Diário da República n.º 216

I SÉRIE DIÁRIO DA REPÚBLICA Sexta-feira, 6 de Novembro de 2009 Número 216 ÍNDICE Presidência da República Decreto do Presidente da República n.º 106/2009: Nomeia o ministro plenipotenciário de 1.ª classe José Manuel dos Santos Braga como Embai- xador de Portugal nas Maldivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8362 Supremo Tribunal de Justiça Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2009: Durante o inquérito, o juiz de instrução criminal pode determinar, a requerimento do Ministério Público, elaborado nos termos do n.º 7 do artigo 188.º do Código de Processo Penal, a transcrição e junção aos autos das conversações e comunicações indispensáveis para fundamentar a futura aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, não tendo aquele requerimento de ser cumulativo com a promoção para aplicação de uma medida de coacção, mas devendo o Ministério Público indicar nele a concreta medida que tenciona vir a promover . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8362 8362 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA direitos e liberdades individuais; e que, por outro lado, o próprio M.º P.º tem à sua disposição todas as intercep- Decreto do Presidente da República n.º 106/2009 ções telefónicas e, bem assim, o relatório já elaborado pelo órgão de polícia criminal (OPC), pelo que sempre de 6 de Novembro poderá ordenar as transcrições que entender, ao abrigo do disposto no n.º 9 do artigo 188.º do CPP. O Presidente da República decreta, nos termos do ar- 2 — Sobre a mesma questão de direito e no âmbito tigo 135.º, alínea a), da Constituição, o seguinte: da mesma legislação foi proferida a 18/12/2007, no É nomeado, sob proposta do Governo, o ministro ple- processo 8853/07, da 5.ª Secção Criminal da Relação de nipotenciário de 1.ª classe José Manuel dos Santos Braga como Embaixador de Portugal nas Maldivas. Lisboa, acórdão [...] que consagrou solução oposta: Assinado em 30 de Setembro de 2009. ‘O JIC pode determinar, a requerimento do M.º P.º, a transcrição e junção aos autos das conversações e Publique-se. comunicações indispensáveis para fundamentar a futura O Presidente da República, ANÍBAL CAVACO SILVA. aplicação de medida de coacção, à excepção de termo de identidade e residência (TIR), não tendo aquele re- Referendado em 26 de Outubro de 2009. querimento que ser cumulativo com a promoção para O Primeiro-Ministro, José Sócrates Carvalho Pinto de aplicação de uma medida de coacção.’ Sousa. — O Ministro de Estado e dos Negócios Estran- geiros, Luís Filipe Marques Amado. 3 — Tendo ambos os acórdãos transitado em julgado, e não sendo nenhum deles, já, susceptível de recurso ordinário, impõe-se a fixação de jurisprudência.» SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2 — Foram juntas certidões dos acórdãos recorrido e fundamento, com nota do respectivo trânsito em julgado. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 13/2009 3 — Admitido o recurso, os autos subiram a este Su- premo Tribunal, tendo o Ministério Público, na vista a que I — Relatório se refere o artigo 440.º, n.º 1, do CPP, emitido parecer no sentido de ocorrerem os pressupostos legais para o pros- 1 — O Ministério Público junto do Tribunal da Relação seguimento dos autos como recurso extraordinário para de Lisboa veio, ao abrigo do disposto no artigo 437.º do fixação de jurisprudência. Código de Processo Penal, interpor recurso extraordiná- 4 — Proferido despacho liminar e colhidos os neces- rio para fixação de jurisprudência do acórdão da referida sários vistos, teve lugar a conferência a que se refere o Relação de 23 de Janeiro de 2008, proferido no processo artigo 441.º do CPP, na qual foi decidido, por acórdão de n.º 9349-07, da 3.ª Secção, que rejeitou, por manifesta 11 de Setembro de 2008, ocorrer oposição de julgados entre improcedência, o recurso interposto da decisão do juiz de o acórdão recorrido e o acórdão-fundamento. instrução criminal (JIC) que indeferiu o requerimento do 5 — Notificado nos termos do artigo 442.º, n.º 1, do mesmo Ministério Público a pedir a transcrição e junção CPP, veio o M.º P.º apresentar as suas alegações. aos autos das conversações e comunicações indispensá- Começou por caracterizar a oposição de acórdãos e veis para fundamentar a aplicação futura de medidas de definir o objecto do recurso, consistente em saber se o coacção ou de garantia patrimonial em relação a suspeitos juiz de instrução criminal (JIC) pode, a requerimento do a constituir como arguidos, com fundamento em que a Ministério Público, determinar e ordenar a transcrição e intervenção do JIC apenas se justifica quando esteja em junção aos autos de inquérito das conversações e comuni- causa a concreta aplicação de uma medida de coacção, nos cações indispensáveis para fundamentar a futura aplica- termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 268.º do Código de ção de medida de coacção, que não o termo de identidade Processo Penal (CPP). e residência (TIR), sem que, cumulativamente, promova a Alega o recorrente que tal acórdão está em oposição com aplicação de uma concreta medida de coacção, analisou outro da mesma Relação, proferido em 18 de Dezembro depois os acórdãos recorrido e fundamento, citando juris- de 2007, no âmbito do processo n.º 8853/07, da 5.ª Secção prudência abonatória das respectivas posições, para passar, Criminal. de seguida, a explanar a posição defendida, convocando e Para tanto, concluiu a respectiva motivação do seguinte interpretando os preceitos legais atinentes, à luz da juris- modo: prudência e da doutrina, bem como da hermenêutica que «1 — No acórdão recorrido a questão jurídica que teve como mais correcta, até que veio a concluir com a vinha colocada, face ao disposto no artigo 188.º, n.º 7 do seguinte formulação de jurisprudência: CPP revisto, foi decidida no sentido de que a interven- «O JIC deve determinar a requerimento do Ministério ção do JIC apenas se justifica quando esteja em causa Público a transcrição e junção aos autos das conversa- a concreta aplicação de uma medida de coacção, nos ções e comunicações indispensáveis para fundamentar termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 268.º do CPP. a futura aplicação de medidas de coacção ou de garan- Considerou-se que tratando-se de medida de coacção tia patrimonial, à excepção do Termo de Identidade apenas futura e incerta — quer no tempo, quer quanto e Residência, não tendo aquele requerimento de ser aos destinatários — a actividade reclamada pelo M.º P.º cumulativo com a promoção para a aplicação de uma ao juiz é destituída de sentido. medida de coacção.» Considerou-se que a intervenção do juiz, na fase de inquérito, é apenas pontual, ainda que essencial e exclu- 6 — A oposição de acórdãos foi já decidida na fase pre- siva, por via de se dirigir à salvaguarda de importantes liminar, tendo-se concluído na conferência pela oposição Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 8363 de julgados relativamente à mesma questão de direito e Nesse acórdão estava subjacente à decisão a seguinte no domínio da mesma legislação. situação de facto: Porém, não tendo a referida decisão força de caso jul- gado formal, podendo a mesma questão ser reapreciada — Investigava-se em inquérito a prática de crime de pelo pleno das secções criminais, como vem sendo deci- tráfico de estupefacientes; dido uniformemente pelo Supremo Tribunal de Justiça, — No seu decurso, o Ministério Público ordenou a apre- impõe-se proceder a tal reapreciação. sentação do inquérito ao juiz de instrução criminal, promo- 6.1 — No acórdão recorrido, proferido em 23 de Janeiro vendo, além do mais, que se determinasse a transcrição e de 2008 no recurso n.º 9349/07, da 3.ª Secção da Relação junção aos autos de todas as conversações e comunicações de Lisboa, na sequência de reclamação da decisão sumá- constantes das sessões que a seguir se indicavam, por ria do relator para a conferência, decidiu-se confirmar a essenciais e indispensáveis à futura aplicação de medidas referida decisão sumária e rejeitar por manifesta impro- de coacção aos suspeitos a constituir como arguidos (de- cedência o recurso interposto pelo Ministério Público da vidamente identificados), que se previam diversas do TIR, decisão do JIC que indeferira o requerimento daquele no atenta a natureza e gravidade do ilícito em causa, pois de sentido de obter a transcrição de determinadas escutas tais sessões resultavam elementos que contribuíam para telefónicas já realizadas, nos termos do actualmente vi- identificar os envolvidos nos factos, o seu grau de conheci- gente n.º 7 do artigo 188.º do CPP, com vista a requerer mento, modo de actuação e comparticipação, relação com futuramente uma medida de coacção diferente do TIR, os demais, responsabilidade global e individual, e eram relativamente a determinadas pessoas tidas como suspeitas susceptíveis de fundamentar o perigo de continuação da e devidamente identificadas. O fundamento de tal rejeição actividade criminosa; baseou-se essencialmente na consideração de que a medida — Sobre a referida promoção incidiu despacho de in- de coacção invocada era futura e incerta e que o JIC não deferimento do juiz de instrução criminal; podia ordenar tal transcrição sem que estivesse em causa a — Interposto recurso para o Tribunal da Relação de concreta aplicação de uma medida de coacção, nos termos Lisboa, veio este, como se referiu já, decidir por Acórdão da alínea b) do n.º 1 do artigo 268.º do CPP. de 23 de Janeiro de 2008, após reclamação, pelo recor- 6.2 — No acórdão-fundamento, proferido em 18 de rente, da decisão sumária do relator, para a conferência. Dezembro de 2007 no recurso n.º 8853/07, da 5.ª Secção O acórdão, todavia, retomou a fundamentação e o sentido da mesma Relação, em face da decisão de indeferimento da decisão do relator, que rejeitara o recurso por manifesta pelo JIC de requerimento do Ministério Público, em tudo improcedência. idêntico ao anteriormente referido, decidiu-se conceder provimento ao recurso, ordenando-se que o despacho re- Os traços fundamentais dessa fundamentação sur- corrido fosse substituído por outro que determinasse a preendem-se nas seguintes passagens do acórdão: requerida transcrição, e isto, essencialmente com o funda- «[E]ste [n.º 7 do artigo 188.º do CPP] analisa-se mento de que «[o] JIC pode determinar, a requerimento do numa fase processual tendente à recolha de elementos M.º P.º, a transcrição e junção aos autos das conversações para formular a acusação e que corre sob a direcção do e comunicações indispensáveis para fundamentar a futura M.º P.º — cf. art.os 262.º e 263.º do CPP. aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimo- O JIC apenas é chamado a intervir nele pontualmente nial, à excepção do TIR, não tendo aquele requerimento e com exclusividade para realizar certos actos — cf. ar- de ser cumulativo com a promoção para a aplicação de tigo 268.º do CPP — sempre que devam salvaguardar-se uma medida de coacção.». importantes direitos e liberdades individuais. É preci- 6.3 — Delineadas, assim, as posições de ambos os ares- samente o que sucede com as intercepções telefónicas, tos, fácil é de concluir pela sua oposição relativamente à onde se ofende a intimidade da vida privada e a segu- mesma questão de direito e no âmbito da mesma legislação, rança e privacidade das comunicações. pois ambos eles foram proferidos no domínio de vigência Porque a competência do JIC para esses actos é ex- das alterações introduzidas no Código de Processo Penal clusiva e pontual — no sentido de ser unicamente diri- pela Lei n.º 47/2008, de 29 de Agosto, nomeadamente gida à obtenção de certo resultado e nele se esgotar de no que respeita à matéria das intercepções telefónicas e imediato — temos que a solicitação à sua intervenção respectivas gravações. deve ser precisa e concreta. Impõe-se, pois, confirmar, nesta sede, o julgamento Ora, nada disso sucederia na tese do Digno recor- prévio efectuado na conferência que decidiu a questão rente. preliminar, nada obstando ao prosseguimento do recurso Na verdade, o JIC seria chamado a ordenar trans- com vista à solução do conflito de jurisprudência. crições de intercepções de uma forma quase abstracta, genérica e não concretizada, sem se ver onde estaria em II — Fundamentação causa um qualquer direito ou liberdade individual (na 7 — A questão: verdade, já antes ele tivera que autorizar as intercepções 7.1 — A questão, como vimos, diz respeito a saber se o e, então sim, aí se equacionara a ofensa a certos direitos JIC, a requerimento do Ministério Público no inquérito e para salvaguarda de outros). com vista à fundamentação de futura aplicação de medidas Para que esta segunda intervenção do JIC se justi- de coacção, com excepção do TIR, pode mandar transcre- fique é necessário pois que esteja em causa a concreta ver conversas e comunicações telefónicas que tenham sido aplicação de uma medida de coacção, nos termos da intercepcionadas e gravadas sem que, ao mesmo tempo, o alínea b) do n.º l do artigo 268.ºdo CPP. Ministério Público deva promover uma concreta medida Mas nada disso aqui sucede, pois essa aplicação de coacção. é futura e incerta — quer no tempo quer quanto aos A) O acórdão recorrido entendeu que não, nos termos destinatários — pelo que a actividade aqui reclamada que ficaram já assinalados. pelo ‘MP’ ao juiz é destituída de sentido.» 8364 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 Mais adiante e depois de tecer outras considerações diariedade deste meio de obtenção de prova, decorre da menos relevantes para o problema aqui em causa, veio a experiência judiciária que a actividade investigatória concluir que, «no caso, deverá o M.º P.º propor a aplicação neste tipo de crimes (de catálogo) é complexa, exigente de medidas de coacção e, do mesmo passo, promover o e morosa, sendo necessário recorrer a vários meios de cumprimento da norma do artigo 188.º, n.º 7, do CPP/07, a prova, entre eles as escutas telefónicas. fim de garantir que ao ser ‘sujeito a audição pelo JIC, [...] o Pelo que se tem de conjugar este preceito com as arguido conheça [...] das causas — factos e meios de prova demais disposições legais referentes ao inquérito, e existentes — que a determinaram, constituindo as transcri- do seu conjunto retirar a interpretação que se coadune ções das conversas telefónicas e a sua existência (prévia com o espírito do legislador, sem ferir a necessidade de junção) aos autos o meio de prova legal para fundamentar concluir eficazmente uma investigação, por um lado, e a a medida de coação que venha a ser aplicada pelo JIC’, para tutela dos direitos dos visados pelas escutas telefónicas, usar das próprias expressões do requerimento de fls. 29/34». por outro. B) Por sua vez, no acórdão-fundamento estava em causa Entendemos, pois, que independentemente da in- a seguinte situação de facto, que se resume nas suas linhas terpretação literal do preceito feita pelo despacho essenciais: recorrido, na certeza de que o legislador quis alterar o sistema das intercepções telefónicas e respectivos — No decurso de um processo onde se investigava a procedimentos, entendemos que o fez no sentido de prática de um crime de tráfico de estupefacientes, foi au- agilizar o sistema, sem ofensa dos direitos consagra- torizada por despacho do JIC a intercepção e gravação de dos constitucionalmente, e não criar um entrave que conversações efectuadas por meio de aparelhos de telefone possa pôr em causa todo o trabalho de investigação e o que respeitavam aos suspeitos desse crime; sucesso do mesmo. — Posteriormente, o Ministério Público remeteu o in- Claramente não se pode, pois, entender que indepen- quérito ao JIC promovendo que, nos termos do n.º 7 do dentemente do momento em que o suspeito seja cons- artigo 188.º do CPP, fosse ordenada a transcrição e junção tituído arguido, e seja nesse momento interrogado, não aos autos de determinadas conversações e comunicações tenham sido já ordenadas as transcrições das suportes devidamente identificadas e julgadas indispensáveis à fu- informáticos que o MP entende servirem de suporte à tura aplicação de medidas de coacção em relação a sus- aplicação da medida de coacção. Aliás, porque sabendo peitos a constituir como arguidos; que é necessário algum período de tempo para a elabo- — O JIC indeferiu esta promoção, considerando que o ração das transcrições, não seria possível proceder ao juiz de instrução só poderia ordenar aquelas transcrições interrogatório de arguido preso e cumprir simultanea- que, no caso concreto, se mostrassem indispensáveis para a mente o disposto no artigo 141.º É óbvio que, sendo o aplicação da medida de coacção que viesse a ser requerida MP quem dirige o inquérito, e conhecendo a matéria pelo MP. E, nesse entendimento, expendeu que aquele con- em investigação, se pretende que determinados supor- ceito de indispensabilidade só ficaria preenchido, quando se tes sejam transcritos para fundamentar a medida de pudesse estabelecer uma relação entre a medida de coacção coacção que vai propor ao Juiz, o faz porque entende promovida e a intercepção proposta para transcrição. Desse ser indispensável para uma criteriosa aplicação de uma modo, se a medida proposta em concreto fosse a prisão medida de coacção, que poderá ser, nomeadamente, a preventiva, a intercepção cuja transcrição fosse requerida prisão preventiva. haveria de constituir, em si mesma, um indício forte da Relembre-se, como mero apontamento que, como prática do ilícito. Sendo outra, menos gravosa, a medida de decorre do artigo 194.º, o JIC não pode aplicar, sob pena coacção promovida, então a intercepção considerada como de nulidade, uma outra medida de coacção mais grave indispensável já poderia não conter uma carga indiciária do que a requerida pelo MP. ilícito tão intensa. Nesta perspectiva, entendeu o JIC que Estando o MP obrigado por lei a pautar as suas inter- não era inócuo, para preencher o conceito de indispensa- venções processuais por critérios de estrita objectividade bilidade, a identificação da medida de coacção a aplicar e (artigo 53.º, n.º 1, parte final do CPP), não faria pois que tal só seria possível, na prática, em momento anterior sentido que o MP requeresse a transcrição apenas como ao acto de aplicação da medida e em face da respectiva facilitador da consulta (partindo do pressuposto que ler promoção, fundamentada na importância da intercepção a uma transcrição é mais fácil que a audição da gravação), ordenar como indício forte da prática do ilícito e correlativa mas que o faça para fundamentar uma futura aplicação necessidade de aplicação de uma determinada medida de da medida de coacção.» coacção. Como o Ministério Público, no caso, remetia para futuro a aplicação de uma medida de coacção que Em conclusão: não indicava expressamente, o caso não estaria incluído na previsão do n.º 7 do artigo 188.º do CPP; «O JIC pode determinar a requerimento do MP a — Interposto recurso para o Tribunal da Relação de transcrição e junção aos autos das conversações e co- Lisboa, veio esta a conceder-lhe provimento, ordenando municações indispensáveis para fundamentar a futura a substituição do despacho recorrido por outro que deter- aplicação de medidas de coacção ou de garantia patrimo- minasse a transcrição requerida. nial, à excepção de TIR, não tendo aquele requerimento de ser cumulativo com a promoção para a aplicação de A fundamentação em que se apoiou o acórdão- uma medida de coacção.» -fundamento encontra-se na sua essência delineada na parte que imediatamente antecede o dispositivo e que aqui 7.2 — Jurisprudência sobre a mesma questão: se transcreve: 7.2.1 — Não se encontraram propriamente acórdãos no exacto sentido do acórdão recorrido. O Acórdão da Rela- «Entendemos que a interpretação a dar a este preceito ção do Porto de 9 de Abril de 2008, proferido no processo tem de ser pragmática. Embora se reconheça a subsi- n.º 0711032, da 4.ª Secção, embora tivesse confirmado Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 8365 uma decisão do JIC que indeferiu um requerimento do escutas telefónicas se mostr[am] particularmente rebel- Ministério Público a pedir a transcrição de determinadas des à pretensão de verter em forma de lei positivada uma gravações de escutas telefónicas, com o fim de fundamen- qualquer disciplina generalizadora e acabada.». («Sobre o tar medida de coacção, diferente do TIR, a promover mais regime processual penal das escutas telefónicas», in Revista tarde, apoiou-se em interpretação do n.º 7 do artigo 188.º Portuguesa de Ciência Criminal (RPCC), ano 1.º, fasc. 3.º, do CPP substancialmente diferente da do acórdão recor- p. 377, e Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, rido. Coimbra Editora, p. 280.) Com efeito, nesse acórdão entendeu-se que a transcri- Acresce que as escutas telefónicas, como meio de obten- ção, a ter lugar, seria sempre posterior à aplicação da me- ção de prova particularmente intrusivo, caracterizando-se dida de coacção pelo JIC, no seguimento do requerimento pela intromissão na intimidade da vida privada e familiar, do Ministério Público, a cujo teor e âmbito aquele estava na correspondência e na comunicação por meio da palavra vinculado. Isto, porque só no caso de o JIC fundamentar falada, e acarretando, por isso, uma elevada e expansiva a aplicação da medida na prova resultante das escutas é danosidade social, do ponto de vista desses direitos fun- que mandaria transcrever as indispensáveis, não podendo damentais, estão conexionadas, de modo particularmente as mesmas ser posteriormente utilizadas pelo Ministério intenso, com o regime das proibições de prova, nas mo- Público na acusação, «pois que não servem para qualquer dalidades de proibição de produção e (ou) de utilização. outro fim que não seja a fundamentação de uma medida «Não fossem os condicionalismos rigorosos que o tornam de coacção» (sic). admissível, dir-se-ia ser mesmo um meio de obtenção de Baseava-se tal entendimento em que: a) a necessidade prova desleal, contrário mesmo ao cerne do processo pe- de informação ao arguido, no 1.º interrogatório, dos ele- nal» (José Mouraz Lopes, «Escutas telefónicas: seis teses mentos que indiciam os factos imputados não tinha que ser e uma conclusão», in Revista do Ministério Público, ano feita por meio da transcrição da conversação telefónica e, 126, n.º 104, Out.-Dez. 2005). se o tivesse de ser, a transcrição seria da responsabilidade O regime das escutas é, por isso, o sismógrafo do sis- do Ministério Público, a quem compete apresentar ao JIC tema processual penal, na expressão de Maria de Fátima o arguido detido, com a indicação circunstanciada dos Mata-Mouros, devidamente adaptada de outros tratadistas motivos da detenção e das provas que a fundamentam («Escutas telefónicas — O que não muda com a reforma», (artigo 141.º, n.º 1, do CPP); b) a transcrição teria apenas in Revista do CEJ, 1.º semestre de 2008, número especial). por base o controlo jurisdicional do tribunal superior em Um regime necessariamente fragmentário, descontínuo, caso de recurso, pois que o seu uso para outro fim não reclamando um trabalho em filigrana e uma «intervenção seria permitido. co-criadora da jurisprudência», segundo Costa Andrade 7.2.2 — Já quanto à posição assumida pelo acórdão- (ob. cit., loc. cit.). -fundamento, foi possível encontrar vários outros acórdãos A evolução legislativa que tem marcado a regulação do Tribunal da Relação de Lisboa em sentido idêntico. desta matéria tem sido pontual, como se disse, com ex- Trata-se dos Acórdãos de 18 de Dezembro de 2007, pro- cepção da reforma de 2007, que procurou responder mais latado no processo n.º 8853/07, da 5.ª Secção, de 27 de detalhadamente à delicada e complexa problemática que Fevereiro de 2008, proferido no recurso n.º 10058/07, da ela suscita (sobre a evolução legislativa, antes dessa re- 3.ª Secção, de 23 de Outubro de 2008 e de 30 de Outubro de forma, veja-se o Acórdão do Tribunal Constitucional 2008, estes do mesmo relator, proferidos, respectivamente, n.º 462/2005, de 25 de Agosto, publicado no Diário da nos processos n.os 6388/08 e 7396/08, ambos da 9.ª Secção, República, 2.ª série, de 5 de Dezembro de 2005, que faz tendo a particularidade de explicitarem que, não tendo a uma análise exaustiva dessa legislação desde a redacção medida de coacção ou de garantia patrimonial diferente do originária dos artigos 187.º e 188.º do CPP, e, na sua esteira, TIR de ser requerida cumulativamente com a promoção de o Acórdão do mesmo Tribunal n.º 4/2006, de 3 de Janeiro uma concreta medida de coacção, deve esta ser promovida de 2006, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 14 imediatamente, logo que juntas as transcrições. de Fevereiro de 2006, aliás ambos do mesmo relator: juiz 7.3 — O regime das escutas telefónicas: conselheiro Mário José de Araújo Torres). 7.3.1 — Considerações gerais: Dado o alto teor de danosidade social que o caracte- Na reforma introduzida no Código de Processo Penal riza, o legislador teve, desde o início, a preocupação de pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, a matéria extrema- traçar com rigor os apertados pressupostos e delinear os mente sensível das escutas telefónicas foi uma das que princípios estruturantes deste meio de prova, que, consen- sofreu alteração mais extensa e minuciosa, aproveitando sualmente e não só entre juristas (veja-se, entre outros, o o legislador para corrigir alguns pontos que vinham a ser sociólogo Jean Ziegler, Os Senhores do Crime, Terramar, controvertidos, sobretudo no domínio da sua conformi- capítulo 5.º), se tem entendido ser imprescindível, nesta dade com a Constituição da República Portuguesa (CRP), era da criminalidade organizada, para a descoberta de de- e para regular novos aspectos relacionados com novas terminados crimes, mas sem postergar ou anular os direitos áreas problemáticas. Não deve suscitar estranheza esta fundamentais atingidos por tal meio. Estes só devem ser insatisfação do legislador relativamente à regulação de sacrificados excepcionalmente, quando tal se mostre neces- tal matéria, que vinha já sendo objecto de pontuais mo- sário (por falta de outro meio) à prevenção e investigação dificações e inovações, pois as escutas telefónicas têm desses crimes, e apenas enquanto houver necessidade de uma articulação muito estreita com áreas muito sensíveis lançar mão dele, revelando-se esse meio como adequado e dos direitos fundamentais, como sejam os da reserva da proporcional, o que envolve forçosamente uma ponderação intimidade da vida privada e familiar, do direito à palavra dos bens e direitos em conflito. e da inviolabilidade das comunicações (artigos 26.º e 34.º, 7.3.2 — Evolução legislativa: n.os 1 e 4, da CRP). Daí a afirmação de Costa Andrade, 7.3.2.1 — Manifestando orientação por estes parâme- um dos nossos tratadistas mais proeminentes no estudo tros, o legislador, logo na Lei, de autorização legislativa, sistemático e pioneiro da matéria em foco, de que «[...] as n.º 43/86, de 26 de Setembro, que concedeu autorização ao 8366 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 governo para aprovar o Código de Processo Penal, definiu escutas. Assim, veio estabelecer-se que o facto de se exigir no artigo 2.º o sentido e extensão do Código a elaborar, o imediato conhecimento do juiz relativamente ao auto da inscrevendo na alínea 25 do n.º 2, sobre a matéria de que intercepção e gravação e das fitas gravadas não impedia estamos a tratar, a «Regulamentação rigorosa da admis- que o órgão de polícia criminal que procedia à investiga- sibilidade de gravações, intercepção de correspondência ção tomasse «previamente conhecimento do conteúdo da e escutas telefónicas, mediante a salvaguarda da autori- comunicação interceptada, a fim de poder praticar os actos zação judicial prévia e a enumeração restritiva dos casos cautelares necessários e urgentes para assegurar os meios de admissibilidade, limitados quanto aos fundamentos e de prova» (n.º 2). condições, não podendo em qualquer caso abranger os No que se referia à transcrição dos elementos recolhidos, defensores, excepto se tiverem participação na actividade veio estabelecer-se que o juiz mandaria transcrever em auto criminosa.». os elementos que fossem relevantes para a prova, orde- Em consonância com o assim determinado, o CPP de nando a sua destruição no caso contrário, do mesmo passo 1987 definiu o regime das escutas telefónicas no capítulo IV, que veio permitir-se, no n.º 4, a coadjuvação do juiz, nessa do título III — «Dos meios de obtenção da prova» —, fi- tarefa, pelo órgão de polícia criminal, conferindo-se-lhe a xando no artigo 187.º os pressupostos materiais de ad- possibilidade de nomeação de intérprete; fixou-se ainda o missibilidade de tal meio de prova, no artigo 188.º as regime da transcrição das gravações, que se remeteu para formalidades a que devia obedecer e no artigo 190.º a o disposto no artigo 101.º, n.os 2 e 3, do CPP. sanção aplicável ao incumprimento dos requisitos legais Por último, no tocante ao acesso ao auto de transcri- estabelecidos nos dois primeiros. ção por parte do arguido, assistente e pessoas escutadas, Desse regime, quanto aos pressupostos materiais, eliminou-se a excepção que permitia ao juiz inibir tal destacava-se (artigo 187.º): acesso, baseado em razões que o levassem a crer que do mesmo poderia resultar prejuízo para as finalidades do — A necessidade de determinação ou de autorização inquérito ou da instrução (n.º 5). das escutas por despacho do juiz (princípio da reserva 7.3.2.4 — O Decreto-Lei n.º 320-C/2000, de 15 de do juiz); Dezembro, também alterou, em questões de pormenor, o — Estar em causa a investigação de um dos crimes artigo 188.º, de acordo com algumas críticas que vinham enumerados nas diversas alíneas do n.º 2 (crimes de ca- a ser formuladas, ainda no intuito de facilitar ao juiz o tálogo); acompanhamento de todo o processo. — Existência de razões para crer que a diligência se Assim, o n.º 1 passou a determinar que o conhecimento revelaria de grande interesse para a descoberta da verdade imediato dado ao juiz do auto e fitas gravadas seria acom- ou para a prova (princípio da subsidariedade); panhado da «indicação das passagens das gravações ou — Proibição da intercepção e gravação de conversações elementos análogos considerados relevantes para a prova». ou comunicações entre o arguido e o seu defensor, salvo Tal alteração teve a precedê-la a autorização legislativa se houvesse razões para crer que elas constituíam objecto concedida pela Lei n.º 27-A/2000, de 17 de Novembro ou elemento do crime (n.º 3). (artigo 4.º), no sentido de permitir que «o juiz possa limi- tar a audição das gravações às passagens indicadas como Quanto aos pressupostos formais, estabelecia-se no relevantes para a prova, sem prejuízo de as gravações artigo 188.º: efectuadas lhe serem integralmente remetidas.» — Controlo das operações pelo juiz, ao qual devia ser 8 — A Lei n.º 48/2007: levado, imediatamente, o auto de intercepção e gravação, 8.1 — Merecem destaque especial as alterações intro- acompanhado das respectivas fitas gravadas (n.º 1); duzidas pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, não só pela — Junção aos autos pelo juiz dos elementos reputados extensão e importância de que se revestem mas também relevantes para a prova, ordenando aquele a destruição dos porque o fulcro do presente conflito de jurisprudência elementos que não tivessem essa relevância (n.º 2); assenta nessas alterações, mais concretamente num dos — Direito de acesso do arguido, assistente e pessoas seus pontos. escutadas ao auto, para se inteirarem da conformidade das Começando pela «Exposição de motivos» da proposta gravações e obterem à sua custa, se assim o desejassem, de lei é, desde logo, possível surpreender, no capítulo cópia de quaisquer elementos, salvo se, tendo as operações das escutas telefónicas, as linhas essenciais dessas alte- sido ordenadas no decurso do inquérito ou da instrução, o rações: juiz tivesse razões para crer que o conhecimento dado ao «O regime de intercepção e gravação de conversações arguido ou ao assistente poderia prejudicar as finalidades ou comunicações é modificado em múltiplos aspectos. do inquérito ou da instrução (n.os 3 e 4). Confina-se este meio de obtenção de prova à fase de inquérito e exige-se, de forma expressa, requerimento No referente às consequências da violação dos requisitos do Ministério Público e despacho fundamentado do juiz. apontados, regia o artigo 190.º, estabelecendo que todos os Ao elenco de crimes contido no n.º 1 do artigo 187.º requisitos e condições referidos nos artigos 187.º e 188.º acrescentam-se a ameaça com prática de crime, o abuso eram estabelecidos sob pena de nulidade. e simulação de sinais de perigo e a evasão quando o ar- 7.3.2.2 — Na revisão introduzida pela Lei n.º 317/95, de guido tiver sido condenado por algum dos crimes desse 28 de Novembro, procedeu-se a uma pontual alteração no elenco. O âmbito de pessoas que podem ser sujeitas a artigo 187.º, consistente essencialmente no alargamento do escutas é circunscrito a suspeitos, arguidos, interme- catálogo de crimes em relação aos quais eram admissíveis diários e vítimas (neste caso, mediante o consentimento a intercepção e escutas telefónicas. efectivo ou presumido). A autorização judicial vale por 7.3.2.3 — A Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, alterou o um prazo máximo e renovável de 3 meses. Esclarece-se artigo 188.º, em consonância com o teor de críticas e de- que os conhecimentos fortuitos só podem valer como ficiências apontadas ao regime de acompanhamento das prova quando tiverem resultado de intercepção dirigida Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 8367 a pessoa e respeitante a crime constantes dos correspon- transmite mensagens destinadas ou provenientes de dentes elencos legais.» suspeito ou arguido; ou c) Vítima de crime, mediante o respectivo consenti- Obedecendo a esta orientação, os artigos 187.º e 188.º mento, efectivo ou presumido. do CPP passaram a ter a seguinte redacção, indicando-se a itálico as modificações efectuadas: 5 — É proibida a intercepção e a gravação de conver- sações ou gravações entre o arguido e o seu defensor, «Artigo 187.º salvo se o juiz tiver fundadas razões para crer que elas Admissibilidade constituem objecto ou elemento do crime. 6 — A intercepção e a gravação de conversações ou 1 — A intercepção e a gravação de conversações ou comunicações são autorizadas pelo prazo máximo de comunicações telefónicas só podem ser autorizadas três meses, renovável por períodos sujeitos ao mesmo durante o inquérito, se houver razões para crer que a limite, desde que se verifiquem os respectivos requisitos diligência é indispensável para a descoberta da verdade de admissibilidade. ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou 7 — Sem prejuízo do disposto no artigo 248.º, a gra- muito difícil de obter, por despacho fundamentado do vação de conversações ou comunicações só pode ser juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério utilizada em outro processo, em curso ou a instaurar, Público, quanto a crimes: se tiver resultado da intercepção de meio de comunica- a) Puníveis com pena de prisão superior, no seu má- ção utilizado por pessoa referida no n.º 4 e na medida ximo, a 3 anos; em que for indispensável à prova de crime previsto no b) Relativos ao tráfico de estupefacientes; n.º 1. c) De detenção de arma proibida e de tráfico de ar- 8 — Nos casos previstos no número anterior, os su- mas; portes técnicos das conversações ou comunicações e os d) De contrabando; despachos que fundamentaram as respectivas intercep- e) De injúria, de ameaça, de coacção, de devassa da ções são juntos, mediante despacho do juiz, ao processo vida privada e perturbação da paz e do sossego, quando em que devam ser usados como meio de prova, sendo cometidos através do telefone; extraídas, se necessário, cópias para o efeito. f) De ameaça com prática de crime ou de abuso e simulação de sinais de perigo; ou Artigo 188.º g) De evasão, quando o arguido haja sido condenado Formalidades das operações por algum dos crimes previstos nas alíneas anteriores. 1 — O órgão de polícia criminal que efectuar a in- tercepção e a gravação a que se refere o artigo anterior 2 — A autorização a que alude o número anterior lavra o correspondente auto e elabora relatório no qual pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventual- indica as passagens relevantes para a prova, descreve mente se puder efectivar a conversação ou comunicação de modo sucinto o respectivo conteúdo e explica o seu telefónica ou da sede da entidade competente para a in- alcance para a descoberta da verdade. vestigação criminal, tratando-se dos seguintes crimes: 2 — O disposto no número anterior não impede que a) Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente o órgão de polícia criminal que proceder à investiga- organizada; ção tome previamente conhecimento do conteúdo da b) Sequestro, rapto e tomada de reféns; comunicação interceptada a fim de poder praticar os c) Contra a identidade cultural e integridade pes- actos cautelares necessários e urgentes para assegurar soal, previsto no título III do livro II do Código Penal e os meios de prova. previsto na Lei Penal Relativa às Violações do Direito 3 — O órgão de polícia criminal referido no n.º 1 leva Internacional Humanitário; ao conhecimento do Ministério Público, de 15 em 15 d) Contra a segurança do Estado previstos no capítulo I dias a partir do início da primeira intercepção efectuada do título V do livro II do Código Penal; no processo, os correspondentes suportes técnicos, bem e) Falsificação de moeda ou títulos equiparados a como os respectivos autos e relatórios. moeda, prevista nos artigos 262.º, 264.º, na parte em que 4 — O Ministério Público leva ao conhecimento do remete para os artigos 262.º e 264.º, do Código Penal; juiz os elementos referidos no número anterior no prazo f) Abrangidos por convenção sobre segurança da máximo de quarenta e oito horas. navegação aérea ou marítima. 5 — Para se inteirar do conteúdo das conversações ou comunicações, o juiz é coadjuvado, quando entender 3 — Nos casos previstos no número anterior, a au- conveniente, por órgão de polícia criminal e nomeia, se torização é levada, no prazo máximo de setenta e duas necessário, intérprete. horas, ao conhecimento do juiz do processo, a quem 6 — Sem prejuízo do disposto no n.º 7 do artigo an- cabe praticar os actos jurisdicionais subsequentes. terior, o juiz determina a destruição imediata dos su- 4 — A intercepção e a gravação previstas nos nú- portes técnicos e relatórios manifestamente estranhos meros anteriores só podem ser autorizadas, indepen- ao processo: dentemente da titularidade do meio de comunicação a) Que disserem respeito a conversações em que utilizado, contra: não intervenham pessoas referidas no n.º 4 do arti- a) Suspeito ou arguido; go anterior; b) Pessoa que sirva de intermediário, relativamente b) Que abranjam matérias cobertas pelo segredo à qual haja fundadas razões para crer que recebe ou profissional, de funcionário ou de Estado; ou 8368 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 c) Cuja divulgação possa afectar gravemente direi- dispensável para a descoberta da verdade ou que a prova tos, liberdades e garantias; ficando todos os interve- seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter. nientes vinculados ao dever de segredo relativamente às Como acentua Damião da Cunha, «O regime legal das conversações de que tenham tomado conhecimento. escutas telefónicas», in Revista do CEJ, n.º 9 (especial), 1.º semestre de 2009, «existe uma clara intenção de afirmar, 7 — Durante o inquérito, o juiz determina, a requeri- e acentuar, a ‘excepcionalidade’ (quando não o carácter de mento do Ministério Público, a transcrição e junção aos ultima ratio) do recurso às escutas telefónicas». autos das conversações e comunicações indispensáveis b) Reforço do princípio da «reserva do juiz», através da para fundamentar a aplicação de medidas de coacção exigência de um despacho fundamentado, quando antes ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de apenas se aludia a «despacho do juiz». E, se é certo que identidade e residência. o adjectivo parece redundante, dada a geral imposição 8 — A partir do encerramento do inquérito, o assis- constitucional e legal do principio da fundamentação das tente e o arguido podem examinar os suportes técnicos decisões judiciais, sejam despachos, sejam sentenças, das conversações ou comunicações e obter, à sua custa, a verdade é que a sua inclusão no texto da lei só pode cópia das partes que pretendam transcrever para jun- ter o sentido de fortalecer essa exigência em matéria tão tar ao processo, bem como dos relatórios previstos no melindrosa como esta, do mesmo passo que o legislador n.º 1, até ao termo dos prazos previstos para requerer quis acentuar o papel do juiz, dentro daquele princípio de a abertura da instrução ou apresentar a contestação, reserva, como garante dos direitos, liberdades e garantias respectivamente. fundamentais, no confronto da restrição destes com os 9 — Só podem valer como prova as conversações ou rigorosos pressupostos da autorização das escutas. comunicações que: c) Esse reforço do papel do juiz foi ainda traduzido na a) O Ministério Público mandar transcrever ao órgão restrição da sua função nesta fase à autorização das escutas, de polícia criminal que tiver efectuado a intercepção e requeridas necessariamente pelo Ministério Público. An- a gravação e indicar como meio de prova na acusação; teriormente, a lei dava ao juiz o poder não só de autorizar, b) O arguido transcrever a partir das cópias pre- como também o de «ordenar» a diligência, o que signifi- vistas no número anterior e juntar ao requerimento de cava que aquele podia agir por contra própria, numa con- abertura da instrução ou à contestação; ou fusão de funções processuais entre as duas magistraturas. c) O assistente transcrever a partir das cópias pre- Agora o juiz não se imiscui na investigação, ficando esse vistas no número anterior e juntar ao processo no prazo campo inteiramente reservado ao Ministério Público, como previsto para requerer a abertura da instrução, ainda aliás flui da sua «natureza» ex lege, a ele lhe competindo que não a requeira ou não tenha legitimidade para o a iniciativa e a obrigação funcional de promover as dili- efeito. gências adequadas, nomeadamente em matéria de escutas telefónicas. Daí que o princípio do pedido, a cargo daquele 10 — O tribunal pode proceder à audição das gra- magistrado, deva também circunscrever os poderes de auto- vações para determinar a correcção das transcrições rização do juiz, que não poderá desbordar dos seus limites já efectuadas ou a junção aos autos de novas transcri- nem subjectiva nem objectivamente e mesmo relativamente ções, sempre que o entender necessário à descoberta ao tempo de duração das escutas. (Veja-se André Lamas da verdade e à boa decisão da causa. Leite, «Entre Péricles e Sísifo: o novo regime legal das 11 — As pessoas cujas conversações ou comunica- escutas telefónicas», in Revista do CEJ, cit., p. 620-621, ções tiverem sido escutadas e transcritas podem exa- estabelecendo o referido autor um paralelo com o que se minar os respectivos suportes técnicos até ao encerra- passa em matéria de medidas de coacção — artigo 194.º, mento da audiência de julgamento. n.º 2, do CPP.) 12 — Os suportes técnicos referentes a conversa- d) A intercepção e gravação de conversações e comu- ções ou comunicações que não forem transcritas para nicações telefónicas só pode, actualmente, ser autorizada servirem como meio de prova são guardados em enve- lope lacrado, à ordem do tribunal, e destruídos após na fase do inquérito, o que, de certo modo, constitui um o trânsito em julgado da decisão que puser termo ao corolário de todas as inovações referidas anteriormente. processo. e) Alargamento dos crimes de catálogo, por um lado, e 13 — Após o trânsito em julgado previsto no número restrição, por outro: alargamento relativamente aos crimes anterior, os suportes técnicos que não forem destruídos de «ameaça com prática de crime ou de abuso e simula- são guardados em envelope lacrado, junto ao processo, ção de sinais de perigo» e «de evasão, quando o arguido e só podem ser utilizados em caso de interposição de haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas recurso extraordinário.» restantes alíneas do catálogo [alínea f) e g) do n.º 1]; res- trição em matéria de armas, agora pertencendo ao catálogo 8.2 — Das alterações introduzidas destacam-se as se- unicamente os «crimes de detenção de arma proibida e de guintes linhas essenciais: tráfico de armas». 8.2.1 — No capítulo dos requisitos materiais de ad- Por outro lado, no que diz respeito à extensão de com- missibilidade: petência a autoridades judiciárias de outros lugares, con- a) Acentuação da excepcionalidade e subsidiariedade templada no n.º 2, desapareceram os crimes de «associação das escutas telefónicas, através da selecção de vocábulos criminosa», de «produção e tráfico de estupefacientes» e expressões que reforçam a carga semântica daqueles e «contra a paz e humanidade», estes últimos regulados princípios. Assim, onde antes se exigia que houvesse razões agora pela Lei n.º 31/2004, de 22 de Julho, e alargou-se para crer que a diligência se revelaria de grande interesse o catálogo relativamente aos «crimes de sequestro, rapto para a descoberta da verdade ou para a prova, passou agora e tomada de reféns», «contra a identidade cultural e inte- a impor-se que haja razões para crer que a diligência é in- gridade pessoal» [alíneas b) e c)]. Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 8369 f) Definição do universo de potenciais destinatários das de seleccionar o material relevante para a prova e mandar escutas [n.º 4, alíneas a), b) e c)], sendo essa uma necessi- destruir o que o não fosse. dade já posta em relevo por vários autores, nomeadamente Como salienta Carlos Adérito Teixeira («As escutas Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova, p. 292. telefónicas — A mudança de paradigma e os velhos e novos g) Fixação de um prazo máximo de autorização, eventu- problemas» (Revista do CEJ, número especial, cit., pp. 257 almente renovável por períodos sujeitos ao mesmo limite e 258), «[...] pode o juiz fazer cessar a escuta, desde que temporal (n.º 6). fundamentadamente, em especial, em nome da salvaguarda h) Regulação dos conhecimentos fortuitos, que só po- de direitos e interesses, v. g., em caso de erro na pessoa dem ser utilizados noutro processo em curso ou a instaurar alvo de escuta; ou mesmo sendo escutada a pessoa pre- se tiverem resultado de intercepção de meio utilizado por tendida, quando se trate de conversações absolutamente pessoa incluída no universo dos destinatários e na medida estranhas ao processo e irrelevantes para a prova (a que a em que seja indispensável à prova de crime previsto no mesma se destinava); ou verificando-se que ocorre uma catálogo (n.os 7 e 8). clara desproporção entre os direitos postos em causa ou o 8.2.2 — No tocante às formalidades das operações, são padrão de segredos revelados com o grau de necessidade de destacar as seguintes alterações: da investigação.» Esta solução, todavia, não merecerá o a) No âmbito do princípio da «reserva do juiz», uma consenso da doutrina, para uma parte da qual se trata aqui maior precisão e concretização do tempo e modo de le- de uma proibição de prova a tutelar nos mesmos termos da var ao conhecimento daquele os elementos recolhidos, de proibição estabelecida para a gravação de conversações e modo que ocorra um efectivo controlo judicial das escutas e comunicações telefónicas entre o arguido e o seu advogado, em tempo oportuno, ou seja, no mais curto prazo de tempo segundo o regime estabelecido no n.º 5 do artigo 187.º e achado conforme pelo legislador, garantindo-se, assim, a relativamente a segredos que têm uma eminente função estrita observância, em todo o processo, dos princípios pública e, por isso, são tutelados legalmente (segredo de da necessidade, adequação e proporcionalidade, e tendo Estado, segredo de justiça, segredo médico, segredo dos sempre presente, como pano de fundo, a relevância desses ministros religiosos, sigilo do jornalista, etc.). Neste sen- elementos para a descoberta da verdade ou para a prova, tido, veja-se Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do que serviu de fundamento à autorização. Nessa perspectiva, Código de Processo Penal, Universidade Católica Editora, o legislador optou por fixar prazos relativamente curtos pp. 506 e 513, e Costa Andrade, em reponderação da sua para o órgão de polícia criminal levar ao conhecimento posição anterior, «Das escutas telefónicas», in 1.º Con- do Ministério Público os elementos recolhidos (de 15 em gresso de Processo Penal — Memórias (coord. de Manuel 15 dias) e para o Ministério Público os apresentar ao juiz Guedes Valente, pp. 215-224). (quarenta e oito horas). Suprimiu-se, assim, a expressão Problema, neste âmbito, reside também em saber se a adverbial «imediatamente», constante da anterior redacção, destruição pode ou não ser efectuada pelo juiz de instrução, para traduzir a temporalidade em que devia processar-se o sem previamente ter dado a possibilidade aos interessados conhecimento a dar ao juiz dos referidos elementos (n.os 3 de exercerem o contraditório, considerando Benjamim e 4). A questão da interpretação dessa locução adverbial da Silva Rodrigues que é inconstitucional, por violação havia, com efeito, dado origem a divergências jurispruden- das garantias de defesa do arguido (artigo 32.º, n.º 1, da ciais, originando recursos para o Tribunal Constitucional, CRP), o entendimento contrário (Das Escutas Telefónicas, que por várias vezes se pronunciou sobre o sentido a dar I, Coimbra Editora, 2008, p. 358). No mesmo sentido, en- à exigência legal de imediaticidade (Acórdãos n.os 407/97, tendendo que tal destruição deve ser relegada para a fase processo n.º 649/06, da 2.ª Secção, 347/2001, de 10 de em que vigore o contraditório, uma vez cessado o regime Junho, e 528/2003, processo n.º 597/03, da 3.ª Secção); de segredo de justiça interno, opinam André Lamas Leite, b) Eliminação das transcrições generalizadas das gra- RPCC, ano 17, n.º 4, p. 648, e Paulo Pinto de Albuquerque, vações, em favor da relevância conferida à efectiva audi- Comentário..., pp. 512 e 513); ção, como regra, das próprias gravações das conversas e d) As transcrições e respectiva junção aos autos ocor- comunicações efectuadas, isto por uma razão de contacto rem, agora, apenas em determinadas circunstâncias: i) a directo do juiz com esse material, e também por uma razão requerimento do Ministério Público e ordenadas pelo juiz, de economia tout court. Desse modo, o órgão de polícia durante o inquérito, com vista a fundamentar a aplicação de criminal lavra o auto da intercepção e gravação e elabora medida de coacção ou garantia patrimonial, com excepção um relatório, no qual indica as passagens relevantes para do termo de identidade e residência (n.º 7); ii) depois de a prova, descreve sucintamente o seu conteúdo e explica encerrado o inquérito, as que o Ministério Público mandar a sua importância para a descoberta da verdade, levando transcrever ao órgão de polícia criminal para servirem de esses elementos, acompanhados dos suportes técnicos, ao prova a indicar na acusação; iii) as que o arguido e o assis- Ministério Público, que, por sua vez, os leva ao conheci- tente transcreverem, a partir de cópias das partes que consi- mento do juiz (n.os 1, 3 e 4); derem relevantes contidas nos suportes técnicos e obtidas à c) O juiz determina a destruição imediata dos suportes sua custa, requerendo a junção da respectiva transcrição aos técnicos manifestamente estranhos ao processo: i) que autos, também para efeitos de prova (n.os 8 e 9). Só podem disserem respeito a conversações em que não intervenham valer como prova as transcrições das escutas desse modo pessoas que não pertençam ao círculo das que podem ser efectuadas, havendo agora uma distinção muito nítida alvo de escuta; ii) que disserem respeito a matéria de se- entre as transcrições, que são meios de prova, e as escutas, gredo profissional, de funcionário ou do Estado; iii) cuja que constituem meios de obtenção de prova. Porém, todas divulgação possa afectar gravemente direitos, liberdades as transcrições obtidas pelos processos referidos ficam a e garantias (n.º 6). É, pois, o juiz de instrução como juiz constituir meios de prova, independentemente da entidade de garantias que aqui se assinala de modo específico, num que requer ou de terem sido requeridas durante o inquérito recorte muito mais nítido do que na lei anterior, em que (para fundamentarem medida de coacção) ou depois do o seu papel era, para além do controlo das operações, o encerramento dele, para serem indicadas na acusação, na 8370 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 contestação ou no requerimento para abertura de instrução. o JIC, a requerimento do Ministério Público no inquérito e Neste ponto concordamos com Carlos Adérito Teixeira, com vista à fundamentação de futura aplicação de medidas (ob. cit., loc. cit., pp. 263 e segs.). de coacção, com excepção do TIR, pode mandar transcre- Eventualmente, a esses meios de prova, poderão ser ver conversas e comunicações telefónicas que tenham sido ainda juntas pelo próprio tribunal de julgamento (cf. neste intercepcionadas e gravadas sem que, ao mesmo tempo, o sentido Carlos Adérito Teixeira e em sentido divergente Ministério Público deva promover uma concreta medida André Lamas Leite, aquele na Revista do CEJ, cit., p. 264, de coacção. e este em «Entre Péricles e Sísifo...», na RPCC, também já 9.1.1 — Já vimos que o acórdão recorrido entendeu citada, p. 655) outras transcrições necessárias à descoberta que o JIC não podia ordenar a transcrição de escutas te- da verdade, num afloramento do princípio de investigação lefónicas de uma forma quase genérica e abstracta, para judicial (n.º 10); fundamentar uma medida de coacção futura e incerta, sem e) Do exposto anteriormente decorre uma outra inovação ver onde estaria em causa um qualquer direito ou liberdade importante, consagrada no n.º 8: o acesso do arguido e do individual, devendo o Ministério Público, ao mesmo tempo assistente aos próprios suportes técnicos, bem como ao auto que requeresse a transcrição da gravação considerada re- e relatório elaborados pelo órgão de polícia criminal, ino- levante, promover uma concreta medida de coacção, nos vação que tem o maior alcance quando encarada do ponto termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 268.º do CPP, de de vista da defesa do arguido, que, assim, pode seleccio- forma que o juiz pudesse cumprir a sua função, que no nar e juntar aos autos os elementos que repute relevantes inquérito é pontual e exclusiva, de salvaguarda de impor- para esse fim e controlar a legitimidade e regularidade tantes direitos e liberdades individuais. Em suma, teria de da escuta, como assinala Damião da Cunha, que sustenta ocorrer sempre uma conexão entre a requerida transcrição que «a consagração deste regime legal [se] justifica [...] e uma concreta medida de coacção, pois se o Ministério por um princípio (ou garantia) de justo processo ou justo Público ordena a transcrição das intercepções relevantes tratamento, no sentido de que aquele que foi objecto de para a prova e o juiz as indispensáveis para aplicação de uma investigação [...] deve poder ‘aproveitar’, em seu uma medida de coacção, tem de decorrer dessa distinção benefício, de eventuais elementos que possam ser úteis à um efeito pragmático, que vem a traduzir-se em o juiz só sua defesa (incluindo o contraditório)», para além da sua poder determinar, das transcrições requeridas, aquelas que, «participação no controlo da regularidade/legitimidade dos no caso concreto, são indispensáveis para a aplicação da procedimentos de escutas» (ob. cit., p. 214). medida de coacção que vier a ser requerida pelo Ministério Esta inovação não terá sido alheia a críticas que eram Público (as expressões a itálico são do próprio acórdão). movidas ao anterior sistema e mesmo à sua conformidade Tal tese pressuporia, pois, uma avaliação feita pelo juiz constitucional, por permitir que o juiz pudesse mandar da transcrição requerida, em confronto com uma concreta destruir os elementos recolhidos que reputasse não terem medida de coacção, que teria de ser promovida nesse acto relevância para a prova, sem que o arguido tivesse a opor- e isso em momento anterior ao da sua efectiva aplicação. tunidade de se pronunciar sobre tal matéria. No sentido Lê-se no acórdão recorrido: «Assim e no caso, deverá o da inconstitucionalidade, aliás, já se tinham pronunciado M.º P.º propor a aplicação de medidas de coacção e, do vários acórdãos do Tribunal Constitucional, nomeadamente mesmo passo, promover o cumprimento da norma do ar- o Acórdão n.º 660/2006, de 28 de Novembro, que teorizou tigo 188.º, n.º 7, do CPP/07, a fim de garantir que ao ser extensamente sobre o assunto, depois seguido pelos Acór- ‘[...] sujeito a audição pelo JIC, […] o arguido conheça, […] dãos n.os 450/2007 e 451/2007, ambos de 18 de Setembro, das causas — factos e meios de prova existentes — que a publicados no Diário da República, 2.ª série, de 24 de determinaram, constituindo as transcrições das conversas Outubro de 2007). E não só se garante o referido acesso telefónicas e a sua existência (prévia junção) aos autos o do arguido e assistente, mas vai-se mais longe; meio de prova legal para fundamentar a medida de coacção f) Com efeito, dentro da lógica perfilhada por essa juris- que venha a ser aplicada pelo JIC […]’ [...]» prudência, consagra-se a possibilidade de as pessoas cujas 9.1.2 — Esta posição não parece ser a mais correcta. conversações e comunicações foram escutadas e transcritas Com efeito, as alterações introduzidas no CPP visaram, (incluindo, naturalmente o arguido e o assistente) examina- como vimos, reforçar os direitos, liberdades e garantias rem os respectivos suportes técnicos até ao encerramento fundamentais, face à intrusão de um meio de obtenção de da audiência (n.º 11), a fim de controlarem a legalidade e prova especialmente danoso, nomeadamente no que diz regularidade da transcrição, detectarem e corrigirem erros, respeito ao direito à reserva da intimidade da vida privada identificarem vozes e reagirem contra transcrições proibi- e familiar, ao direito à palavra e ao direito à não ingerência das ou irrelevantes (Acórdão do TC n.º 660/2006, citado), das autoridades públicas nas telecomunicações e demais isto por um lado; por outro, a lei determina a conservação, meios de comunicação (artigos 26.º, n.º 1, e 34.º, n.º 4, da até ao trânsito em julgado da decisão que puser termo ao CRP). Meio tão mais danoso, quanto são potencialmente processo, dos suportes técnicos referentes a conversações expansivos os seus efeitos, quer de um ponto de vista e comunicações que não foram transcritas para servirem objectivo (pela possibilidade de devassa que proporciona como meio de prova, isto no objectivo de acautelar certos e alargamento dos efeitos nefastos a outros direitos) e sub- interesses, nomeadamente da defesa, pois tais elementos jectivo (pela real possibilidade de serem atingidas terceiras não gravados podem servir para contrariar ou confrontar, pessoas, não culpadas), como o reconhecem os estudiosos contextualizando-a, determinada perspectiva acusatória, desta problemática (cf. Costa Andrade, Sobre as Proibições podendo o arguido requerer a sua audição em julgamento de Prova, pp. 283 e segs.). ou em fase de recurso (cf. o aresto referido). Nessa medida, procurou-se reforçar a posição do JIC, quanto à verificação dos pressupostos materiais de admis- 9 — Revertendo ao tema do conflito de jurisprudência: são do referido meio de obtenção de prova e ao controlo 9.1 — Como vimos antecedentemente, o objecto do dos elementos que se forem obtendo, na perspectiva de presente conflito de jurisprudência centra-se em saber se garantir a conexão entre o fundamento da autorização e Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 8371 os elementos recolhidos, a necessidade de continuação da o Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto neste Tribunal, a pró- intercepção e da gravação das escutas ou a sua sustação, em pria evolução dos trabalhos preparatórios na unidade de função da relevância ou irrelevância daqueles elementos missão para a reforma do Processo Penal parece apontar para a descoberta da verdade ou para a prova, a preservação nesse sentido: de direitos de terceiras pessoas não incluídas no universo das que podem ser objecto da medida, o asseguramento «De facto, num primeiro esboço de redacção, no da protecção de certas áreas de segredo, a salvaguarda de então n.º 5 do artigo 188.º dizia-se o seguinte: certos direitos fundamentais, que possam ser gravemente ‘O juiz de instrução determina a transcrição e junção afectados com a divulgação. aos autos das conversações e comunicações indispensá- Ao mesmo tempo, fez-se uma rigorosa demarcação de veis para fundamentar a aplicação de medidas de coac- atribuições, na actuação do princípio da separação funcio- ção e de garantia patrimonial, à excepção do termo de nal, clarificando-se a posição do juiz e a do Ministério Pú- identidade e residência, dando conhecimento ao arguido blico, aquele com a função estrita de velar pela legalidade, do conteúdo dessa transcrição.’. pela observância de um processo justo e equitativo e pela protecção dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, Mais tarde, evoluiu-se para ‘[o] juiz de instrução de- e este com a função de dirigir o inquérito e coordenar a termina, oficiosamente ou a requerimento do Ministério estratégia de investigação, recentrando-se o seu estatuto Público, a transcrição e junção aos autos das conversa- processual em torno da ideia de ser ele o dominus desta ções e comunicações indispensáveis para fundamentar fase do processo. a aplicação de medidas de coacção e de garantia patri- O referido papel do juiz foi, desse jeito, reforçado tam- monial, à excepção do termo de identidade e residência, bém no capítulo das chamadas formalidades das operações dando ao arguido conhecimento prévio do conteúdo (artigo 188.º) e que, como notou Damião da Cunha, não se dessa transcrição’. reconduzem a meras formalidades, pois, «sob as designa- A este respeito uma das críticas/sugestões então das ‘formalidades’, das operações encontram-se reguladas avançadas no seio de unidade de missão já referia matérias atinentes à ‘reserva do juiz’ (constitucionalmente expressamente que, ‘se já não compete ao JIC apre- consagrada no artigo 34.º, n.º 4, da CRP) e outras maté- ciar a relevância das escutas para a prova, já que tal rias referentes à conservação/utilização da prova» (ob. ponderação passa a caber ao Ministério Público, como cit., p. 210). Assim, em tal âmbito, a lei procurou assegu- aceitar que seja o juiz das liberdades a seleccionar as rar, por parte do juiz, um controlo estreito e tão próximo intercepções cujo conteúdo lhe serve para fundamentar quanto possível da «fonte», no desenrolar das operações, a aplicação de uma medida de coacção ou de garan- postulando também um contacto directo e imediato com o tia patrimonial? Não deveria o juiz decidir, sobre esta material recolhido, ou seja, com as próprias gravações das matéria, com base na prova que lhe é apresentada pela conversações e comunicações telefónicas. Nessa medida, acusação? E se o Ministério Público entender que uma as transcrições das gravações passaram a ser secundariza- das, para se dar a primazia àquelas gravações. determinada conversação é irrelevante para a prova, 9.1.3 — Com efeito, as transcrições das gravações têm pode, ainda assim, o juiz utilizá-la para fundamentar a agora apenas lugar em dois momentos (com excepção das aplicação de uma medida de coacção (ficando obrigado que o juiz do julgamento pode mandar efectuar, nos termos a mandar transcrevê-la)?’. do n.º 10 do artigo 188.º): os contemplados nos n.os 7 e 8 A redacção final da proposta, resultante afinal de do mesmo normativo e já referidos circunstanciadamente um conjunto de alterações introduzido na matéria de supra [n.º 8.2.2, alínea d)], só nos importando para a reso- intercepções das comunicações telefónicas, acabou por lução do problema, a partir de agora, o primeiro daqueles seguir nessa direcção [...]» momentos. Recordando o que se encontra preceituado no n.º 7 do Competindo ao Ministério Público requerer a transcrição artigo 188.º: «Durante o inquérito, o juiz determina, a re- e delimitar o âmbito dela, para o que certamente relevará querimento do Ministério Público, a transcrição e junção a sua própria estratégia de investigação (por exemplo, o aos autos das conversações e comunicações indispensáveis que se lhe afigurará dever ou não ser revelado ao arguido para fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de numa fase em que poderá vigorar o segredo de justiça e, de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade qualquer modo, em que não há ainda acesso aos suportes e residência.» técnicos por parte do arguido e do assistente, como decorre Dentro da linha de separação entre as funções de ambas do n.º 8 do artigo 188.º do CPP), só ele (Ministério Público) as magistraturas no inquérito e que, como já assinalado, pode ser responsável pela eventual insuficiência da trans- foi clarificada com a reforma, compete ao Ministério Pú- crição requerida para fundamentar a respectiva medida de blico, como dominus do inquérito, requerer a respectiva coacção. Como salienta Carlos Adérito Teixeira, ob. cit., transcrição e ao juiz, ordená-la, sendo certo que este não loc. cit., «[...] é ao juiz que cabe fundamentar a medida deve imiscuir-se na investigação e na estratégia investi- de coacção, mas o risco de se mostrarem insuficientes gatória a desenvolver. A responsabilidade pelo exercício os fundamentos de prova para sustentar o despacho que dessa função compete por inteiro ao Ministério Público. a não decrete tem que correr também por conta do MP. Portanto, a transcrição, neste momento processual, obe- É que a situação não é muito diversa da que resultaria dece ao princípio do pedido, tal como sucede quanto à se o MP não tivesse feito qualquer pedido, isto é, nada autorização da escutas [cf., supra, n.º 8.2.1, alínea c)], tivesse requerido.». O juiz de instrução não tem quaisquer não podendo o juiz ultrapassá-lo, visto que o requerimento prerrogativas, mas também não tem quaisquer deveres no do Ministério Público circunscreve o âmbito dentro do que toca à investigação, apenas lhe competindo, em certos qual se há-de mover aquele (cf. Carlos Adérito Teixeira, momentos fundamentais designados pela lei, no decurso ob. cit., loc. cit., pp. 264 e segs.) De resto, como salienta do inquérito, ser o fiel da balança no sistema de equilíbrio 8372 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 dos direitos fundamentais que se jogam e que conflituam contraditório, os interessados se possam pronunciar sobre no seu seio. a eventualidade de destruição, assim se salvaguardando, No caso das transcrições a que se refere o n.º 7 do ar- em certa perspectiva já focada, a solvabilidade constitu- tigo 188.º de que vimos tratando, cremos que o problema cional da prescrição legal [cf., supra, n.º 8.2.2, alínea c)]. fulcral para o acórdão recorrido é dar conteúdo ao papel do Basta imaginar a hipótese possível de o Ministério Público juiz no controlo dessas transcrições. Com efeito, do ponto requerer a transcrição de alguma das gravações que caiam de vista desse acórdão, a questão parece residir numa espé- sob a alçada do referido normativo. cie de vácuo em que o juiz de instrução estaria mergulhado Estas razões, de entre outras, possíveis, bastariam para ao ser chamado a intervir nas transcrições requeridas pelo justificar a intervenção do JIC no deferimento ou indeferi- Ministério Público para fundamentar uma futura medida mento das transcrições que o Ministério Público requeresse de coacção, ainda não concretizada, mas que se sabe ser com o único fundamento de se mostrarem necessárias diferente do TIR. Se o juiz é chamado a intervir, por prin- para justificar uma qualquer (indiscriminada) medida de cípio, para salvaguarda de direitos, liberdades e garantias, coacção ou de garantia patrimonial, desde que diferente que direitos, liberdades ou garantias é que estão em causa, do TIR, e sua junção aos autos. quando o juiz é requerido para transcrever determinadas Todavia, a lei fala na transcrição e junção aos autos gravações de conversações e comunicações telefónicas, das comunicações e conversações indispensáveis para sem saber que concreta medida de coacção o Ministério fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de Público pretende? Essa parece ser, na realidade, a questão garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade ínsita ao seguinte trecho da decisão: «Na verdade, o JIC e residência. seria chamado a ordenar transcrições de intercepções de Ora, a exigência do requisito da indispensabilidade tem uma forma quase abstracta, genérica e não concretizada, de ter um conteúdo útil na economia da lei, em consonância sem se ver onde estaria em causa um qualquer direito ou com a função de juiz das garantias que ao juiz de instrução liberdade individual (na verdade, já antes ele tivera que compete desempenhar. Simplesmente essa exigência não autorizar as intercepções e, então sim, aí se equacionava a pode ir ao ponto, como se postula no acórdão recorrido, ofensa a certos direitos para salvaguarda de outros).» de se pretender que o Ministério Público promova desde Ora, o problema está em que, e antes de mais, qualquer logo, em simultâneo com o requerimento das transcrições, medida de coacção diferente do TIR implica uma restri- uma concreta medida de coacção. ção à liberdade e, portanto, se o Ministério Público pode Esta conclusão extrai-se de uma análise mais sistemá- requerer a transcrição de determinadas gravações, porque tica do regime legal atinente, começando pelas medidas elas podem servir para fundamentar a aplicação de uma de coacção. qualquer medida restritiva da liberdade, ao juiz compete, 9.2 — Enquadramento legal: por força da lei, verificar se a transcrição requerida se 9.2.1 — Medidas de coacção: justifica (por outras palavras, se é indispensável) para 9.2.1.1 — O regime estruturante das medidas de coac- fundamentar uma dessas medidas restritivas da liberdade ção encontra-se fundamentalmente nos artigos 191.º, 192.º, individual. 193.º, 194.º e 204.º do CPP. Dir-se-ia, contudo, no seguimento, aliás, do que pro- O primeiro daqueles normativos consagra o princípio pugna o Ministério Público junto do STJ, que, nessa fase, da legalidade, em virtude do qual as medidas de coacção não competiria ao juiz avaliar da justeza da transcrição e de garantia patrimonial, caracterizando-se por imporem em relação a uma concreta medida de coacção, mas tão-só uma restrição total ou parcial da liberdade das pessoas, da indispensabilidade daquela para fundamentar qualquer são as taxativamente enumeradas na lei. medida de coacção, fosse ela qual fosse, desde que restri- Tais medidas não podem ser aplicadas sem a prévia tiva da liberdade, pelo que ao Ministério Público bastaria constituição do visado como arguido (artigo 192.º). justificar o pedido genericamente, alegando a necessidade O artigo 193.º, dando tradução ao princípio constitu- da transcrição para requerer futuramente (certamente num cional inserto no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, consagra os futuro próximo) uma medida de coacção ou de garantia princípios da necessidade, adequação e proporcionali- patrimonial diferente do TIR, mas sem necessidade de a dade na aplicação das medidas coactivas, em atenção às individualizar. exigências cautelares que o caso requer e à gravidade do Por outro lado, se o Ministério Público é o «dominus» do crime e sanções que previsivelmente venham a ser apli- inquérito, a verdade é que o juiz é o «dominus» das escutas cadas, concedendo-se à medida de prisão preventiva um durante o decurso do mesmo, e aí, nessa diferenciação estatuto de excepcionalidade, de subsidariedade e mesmo de funções e territórios, poderia situar-se uma das razões de ultima ratio, não podendo nenhuma das medidas sacri- (no fundo de coerência legal) para se impor ao Ministério ficar direitos fundamentais que se mostrem compatíveis Público que requeira ao juiz a transcrição das gravações com a sua execução. indispensáveis para fundamentar medida de coacção ou Verdadeiramente importante para a matéria aqui tratada de garantia patrimonial diferente do TIR, não podendo ser é o disposto no artigo 194.º ele, nessa fase, a operar a mesma transcrição, como, a dado Vejamos as suas disposições mais relevantes para o que passo, parece admitir-se no acórdão recorrido. nos interessa: A tudo isto acresceriam outras razões que teriam a ver Consagra-se nos dois primeiros números, o princípio com o controlo da legalidade das escutas que ao juiz com- do pedido, durante o inquérito, pelo Ministério Público da pete efectivar, mormente em áreas de especial melindre medida de coacção ou de garantia patrimonial que entenda ou de especial densidade axiológica, prendendo-se com o adequada, com excepção do TIR; o princípio da «reserva conteúdo de gravações inadmissíveis ou inutilizáveis, como do juiz», que aplica a medida por despacho, não podendo são os casos contemplados no n.º 6 do artigo 188.º e cujos ordenar medida mais gravosa do que a requerida, sob pena suportes técnicos podem não ter sido ainda destruídos, de nulidade, o que se entende por o Ministério Público ser ou terem ficado à espera do momento em que, na fase do o «dominus» do inquérito. Aliás, na «Exposição de moti- Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 8373 vos» da proposta de lei n.º 109/X, dizia-se expressamente 9.2.1.2 — Outras normas legais com interesse: que «[...] impede-se o juiz de instrução de aplicar, durante Nos termos do artigo 254.º, n.º 1, alínea a), do CPP, a o inquérito, medida de coacção ou garantia patrimonial detenção de um cidadão pode ser efectuada, de entre outros mais grave do que a preconizada pelo dominus dessa fase objectivos, para o detido ser presente ao juiz competente processual [...]» Já o mesmo se não passa na instrução, em para primeiro interrogatório judicial ou para aplicação ou que o juiz pode aplicar uma medida de coacção ou garantia execução de uma medida de coacção. patrimonial oficiosamente, depois de ouvir o Ministério O primeiro interrogatório de arguido detido tem lugar Público. nos termos do artigo 141.º do CPP: Lembremos que o princípio da iniciativa do Ministério O n.º 1 deste normativo impõe que o arguido detido que Público, através da necessidade de requerimento deste, no não deva ser julgado de imediato é interrogado pelo juiz inquérito, se encontra consagrado no n.º 7 do artigo 188.º, de instrução no prazo máximo de quarenta e oito horas directamente em causa neste conflito de jurisprudência, e após a detenção, logo que lhe for presente com a indicação que razões idênticas nos levaram a admitir a delimitação circunstanciada dos motivos da detenção e das provas que por tal pedido da actividade do juiz, relativamente às trans- a fundamentam. crições indispensáveis para fundamentar uma medida de Nos termos do n.º 4, o juiz é obrigado a informar o garantia patrimonial ou uma medida de coacção diferente arguido: do TIR (cf., supra, n.º 9.1.3). «— Dos direitos referidos no artigo 61.º, explicando- No n.º 3, consagra-se o princípio da audição do ar- -lhos se isso for necessário; guido, antes da aplicação de qualquer das medidas referi- — Dos motivos da detenção; das, podendo tal audição ocorrer no primeiro interrogatório — Dos factos que lhe são concretamente imputados, judicial, com obrigação de o juiz observar o que se acha incluindo sempre que forem conhecidas, as circunstân- prescrito no n.º 4 do artigo 141.º do CPP, a que se aludirá cias de tempo, lugar e modo; mais abaixo. — Dos elementos do processo que indiciam os factos O n.º 4 é denso de regulamentação e diz respeito à fun- imputados, sempre que a sua comunicação não puser damentação do despacho do juiz no que toca à aplicação em causa a investigação, não dificultar a descoberta de uma medida de coacção ou de garantia patrimonial di- da verdade, nem criar perigo para a vida, a integridade ferente do TIR. Aquele deve conter, sob pena de nulidade: física ou psíquica ou a liberdade dos participantes pro- — A descrição dos factos concretamente imputados cessuais ou das vítimas do crime [...]» ao arguido, incluindo, sempre que forem conhecidas, as circunstâncias de tempo, lugar e modo [alínea a)]; Por seu turno, o artigo 61.º do CPP, referido no antece- — A enunciação dos elementos do processo que indi- dente artigo, especifica, entre outros, os seguintes direitos ciam os factos imputados, sempre que a sua comunicação do arguido: não puser gravemente em causa a investigação, impossi- «1 — O arguido goza, em especial em qualquer fase bilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, do processo e salvas as excepções da lei, dos direitos de: a integridade física ou psíquica ou a liberdade dos partici- pantes processuais ou das vítimas do crime [alínea b)]; ......................................... — A qualificação jurídica dos factos imputados b) Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução [alínea c)]; sempre que eles devam tomar qualquer decisão que — A referência aos factos concretos que preenchem os pessoalmente o afecte; pressupostos de aplicação da medida, incluindo os previs- c) Ser informado dos factos que lhe são imputados an- tos nos artigos 193.º (já referido) e 204.º, este a analisar tes de prestar declarações perante qualquer entidade; mais adiante [alínea d)]. ......................................... g) Intervir no inquérito e na instrução, oferecendo O n.º 5 estabelece o princípio da invalidade para a fun- provas e requerendo as diligências que se lhe afigurarem damentação de quaisquer factos ou elementos do processo necessárias [...]» que não tenham sido comunicados ao arguido durante a sua audição, ressalvando as situações referidas no 2.º item Ora, cremos não resultar do quadro legal apontado e dos [alínea b)] do número anterior. comentários que fomos tecendo outra solução que não seja O n.º 6 estatui o princípio do acesso, durante o interroga- a que já foi esboçada, no sentido de que, na fase processual tório e no prazo previsto para a interposição de recurso, por em questão — durante o inquérito —, o Ministério Público parte do arguido e seu defensor, aos elementos do processo não tem que promover a aplicação de uma concreta medida determinantes para aplicação de medida diferente do TIR, de coacção simultaneamente com o requerimento em que com a mesma ressalva anteriormente referida. pede a transcrição de gravações de determinadas conversas O artigo 204.º estabelece os requisitos gerais da aplica- e comunicações telefónicas para fundamentar medida de ção de qualquer medida de coacção ou garantia patrimonial coacção ou de garantia patrimonial diferente do TIR. diferente do TIR: É que tais medidas são sempre aplicadas pelo juiz de instrução, mediante prévia audição do arguido, podendo — Fuga ou perigo de fuga [alínea a)]; este ter lugar no primeiro interrogatório judicial de arguido — Perigo de perturbação do decurso do inquérito ou da detido. A detenção, por seu turno, tem como uma das fi- instrução do processo e, nomeadamente, perigo para a aqui- nalidades a aplicação ou execução de medida de coacção. sição, conservação ou veracidade da prova [alínea b)]; ou, Sendo ou não integrada no primeiro interrogatório judi- — Perigo em razão da natureza e das circunstâncias do cial de arguido detido, o certo é que a audição do arguido crime ou da personalidade do arguido de que este continue pressupõe a observância de formalidades estritas, ligadas a actividade criminosa ou perturbe gravemente a ordem aos direitos liberdades e garantias fundamentais, como ou tranquilidade públicas [alínea c)]. sejam a indicação ao arguido dos factos que concreta- 8374 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 mente lhe são imputados, incluindo, sempre que forem Neste contexto, o que se pede ao juiz, neste particular, conhecidas, as respectivas circunstâncias de tempo, lugar é que verifique se a transcrição é legítima (no sentido que e modo e os elementos do processo que indiciam os factos demos ao disposto no n.º 6 do artigo 188.º) e se ela é in- imputados, tudo nos termos já devidamente referenciados. dispensável para fundamentar uma medida de coacção ou E não só: o despacho do juiz que aplique qualquer das de garantia patrimonial diferente do TIR. Não lhe compete medidas de coacção ou de garantia patrimonial assinaladas nesta fase, como dissemos já, imiscuir-se no inquérito e na tem de ser fundamentado com as provas que indiciam os estratégia investigatória do Ministério Público, nem tomar factos concretos que lhe são imputados e com as que ser- posição antecipada sobre a medida de coacção projectada vem para fundamentar a medida de coacção, sob pena de por aquele. Eventualmente, como opina Paulo Pinto de não poderem ser consideradas para tal efeito, acrescendo Albuquerque (ob. cit., p. 514), o juiz também pode sopesar que o arguido e o defensor podem consultar as referidas na sua decisão de ordenar ou não a transcrição o que deve provas constantes do processo, durante o interrogatório e ou não ser revelado ao arguido, aquando da sua audição no prazo para a interposição do recurso. ou interrogatório, em função do perigo para a vida, a inte- Tudo isto, porque, gozando o arguido dos direitos de gridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes audição e de defesa e tendo um estatuto de sujeito activo processuais ou das vítimas do crime, ou mesmo da possi- no processo, pode não só tomar posição e contrariar as bilidade de se pôr gravemente em causa a investigação ou provas produzidas e os elementos que indiciam os factos a descoberta da verdade [artigos 141.º, n.º 4, alínea d), e imputados (afloramento do princípio do contraditório) 194.º, n.º 4, alínea b), ambos do CPP] (mas nessa questão como também daqueles que fundamentam uma medida pensamos que o Ministério Público tem de ter um papel de coacção ou de garantia patrimonial diferente do TIR, fundamental como dominus do inquérito a quem deve ser nomeadamente os pressupostos gerais e especiais de que imputada toda a responsabilidade pelo êxito ou inêxito da depende a sua aplicação. E pode oferecer provas e requerer investigação, que, de resto, o juiz não conhecerá na sua as diligências que se lhe afigurarem necessárias. Ou seja: estratégia e na sua extensão). traduzindo-se sempre numa restrição da liberdade, ne- Nessa perspectiva, não sendo o momento próprio de nhuma medida de coacção, salvo casos excepcionais, deve promover a aplicação de uma concreta medida de coac- ser aplicada sem que antes se tenha dado a possibilidade ção, não será todavia excessivo e até se coaduna com a ao arguido de se defender, «elidindo ou enfraquecendo a função que a lei impõe nesta fase ao juiz de instrução, prova dos pressupostos que a podem legitimar» (Germano exigir ao Ministério Público que, no requerimento a pedir Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 2.ª ed., Edi- determinadas transcrições, indique a medida que tenciona torial Verbo, 2002, p. 277). Só depois disso o juiz pode promover num futuro próximo e, em função disso, o juiz tomar posição. ajuíze da indispensabilidade daquelas. Ora, como se vê, quando o Ministério Público requer Porém, o JIC, escudando-se no critério da indispensa- ao JIC a transcrição e junção aos autos de conversações e bilidade, não pode ir além das transcrições pedidas por comunicações telefónicas indispensáveis para fundamentar aquele magistrado, sendo esse um corolário do princípio uma medida de coacção ou de garantia patrimonial dife- rente do TIR, ele não o pode fazer em termos de promover do pedido de que acima falámos. Pode não satisfazer o logo uma concreta medida de coacção, visto que tal de- pedido em toda a sua amplitude, mas não pode ir além pende, além do mais, de factores que ele não controla nesse dele, não lhe competindo, como dissemos já, imiscuir-se momento. Quando muito, só o poderia fazer como projecto. no inquérito e na estratégia investigatória do Ministério Por outro lado, também não compete ao juiz, nesta fase, Público. O conceito de indispensabilidade referido no n.º 7 pronunciar-se sobre uma concreta medida de coacção ou do artigo 188.º tem, assim, por força de hermenêutica ade- de garantia patrimonial, pois o momento próprio para o quada, nomeadamente através da intervenção do elemento fazer é em seguida à audição do arguido, que pode ter lu- sistemático e também teleológico, de sofrer uma restrição, gar no primeiro interrogatório judicial, ou seja, depois de ao menos no sentido de que o JIC tem de circunscrever-se o arguido tomar posição sobre os factos imputados e (ou) aos limites do pedido efectuado pelo Ministério Público, sobre os pressupostos que preenchem uma concreta medida não podendo mandar transcrever mais do que aquilo que de coacção ou de garantia patrimonial com excepção do se lhe pede, embora possa fundadamente indeferir parcial- TIR, e respectivas provas apresentadas. mente ou in totum o requerido. A transcrição da gravação é uma fase prévia, equivalente Como sustenta o Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto no à recolha de prova, sendo mesmo necessária a transcrição Supremo Tribunal de Justiça nas suas bem elaboradas para ficar a constar como prova nos autos, neste caso tendo alegações, «a indispensabilidade da transcrição não pode em vista a aplicação de uma medida de coacção, que ainda ser vista em função do seu valor indiciário absoluto mas há-de ter lugar. Consequentemente, também não é esse o relativo em conjugação com os restantes meios de prova. momento próprio para promover a medida, como se pre- E nessa medida caberá ao Ministério Público, enquanto tende no acórdão recorrido. Aquela só é promovida com dominus do inquérito, julgar, numa primeira fase, dessa a apresentação do arguido ao JIC pelo Ministério Público, indispensabilidade, tanto mais que entende que essa prova para lhe ser aplicada uma medida de coacção ou de garantia vai ser necessária para justificar a aplicação da medida patrimonial diferente do TIR, ou para primeiro interrogató- de coacção que vai propor e, por isso, sabe que a mesma rio judicial de arguido, neste caso necessariamente detido, só pode ser utilizada para fundamentar a aplicação ao e aplicação cumulativa de uma medida coactiva. arguido dessa medida de coacção se lhe tiver sido comu- «A razão de ser da transcrição a que alude o n.º 7 do nicada — n.º 5 do artigo 194.º do CPP». artigo 188.º, CPP, prende-se com a necessidade prática e 9.2.1.3 — Dissemos acima que a transcrição de conver- cautelar de antecipar prova útil, tendo em vista a aplicação sações e comunicações telefónicas representa uma anteci- de uma medida de coacção [...]», opina Carlos Adérito pação de prova útil, com vista à aplicação de uma medida Teixeira, ob. cit., loc. cit., p. 269. de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do TIR. Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 8375 Com efeito, as medidas de coacção, como vimos, têm de junção aos autos de conversações e comunicações e o ser aplicadas precedendo audição do arguido, que pode ter requerimento do MP de realização de interrogatório para lugar no primeiro interrogatório judicial. Nesse momento, aplicação de medida de coacção permite que as trans- o juiz tem de dar conhecimento ao arguido, se ele for apre- crições sejam feitas entretanto e estejam concluídas na sentado detido (o que sucederá no caso de ser submetido data do interrogatório e não tenha que se aguardar pelas a primeiro interrogatório judicial), em primeiro lugar, dos mesmas na fase posterior ao interrogatório, quando já motivos da detenção e, em segundo lugar, dos elementos do está a correr o prazo de recurso da decisão que aplicou processo que indiciam os factos imputados e dos que pre- medida de coacção ou de garantia patrimonial.» enchem uma medida de coacção, incluindo os pressupostos genéricos e específicos da sua aplicação, tudo nos termos Acresce que, como muito bem se aduz no acórdão- já anteriormente referidos com mais detalhe. Quanto às -fundamento, transcrito no essencial [supra, n.º 7.1, alí- medidas de coacção, não podem ser considerados para a nea B)], o mecanismo agora criado pelo legislador, a par fundamentação da sua aplicação quaisquer elementos do de outras modificações, indicia que se pretendeu agilizar processo que não tenham sido comunicados ao arguido, o sistema, sem prejuízo de direitos, liberdades e garantias assim como este e o seu defensor podem consultar os fundamentais, mal se compreendendo que a pretendida elementos do processo determinantes para o decretamento agilização degenerasse em «arrastamento» processual, da medida, durante o interrogatório e no prazo para a in- terposição de recurso (n.os 5 e 6 do artigo 194.º). sobretudo quando estão em causa crimes de complexa Ora, se os referidos elementos se contiverem em escu- investigação como são, em geral, aqueles em relação aos tas telefónicas, não podem estas servir para fundamentar quais se permite a utilização de um meio de obtenção de medida de coacção diferente do TIR senão constando da prova como as escutas, e quando o juiz já teve que auto- respectiva transcrição e estando esta junta aos autos, pois o rizar essas escutas por despacho fundamentado em que arguido, como vimos, não tem acesso a tais escutas, senão teve de ponderar o imperativo da sua excepcionalidade e a partir do encerramento do inquérito (n.º 8 do artigo 188.º) subsidiariedade com o da sua indispensabilidade para a e daí que, tendo elas de constar dos autos, só como prova descoberta da verdade ou a sua estrita necessidade para a documental possam figurar. Para isso, essa prova deve estar prova, por ser muito difícil ou mesmo impossível obtê-la junta ao processo antecipadamente, a fim de garantir que, de outro modo. no momento em que o arguido é ouvido, possa a mesma Por outro lado, sendo o Ministério Público o dominus prova ser usada e consultada, servindo ao mesmo tempo do inquérito que deve actuar segundo critérios de estrita para fundamentar o respectivo despacho do juiz. objectividade (artigo 53.º, n.º 1, do CPP) e conhecendo Tão mais premente é esta necessidade, quanto o arguido, a matéria em investigação, é de supor que, ao requerer a se detido para primeiro interrogatório judicial, tem o direito transcrição de determinadas escutas, o faz porque entende de ser informado sobre os motivos da detenção, que até ser ela indispensável para fundamentar uma medida de co- podem ser baseados em elementos recolhidos através das acção, que não pode ser aplicada em medida mais gravosa escutas, e não pode deixar de ser interrogado pelo juiz num do que a requerida. prazo excedente a 48 horas. De qualquer forma, tal não contende — acrescenta- As transcrições das escutas podem levar algum tempo, e mos nós — com a conveniência de o Ministério Público daí que se justifique que as mesmas, para além das razões indicar, no requerimento em que pede as transcrições de já invocadas, devam ser requeridas antecipadamente, sob determinadas gravações de conversas e comunicações pena de poder ficar inviabilizado o referido primeiro inter- telefónicas que foram escutadas, a medida de coacção rogatório, sobretudo em processos complexos em que haja ou de garantia patrimonial diferente do TIR que tenciona vários arguidos e se imponha transcrever um assinalável promover, para que o juiz, ele próprio, como também número de gravações de conversações e comunicações legalmente lhe compete, ajuíze autonomamente da sua telefónicas, como, por regra, sucede em processos em que indispensabilidade. este meio de obtenção de prova é usado. Esta mesma necessidade de prover antecipadamente a III — Decisão tais situações foi reconhecida por Paulo Pinto de Albu- querque, ob. cit., p. 515: 10 — Nestes termos, o pleno das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça decide: «No caso de processos com um grande volume de es- cutas, esta tramitação é dificilmente praticável, pois não a) Fixar a seguinte jurisprudência: pode ficar a aguardar-se depois da decisão de aplicação da medida de coacção vários dias e até semanas pela «Durante o inquérito, o juiz de instrução criminal transcrição das conversações e comunicações mandadas pode determinar, a requerimento do Ministério Público, revelar pelo juiz. O MP pode requerer com alguma an- elaborado nos termos do n.º 7 do artigo 188.º do Código tecedência em relação ao interrogatório a transcrição e de Processo Penal, a transcrição e junção aos autos junção aos autos das conversações e comunicações que das conversações e comunicações indispensáveis para entender indispensáveis para fundamentar a aplicação fundamentar a futura aplicação de medidas de coacção das medidas e o juiz pode tomar previamente ao interro- ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de gatório a sua decisão sobre quais as escutas que entende identidade e residência, não tendo aquele requerimento que devem ser reveladas, transcritas e mandadas juntar de ser cumulativo com a promoção para aplicação de aos autos. Quando estiverem prontas as transcrições, o uma medida de coacção, mas devendo o Ministério MP deve requerer então a realização de interrogatório Público indicar nele a concreta medida que tenciona judicial para aplicação de medida de coacção, no qual se vir a promover.» revelarão as transcrições efectuadas. Este desfasamento temporal entre o requerimento do MP de transcrição e b) Julgar procedente o recurso interposto. 8376 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 11 — Dê-se cumprimento ao disposto no artigo 444.º, II — Foi diferente a opção da reforma inscrita na n.º 1, do CPP. Lei n.º 48/2007 com a intenção assumida de transpor a transparência do processo, e a visibilidade da prova produ- Sem custas. zida, para momentos cada vez mais a montante do percurso processual. Lisboa, 1 de Outubro de 2009. — António Artur O paradigma transformou-se radicalmente e o segredo Rodrigues da Costa (relator) — Armindo dos San- de justiça passou a ter natureza excepcional e limitado no tos Monteiro — Arménio Augusto Malheiro de Castro tempo. Por alguma forma a tarefa da necessidade de con- Sottomayor — José António Henriques dos Santos Ca- cordância entre realidades tão distintas como a realização bral (junta declaração de voto) — António Jorge Fer- de justiça e a descoberta da verdade material e a protecção nandes de Oliveira Mendes (acompanhando a declaração perante o Estado dos direitos fundamentais do cidadão foi do Ex.mo Conselheiro Santos Cabral) — José Adriano resolvida numa opção clara num dos sentidos. Machado Souto de Moura — Eduardo Maia Figueira da Um dos momentos em que tal opção da reforma assume Costa — António Pires Henriques da Graça (vencido, maior significado é o da aplicação da medida de coacção, conforme a declaração de voto anexa) — Raul Eduardo nomeadamente a prisão preventiva, com a alteração subs- do Vale Raposo Borges — Jorge Henrique Soares Ramos tancial das regras de comunicação ao arguido nos termos (vencido, consoante a declaração anexa) — Fernando do artigo 194.º, n.º 4, alínea a), que impõe a obrigação Manuel Cerejo Fróis — José António Carmona da Mota de enumeração dos elementos do processo que indicam (com declaração de voto em anexo) — António Pereira os factos imputados. Salvaguarda-se a possibilidade de a Madeira — José Vaz dos Santos Carvalho — António Silva comunicação colocar em causa gravemente a investigação; Henriques Gaspar (vencido, nos termos da declaração impossibilitar a descoberta da verdade ou criar perigo para junta) — Luís António Noronha Nascimento. a vida, integridade física ou liberdade dos participantes processuais. Declaração A alteração do modelo, justificada à face do dever de I — Nos termos do artigo 262.º do Código de Processo informação inscrito no n.º 7 do artigo 27.º da Constituição Penal o inquérito compreende o conjunto das diligências da República, veio ser formatada pela pronúncia que o que visam investigar a existência de um crime, determinar Tribunal Constitucional emitiu a propósito de um processo os seus agentes e a responsabilidade deles e recolher as concreto (processo Casa Pia), nomeadamente os Acór- provas em ordem à decisão sobre a acusação. dãos n.os 416/2003 e 607/2003. Porém, importa salientar Recorta-se, assim, um modelo construído sobre dois que a perspectiva daquele Tribunal não tem o conteúdo momentos essenciais, com finalidades distintas: o inquérito abrangente que, posteriormente, o legislador consagrou e a audiência. Repescando as palavras de Souto Moura naquele artigo 194.º, n.º 4, alíneas a) e b), pois que refere (O Novo Código de Processo Penal, p. 85) a «fase inicial «que não é possível sustentar que os princípios do contra- do processo, e porque em regra tem lugar logo a seguir ditório, e da igualdade de armas, imponham ao legislador à ocorrência do feito-crime é, aquela onde as diligências que consagre, em todos os casos, um acesso irrestrito e probatórias melhor êxito podem ter na reconstituição dos ilimitado aos autos na fase de inquérito pelo arguido, seja factos. O que se obterá também pela relativa contenção dos para recorrer do despacho que impôs a prisão preventiva, direitos da defesa, sobretudo no que diz respeito à eleição seja para requerer a sua revogação ou substituição e, por- do secretismo e à rejeição da oralidade. Daí que seja uma ventura, recorrer do despacho que sobre tal requerimento fase de investigação, predominantemente secreta e escrita. vier a ser proferido (artigo 212.º do CPP). De facto, as Por outro lado, é nesta fase que em regra se assegura a pos- circunstâncias podem variar de caso para caso, no que sibilidade de aplicação, duma pena ou medida de segurança toca ao tipo de crime investigado e ao próprio grau de ulteriores. A identificação do criminoso e sua perseguição, desenvolvimento das actividades de recolha da prova.» mesmo em sentido físico, terão lugar aí, e com elas todas (Acórdão n.º 416/2003). as questões colocadas pela prisão preventiva. Finalmente, a Assim se justificando o juízo emitido de julgar incons- decisão de submeter ou não alguém a julgamento funciona titucional, por violação dos artigos 28.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, como filtro de selecção que impedirá o assoberbamento da CRP, a norma do n.º 4 do artigo 141.º do Código de dos tribunais com casos inviáveis. Processo Penal, interpretada no sentido de que, no decurso Uma fase processual onde o contraditório é excepção, e do interrogatório de arguido detido, a «exposição dos fac- onde tanta vez se persegue o criminoso para ser detido, é tos que lhe são imputados» pode consistir na formulação uma fase em que o carácter compromissório do processo de perguntas gerais e abstractas, sem concretização das penal surge talvez, no seu maior dramatismo.» circunstâncias de tempo, modo e lugar em que ocorreram Ciente da necessidade de se conseguir o equilíbrio entre os factos que integram a prática desses crimes, nem co- os direitos inscritos no património do cidadão, nomea- municação ao arguido dos elementos de prova que sus- damente do arguido, e as exigências impostas por uma tentam aquelas imputações e na ausência da apreciação actividade criminosa cada vez mais complexa, o autor em concreto da existência de inconveniente grave naquela concretização e na comunicação dos específicos elementos da versão inicial do Código de Processo Penal procurou probatórios em causa; e, consequentemente, encontrar soluções que não criassem uma situação em que um dos factores em equação fosse aniquilado pelo outro. por alguma forma o Tribunal Constitucional admitiu um Para tanto, e jogando com as consequências inerentes ao juízo de ponderação em que o perigo de perturbação da regime do segredo de justiça, relegou o exercício do con- prova é equacionado com o dever de comunicação conso- traditório, e a plenitude do exercício dos direitos de defesa, ante a fase e o desenvolvimento da investigação. para um momento a jusante do processo em que a abertura do processo já pouco, ou nada, podia significar em termos III — A reforma constante da Lei n.º 48/07 consagrou de eficácia da investigação criminal. o princípio da obrigatoriedade de comunicação. Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 8377 Ciente das consequências que uma abertura prematura risprudência, é um segmento de lei que está envolvido na do inquérito causa à investigação criminal, inviabilizando-a mesma relação inerente ao dever de comunicação com as a maior parte das vezes, o legislador criou as citadas vál- reservas que acima enunciamos. Assim, subscreve-se a vulas de segurança que, na prática, dificilmente podem decisão de fixação de jurisprudência emitida, com o escla- ter um significado. Na verdade, afirmar a existência de recimento de que se entende que a transcrição e junção de «perigo para a vida» pressupõe uma investigação paralela conversações não deve ser pedida, ou ordenada, quando se orientada para a procura de indícios que apontem para verificar alguns dos perigos enunciados em relação à prova, uma actividade com vista a «eliminar» fisicamente quem sendo certo que, em abstracto, dificilmente tais perigos deu origem àquelas transcrições. Por seu turno, a lei não deixarão de se verificar no que respeita à transcrição de define, e devia definir, quando é que uma investigação é comunicações e conversações. — José António Henriques «gravemente afectada» pelo facto de serem publicitados dos Santos Cabral. os elementos de prova. Em nosso entender, a partir do momento em que a fase Recurso de fixação de jurisprudência n.º 995/08-5.ª de recolha de prova — o inquérito — é objecto de uma inusitada publicitação está em causa a eficiência da inves- Declaração de voto tigação criminal, nomeadamente na criminalidade mais grave e organizada, e é quebrado, em sentido desfavorável Vencido pelo seguinte: ao Ministério Público — dominus do inquérito —, o prin- Em inquérito, a interligação funcionalmente diferen- cípio da igualdade de armas (1). ciada entre Ministério Público (titular do inquérito) e juiz Entendemos que a eficiência da investigação, e a funcio- de instrução (interventor pontual e excepcional, no mesmo) nalidade do inquérito, e, consequentemente, uma das fina- pode gerar várias perspectivas interpretativas do disposto lidades do próprio Estado de direito, é colocada em causa no n.º 7 do artigo 188.º do CPP. por uma interpretação em que a comunicação ao arguido Ao interpretar o n.º 7 do artigo 188.º do CPP — sem não seja restringida apenas aos elementos probatórios cujo prejuízo do maior respeito por outras interpretações —, conhecimento, naquele preciso elemento, não é susceptível considero que o referido normativo convoca duas ques- de influenciar, ou perturbar, directa ou indirectamente, a tões: investigação, ou susceptível de provocar alguma alteração, de forma ilegal, em termos meio de obtenção de prova ou — A dos poderes do juiz de instrução perante o requeri- de prova obtida (2). mento do Ministério Público e a amplitude do requerimento Em última análise, qualquer investigação, nomeada- do Ministério Público dirigido ao juiz de instrução. mente na área da criminalidade grave e violenta, é sempre gravemente afectada quando, numa fase prévia de recolha A — Sobre os poderes do juiz de instrução perante o de prova em que a recolhida no passado se encandeia com requerimento do Ministério Público: a prova a recolher no futuro e a obtenção desta pode ser 1 — Na área das conversações ou comunicações tele- condicionada pelo simples conhecimento da sua existência, fónicas interceptadas e gravadas — incluindo a extensão se publicita tal prova, inquinando, em absoluto, a finalidade abrangida pelo artigo 189.º do CP, em que a sua admis- do inquérito. sibilidade se legitima «por despacho fundamentado do (1) Como refere Figueiredo Dias, a «‘igualdade’ de armas processuais juiz de instrução» — artigo 187.º, n.º 1, do CPP —, este [...] só pode ser entendida com um mínimo aceitável de correcção quando apenas pode inteirar-se do conteúdo das conversações ou lançada no contexto mais amplo da estrutura lógico-material global da comunicações quando o Ministério Público as levar ao acusação e da defesa e da sua dialéctica. Com a consequência de que seu conhecimento, uma vez que o Ministério Público leva uma concreta conformação processual só poderá ser recusada, como violadora daquele princípio de igualdade, quando dever considerar-se ao conhecimento do juiz os elementos que a propósito de infundamentada, desrazoável, ou arbitrária; como ainda quando possa tal conteúdo foram previamente entregues ao Ministério reputar-se substancialmente discriminatória à luz das finalidades do Público pelo órgão de polícia criminal — artigo 188.º, processo penal, do programa político-criminal que àquele está assinado n.os 3 e 4, do CPP. ou dos referentes axiológicos que comandam» (negrito nosso). O princípio da igualdade de armas não significa, pois, uma igualdade 2 — Prima facie, o n.º 7 do artigo 188.º do CPP po- lógica ou matemática de «armas», uma vez que a própria lei processual deria assumir-se então como redundante, pois que tendo penal atribui à acusação e à defesa armas desiguais. Na verdade, enquanto o Ministério Público conhecimento prévio dos conteú- ao Ministério Público compete defender a legalidade democrática e dos conversados ou comunicados, antes do requerimento exercer a acção penal orientada pelo princípio da legalidade (artigo 219.º, n.º 1, última parte da CRP), devendo, nesta veste, colaborar com o tri- previsto naquele normativo, ficou, certamente, a par do bunal na descoberta da verdade e na realização do direito, obedecendo que entendia ser necessário para fundamentar medidas de em todas as intervenções processuais a critérios de estrita objectividade coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo (artigo 53.º, n.º 1, do CPP), o arguido tem o direito ao silêncio, cujo de identidade e residência. exercício nunca o pode desfavorecer (artigos 61.º, n.º 1, alínea d), 343.º, n.º 1, e 345.º, n.º 1, do mesmo Código). Por outro lado, enquanto à 3 — Porém, em inquérito, a transcrição e junção aos acusação compete o ónus da prova dos factos incriminadores, o arguido autos, das conversações e comunicações, pode dirigir-se é protegido pela presunção de inocência até ao trânsito em julgado da a finalidades diferentes: sentença de condenação (artigo 32.º, n.º 1, da CRP) — cf. Fernando Gonçalves e Manuel João Alves, A Prova do Crime — Meios Legais — Podem valer como prova, ou podem valer para para a Sua Obtenção, p. 48. fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de (2) Isto sem analisar a circunstância de acontecer que o recurso garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e sobre os fundamentos de aplicação da medida de coacção em termos de indício tender a tornar-se, de forma despropositada, uma audiência residência — v. n.os 7 e 9, alínea a), do artigo 188.º do CPP. de julgamento. 4 — Nem todas as conversações e comunicações podem O artigo 188.º, n.º 7, do Código do Processo Penal, ser transcritas — v., desde logo, n.os 6 e 12 do artigo 188.º sobre o qual incide o presente acórdão de fixação de ju- do CPP. 8378 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 5 — Das conversações e comunicações que podem ser cluindo os previstos nos artigos 193.º e 204.º» — conforme transcritas, valendo como «prova», o Ministério Público a citada alínea d) do n.º 4 do artigo 194.º: manda transcrevê-las ao órgão de polícia criminal que tiver efectuado a intercepção e a gravação e indica-as concluo que o juiz de instrução, perante o requerimento como meio de prova na acusação — artigo 188.º, n.º 9, formulado pelo Ministério Público nos termos do n.º 7 do alínea a), do CPP. artigo 188.º do CPP, deve apreciar a indispensabilidade das Nesta situação, o Ministério Público actua oficiosa- conversações e comunicações cuja transcrição e junção aos mente. autos lhe foi requerida, para efeitos de fundamentação de 6 — Destinando-se a fundamentar a aplicação de me- medidas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção didas de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e residência, bem como, even- do termo de identidade e residência, a transcrição e junção tualmente, a indispensabilidade de outras partes dessas aos autos das conversações e comunicações indispensáveis conversações e comunicações compreendidas no âmbito para essa fundamentação tem de ser requerida ao juiz pelo das indicadas pelo Ministério Público cuja transcrição, Ministério Público, apesar de não ter sido requerida, o juiz entenda poder ser 7 — É logicamente compreensível que a indispensabi- ainda (também) indispensável para fundamentação dessas lidade das conversações e comunicações cuja transcrição e medidas, tendo em conta os pressupostos definidos pelos junção aos autos é requerida pelo Ministério Público seja artigo 193.º e 204.º do CPP. previamente considerada pelo requerente. Constitui aliás, 12 — Com efeito, se as medidas de coacção, ou de o fundamento, o objecto, do seu requerimento, previsto no garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade e n.º 7 do artigo 188.º do CPP. residência, por via de regra são requeridas no interrogatório 8 — Na verdade, «a transcrição e junção aos autos das judicial do arguido, não faria sentido que o juiz, ao apre- conversações e comunicações durante o inquérito é excep- ciar o requerimento do Ministério Público formulado nos cional e só tem lugar com vista a instruir e fundamentar o termos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP, tivesse de ater-se pedido do MP de aplicação de uma medida de coacção ou exclusivamente às partes concretamente especificadas das de garantia patrimonial» — Paulo Pinto de Albuquerque, conversações e comunicações objecto desse requerimento, Comentário do Código de Processo Penal, Universidade pois que no interrogatório judicial do arguido, feito com Católica Portuguesa, p. 511, nota 6. assistência do Ministério Público (n.º 2 do artigo 194.º 9 — Mas deve ter-se em conta que «[a] aplicação de do CPP), se porventura houvesse ainda outros elementos medidas de coacção e de garantia patrimonial depende indispensáveis à fundamentação dessas medidas, no âmbito da prévia constituição como arguido, nos termos do ar- das mesmas conversações e comunicações, cuja transcri- tigo 58.º, da pessoa que delas for objecto» — n.º 1 do ção e junção aos autos não tivesse sido requerida e que artigo 192.º do CPP. já existissem no momento daquele requerimento, o juiz, 10 — E não pode olvidar-se o regime constante do ar- no referido interrogatório, sempre teria de comunicá-los, tigo 194.º do CPP: conforme o artigo 194.º, n.º 5, do CPP. — «À excepção do termo de identidade e residência, as 13 — Se as medidas de coacção e de garantia patrimo- medidas de coacção e de garantia patrimonial são aplicadas nial contendem com a liberdade das pessoas, a qual «só por despacho do juiz.» — N.º 1; pode ser limitada, total ou parcialmente em função de — «Durante o inquérito, o juiz não pode aplicar medida exigências processuais de natureza cautelar, pelas medi- de coacção ou de garantia patrimonial mais grave que das de coacção e de garantia patrimonial previstas na lei» a requerida pelo Ministério Público, sob pena de nuli- — artigo 191.º, n.º 1, do CPP —, o juiz de instrução, como dade.» —N.º 2; garante da liberdade das pessoas, deve mandar transcrever — «A aplicação referida no n.º 1 é precedida de audi- as conversações e comunicações, solicitadas pelo Minis- ção do arguido, ressalvados os casos de impossibilidade tério Público, e ainda outros elementos, delas constantes, devidamente fundamentada, e pode ter lugar no acto de que considere indispensáveis para completar aquelas, primeiro interrogatório judicial, aplicando-se sempre à desde que compreendidos no âmbito das requeridas, de audição o disposto no n.º 4 do artigo 141.º» — N.º 3; forma a habilitar o Ministério Público a fundamentar a(s) — A fundamentação do despacho que aplicar qualquer medida(s) concreta(s) quando requerer efectivamente a medida de coacção ou de garantia patrimonial, à excepção sua aplicação — de harmonia com os princípios da ne- do termo de identidade e residência, contém, sob pena de cessidade, adequação e proporcionalidade, aludidos no nulidade, o desiderato integrado pelas alíneas a), b), c) e artigo 193.º, n.º 1, do CPP, e com as condições exigidas d) do n.º 4 do artigo 194.º no artigo 204.º do mesmo diploma legal adjectivo, tanto mais que a «referência aos factos concretos que preen- chem os pressupostos de aplicação da medida que for 11 — Ora: aplicada, incluindo os previstos nos artigos 193.º e 204.º», — Se é certo que, conforme o n.º 5 do referido ar- tem de constar do despacho do juiz quando apreciar o re- tigo 194.º, «[s]em prejuízo do disposto na alínea b) do querimento do Ministério Público, de aplicação concreta número anterior, não podem ser considerados para funda- dessa(s) medida(s). mentar a aplicação ao arguido de medida de coacção ou de 14 — Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, ibidem, garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade p. 515, «[a] decisão de ordenar a transcrição e junção e residência, quaisquer factos ou elementos do processo das conversações e comunicações é uma consequência da que lhe não tenham sido comunicados durante a audição decisão sobre a revelação das escutas [...] a que se refere o n.º 3»; A revelação das escutas ao arguido e seu defensor no — Se é certo, também, que se torna obrigatória na fun- interrogatório judicial processa-se pela audição das pas- damentação do despacho a «referência aos factos concretos sagens seleccionadas pelo juiz, ou, caso já tenham sido que preenchem os pressupostos de aplicação da medida, in- juntas as transcrições, pela leitura das mesmas nas partes Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 8379 correspondentes. O arguido pode requerer e o tribunal pode indispensáveis» não refere que seja para fundamentar a ordenar a notificação na sua presença da compatibilidade aplicação de determinada(s) ou concreta(s) medida(s) de entre a gravação do suporte técnico e a transcrição, por coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo força do artigo 194.º, n.º 6. de identidade e residência; outrossim, genericamente refere No caso de processo com um grande volume de escu- «para fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou tas, esta tramitação é dificilmente praticável, [...]. O MP de garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade pode requerer com alguma antecedência em relação ao e residência» (itálico meu). interrogatório a transcrição e junção aos autos das conver- 2 — A lei não determina, nem sugere, ao Ministério Pú- sações e comunicações que entender indispensáveis para blico, que indique ou especifique no requerimento formu- fundamentar a aplicação das medidas e o juiz pode tomar lado nos termos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP a medida previamente ao interrogatório a sua decisão sobre quais as ou as medidas de coacção ou de garantia patrimonial que escutas que entende que devem ser reveladas, transcritas e pretende vir a requerer. mandadas juntar aos autos. Quando estiverem prontas as Ora, nos termos do artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil, transcrições, o MP deve requerer então a realização de in- deve considerar-se que, «[n]a fixação do sentido e alcance terrogatório judicial para aplicação de medidas de coacção, da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as no qual se revelarão as transcrições já efectuadas.» soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento 15 — Por outro lado, do meu ponto de vista, os limites em termos adequados.». dos poderes do juiz de instrução na área das medidas de 3 — Ubi lex non distinguit nec interpres distinguere coacção ou de garantia patrimonial, à excepção do termo debet. de identidade e residência, traduzem-se em que: 4 — Como salienta Paulo Pinto de Albuquerque — ibi- 1) A enunciação dos elementos do processo que indi- dem, p. 530 —, a propósito do conteúdo do requerimento ciam os factos imputados não poderão ser comunicados do Ministério Público, «o Ministério Público não tem con- (transcritos) se essa comunicação (transcrição) puser grave- tudo de especificar logo no seu requerimento uma concreta mente em causa a investigação, impossibilitar a descoberta medida e, se o fizer, pode modificar essa concreta medida da verdade ou criar perigo para a vida, a integridade física durante o interrogatório, para medida mais ou menos grave, ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais pois o princípio do pedido constitui um limite para o poder ou das vítimas do crime [artigo 141.º, n.º 4, alínea d), e judicial, mas não para o próprio Ministério Público para o alínea d) do n.º 4 do artigo 194.º, a contrario, do CPP]; qual constitui uma prerrogativa.». ou, e ainda, se tais elementos do processo, não sendo ma- 5 — Se o Ministério Público «não tem contudo de es- nifestamente estranhos ao processo, disserem respeito a pecificar» logo no requerimento elaborado nos termos do conversações em que não intervenham pessoas referidas no n.º 7 do artigo 188.º do CPP uma concreta medida, mas n.º 4 do artigo 187.º do CPP; abranjam matérias cobertas apesar disso a especifica, redunda em mera explicitação pelo segredo profissional, de funcionário ou de Estado; formal, mera intenção, sem compromisso de concretização ou cuja divulgação possa afectar gravemente direitos, li- futura, pois que a lei não exige, nem prevê, essa especi- berdades e garantias de qualquer outro cidadão que não o ficação, e, por isso, em termos legais, a sua omissão não arguido, bem como quanto a este, do que não for essencial invalida o requerimento, não o torna ineficaz, nem pode (indispensável) ao preenchimento dos pressupostos de implicar qualquer consequência jurídico-processual. aplicação da(s) medida(s) — v. n.º 6 do artigo 188.º e n.º 1 6 — Em inquérito, apenas é exigível ao Ministério do artigo 193.º, a contrario; Público que indique ou especifique essa(s) concreta(s) 2) Não pode vir a aplicar medida de coacção ou de medida(s) no momento em que requerer ou promover a res- garantia patrimonial mais grave do que a requerida pelo pectiva aplicação nos termos do artigo 194.º, n.º 1, do CPP. Ministério Público, como resulta do n.º 2 do artigo 194.º Pelo exposto, fixaria jurisprudência com a seguinte do CPP; redacção: 3) Para efeitos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP, o juiz não «O juiz de instrução criminal determina, em inqué- pode, de motu proprio ou oficiosamente, ordenar a trans- rito, a requerimento do Ministério Público, nos termos crição das conversações e comunicações indispensáveis à do n.º 7 do artigo 188.º do CPP, no âmbito definido fundamentação das medidas de coacção e de garantia pa- por esse requerimento, a transcrição e junção aos autos trimonial, à excepção do termo de identidade e residência, das conversações e comunicações indispensáveis para sem prévio requerimento do Ministério Público onde se fundamentar a aplicação de medidas de coacção ou de identifiquem as conversações e comunicações consideradas garantia patrimonial, à excepção do termo de identidade indispensáveis a essa fundamentação, cuja transcrição e e residência, não sendo necessário que o Ministério junção aos autos requer. Público especifique nesse requerimento a medida ou medidas que pretende fundamentar, por estas apenas B — Relativamente à amplitude do requerimento do poderem concretizar-se quando vier a ser requerida, de Ministério Público dirigido ao juiz de instrução, nos termos forma fundamentada, a respectiva aplicação.» do n.º 7 do artigo 188.º do CPP: Afigura-se-me que o requerimento do Ministério Pú- António Pires Henriques da Graça. blico formulado nos termos do n.º 7 do artigo 188.º do CPP não se encontra subordinado, nem condicionado para que Fixação de jurisprudência n.º 995/08-5.ª possa ser apreciado, e deferido, a que dele conste indica- ção ou especificação da(s) medida(s) que em concreto o Declaração Ministério Público pretende fundamentar, pois que: 1 — O n.º 7 do artigo 188.º, ao estabelecer que «o juiz Sendo o juiz de instrução criminal, também durante o determina, a requerimento do Ministério Público, transcri- inquérito, o principal garante dos mais destacados direitos ção e junção aos autos das conversações e comunicações fundamentais do cidadão, nessa medida, apenas, inter- 8380 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 ferindo, nomeadamente, ao nível do versado exclusivo Na sequência, aliás, do disposto no artigo 194.º, n.º 4, domínio de acção do Ministério Público (domínio daquele alínea b), do CPP, que determina que «a fundamentação na fase processual preliminar), então, só excepcionalmente do despacho que aplicar qualquer medida de coacção [...] deverá fazer-se-lhe (fundado) apelo, não a título de me- contém, sob pena de nulidade: lhor ponderação futura, como que a qualquer momento; a) A descrição dos factos concretamente imputados ao ou seja, só tanto deverá ocorrer quando, efectivamente, arguido [...]; e se manifeste, do ponto de vista do requerente, a iminên- b) A enunciação dos elementos do processo que indiciam cia da colocação em crise da liberdade do arguido, face, os factos imputados, sempre que a sua comunicação não necessariamente, a um concreto circunstancialismo de puser gravemente em causa a investigação, impossibilitar facto e a uma individualizada e exaustiva indicação de a descoberta da verdade ou criar perigo para a vida, a inte- meios probatórios, imediatamente submetida a apreciação gridade física ou psíquica ou a liberdade dos participantes judicial. processuais ou das vítimas do crime.» Tanto assim, sob pena, até, de alguma degradação fun- cional do próprio prestigiado conceito comum da titula- Acresce que, sem prejuízo «do disposto na alínea b) ridade do exercício da acção penal, que, por si só, desde do número anterior» (o juiz é dispensado de enunciar que eficazmente usada a competência conferida pelos os elementos do processo que indiciam os factos impu- artigos 53.º, n.º 2, alínea b), 263.º, n.os 1 e 2, e 267.º do tados sempre que a sua comunicação puser gravemente CPP, é sempre susceptível de fazer aceder o Ministério em causa a investigação, impossibilitar a descoberta da Público, naturalmente, às transcrições que ele próprio te- verdade ou criar perigo para a vida, a integridade física nha mandado efectuar, ao abrigo da faculdade reflectida ou psíquica ou a liberdade dos participantes processuais no segmento inicial da alínea a) do n.º 9 do artigo 188.º ou das vítimas do crime), «não podem ser considerados do CPP. ‘para fundamentar’ a aplicação ao arguido de medida de Entender-se-ia melhor, por isso, a imperativa utilização coacção [...] quaisquer factos ou elementos do processo do verbo «determinar», no n.º 7 do referido artigo 188.º, que lhe não tenham sido comunicados durante a audição reportada a momento adjectivo imediatamente seguin- a que se refere o n.º 3 («A aplicação [...] é precedida de te — no âmbito do «poder-dever» estabelecido no n.º 1 audição do arguido») (n.º 5). do artigo 197.º (quanto à aplicação de medidas de caução) Assim interpretado o n.º 7 do artigo 188.º, a dúvida ou da figuração prevista nos artigos 227.º e 228.º (com que jurisprudencialmente surgiu e que o nosso assento respeito à aplicação de caução económica ou arresto pre- procurará desfazer é saber: ventivo, respectivamente) — ao requerimento do Minis- I) Se, nessa fase, o MP — por razões pragmáticas (liga- tério Público. das com o disposto no artigo 194.º, n.º 6: «Sem prejuízo do Melhor se compreenderia, também, a urgência de actu- disposto na alínea b) do n.º 4, o arguido e o seu defensor ação estabelecida nos artigos 268.º, n.os 1, alínea b), e 4, e podem consultar os elementos do processo determinantes 269, n.os 1, alíneas e) e f), e 2, do CPP, vinculando o juiz da aplicação da medida de coacção [...] durante o interro- de instrução criminal ao muito estreito prazo de vinte e gatório judicial e no prazo previsto para a interposição de quatro horas... recurso») — poderá antecipar a delimitação das conver- Nem se ajusta à versada indispensabilidade a circuns- sações e comunicações indispensáveis para fundamentar tância de o juiz de instrução, durante o inquérito, não a futura aplicação de medidas de coacção; conhecer, afinal, a globalidade dos elementos ou indí- II) E se o juiz de instrução, por idênticas razões, po- cios probatórios entretanto adquiridos pelo dominus do derá — antes mesmo de aplicar qualquer medida de coac- inquérito. ção — determinar a transcrição e a junção aos autos (para Eis por que confirmaria o acórdão recorrido. que, durante o interrogatório judicial e no prazo previsto Também a fundamentação e a redacção triunfantes se para a interposição de recurso, possam ser imediatamente desviam, atento o focado trecho legislativo, de um tipo consultáveis pelo arguido e pelo seu defensor) das con- discursivo imperativo, adquirindo feição facultativa, até versações e comunicações tidas por indispensáveis para anódina. — Jorge Soares Ramos. fundamentar a eventual aplicação futura de determinada medida de coacção. Recurso n.º 995/08-5.ª Tenho dúvidas de que o preceito explicitamente consinta Declaração de voto essa prática mas — ao mesmo tempo — não me parece que ele e os congéneres a ela obstem. Os trabalhos preparatórios que precederam a actual Não me opus, pois, a que se fixasse jurisprudência no redacção do n.º 7 do artigo 188.º do CPP mostram que a sentido de que, «de acordo com o artigo 188.º, n.º 7, do introdução do inciso «a requerimento do MP» pretendeu Código de Processo Penal, o juiz de instrução, durante que fosse o MP a delimitar o âmbito da transcrição, no o inquérito, determinará obrigatoriamente, sob prévia pressuposto de que «o juiz deve decidir, sobre a aplicação delimitação do Ministério Público (de modo a acautelar de uma medida de coacção, com base na prova apresentada que a sua revelação ao arguido não ponha gravemente pela acusação». em causa a investigação ou impossibilite a descoberta da Daí que tudo se passe como se o n.º 7 do artigo 188.º do verdade), a transcrição e junção aos autos das conversa- CPP dissesse que «[d]urante o inquérito, o juiz determina, ções e comunicações indispensáveis para fundamentar a sob prévia delimitação do Ministério Público, a transcri- aplicação de medidas de coacção e cuja revelação não crie ção e junção aos autos das conversações e comunicações perigo para a vida, a integridade física ou psíquica ou a indispensáveis para fundamentar a aplicação de medidas liberdade dos participantes processuais ou das vítimas do de coacção [...]». crime, não obstando porém tal norma a que, nessa fase, Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 8381 o juiz, por razões de ordem pragmática, determine facul- dos pressupostos da medida de coacção, e só nessa medida tativamente, a requerimento especificado do Ministério se justifica a transcrição. Público, a antecipada transcrição e junção aos autos das Mas, porque manifestamente a lei não poderá prever a conversações e comunicações que se justifiquem indispen- prática de actos inúteis e nem a transcrição de conversa- sáveis à fundamentação de eventual aplicação futura de ções gravadas poderá constituir uma espécie de «arrasto» uma qualquer medida de coacção, à excepção do termo de sem finalidade definida, ou, o que é o mesmo, com uma identidade e residência, concretamente identificada pelo finalidade genérica, de guarda ou conservação preventiva requerente». — J. Carmona da Mota. ex ante, a transcrição só se compreende como finalidade Declaração de voto processual se for para demonstração dos pressupostos de aplicação de uma medida de coacção cuja aplicação se A interpretação que faço do n.º 7 do artigo 188.º do requeira, isto é, quando se referir a prova dos pressupostos CPP não me permite acompanhar a posição que fez ven- de uma medida de coacção concreta e determinada que cimento. o MP requeira. A referida norma não pode deixar de ser lida no contexto A indispensabilidade da transcrição não pode ser apre- e no conjunto da disciplina da intercepção de comunicações e conversações, numa perspectiva funcional em vista a ciada fora da relação com os fundamentos e a aplicação finalidades a que, processualmente, está adstrita. de uma concreta medida de coacção. A norma visa uma finalidade: permitir dispor de ele- Por isso, a transcrição só poderá ser requerida e deferida mentos documentados para prova dos pressupostos de perante uma medida de coacção, que se justifique e que aplicação da medida de coacção. Mas os elementos cons- seja concretamente requerida. tam todos do processo, nos anexos em suporte técnico Acompanho, pois, a interpretação do artigo 188.º, n.º 7, que contêm as conversações gravadas. A questão é só de do CPP acolhida no acórdão recorrido. — António Silva selecção e indicação pela pertinência para a demonstração Henriques Gaspar. 8382 Diário da República, 1.ª série — N.º 216 — 6 de Novembro de 2009 I SÉRIE Preço deste número (IVA incluído 5 %) € 2,20 Diário da República Electrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Correio electrónico: dre@incm.pt • Tel.: 21 781 0870 • Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. A. Unidade de Publicações Oficiais, Marketing e Vendas, Avenida Dr. António José de Almeida, 1000-042 Lisboa