ao arguido ser dado na linha da tese do acórdão recorrido, omite pronúncia o conhecimento antecipado de essas situações virem a ocor- sobre questão que devia conhecer, incorrendo na nulidade rer, por meio de notificação, de forma a poder apresentar prevista no primeiro segmento da alínea c) do n.º 1 do a sua defesa, em prazo adequado, por escrito, no caso de artigo 379.º, norma que, como já destacámos, é correspon- não haver lugar a audiência de julgamento do recurso ou dentemente aplicável aos acórdãos proferidos em recurso, na própria audiência de recurso, no caso contrário. conforme estatui o artigo 425.º, n.º 4. Em recurso de decisão absolutória de 1.ª instância — e 3.6 — Decorre, assim, da lei a imposição legal de a para além da defesa assegurada pela resposta ao recurso —, relação determinar a sanção. com a adopção de um procedimento similar, dando a pos- Por outro lado, nem as garantias constitucionais de de- sibilidade ao arguido de se pronunciar sobre concretos fesa nem o estatuto do acusado conformam verdadeiros aspectos da determinação da espécie e medida da pena, não obstáculos a que a relação, assumindo a sua plenitude resultaria violada a proibição da indefesa, apresentando-se jurisdicional, no quadro do julgamento do recurso de uma esse procedimento, ao invés, conforme às exigências de decisão absolutória, profira decisão condenatória sem que um processo equitativo. tenha de reenviar o processo para o tribunal a quo para a 3.8 — A hipótese de reenvio do processo para novo jul- determinação da sanção17. gamento, relativamente à totalidade do objecto do processo O que importa é que sejam reconhecidos e conferidos ou a questões concretamente identificadas na decisão de ao arguido todos os direitos e instrumentos processuais reenvio, prevista no artigo 426.º do Código de Processo imprescindíveis e ajustados a fazer valer as suas posições, Penal, é condicionada por uma dupla exigência: verifi- contrariando as motivações de recurso no sentido da sua cação de um ou mais do que um dos vícios do n.º 2 do condenação, garantindo-lhe a possibilidade efectiva de, artigo 410.º do mesmo diploma e, em razão disso, não ser previamente ao julgamento do recurso da sentença abso- possível decidir da causa. lutória na perspectiva de vir a ser proferida uma decisão condenatória, a discutir, contestar e influenciar, aduzindo Ora, os vícios do n.º 2 do artigo 410.º têm de resultar do argumentos, de facto e de direito, em abono da defesa da próprio texto da decisão recorrida, na sua globalidade, mas sua posição processual. sem recurso a quaisquer elementos externos, por si só ou O que passa por conferir ao acusado um estatuto de conjugada com as regras da experiência comum. sujeito processual, com plenos e adequados direitos de Como já vimos, nos termos do artigo 369.º, a questão intervenção processual, assegurando-se um processo equi- da determinação da sanção pode ser deliberada e votada tativo [um “dueprocessoflaw”], com particular incidência somente com base na prova produzida em audiência e na no princípio do contraditório compreendido este como o documentação junta aos autos relativa aos antecedentes dever de o tribunal de recurso proporcionar à defesa pos- criminais do arguido, à perícia sobre a sua personalidade sibilidades razoáveis de defender os seus interesses numa e ao relatório social. posição de tendencial paridade com a acusação [princípio Pode, no entanto, o tribunal considerar necessária a pro- da igualdade de armas]. dução de prova suplementar para a determinação da espécie Nas palavras de JOAQUIM CORREIA GOMES18: e da medida da sanção a aplicar (n.º 2 do artigo 369.º) caso em que, nos termos do artigo 371.º, se procede à reabertura «Assim, ficarão asseguradas as garantias de defesa e o da audiência para a determinação da sanção. direito a um processo equitativo, mesmo no caso de uma Sendo, efectivamente, necessária prova suplementar sentença absolutória, sempre que se confira ao acusado para a determinação da espécie e da medida da sanção não só a possibilidade de responder ao recurso, como a mesma deverá ser produzida sob pena de se verificar, ainda o direito a uma nova audiência de julgamento nesse âmbito, uma insuficiência da matéria de facto para onde o mesmo possa estar presente, não nos termos de a decisão de direito, a reclamar que a matéria de facto um primeiro julgamento, mas como um julgamento em seja completada. Isto é, o vício da alínea a) do n.º 2 do sede de recurso, exercendo o respectivo contraditório e a faculdade de influenciar argumentativamente a decisão artigo 410.º recursiva.» Porém, no caso de o tribunal de 1.ª instância não passar à questão da determinação da espécie e medida da pena 3.7 — Neste ponto, não será descabido recordar a norma porque, previamente, da deliberação e votação sobre a do n.º 3 do artigo 424.º, introduzida pela Lei n.º 49/2007, questão da culpabilidade resultou que ao arguido não devia de 29 de Agosto, com o propósito de, justamente, assegu- ser aplicada uma pena ou medida de segurança já não se rar o direito de defesa do arguido quanto a uma alteração poderá considerar a existência de tal vício mesmo quando não substancial dos factos ou da respectiva qualificação a relação altere a decisão absolutória respondendo afirma- jurídica dele não conhecida. tivamente à questão da culpabilidade. O sentido da notificação do arguido quando se antevê a Neste caso, a falta de elementos necessários à deter- possibilidade de serem alterados não substancialmente os minação da sanção não é um vício que afecte a decisão factos ou a qualificação jurídica decorre da necessidade recorrida porque para a mesma eles não eram necessários; de não pôr em causa o seu direito de defesa, o direito de se do que se trata é de a relação, respondendo afirmativamente pronunciar quanto a elementos surpresa de que não pôde à questão da culpabilidade, não dispor de todos os ele- oportunamente defender-se19. mentos que são reclamados pela determinação da espécie A solução legislativa de adoptar para o julgamento do e medida da sanção. Do que se trata, por conseguinte, não recurso nos tribunais superiores20 a solução prevista para o é de um vício intrínseco da decisão recorrida mas de uma julgamento da 1.ª instância (artigo 358.º, n.º 1) apresenta-se falta revelada pela decisão do recurso ao revogar a decisão como forma adequada de assegurar os direitos de defesa. recorrida quanto à questão da culpabilidade. Para a concretização do direito de o arguido se pronun- Não se verificam, pois, os pressupostos do reenvio, ciar sobre uma alteração não substancial dos factos ou uma definidos no artigo 426.º do Código de Processo Penal. 538 Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 3.9 — Daí quenão se adiraà solução do reenvio defen‑ da 1.ª instância, a relação profira uma decisão condena‑ dida, na doutrina, por Damião da Cunha21 como uma das tória incompleta, por omissão da consequência jurídica, e duas vias possíveis. “reenvie” o processo para o tribunal a quo, a fim de aí ser Embora ao Autor se apresente insuportável a possi‑ determinada a espécie e medida da sanção. bilidade de o Ministério Público, em recurso, obter uma Solução essa que, ademais, contraria, expressamente, decisão condenatória, em substituição de uma decisão as normas do direito processual penal a que fizemos refe‑ absolutória, “e mais insuportável, ainda, quando possibilite rência e implica a assunção, por parte da relação, de uma que o tribunal de recurso defina, a partir daí, a concreta jurisdição diminuída. pena”, propendendo a defender uma solução baseada na 3.11 — O “reenvio” para a determinação da espécie e ideia de que o tribunal de recurso não pode “transformar” medida da sanção conforma, ainda, uma forma artificiosa uma decisão absolutória em decisão condenatória, para o de garantir uma via de recurso, nessa matéria, em todos caso de tal se verificar, opina, quanto à questão da deter‑ aqueles casos, evidentemente, em que da decisão con‑ minação da sanção, que a solução só pode reconduzir­‑se denatória da relação não seja admissível recurso para o à alternativa: “ou o tribunal de recurso se assume como Supremo Tribunal de Justiça. efectivo «tribunal de julgamento» e, portanto, no que toca Quer­‑se evitar que a relação decida em primeira e úl‑ a esta questão, realiza um «novo julgamento» (uma au‑ tima instância a questão da determinação da sanção no diência de julgamento), ou, então procede a um reenvio entendimento de que tal contrariaria o direito ao recurso, para o tribunal a quo”. com consagração constitucional no artigo 32.º, n.º 1, da De qualquer modo, sempre alvitrando que “não deve Constituição da República Portuguesa. haver possibilidade de um tribunal superior alterar uma 3.11.1 — O direito ao recurso foi expressamente ins‑ decisão, de absolutória para condenatória, porque não é crito no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República possível declarar culpado um arguido sem que essa de‑ Portuguesa pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Se‑ claração seja precedida por uma audiência de julgamento tembro23. (ou uma qualquer renovação de prova) em que lhe sejam Houve, assim, o reconhecimento constitucional da in‑ concedidas, ex novo, todas as possibilidades de defesa. tegração do direito ao recurso nos direitos de defesa do Ou seja, a declaração de absolvição pode ser «revogada» arguido. mas não alterada (se se quiser, pode ser «cassada», mas Tratou­‑se “de explicitar que, em matéria penal, o direito não «reformada»)”. de defesa pressupõe a existência de um duplo grau de 3.10 — Retomando­‑se o artigo 369.º, dele resulta que jurisdição, na medida em que o direito ao recurso integra a questão da determinação da sanção pode ser deliberada o núcleo essencial das garantias de defesa constitucional‑ e votada somente com base na prova produzida na audiên­ mente consagradas. Na falta de especificação, o direito ao cia, no registo criminal do arguido, no relatório sobre a recurso traduz­‑se na apreciação da questão por um tribunal sua personalidade e no relatório social. superior, quer quanto à matéria de direito, quer quanto à Reconhecida a autonomia da questão da culpabilidade matéria de facto”24. relativamente à questão da determinação da sanção, a re‑ Na interpretação do conteúdo do direito ao recurso, o lação, num quadro de plenitude de jurisdição e de amplos Tribunal Constitucional, até data recente25, sempre rejeitou poderes de cognição, em matéria de facto e em matéria de a ideia de que a Constituição portuguesa imponha que direito (artigo 428.º), não se confrontará, por regra, com haja sempre recurso de decisões condenatórias da relação um défice de fundamentação de facto, ou, pelo menos, que tenham revogado anteriores decisões absolutórias da com uma insuficiente base de facto impossível de su‑ 1.ª instância, considerando que o direito ao recurso coin‑ prir, no caso de alteração uma decisão de absolutória para cide, pelos seus fundamentos, com a garantia de um duplo condenatória — seja por razões de direito seja por razões grau de jurisdição. de facto —, a implicar a impossibilidade de determinação Na procura do necessário equilíbrio entre a tutela efec‑ da sanção. tiva dos direitos de defesa do arguido e a tutela da racio‑ Mesmo na hipótese de uma insuficiente base de facto nalidade do sistema judiciário, o Tribunal Constitucional não está a relação impedida de obter os elementos necessá‑ tem sustentado que o direito de acesso aos tribunais não rios à determinação da sanção por via da realização de uma impõe ao legislador ordinário que garanta sempre aos audiência, nos termos do artigo 371.º, pois, como vimos, interessados o acesso a diferentes graus de jurisdição para em recurso são aplicáveis as disposições sobre deliberação defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegi‑ e votação em julgamento, tendo em atenção a natureza dos. A existência de limitações à recorribilidade funciona das questões objecto do recurso (n.º 2 do artigo 425.º), como mecanismo de racionalização do sistema judiciário, nelas se incluindo tanto a questão da culpabilidade como a permitindo que o acesso à justiça não seja, na prática, questão da determinação da sanção e, nesta, contempla­‑se posto em causa pelo colapso do sistema, decorrente da a possibilidade de a deliberação e votação sobre a espécie chegada de todas (ou da esmagadora maioria) das acções e a medida da sanção ser precedida de produção de prova aos diversos “patamares” de recurso. Por maioria de razão, nos termos do artigo 371.º a Constituição não exige a consagração de um sistema de Numa outra perspectiva, defende­‑se uma interpretação recursos sem limites ou ad infinitum26. extensiva ou mesmo por analogia do artigo 430.º do Código Paradigmático o Acórdão n.º 49/2003, de 29 de Janeiro de Processo Penal, “por exigência do direito a um processo de 200327, o qual, ao julgar a norma do artigo 400.º, n.º 1, equitativo, no caso em que depois de uma absolvição em alínea e), do Código de Processo Penal, na redacção dada 1.ª instância poderá seguir­‑se uma condenação no tribunal pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto28, não encontrou qual‑ de recurso”22. quer violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. Uma ou outra solução o que realçam é não ter qualquer Segundo a doutrina desse acórdão, confirmada, em sentido que, após o reexame da matéria de facto e ficando muitos outros, v.g., acórdãos n.os 255/2005, 487/2006, assente a culpabilidade do arguido que vinha absolvido 682/2006, 353/2010 e 546/201129, a apreciação do caso Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 539 por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente Em síntese, porque o direito do arguido ao recurso da sua as garantias de defesa constitucionalmente consagradas, condenação não se basta com o exercício do contraditório sendo, portanto, lícito ao legislador determinar a irrecor- no recurso interposto pelo assistente ou pelo Ministério ribilidade das decisões da relação que, em recurso de de- Publico da sua absolvição. cisões absolutórias proferidas em 1.ª instância, condenem Na concepção de que “o direito ao recurso é o efectivo o arguido desde que tal determinação não se apresente poder de suscitar uma reapreciação da decisão judicial como algo manifestamente desproporcionado ou lesivo condenatória” pondera-se que, para o seu efectivo exercí- de quaisquer outros princípios constitucionais. cio, “o arguido tem que poder conhecer os fundamentos Naquele Acórdão n.º 49/2003 realça-se que o direito ao dessa decisão, o que não é possível garantir com a norma recurso, constituindo uma das mais importantes dimensões em apreciação, desde logo porque a decisão condenatória das garantias de defesa do arguido em processo penal, pode integrar matéria não abrangida pela decisão de pri- assenta em diferentes ordens de fundamentos, entre eles meira instância, designadamente no que respeita ao acervo a ideia de redução do risco de erro judiciário, sendo que factual relevante para a escolha e determinação da medida “o reexame do caso por um novo tribunal vem sem dúvida da pena aplicada. Mesmo que esse processo decisório se proporcionar a detecção de tais erros, através de um novo sustente apenas nos factos apurados em primeira instância, olhar sobre o processo» mas «mais do que isso, o direito ao ele implicará necessariamente uma valoração assente num recurso permite que seja um tribunal superior a proceder à critério de doseamento da medida da pena que ao arguido apreciação da decisão proferida, o que, naturalmente, tem a só é revelado com a sua condenação. Só após a decisão virtualidade de oferecer uma garantia de melhor qualidade ser proferida é que pode existir verdadeiro exercício do potencial da decisão obtida nesta nova sede”. direito de recurso quanto a essa decisão.” Por outro lado, o arguido tem a faculdade de “expor 3.11.3 — Naquele Acórdão n.º 49/2003 invocava-se, perante um tribunal superior os motivos — de facto ou de ainda, o artigo 2.º do Protocolo Adicional n.º 7 da Con- direito — que sustentam a posição jurídico-processual da venção Europeia dos Direitos Humanos33. defesa. Neste plano, a tónica é posta na possibilidade de A Convenção, muito embora reconhecendo, no res- o arguido apresentar de novo, e agora perante um tribunal pectivo artigo 6.º, o direito a um processo equitativo, não superior, a sua visão sobre os factos ou sobre o direito consagrava, de forma expressa, um direito ao recurso ou a aplicável, por forma a que a nova decisão possa ter em segundo grau de jurisdição. O direito a um duplo grau de consideração a argumentação da defesa”. jurisdição em matéria penal só foi estabelecido, nos casos Daí a conclusão de que “os fundamentos do direito ao e com as excepções aí previstas, pelo referido Protocolo recurso entroncam verdadeiramente na garantia do duplo n.º 7. grau de jurisdição”. No seu artigo 2.º, sob a epígrafe “Direito a um duplo Ora, no caso de a relação vir a proferir uma decisão grau de jurisdição em matéria penal” passou a consagrar- condenatória na sequência de recurso interposto de deci- -se, no n.º 1 que «Qualquer pessoa declarada culpada de são absolutória da 1.ª instância, tal decisão condenatória uma infracção penal por um tribunal tem o direito de fazer resulta, justamente, da reapreciação por um tribunal su- examinar por uma jurisdição superior a declaração de cul- perior (o tribunal da relação), perante o qual o arguido pabilidade ou a condenação. O exercício deste direito, bem tem a possibilidade de expor a sua defesa. “Por outras comoos fundamentos pelos quais ele pode ser exercido, palavras, o acórdão da relação, proferido em 2.ª instância, são regulados por lei». consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo No seguinte n.º 2 estabelecem-se os desvios a esta re- ao encontro precisamente dos fundamentos do direito ao gra, nos termos seguintes: «Este direito pode ser objecto recurso”. de excepções em relação a infracções menores, definidas E à objecção de que, tendo havido uma decisão absolu- nos termos da lei, ou quando o interessado tenha sido tória na primeira instância, o direito ao recurso implicaria a julgado em primeira instância pela mais alta jurisdição ou possibilidade de recorrer da primeira decisão condenatória, declarado culpado e condenado no seguimento de recurso precisamente o acórdão da relação, responde que esse en- contra a sua absolvição». tendimento, não só encara o direito ao recurso desligado Como se vê, a parte final do n.º 2 ressalva, precisamente, dos seus fundamentos substanciais “mas levaria também, a hipótese de condenação em recurso interposto de decisão em bom rigor, a resultados inaceitáveis” pois “se o di- absolutória; no âmbito de protecção do direito a um ree- reito ao recurso em processo penal não for entendido em xame do processo por parte de uma jurisdição superior não conjugação com o duplo grau de jurisdição, sendo antes se incluem os casos de uma condenação na sequência de perspectivado como uma faculdade de recorrer — sempre um recurso por ter havido absolvição, como foi reafirmado, e em qualquer caso — da primeira decisão condenatória, quanto a esta excepção, no Relatório Explicativo deste ainda que proferida em recurso, deveria haver recurso do Protocolo n.º 7, sem qualquer outro esclarecimento. acórdão condenatório do Supremo Tribunal de Justiça, na Por seu lado, a conclusão a que chega o Acórdão sequência de recurso interposto de decisão da Relação que n.º 412/2015 é confortada pela interpretação dada pelo confirmasse a absolvição da 1.ª instância. O que ninguém Comité dos Direitos do Homem das Nações Unidas ao aceitará”. artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional relativo aos Di- 3.11.2 — A doutrina do Acórdão n.º 49/2003 foi recen- reitos Civis e Políticos34, instituindo que «Qualquer pessoa temente30 contrariada pelo Acórdão n.º 412/2015, de 29 de declarada culpada de crime terá o direito de fazer examinar Setembro de 2015,31no qual, ponderando-se a evolução do por uma jurisdição superior a declaração de culpabilidade regime processual penal de recursos e o novo contexto em e a sentença em conformidade com a lei». que se apresenta a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), Enquanto na jurisprudência do Tribunal Europeu dos após a revisão de 201332, se concluiu, sem unanimidade, Direitos do Homem não se detecta qualquer controvérsia não ser sustentável defender “a sua não inconstitucionali- quanto à questão de saber se uma primeira condenação em dade na esteira do Acórdão n.º 49/2003”. segunda instância, na sequência de recurso interposto de 540 Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 decisão absolutória em primeira instância, exige ou não (processo 0745421), de 05/03/2008 (processo 0746287), 05/03/2008 recurso para um tribunal superior, dada a clareza da norma (processo 0746465), 08/09/2010 (processo n.º 358/09.6GBOAZ.P1), 21/11/2012 (processo n.º 14/12.8TAMTR.P1), do Tribunal da Relação de do n.º 2 do artigo 2.º do Protocolo n.º 7, já o Comité dos Lisboa, de 14/01/2009 (processo n.º 10484/2008-3), de 09/03/2010 (pro- Direitos do Homem tem entendido, em várias decisões, cesso n.º 1713/06.9TALRS-L1-5), do Tribunal da Relação de Coimbra, que a inexistência da possibilidade de recurso de qualquer de 25/01/2012 (processo n.º 2917/09.8TACBR.C1), do Tribunal da Rela- primeira decisão condenatória viola o n.º 5 do artigo 14.º ção de Guimarães, de 04/03/2013 (processo n.º 159/11.1GABCB.G1). 2 Assim, v. g., os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa, de [Comentário Geral n.º 32, parágrafo 14]. 24/11/2009 (processo n.º 252/06.2GFSNT.L1-5), de 21/01/2010 (pro- Mas, como se observa na declaração de voto de ven- cesso n.º 98/05.5JELSB.L1-9), do Tribunal da Relação do Porto, de cida aposta no Acórdão n.º 412/2015, “sem descurar o 12/09/2012 (processo n.º 1362/08.7TAVNF.P1). 3 facto de semelhante leitura dever ser sempre considerada Assim, v.g., o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 21/01/10 (processo n.º 98/05.5JELSB.L1-9). como importante auxiliar hermenêutico na descoberta do 4 Assim, v. g., acórdãos do Tribunal da Relação do Porto, de 02/12/2009 sentido a atribuir às normas da CRP (artigo 16.º, n.º 2) (processo n.º 93/08.2PBMTS.P1), 26/05/2010 (processo n.º 1330/ não deve [...] perder-se de vista que à mesma não deve ser 06.3TAGDM.P1), 14/04/2010 (processo 659/09.3GBAMT.P1). 5 atribuída o valor que é próprio de interpretações adopta- Não será caso, agora, de convocar a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, de que é exemplo o acórdão de 15/05/2003 (proc. das por órgãos jurisdicionais, pertençam eles a sistemas n.º 863/03-5.ª), no qual, na esteira da doutrina de DAMIÃO DA CUNHA nacionais de justiça constitucional ou — como é o caso (O Caso Julgado Parcial, Porto 2002, Publicações Universidade Ca- do TEDH — integrem eles sistemas supranacionais de tólica, especialmente § 23, pp. 686-693), se defendia um “reenvio atí- protecção de direitos”. pico” para determinação da pena, nos casos de alteração da qualifica- 3.11.4 — Esta incursão pela jurisprudência constitu- ção jurídica dos factos, uma vez que a mesma é anterior às alterações introduzidas ao Código de Processo Penal pela Lei n.º 48/2007, de 29 cional tem como propósito exclusivo evidenciar a errada de Agosto, a qual acrescentou ao artigo 424.º, um n.º 3, com a seguinte perspectiva do acórdão recorrido quanto à concretização redacção: «Sempre que se verificar uma alteração não substancial dos do direito ao recurso, como garantia de defesa, consagrado factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação ju- no n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Por- rídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias». tuguesa. 6 Cfr., por todos, o acórdão de 29 de Janeiro de 2014, proferido no Crê-se, com efeito, que a linha de solução em que se processo n.º 17135/08.4TDPRT.P1.S1, do qual extractámos o que vai insere o acórdão recorrido incorre no erro de “querer” assinalado. 7 ignorar toda a problemática a respeito da norma da alí- Neste ponto, cf. GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Processual Penal Português. Do procedimento (marcha do processo), volume III, nea e) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Lisboa; Universidade Católica Portuguesa, 2014, p. 301, que passamos Penal — centrada em saber se a inadmissibilidade de um a seguir. segundo grau de recurso terceiro de jurisdição no caso 8 JOAQUIM CORREIA GOMES, «As sentenças absolutórias, o recurso e de decisão condenatória da relação proferida em recurso o provimento condenatório na relação», Revista do Ministério Público, Ano 31, Abr-Jun 2010, n.º 122, p. 200. interposto de decisão absolutória de 1.ª instância assegura 9 Ob. cit., p. 320. as garantias de defesa em processo penal, nomeadamente 10 Código de Processo Penal Comentado, ANTÓNIO HENRIQUES GASPAR o direito ao recurso do arguido —, optando por colocar et alii, Almedina, 2014, comentários ao artigo 401.º, p. 1283 e ss. 11 a relação na posição de se abster de decidir a questão da Publicado no Diário da República, 1.ª série-A, n.º 185, de 10/08/1999, no qual se firmou a seguinte jurisprudência: «O assistente espécie e medida da pena, com a finalidade e consequência não tem legitimidade para recorrer, desacompanhado do Ministério Pú- de assegurar, mais uma vez, o direito a um primeiro grau blico, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando de recurso, embora restrito a essa mesma questão. demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.» 12 O que significa que a corrente jurisprudencial em que Como destaca DAMIÃO DA CUNHA, O Caso Julgado Parcial, Questão se insere o acórdão recorrido desconsidera e contraria da culpabilidade e questão da determinação da sanção num processo de estrutura acusatória, Teses, Porto, 2002, Publicações Universidade a lei processual penal, que impõe à relação o dever de, Católica nota 90, p. 99: «Mitigados obviamente porque — aliás de acordo resolvida a questão da culpabilidade, decidir a questão da com as críticas que vimos já ser referidas — aquilo de “césure” que o determinação da sanção e assume uma posição de defesa CPP contém é, apenas, justificado por razões de ordem processual: isto de decisões deliberadamente “incompletas” e, por isso, é, pela garantia da imparcialidade da decisão sobre a culpa. Nem a con- figuração da “césure” implica — pelo menos primordialmente — uma ilegais, porque afectadas de nulidade. ideia de pesquisa inquisitória da personalidade do arguido, nem, por outro lado, se verifica — à excepção da reabertura da audiência para III produção de prova suplementar — um processo “misto” (o que implica uma “césure” meramente formal). Com base no exposto, o pleno das secções criminais do 13 Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição ac- Supremo Tribunal de Justiça decide: tualizada, Universidade Católica Editora, 2011, anotação 3 ao artigo 369.º, p. 949. 1 — Fixar a seguinte jurisprudência: 14 Correspondendo ao actual artigo 71.º, n.º 3. Em julgamento de recurso interposto de decisão absolu- 15 Assim, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, As Consequências Jurídicas do tória da 1.ª instância, se a relação concluir pela condenação Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, §§ 254, 255, pp. 196-197. 16 do arguido deve proceder à determinação da espécie e Como destaca, por exemplo, ANABELA MIRANDA RODRIGUES, medida da pena, nos termos das disposições conjugadas A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, Coimbra Editora, Coimbra 1995, p. 96 e ss., acentuando também a ideia de con- dos artigos 374.º, n.º 3, alínea b), 368.º, 369.º, 371.º, 379.º, trolabilidade em via de recurso. n.º 1, alíneas a) e c), primeiro segmento, 424.º, n.º 2, e 17 Nesta linha de entendimento, cf. JOAQUIM CORREIA GOMES, loc. 425.º, n.º 4, todos do Código de Processo Penal. cit., p. 214 e ss. 18 2 — Revogar o acórdão recorrido que deverá ser subs- Idem, p. 217. 19 Assim se ponderou no acórdão do supremo Tribunal de Justiça, de tituído por outro que aplique a jurisprudência fixada. 31/10/2007, no processo 07P3271. Cumpra-se, oportunamente, o disposto no artigo 444.º, 20 A alteração não substancial dos factos só pode ter lugar na relação n.º 1, do Código de Processo Penal. e não no Supremo Tribunal de Justiça (artigo 434.º), a não ser nos casos Não são devidas custas. do artigo 11.º, n.º 3, alínea b), do CPP. 21 O Caso Julgado Parcial cit., especialmente, pp. 516-520. 1 22 Assim, v.g., os acórdãos do Tribunal da Relação de Évora, de Assim, JOAQUIM CORREIA GOMES, As sentenças absolutórias …cit., 19/12/2006 (processo n.º 1752/06.1), de 14/04/2009 (processo n.º 276/ pp. 219-220. 23 08.5GDLLE.E1), do Tribunal da Relação do Porto, de 28/11/2007 Quarta Revisão Constitucional. Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 541 24 J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituição da República Com efeito, a circunstância de dar como não provados Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, os factos de que depende a aplicação ao arguido de uma 2007, anotação III ao artigo 32.º, p. 516. 25 Até à prolação do Acórdão n.º 412/2015, em 29 de Setembro de pena, antecipando por isso uma absolvição, não dispensa 2015, do qual foi interposto recurso para o Plenário, ainda não decidido. o tribunal de 1.ª instância de emitir decisão sobre os factos 26 Na síntese de JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Por- que sejam relevantes para a determinação da pena concreta, tuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, anotação XII ao pois a possibilidade de condenação não está ainda arre- artigo 20.º, p. 200. 27 Publicado no Diário da República, 2.ª série, de 16 de Abril de dada. Efectivamente, da decisão absolutória pode haver 2003 que daqui em diante passaremos a citar, textualmente, nos pontos recurso e o tribunal superior pode substituir a absolvição assinalados. por condenação. E a decisão de facto deve ser suficiente 28 Nos termos da qual [Não é admissível recurso] «De acórdãos con- para qualquer das decisões de direito plausíveis. Não ape- denatórios proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco nas para aquela que o tribunal de 1.ª instância perspectiva. anos, mesmo em caso de concurso de infracções ou em que o Ministério O vício da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º verifica-se Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16.º, n.º 3». quando o tribunal não decidiu toda a matéria de facto com 29 30 Todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt relevo para a correcta decisão de direito. Não interessará, agora, determo-nos no julgamento de inconstitu- Por outro lado, a Relação, enquanto tribunal de re- cionalidade da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), por violação do princípio da legalidade (acórdão n.º 324/2013, do Plenário do Tribunal curso, reexamina decisões pronunciadas pelo tribunal de Constitucional) uma vez que a questão foi ultrapassada com a redacção 1.ª instância, mantendo-as, revogando-as, modificando-as dada a essa norma pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro. 31 ou invalidando-as, mas não profere decisão onde ela não Disponível em www.tribunalconstitucional.pt existe. Os recursos não se destinam efectivamente a obter 32 Que conferiu à alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º a seguinte redac- ção: [Não é admissível recurso] «De acórdãos proferidos, em recurso, uma decisão sobre matéria nova. pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena Se a Relação, em recurso, passa de uma absolvição para de prisão não superior a 5 anos». 33 uma condenação e verifica que a decisão recorrida não Portugal aprovou esta Convenção em 15 de Junho de 1978 [Diário decidiu toda a matéria de facto relevante para determinar da República,1.ª série-A, de 13 de Outubro, Lei n.º 65/78] e o Protocolo n.º 7 foi aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da a pena concreta, só terá um caminho a seguir: declarar a República n.º 22/90, de 27 de Setembro, e ratificado pelo Decreto do verificação daquele vício e decretar o reenvio do processo Presidente da República n.º 51/90, da mesma data. para novo julgamento relativamente aos pontos de facto 34 Aprovado para ratificação, por Portugal, pela Lei n.º 29/78, de não decididos, ao abrigo do artigo 426.º, n.º 1, do Código 12 de Junho. de Processo Penal. Supremo Tribunal de Justiça, 21/01/2016. — Isabel Celeste Alves Pais Martins (Relatora) — Manuel Joa- Manuel Joaquim Braz quim Braz (com declaração de voto) — Isabel Francisca Declaração de voto: Repsina Aleluia São Marcos — Helena Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira (Com a declaração de voto Voto a decisão, pois considero que o Tribunal da Rela- que junto) — Nuno de Melo Gomes da Silva (Vencido ção deve decidir não só a questão da culpabilidade, como conforme declaração de voto que junto) — João Manuel também a questão da determinação da pena, isto porque da Silva Miguel — Francisco Manuel Caetano (Voto a não vigora entre nós o regime da cassação, e por isso a não jurisprudência proposta com a declaração apresentada pelo determinação da sanção implica uma nulidade do acórdão Senhor Conselheiro Manuel Braz) — Manuel Augusto por omissão de pronúncia. Porém, sendo esta a solução de Matos — António Pereira Madeira — José Vaz dos correta, esta indiretamente determina uma restrição do Santos Carvalho — Armindo dos Santos Monteiro — José direito ao recurso. Dado o regime de recursos vigente, em António Henriques dos Santos Cabral — António Jorge um caso de absolvição pela 1.ª instância seguido de con- Fernandes de Oliveira Mendes — José Adriano Ma- denação na Relação em pena de prisão inferior a 5 anos, o chado Souto de Moura — António Pires Henriques da direito ao recurso do arguido torna-se inexistente dado que Graça — Raul Eduardo do Vale Raposo Borges (Voto o numa primeira fase nem sequer o pode exercer por falta de acórdão de acordo com a posição assumida em 09.11.2011 legitimidade (cf. artigo 401.º, n.º 1, al. b), do CPP) — e não no processo 43/09.9PAAMD.L1.S1) — António Silva Hen- se pode considerar exercido por interposta entidade (o Mi- riques Gaspar (Presidente). nistério Público) quando esta o exerceu contra os interesses do arguido —, e numa 2.ª fase não o pode exercer por não Declaração de voto: ser admissível o recurso atento o regime estabelecido no Concordo com a jurisprudência proposta. Mas não com CPP. Isto significa afirmar que o reconhecimento consti- parte da fundamentação. tucional da existência de um direito ao recurso pressupõe Se bem compreendo, o projecto afirma que, em casos necessariamente a possibilidade do seu exercício pelo como este, o tribunal de 1.ª instância, não chegando à arguido — enquanto direito a conformar o modo daquele fase de determinação da sanção, por haver decidido antes exercício, sem se limitar a responder a um recurso cujo que a ela não há lugar, se não decidir toda a matéria de objeto foi delimitado por outrem — pelo menos uma vez facto relevante para a determinação da pena concreta, não no âmbito de um mesmo processo. Apesar de tudo isto, incorre no vício da alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do a fixação não pode outra pelas razões expostas supra. Código de Processo Penal. De acordo com o acórdão, a falta de decisão sobre esses pontos de facto não configura (Helena Moniz) o referido vício, porque, não havendo lugar a sanção, essa 21.01.2016 factualidade não era necessária para a decisão final desse Voto de vencido tribunal. E por isso falharia um dos pressupostos do decre- tamento do reenvio, cabendo à Relação decidir a matéria Vencido pela razão que sucintamente exponho. de facto em falta. O regime de recursos no processo penal está configurado É desta parte da fundamentação que discordo. como um sistema de detecção e correcção ou reparação de 542 Diário da República, 1.ª série — N.º 36 — 22 de fevereiro de 2016 erros de julgamento, erros esses que podem ser de facto O que a meu ver o tribunal da relação tem de fazer, ou de direito. uma vez fixada a matéria de facto e decidida a questão da No tocante aos erros de facto foi patente a evolução culpabilidade, é determinar que o tribunal recorrido, como legislativa desde a primeira versão do CPP no sentido de tribunal de julgamento, complete a sua tarefa que será melhorar os seus níveis de detecção com tradução nas então a de levar a cabo a 2.ª parte do julgamento — passe exigências de documentação/registo da prova e de apro- a expressão em benefício da clarificação da ideia — que é fundamento da fundamentação. a da determinação da sanção com a reabertura da audiência Um recurso de uma decisão absolutória só pode versar, para eventual produção de prova, se isso for necessário, naturalmente, a questão da culpabilidade pois foi só essa mas seguramente para a acusação e a defesa se pronun- que o tribunal recorrido analisou e sobre a qual decidiu. ciarem sobre essa sobejante questão, sobre a qual não É apenas com essa questão que o tribunal da relação houvera pronúncia e sobre a qual a relação não tivera de é confrontado pois a decisão recorrida não se debruçou, se pronunciar, insiste-se. claro está, sobre a determinação da sanção. Por isso, se o tribunal da relação toma posição sobre Não me parece por isso que haja sequer uma lacuna essa e só sobre essa questão, a da culpabilidade, e por aí que se torne necessário suprir lançando mão do reenvio, se fica não omite pronúncia pois aprecia toda a decisão que como se diz no acórdão, tem outro âmbito de inter- recorrida. Sendo certo que, no modelo do CPP, a relação, venção. enquanto tribunal de segunda instância, não é um tribunal É este, creio, o melhor meio de superar as questões de de julgamento e não lhe compete prosseguir ou completar legalidade que a solução consagrada no acórdão a meu ver o julgamento iniciado em primeira instância. pode vir a suscitar e, principalmente, de acautelar plena- Assim, a meu ver quando o tribunal da relação «substitui mente as garantias de defesa do arguido, nomeadamente a decisão por aquela que considera legal» fá-lo fixando de o seu direito ao recurso e o seu direito de estar perante o modo diverso a matéria de facto deste modo respeitando juiz (tribunal) que lhe fixa a pena. o «sistema de substituição». Mas só essa tarefa lhe caberá pois foi só quanto a ela que foi interpelado. Nuno Gomes da Silva I SÉRIE Diário da República Eletrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Contactos: Correio eletrónico: dre@incm.pt Tel.: 21 781 0870 Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. A. Unidade de Publicações, Serviço do Diário da República, Avenida Dr. António José de Almeida, 1000-042 Lisboa