Diário da República n.º 32

I SÉRIE DIÁRIO DA REPÚBLICA Terça-feira, 16 de Fevereiro de 2010 Número 32 ÍNDICE Presidência do Conselho de Ministros Declaração de Rectificação n.º 6/2010: Declara sem efeito a publicação da Portaria n.º 11/2010, de 6 de Janeiro, dos Ministérios da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas e do Ambiente e do Ordenamento do Território, que renova, por um período de 12 anos, a concessão da zona de caça associativa da Herdade do Gradil do Casão e outras, sendo constituída por dois prédios rústicos sitos na freguesia de Cabrela, município de Montemor-o-Novo (processo n.º 1609-AFN), publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 3, de 6 de Janeiro de 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 Declaração de Rectificação n.º 7/2010: Declara sem efeito a publicação da Portaria n.º 16/2010, de 8 de Janeiro, dos Ministérios da Economia, da Inovação e do Desenvolvimento e da Saúde, que procede à quarta alteração à Portaria n.º 1016-A/2008, de 8 de Setembro, que reduz os preços máximos de venda ao público dos medicamentos genéricos, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 5, de 8 de Janeiro de 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social Portaria n.º 100/2010: Aprova o regulamento de extensão das alterações do CCT entre a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profissionais de Futebol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 Tribunal de Contas Acórdão do Tribunal de Contas n.º 1/2010: Fixa jurisprudência no sentido de que, no domínio do disposto, conjugadamente, nos artigos 73.º, n.º 1, alínea b), 92.º, n.º 3, e 94.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, a falta de indicação, na lista de preços unitários, de um preço correspondente a um bem ou a uma actividade, deve ser ponderada caso a caso e só constitui a preterição de uma formalidade essencial, determinante da exclusão da respectiva proposta, quando, em função dos factores do critério de avaliação das propostas, for impeditiva da análise comparativa destas, ou seja, susceptível de se repercutir na boa execução do contrato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461 460 Diário da República, 1.ª série — N.º 32 — 16 de Fevereiro de 2010 PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS A convenção actualiza a tabela salarial. O estudo de avaliação do impacto da extensão da tabela salarial teve por Centro Jurídico base as retribuições efectivas praticadas no sector abran- gido pela convenção, apuradas pelos quadros de pessoal de 2007 e actualizadas com base no aumento percentual Declaração de Rectificação n.º 6/2010 médio das tabelas salariais das convenções publicadas no Ao abrigo da alínea h) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto- ano de 2008. -Lei n.º 162/2007, de 3 de Maio, conjugada com o n.º 4 Os trabalhadores a tempo completo do sector são cerca do artigo 9.º do Regulamento de Publicação de Actos no de 847, dos quais 389 (46 %) auferem retribuições infe- Diário da República, aprovado pelo despacho norma- riores às da convenção. São os clubes e ou sociedades tivo n.º 35-A/2008, de 28 de Julho, publicado no Diário desportivas da 2.ª divisão de honra que empregam o maior da República, 2.ª série, n.º 145, de 29 de Julho de 2008, número de trabalhadores com retribuições inferiores às da com as alterações introduzidas pelo despacho normativo convenção. n.º 13/2009, de 19 de Março, publicado no Diário da Re- Com vista a aproximar os estatutos laborais dos traba- pública, 2.ª série, n.º 64, de 1 de Abril de 2009, declara-se lhadores e as condições de concorrência entre os clubes e sem efeito a publicação da Portaria n.º 11/2010, de 6 de sociedades desportivas do sector de actividade abrangido, Janeiro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 3, a extensão assegura para a tabela salarial retroactividade de 6 de Janeiro de 2010, por corresponder à publicação idêntica à da convenção. em duplicado do texto da Portaria n.º 1453/2009, de 29 de Embora a convenção tenha área nacional, a extensão de Dezembro, publicada no Diário da República, 1.ª série, convenções colectivas nas Regiões Autónomas compete n.º 250, de 29 de Dezembro de 2009. aos respectivos Governos Regionais, pelo que a extensão Centro Jurídico, 9 de Fevereiro de 2010. — A Directora, apenas será aplicável no território do continente. Susana de Meneses Brasil de Brito. Foi publicado o aviso relativo à presente extensão no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 46, de 15 de Dezem- bro de 2009, ao qual não foi deduzida oposição por parte Declaração de Rectificação n.º 7/2010 dos interessados. Ao abrigo da alínea h) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto- A extensão da convenção tem, no plano social, o efeito -Lei n.º 162/2007, de 3 de Maio, conjugada com o n.º 4 de uniformizar as condições mínimas de trabalho dos tra- do artigo 9.º do Regulamento de Publicação de Actos no balhadores e, no plano económico, o de aproximar as con- Diário da República, aprovado pelo despacho norma- dições de concorrência entre empresas do mesmo sector. tivo n.º 35-A/2008, de 28 de Julho, publicado no Diário Assim: da República, 2.ª série, n.º 145, de 29 de Julho de 2008, Manda o Governo, pela Ministra do Trabalho e da So- com as alterações introduzidas pelo despacho normativo lidariedade Social, ao abrigo do artigo 514.º e do n.º 1 do n.º 13/2009, de 19 de Março, publicado no Diário da Re- artigo 516.º do Código do Trabalho, o seguinte: pública, 2.ª série, n.º 64, de 1 de Abril de 2009, declara-se sem efeito a publicação da Portaria n.º 16/2010, de 8 de Artigo 1.º Janeiro, publicada no Diário da República, 1.ª série, n.º 5, As condições de trabalho constantes das alterações do de 8 de Janeiro de 2010, por corresponder à publicação em contrato colectivo de trabalho entre a Liga Portuguesa de duplicado do texto da Portaria n.º 1460-D/2009, de 31 de Futebol Profissional e o Sindicato dos Jogadores Profis- Dezembro, publicada no Diário da República, 1.ª série, sionais de Futebol, publicadas no Boletim do Trabalho e n.º 252, 2.º suplemento, de 31 de Dezembro de 2009. Emprego, n.º 34, de 15 de Setembro de 2009, são esten- Centro Jurídico, 9 de Fevereiro de 2010. — A Directora, didas no território do continente: Susana de Meneses Brasil de Brito. a) Às relações de trabalho entre clubes e sociedades desportivas que se dediquem ao futebol de 11 não filiados na associação de empregadores outorgante e jogadores profissionais de futebol ao seu serviço; MINISTÉRIO DO TRABALHO b) Às relações de trabalho entre empregadores filiados E DA SOLIDARIEDADE SOCIAL na associação de empregadores outorgante e jogadores profissionais de futebol ao seu serviço não representados Portaria n.º 100/2010 pelo sindicato outorgante. de 16 de Fevereiro Artigo 2.º As alterações do contrato colectivo de trabalho entre 1 — A presente portaria entra em vigor no 5.º dia após a Liga Portuguesa de Futebol Profissional e o Sindicato a sua publicação no Diário da República. dos Jogadores Profissionais de Futebol, publicadas no 2 — A tabela salarial produz efeitos desde 1 de Julho Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 34, de 15 de Setembro de 2009. de 2009, abrangem as relações de trabalho entre empre- 3 — Os encargos resultantes da retroactividade podem gadores e trabalhadores representados pelas associações ser satisfeitos em prestações mensais de igual valor, com que os outorgaram. início no mês seguinte ao da entrada em vigor da presente As associações subscritoras requereram a extensão das portaria, correspondendo cada prestação a dois meses de referidas alterações aos clubes e sociedades desportivas retroactividade ou fracção e até ao limite de quatro. e jogadores profissionais de futebol do mesmo sector de A Ministra do Trabalho e da Solidariedade Social, Maria actividade não filiados nas associações outorgantes. Helena dos Santos André, em 2 de Fevereiro de 2010. Diário da República, 1.ª série — N.º 32 — 16 de Fevereiro de 2010 461 TRIBUNAL DE CONTAS orientação constante dos acórdãos fundamento, a formular a seguinte proposta de fixação de jurisprudência: Acórdão do Tribunal de Contas n.º 1/2010 «A omissão de um ‘item’ e, consequentemente, do respectivo preço unitário, que deva constar da respectiva Recurso extraordinário n.º 2/09 lista de preços unitários, segundo o caderno de encar- Uniformização de jurisprudência gos, viola o disposto no artigo 73.º n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março. Acordam em Plenário Geral do Tribunal de Contas: Tal ilegalidade, porque também violadora dos prin- cípios da legalidade, transparência, igualdade, concor- I — Relatório rência e imparcialidade, previstos nos artigos 7.º a 11.º mo 1 — O Ex. Magistrado do Ministério Público interpôs do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho (aplicável recurso extraordinário, para fixação de jurisprudência, do às empreitadas por força do seu artigo 4.º), constitui a Acórdão n.º 21/09, de 2 de Junho, proferido pela 1.ª Secção preterição de algo de essencial, que conduz à invalidade do Tribunal de Contas, em plenário, invocando, como fun- da respectiva proposta. damento, os Acórdãos n.os 18/05, de 5 de Julho, e 21/05, Aceitar a possibilidade de avaliação e graduação, de 27 de Setembro, ambos proferidos pela 1.ª Secção do de uma tal proposta, significaria a consagração de uma Tribunal de Contas, também em plenário, nos Recursos Or- situação de favor, injusta e injustificada, em relação ao dinários n.os 9/2005 e 5/2005, respectivamente, e alegando concorrente em tais circunstâncias e, consequentemente, ter aquele aresto perfilhado solução jurídica oposta à que violadora dos princípios fundamentais da contratação foi consagrada por estes últimos, relativamente à mesma pública. questão fundamental de direito. Assim sendo, deverá ser recusado o ‘visto’ a um 2 — No seu requerimento de interposição de recurso, contrato, celebrado com um concorrente, onde ocorreu o magistrado do Ministério Público alegou que o Acór- a referida ilegalidade essencial, com fundamento em dão n.º 21/09, de 2 de Junho, proferido pelo plenário da nulidade do procedimento, por força das disposições 1.ª Secção deste Tribunal — negando provimento ao re- conjugadas da alínea a) do n.º 3 do artigo 44.º da Lei curso que interpusera do Acórdão n.º 19/08, proferido em n.º 98/97, de 26 de Agosto, e dos artigos 133.º, n.º 1, e 8 de Fevereiro, pela mesma 1.ª Secção, em Subsecção —, 134.º, n.º 2, do Código do Procedimento Administrativo manteve a decisão de concessão de visto, com recomen- (CPA).» dações, ao contrato de empreitada de «Reabilitação da Antiga Fábrica dos Leões — Complexo de Arquitectura e 5 — Colhidos os vistos, cumpre conhecer e decidir. Artes Visuais da Universidade de Évora», celebrado entre a Universidade de Évora e a sociedade Arlindo, Correia II — Sobre a oposição de julgados & Filhos, S. A. Para chegar a essa solução jurídica — sustenta o Ma- 1 — Nos termos do disposto no artigo 101.º, n.º 1, da gistrado recorrente —, o acórdão recorrido perfilhou o en- Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto (LOPTC), e no que respeita tendimento de que a omissão de um item da lista de preços à 1.ª Secção do Tribunal de Contas, é pressuposto, para a unitários do mapa de quantidades, prevista na alínea b) admissibilidade de recurso extraordinário para fixação de do n.º 1 do artigo 73.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de jurisprudência, que tenham sido proferidas no plenário Março, não configura a falta de um elemento essencial da 1.ª Secção, em processos diferentes, duas decisões, em e, por isso, não é geradora de nulidade, motivo por que matéria de concessão ou recusa de visto, que, no domínio não origina o fundamento de recusa de visto estabelecido da mesma legislação, e relativamente à mesma questão fun- no artigo 44.º, n.º 3, alínea a), da Lei n.º 98/97, de 26 de damental de direito, assentem sobre soluções opostas. Agosto. 2 — O acórdão recorrido, equacionando a questão das Ora, segundo o Ministério Público, a orientação juris- consequências jurídicas da omissão de um item da lista de prudencial constante desse acórdão é oposta à que foi per- preços unitários do mapa de trabalhos e de quantidades, da filhada pelos Acórdãos n.os 18/05 e 21/05, acima referidos, proposta adjudicatária (2) — lista prevista nos artigos 22.º de 5 de Julho e de 27 de Setembro, respectivamente, arestos e 73.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de estes que assentaram no entendimento de que a omissão Março —, concluiu no sentido de que essa falta não cons- de um item na lista de preços unitários viola o disposto titui a omissão de um elemento essencial, que conduza à no artigo 73.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 59/99, nulidade do acto de adjudicação e à recusa do visto ao de 2 de Março, e, porque consubstancia algo de essencial, contrato, nos termos do disposto na alínea a) do n.º 3 do invalida a proposta, traduzindo-se a graduação desta, com artigo 44.º da LOPTC. tal omissão, numa situação de favor relativamente ao con- 3 — Por seu lado, os acórdãos fundamento (Acórdãos corrente faltoso, violadora dos princípios fundamentais da n.os 18/05, de 5 de Julho, e 21/05, de 27 de Setembro) — ti- contratação pública. (1) rados por maioria, o primeiro (com um voto de vencido 3 — Notificada a Universidade de Évora para se pro- e uma declaração de voto), e por unanimidade, o segun- nunciar, de acordo com o disposto no artigo 99.º, n.º 2, do — consideraram que a omissão de um item e, con- da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto (LOPTC), aplicável ex sequentemente, de um preço unitário, na lista de preços vi do artigo 101.º, n.º 3, do mesmo diploma legal, nada unitários, do mapa de quantidades, viola, para além do veio dizer. mais, o disposto no citado artigo 73.º, n.º 1, alínea b), do 4 — Notificado o Ex.mo Magistrado do Ministério Pú- Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, e, porque consubs- blico, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 102.º, tancia algo de essencial, invalida a proposta — que deve n.º 2, da LOPTC, veio o mesmo a emitir parecer no sentido ser excluída —, sendo que a graduação de uma proposta de se verificar oposição de julgados, e, propendendo para a com tal omissão traduziria uma situação de favor em rela- 462 Diário da República, 1.ª série — N.º 32 — 16 de Fevereiro de 2010 ção ao concorrente faltoso, violadora dos princípios fun- Representa, no fundo, o valor da empreitada que o em- damentais da contratação pública. preiteiro se propõe realizar e o montante que o dono da 4 — Resulta do que acaba de ser exposto, que as deci- obra se propõe pagar-lhe. sões atrás mencionadas, além de recaírem sobre a mesma A lista de preços unitários é, a vários títulos, um ins- questão fundamental de direito, foram proferidas no domí- trumento de rigor relativamente ao preço da empreitada, nio da mesma legislação e são de sentido oposto. susceptível de proporcionar vantagens importantes quer Efectivamente, quer o acórdão recorrido, quer os acór- na fase pré-contratual, quer na vigência e execução do dãos fundamento, incidem na questão das consequências contrato. jurídicas da omissão de um item na lista de preços unitários Ora, sendo o concurso público, sem dúvida, uma garantia do mapa de quantidades, sobre a proposta, e, ulteriormente, de igualdade de quem — os concorrentes — se propõe con- sobre a concessão ou recusa do visto ao contrato, em cujo tratar com a Administração da escolha da melhor proposta, procedimento prévio ocorreu aquela omissão. da transparência do processo e da sua normalidade (6), Por outro lado, enquanto o acórdão recorrido pro- facilmente se pode afirmar que as listas de preços unitários, pendeu para considerar que a omissão do referido item, nesta fase pré-contratual, podem contribuir decisivamente, do mapa de quantidades, não tipifica a omissão de um para alcançar todas estas vantagens. elemento essencial, pelo que não conduz à nulidade da Na verdade, podem auxiliar os concorrentes a calcular adjudicação e, consequentemente, do contrato, motivo rigorosamente o preço que irão propor e tornam-no transpa- por que não constitui fundamento de recusa de visto, já rente, quer para os demais concorrentes, quer para o dono os acórdãos fundamento se orientaram no sentido oposto, da obra, fornecendo um elemento valioso de apreciação comparatística. ou seja, consideraram constituir tal omissão a falta de um Podem, ainda, ajudar o dono da obra não só a avaliar da elemento essencial, cuja consequência é a da invalidade exactidão matemática da formação do preço proposto, mas da proposta, com repercussão no acto de adjudicação e também da própria capacidade e idoneidade dos proponen- no contrato, e, nessa sequência, constituiria fundamento tes e da razoabilidade do preço, face aos diversos compo- de recusa de visto. nentes e ao mercado dos bens e serviços a que respeitam. Verifica-se, pois, a existência de oposição de julgados, Podem, igualmente, permitir uma comparação mais segura que constitui pressuposto para que o presente recurso possa das diversas propostas que se apresentem. (7) prosseguir, com vista a solucionar tal conflito jurispru- Os concorrentes, enquanto tais, beneficiam por poderem dencial. contar com um instrumento de seriedade e de rigor na for- mação das propostas e de elementos pormenorizados que III — Da uniformização de jurisprudência lhes facultam ter um conhecimento mais seguro da valia 1 — Como resulta do que se disse acima, a questão relativa de cada uma das propostas a concurso. (8) fundamental a resolver, no caso sub judice, é a de saber Na vigência do contrato é, também, ampla a função da qual a consequência jurídica que, sobre a proposta, deriva lista de preços unitários. (9) da omissão de um item da lista de preços unitários do mapa Efectivamente, tem um interesse especial no caso de de quantidades de trabalho, que a instrui. cálculo dos trabalhos a mais, quer para o efeito de de- 2 — Nos termos do artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 59/99, terminar se se verifica, ou não, o direito do empreiteiro à de 2 de Março (3), os concorrentes, nos casos de empreita- rescisão do contrato, nos termos dos artigos 31.º e 34.º do das de obras públicas, por preço global ou por série de pre- Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, quer para o efeito ços (4), devem apresentar, com as suas propostas, as listas do seu pagamento ao empreiteiro, ainda que aquele direito de preços unitários que lhes hajam servido de base. não exista ou não seja exercido (artigos 26.º, 28.º, 31.º e 33.º do mesmo Decreto-Lei n.º 59/99). Por seu turno, e ao tratar dos documentos que instruem a 3 — Do que acaba de se dizer, relativamente à função proposta, estabelece o artigo 73.º, n.º 1, alínea a), do mesmo da lista de preços unitários, bem como à obrigatoriedade de Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, o seguinte: a proposta ser acompanhada da apresentação de tal docu- mento — artigos 22.º e 73.º, n.º 1, alínea b), do Decreto-Lei «Artigo 73.º n.º 59/99 — bem se compreende o disposto no artigo 94.º, Documentos que instruem a proposta deste diploma legal, e, sobretudo, o estabelecido nos seus n.os 1 e 2, alínea b). 1 — Sem prejuízo de outros exigidos no programa Na verdade, no que se refere à admissão das propostas, de concurso, a proposta é instruída com os seguintes dispõe o mencionado artigo 94.º, nos seus n.os 1 e 2: documentos: a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . «Artigo 94.º b) Lista dos preços unitários (5), com o ordenamento Deliberação sobre a admissão das propostas dos mapas-resumo de quantidades de trabalho; . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .» 1 — Lidas as propostas, a comissão procede ao seu exame formal, em sessão reservada, e delibera sobre a O preço de uma empreitada, não sendo, embora, o único sua admissão. elemento, ou factor, determinante da decisão de adjudica- 2 — Não são admitidas as propostas: (10) ção, num concurso público, e, muito menos, o determinante a) Que tiverem sido entregues depois do termo do automático dessa decisão — a qual obedece a um conjunto prazo fixado para a sua apresentação; de factores pelos quais se afere o critério legal que é o da b) Que não estiverem instruídas com todos os do- proposta economicamente mais vantajosa (artigo 105.º, cumentos exigidos pelo n.º 1 do artigo 73.º, bem como n.º 1, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março) —, é, to- pelo programa de concurso; (11) davia, um elemento muito importante. c) Que não estejam redigidas em língua portuguesa; Diário da República, 1.ª série — N.º 32 — 16 de Fevereiro de 2010 463 d) Cujos documentos não estejam redigidos em língua unitários que acompanhou uma proposta, do capítulo «Rede portuguesa ou acompanhados de tradução devidamente de rega», do mapa de trabalhos patenteado a concurso, legalizada ou, não o sendo, com declaração por parte do capítulo esse que não foi considerado no preço global concorrente de que aceita a sua prevalência nos termos oferecido pelo concorrente, constitui a preterição de uma do n.º 1 do artigo 71.º; formalidade essencial, concorrencialmente relevante. e) Que careçam de algum dos seguintes elementos, É que — decidiu o mesmo aresto — tal omissão não só constantes do modelo aplicável: impede uma correcta comparação da proposta em causa i) Identificação do concorrente; com as restantes propostas, como se reflecte, ainda, na fase ii) Identificação da empreitada; de execução do contrato, podendo vir a criar obstáculos, iii) Declaração em como o concorrente se obriga a no caso de realização de trabalhos a mais. executar a empreitada de harmonia com o caderno de 4.2.2 — Diversamente, porém, decidiram os Acórdãos encargos; do mesmo STA, de 16 de Agosto de 2001 e de 22 de Ja- iv) Indicação do preço por extenso e por algarismos; neiro de 2004, proferidos, em Subsecção do Contencioso v) Menção de que ao preço proposto acresce o im- Administrativo, respectivamente, nos Processos n.os 47 982 posto sobre o valor acrescentado; e 03/04. vi) Declaração de renúncia a foro especial e submis- Segundo estes acórdãos, a falta de indicação, na lista são à lei portuguesa. de preços unitários, do preço correspondente a uma das espécies de actividades, se equivaler ao compromisso da . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .» realização dessa tarefa sem contrapartida directa, não de- termina, necessariamente, a desconsideração da respectiva 4 — Tendo em conta as disposições legais acabadas de proposta. transcrever, importa, então, solucionar a questão concer- Só assim não será — acrescentam os mesmos ares- nente à relevância da omissão de um item na lista de preços tos — se os factores, critérios ou parâmetros de avaliação unitários, ou seja, a da consequência jurídica que decorre das propostas obrigarem à análise comparativa dos preços de ter sido omitido, na lista de preços unitários, o preço parcelares atribuídos àquela espécie, ou se for claro que a de um determinado bem, ou de determinada quantidade omissão desse preço é susceptível de se repercutir na boa de trabalho. execução da empreitada. Tratar-se-á da falta de um elemento essencial da lista 4.2.3 — Na linha destas últimas decisões judiciais se de preços unitários, que acarreta ou determina a falta da orientou, também, o Parecer do Conselho Consultivo da própria lista, ou, ao invés, estar-se-á perante a falta de um Procuradoria-Geral da República (PGR) n.º 32/88, de 18 de elemento não essencial que constitui uma mera irregula- Agosto (13), produzido, embora, no quadro do regime das ridade, susceptível de ser sanada? empreitadas de obras públicas aprovado pelo Decreto-Lei 4.1 — Como vimos acima, e por força do disposto no n.º 235/86, de 18 de Agosto, que, todavia, e nesta matéria, artigo 94.º, n.º 2, alínea b), do Decreto-Lei n.º 59/99, de não continha um regime substancialmente diverso daquele 2 de Março, quando a proposta não seja instruída com que consta do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março. a «lista de preços unitários» prevista nos artigos 22.º e Na verdade, segundo este parecer da PGR, «a falta das 73.º, n.º 1, alínea b), do mesmo diploma legal, não pode listas de preços unitários é motivo de exclusão do propo- a mesma ser admitida. nente que as não juntou com a sua proposta. Daí que a falta de apresentação, com a proposta, da Porém, sendo a questão em causa resultante não de uma «lista de preços unitários», enquanto elemento que deve, falta completa de listas desse tipo, mas de uma falta parcial, obrigatoriamente, acompanhar a proposta, constitua a pre- tão-só de algumas, o problema prende-se com a questão terição de uma formalidade essencial, que é motivo de do regime de irregularidades, e respectivo suprimento, no exclusão da proposta. concurso de empreitada de obras públicas. Não parece, pois, haver dúvidas quer quanto à qualifica- O critério diferenciador entre irregularidades sanáveis e ção ou caracterização da «lista de preços unitários» — en- quanto «conjunto descriminado de preços» para os vários não sanáveis passaria pela distinção entre a falta do docu- bens e trabalhos, constantes dos vários itens do mapa de mento (determinante da imediata exclusão do concorrente) quantidades, no contexto da proposta — , quer quanto à e a existência do documento com irregularidade que afecte falta da sua apresentação, com a proposta: a sua probidade formal (possibilidade de sanação).». Trata-se de um elemento essencial, concorrencialmente Estamos em crer — continua o parecer da PGR —, que relevante, do procedimento concursal, cuja omissão de- «a falta parcial de listas de preços unitários, não podendo termina a exclusão da proposta. considerar-se como falta do documento, no sentido de que 4.2 — No que concerne, porém, à mera omissão de um nenhum documento foi apresentado, caso que seria mo- preço, ou de um item, na lista de preços unitários, e à sua tivo de exclusão, constituirá ou não irregularidade sanável repercussão na proposta, o texto da lei não nos fornece consoante afecte ou não os fins e funções que no nosso uma indicação segura e inequívoca da respectiva conse- direito as listas se destinam a realizar. quência jurídica. Assim, a omissão de reduzidos valores face ao valor Esta questão já tem sido tratada nos Tribunais da Ju- global das espécies ou bens a discriminar, se tal omissão, risdição Administrativa, sendo que, todavia, não tem tido na fase de concurso, não tornar inconferível o cálculo geral, tratamento jurisprudencial unívoco. nem arriscar a correcta avaliação relativa das propostas 4.2.1 — Efectivamente, e por um lado, deve salientar-se, pelo dono da obra e a apreciação por cada concorrente v. g., que o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo dos valores propostos pelo autor da omissão, nem, na (STA) proferido pelo Pleno da Secção do Contencioso fase de execução, obstar ao funcionamento das regras que Administrativo, em 23 de Janeiro de 2003, no Processo supõem o conhecimento dos preços unitários, tal omissão n.º 512/02 (12), decidiu que a omissão, na lista de preços será sanável.». 464 Diário da República, 1.ª série — N.º 32 — 16 de Fevereiro de 2010 Poderia dizer-se, então — continua o citado parecer —, aos concorrentes cujas propostas se achassem nessas «face às circunstâncias concretas de cada caso, que tal circunstâncias. E também não conseguimos vislum- omissão não dá lugar a um tratamento essencialmente de- brar como e em que medida a comissão de análise das sigual entre os concorrentes que satisfaçam integralmente propostas violaria os princípios da imparcialidade e a exigência das listas e aqueles que, insignificadamente, da transparência mandando suprir uma omissão não a não cumprirem. essencial de uma proposta. E também o princípio da A situação já não será a mesma se o volume dos valores estabilidade não ficaria afectado pois que a omissão em em jogo não puder entender-se como insignificante. Aqui, causa não afecta a essência da proposta. Na verdade, admitir-se a sanabilidade, mesmo sob forma condicionada e um item com aquela expressão financeira e atenta a a prazo de apresentação ulterior das listas em falta, poderia diferença de valores entre as propostas não permite, afectar a igualdade entre os concorrentes, possibilitando, por parte do concorrente e mesmo conhecendo este o inclusivamente, que o prévio conhecimento, pelos omiten- valor da proposta dos demais concorrentes, manipular o tes dos preços unitários, dos demais que atempadamente resultado do concurso. Mas se eventualmente o tentasse, tenham elaborado e oferecido as suas listas, lhes permitisse caberia à comissão de análise, também zeladora no exer- proceder a acomodações nas suas, influindo, indevida- cício das suas funções do cumprimento dos princípios da mente, na base de apreciação comparatística a fazer pelo contratação pública, evitar, em decisão fundamentada, dono da obra, preparatória da adjudicação.». que tal sucedesse. Assim é que, segundo o referido parecer, «a falta de Com a exclusão ficam em causa, sim, princípios como indicação de preços relativamente a parte dos bens que os da concorrência e da defesa do interesse público [...]» devem constar da lista de preços unitários, pode ser sanada em prazo igual ao estabelecido no n.º 4 do artigo 85.º do 5 — Parece-nos ser este, pois, o entendimento mais citado Decreto-Lei n.º 235/86 [dir-se-ia em prazo igual correcto a dar, em abstracto, e em geral, à questão da ao estabelecido no n.º 3 do artigo 92.º do Decreto-Lei repercussão da omissão de um preço ou de um item na n.º 59/99, de 2 de Março], se, por se tratar de reduzidos lista de preços unitários, na proposta, e às respectivas valores face ao valor total da proposta, não tornar incom- consequências jurídicas: A falta referida não constitui, preensível o cálculo deste valor, não arriscar a correcta necessariamente, a omissão de um elemento essencial do avaliação comparatística das diversas propostas, pelo dono procedimento que, só por si, possa afectar inexoravelmente da obra e pelos concorrentes, não favorecer os concorrentes a proposta e acarretar a sua exclusão. que não tenham apresentado as listas, em detrimento dos Haverá, pois, que distinguir entre a falta da lista de que tenham cumprido esse ónus, nem, na fase de execu- preços unitários «in totum» — a qual determina a exclusão ção do contrato, obstar ao funcionamento das normas que da respectiva proposta — e a falta de um item dessa mesma assentam no conhecimento e fixação prévia dos preços lista que, só por si, não possui, forçosamente, virtualidade unitários.» suficiente para conduzir a tão drástica consequência. 4.2.4 — Estamos, genericamente, de acordo com esta O que acaba de se dizer impõe, aliás, que se pondere posição. o seguinte: Podemos, aliás, e em abono de tal entendimento, citar De acordo com o disposto no artigo 266.º, n.os 1 e 2 aqui o voto de vencido constante da declaração anexa ao da Constituição da República Portuguesa (CRP), a Ad- Acórdão fundamento n.º 18/05, de 5 de Julho. ministração Pública visa prosseguir o interesse público, Diz-se nesse voto, em síntese, que: devendo os seus órgãos e agentes actuar, no exercício das «[...] De acordo com esta factualidade entendemos suas funções, com respeito, entre outros, pelo princípio da que a omissão do referido item não se assume como proporcionalidade. (14) essencial para a análise e comparabilidade das propos- No desenvolvimento deste preceito constitucional, o tas. Nestes casos entendemos como Jorge Andrade da artigo 5.º, n.º 2, do Código do Procedimento Adminis- Silva que, a propósito, escreveu a p. 251 da 8.ª edição trativo (CPA), estabelece que as decisões da Administra- do seu Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Pú- ção, que colidam com direitos subjectivos ou interesses blicas: ‘Se bem que a admissão condicional só esteja legalmente protegidos dos particulares, só podem afectar expressamente prevista no normativo legal para os casos essas posições em termos adequados e proporcionais aos de preterição de formalidades não essenciais nos do- objectivos a realizar. cumentos respeitantes à habilitação dos concorrentes, Ora, é sem perder de vista este princípio que se deve afigura-se-nos que igual tratamento devem merecer apreciar a problemática das consequências jurídicas, de- os documentos que acompanham as propostas, o que, correntes da omissão verificada. obviamente, não inclui as faltas enumeradas na alínea e) Naturalmente, que tais consequências jurídicas depen- do n.º 2 do artigo 94.º, por não se tratar de mera prete- derão, para o caso que nos ocupa, da concreta situação em rição de formalidades não essenciais, mas de falta de que ocorra tal omissão, bem como do concreto bem ou elementos essenciais.’» item omitido, e seu preço, no contexto do procedimento concursal e da execução da empreitada. No fundo, haverá que ponderar se a omissão ocorrida Acrescenta-se, ainda, no mesmo voto de vencido, que: inviabiliza a análise comparativa dos preços apresentados «[...] Assim sendo, e porque não é essencial, deve- pelas propostas, ou se é susceptível de se repercutir na boa ria a comissão de análise mandar corrigir a proposta execução da empreitada. suprimindo-se a referida omissão. Tal reflexão remete-nos para a necessidade de avaliar, E essa correcção não poria em causa os princípios da caso a caso, a natureza, a «qualidade» e o preço do bem contratação pública, designadamente o da igualdade pois ou quantidade de trabalho omitidos. que este só sairia ofendido se não fossem dadas iguais Só as circunstâncias concretas em que se verificou a oportunidades de suprimento de lapsos não essenciais omissão, bem como a natureza, a «qualidade» ou o valor Diário da República, 1.ª série — N.º 32 — 16 de Fevereiro de 2010 465 do bem ou actividade omitidos, permitirão aferir da sua d) Fica garantido o princípio da concorrência, sendo essencialidade, no contexto do procedimento e da em- salvaguardado o mais amplo acesso, ao procedimento, preitada. pelos interessados em contratar e ainda por, em cada Efectivamente, se, por exemplo — e como se refere no procedimento, dever ser considerado o maior número de acórdão do STA de 16 de Agosto de 2001, atrás citado — se interessados, no respeito pelo número mínimo que a lei tratar de uma proposta traduzida num preço global e inteli- imponha; (19) gível, e a omissão verificada respeitar a um preço parcelar, e) Fica garantido o princípio da estabilidade ou da imu- relativo ao fornecimento e colocação de uma porta de certo tabilidade das propostas, uma vez que não é alterada a tipo, e nenhum dos factores do critério de avaliação das substância e a essência destas; (20) propostas incidir sobre o preço ou a actividade em falta, f) Igualmente, garantido fica o princípio da prossecução estaremos perante a omissão de um elemento não essen- do interesse público, já que, com um maior número de cial, que não pode conduzir à exclusão da proposta onde propostas, está a entidade adjudicante mais habilitada a a mesma se verifica. efectuar uma melhor escolha entre estas. (21) Já, ao invés, e v. g., se num procedimento relativo a uma empreitada para a construção de uma estrada, for É chegado o tempo de concluir. apresentada uma proposta em que seja omitido, na lista de preços unitários, o preço, a quantidade e a qualidade IV — Decisão do material betuminoso, necessário à execução da obra, estaremos perante a falta de um elemento essencial que Nos termos e com os fundamentos expostos, e negando impede o cotejo das propostas e tem repercussão na boa provimento ao recurso, acordam os juízes do Tribunal de execução da empreitada, falta essa que não pode deixar Contas, em plenário geral, em uniformizar a jurisprudência de constituir fundamento de exclusão da proposta onde nos seguintes termos: tal ocorreu. «1 — No domínio do disposto, conjugadamente, nos Como se acentuou no acórdão recorrido, a consideração artigos 73.º, n.º 1, alínea b), 92.º, n.º 3, e 94.º, n.º 2, em concreto dos elementos em falta, na lista de preços alínea b), do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, a unitários, tem sido objecto de várias decisões do Tribunal falta de indicação, na lista de preços unitários, de um de Contas. (15) preço correspondente a um bem, ou a uma actividade, Ora, na linha do que vem de ser dito, referiu-se nesse não constitui, necessariamente, a preterição de uma acórdão que «um caso é a ausência de um elemento que formalidade essencial do procedimento pré-contratual, tenha uma importância física ou financeira decisiva, estru- determinante da exclusão da proposta onde ocorreu tural ou indispensável para a boa execução dos trabalhos. tal falta. Outro, é quando tal elemento não tem qualquer relevância, 2 — A omissão referida no número anterior deve ser ou uma relevância diminuta, para a realização da emprei- ponderada, caso a caso, e só constitui a preterição de tada. No primeiro caso, estaremos perante a falta de um uma formalidade essencial, determinante da exclusão elemento com elevado grau de essencialidade e tal falta da respectiva proposta, quando, em função dos factores gera nulidade. No segundo caso, estaremos perante a falta do critério de avaliação das propostas, for impeditiva de um elemento com baixo grau de essencialidade e tal da análise comparativa destas, ou seja, susceptível de falta não pode gerar a nulidade.» se repercutir na boa execução do contrato.» Daí que numa proposta em que se verifique que, na lista de preços unitários, falta um preço ou um item do mapa Não são devidos emolumentos (artigo 20.º do Regime de quantidades, que não inviabiliza a análise comparativa Jurídico dos Emolumentos do Tribunal de Contas, anexo das propostas apresentadas, nem interfere na boa execu- ção do contrato, tal omissão não pode ter a virtualidade ao Decreto-Lei n.º 66/96, de 31 de Maio). de revestir a natureza de elemento essencial. Do mesmo Publique-se na 1.ª série do Diário da República, nos ter- modo, a correcção da proposta, para supressão dessa falta, mos do artigo 9.º, n.º 1, da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, constitui circunstância que não ofende os princípios a que na redacção dada pela Lei n.º 48/2006, de 29 de Agosto. deve subordinar-se a contratação pública. (1) Todos os arestos citados foram proferidos no âmbito da fiscali- Efectivamente: zação prévia de contratos de empreitada de obras públicas que tiveram, a precedê-los, a realização de concursos públicos. a) Fica salvaguardado o princípio da igualdade, se for (2) Tratava-se do capítulo 2-C, «Especificações técnicas — Áreas dada, a todos os interessados em contratar, iguais condi- técnicas da estrutura, fase 1, do mapa de trabalhos e quantidades», ções e oportunidades de acesso e participação, o que se constante dos elementos patenteados a concurso. consegue proporcionando a todos idênticas possibilidades (3) Embora revogado pelo artigo 14.º, n.º 1, alínea d), do Decreto-Lei de correcção de meras irregularidades, ou da falta de ele- n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, diploma este que aprovou o Código dos Contratos Públicos, é no âmbito do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, mentos não essenciais das propostas; (16) que se coloca a questão que é objecto do presente recurso extraordinário, b) Fica garantido o princípio da transparência, caso e cuja solução se intenta alcançar. seja assegurado a todos os concorrentes o conhecimento (4) Diz-se «por preço global», e de acordo com o disposto no n.º 1 da possibilidade de efectuar o suprimento da falta dos do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, na redacção dada pela Lei n.º 163/99, de 14 de Setembro, a empreitada cujo montante da referidos elementos não essenciais e não seja sonegada remuneração, correspondente à realização de todos os trabalhos neces- informação sobre o andamento do procedimento em que sários para a execução da obra ou parte da obra objecto do contrato, é sejam directamente interessados; (17) previamente fixado. c) Fica salvaguardado o princípio da imparcialidade, Por outro lado, de harmonia com o estabelecido no artigo 18.º do uma vez garantido que não haverá favorecimento, nem mesmo Decreto-Lei n.º 59/99, na redacção dada pela dita Lei n.º 163/99, de 14 de Setembro, diz-se que a empreitada é «por série de preços», prejuízo, de uns interessados em contratar, relativamente quando a remuneração do empreiteiro resulta da aplicação dos preços a outros, e que seja mantida a equidistância pela entidade unitários previstos no contrato, para cada espécie de trabalho a realizar, adjudicante; (18) às quantidades desses trabalhos realmente executadas. 466 Diário da República, 1.ª série — N.º 32 — 16 de Fevereiro de 2010 (5) Itálico nosso. de 29 de Janeiro — é, como diz Rodrigo Esteves de Oliveira, in Estudos (6) Na contratação pública, o regime regra da escolha do co-contratante de Contratação Pública, I, p. 92, absolutamente fundamental no direito particular, na realização de despesas públicas, em geral, é o concurso comunitário da contratação pública, por ser, sobretudo nele e no da público, de harmonia com o disposto no artigo 183.º, n.º 2, do Código concorrência, que assenta a construção do mercado comum. do Procedimento Administrativo (CPA). (17) Vide, a este respeito, Marcelo Rebelo de Sousa, in O Concurso E o concurso público é o regime regra da escolha do co-contratante Público na Formação do Contrato Administrativo, pp. 41 e 42. particular, porque, como este Tribunal tem repetidamente assinalado, (18) Como entendem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Cons- essa é a melhor forma de promover a concorrência e de observar os tituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora, 1.ª ed., demais princípios que regem a contratação pública. p. 21, a imparcialidade respeita essencialmente às relações entre a Para Freitas do Amaral (in Lições, 1983-1984, vol. III, p. 303), o Administração Pública e os particulares, podendo circunscrever-se a concurso é «a melhor forma» para alcançar essas vantagens, enten- dois aspectos fundamentais: dendo mesmo que ele é a regra na celebração de qualquer contrato administrativo. a) O primeiro consiste em que, no conflito entre o interesse público Já Sérvulo Correia (in Legalidade e Autonomia Contratual nos Con- e os interesses particulares, a Administração deve proceder com isenção tratos Administrativos, ed. Almedina, Coimbra, 1987, p. 703), concor- na determinação da prevalência do interesse público; dando com tais vantagens, não crê que se possa sustentar que o concurso b) O segundo refere-se à actuação da Administração Pública, em público seja objecto de um princípio geral dos contratos administrativos. face dos vários cidadãos, exigindo-se igualdade de tratamento dos in- (7) Vide, neste sentido, o Parecer n.º 32/88, de 18 de Agosto, do teresses dos cidadãos, através de um critério uniforme de prossecução Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República. do interesse público. (8) Apesar do que se diz no texto, J. Andrade e Silva (Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, Anotado e Comentado, nota 5 ao (19) A concorrência, em princípio, é essencial a um procedimento artigo 72.º, p. 208), dá conta de práticas menos verdadeiras a que a lista de adjudicação de um contrato público, proporcionando que o interesse de preços unitários se pode prestar, como é o caso de se encarecerem, público, que lhe está subjacente, venha a ser realizado e nas melhores nessas listas, as espécies de trabalhos para que se prevejam obras a mais, condições técnicas e económicas. Como refere Michel Guibal, in Me- baixando, simultaneamente, os outros preços, prática que assim permite mento des Marchés Publiques, 3.ª ed., Le Moniteur, Paris, 2001, p. 92, apresentar uma proposta eventualmente mais baixa. estamos perante a decorrência de três princípios fundamentais no direito (9) Note-se que entre as especificações do contrato cuja falta o torna da contratação pública: o da liberdade económica, o do livre acesso a essa nulo e de nenhum efeito, se encontra, precisamente, «a identificação da contratação e o da igualdade de tratamento, nessa mesma contratação. lista contratual dos preços unitários», nos termos do artigo 118.º, n.os 1, (20) Este princípio proíbe a alteração do conteúdo essencial das alínea e), e 2, do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março. propostas, numa manifestação da protecção dos interesses dos concor- (10) Itálico nosso. rentes. Sem a observância deste princípio, careceriam as propostas de um (11) Itálico nosso. substracto de confiança e da garantia dos pressupostos fundamentais que (12) Pesquisado na Internet no endereço www.dgsi.pt. haviam presidido à elaboração dessas propostas. Tal princípio constitui, (13) Pesquisado também em www.dgsi.pt. como refere Marcelo Rebelo de Sousa, in Contratos Públicos, Direito (14) Um dos sentidos do princípio da proporcionalidade é o da proi- Administrativo Geral, tomo I, p. 74, uma projecção do princípio da boa- bição do excesso. -fé, em particular na sua dimensão de tutela da confiança. Na óptica de Inaki Agirrerazkuenaga, in La coaccion Administra- (21) Do princípio da prossecução do interesse público decorre, como tiva Directa, a proporcionalidade, em sentido amplo, compreende, em primeiro lugar, a congruência, adequação ou idoneidade do meio, ou também defende Marcelo Rebelo de Sousa, in ob. e loc. cits., p. 76, que, da medida, para lograr o fim legalmente proposto; em segundo lugar, na formação dos contratos, a Administração deve procurar optimizar a engloba a proporcionalidade em sentido estrito, a citada proibição do satisfação das necessidades colectivas que lhe incumba prosseguir. excesso. Lisboa, 16 de Dezembro de 2009. — Os Juízes Conse- (15) Citaram-se aí, a título de exemplo, os acórdãos n.os 161/2004, 9/2005, 35/05, 40/05 e 80/05. lheiros: António M. Santos Soares (relator) — António A. (16) O princípio da igualdade impõe que se trate de modo igual o Santos Carvalho — Helena M. Abreu Lopes — José L. Pinto que é juridicamente igual e de modo diferente o que é juridicamente Almeida — António J. Mira Crespo — Alberto Fernandes diferente, na medida da diferença (vide Freitas do Amaral, in Curso de Brás — Carlos M. Botelheiro Moreno — João A. Gonçal- Direito Administrativo, vol. II, p. 125, e, v. g., os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 433/87, de 4 de Novembro, in BMJ, n.º 367, p. 273, ves Figueiredo — Manuel H. Freitas Pereira — Raul J. e 313/89, de 9 de Março, in BMJ, n.º 385, p. 188, e do STA de 2 de Correia Esteves — Carlos A. Morais Antunes — António Dezembro de 1987, in Rec. n.º 24 192, de 26 de Abril de 1989, in Rec. M. Fonseca da Silva — Eurico M. Pereira Lopes — Nuno n.º 22 353, e de 26 de Novembro de 1992, in Rec. n.º 30 469). M. Lobo Ferreira — Manuel R. Mota Botelho — José M. Tal princípio — que tem assento no artigo 266.º, n.º 2, da Cons- tituição da República Portuguesa (CRP), no artigo 2.º da Directiva Monteiro da Silva — João M. Ferreira Dias — Guilherme n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, d’Oliveira Martins (presidente). no artigo 10.º da Directiva n.º 2004/17/CE, da mesma data, e também do Parlamento Europeu e do Conselho e, ainda, no artigo 1.º, n.º 4, do Fui presente, Jorge Manuel Ferreira da Cruz Leal, Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, procurador-geral-adjunto. I SÉRIE Preço deste número (IVA incluído 5 %) € 0,80 Diário da República Electrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Correio electrónico: dre@incm.pt • Tel.: 21 781 0870 • Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. A. Unidade de Publicações Oficiais, Marketing e Vendas, Avenida Dr. António José de Almeida, 1000-042 Lisboa