Diário da República n.º 114

I SÉRIE Terça-feira, 17 de junho de 2014 Número 114 ÍNDICE Assembleia da República Declaração n.º 5/2014: Declaração sobre a caducidade do processo relativo à Apreciação Parlamentar n.º 66/XII . . . . 3140 Declaração n.º 6/2014: Declaração sobre a caducidade do processo relativo às Apreciações Parlamentares n.os 81/XII e 82/XII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3140 Supremo Tribunal de Justiça Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2014: Um desconto “rappel” escalonado, cujo primeiro escalão se inicia na unidade (em euros, qui- los, litros, etc.), é um desconto de quantidade que, nos termos dos n.os 2 e 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro, na redacção do Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio, releva para a determinação do preço de compra efectivo, satisfeitas que se mostrem as restantes exigências de se encontrar identificado na factura ou, por remissão desta, em contra- tos de fornecimento ou tabelas de preços e de ser susceptível de determinação no momento da respectiva emissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3140 3140 Diário da República, 1.ª série — N.º 114 — 17 de junho de 2014 ASSEMBLEIA DA REPÚBLICA cados, S.A., quanto à decisão proferida pelo Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão, no sentido de que Declaração n.º 5/2014 um desconto de “rappel” cujo primeiro escalão se inicia em “1” unidade não é um desconto económico, directamente Nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 196.º do Re- relacionado com a transacção e objectivamente justificado gimento da Assembleia da República, declara-se caduco o em função daquela transacção, tratando-se, antes, de um processo relativo à Apreciação Parlamentar n.º 66/XII ao desconto com cariz subjectivo – negociado com determi- Decreto-Lei n.º 139/2013, de 9 de outubro, que estabelece nados agentes económicos em virtude do seu historial de o regime jurídico das convenções que tenham por objeto a negócios, independentemente das transacções realizadas realização de prestações de saúde aos utentes do Serviço no momento presente –, pelo que os descontos fixos e in- Nacional de Saúde, no âmbito da rede nacional de prestação condicionais aplicáveis sempre a um determinado agente de cuidados de saúde, apresentada pelo Grupo Parlamentar económico, em virtude do seu historial de aquisições, não do Partido Comunista Português, uma vez que as propostas são aceitáveis para efeitos de cálculo do preço de custo de alteração apresentadas foram rejeitadas pela Comissão efectivo, confirmou a decisão recorrida, concluindo que de Saúde, tendo o Plenário sido informado do facto. tais descontos não se enquadram no catálogo previsto no Assembleia da República, 28 de maio de 2014. — artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro, O Deputado Secretário da Mesa da Assembleia da Repú- na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de blica, Duarte Pacheco. Maio. – Enquanto que o acórdão fundamento, chamado a Declaração n.º 6/2014 decidir a mesma questão, em recurso interposto tam- bém pela recorrente Modelo Continente Hipermer- Nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 196.º do Re- cados, S.A., de decisão proferida pelo Tribunal da gimento da Assembleia da República, declara-se caduco o Concorrência, Regulação e Supervisão, entendeu que processo relativo às Apreciações Parlamentares n.os 81/XII os descontos directamente relacionados com a transac- e 82/XII ao Decreto-Lei n.º 49/2014, de 27 de março, que ção em causa são descontos de quantidades (neles se regulamenta a Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto (Lei da incluindo o chamado desconto “rappel”), os descontos Organização do Sistema Judiciário), e estabelece o regime financeiros e os descontos promocionais desde que aplicável à organização e funcionamento dos tribunais identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade judiciais, apresentadas pelo Grupo Parlamentar do Partido e período por que vão vigorar e que devem ser dedu- Comunista Português e Partido Socialista, respetivamente, zidos ao preço da factura de compra para formação do uma vez que as propostas de alteração apresentadas foram preço de compra efectivo. rejeitadas pela Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, tendo o Plenário sido 2. Em conferência, por acórdão proferido em 28/11/2013, informado do facto. foi decidido que o recurso devia prosseguir por se verificar Assembleia da República, 29 de maio de 2014. — oposição de julgados sobre a mesma questão fundamental O Deputado Secretário da Mesa da Assembleia da Repú- de direito em situações factuais idêntica e no domínio da blica, Duarte Pacheco. mesma legislação. 3. Determinou-se o cumprimento do disposto no n.º 1 do artigo 442.º do Código de Processo Penal. 4. Na sequência, o Ministério Público apresentou ale- SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA gações, formulando as seguintes conclusões: Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça «1- O desconto “rappel”, como outros descontos e n.º 9/2014 bónus, surge normalmente no contexto do contrato de fornecimento, traduzindo-se numa cooperação comer- ACORDAM NO PLENO DAS SECÇÕES CRIMINAIS DO SU- cial que se estabelece entre produtores/fornecedores e PREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA distribuidores; «2- O contrato de fornecimento apresenta-se como I um contrato quadro, cuja execução é reiterada e dura- 1. O Ministério Público interpôs, em 13/06/2013, ao doura em que uma das partes (fornecedor) obriga-se abrigo do disposto no artigo 437.º, n.º 2, do Código de em relação à outra (fornecido) a realizar fornecimentos Processo Penal, para o pleno das secções criminais do mediante o pagamento de um preço. Supremo Tribunal de Justiça, recurso extraordinário «Deixa a outros contratos [os contratos de execu- para fixação de jurisprudência, com fundamento em ção] a tarefa de realizar concretamente o objectivo oposição de acórdãos da relação – o acórdão do Tribu- das partes. Estes contratos de execução consistem em nal da Relação de Évora, de 07/05/2013, proferido no compras e vendas mercantis, sem as quais o contrato processo n.º 86/12.5YQSTR.E1, e o acórdão do mesmo de fornecimento não tinha razão de ser; Tribunal da Relação de Évora, de 16/04/2013, proferido «3- O “rappel” ligado ao volume de aquisições é um no processo n.º 55/12.5YQSTR.E1, ambos transitados desconto condicional que só no final de um determinado em julgado. arco temporal se adquire, ou seja constitui o efeito do Alegou, em suma: preenchimento de uma condição: a consecução (ime- diata ou num dado arco temporal) de um certo volume – Que o acórdão recorrido, proferido no processo de aquisições. Trata-se (...) de uma condição suspensiva n.º 86/12.5YQSTR.E1, chamado a decidir o recurso in- subsumível à categoria das condições potestativas a terposto pela recorrente Modelo Continente Hipermer- debitoris, dado que o evento condicionante é o acto do Diário da República, 1.ª série — N.º 114 — 17 de junho de 2014 3141 devedor, cuja verificação desencadeia a produção do Évora, de 7 de Maio de 2013 (recorrido) e de 16 de Abril efeito (a obtenção do desconto). de 2013 (fundamento), seja resolvido nos seguintes «4- Não obstante o «carácter condicional» e «mo- termos: mento da sua determinação», certo é que a razão de «Nos termos do disposto no artigo 3.º n.º s 1 e 2 do ser e o que motiva que o produtor/fornecedor faça, ao Decreto-Lei n.º 370/93, de 29.10, alterado pelo De- distribuidor, o desconto de “rappel” baseado no volume creto-Lei n.º 140/98, de 16.05 (Venda com prejuízo), de vendas é encorajar as mesmas vendas e criar incen- um desconto de “rappel”, cujo primeiro escalão se tivos ao escoamento dos produtos; inicia em “1” unidade, desde que esteja identificado na «5- O “rappel” condicional está única e directamente própria factura, ou, por remissão desta, em contratos correlacionado com o volume de mercadoria adquirida de fornecimento, e que seja determinável no momento não existindo, para além disso, qualquer outra contra- da respectiva emissão, é dedutível para efeitos de de- partida por esse desconto; terminação do “preço de compra efectivo”.» «6- É integrado num contrato inicial (fornecimento) que pressupõe, à partida, pela sua natureza, a realização II de sucessivas compras e vendas mercantis. 1. Uma vez que a decisão tomada na secção criminal «7- Estando o desconto estruturalmente ligado ao sobre a oposição de julgados não vincula o pleno das sec- volume de vendas previsto e esperado pelas partes no ções criminais, há que reapreciar essa questão. contrato de fornecimento, impõe-se a conclusão de que 1.1. No acórdão proferido nos termos do artigo 441.º do o desconto de “rappel” é adquirido directamente por Código de Processo Penal, concluiu-se que: causa da transacção ou transacções previstas no contrato de fornecimento; «Sobre a questão de saber se o chamado desconto «8- É nesta globalidade que deve ser visto o conceito “rappel” pode ser considerado desconto de quantidade de “directamente relacionada com a transacção em e, como tal, relevar para, nos termos do artigo 3.º do causa”; Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro, na redacção «9- Assim, um “rappel”, cujo primeiro escalão se do Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio, poder ser inicia em “1” unidade, desde que esteja identificado deduzido ao preço de compra e servir para o cálculo do na própria factura ou, por remissão desta, em contratos preço de compra efectivo, os acórdão em causa adop- de fornecimento e que seja determinável no momento taram soluções opostas. da respectiva emissão, é deduzido ao preço da factura Enquanto o acórdão recorrido decidiu que os descon- para efeitos de cálculo de preço efectivo. tos “rappel” não podem ser considerados para o cálculo «10- Embora o escalão do desconto se inicie logo do preço de compra efectivo, segundo o disposto no com a aquisição de uma unidade, é indubitável que a Decreto-Lei n.º 370/93, já o acórdão fundamento deci- finalidade pela qual o mesmo é concedido é a de alcan- diu que os descontos de “rappel”, como descontos de çar o volume maior possível de vendas, sendo que “o quantidade, relevam para o cálculo do preço de compra escalão não é mais do que um instrumento de cálculo, efectivo». estabelecendo margens” e o facto de o primeiro escalão se iniciar na unidade “1” não o descaracteriza como 1.2. Em ambos os acórdãos foi apreciada a prática da con- desconto de quantidade. tra-ordenação prevista no artigo 3.º, n.º 1, e punida nos termos «11- As alterações introduzidas pelo DL 166/2013, do artigo 5.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 370/93, de de 27.12, ao preceito relativo à venda com prejuízo 29 de Outubro, na redacção do Decreto-Lei n.º 140/98, de (artigo 5.º n.º s 1, 2 e 31), não prejudicam o entendimento 16 de Maio. atrás defendido já que, nesta matéria, o que se preten- Estando em causa, nomeadamente, a questão de saber se, deu foi tão só, e uma vez mais, clarificar «a noção de para efeitos de determinação do preço de compra efectivo, venda com prejuízo, em particular do que se entende por pode ser deduzido um desconto de “rappel”, cujo primeiro preço de compra efectivo, no sentido de facilitar a sua escalão se inicia em “€ 1”. interpretação e fiscalização, tendo em consideração, Os acórdãos recorrido e fundamento adoptaram soluções entre outros, os descontos diferidos no tempo, quando divergentes: estes sejam determináveis no momento da emissão da 1.2.1. A argumentação do acórdão recorrido é, em suma, respetiva fatura». a seguinte: «12- Na verdade, é através da criação de regras – A venda de produtos abaixo de custo é um procedi- inovadoras no que respeita à política de preços (ar- mento normalmente associado a grandes empresas deten- tigo 4.º), condições de venda e às práticas negociais toras de um grande poder económico compatível com uma (artigo 7.º) que o legislador procura alcançar tais desi- prática que não pode deixar de se apresentar, à partida, deratos, como decorre do seu preâmbulo [«o diploma como ilógica no funcionamento do mercado; densifica ainda o conceito de práticas negociais abu- – A venda de produtos abaixo do preço associa-se a sivas, que até agora era vago e indefinido, identifi- objectivos predatórios; visa eliminar os concorrentes mais cando expressamente algumas práticas consideradas fracos, fazendo com que saiam do mercado, de molde a dei- abusivas, nomeadamente alterações retroactivas de xar que a grande empresa passe a praticar, posteriormente, contratos, proibindo-se ainda determinadas práticas preços elevados, já sem o controlo da concorrência; no setor agroalimentar, quando o fornecedor seja uma – A livre iniciativa inclui a permissão de concessão micro ou pequena empresa, organização de produtores de descontos nas práticas comerciais mas para garantir ou cooperativa»2.]» o eficiente funcionamento do mercado e salvaguardar a concorrência nem todos os descontos podem ser contabi- Terminou a propor que o conflito de jurisprudência lizados para efeitos da determinação do preço de compra existente entre os acórdãos do Tribunal da Relação de efectivo; 3142 Diário da República, 1.ª série — N.º 114 — 17 de junho de 2014 – O artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, na redacção 5,50%, de 1.000.001,00 até 999.999.999,00 EUR, 5,75%», do Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio, estabelece um o “rappel” está directamente relacionado com a transacção catálogo fechado de descontos elegíveis para determinação em apreço; do preço efectivo de compra, abaixo do qual é proibido – As quantidades abrangidas na definição de “rappel”, oferecer para venda ou vender um bem, caso em que cons- que ficam a constar do contrato negociado, têm inerente tituirá venda com prejuízo; o incentivo em que o mesmo se traduz e não se podem – Se um desconto de “rappel” escalonado se inicia em dissociar do tendencial objectivo de crescimento tendo em “1” unidade não é um desconto económico, directamente conta o sector da distribuição em que se inserem; relacionado com a transacção e objectivamente justificado – Para isso também contribuindo a diferenciação entre em função daquela transacção, pois a aquisição de uma escalões, à medida que as quantidades vão crescendo. única unidade de produto é suficiente para preencher o primeiro escalão; Para concluir: – Não existindo uma transacção em quantidade tal que Um desconto de “rappel”, cujo primeiro escalão se inicia justifique um tratamento diferenciado, em função da própria em “€ 1”, é um desconto de quantidade que releva para o transacção, o desconto não é justificado pela quantidade de cálculo do preço de compra efectivo, devendo ser deduzido produtos adquirida mas pela pessoa do comprador; ao preço contante da factura. – Os descontos fixos e incondicionais, aplicáveis sempre 1.3. Mostram-se, assim, verificados os requisitos subs- a um determinado agente económico, em virtude do seu tanciais de admissibilidade do recurso de fixação de juris- historial de aquisições, não são aceitáveis para efeitos de prudência, âmbito em que releva a oposição de acórdãos, cálculo do preço de custo efectivo. ou seja, verificarem-se em dois acórdãos soluções antagó- nicas da mesma questão fundamental de direito. Para concluir: A questão sobre a qual os acórdãos recorrido e funda- «Em suma, a sentença não incorreu em erro de direito pois, tal como a Autoridade da Concorrência concluiu mento divergiram tem de ser enunciada em termos mais também na resposta, em relação aos descontos “rappel”, restritos do que aqueles que foram considerados no acórdão se o primeiro escalão se inicia em “€ 1”, não existe um proferido em conferência. objectivo quantitativo, ou seja, um patamar a partir do Com efeito, a oposição radica na questão de saber se, no qual o comprador pode beneficiar de um desconto, o que âmbito da proibição da venda com prejuízo a que se refere significa que, independentemente da designação formal o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro, que tenha nos contratos, materialmente tal desconto não alterado pelo Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio, para é um desconto de quantidade. efeitos de determinação do preço de compra efectivo pode 1.2.2. Os argumentos do acórdão fundamento podem ser deduzido um desconto de “rappel” escalonado, cujo sintetizar-se como segue: primeiro escalão se inicia em “€ 1”. E sendo, como é, tão particular a questão sobre a qual – A venda com prejuízo é vista como uma prática res- se verifica a oposição, além dos acórdãos recorrido e fun- tritiva do comércio, enquanto comportamento que impede damento, não foi detectada outra jurisprudência que espe- uma livre concorrência a qual visa preservar a dinâmica cificamente a aborde. competitiva saudável, disciplinar a actividade dos agentes económicos e garantir os direitos dos consumidores; III – O “rappel”, tendencialmente vocacionado para o sector da distribuição, configura um desconto que se concede a 1. EVOLUÇÃO DO REGIME JURÍDICO DA VENDA COM PRE- um cliente por atingir um consumo determinado durante JUÍZO um período de tempo estabelecido, sendo normalmente Para a questão a resolver interessa, antes de mais, co- concedido em forma de escalões, a que corresponderão meçar por conhecer o regime jurídico da venda com pre- outros tantos descontos, e consta, em geral, dos contratos juízo. de fornecimento estabelecidos com os fornecedores; 1.1. Com o Decreto-Lei n.º 253/86, de 25 de Agosto, foi – A previsão de escalões é a forma normal de estabelecer os descontos para as quantidades definidas, sendo que essa regulada, pela primeira vez, entre nós, a proibição da venda previsão de escalões é o elemento diferenciador do “rappel” com prejuízo definindo-se as práticas comerciais restritivas relativamente a outros tipos de descontos; da legal concorrência no comércio a retalho. – Quando é atingido determinado escalão, o desconto Como consta do respectivo preâmbulo, o legislador, tem em conta todo o consumo anterior; constatando a «crescente vulgarização de práticas de co- – Mesmo que o ponto de partida definido para o primeiro mércio que não raro se assumem como restritivas de uma escalão seja a unidade, isso não desvirtua a natureza do leal concorrência», considerou «forçosa a adopção de “rappel” como desconto de quantidade já que os escalões disposições que, não coarctando a iniciativa empresarial, mais não são do que um instrumento de cálculo, onde se favoreçam uma sadia concorrência e uma transparência estabelecem margens; de mercado» e «sob outro ângulo [que] convirá igual- – Se a factura de compra inclui a referência de que mente prevenir actuações que, aparentemente benéficas sobre os produtos transaccionados incidem os descontos para o consumidor, se revelam, afinal, como nocivas, e outras contrapartidas decorrentes de todos os contratos retirando-lhe, inclusive, o estatuto dinâmico que lhe cabe e acordos celebrados entre as partes, de acordo com o no interior do sistema económico». Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro, na redacção O diploma consta de dois capítulos. O primeiro, relativo do Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio, e se o com- às vendas com redução de preços, abrange o regime dos prador beneficia de um desconto de “rappel” de acordo saldos e das liquidações; o segundo capítulo ocupa-se, com o contrato de fornecimento, celebrado entre si e o segundo a respectiva epígrafe, «De determinadas práticas fornecedor, escalonado de «de 1.00 até 1.000000,00 EUR, comerciais», prevendo-se, na Secção I, o regime das «Ven- Diário da República, 1.ª série — N.º 114 — 17 de junho de 2014 3143 das com prejuízo», e, na Secção II, o regime das «Vendas recendo a quem cabe a prova documental das excepções directas ao consumidor». previstas no artigo 15.º do mesmo diploma»3. No regime das vendas com prejuízo (artigos 14.º a 16.º) Assim, o artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 253/86, de interessa especialmente destacar o artigo 14.º 25 de Agosto, passou a ter a seguinte redacção: «Artigo 14.º «Artigo 14.º (Noção e proibição) Venda com prejuízo 1 – É proibido na actividade de comércio a reta- 1 – É proibido oferecer para venda ou vender um bem lho oferecer para venda ou vender ao consumidor um por um preço inferior ao seu preço de compra efectivo produto por um preço inferior ao seu preço de compra acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for efectivo acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda. caso disso, dos encargos relacionados com o transporte. 2 – Entende-se por preço de compra efectivo o preço 2 – Entende-se por preço de compra efectivo o preço encontrado após a dedução dos descontos de qualquer constante da factura de compra após a dedução dos natureza concedidos pelo fornecedor. descontos nela contidos. 3 – Incumbe ao vendedor a prova documental do 3 – Incumbe ao vendedor a prova documental do preço de compra efectivo.» preço de compra efectivo, bem como das excepções previstas no artigo seguinte.» 1.2. A figura da venda com prejuízo existente na legis- lação nacional na actividade de comércio a retalho (De- 1.4. Alguns anos depois da entrada em vigor do De- creto-Lei n.º 253/86, de 25 de Agosto) passou a ser também creto-Lei n.º 370/93, o legislador foi levado a reconhecer prevista, pelo Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Outubro, que esse diploma «tem revelado, na sua aplicação prática, no âmbito das relações entre agentes económicos. várias debilidades»4 e, por outro lado, que, «enquanto Ocupa-se o artigo 3.º da venda com prejuízo. diploma de repressão de comportamentos que impeçam uma concorrência leal entre as empresas, encontra-se hoje «Artigo 3.º desajustado face às profundas alterações que o relaciona- Venda com prejuízo mento entre estas tem vindo a registar nos últimos anos, em resultado do peso cada vez maior da chamada “grande 1 – É proibido oferecer para venda ou vender um bem distribuição” nos circuitos económicos»5. por um preço inferior ao seu preço de compra efectivo, Reconhecendo, assim, a indispensabilidade de introdu- acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for zir no Decreto-Lei n.º 370/93 «as alterações necessárias caso disso, dos encargos relacionados com o transporte. ao desempenho efectivo dos objectivos de promoção do 2 – Entende-se por preço de compra efectivo o preço equilíbrio e da transparência das relações entre agentes constante da factura de compra após a dedução dos económicos que lhe estão subjacentes»6, pelo Decreto- descontos nela contidos. -Lei n.º 140/98, de 16 de Maio, deu nova redacção aos 3 – O disposto no n.º 1 não é aplicável a: artigos 1.º e 3.º a 7.º daquele diploma. a) Bens perecíveis, a partir do momento em que se Interessa, especialmente, a nova redacção da norma encontram ameaçados de deterioração rápida; respeitante à venda com prejuízo, a propósito da qual, no b) Bens cujo valor comercial esteja afectado, quer preâmbulo do Decreto-Lei n.º 140/98, se diz: «(…) foi dada por ter decorrido a situação que determinou a sua ne- nova redacção ao artigo referente à “venda com prejuízo”, cessidade, quer por redução das suas possibilidades tendo em vista, por um lado, eliminar as incertezas gera- de utilização, quer por superveniência de importante das pela redacção anterior no que respeita ao cálculo do inovação técnica; chamado “preço de compra efectivo”, como também, por c) Bens cujo reaprovisionamento se efectue a preço outro, nela incluir a venda com prejuízo ao consumidor, inferior, sendo então o preço efectivo de compra subs- já que sendo esta uma prática exclusivamente lesiva dos tituído pelo preço resultante da nova factura de com- interesses dos agentes económicos não faria sentido mantê- pra; -la, como até aqui, em sede legal autónoma». d) Bens cujo preço se encontre alinhado pelo preço O artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de Ou- licitamente praticado para os mesmos bens por um outro tubro, com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei comerciante do mesmo ramo de actividades. n.º 140/98, de 16 de Maio, passou a ter a seguinte re- dacção: 4 – Incumbe ao vendedor a prova documental do «Artigo 3.º preço de compra efectivo, bem como das justificações […] previstas no número anterior.» 1– É proibido oferecer para venda ou vender um bem 1.3. Com o objectivo de harmonizar o regime da venda a um agente económico ou a um consumidor por um com prejuízo, no comércio a retalho – previsto e punido no preço inferior ao seu preço de compra efectivo, acres- Decreto-Lei n.º 253/86, de 25 de Agosto – com a proibição cido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso da venda com prejuízo no âmbito da generalidade da activi- disso, dos encargos relacionados com o transporte. dade de intermediação de bens, instituída pelo Decreto-Lei 2 – Entende-se por preço de compra efectivo o preço n.º 370/93, de 29 de Outubro, o Decreto-Lei n.º 73/94, de constante da factura de compra, após a dedução dos 3 de Março, procedeu «à alteração do Decreto-Lei n.º 253/86, descontos directamente relacionados com a transacção de 25 de Agosto, introduzindo na actividade de comércio em causa que se encontrem identificados na própria a retalho a consideração dos custos de transporte e escla- factura ou, por remissão desta, em contratos de forne- 3144 Diário da República, 1.ª série — N.º 114 — 17 de junho de 2014 cimento ou tabelas de preços e que sejam determináveis tabelas de preço que estejam em vigor no momento da no momento da respectiva emissão. transação e que sejam determináveis no momento da 3 – Entende-se por descontos directamente rela- respectiva emissão. cionados com a transacção em causa os descontos de 3 – Para efeitos do disposto no número anterior, quantidade, os descontos financeiros e os descontos pro- entende-se por descontos relacionados direta e exclu- mocionais desde que identificáveis quanto ao produto, sivamente com a transação em causa os descontos de respectiva quantidade e período por que vão vigorar. quantidade, os descontos financeiros e os descontos 4 – (Anterior n.º 3.) promocionais desde que identificáveis quanto ao pro- duto, respetiva quantidade e período por que vão vigorar. a) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 – Os descontos que forem concedidos num deter- b) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . minado produto são considerados na determinação do c) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . respetivo preço de venda. d) Bens cujo preço se encontre alinhado pelo preço 5 – Para efeitos de aplicação do número anterior, os licitamente praticado para os mesmos bens por um descontos que consistirem na atribuição de um direito de agente económico do mesmo ramo de actividade que compensação em aquisição posterior de bens equivalen- se encontre temporal e espacialmente em situação de tes ou de outra natureza, concedidos em cada produto, concorrência efectiva com o agente económico que são imputados à quantidade vendida do mesmo produto procede ao alinhamento; e do mesmo fornecedor nos últimos 30 dias. e) Bens vendidos em saldo ou em liquidação. 6 – Para os efeitos do presente decreto-lei, as faturas de compra consideram-se aceites em todos os seus ter- 5 – (Anterior n.º 4.)» mos e reconhecidas pelos seus destinatários, quando não tenham sido objeto de reclamação no prazo de 25 dias 1.5. Entrou recentemente em vigor o Decreto-Lei seguintes à respetiva receção. n.º 166/2013, de 27 de Dezembro 7, que, conforme 7 – Em caso de desconformidade da fatura, a sana- artigo 1.º, aprova o regime aplicável às práticas indi- ção do vício e a emissão de uma fatura retificada deve viduais restritivas do comércio e tem como âmbito de ocorrer no prazo de 20 dias após a reclamação prevista aplicação, nos termos do artigo 2.º, n.º 2, as empresas no número anterior. estabelecidas em território nacional8. 8 – Para os efeitos do disposto no presente artigo, Entendeu o legislador que se verificava a necessidade não são consideradas as alterações contidas em fatu- de rever o regime do Decreto-Lei n.º 370/93, de 29 de ras retificadas, emitidas em data posterior aos prazos Outubro, porque, como o preâmbulo do diploma informa, indicados. «os constrangimentos que conduziram à sua aprovação 9 – A alegação da existência de erro material afeta mantêm-se e, em alguns casos, alteraram-se com a evolu- apenas a parcela em que se verifica, considerando-se ção significativa do sector do comércio». cumprido o dever de interpelação para pagamento dos Assim, comparativamente com o regime revogado, o restantes bens e serviços constantes da fatura. Decreto-Lei n.º 166/2013 «clarifica a noção de venda com 10 – O disposto no n.º 1 não é aplicável a: prejuízo, em particular do que se entende por preço de compra efectivo, no sentido de facilitar a sua interpretação a) Bens perecíveis, a partir do momento em que se e fiscalização, tendo em consideração, entre outros, os encontram ameaçados de deterioração rápida; descontos diferidos no tempo, quando estes sejam deter- b) Bens cujo valor comercial esteja afetado, quer mináveis no momento da emissão da respectiva factura. por ter decorrido a situação que determinou a sua ne- cessidade, quer por redução das suas possibilidades «Da mesma forma, também passa a resultar claro de utilização, quer por superveniência de importante que a determinação do preço de compra de venda de inovação técnica; um determinado produto tem em consideração os des- c) Bens cujo reaprovisionamento com outros bens, de contos concedidos a esse mesmo produto mesmo que características equivalentes, se efetue a preço inferior, consistam na atribuição de um direito de compensação sendo então o preço efetivo de compra substituído pelo em aquisição posterior de bens equivalentes da mesma preço resultante da nova fatura de compra; natureza.»9 d) Bens vendidos em saldo ou liquidação. Sobre a venda com prejuízo estatui o artigo 5.º do di- 11 – A prova documental do preço de compra efe- ploma: tivo, do preço de venda para efeitos do disposto nos «Artigo 5.º n.ºs 4 e 5, bem como das justificações previstas no número anterior cabe ao vendedor, sem prejuízo de a Venda com prejuízo entidade fiscalizadora poder solicitar as informações 1 – É proibido oferecer para venda ou vender um que julgar convenientes aos fornecedores ou a quaisquer bem a uma empresa ou a um consumidor por um preço outras entidades.» inferior ao seu preço de compra efetivo, acrescido dos 2. FUNDAMENTO DA PROIBIÇÃO DA VENDA COM PREJUÍZO impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, E PERSPECTIVA CRÍTICA dos encargos relacionados com o transporte. 2 – Entende-se por preço de compra efetivo o preço A explicação geralmente avançada como fundamento unitário constante da fatura de compra, líquido dos pa- para a proibição da venda com prejuízo assenta em três gamentos ou descontos que se relacionem direta e ex- ordens de razões: a protecção dos concorrentes – espe- clusivamente com a transação dos produtos em causa, cialmente dos pequenos retalhistas em face da concor- e que se encontrem identificados na própria fatura ou, rência movida pelas empresas de maior dimensão, parti- por remissão desta, em contratos de fornecimento ou cularmente dos grandes distribuidores –, a protecção dos Diário da República, 1.ª série — N.º 114 — 17 de junho de 2014 3145 consumidores – contra técnicas de venda que comportam 3. ANÁLISE DO ARTIGO 3.º DO DECRETO-LEI N.º 370/93, DE riscos acrescidos – e a protecção dos fornecedores – em 29 DE OUTUBRO, NA REDACÇÃO DO DECRETO-LEI N.º 140/98, particular daqueles que comercializam artigos de marca DE 16 DE MAIO cuja reputação poderia ser diminuída. A resolução do conflito de jurisprudência tem de ser CAROLINA CUNHA10 destaca a desadequação do regime encontrada na legislação em vigor à data dos acórdãos em da venda com prejuízo à defesa dos interesses a que nor- oposição por ser aquela em que, justamente, se mostram malmente anda associado. sustentadas as respectivas decisões. No que toca à protecção dos concorrentes, adverte Interessa, por isso, o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, que o regime da venda com prejuízo será redundante no de 29 de Outubro, na redacção do Decreto-Lei n.º 140/98, confronto com o regime do abuso de posição dominante de 16 de Maio12. pois, «não sendo o vendedor uma empresa em posição No n.º 1 do artigo 3.º descreve-se a conduta proibida, dominante, ou não consubstanciando a determinação de constituindo contra-ordenação a infracção ao disposto um preço inferior ao custo, no caso concreto, um abuso nesse n.º 1, punível com a coima fixada na alínea a) do dessa posição destinado a impedir, falsear ou restringir n.º 1 do artigo 5.º do mesmo diploma (quando cometida a concorrência no mercado (…) falham as razões para por pessoa singular) ou com a coima fixada na alínea a) uma reacção inspirada pela defesa da estrutura concor- do n.º 2 daquele artigo 5.º (quando cometida por pessoa rencial do mercado» e será redundante, ainda, em face colectiva). do regime da concorrência desleal pois não será sequer Os n.os 2 e 3 completam a densificação do comporta- oportuno «reagir contra uma situação objectiva de venda mento proibido. com prejuízo quando esta não seja contrária às normas No n.º 4 prevê-se um conjunto de circunstâncias (cir- e usos honestos do ramo de actividade económica em cunstâncias taxativas) cuja verificação afasta a ilicitude causa». da conduta típica. No âmbito da protecção dos interesses dos consumido- O n.º 5 atribui o ónus da prova de certos factos ao agente res, em que usualmente se destacam os riscos encobertos (o vendedor). para o consumidor (os riscos de os preços publicitados que Nos termos do artigo 3.º, n.º 1, vender com prejuízo funcionam como chamariz serem, afinal, diferentes dos que significa oferecer para venda ou vender um bem por um são efectivamente praticados ou acabarem por ser “com- preço inferior ao seu preço de compra efectivo, acrescido pensados”, no conjunto da oferta da empresa, pela fixação dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, de preços mais elevados noutros artigos que o consumidor dos encargos relacionados com o transporte. terá tendência para adquirir na mesma ocasião) e os riscos Segundo o n.º 2 do mesmo artigo, o preço de compra futuros para o consumidor (que se prendem com a estra- efectivo é o que se obtém deduzindo ao preço que consta da factura de compra os descontos directamente relacio- tégia, à custa da eliminação de concorrentes, de aumentar nados com a transacção, que se encontrem identificados o poder de mercado da empresa com a consequência de, na própria factura ou, por remissão desta, em contratos de num segundo momento, poder elevar os preços em detri- fornecimento ou tabelas de preços e que sejam determiná- mento do consumidor que deixou de possuir alternativas veis no momento da respectiva emissão. para se abastecer), a mesma AUTORA põe em relevo que a A possibilidade de dedução dos descontos depende, pois, protecção dispensada pelo regime da venda com prejuízo da verificação cumulativa de três requisitos13. se mostra redundante perante a legislação de defesa do Desde logo, um requisito formal. Os descontos devem consumidor e, «no que respeita aos riscos futuros, à luz estar previstos na factura quer de forma imediata quer da tutela dispensada pela Lei de Defesa da Concorrência indirectamente, através de remissão para o contrato de que já reprime e sanciona os comportamentos predató- fornecimento ou para as tabelas de preços. rios que possibilitam às empresas em posição dominante A possibilidade de dedução está sujeita ainda a uma eliminar os concorrentes e proceder à subsequente subida exigência temporal. É necessário que os descontos sejam dos preços». susceptíveis de determinação no momento da emissão da Finalmente, no que se refere à protecção dos forne- factura. cedores sempre se poderá dizer que caberá às empresas Finalmente, a norma limita os descontos passíveis de que comercializam artigos de marca escolher as estraté- dedução aos directamente relacionados com a transacção. gias comerciais que entendam mais adequadas à manu- Quanto a esta última exigência, entendeu o legislador tenção da respectiva imagem e reputação. Assinalando proceder a uma concretização, esclarecendo o que deve CAROLINA CUNHA que essas empresas «têm ao seu dispor entender-se por descontos directamente relacionados com esquemas negociais específicos e adequados, como seja a transacção e incluir um requisito adicional. a distribuição selectiva (que implica a criação de canais Assim, no n.º 3 do artigo 3.º especificam-se três ca- específicos) ou (caso pretendam manter a distribuição tegorias de descontos – os descontos de quantidade, os nos canais gerais) a inserção de cláusulas visando a não descontos financeiros e os descontos promocionais – e repercussão de todos os descontos concedidos no preço enuncia-se um requisito adicional – que os descontos sejam de revenda». identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e Na síntese de JOSÉ LUÍS DA CRUZ VILAÇA11: período por que vão vigorar. Relativamente a este requisito adicional, de identifica- «A venda com prejuízo só deve ser sancionada ção do desconto quanto ao produto, respectiva quantidade e quando representar a aplicação de preços predatórios período por que vai vigorar, deve entender-se que o mesmo com o objectivo de excluir concorrentes tão ou mais se aplica apenas aos descontos promocionais14. eficientes ou para limitar a liberdade contratual dos Com efeito, esse requisito ou exigência não seria com- operadores económicos em termos que constituam a preensível no contexto de um desconto de quantidade ou negação da própria dinâmica comercial.» de um desconto financeiro. 3146 Diário da República, 1.ª série — N.º 114 — 17 de junho de 2014 Um desconto de quantidade traduz-se num abatimento de um preço, a realizar fornecimentos periódicos e repe- ao preço base de um produto que progride em razão simé- tidos de um produto ou de um lote de produtos ao outro trica à das quantidades transaccionadas. Por conseguinte, contraente (o fornecido). a quantidade e o produto são elementos que fazem parte O contrato de fornecimento é estruturalmente um con- do próprio conceito de desconto de quantidade. Por outro trato-quadro cuja execução requer a celebração de múlti- lado, o período de vigência do desconto não faz qualquer plos contratos (compras e vendas mercantis). sentido no âmbito de um desconto de quantidade uma vez Porém, com a dinâmica comercial, foi-se alargando que o desconto opera, nos termos acordados pelas partes, o conteúdo e função do contrato de fornecimento; dei- sempre que seja atingido o limiar quantitativo fixado. xou de se destinar a satisfazer apenas as necessidades de A um desconto financeiro, que se cifra num abatimento abastecimento do revendedor para passar a ser também sobre o preço base de um produto (x% sobre o preço base), utilizado pelo fornecedor para fomentar o escoamento são alheias as noções de quantidade ou de período de vi- dos seus produtos. gência. Quanto à identificação do produto a mesma está im- Na satisfação dessa última vertente, implica um «con- plícita na natureza do desconto porque o preço base é, por junto de vínculos jurídicos, actualmente conhecidos por necessidade, o preço de certo e determinado produto. cooperação comercial»18 e que se analisam na concessão, Assim, o requisito adicional da identificação quanto ao pelo fornecedor ao distribuidor, de um conjunto de bónus produto, quantidade e período de vigência apenas «cobra ou descontos através dos quais o fornecedor consegue in- sentido útil quando reportado aos descontos promocio- crementar as aquisições por parte dos fornecidos e, assim, nais». É quanto a estes que «se torna necessário saber qual fomentar o escoamento dos seus produtos. o produto alvo de promoção, durante que período estará Ora, todos esses bónus ou descontos determinam, em em vigor e, eventualmente, para que stock ou quantidade função do mecanismo de compensação típico da conta de mercadoria»15. corrente, um abatimento no preço de compra dos produtos 4. LIMITAÇÃO DOS DESCONTOS QUE PODEM SER DEDUZIDOS em causa, traduzindo-se, pois, em autênticas reduções ao 4.1. O regime legal da venda com prejuízo impede a preço de factura. subtracção ao preço de factura de boa parte dos descontos É, justamente, por as relações comerciais entre fornece- realmente obtidos do fornecedor e tem como consequência dor e fornecido não se esgotarem na periódica celebração – uma vez que nem todos os descontos podem ser conside- de negócios de compra e venda que, para cumprimento rados para a determinação do preço de venda –, o aumento da exigência formal de os descontos estarem previstos das margens de lucro do revendedor. na factura, a lei admite a possibilidade de os descontos A limitação dos descontos que relevam para efeitos de estarem indirectamente identificados na factura através dedução ao preço de compra, segundo o regime jurídico de remissão para o contrato de fornecimento (ou para as da venda com prejuízo, leva a que tal regime jurídico tabelas de preços que, nos termos do artigo 2.º, do De- comporte a possibilidade de ser punida como venda com creto-Lei n.º 370/93, contemplam as condições de venda, prejuízo uma venda em que os agentes económicos não devendo estas referenciar, segundo o n.º 2 daquele artigo, sofrem prejuízo nenhum e, pelo contrário, obtêm lucros. «nomeadamente, os prazos de pagamento, as diferentes Como destaca CAROLINA CUNHA16, «o distribuidor vê-se modalidades de descontos praticadas e respectivos esca- impedido de comprimir a sua margem de lucro até níveis lões»). mais próximos do preço que efectivamente pagou ao for- 4.3. Descontos há que se ligam, em primeira linha, a necedor». uma utilidade ou serviço que o revendedor se obriga a E criticando a opção legislativa de restringir a possibili- prestar ao fornecedor. dade de dedução de descontos ao preço constante da factura Tratando-se de bónus ou descontos que se apresentam aos descontos directamente relacionados com a transacção como contrapartida de certas utilidades proporcionadas considera que «é absolutamente desproporcionado e exces- pelo revendedor ao fornecedor neles não existe uma ligação sivo, em face dos fins (alegadamente) visados, impedir a estrutural ao volume da mercadoria adquirida. dedução, ao preço constante da factura, de todos os descon- Podem referir-se, exemplificativamente, o “bónus de tos ligados à transacção – sobretudo quando a explicação tronco comum nacional”, o “bónus facting mínimo linear”, principal da formulação da lei reside na simplificação da o “bónus de não devolução” e o “bónus de organização de tarefa das autoridades fiscalizadoras(-). A distinção entre operações comuns especiais” 19. descontos directa e indirectamente relacionados com uma O “bónus por garantia de tronco comum nacional” é concreta transacção é, para este efeito, artificial. Desde um desconto que surge como contrapartida da obrigação que os descontos tenham por fonte o contrato de forne- de manter nas prateleiras de todos os pontos de venda cimento celebrado entre as partes (que é, afinal, a raiz de pertencentes ao distribuidor os produtos constantes de cada uma das transacções concretas que o executam) e que uma lista base. seja economicamente exequível a fórmula encontrada para O “bónus facting mínimo linear” é a contrapartida de os repercutir no preço do produto, nenhum obstáculo se se assegurar ao fornecedor, dentro dos pontos de venda vislumbra à sua dedução, pois correspondem, na realidade do distribuidor, uma determinada área de exposição para a economias conseguidas pelo revendedor17. os seus produtos. 4.2. As relações comerciais entre fornecedor (produtor O “bónus de não devolução” é um abatimento que repre- ou grossista ou importador) e revendedor não se esgotam senta a contrapartida de o revendedor prescindir do direito – e nem sequer se caracterizam, hoje – por celebrações de devolução de certos produtos (v.g. os deteriorados). independentes e autónomas de negócios de compra e O “bónus de organização de operações comuns especiais” venda. é um desconto relacionado com acções de promoção aos Estabelece-se, antes, uma relação negocial tendencial- produtos do fornecedor levadas a cabo pelo distribuidor. mente duradoura que tem por base um contrato de forneci- Todos estes descontos servem uma estratégia comercial mento em que o fornecedor se obriga, contra o pagamento do fornecedor de criar incentivos ao escoamento dos seus Diário da República, 1.ª série — N.º 114 — 17 de junho de 2014 3147 produtos e, por aí, incrementar o seu volume de vendas. Pelo contrário, o rappel fixo é um desconto incondicio- Mas, numa outra perspectiva, também eles se traduzem nal adquirido no momento da venda. numa vantagem financeira para o revendedor consubs- O “rappel”, seja ou não fixo, porque depende sempre tanciada na diminuição das quantias que deve ao forne- da aquisição de um certo volume de produtos que poderá cedor a título de pagamento do preço das mercadorias ou não ocorrer consoante convenha ou não ao distribuidor adquiridas. (os fornecimentos fazem-se à exacta medidas das necessi- Porém, ligando-se os descontos antes enunciados a dades do distribuidor) é, nessa perspectiva, um desconto serviços prestados pelo distribuidor e não estando direc- eventual23. tamente relacionados com a transacção não é possível vir Como decorre do exposto, o desconto “rappel” é sem- a deduzi-los ao preço de factura. pre, em qualquer das duas modalidades (condicional ou E isto sucede porque o regime da venda com prejuízo incondicional), um desconto de quantidade, normalmente perfilha, nas palavras de CAROLINA CUNHA20 «uma concep- previsto no acordo geral de fornecimento, com anteriori- ção demasiado estreita de desconto» e que decorre de uma dade a cada concreto acto de aquisição, podendo concre- basilar incompreensão do contrato actualmente celebrado tizar-se tanto no momento da emissão da factura, como entre fornecedores e distribuidores, o qual já não se apre- posteriormente. senta como um contrato de fornecimento puro. O desconto constitui um efeito de uma condição: a Incompreensão que apresenta duas vertentes. consecução imediata ou num determinado arco tempo- ral de um certo volume de aquisições. «Trata-se, mais «Em primeiro lugar, ignora-se uma realidade secular: precisamente, de uma condição suspensiva subsumível à o contrato de fornecimento é de execução reiterada e categoria das condições potestativas a parte debitoris, dado é comum que as partes lancem em conta corrente o que o evento condicionante é um acto do devedor, cuja respectivo deve e haver. Ao arrepio desta realidade, verificação desencadeia a produção do efeito (a obtenção quando interdita a venda com prejuízo, o legislador do desconto).»24 encara cada uma das singulares compras e vendas que Não há qualquer obstáculo a que o “rappel” fixo seja executam o quadro estipulado como uma entidade a concretizado no momento da emissão da factura pois, nesse se, umbilicalmente desligada da relação duradoura de momento, pode apurar-se qual o abatimento concedido, onde promana. determinando-se exactamente o que deve ser subtraído «Em segundo lugar, ignora-se a mutação sofrida pelo ao preço base. próprio escopo do contrato, bem como as alterações de Mas o mesmo não sucede no caso do “rappel” condi- conteúdo que a nova finalidade (o fomento activo das cional já que a sua concretização só é possível no final vendas do fornecedor) lhe veio adicionar. O que explica do período. tanto a relutância em contabilizar descontos – i.e., aba- Ora, como antes vimos, o n.º 2 do artigo 3.º submete timentos feitos pelo fornecedor ao preço efectivamente a possibilidade de dedução dos descontos directamente pago pelo distribuidor – geneticamente ligados à remu- relacionados com a transacção a um requisito temporal – é neração de utilidades prestadas pelo distribuidor, como necessário que os descontos sejam susceptíveis de deter- a preferência pelos descontos estruturalmente ligados minação no momento em que a factura é emitida (“sejam aos produtos adquiridos. Quando a verdade é que todos determináveis no momento da respectiva emissão”). os descontos desempenham, através de mecanismos Numa apreciação crítica desta exigência, destaca CARO- 25 diversos, a mesma função: incentivar o escoamento dos LINA CUNHA que, por um lado, no quadro de um contrato produtos do fornecedor.»21 de fornecimento há frequentemente descontos que só vêem a concretizar-se em momento posterior ao da emissão da 5. O “RAPPEL” factura, mas, por outro lado, também é relativamente co- mum que o “deve e haver” das partes, numa relação de for- O “rappel” é o desconto especialmente convocado pelos necimento, seja lançada numa conta corrente, a potenciar acórdãos em oposição. o desfasamento temporal entre cada uma das transacções 5.1. O “rappel” é geralmente qualificado como desconto e os descontos que lhes estão associados. Uma vez que de quantidade porque constitui um abatimento na prestação o regime da conta corrente (artigo 344.º e ss. do Código pecuniária do revendedor estruturalmente ligado ao volume Comercial) prescreve que apenas é exigível o saldo dela de mercadoria por ele adquirida. resultante (artigo 346.º, n.º 4) e que só o encerramento da Encontra-se, por regra, previsto no contrato geral de conta corrente “fixa invariavelmente o estado das relações fornecimento. jurídicas das partes”, antes do encerramento, “nenhum dos O “rappel” tanto pode ser fixo, isto é, traduzir-se numa interessados será considerado como credor ou devedor do dada percentagem que é abatida ao preço das aquisições, outro” (artigo 350.º). como ser baseado num certo volume de aquisições (em Considerando, nomeadamente, que «é o próprio quadro euros, quilos, litros, etc., comportando, por vezes, escalões) legal a dar expressão jurídica à ideia de liquidação me- e progredir à medida do aumento das aquisições. ramente periódica, tão consentânea com um contrato de O que frequentemente se verifica é que o “rappel”, duração como é o de fornecimento», inclina-se a AUTORA embora antecipadamente previsto (no contrato de forne- que estamos a seguir para uma interpretação que «permita cimento) só se vem a concretizar num momento posterior a dedução dos descontos previstos desde o momento da ao da emissão da factura. Isto ocorre quando o “rappel” emissão da factura mesmo que a sua concretização (ante- é apurado sobre o volume de aquisições realizadas um cipadamente certa ou meramente eventual), apenas venha determinado período de tempo (um trimestre ou um ano, a ter lugar num momento posterior. p. ex.). É o chamado “rappel” condicional o qual, inde- «Com uma limitação importante: caso o desconto seja pendentemente do número de transacções ocorridas, só se de natureza eventual (v.g. um abatimento que apenas so- torna líquido no final do período22. brevenha atingido o limiar x de aquisições durante um 3148 Diário da República, 1.ª série — N.º 114 — 17 de junho de 2014 certo período) só deve produzir-se após a determinação fornecimento, estava previsto um desconto, com o nome do desconto – i.e., só deve ser possível repercuti-lo no de “rappel” geral de: “preço de compra efectivo” após o momento em que se 10% de € 1,00 a € 1 500 000,00 torna suficientemente certo.» 10,25% de € 1 500 000,01 a € 99 999 999 999,00 Prosseguindo, defende que «uma interpretação nestes moldes harmoniza-se com os dados legais – o artigo 3.º, – relativamente ao “rolo de papel higiénico Foxy, 3F” n.º 2, exige que, no momento em que a factura é emitida, foi dado por provado que, no acordo geral de fornecimento, os descontos sejam determináveis, quer dizer susceptíveis estava previsto um desconto, com o nome de “rappel” de determinação; não requer ao invés que se encontrem geral de: cabalmente determinados. E, o que é mais importante, só semelhante interpretação cobra sentido em face da 23,50% de € 1,00 a € 1 300 000,00 realidade prático-jurídica a que aqueles dados legais vão 23,75% de € 1 300 001,00 a € 99 999 999 999,00 dirigidos – a outorga de descontos no âmbito de relações de negócios duradouros, relações emergentes de um con- – relativamente à “loção de Corpo Fá” foi dado por pro- trato-quadro e frequentemente associadas a uma conta vado que, no acordo geral de fornecimento, estava previsto corrente.» um desconto, com o nome de “rappel” geral de: Não deixando de destacar que se é a própria lei que, nos 9, 65% de € 1,00 a € 3 800 000,00 termos do artigo 3.º, n.º 4, alínea c), afasta o regime geral 10,15% de € 3 800 001,00 a € 4 150 000,00 da venda com prejuízo sempre que o reaprovisionamento 10,65% de € 4 150 001,00 a € 99 999 999 999,00 de bens se efectue a preço inferior permitindo a substituição do anterior preço efectivo de compra pelo preço resultante Considerando os factos que, no acórdão fundamento, da nova factura, «por maioria de razão deve ser admitida relevaram para a definição da categoria do desconto, ve- a dedução dos descontos ab initio previstos ainda que só rifica-se que foi tido por assente o seguinte: supervenientemente se venham a concretizar». 5.2. No caso dos acórdãos em oposição, o desconto – um desconto “rappel” relativo a “Águas sem Gás, Con- que o acórdão recorrido entendeu não poder ser deduzido tinente, 5 l”, escalonado «de 1,00 até 10 000 000,00 EUR, ao preço constante da factura de compra para cálculo do 5,50% e de 10 000 001,00 até 99 999 999 999,00 EUR, 5,75%». preço de compra efectivo enquanto o acórdão fundamento, pelo contrário, considerou tratar-se de um desconto de Vê-se, assim, que, nas situações contempladas nos dois quantidade, podendo, como tal, ser deduzido ao preço acórdãos, se trata de um desconto “rappel”, em escalões, constante da factura para efeito da determinação do preço baseado num certo volume de aquisições em euros, pro- de compra efectivo, encontra-se descrito nos factos prova- gredindo o desconto em função do aumento das aquisições dos das decisões impugnadas como um desconto “rappel”, em euros e iniciando-se o primeiro escalão em € 1. previsto no contrato geral de fornecimento, para o qual a Também este desconto, em função das quantidades vendi- das, se insere na estratégia comercial do fornecedor de estimu- factura remetia. lar a aquisição de produtos por parte do revendedor e, assim, Ou seja, não há qualquer divergência quanto a tratar- incrementar o seu volume de vendas sendo evidente a relação se de desconto identificado, por remissão da factura de do desconto com a transacção pelo nexo que se estabelece compra, no contrato de fornecimento. A verificação da entre a quantidade de produto adquirida e o desconto. exigência formal de os descontos estarem previstos na Existe, com efeito, uma ligação estrutural do desconto factura ainda que indirectamente, através de remissão para ao volume da mercadoria adquirida uma vez que o desconto o contrato de fornecimento, é, pois, aceite nos acórdãos progride à medida do aumento das aquisições em euros. em oposição. A circunstância de o primeiro escalão do desconto se iniciar Dos acórdãos em oposição está ausente qualquer con- na unidade não o descaracteriza como desconto de quantidade. trovérsia quanto à verificação, ou não, da exigência de os E, em função da progressão dos descontos, em escalões, à descontos serem susceptíveis de determinação no momento medida do aumento das quantidades adquiridas, mostram-se da emissão da factura. Parecendo resultar da fundamen- destituídas de fundamento as afirmações de que o «desconto tação dos acórdãos a aceitação, ao menos implícita, da não é justificado pela quantidade de produtos adquirida» ou natureza incondicional do desconto. de que «não existe um objectivo quantitativo» para o reven- A oposição radica exclusivamente quanto à exigência dedor beneficiar do desconto que o acórdão recorrido acolhe. de se tratar de desconto directamente relacionado com a A convenção de o limite mínimo do primeiro escalão se transacção. situar na unidade (em euros, quilos, litros, etc.) e o limite O acórdão recorrido rejeita que o desconto possa ser máximo do último escalão se situar em 99 999 999 999,00 dá incluído na categoria de desconto de quantidade por, tra- expressão, até com forte carga “simbólica”, a um desconto tando-se de um desconto em escalões, o primeiro escalão de quantidade construído no âmbito das relações negociais, se iniciar na unidade, mais concretamente em um euro. tendencialmente duradouras, emergentes de um contrato- Não obstante se tratar igualmente de um desconto em -quadro, que hoje em dia se estabelecem entre fornecedor escalões e em que o primeiro escalão se inicia na unidade, e revendedor. também em um euro, o acórdão fundamento inclui tal IV desconto na categoria de desconto de quantidade. Atendendo aos factos assentes no acórdão recorrido, Com base no exposto, o pleno das secções criminais do que relevaram para a definição da categoria do desconto, Supremo Tribunal de Justiça decide: verifica-se que: 1. Fixar jurisprudência nos seguintes termos: – relativamente ao “rolo de papel de cozinha colhogar Um desconto “rappel” escalonado, cujo primeiro kilométrico”, foi dado por provado que, no acordo geral de escalão se inicia na unidade (em euros, quilos, litros, Diário da República, 1.ª série — N.º 114 — 17 de junho de 2014 3149 etc.), é um desconto de quantidade que, nos termos «4- Os descontos que forem concedidos num determinado produto dos n.os 2 e 3 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 370/93, de são considerados na determinação do respectivo preço de venda. «5- Para efeitos de aplicação do número anterior, os descontos que 29 de Outubro, na redacção do Decreto-Lei n.º 140/98, consistirem na atribuição de um direito de compensação em aquisição de 16 de Maio, releva para a determinação do preço de posterior de bens equivalentes ou de outra natureza, concedidos em compra efectivo, satisfeitas que se mostrem as restantes cada produto, são imputados à quantidade vendida do mesmo produto exigências de se encontrar identificado na factura ou, e do mesmo fornecedor nos últimos 30 dias. (...)» por remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preços e de ser susceptível de determinação «2 Esta nova legislação vai, aliás, no sentido das preocupações ma- no momento da respectiva emissão. nifestadas pela Comissão Europeia, com a publicação do Livro Verde Sobre As Práticas Comerciais Desleais Na Cadeia De Abastecimento Alimentar E Não Alimentar Entre As Empresas Na Europa.» 2. Em consequência, determina-se que, oportunamente, 3 Do preâmbulo do diploma. o processo seja remetido ao Tribunal da Relação de Évora, 4 Do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 140/98, de 16 de Maio. para que seja proferida nova decisão em conformidade 5 6 Ibidem. com a jurisprudência fixada (artigo 445.º do Código de Ibidem. 7 Nos termos do respectivo artigo 20.º, n.º 1, o diploma entrou em Processo Penal). vigor 60 dias após a data da sua publicação. 8 Sem custas. Estando excluídos do âmbito de aplicação do diploma, conforme elenco do n.º 2 do artigo 2.º, os serviços de interesse económico geral Cumpra-se, oportunamente, o disposto no artigo 444.º, (alínea a); a compra e venda de bens e a prestação de serviços, na medida em que estejam sujeitas a regulação sectorial (alínea b): e a compra e n.º 1, do Código de Processo Penal. venda de bens e a prestação de serviços com origem ou destino em país Supremo Tribunal de Justiça, 14 de Maio de 2014. — Isa- não pertencente à União Europeia ou ao Espaço Económico Europeu (alínea c). bel Celeste Alves Pais Martins (Relatora) — Manuel 9 Do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 166/2013, de 27 de Dezembro. Joaquim Braz — Isabel Francisca Repsina Aleluia São 10 «Estudo Sobre o Regime Jurídico da Venda com Prejuízo», Coim- Marcos — António Pereira Madeira — José Vaz dos San- bra 2005, p. 12 e ss., disponível em https://google.pt/#q=carolina+cunha 11 tos Carvalho — António Artur Rodrigues da Costa — Ar- «Diz que é uma espécie de concorrência …», disponível em ht- tps://google.pt/#q=venda+com+prejuízo, versão em html do arquivo mindo dos Santos Monteiro — José António Henriques http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/jlcv_MA_4039.doc dos Santos Cabral — António Jorge Fernandes de Oli- 12 Diploma a que respeitarão os artigos daqui em diante referidos veira Mendes — José Adriano Machado Souto de Mou- sem qualquer menção. 13 ra — Eduardo Maia Figueira da Costa — António Pires Assim, CAROLINA CUNHA, Estudo cit., p. 27. 14 Assim, CAROLINA CUNHA, Estudo cit., pp. 34-35. Neste ponto, Henriques da Graça — Raul Eduardo do Vale Raposo no mesmo sentido, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de Borges — António Silva Henriques Gaspar (Presidente). 24/02/2010 (processo n.º 680/09.1TYLSB.L1), sustentando o enten- «1 DL 166/2013, de 27 de Dezembro, que aprovou o regime aplicável dimento de que a ausência de uma vírgula a seguir a promocionais e a às práticas individuais restritivas do comércio, diploma que entrará em própria natureza de cada um dos tipos de descontos permitem concluir vigor no próximo dia 27 de Fevereiro. que o legislador pretendeu estabelecer a exigência de identificação de «O artigo 5.º deste diploma, onde passa a estar regulada a venda incidência quanto a produto, quantidade e tempo apenas para os cha- com prejuízo, dispõe: mados descontos promocionais. 15 CAROLINA CUNHA, Estudo cit., p. 35. «1- É proibido oferecer para venda ou vender um bem a uma empresa 16 Estudo cit., p. 44. ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra 17 Estudo cit., p. 33. efectivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso 18 Neste ponto, cfr., mais uma vez, CAROLINA CUNHA, Estudo cit, p. 46. disso, dos encargos relacionados com o transporte. 19 Continuamos a seguir CAROLINA CUNHA, Estudo cit, p. 46. «2- Entende-se por preço de compra efectivo o preço unitário cons- 20 «O contrato de fornecimento no sector da grande distribuição tante da fatura de compra, líquido dos pagamentos ou descontos que a retalho: perspectivas actuais», p. 13, disponível em https://google. se relacionem direta e exclusivamente com a transação dos produtos pt/#q=carolina+cunha 21 em causa, e que se encontrem identificados na própria fatura ou, por Ibidem. 22 remissão desta, em contratos de fornecimento ou tabelas de preço que Assim, CAROLINA CUNHA, Estudo cit., p. 28. 23 estejam em vigor no momento da transação e que sejam determináveis Diversamente, o “desconto de investimento mínimo”, concedido em no momento da respetiva emissão. virtude de se encontrar assegurada a compra de um mínimo de produtos, «3- Para efeitos do disposto no número anterior, entende-se por des- é um desconto certo (tão certo, pelo menos, quanto o cumprimento da contos relacionados direta e exclusivamente com a transação em causa obrigação de aquisição mínima que lhe está associada), como esclarece os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos CAROLINA CUNHA, O contrato de fornecimento, cit., p. 4 e nota 14. 24 promocionais desde que identificáveis quanto ao produto, respectiva CAROLINA CUNHA, Estudo cit., p. 50. 25 quantidade e período por que vão vigorar. Idem, pp. 28 e 29. 3150 Diário da República, 1.ª série — N.º 114 — 17 de junho de 2014 I SÉRIE Diário da República Eletrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Contactos: Correio eletrónico: dre@incm.pt Tel.: 21 781 0870 Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. A. Unidade de Publicações, Serviço do Diário da República, Avenida Dr. António José de Almeida, 1000-042 Lisboa