Decreto-Lei n.º 156/2014

Decreto-Lei n.º 156/2014 a) [...]; de 21 de outubro b) [...]; c) [...]; O Ministério da Agricultura e do Mar tem como missão d) [...]; a definição, coordenação e execução das políticas agrícola, e) [...]; agroalimentar, florestal, de desenvolvimento rural e de f) [...]; exploração e potenciação dos recursos do mar. g) [...]; O Decreto-Lei n.º 82/77, de 5 de março, alterado pelos h) [...]; Decretos-Leis n.os 174/80, de 29 de maio, 251/80, de 24 de i) As entidades e associações sem fins lucrativos julho, 430/82, de 23 de outubro, e 267/86, de 3 de setem- ligadas ao sector do mar, da silvicultura, da caça ou da bro, atribuiu ao então Ministro da Agricultura, Pescas e pesca nas águas interiores, com a finalidade de contri- Alimentação a competência para autorizar a distribuição buir para o pagamento de despesas inerentes à parti- de verbas inscritas no orçamento do Ministério destinadas cipação ou organização de exposições, feiras e outros à concessão de subsídios às entidades ligadas aos sectores eventos ou de reuniões e outras iniciativas de carácter agrário, alimentar e das pescas em relação aos quais não técnico-científico. haja legislação especial. O referido diploma procurou res- ponder, assim, à necessidade do Ministério de dispor de 2 — [...]. mecanismos legais que lhe permitissem atribuir subsídios 3 — [...].» aos sectores por si tutelados. Face às atuais atribuições do Ministério da Agricultura e Artigo 3.º do Mar, importa alargar o âmbito de aplicação do Decreto- Referências legais -Lei n.º 82/77, de 5 de março, e adequá-lo aos sectores tu- telados pelo Ministério, permitindo que, dentro das verbas No Decreto-Lei n.º 82/77, de 5 de março, alterado pe- inscritas no seu orçamento, sejam concedidos subsídios los Decretos-Leis n.os 174/80, de 29 de maio, 251/80, de a ações e projetos desenvolvidos por entidades sem fins 24 de julho, 430/82, de 23 de outubro, e 267/86, de 3 de lucrativos ligadas ao sector marítimo, da silvicultura, da setembro, com a redação dada pelo presente decreto-lei, caça ou da pesca nas águas interiores, em relação aos quais todas as referências legais a «Ministério da Agricultura e não haja legislação especial. Pescas», a «Ministro da Agricultura e Pescas» e a «Ministro Assim: da Agricultura, Comércio e Pescas» consideram-se feitas Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198.º da Cons- respetivamente a «Ministério da Agricultura e do Mar» e tituição, o Governo decreta o seguinte: a «membro do Governo responsável pelas áreas da agri- cultura, do agroalimentar, florestal e do mar». Artigo 1.º Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 18 de Objeto setembro de 2014. — Pedro Passos Coelho — Maria Luís Casanova Morgado Dias de Albuquerque — José Diogo O presente decreto-lei procede à quinta alteração ao Santiago de Albuquerque. Decreto-Lei n.º 82/77, de 5 de março, alterado pelos Decretos-Leis n.os 174/80, de 29 de maio, 251/80, de 24 de Promulgado em 15 de outubro de 2014. julho, 430/82, de 23 de outubro, e 267/86, de 3 de setem- Publique-se. bro, no sentido de adequar o seu âmbito de aplicação aos setores tutelados pelo Ministério da Agricultura e do Mar, O Presidente da República, ANÍBAL CAVACO SILVA. permitindo a concessão de subsídios a ações e projetos Referendado em 16 de outubro de 2014. desenvolvidos no âmbito dos setores marítimo e florestal. O Primeiro-Ministro, Pedro Passos Coelho. Artigo 2.º Alteração do Decreto-Lei n.º 82/77, de 5 de março SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Os artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 82/77, de 5 de março, alterado pelos Decretos-Leis n.os 174/80, de 29 de Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 14/2014 maio, 251/80, de 24 de julho, 430/82, de 23 de outubro, e 267/86, de 3 de setembro, passam a ter a seguinte re- Rec.º n.º 171/12.3taflg.g1-A.S1 dação: Acordam em conferência no Pleno das Secções Crimi- «Artigo 1.º nais do Supremo Tribunal de Justiça: É da competência do membro do Governo responsável Artur Fernando Pinto Leite, Pedro Jorge Pinto Leite pelas áreas da agricultura, do agroalimentar, das florestal e Dina Maria Dinis Alvo da Silva, interpuseram recurso e do mar a autorização para a utilização e distribuição de extraordinário para fixação de jurisprudência do Ac. da verbas inscritas no orçamento do respetivo Ministério Relação de Guimarães, de 1 de Julho de 2013, transitado destinadas à concessão de subsídios às entidades ligadas em julgado, proferido no P.º n.º 171/12.3TAFLG.G1, em aos sectores agrário, alimentar, florestal e do mar em que se decidiu, após revogação do despacho da M.ª JIC, relação aos quais não haja legislação especial. pela pronúncia dos recorrentes pela prática de crime de 5332 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 desobediência, p. e p. pelo art.º 348.º n.º 1 b), do CPP, por, 5ª Julgou o Venerável Tribunal da Relação do Porto no em inquérito, sob o n.º 220/10.O TAFLG, por crime de acórdão fundamento, em sentido oposto, decidindo que falsificação de documento, se terem recusado a participar “Num inquérito por crime de falsificação de documento, na diligência de prova de recolha de autógrafos, ordenada é ilegítima a ordem dada pelo magistrado do Ministério pelo M.º P.º, que os advertiu da prática daquele crime, em Público ao arguido no sentido de escrever pelo seu punho caso daquela recusa. determinadas palavras, com vista a posterior perícia à letra Em oposição com este mostra-se o Ac. da Rel. Porto, de com a cominação de que, não o fazendo, comete um crime 28.7.2009, proferido no P.º n.º 0816480, também transitado de desobediência”. em julgado, onde se sentenciou que num inquérito por 6ª Nesse sentido, decidiu aquele tribunal que, nestes crime de falsificação de documento é ilegítima a ordem casos, a ordem emanada pelo M.P, é ilegítima e bem assim emanada do M.º P.º no sentido de o arguido escrever pelo a cominação decorrente da recusa daquela. seu próprio punho determinadas palavras para posterior 7ª A decisão fundamento do presente, interpretou e apli- perícia à letra, com a cominação de, não o fazendo, incorrer cou correctamente os mesmos artigos 60.º e 61.º, n.º 1, em crime de desobediência. al. d), e n.º 3 al. d), artigos 171.º a 173.º e 125.º e 126.º, Decidida com trânsito, neste STJ, a oposição de julga- todos do C.P.P, artigo 348.º do C.P. dos, que se mantém, o recurso prosseguiu seus regulares 8ª As diligências de prova a que o arguido se encontra termos, alegando, na sequência, o Exm.º Procurador Geral obrigado são apenas aquelas que se encontram especifica- – Adjunto neste STJ e os recorrentes, de cujas conclusões das na lei, conforme previsto nos artigos 60.º e 61.º, n.º 3, consta: alínea d), do Código de Processo Penal, e das quais não resulta a recolha de autógrafos. 1º Artur Fernando Pinto Leite, Pedro Jorge Pinto Leite 9º Se o arguido não é obrigado à recolha, não poderá e Dina Maria Dinis Alvo da Silva arguidos no processo ser sancionado, muito menos acusado, pela prática de n.º 171/12.3TAFLG.G1, cujo recurso correu termos na um crime de desobediência, quando recusa a feitura da Secção Penal do TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUI- mesma. MARÃES, não podendo conformar-se com o Acórdão de 10º Ainda que se entenda que a recolha de autógrafos, fls. daqueles autos, proferido, em conferência, por aquele apesar de não especificada, se enquadra no artigo 61.º, Tribunal, que julgou procedente o recurso interposto nº 3, al. d), do C.P.P., assim como qualquer outra diligên- pelo Ministério Público que teve por objecto a decisão cia de prova não especificada, não pode a mesma ter por instrutória proferida pela Exma. Juiz de Instrução Cri- finalidade a extorsão de declarações ou de quaisquer actos minal, do 3º Juízo, do Tribunal Judicial de Felgueiras, e processuais que não sejam expressão da vontade livre do por conseguinte revogou o despacho de não pronúncia arguido, sob pena da violação, entre outros, do artigo 61.º, anteriormente proferido, promovendo a sua substituição n.º 1, aI. d), do CP.P. por outro que, dessa feita, pronunciou os arguidos pelos 11º Ninguém deve ser obrigado a contribuir para a sua factos constantes da acusação, interpuseram e prosseguiu própria incriminação (nemo tenetur), através do exercício RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARA FIXAÇÃO DE do direito ao silêncio ou do direito a não facultar meios JURISPRUDÊNCIA para o VENERANDO SUPREMO de prova. TRIBUNAL DE JUSTIÇA, porquanto do mesmo Acórdão, 12º A acusação no processo criminal deverá provar a sua proferido a 1 de Julho de 2013, não é admissível recurso tese contra o acusado sem o recurso a elementos de prova ordinário e encontra-se em manifesta oposição — no do- obtidos através de métodos opressivos com desrespeito mínio da mesmo legislação, sobre a mesma questão fun- pela vontade deste. damental de direito — com outro proferido pela Venerável 13º A cominação em análise (em crime de desobediência Relação do Porto, no âmbito do processo n.º 6480/08-1, a recusa na participação em diligência de prova de recolha datado de 28 de Janeiro de 2009, publicado em www. de autógrafos) invade, sem dúvida, o campo da inadmis- dgsi.pt (N.º Convencional JTRP00042100), transitado sível auto-incriminação coerciva e encontra-se bem longe em julgado, não existindo jurisprudência fixada por este dos exames, revistas, acareações ou reconhecimentos, ad- Venerando Tribunal, da orientação perfilhada no Acórdão missíveis mesmo se coactivamente impostos. ora em crise; 14º No caso concreto, era exigido aos recorrentes um 2ª Pugnou o acórdão de que se recorre — proferido pelo comportamento preciso, uma acção específica, tal proce- Tribunal da Relação de Guimarães — pela tese de que dimento contende, efectivamente, com o seu direito à não devem os recorrentes ser pronunciados pelo crime de de- auto-incriminação. sobediência, p. e p, pelo artigo 348.º, n.º 1, aI. b) do CP, 15º Pelo que é ilícito impor aos arguidos, em abstracto, por, em inquérito por crime de falsificação de documento, a realização duma conduta probatória para a qual a lei não terem recusado participar na diligência de prova de recolha realizou previsão específica, porquanto aquela conduta de autógrafos ordenada pelo M.P.. ordenada pelo M.P. (a realização de autógrafos) depende 3ª Entendeu o Tribunal da Relação de Guimarães que a exclusivamente da vontade e liberdade daqueles, confi- ordem emanada pelo Ministério Público — órgão central da gurando a imposição uma violação do princípio nemo fase de inquérito no processo penal — é legítima. Tomando, tenetur. assim, como ilegítima, a recusa protagonizada pelos re- 16º Mais apresenta-se também como violadora daquele correntes, cominando-a, consequentemente, na prática de princípio a cominação de que o não acatamento daquela um crime de desobediência p. e p. pelo artigo 348.º, nº 1, ordem os constituiria, como constituiu, autores de um al. b), do CP. crime de desobediência. 4ª A decisão recorrida interpretou e aplicou errada- 17º Pelo que, por maioria de razão, será lícita a recusa mente os artigos 60.º e 61.º, n.º 1, al. d), e n.º. 9 al. d), os que deu origem quer aos autos do acórdão fundamento quer artigos 171.º a 173.º e 125.º e 126.º., todos do C.P.P. e o aos do acórdão recorrido, porquanto a ordem de recolha artigo 348.º do C.P. de autógrafos tem a mesma natureza que a prestação de Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 5333 declarações, como tal, os arguidos têm o direito de se re- tos do Homem (TEDH), vem firmando jurisprudência no cusar a cumpri-la, nos mesmos moldes e com as mesmas sentido de que o direito ao silêncio comporta o direito de razões que lhe permitem eximir-se a responder a perguntas o arguido não prestar declarações e de não colaborar na sobre a matéria de acusação, sem que, com tal atitude, recolha de elementos de prova que o incriminem, salvo cometam um crime de desobediência. se permitidos por lei que preveja a sua obtenção de forma 18ª Assim, deve ser fixada jurisprudência pelo STJ no coerciva ou sem o seu consentimento, tudo nos termos sentido de que «NUM INQUÉRITO POR CRIME DE pressupostos pelos arts. 18, n.º 2, 25.º e 32.º, n.º 8 da CRP FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO, É ILEGÍTIMA e 126.º do CPP, e desde que não fira de forma despro- A ORDEM DADA PELO MAGISTRADO DO MINIS- porcional ou intolerável os seus direitos e garantias de TÉRIO PÚBLICO AO ARGUIDO NO SENTIDO DE defesa. O que vale por dizer que só não ocorre a violação ESCREVER PELO SEU PUNHO DETERMINADAS do direito de não auto-incriminação quando são utilizadas PALAVRAS, COM VISTA A POSTERIOR PERICIA À em processo penal evidências que podem ser obtidas do LETRA COM A COMINAÇÃO DE QUE, NÃO O FA- acusado mediante o recurso a poderes coercivos, desde ZENDO, COMETE UM CRIME DE DESOBEDIÊNCIA.” que previstas em lei prévia à prática dos factos. e resolvido o conflito no sentido da prevalência da doutrina 8 – Ora, e ao contrário do que sucede por exemplo com do acórdão fundamento. a obrigatoriedade de submissão a exames de alcoolemia ou de pesquisa de substâncias psicotrópicas no domínio Concluindo no seu parecer, o Exm.º Procurador Geral rodoviário, tal como de sujeição a exames no âmbito das Adjunto, neste STJ, ao abrigo do art.º 442.º n.º 2, do CPP, perícias médico-legais quando ordenadas pela autoridade disse: judiciária competente, normativamente previstas (arts. 152.º 1 – Em Inquérito tendo em vista a investigação do crime e 153.º do Código da Estrada e 6.º da Lei n.º 45/2004, de de falsificação de documento, a ordem dada ao arguido 29 de Agosto), nem no actual Código de Processo Penal, para recolha coerciva de autógrafos tem de ser ponderada nem em legislação processual penal avulsa, existe qualquer à luz do seu direito de defesa, constitucionalmente tutelado disposição legal expressa que regule particularmente esta (art. 32.º da CRP), bem como do respeito pela sua dignidade específica recolha de amostras de escrita e, assim, imponha pessoal, reflectido no preceito contido no art. 61.º, n.º 3/d) ao arguido a obrigação de para esse efeito se sujeitar ao do CPP e tendo designadamente em conta a sua repercussão dever de prestação de autógrafos. no exercício do direito à não auto-incriminação, direito este 9 – A conjugação do complexo normativo decorrente que lhe é conferido como corolário lógico do princípio da dos arts. 60.º, 61.º, n.º 3/d) e 172.º, n.º 1, todos do CPP, presunção de inocência e do direito ao silêncio. pressupõe que o exame seja devido ou que a diligência de 2 – A controvérsia sobre o exacto conteúdo e extensão prova esteja especificada na lei, pelo que deles se não pode, do princípio do direito à não auto-incriminação, mormente evidentemente, retirar o dever ou a especificação que nos no que diz respeito à possibilidade de utilização do ar- mesmos está subentendida. Como diz o Tribunal Consti- guido como meio de prova – quer por declarações quer tucional, no Acórdão n.º 155/2007, a tentativa de extrair por sujeição a outras formas de obtenção de prova –, tem daqueles preceitos do CPP a norma de habilitação para a de ser dirimida pela via da compatibilização ou concor- realização dos exames que agora estão em causa assenta dância prática dos interesses em jogo, com salvaguarda no vício lógico de dar por demonstrado o que se pretende dos direitos ou interesses de valor social e constitucional demonstrar. Dito de outra forma: o artigo 172º, nº 1, do prevalecente e apelo ao princípio da necessidade (art. 18.º, Código de Processo Penal, que prescreve a possibilidade de n.º 2 da CRP). realização coactiva dos exames que sejam devidos (i.e., que 3 – O acto de recolha de autógrafos por parte de alguém a autoridade judiciária competente possa determinar e, que assumiu já o estatuto de arguido tem subjacente a consequentemente, que o arguido tenha o dever de supor- imposição àquele do dever de colocar em papel a sua tar), pressupõe – mas não permite fundamentar – o dever própria escrita. de o arguido se sujeitar a um concreto tipo de exame. E o 4 – Essa inserção escrita de determinadas palavras num mesmo acontece com o artigo 61º, nº 3, alínea d), quando suporte de papel mais não configura do que a elaboração, ex estatui que recai especialmente sobre o arguido o dever novo – porque ao tempo inexistente –, de um documento, de se sujeitar a diligências de prova especificadas na lei. feito com a colaboração activa do arguido e, se não con- 10 – Nos termos e para os efeitos da previsão típica sentido, contra a vontade deste. cominada no art. 348.º, n.º 1 do Código Penal, a obediên- 5 – Por outro lado, para além de esse acto de recolha não cia devida a uma ordem pressupõe que a mesma seja le- constituir em si mesmo uma perícia, mas apenas um acto gítima, isto é que não contrarie o ordenamento jurídico preparatório, de recolha/colheita de elementos (amostras no seu todo. de escrita manual) que a viabilize, a colaboração activa do 11 – Inexistindo no quadro normativo vigente qualquer arguido é determinante para que, no respectivo processo, preceito legal que credencie a possibilidade de imposição se disponha de elementos capazes de servir de base a essa ao arguido em processo penal do dever de, para os aponta- perícia, sendo que esta, se desfavorável ao arguido, poderá dos fins, produzir autógrafos, não pode deixar de concluir- vir a se usada contra si como meio de prova. -se pela ilegitimidade da ordem que, com ou sem comina- 6 – Não pode por isso deixar de concluir-se, neste qua- ção, lhe seja dada nesse sentido. Nesse caso o arguido não dro, que a colaboração activa imposta ao arguido tendo em faltou à obediência devida que a ordem pressupõe. vista a obtenção, “ex novo”, de elementos que não existam 12 – De resto, sendo único desiderato da diligência independentemente da sua vontade – a produção pelo seu em causa a obtenção de elementos de prova em processo punho de amostras de escrita manual – colide com o seu penal, é evidente que só uma recolha de autógrafos que direito à não auto-incriminação. seja minimamente fiável se mostra susceptível e adequada 7 – O Tribunal Constitucional (TC), em sintonia aliás à possibilidade de cumprimento da sua função que é, no com a linha de orientação do Tribunal Europeu dos Direi- caso, a de sustentar uma perícia que, em termos de prova, 5334 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 dentro da fiabilidade cientificamente possível, possa levar declarações, proibição extensiva à prova documental ou a um maior ou menor grau de certeza. qualquer outra. 13 – Só que o acto de produzir genuínos e verdadeiros Segundo Lara Sofia Pinto, in Privilégio contra a auto- autógrafos traduz-se inexoravelmente numa prestação pes- -incriminação versus colaboração do arguido – Prova soal, intimamente ligada a uma vontade intelectual/mental Criminal e Direito de Defesa, Almedina, 119, o direito do arguido. Pelo que em caso de recusa, não sendo pos- ao silêncio, distinto do direito à não auto-incriminação, sível aferir e/ou controlar essa veracidade ou genuidade componentes do princípio “nemo tenetur se accusare“, não no momento da respectiva recolha, segue-se que se não são absolutos, são passíveis de restrições, à luz daquelas vislumbra que tenha justificação bastante o dispêndio de concepções. meios, humanos e materiais, para a realização de actos Haveria que distinguir, na visão maximalista, entre a processuais à partida anódinos para a consecução dos fins não sujeição a provas que impliquem um comportamento a que se destinam. E, como é sabido, a lei veda sempre a activo, caso das declarações, entrega de documentos, etc, prática de actos inúteis (art. 130.º do CPC). de participação auto-incriminatória do arguido, e a parti- 14 – Quadro em que, e à luz da jurisprudência do Tri- cipação que importe um comportamento passivo, de su- bunal Constitucional supra citada, não pode deixar de ser jeição do arguido a diligências probatórias, por exclusão posta em causa a legitimidade dessa concreta restrição de da aplicação do princípio. direitos do arguido, por se tratar de uma diligência à partida Outra posição, não comportando restrições, faz im- não adequada ao resultado que com ela se visa obter. pender sobre o arguido a sujeição a todo o tipo de provas, 15 – Ademais, a própria evolução legislativa da ma- com os limites do art.º 126.º, do CPP, sendo o autógrafo téria em apreço só pode apontar no mesmo sentido: não um exame, admitido nos art.ºs 171.º a 173.º, do CPP, não podendo o legislador ignorar, como é evidente, o regime proibido no art.º 125.º, do CPP. normativo do CPP/29, que revogou e substituiu pelo do Ao M.º P.º, em inquérito, incumbe a realização do exame CPP/87 [arts. 1.º e 2.º do DL n.º 78/87, de 17 de Fevereiro], em causa, para perseguição penal, que não pode ser en- o certo é que optou, nesta parte, por não introduzir neste travada pelo arguido, não se englobando aquela diligência último corpo normativo preceito de alcance idêntico ao entre os exames atribuídos, em inquérito, à autorização do anterior art. 195.º [do CPP/29], que previa e regulava do juiz –art.º 172.º, do CPP, sobre características físicas expressamente o exame em causa, cominando a respectiva “intrusivas“, colheitas de sangue, urina, saliva, cabelo, recusa com o crime de desobediência qualificada. fluídos, passíveis de ofensa ao pudor das pessoas, etc, ou psíquicas. *** Aderindo a esta visão mais ampla, relevando a com- petência do M.º P.º para ordenar o exame, em nome do Propõe-se, pois, que o Conflito de Jurisprudência exis- imprescindível valor da tutela dos valores penalmente tente entre os acórdãos da Relação de Guimarães, de 1 de relevantes, por isso a ordem que emanou em inquérito, Julho de 2013, proferido pela respectiva Secção Penal confirmada pela Relação, em discordância da proferida no Processo n.º 171/12.3taflg.G1, e da Relação do Porto, pela M.ª Juiz, é conforme à lei, e, por se mostrarem preen- de 28 de Janeiro de 2009, proferido pela 1.ª Secção no chidos os pressupostos objectivos e subjectivos do crime âmbito do Processo n.º 6480/08 – 1.ª, seja resolvido nos de desobediência, ilaccionou que a recusa em prestar os seguintes termos: autógrafos esse crime configura, apoiando-se na doutrina «Em inquérito em cujo âmbito se investigue a prática em Sofia Saraiva de Menezes, in o Direito ao Silêncio — A de um crime de “falsificação de documento”, a recusa verdade por trás do Mito, Almedina, págs. 118 e 119. 1 do arguido no cumprimento de uma ordem para produzir autógrafos com vista à subsequente realização de exame Sobre o acórdão fundamento: pericial de escrita manual, não integra a prática do crime O arguido tem o dever de se sujeitar a diligências de de desobediência, da previsão da alínea b) do nº 1 do prova, nos termos do disposto nos arts. 60.º e 61.º, nº 3/d) art. 348.º do Código Penal, mesmo que lhe tenha sido do CPP, devendo, no entanto, entender-se que este dever feita a correspondente cominação ali prevista». não abrange todo e qualquer tipo de prova (art.º 125.º CPP), mas apenas as diligências de prova que estejam “especi- O teor da argumentação dos acórdãos em confronto: ficadas na lei”, sendo que a recolha de autógrafos se não Sobre o acórdão recorrido: mostra como tal normativamente especificada. De resto, e pelo menos no caso concreto, não estava O Ac. do STJ, de 10.1.2005, disponível em http://www. o Ministério Público impedido de, em alternativa, provi- dgsi.pt/stj, entende que o direito ao silêncio do arguido, denciar pela obtenção de documentos manuscritos pelo abrange, apenas, o interrogatório substancial do mérito, ou arguido, através da sua prévia apreensão, mormente, e se seja a factualidade integradora da acusação e as declara- necessário, com recurso a buscas devidamente autorizadas, ções sobre ela prestadas e a questão da culpabilidade, que ordenando subsequentemente, com base neles, a realiza- comporta excepções como a resultante da al. d) do n.º 3 ção da perícia à escrita. O que vale por dizer, pois, que a do art.º 61.º, do CPP, e o dever de responder com verdade recolha de autógrafos, sendo embora a via mais fácil, não às perguntas feitas pela entidade competente sobre a sua era a única via à disposição do Ministério Público para identidade e, quando a lei o impuser, sobre os seus ante- obtenção daquele desiderato. cedentes criminais. A exigência de que esteja especificada na lei não se São visíveis na doutrina duas concepções sobre o di- basta com a previsão genérica contida na mencionada reito ao silêncio, uma de extensão minimalista, restrin- alínea d) do n.º 3 do art. 61.º do CPP, sob pena de, como gindo o silêncio à prova por declarações e sobre os factos pode ler-se no Ac. do TC n.º 155/2007, se pretender «dar imputados e outra, de âmbito maximalista, defendendo por demonstrado o que se pretende demonstrar». Ademais, que o arguido se não acha obrigado a fornecer prova por se todos os casos de recusa de submissão a diligências de Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 5335 prova devessem merecer a censura típica do crime de deso- dentro das atribuições funcionais próprias ou delegadas bediência, o legislador tê-lo-ia previsto expressamente na- de quem a profere: naquele momento, naquela matéria e quele segmento normativo [alínea d) do n.º 3 do art. 61.º], para aquele lugar». bastando para tanto acrescentar à sua respectiva previsão a Do mesmo modo, e sobre a estrutura típica deste ilícito expressão: “sob cominação de incorrer no crime de deso- penal, também Paulo Pinto Albuquerque4 diz que, citamos, bediência em caso de recusa ou não cumprimento”. «a ordem e o mandado são legítimos quando não contra- A recolha de autógrafos implica uma acção positiva do riam a ordem jurídica no seu todo», e que «a autoridade arguido que não se confunde com o mero tolerar passivo e o funcionário são competentes quando têm o poder legal da actividade de terceiro. para proferir a ordem ou o mandado». Por razões de política criminal, cominou o legislador Mas não basta desobedecer a uma ordem emanada por – com o crime de desobediência ou outra incriminação funcionário ou autoridade competente para que se cometa específica – a recusa ou oposição à submissão a deter- o crime de desobediência. É ainda necessário que esse de- minadas diligências probatórias (por ex., a submissão às ver de obediência tenha como fonte uma disposição legal provas para detecção de álcool no sangue), não tendo feito [alínea a)] ou, na ausência desta, que a autoridade faça a idêntica opção para a recolha de autógrafos, tal como, correspondente cominação [alínea b)]. aliás, também para os casos de sujeição a exame nos ter- Feitas estas considerações sobre a actual estrutura tí- mos do art. 172.º, e/ou da submissão a perícia nos termos pica do aludido preceito, e estando em causa no caso sub do art. 154.º, n.º 2, ambos do CPP, isso só pode significar judice a questão de saber se comete o crime em causa o que, na ponderação dos interesses em equação, decidiu o arguido que, em sede de inquérito por crime de falsificação legislador, no exercício da sua liberdade de conformação, de documento, não obedece a uma ordem, regularmente excluir da tutela penal a conduta do arguido que recuse tal comunicada, para produzir autógrafos com vista à ulterior colaboração com a investigação. realização de exame pericial de escrita manual, a respectiva O arguido goza do estatuto de sujeito processual e não resposta está depende desta outra, prévia, de indagar se pode ser transformado em meio ou em objecto de prova tal ordem é o não legítima. Sendo que só no caso de ser contra si próprio, motivo pelo qual lhe foi conferido o legítima, lhe será devida obediência. Ou seja, no caso con- direito de não contribuir para a sua própria incrimina- creto, a legitimidade da ordem é que constituirá elemento ção, designadamente por via do exercício do direito ao definitivo para a qualificação da conduta desobediente silêncio. como crime. Sem disposição expressa que imponha a recolha de A ordem será legítima se, como já vimos, ela não con- autógrafos coactiva e que sancione a recusa como deso- trariar o ordenamento jurídico no seu todo. Pelo que se bediência, fazer-lhe uma tal cominação atenta contra o impõe começar por avaliar se a ordem dada ao arguido princípio da legalidade. para, coercivamente, produzir autógrafos é ou não con- O direito de não prestar declarações envolve qualquer forme ao ordenamento jurídico. Conformidade essa que, tal tipo de linguagem (oral, gestual, escrita) e/ou qualquer como o fizeram aliás os arestos aqui em oposição, tem de forma de comunicar, sendo portanto compreensível e ade- colocar-se desde logo precisamente no campo dos direitos e quada a equiparação entre a recusa a prestar autógrafos e o deveres processuais normativamente conferidos ao arguido exercício do direito de não prestar declarações, quer oral- pelo nosso ordenamento jurídico processual penal. mente quer por escrito, de forma directa ou indirecta. Como é sabido, e ao contrário do que sucedia no do- A questão a dirimir prende com a de saber se em in- mínio de vigência do Código de Processo Penal de 1929, quérito pela prática de um crime de “falsificação de do- que assentava numa estrutura basicamente inquisitória, o cumento”, a recusa do arguido no cumprimento de uma modelo actual, introduzido a partir da revisão operada pelo ordem para escrever pelo seu punho certas palavras, com DL n.º 78/87, de 17 de Fevereiro, veio conferir ao arguido vista à subsequente realização de exame pericial de escrita o estatuto de sujeito processual. manual, pode ou não fazê-lo incorrer, feita que seja a de- E daí que, sob a epígrafe: “Posição processual do ar- vida cominação, na prática de um crime de desobediência, guido”, a lei processual densifique a consagração desse da previsão da alínea b) do n.º 1 do art. 348.º do Código estatuto ao prescrever no seu art. 60.º que, citamos (com Penal. sublinhados nossos): Nesse exercício, há desde logo que começar por evi- «Desde o momento em que uma pessoa adquire a denciar que a redacção actual do citado preceito [art. 348.º qualidade de arguido é-lhe assegurado o exercício de do Código Penal] é a resultante da revisão operada pelo direitos e deveres processuais, sem prejuízo da aplica- Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março1. ção de medidas de coacção e de garantia patrimonial De forma a que não se desarmasse a Administração e da efectivação de diligências probatórias, nos termos Pública de poder dar eficácia às suas ordens/decisões, especificados na lei». foi ponderada a necessidade de «restringir o âmbito de aplicação do artigo pois é excessivo proteger desta forma Esta condição de sujeito processual confere-lhe pois, toda a ordem». dando aliás corpo ao comando constitucional contido no A propósito da sua respectiva estrutura típica anota art. 32.º da Constituição da República, entre outros, o di- Cristina Líbano Monteiro2 que «só é devida obediência a reito de defesa e o direito à presunção de inocência. ordem ou mandado legítimos. Condição necessária de le- Tal como ensina Figueiredo Dias5, a presunção de ino- gitimidade é a competência in concreto da entidade donde cência «assume reflexos imediatos sobre o estatuto do emana a ordem ou mandado. Para que o destinatário saiba arguido enquanto “meio” processual – seja enquanto se está ou não perante uma ordem ou mandado desse objecto de medidas de coacção, seja enquanto meio de tipo, torna-se indispensável (…) que lhe seja regularmente prova». E chama a atenção de que este princípio, «ligado comunicado». E esclarece mais adiante a mesma autora3 agora directamente ao princípio – o primeiro de todos os que a ordem da autoridade ou funcionário «deve caber princípios constitucionais – da preservação da dignidade 5336 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 pessoal, conduz a que a utilização do arguido como meio jurisprudência «um conjunto de critérios normativos e de prova seja sempre limitada pelo integral respeito pela operativos (…) que, quanto ao princípio nemo tenetur, sua decisão de vontade (…). Só no exercício de uma plena densificam e concretizam as proposições de carácter geral, liberdade da vontade pode o arguido decidir se e como relativamente vago e até por isso consensual». deseja tomar posição perante a matéria que constituir Considera ainda a autora do citado estudo, sobre este objecto do processo»6. princípio, que daquela jurisprudência resulta que «o direito A esta luz, há que dizer então que a resposta ao problema à não auto-incriminação relaciona-se, em primeira linha, que nos ocupa, relativo à possibilidade de imposição ao com o respeito pela vontade da pessoa do acusado em per- arguido do dever de produzir autógrafos, não pode deixar manecer em silêncio e (…) não abrange já a utilização, em de equacionar-se precisamente nesta sede: a da preservação processo penal, de elementos susceptíveis de serem obtidos da sua dignidade pessoal enquanto sujeito do processo. do acusado através do exercício de poderes compulsivos, Esse respeito pela dignidade da pessoa do arguido está contando que a respectiva existência seja independente reflectido no artigo 61.º do CPP, em cujo n.º 3, alínea d), da vontade do suspeito, tais como documentos apreendi- se prescreve que o arguido goza, em especial, do direito de dos em buscas, amostras de sangue ou de urina e tecidos não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade corporais para testes de ADN». sobre os factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo No que respeita ao direito ao silêncio por seu turno, das declarações que acerca deles prestar. a violação do princípio «pode ser desencadeada, quer Ou seja, dá-se efectividade ao direito do arguido ao pela decisão que sanciona o visado por não ter prestado silêncio, direito este que está ligado ao seu direito de não declarações, quer pela consideração em julgamento de colaborar na sua própria incriminação. declarações anteriormente prestadas sob coerção, mas É através da vertente do direito ao silêncio que se consa- já não pela regular atendibilidade do silêncio do acusado gra e manifesta no nosso ordenamento jurídico o princípio no âmbito de juízos probatórios de inferência nos casos do direito à não auto-incriminação (nemu tenetur se ipsum em que o acusado haja sido expressamente advertido de accusare)7, já que este último, ao contrário do que sucede tal possibilidade». noutros ordenamentos jurídicos, não tem tutela expressa E, por outro lado, «o privilégio da não auto-incriminação na CRP8. é aplicável à obtenção coerciva de prova documental atra- Não é, todavia, objecto de controvérsia, na jurisprudên- vés da colaboração activa do acusado, ainda que se trate cia e na doutrina, que o princípio em causa tem consagração de documentos preexistentes ou pré-constituídos e, por- constitucional implícita9. Como também ensina o Professor tanto, que não careçam de ser produzidos na sequência Costa Andrade10, a vigência deste princípio afigura-se da intimação ou por causa dela». “unívoca” sendo «decisiva, desde logo, a tutela jurídico- Pode concluir-se portanto, à luz do referido estudo, -constitucional de valores ou direitos fundamentais como que perante a jurisprudência que vem sendo firmada pelo a dignidade humana, a liberdade de acção e a presunção TEDH, fica comprometida a utilização, em processo pe- de inocência, em geral referenciados como matriz jurídico- nal: -constitucional do princípio». ▪ De elementos de prova que, através de poderes com- A indiscutível importância e reconhecimento do direito pulsivos, se obtenham do acusado e que não existam sem à não auto-incriminação está também reflectida em textos a sua vontade; internacionais como é o caso da Convenção Europeia dos ▪ De prova documental obtida do acusado através da Direitos do Homem (art.º 6.º) e do Pacto Internacional sua colaboração activa, através de poderes compulsivos, sobre Direitos Civis e Políticos (art. 14.º). quer os documentos já existam aquando da intimação quer Não obstante a referida inexistência de controvérsia sejam produzidos na sequência desta; sobre a tutela constitucional do princípio ao direito à não ▪ De declarações prestadas pelo acusado sob coerção. auto-incriminação, sempre têm surgido dúvidas sobre o seu exacto conteúdo e extensão, designadamente no que E o Tribunal Constitucional, quando chamado a diz respeito à possibilidade de utilização do arguido como pronunciar-se sobre questões que se prendam com esta meio de prova [quer através das suas declarações, quer por problemática, tem vindo a convocar para as respectivas via da sua sujeição a outras formas de obtenção de prova, decisões a jurisprudência do TEDH. Assim sucedeu por tal como os exames]. exemplo no caso apreciado no Acórdão n.º 155/2007, de O professor Costa Andrade reconhece, aliás, que essas 02 de Março, em cuja fundamentação, fazendo-se alusão dúvidas se adensam tanto mais quanto nos aproximamos precisamente ao acórdão Saunders v. Reino Unido, no da «zona de fronteira e concorrência entre o estatuto do seguimento dessa jurisprudência, bem como da doutrina arguido como sujeito processual e o seu estatuto como de Gomes Canotilho consubstanciada em parecer junto objecto de medidas de coacção ou meios de prova. Nesta aos respectivos autos13, se considerou que «o direito à zona cinzenta deparam-se, não raramente, situações em não auto-incriminação se refere ao respeito pela vontade que não é fácil decidir»11. do arguido em não prestar declarações, não abrangendo Importará por isso, no apontado contexto, dar breve (…) o uso, em processo penal, de elementos que se tenham resenha da forma como a doutrina e a jurisprudência têm obtido do arguido por meio de poderes coercivos, mas que dado densidade interpretativa ao dito princípio do direito existam independentemente da vontade do sujeito, como é à não auto-incriminação. o caso, por exemplo e para o que nos importa considerar, Permitimo-nos para tanto começar por convocar aqui da colheita de saliva para efeitos de realização de análises o estudo elaborado pela Sr.ª juiz Joana Costa12, assessora de ADN». do Tribunal Constitucional, em cujo âmbito, e através da Considerou-se ainda que «essa colheita não constitui “análise cruzada” à jurisprudência do Tribunal Europeu nenhuma declaração, pelo que não viola o direito a não dos Direitos do Homem, esta Exma magistrada conclui declarar contra si mesmo e a não se confessar culpado. ser possível identificar, expressa ou implicitamente, nesta Constitui, ao invés, a base para uma mera perícia de Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 5337 resultado incerto, que, independentemente de não requerer Não deixam no entanto de criticar um critério que se apenas um comportamento passivo, não se pode catalogar baseie na dependência ou independência da vontade do como obrigação de auto-incriminação». E daí que nesse indivíduo, isto na medida em que este deixa de fora do caso concreto tenha decidido o Tribunal Constitucional princípio nemo tenetur «prestações pessoais exigidas sob que não viola o princípio da não auto-incriminação a co- ameaça de sanção, mas independentes da vontade do su- lheita coactiva de vestígios biológicos de um arguido para jeito, que não passam por uma elaboração espiritual da determinação do seu perfil genético quando este tenha sua parte»18». Ou seja, o princípio ficaria praticamente manifestado a sua expressa recusa em colaborar ou per- cingido às declarações orais. mitir tal colheita. Consideram, pois, que «a imposição forçada de fornecer Mais recentemente, no acórdão n.º 418/2013, de 15 de prova e de assim contribuir para a auto-incriminação, pela Julho, do mesmo Tribunal, fazendo-se mais uma vez alusão compressão que provoca ao nível dos direitos à integridade ao caso Saunders v. Reino Unido, chama-se a atenção para pessoal, à privacidade e a não fornecer elementos auto- o facto de ali ter sido considerado que «o direito à não auto- -incriminatórios, só se justifica se do seu lado estiverem em -incriminação não se estende à utilização, num processo jogo direitos ou interesses de valor social e constitucional criminal, de meios de prova que possam ser obtidos do prevalecente»19. arguido e que existam independentemente da sua vontade, Daí que, no que respeita por exemplo à sujeição ao por exemplo, recolha de amostras de sangue». teste de alcoolemia considerem que a sujeição a este dever Nessa conformidade, decidiu-se também que a recolha reside «não numa «manobra» conceptual, estribada num de amostra de sangue, em condutor incapaz de prestar ou critério duvidoso, que coloca a situação fora do alcance do recusar o seu consentimento, para detecção do grau de nemo tenetur, mas no elevado valor social e constitucional alcoolemia, não implica uma violação do direito à não auto- dos bens jurídicos que com aqueles deveres se pretendem -incriminação. Isto porque, como aí se disse, essa recolha, proteger»20. para além de constituir a «base para uma mera perícia Os citados autores, considerando que este seu raciocínio de resultado incerto» não contém «qualquer declaração está suportado na fundamentação do acórdão 155/200721 ou comportamento activo do examinando no sentido de do TC, aplaudem o facto de tal aresto ter resolvido bem assumir factos conducentes à sua responsabilização». «o problema do ponto de vista metodológico. Ou seja, ter Da jurisprudência do TEDH e do TC resulta pois, com reconhecido que é necessário aferir a grandeza do que meridiana clareza, que é dada particular relevância ao se pretende tutelar com a restrição feita, aludindo-se à critério da dependência ou independência da vontade do indispensabilidade de se apelar «à ponderação de bens e arguido. Como vimos, seguindo tal critério, não fica com- ao princípio da proporcionalidade consagrado no nº 2 do artº 18 da CRP»22: prometida a utilização, no processo penal, de elementos Contudo, já quanto à ponderação valorativa, não deixam de prova que se obtenham do acusado, através de poderes de criticar o facto de aquela decisão não ter incluído o compulsivos, desde que existam independentemente da princípio nemo tenetur entre os princípios afectados pela sua vontade. Isto é, a obtenção de tais elementos, nessas colheita coactiva de material orgânico, com o fundamento condições, não viola o princípio da não auto-incriminação. de que “o direito à não auto-incriminação se refere ao Já na doutrina, por outro lado, não pode deixar de respeito pela vontade do arguido em não prestar decla- convocar-se aqui, sobre a matéria em causa, a opinião de rações, não abrangendo…o uso, em processo penal, de Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos14, na medida elementos que se tenham obtido do arguido por meio de que estes autores, criticando uma concepção demasiado poderes coercivos, mas que existam independentemente restritiva do princípio da não auto-incriminação15, explicam da vontade do sujeito».23. o modo como, em seu entender, se deve definir o conteúdo Concluem assim que aparentemente o TC, no caso con- e alcance do princípio nemu tenetur, ao mesmo tempo que creto, se poderia ter baseado numa concepção restritiva fazem o enfoque desta matéria com a jurisprudência do do princípio nemo tenetur, fazendo uma menos adequada Tribunal Constitucional. ponderação valorativa da questão na medida em que «re- Segundo eles, e reconhecendo embora que é complexo vela uma disponibilidade quase ilimitada para admitir que o âmbito de validade do princípio e que ele se vai relati- o arguido seja transformado em banco de prova e exclui vizando e ficando dependente de concordância prática «à expressamente o nemo tenetur, em nome de uma concepção medida que nos afastamos de concretizações nucleares restritiva que limita praticamente o alcance do princípio como o direito ao silêncio ou à não entrega de documen- às declarações orais e ao direito ao silêncio».24. tos íntimos», aderem à concepção de DWORKIN e de Sufragam, em suma, o entendimento no sentido de que ALEXY segundo a qual «o Dasein dos princípios é em «o direito a não prestar declarações contra si mesmo colisão com outros e o modo de dirimir essa colisão é, constitui a realização-mor do nemu tenetur»; mas chamam não através de um critério all or nothing, mas por meio de a atenção para que «o princípio possui uma área menos uma compatibilização ou concordância prática que visa central ou mais periférica, intervindo sempre que alguém é aplicar todos os princípios colidentes, harmonizando-os levado a contribuir para a sua própria auto-incriminação, entre si na situação concreta»16. por isso, que a sua amplitude não depende de critérios Nesse quadro, «quando um princípio, direito ou garan- centrados na distinção entre conduta activa e tolerância tia, é superior a outro de acordo com critérios de relevân- passiva ou na distinção entre dados dependentes e não cia constitucional e não é possível na situação concreta dependentes da vontade do sujeito, esta última proveniente salvaguardar alguns aspectos do princípio inferior, nesse da jurisprudência do TEDH»25. caso, é permitido o sacrifício deste último. As ponderações Aqui chegados, tem de ter-se por adquirido que é pre- envolvidas na resolução da colisão de princípios podem cisamente no âmbito do princípio atinente ao direito à não ser realizadas tanto pelo juiz, no caso concreto, como pelo auto-incriminação que podem suscitar-se dúvidas sobre legislador, para uma constelação ou grupo de casos.»17. a legitimidade da ordem dada ao arguido para produzir 5338 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 autógrafos sob pena de a respectiva recusa o fazer incorrer não diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essen- na prática do crime de desobediência. O mesmo é dizer cial dos preceitos constitucionais (artigo 18.º, nº 3), da sobre a questão de saber se a imposição daquele dever viola Constituição». ou não o direito do arguido à não auto-incriminação. Ora, quanto à exigência de credenciação constitucional É esta questão que, de seguida, nos propomos equacio- para legitimar uma restrição de direitos, importa desde logo nar e enfrentar. ter presente o disposto no art.º 18.º, n.º 2 da Constituição, Nesse desiderato, há que começar por evidenciar que, nos termos do qual «a lei só pode restringir os direitos, em bom rigor, o acto de recolha de autógrafos por parte liberdades e garantias nos casos expressamente previstos de alguém que assumiu já o estatuto de arguido tem sub- na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao ne- jacente a imposição àquele do dever de colocar em papel cessário para salvaguardar outros direitos ou interesses a sua própria expressão escrita. constitucionalmente protegidos». Essa inserção escrita de determinadas palavras num Sendo certo que inexiste norma expressa que permita a suporte de papel mais não configura do que a elaboração restrição do direito à não auto-incriminação, será oportuno de um documento26, ao tempo inexistente, elaboração essa convocar aqui o que, sobre a dimensão normativa do citado feita com a colaboração activa do arguido e na sequência preceito, diz o Tribunal Constitucional, mormente naquele da intimação nesse sentido. aresto n.º 155/2007, em cujo texto pode ler-se que, citamos, Por outro lado, para além desse acto de recolha não «uma primeira leitura deste preceito poderia sugerir que constituir, em si mesmo, uma perícia27, mas apenas um aqueles direitos fundamentais, como é o caso de alguns acto preparatório, de recolha, de colheita de elementos preceitos dos que agora estão em causa (por exemplo (amostras de escrita manual) que a viabilize, certo é que o direito à integridade física), para os quais a própria a colaboração activa por parte do arguido é, nesse caso, Constituição não prevê expressamente a possibilidade de determinante para que, no processo, se disponha de ele- restrições legais, seriam pura e simplesmente insusceptí- mentos capazes de servir de base a essa perícia. E esta, veis de ser restringidos». caso venha a ser desfavorável ao arguido, poderá ser usada E, tal como a própria doutrina29 30, diga-se que, apontando contra si enquanto meio de prova. em idêntico caminho, também o Acórdão n.º 340/2013, do E não se diga que tais autógrafos, à partida, não consti- mesmo Tribunal, reportando-se em concreto ao direito à tuem mais do que uma base para uma perícia de resultado “não auto-incriminação”, diz que, voltamos a citar, «tem incerto28. Evidentemente que um tal raciocínio só seria sido reconhecido que o direito à não auto-incriminação verdadeiro na perspectiva dos outros sujeitos processuais, não tem um carácter absoluto, podendo ser legalmente mas não do arguido. Em especial, no caso de este poder ser, restringido em determinadas circunstâncias (v.g. a obri- efectivamente, o autor da letra que consta no documento gatoriedade de realização de determinados exames ou cuja perícia se pretende. diligências que exijam a colaboração do arguido, mesmo Não pode assim deixar de concluir-se, neste quadro e contra a sua vontade)». também à luz da supra citada jurisprudência do TC e do Sendo assim constitucionalmente admissível, nos TEDH – [e isto tanto na perspectiva daquilo que tem sido apontados termos, uma compressão ao direito à “não auto- defendido em relação ao não dever de entrega de documen- -incriminação” com vista à prossecução das finalidades tos produzidos na sequência da intimação, como em relação próprias do processo penal, deve então averiguar-se, à luz à colaboração activa do arguido em relação a elementos que da citada jurisprudência do Tribunal Constitucional, se não existam independentemente da sua vontade] – que a existe ou não norma legal que, no caso concreto, sustente imposição ao arguido no sentido de, contra a sua vontade, tal compressão. produzir pelo seu punho “amostras de escrita manual”, Neste ponto, há que começar por evidenciar que tanto colide com o seu direito à não auto-incriminação. o acórdão recorrido, quanto o acórdão fundamento, par- Mas tendo em conta que a nossa lei fundamental não tem da necessidade de convocação ao caso do preceito proíbe em absoluto, como já vimos, a restrição legal de contido no art. 61.º, nº 3 alínea d) do CPP, segundo o qual certos direitos, liberdades e garantias, será que a recolha o arguido se deve sujeitar a “diligências de prova […] de autógrafos aqui em causa pode ainda ser incluída no especificadas na lei e ordenadas e efectuadas por entidade âmbito dos casos em que a lei admite uma restrição àquele competente”. Só que a partir dele, enquanto o primeiro [o concreto direito? acórdão recorrido] conclui que esse segmento normativo A nossa resposta, diga-se desde já, vai no sentido ne- é para tanto credencial suficiente, isto porque, e em suma, gativo. de outra forma ficaria irremediavelmente comprometida a Vejamos porquê. descoberta da verdade material; já o segundo [o acórdão Como pode ler-se no já citado acórdão do Tribunal fundamento] por seu turno, concluiu diferentemente que Constitucional n.º 155/2007, citamos de novo, «da vasta aquele preceito abarca apenas a obrigação de o arguido jurisprudência constitucional sobre a matéria decorre, se sujeitar a diligências de prova “especificadas na lei” e em síntese, que qualquer restrição de direitos, liberdades que a obrigatoriedade de sujeição a recolha de autógrafos e garantias só é constitucionalmente legítima se (i)for não está como tal legalmente prevista. autorizada pela Constituição (artigo 18.º, n.º 2, 1ª parte); Ora, sobre essa necessidade de especificação legal das (ii)estiver suficientemente sustentada em lei da Assembleia diligências de prova também o Tribunal Constitucional, no da República ou em decreto-lei autorizado (artigo 18.º, supra citado aresto n.º 155/2007, apontava precisamente n.º 2, 1ª parte e 165.º, n.º 1, alínea b); (iii)visar a salva- no sentido de que aquele preceito pressupõe que o exame guarda de outro direito ou interesse constitucionalmente seja devido ou que a diligência de prova esteja especificada protegido (artigo 18.º, nº 2, in fine); (iv)for necessária na lei. O que significa portanto, como é bom de ver e ali essa salvaguarda, adequada para o efeito e proporcional se conclui, que daquele art.º 61.º, n.º 3/d) do CPP «não a esse objectivo (artigo 18.º, nº 2, 2ª parte); e (v)tiver pode, logicamente, retirar-se o dever ou a especificação carácter geral e abstracto, não tiver efeito retroactivo e que o mesmo pressupõe». Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 5339 Como a este propósito, e precisamente neste mesmo produzir autógrafos, não pode deixar de concluir-se pela sentido anota o Sr. Desembargador Cruz Bucho, no estudo31 ilegitimidade da ordem que, com ou sem cominação, lhe acima indicado [nota n.º 30], que, citamos, «Mas, nem seja dada nesse sentido. no actual Código de Processo Penal, nem em legislação De resto, sempre seria de enfatizar a este propósito que processual penal avulsa, existe disposição expressa que uma tal solução normativa se configura até como corolário regule particularmente esta específica recolha de amostras lógico da própria natureza das coisas: sendo, com efeito, de escrita. absolutamente decisivo para a viabilização, com um mí- E, inexiste qualquer disposição legal que crie para o nimo de possibilidade de êxito, de uma tal diligência o arguido a obrigação de prestar autógrafos. contributo efectivo da vontade do próprio arguido – [que Não se pretenda encontrar essa habilitação legal no pode ser “obrigado” a produzir “amostras de escrita ma- disposto no n.º 1 do artigo 172.º do Código de Processo nual”, mas nunca a fazê-lo de acordo com o seu estilo Penal, segundo o qual “Se alguém pretender eximir-se ou habitual – ponto em que é absoluta a impossibilidade de obstar a qualquer exame devido ou a facultar coisa que controlo] – não se vislumbra razão válida, dado até o esta- deva ser examinada, pode ser compelido por decisão da tuto processual que a lei lhe passou a reconhecer, para lhe autoridade judiciária competente”. cominar a eventual recusa com o crime de desobediência. Não é pelo facto de a recolha de autógrafos revestir Na verdade, sendo único desiderato dessa diligência a natureza de exame que por via do citado n.º1 do ar- a obtenção de elementos de prova em processo penal, tigo 172.º o arguido pode ser compelido, sob ameaça de é evidente que só uma recolha de autógrafos que seja desobediência, a prestar autógrafos. minimamente fiável se mostra susceptível e adequada à O n.º 1 do artigo 172.º do Código de Processo Penal possibilidade de cumprimento da sua função que, no caso, apenas permite compelir alguém à realização de um exame é sustentar uma perícia que, em termos de prova, dentro devido. Mas o exame só é devido ou, em termos mais da fiabilidade cientificamente possível, possa levar a um gerais, o arguido só está adstrito ao dever de se sujeitar a maior ou menor grau de certeza33. uma específica diligência de prova, quando existir previsão Se esse objectivo não estiver à partida garantido, não legal para o efeito. É o que resulta dos citados artigos 60.º cremos que tenha justificação bastante o dispêndio de e 61.º, n.º3, alínea d), do CPP. meios, humanos e materiais, para a realização de actos A este respeito é particularmente elucidativo o seguinte processuais à partida anódinos para a consecução dos fins trecho do Ac. do TC n.º 155/2007: a que se destinam. Como é sabido, a lei veda sempre a «Em suma: aqueles preceitos do Código de Processo prática de actos inúteis (art. 130.º do CPC). Penal pressupõem que o exame seja devido ou que a Ora, o acto de produzir genuínos e verdadeiros autógra- diligência de prova esteja especificada na lei, pelo que fos traduz-se numa prestação pessoal, intimamente ligada deles não pode, logicamente, retirar-se o dever ou a a uma vontade intelectual/mental do arguido. E não é de especificação que os mesmos pressupõem». todo possível, permitimo-nos repetir, aferir e/ou controlar essa veracidade ou genuidade no momento da sua recolha. Afasta-se, assim, não apenas a interpretação do Prof. Germano O arguido pode até, perante a cominação feita, mostrar-se Marques da Silva, seguida pelos “Magistrados do Ministé- resignado e produzi-los, mas se o fizer de forma simulada rio Público do Distrito Judicial do Porto”, segundo a qual o seguir-se-á inexoravelmente uma perícia adulterada ou arguido teria de sujeitar-se a todas as diligências de prova inconclusiva Quadro em que, e à luz da jurisprudência do que não fossem proibidas por lei, como inclusivamente Tribunal Constitucional supra citada, não pode deixar de se afasta a posição que tende a assimilar diligências de ser posta em causa a legitimidade dessa concreta restrição prova especificadas na lei com meios de prova e meios de direitos do arguido, por se tratar de uma diligência à par- de obtenção de prova típicos. tida não adequada ao resultado que com ela se visa obter. E, repete-se, inexiste qualquer disposição legal que crie Por último, e como também já vimos, parece inques- para o arguido a obrigação de prestar autógrafos. tionável que a própria evolução legislativa da matéria em A recolha de autógrafos não é, por conseguinte, uma apreço só pode apontar no mesmo sentido: não podendo diligência de prova especificada na lei. evidentemente ignorar o regime normativo do CPP/29, Não tendo recusado submeter-se a uma diligência de que revogou e substituiu pelo do CPP/87 [arts. 1.º e 2.º do prova especificada na lei o arguido não faltou à obediência DL n.º 78/87, de 17 de Fevereiro], o certo é que o legis- devida. lador optou, nesta parte, por não introduzir neste último Na síntese de Maria Elizabeth Queijo, “não havendo corpo normativo preceito de alcance idêntico ao do anterior dever de colaborar, decorre que a recusa do acusado em art. 195.º [do CPP/29], que previa e regulava expressa- contribuir na produção das provas não configura crime mente o exame em causa nos termos seguintes: «O juiz desobediência”32. ordenará, quando for necessário, que a pessoa a quem é Na verdade, como bem observam Augusto Silva Dias e atribuída a letra escreva na sua presença e na dos peritos, Vânia Costa Ramos: “Não pode, sob pena de contradição quando eles o pedirem, as palavras que lhe indicar. Se ela e de quebra da unidade da ordem jurídica, considerar-se se recusar a escrever, incorrerá na pena de desobediência interdita uma actuação do poder público e autor de um qualificada, sendo presa imediatamente e aguardando o crime de desobediência quem recusa submeter-se a ela”. julgamento sob prisão, se antes não cumprir a ordem do Consequentemente, contrariamente ao que sucedia no juiz, fazendo-se de tudo menção no auto da diligência». âmbito de vigência do Código de Processo Penal de 1929, 1. Mantendo-se inalterados os pressupostos enunciados a conduta do arguido que se recusa a prestar autógrafos não na lei -art.ºs 437.º, 438.º e 441.º n.º 1, do CPP-, para emis- integra a prática de um crime de desobediência». são de jurisprudência uniformizante por este STJ, colhidos Inexistindo, assim, no quadro normativo vigente qual- os legais vistos, cumpre decidir: quer preceito legal que credencie a possibilidade de im- A questão consistente em indagar se o arguido, a quem, posição ao arguido do dever de, para os apontados fins, no decurso do inquérito, foi ordenada a prestação de 5340 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 autógrafos pelo Exm.º Magistrado do M.º P:º, recusando minada, pode ser compelida por decisão da autoridade o arguido, incorre, tendo-lhe sido cominada a prática de judiciária competente. crime de desobediência, caso o não fizesse, neste delito, 2.(…). foi objecto de soluções que se opõem no plano material, 3.(…) “ ilaccionando pela afirmativa o acórdão recorrido, pela negativa o acórdão fundamento. Com relevância decisória convoca-se o art.º 343.º, do Essa problemática “desesperadamente“controversa, CPP, subordinado à epígrafe “Declarações do arguido”, pode dizer-se que tem merecido ampla reflexão doutrinária, com referência à audiência de julgamento: não só entre nós, e díspares respostas ao nível decisório, o que nos conduz a uma primeira abordagem do complexo “1. O presidente informa o arguido que tem o direito normativo, inscrito no nosso direito positivo, com aquela a prestar declarações em qualquer momento da audiên- em contacto mais ou menos próximo. cia, desde que elas se refiram ao objecto do processo, O estatuto processual do arguido está conformado no sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu art.º 60.º, do CPP, que se transcreve: silêncio o possa desfavorecê-lo. 2(…) “Desde o momento em que uma pessoa adquirir a 3.(…) qualidade do arguido é-lhe assegurado o exercício dos 4.(…) direitos e deveres processuais, sem prejuízo da aplica- 5(…)“ ção de medidas de coacção e de garantia patrimonial e da efectivação de diligências probatórias, nos termos A respeito do primeiro interrogatório judicial de arguido especificados na lei.“. detido, dispõe o art.º 141, do CPP, já integrando as altera- ções introduzidas pela Lei n.º 20/2013, de 21/2., que: A par e complementando os direitos previstos na lei processual penal geral, o arguido usufrui, ainda, de acervo 1.(…) de direitos especiais que leis de igual categoria consa- 2.(…). gram, particularmente os chamados direitos “premiais 3 O arguido é perguntado pelo seu nome, filiação, “(cfr. Cons.º Henriques Gaspar, Código de Processo Penal, freguesia e concelho de naturalidade, data de nasci- comentado, 2014, pág. 207), estabelecidos como benes- mento, estado civil, profissão,residência,local de tra- ses do legislador em situações de participação activa e balho, sendo-lhe exigida, se necessário, a exibição de relevante na descoberta da verdade no combate ao crime, documento oficial bastante de identificação. Deve ser por razões de política criminal, previstas na Lei n.º 36/94, advertido de que a falta de resposta a estas perguntas de 29/9, contra a corrupção e criminalidade económica ou a falsidade das mesmas o pode fazer incorrer em e financeira e Dec.º -Lei n.º 15/93, de 22/1, de combate responsabilidade criminal ao tráfico e consumo de estupefacientes, bem como em 4.(…) Seguidamente o juiz informa o arguido: convenções internacionais, tornadas direito interno inter- a) Dos direitos referidos no n.º 1 do artigo 61, namente recebido e na CRP. explicando-lhos se isso for necessário; Pormenorizando esse estatuto, dispõe o art.º 61.º, do b) De que não exercendo o direito ao silêncio as CPP, subordinado à epígrafe “Direitos e deveres proces- declarações que prestar poderão ser utilizadas no suais“, que o arguido goza, em especial, dos direitos de: processo,mesmo que seja julgado na sua ausência, ou “1.(…) não preste declarações em audiência de julgamento, estando sujeitas à livre apreciação da prova; a) (…); c) (…); b) (…); d) (…); c) (…) e) (…); d) Não responder a perguntas feitas por qualquer en- tidade sobre os factos que lhe forem imputados e sobre 5.(…), o conteúdo das declarações que acerca deles prestar; 6.(…); e).(…) 7.(…); f.(…) 8.(…); g.(…) 9(…). h.(…) i).(…) O silêncio não pode existir num mundo sem linguagem, pois é a linguagem que faz as coisas advirem axiologica- 2.(…) mente; é na linguagem que o ser habita; calar não constitui 3. Recaem, em especial, sobre o arguido os deveres de: somente em nada dizer, mas também em deixar de fazer a) (…) qualquer reflexão dentro de si, quando se escuta alguém b) (…) falar, no dizer de Tito Cardoso e Cunha, in Silêncio e c) (…) Comunicação, Ensaio sobre uma Retórica do Não Dito; d) Sujeitar-se a diligências de prova e a medidas de Lisboa, Livros Horizonte, 2005, 14 e Adriana Ristori, coacção e garantia patrimonial especificadas na lei e Sobre o Silêncio do Arguido no interrogatório no processo ordenadas e efectuadas por entidade competente“. penal português, 2007, Almedina, pág. 96. O princípio do qual decorre, no nosso direito processual penal, o silêncio do arguido é, sem dúvida, o art.º 61.º O art.º 172.º, do CPP, estipula que: n.º 1 d), do CPP, sendo os restantes preceitos que se lhe “1. Se alguém pretender eximir-se ou obstar a qual- referem seus afloramentos; o persistir em silêncio reveste quer exame devido ou a facultar coisa que deva ser exa- uma das formas do direito de defesa, o “jus tacere “uma Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 5341 manifestação da liberdade de declaração, um dos atributos reconduzido à figura de sujeito processual e não simples da personalidade a pressupor liberdade. objecto – cfr. Maria Fernanda Palma, in a Constitucionali- Movendo-se nessa consideração de que o direito ao dade do art.º 342.º, do Código de Processo Penal, O Direito silêncio se insere no direito de defesa contido no art.º 32.º ao silêncio dos arguidos, RMP, Lisboa, n.º 60, 1994, 107. n.º 1, da CRP, o TC, no seu Ac.º n.º 695/95, de 5/12, aces- Na verdade só adquire esta veste de verdadeiro sujeito sível in http://www.tribunal constitucional.pt/tc/acórdaos processual, arredada no processo inquisitório e nos proces- /19950695.html, veio a julgar inconstitucional o n.º 2, sos ditatoriais, em que, segundo Puppe e Ruping, “o valor do art.º 342º, do CPP, no segmento em que fazia parte central da comunidade transcende os interesses conflituan- do interrogatório judicial em audiência de julgamento a tes no processo e obriga os participantes a colaborar no fim pergunta, sob cominação de responsabilidade criminal, comum do processo, na descoberta da verdade“–cfr. Costa sobre os antecedentes criminais do arguido, violando os Andrade, in Sobre as proibições de Prova em Processo direitos de defesa, ao silêncio e o princípio da presunção Penal, pág. 123“. de inocência. Segundo este penalista coimbrão, op. cit. 122, trans- O Dec.º Lei n.º 317/95, de 28/11, eliminou aquele n.º 2, crevendo Eser, in ZSrW, 1967, 570, só pode falar-se de passando o n.º 3, a corresponder ao actual n.º 2, eliminando um sujeito processual, com legitimidade para intervir com o n.º 1 qualquer menção a perguntas sobre o passado cri- eficácia conformadora sobre o processo, quando o arguido minal do arguido, impondo ao juiz que advirta o arguido persiste, por força da sua liberdade, senhor das suas decla- de que a falta de resposta às perguntas feitas, mas agora rações, decidindo à margem de toda a coerção sobre se e noutra direcção, ou a falsidade da mesma o podem fazer in- como quer pronunciar-se. correr em responsabilidade penal, alteração normativa que Para alguns autores alemães, como Hartmut Schneider, mereceu opinião desfavorável do Exm.º Cons.º Oliveira o direito ao silêncio enraizaria no domínio intangível dos Mendes, in Código de Processo Penal, 2014, também por dados pessoais, da intimidade privada, tratando-se de um si comentado, a fls. 1094, objectando falta de fundamento direito à autodeterminação “informacional”, mas já o TC válido à jurisprudência do TC que o legislador acatou, alemão firmou o entendimento de que um direito absoluto positivando-a, na exacta medida em que se não acolheu o do indivíduo ocultar todos os crimes por si praticados, seu relevo, claro, em sede de reincidência, da pena relativa- não pode ser reconhecido, pois de outro modo o interesse mente indeterminada, cúmulo jurídico de penas, principais, público na perseguição e condenação do agente crimi- acessórias e de segurança, etc. noso estaria excluído, como a própria dignidade humana, Mas se o direito ao silêncio assume a natureza de um salvaguardando-se, sem reserva, o respeito pelo direito ao direito é também uma garantia; uma garantia por conferir silêncio, erigindo-se, deste modo, dizemos, o arguido em ao arguido liberdade de autodeterminação na opção entre figura quase sacral e blindada do processo. se calar, de não responder a perguntas tendentes ao apu- Não abdicando do direito ao silêncio, em termos ab- ramento da sua responsabilidade ou de cooperar com o solutos, mas sem o radicar, como princípio, no respeito Estado na investigação, um direito pois, segundo Gomes pela dignidade humana, Rogall, na esteira de Schneider, Canotilho, in Direito Constitucional e Teoria da Consti- considera-o, numa concepção jusracionalista e juspsico- tuição, pág. 396, Coimbra Editora, incluído nas clássicas lógica, como emanação do instinto de conservação, de garantias, também elas direitos, entre eles se englobando, autopreservação e de sobrevivência, atentando contra a precisamente, o de defesa, enunciado como portador de própria essência do ser humano que actuaria “contra se“, dignidade constitucional no art.º 32.º n.º 1, da CRP. em violação da sua pessoa, do direito intangível de per- Os direitos fundamentais são principais, representam sonalidade, alcança-se do estudo de Vânia Costa Ramos, por si, certos bens, inabdicáveis à realização das pessoas, Corpus Juris 2000, in Imposição ao arguido de entrega de inscrevem-se na respectivas esferas jurídicas; as garan- documentos para prova e nemo tenetur se ipsum accusare, tias, enquanto acessórias, asseguram a fruição de bens, na lei ordinária, RMP, Ano 109, pág. 61. projectando-se naquelas esferas pelo nexo que possuem II.O direito ao silêncio pode ser exercido intermiten- com os direitos, escreve o Prof. Jorge Miranda, in Manual temente ao longo de todo o processo ou quebrado se e de Direito Constitucional, Coimbra, 2000, 359. quando o arguido o desejar, como resulta do art.º 343.º n.º 1, O Estado ao inscrever logo no art.º 1.º, da CRP, o res- do CPP, sem que daí possa derivar desfavor no exercício peito pela dignidade humana como seu princípio funda- desse direito. mental não pode, pois, exercer o monopólio do direito O direito ao silêncio é, pois, expressamente reconhecido de punir em ofensa à dignidade humana, funcionando entre nós na lei ordinária – art.º citado n.º 61.º n.º 1 c), como garantia de sua realização o direito ao silêncio do do CPP, mas a CRP não lhe dedica qualquer referência, arguido, puro derivado daquele princípio fundamental, são como à proibição de auto-incriminação, ao contrário do palavras de Diana Silvério, in O Silêncio como Garantia que sucede com as suas congéneres da Espanha, Brasil e de Direitos Fundamentais das Vítimas e dos Arguidos no dos EUA, reconhecendo quer a doutrina quer a jurispru- Processo Penal Português, Universidade Autónoma de dência alemãs estar-se em presença de princípios de direito Lisboa, 2013, pág. 40. constitucional não escrito. O direito ao silêncio funcionaria como instrumento de Este direito, segundo alguns penalistas, como os protecção dos direitos fundamentais do cidadão que, face Profs. Figueiredo Dias, Costa Andrade e Frederico Lacerda à suspeita sobre ele incidente, da prática de um crime, da Costa Pinto, in Parecer de Abril de 2008, intitulado se acha numa situação de especial fragilidade e indefesa Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade de Prova frente ao poder punitivo do Estado, comportando o direito Coimbra, Almedina, 2009, 39, prestado à CMVM (Co- de não colaborar, ou se calar, desvinculado de um dever missão do Mercado de Valores Mobiliários), apresenta-se de verdade, podendo questionar-se se lhe não assiste com como uma vertente, como o princípio do privilégio contra propriedade um direito à mentira, como imperativo lógico a auto-incriminação, do princípio “nemo tenetur se ipsum da estrutura acusatória do processo em que o arguido é accusare “, com origem histórica firme no direito inglês 5342 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 a partir de 1679, embora com afloramentos já na Magna Elas são previstas – fls. 46, 47, 48, 49 e 55, continua- Carta, sendo omisso na primitiva redacção da Constituição -se a citar o Parecer – no “...cumprimento de obrigações dos EUA, só com a versão de 1791 alcançando definitiva impostas por lei e no quadro de um entendimento que concretização com a 5.ª Emenda, que o substanciou como alguns, na senda das decisões do Tribunal de Justiça da o “privilege against self incrimination“e a partir daí com o União Europeia, tem apelidado de “moderno“(por oposição alcance normativo expresso de que “No person (…) shell a uma visão clássica, liberal), deste princípio“. be compelled in any criminal case to be witness against Dentre essas limitações ao direito ao silêncio inscrevem- himself“, princípio que seria reforçado com o veredicto do -se, a título meramente exemplificativo, destacando o dever Supreme Court, a propósito do caso Miranda versus Estado de resposta com verdade às perguntas sobre a identificação do Arizona, 1966 – cfr. Costa Andrade, op. cit, pág. 124. pessoal do arguido, de realizar certos exames como o de Reina, entre nós, controvérsia sobre a natureza dogmá- pesquisa de alcoolemia ou substâncias psicotrópicas no tica do princípio “nemo tenetur se ipsum accusare“, avul- domínio rodoviário, de sujeição a exames no âmbito das tando as teses processualista e substantiva, para esta última perícias médico-legais, quando ordenadas pela autoridade o princípio radicaria em alguns direitos fundamentais, judiciária competente, segundo a Lei n.º 45/2004, de 29/8, como os inscritos nos art.ºs 1.º (definindo Portugal como de cooperação no domínio tributário, à luz do RGIT e República que assenta na dignidade da pessoa humana), perante a Autoridade de Concorrência, previsto na Lei da 25.º (afirmando ser a integridade moral e física das pes- Concorrência (Lei n.º 18/2003, de 11/6) ou ainda ante a soas inviolável) e 26.º (estabelecendo o leque dos direitos CMVM. pessoais reconhecidos pelo facto de se ser pessoa humana) Concepção moderna porque partindo de uma visão da CRP; segundo a tese processual o princípio assentaria clássica daquele princípio segundo o qual o direito à não incriminação teria uma vigência absoluta e não seria sus- e colheria fundamento nos direitos e garantias processuais ceptível de ser limitado, o adapta à evolução da socie- reconhecidos ao arguido, com expressão nos art.ºs 20.º dade e do próprio Estado, “para cumprimento das suas n.º 4 (afirma os mecanismos de defesa jurisdicionalmente obrigações.” assegurados para defesa dos direitos liberdades e garan- Esta visão actualizada, respondendo à dinâmica da his- tias fundamentais) 32.º n.ºs 2 e 8, (aludindo à presunção tória, acompanha a transmutação de um Estado liberal de inocência até ao trânsito em julgado e à nulidade das em Estado Intervencionista, Dirigista, atento, mercê da provas obtidas mediante tortura, ofensa à integridade da evolução tecnológica, ao seu desaguar na “sociedade de pessoa, abusiva intromissão na vida privada e nas teleco- risco”, de que falam o Prof. Figueiredo Dias, in Estudos municações), da CRP. em Homenagem ao Professor Rogério Soares, Coimbra A tese substantiva mereceu reparo de Vânia da Costa ED., 2001, págs. 583, 613 e Augusto Silva Dias, Tese de Ramos, estudo citado, a págs. 62 e 63, para quem essa fun- doutoramento, FDUL, 2003, 272 e segs, em que, segundo damentação se mostra deficiente”… por o próprio egoísmo Jesus Maria Silva Sanchez, in Liberdade Económica ou auto-favorecedor do arguido que segue o seu instinto de Fraudes Puníveis, Riscos Penalmente Relevantes ou Irre- sobrevivência, não parece encaixar-se na dignidade da pes- levantes na Actividade Económica e Empresarial, Madrid, soa humana“; o seu fundamento há-de, antes, procurar-se Marcial Pons, 2003, 307, 330, citado no estudo de Vânia noutros direitos com dignidade processual que”não deixam Costa Ramos, REV supramencionada, pág. 90, muitas ve- de ser “temperados” com uma dimensão material“. zes, nos sectores especialmente favoráveis à criação de tais E não é indiferente a opção por qualquer dos enten- riscos aos bens de índole pessoal e patrimonial, não basta dimentos a respeito da natureza do princípio do “nemo a “prevenção comunicativa ou contrafáctica“(cominação tenetur”, porque a ser emergente do direito a um processo de sanções penais ou administrativas para quem cria o justo, equitativo, como tal aceite constitucionalmente no risco), não se dispensando o reforço cognitivo da acção art.º 32.º, da CRP, irradiando para os princípios da presun- perigosa, que leva a que a acção se desenvolva “dentro ção de inocência do arguido, direito a ser ouvido e do con- de uma liberdade que é condicionada”, conducente a uma traditório, já é possível impor-lhe restrições, já se encarado “circularidad curiosa“. como tendo por génese a protecção da dignidade humana O TEDH, ainda na citação de Vânia da Costa Ramos, de difícil compreensão se torna a sua compressão, visto o estudo citado, R.M.º P.º, 28, ano 109, págs 71 e 72 decidiu disposto no art.º 18.º n.º 2, da CRP, que aquela restringe ao que “…não há dúvida de que o direito a guardar silêncio estritamente preciso para “salvaguardar outros direitos ou durante o interrogatório policial e a prerrogativa contra a interesses constitucionalmente protegidos“, em obediência auto-incriminação são normas internacionais geralmente a critérios de proporcionalidade e necessidade. reconhecidas que se situam no coração de um processo III. Naquele Parecer da autoria dos eminentes penalis- equitativo…”, postulado pela DUDH, CEDH,PIDCP, en- tas citados, contrariando o teor da decisão proferida pelo quanto manifestação incontornável dos direitos de defesa Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, 1.º Juízo, do arguido, sujeito do processo, titular de um estatuto, de 2.ª Sec., de 11 de Janeiro de 2008, em que era sujeito um complexo de direitos e deveres com a amplitude do processual a CMVM, é bem clara a adesão à concepção art.º 61.º, do CPP, para o qual se deve criar “um procedi- processualista, pois, a propósito do direito ao silêncio e à mento leal“, no dizer de Manuel Monteiro Guedes Valente, proibição da autoincriminação, e transcrevendo de fls. 44, Processo Penal, I, Almedina, 2009, 196. ali se escreve: IV. O direito ao silêncio e à não incriminação, enquanto vertentes do “nemo tenetur se ipsum accusare”, de acordo “Não obstante a vigência alargada destes direitos, com uma concepção maximalista significa que o arguido tal não significa, porém que eles tenham um carácter não é obrigado a contribuir, cooperar com o tribunal, for- absoluto, antes podendo, em determinadas condições necendo apenas declarações, mas também elementos do- ser legalmente restringidos. Na verdade são visíveis no cumentais, meios de prova da sua culpabilidade, segundo ordenamento português diversas limitações. (…) “ uma versão minimalista essa proibição envolve as suas Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 5343 declarações em sentido estrito e só sobre os factos que Ed.Verbo, 2000 e Figueiredo Dias, Direito Processual Pe- lhe são imputados. nal, 1974, pág. 451) ela, se não o prejudica não o pode be- O direito ao silêncio, segundo o TEDH, tutelado no neficiar, segundo o enunciado no Ac. do STJ, de 14.7.2006, art.º 6.º n.º 1, da CEDH, abarca a não colaboração por P.º n.º 3163 /06-5.ª. banda do arguido com as autoridades de investigação e Uma decisão não é justa se não for verdadeira, a mentira acusação, fornecendo-lhe provas das infracções por ele ante o juiz significaria a aceitação da mentira como orga- cometidas; enquanto a proibição da auto-incriminação nização societária, escreveu António Barbas Homem, in põe-o a coberto da presunção de inocência até ao trânsito O que é o direito, Principia ed., 2007, 66, mas o direito nem em julgado segundo o art.º 6.º n.º 2, da CEDH, com o sempre é a resultante do nosso idealismo, mas a transcen- sentido e alcance de que lhe não assiste o dever de forne- dência do individual, naquilo que colectivamente é dado cer informações orais ou escritas em sede de processo de adquirido, há que dizer. investigação, sem abdicar da informação dos seus direitos. O nosso direito não homologa o direito à mentira, mas O direito à não auto-incriminação não se esgota, apenas, ante o atropelo deliberado da verdade é preferível o silêncio no direito ao silêncio; segundo Fabienne Kéfer,“le droit – Cfr. Prof. Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, de ne pas s,auto-incriminer ne couvre pas que les paroles. I, 1955,152 -; a lei, afirma, apenas, da parte do arguido, IL vise tout type d,information y compris les escrits “As como consequência do seu estatuto como pessoa e não manifestações verbais não são as únicas formas em que como objecto, um não compromisso com a verdade, sendo- se apresenta o princípio contra a auto-incriminação, pois -lhe inexigível o cumprimento de um dever de verdade, in- através de outros meios de prova pode ser desrespeitado. confundível com o direito a mentir, inaceitável num Estado É a manifestação pura daquela concepção maximalista. de direito –cfr. Acs. deste STJ, de 12.3.2008, P.º n.º 08P694 Na expressiva afirmação de João Cláudio Couceiro, e 3.9.2009, acessível in http: //www.dgsi.pt. in A Garantia Constitucional do Direito ao Silencio, RT, V. O processo penal encontra-se numa difícil encru- 147-148, RT, “actualmente todo o corpo fala“; o direito ao zilhada entre o interesse em firmar o seu monopólio em silêncio inclui, pois, a possibilidade que o art.º 61.º n.º 1 d), punir o agente do crime e o interesse em assegurar-lhe o do CPP, lhe confere de não prestar declarações, de não res- direito fundamental à liberdade, direito ocupante de topo ponder a perguntas que lhe forem dirigidas, de permanecer no leque de direitos fundamentais, daí, diz-se, incumbir ao calado, colocando-se no plano da “oralidade processual”, Estado a descoberta da verdade pelos seus próprios meios, nas palavras de Carlos Borlido Haddad, in Conteúdo e Con- pois que, na esteira de Vittorio Grevi, citado por Tâmara tornos do Princípio contra a Auto-incriminação, pág. 43; Fernandes, in O Conteúdo e alcance do direito ao silêncio, está em causa a mera prova por declarações e já não a ULP,2010, 117, o direito de o arguido não cooperar com o entrega de documentos, segundo Liliana de Sá, R M P, tribunal é uma manifestação “cívica típica“, do processo Ano 107, pág. 27, Frederico Costa Pinto, in parecer citado acusatório, cabendo àquele a última palavra, sem pressão, Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova, coerção, fraude ou método enganoso. pág. 75 e Lara Sofia Pinto, in Privilégio contra a Auto- VI. Chegados a este ponto, é imperiosa a abordagem -incriminação versus Colaboração do Arguido, pág. 109. É a expressão da concepção minimalista. sobre se é ou não legítima a recusa de o arguido em prestar De Franklim Kuty, in Justice Pénale et Procés équitable, autógrafos, escritos com o seu próprio punho, para exame II, Bruxelas, 2006, Larcier, cita-se: “Le droit au silence de letra, ordenada em inquérito pelo M.º P.º, indiciando- semble se cantonner pour l,essenciale au controle de ses -se crime de falsificação, em indagação, depois de aquele cordes vocales“ Magistrado o advertir de que incorre em crime de desobe- Esta obrigação do direito a guardar silêncio está con- diência, p. e p. no art.º 348.º n.º 1 b), do CP, estando fora templada no Corpus Juris, estudo da iniciativa da Comis- de discussão o dever de comparência perante a autoridade são Europeia, que, em 1995 /96, nomeou um conjunto de responsável pela investigação criminal. peritos cujo objectivo era a elaboração de um acervo de Uma recensão doutrinária e jurisprudencial ao nível princípios em vista da protecção de interesses financeiros constitucional, que se observa no estudo, que seguimos da União, sem traduzir um Código Penal Modelo, mas de perto em vários segmentos desta decisão, da autoria do impondo-se, também, regras mínimas de prova, entre as M.º Juiz Desembargador, Dr. Cruz Bucho, de 5.12.2013, quais aquele direito (art.º 29.º, n.º 2) e o de ninguém ser subordinado à epígrafe “Sobre a recolha de autógrafos do obrigado a contribuir de “…forma directa ou indirecta arguido: natureza, recusa, crime de desobediência, direito à para estabelecer a sua própria culpabilidade.” (art.º 31.º não auto-incriminação”,de 13.10.2013, acessível in www. n.º 2), em obediência aos direitos de defesa do arguido dgsi.pt e www.trg.pt …/253, ilumina a dimensão com que previstos no art.º 6.º, da Convenção Europeia dos Direitos é encarada processual e substantivamente a recolha. do Homem e 10.º, do Pacto Internacional dos Direitos O nosso direito processual actual não prevê o exame Civis e Políticos da ONU (n.º 2, daquele art.º 29.º), sendo para reconhecimento de letra, para comparação de es- de excluir a prova que infrinja os princípios do processo crita manual em ordem a determinar a sua autenticidade, equitativo, devendo o juiz “verificar se a irregularidade também denominado de exame grafotécnico no Brasil, e teve como consequência a lesão dos interesses da pessoa perícia caligráfica na Espanha, em contrário do que ocorria acusada protegida pela norma (…)” –art.º 33.º n.º 1, do no CPP, de 29, no seu art.º 195.º. Corpus Juris. Nada de mais explícito poderia ser o preceito no seu Seja como for impõe-se a conclusão de que esses di- § 3.º: a pessoa a quem era atribuída a letra, em caso de reitos convergem num mesmo sentido, do respeito pelos recusa em escrever, na sua presença, as palavras indica- direitos fundamentais do arguido, particularmente da li- das pelo Juiz, depois de ordem nesse sentido, incorria em berdade de declaração, pois mesmo mentindo, sem, que, crime de desobediência qualificada, seria imediatamente contudo, lhe assista o direito a essa postura (cfr. Germano presa, julgada de seguida, se e enquanto não cumprisse Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, I, pág. 297, a ordem. 5344 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 Entre nós o direito ao silêncio não prevê expressamente relevantes no processo e a utilização dos meios de prova a não prestação de autógrafos, se bem que no recuado ano obtidos por essa forma. de 1990, em 30/1, pela pena do Exm.º Cons.º Sá Nogueira, O critério paradigmático adoptado no caso Saunders foi se haja escrito que essa prestação envolve “…um especial acolhido ponto por ponto no Ac. do TC n.º 155/2007, a tipo de declarações, não por via oral mas escrita”, no Ac. propósito da recolha de saliva para realização de análises de publicado in CJ, Ano XV, I, 181, englobando-se no di- ADN, “por a colheita não constituir nenhuma declaração“, reito ao silêncio, como similarmente se posicionam Vânia mas “base para uma mera perícia de resultado incerto“, sem da Costa Ramos e Augusto da Silva Dias, in O direito à contender com o privilégio contra a auto-incriminação. não Inculpação no processo penal e contra-ordenacional No Ac. da Rel. de Évora, de 15.11.2011, Rec.º português (Nemo Tenetur se Ipsum Accusare), Coimbra n.º 103/09.6GCBJA.E1 foi integralmente acatada a orien- Editora, 2009, pág. 19., enquanto manifestações (os au- tação jurisprudencial vertida no Ac. do TEDH, no predito tógrafos) equiparáveis à linguagem humana, que não faz caso Saunders, no sentido de que a recolha de sangue para sentido diferenciar em matéria de protecção contra a in- detecção de alcoolémia não integra declaração confessó- criminação; o Cons.º Luís Osório, em 1932, em anotação ria, auto-incriminatória, como é jurisprudência dominante ao art.º 195.º, do CPP, de 1929, pronunciava-se no sen- nas Relações, de que são ex.ºs, entre tantos, os Acs. de tido de que o preceito não se coadunava com o direito ao 21.11.2007, da Rel. Coimbra, P.º n.º 6/05.3PTVIS.C1, silêncio que deve ser garantido ao arguido, quanto a não 25. 3. 2010, P.º n.º 1828/06.3TALRA.C1, 14.7.2010, P.º responder a perguntas sobre a infracção; é uma variante, n.º 113/09.3GBCVL, 25.1.2012, P.º n.º 123/09.OGTVIS. como o direito à não incriminação do arguido, distinção C1, da Rel. Porto, de 18.5.2011, P.º n.º 438/08.5GCVNF. que o brocado latino“nemo tenetur se ipsum accusare ou P1, de 11.7.2012, P.º n.º 40/11.PTVNG.P1, da Rel. Évora, detergere“abriga, escreve. de 20.12.2012, P.º n.º 45/09.5GECUB.E2, de 30.4.2013, Sobre qual o critério que tem sido usado, exactamente, P.º n.º 1157/91.1GBMMN.E1, de 23.1.2012, P.º n.º 32/10. para aferir do sacrifício ou não do princípio do” nemo OGBGMR. tenetur “, pronuncia-se o Desembargador Cruz Bucho, O TC já decidiu que não ofende o princípio da igual- no exemplar estudo citado, a págs. 35, dando nota que em dade, o dever de respeito, a dignidade da pessoa humana, o alguns sectores de jurisprudência, nacional e estrangeira, direito ao seu bom nome, à honra, à reserva da intimidade tem vindo a proceder-se à distinção entre aqueles meios privada e as garantias de defesa, a submissão do condutor de prova em que o arguido tolera a sujeição a exames, em à detecção de álcool no sangue através da pesquisa de atitude de mera passividade, não fornecendo elementos ar expirado, quando o visado não se quer a ela subme- de culpabilidade, exteriorizando-a por actos ou omissões ter — cfr. Acs. n.ºs 319/95, 423/95 e 628/2006. Na doutrina estrangeira, especialmente argentina, além e aqueles em que o arguido age activamente, participa po- do mais, pela pena do Prof. Javier de Luca, a cláusula sitivamente, comprometendo voluntariamente o privilégio contra a incriminação compulsiva, abarca, apenas, as de- de não auto-incriminação. clarações que são a expressão da vontade do ser humano, Para alguns esse critério, lê-se, aí reconduz-se ou deve produto do pensamento das pessoas, elaborações mentais, ser encontrado na dependência ou independência da von- que se reflictam numa conduta activa ou omissiva com tade do arguido, estando, pois, fora do princípio do “nemo sentido intelectual, toda a prova que requeira uma colabo- tenetur“as prestações pessoais exigidas sob a ameaça de ração intelectual com significado expressivo — cfr. Cuerpo sanção, mas independentes da vontade do arguido, que y la Prueba, Buenos Aires, Revista de Direito Processual “não passam por uma declaração de espiritualidade da Penal, 2007, III, 41. sua parte“. Na doutrina brasileira de sublinhar o pensamento do O TEDH, por acórdão de 17.12.96, (caso Saunders v. Prof. Carlos Henrique Borlido Haddad, para quem “sem- Reino Unido n.º 19187/91), concluiu que “O direito à não pre que a produção de prova envolva uma acção do réu, auto-incriminação se refere, em primeira linha, ao respeito faculta-se a ele a recusa a cooperar. Caso a prova possa pela vontade do arguido em não prestar declarações, ao ser gerada sem uma actividade do acusado, que apenas direito ao silêncio“, para afirmar que esse “direito não suporta a acção de terceiros, não há espaço para a invoca- abrange a utilização em quaisquer procedimentos penais, ção do princípio“ — cfr. Conteúdo e Contornos do princí- de dados que possam ser obtidos do acusado recorrendo pio contra a auto-incriminação, pág.s 58/59, esclarecendo a poderes coercivos, contanto que tais dados existam in- que na Alemanha já se decidiu “não ser possível obrigar dependentemente da vontade do sujeito, tais como “inter o acusado a submeter-se à realização de testes, reconsti- alia”, os documentos adquiridos com base em mandado, tuição dos factos, à prova grafotécnica ou à produção de as recolhas de saliva, sangue e urina bem como de teci- semelhantes acções.”. dos corporais, com vista a uma análise de ADN”, critério Não se distancia deste entendimento o Prof. Luís Flávio seguido, depois, nos Acs. de 4.10.2005, Shannon v. Reino Gomes ao escrever, in Princípio da não Auto-incriminação, Unido, n.º 6563 § 36 e de 11.7.2006, Jalloh v. Alemanha, significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência, n.º 54810/00, estando em causa neste último, a adminis- disponível in htt://www.lfg.com.br, que “qualquer prova tração forçada, através de sonda nasal, de substâncias in- contra o réu que dependa (activamente) dele só vale se o dutoras do vómito (substâncias eméticas) através da qual acto for levado voluntária e consciente …”; a orientação se operou a recuperação por regurgitação da cápsula de predominante na jurisprudência brasileira vai no sentido cocaína engolida pelo arguido quando detido, em que se de não reconhecer a existência do dever de colaboração afastou a violação ao princípio. do acusado na produção de provas, no que tange “às que Introduziu, no entanto, o TEDH, critérios mitigando dependam da sua colaboração activa“, sintetiza Maria Eli- o uso desse meio de prova, como sejam a consideração sabeth Queijo, in O Direito de não produzir prova contra da natureza, grau de coerção empregado, importância do si mesmo: o princípio do nemo tenetur ou se detergere e interesse público na investigação, a existência de garantias suas decorrências no processo penal, pág. 313. Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 5345 Mas o direito de não declarar, não colaborar, escreve, deixam de constituir, um mínimo grau, é certo, de auto- deve, no entanto, ser entendido num sentido amplo, não -incriminação e violência contra a pessoa humana. titulando auto-incriminação, por ex.º, as provas dactiloscó- É nestes termos que Wolsfast — com outros autores, picas, fotográficas ou de natureza similar, revistas, buscas, na doutrina germânica, brasileira, costariquenha e argen- apreensões, reconhecimentos, grande parte dos exames, tina, etc -aludido pelo Prof. Costa Andrade, op.e loc. cit., incluindo a instalação de tacógrafo num camião, a recolha nota 31, se manifesta contra tal critério, quando doutrina de cabelo, sangue, urina, sémen, tecidos corporais, tendo que “…não se é apenas instrumento da própria condenação em vista realização de exames de ADN, em contrário do quando se colabora mediante uma conduta activa, querida, que sucede sempre que se verifica uma atitude ou acção mas também quando (…) uma pessoa tem de tolerar que o positiva. próprio corpo seja utilizado como meio de prova“, sendo O Tribunal Constitucional alemão e boa parte da dou- difícil distinguir porquê a dignidade humana é atingida trina alemã (Cfr. Gossel, in As Proibições de Prova no quando se é “forçado a uma acção e não quando se tenha direito processual da RFA, RPCC, Ano 2, Fasc. 3, 1992, de a tolerar“. Situações há em que se demonstra a inexistên- pág. 423), aderem ao critério que toma como referência a cia de “uma distinção qualitativa entre acção e omissão”, distinção entre conduta activa e tolerância passiva, mas a dando como exemplo o caso de o arguido ser forçado a distinção acaba por sofrer “comprometedoras limitações“, manter a cabeça erguida ou a assumir uma dada expressão escreve o Prof. Costa Andrade, in Sobre as Proibições de facial, em caso de reconhecimento. E nessa medida não Prova em Processo Penal, pág. 127. podíamos estar mais de acordo. O Tribunal Constitucional de Espanha afirmou — VIII. Retrocedendo ao nosso direito processual penal, cfr STC 103/85, 22/88, de 18/2, 107/95, de 7 /10 e 161/97, em que releva para a decisão o disposto no art.º 61.º n.º 3 d), de 20/10 — que a submissão a testes de alcoolémia não do CPP, por força do qual o arguido é obrigado ao especial pode considerar-se contrária ao direito a não declarar, dever de “Sujeitar-se a diligências de prova e a medidas uma declaração incriminatória, uma vez que não obriga de coacção e garantia patrimonial especificadas na lei e o condutor a emitir uma declaração que exteriorize um efectuadas por entidade competente”, o pragmatismo da conteúdo, admitindo a sua culpa e apenas a tolerar que norma está em que o estatuto processual do arguido não sobre ele emita uma especial modalidade de perícia. é incompatível com a sujeição a diligências de prova ou A maioria da jurisprudência da Argentina, Costa Rica e meio de as obter, posto que esses deveres não afectem di- Itália não se dissociam do mesmo critério, que tem sofrido reitos fundamentais processuais, integrantes do seu direito críticas como reconhecidamente aceita o Mestre coimbrão, de defesa, que não briguem com a dignidade da pessoa Prof. Costa Andrade, op. e loc. citados ao expressar que que vai ser objecto do arguido, que se quis ver reforçada como o novo CPP, enquanto “sismógrafo“, “espelho“, as dificuldades de distinção “sobem de tom à medida que que o precedente Código não era, da realidade consti- nos afastamos da consideração abstracta dos problemas tucional, sendo o direito processual penal “direito penal e nos aproximamos das constelações típicas situadas na constitucional aplicado“, desenvolvendo as “normas da zona de fronteira e concorrência entre o estatuto do arguido constituição processual penal“, nas palavras dos penalistas como sujeito processual e o seu estatuto como objecto de Profs. Figueiredo Dias e Germano Marques da Silva, in medidas de coacção ou meio de prova “. Para uma Reforma Global Processual Português, Da sua VII.A metodologia a que vimos de aludir não escapa às necessidade e de algumas orientações fundamentais, in críticas vindas de alguns sectores; o critério da participação Ordem dos Advogados, Para uma Nova justiça Penal, 1983, activa – tolerância passiva, este defendido também por Almedina, 194 e Curso de Direito Processual Penal, I, Claus Roxin, in A protecção da pessoa no processo penal 2000, Ed. Verbo, 29-30, respectivamente. alemão, 120, escrevendo que “…o processado não tem que As grandes linhas mestras, sustentáculo do nosso CPP colaborar com as autoridades encarregadas da investigação (de 87), repudiam o recurso à extorsão de declarações ou mediante um comportamento activo (…) ainda que se im- qualquer forma de auto-incriminação, pois todos os actos ponha uma obrigação a tolerar (…)”, tem sido considerado hão-de ser a livre expressão da sua livre personalidade, de difícil praticabilidade, por nem sempre ser viável e nem escrevia o Prof. Figueiredo Dias, in Código de Processo visível a distinção entre as duas formas procedimentais, Penal, Almedina, 1974, 430. por ser demasiado simplista, não conducente a resultados O preceito do art.º 61.º n.º 3 d) do CPP na medida em seguros, sequer aceitáveis. que faz recair sobre o arguido o seu dever de sujeição a Na verdade parece evidente que mesmo em casos havi- diligências de prova e a medidas de coacção e garantia dos classicamente de tolerância passiva não deixa de coe- patrimonial poderia prestar-se a uma leitura restrita, a xistir uma participação activa, como é o caso de sujeição a uma interpretação restritiva, ao declarar que as medidas de recolha de sangue, saliva, urina, corte de cabelo, de tecidos coacção e garantia patrimonial tem que ser especificadas corporais, álcool no sangue a partir do ar expirado ou do na lei, ou seja direccionadas exclusivamente, e como tal sangue etc, em que sem a colaboração (necessariamente previstas, pré configuradas legalmente, ao arguido. activa) do arguido expondo voluntariamente o seu corpo O arguido estaria a salvo das diligências de prova, meios fica comprometido o resultado a alcançar. Há espaço de de prova ou de obtenção de prova, o que constituiria um tolerância mas também de acção em puro hibridismo, em profundo golpe na investigação criminal, “aniquilando termos de funcionamento, não sendo fácil discernir, com por completo a possibilidade de desencadeamento da per- clareza, entre as duas figuras. secução penal ou de dar seguimento a ela, assegurando a Acrescente-se que não é mais grave o atentado à dig- impunidade absoluta”, no dizer de Maria Elisabeth Queijo, nidade humana no compelir, por ameaça de incorrer em no estudo já citado, pág. 364. desobediência, à prestação de autógrafos, que aqueles casos O Tribunal Supremo de Espanha, em acórdão recente de de tolerância passiva, sendo que a humilhação, o ter que 29.1.2013, enunciou que o exercício dos direitos proces- ser instrumento “in se” de pesquisa e a passividade, não suais não confere ao acusado um direito absoluto de que 5346 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 possa fazer uso em todas circunstâncias quando estejam exame prévio da letra, inscrevendo-se aquele juízo no em causa bens jurídicos, igualmente dignos de protecção âmbito dos meios de prova e a recolha em sede de meios – STS, 2.ª, P.º n.º 62/2013. de obtenção de prova — art.ºs 151.º e segs. (perícia), 171.º Por isso que as limitações à incriminação não podem (exames), do CPP, assentando basicamente a distinção cingir-se ao dever legalmente imposto de responder com (controvertida) no facto de o exame se destinar a fixar verdade, rompendo o direito ao silêncio, às perguntas sobre documentalmente ou permitir a observação directa pelo a seu nome, filiação, naturalidade e data de nascimento, tribunal de factos relevantes para o “thema decidendum”; estado civil, profissão, local de trabalho e de residência, a perícia propõe-se fixar factos facultados por pessoas nos termos do art.º 342.º, do CPP, a obrigação de submeter- dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos e -se a exames, somente elencados na lei, por ex.º detecção artísticos, que o juiz não dispõe por não possuir um saber de alcoolemia ou substâncias psicotrópicas (art.ºs 152.ºe enciclopédico e universalista, distinção que nalguns casos 155.º, do CE, no âmbito rodoviário), ou a exames e perícias suporta dificuldades sobretudo em se tratando de recolha em sede médico-legal, ordenadas pela autoridade judiciá- de vestígios que exigem a presença de peritos, por forma ria competente (lei n.º 45/2004, de 29/8), aos deveres de a permitir ulterior análise, por ex.º de ADN, não sendo cooperação perante a autoridade tributária em caso de de autonomizar-se o exame (meio de obtenção de prova) inspecção tributária (LGT, art.º 59.º e RCPIT)) a Autori- da perícia (meio de prova), opina, diversamente, Sónia dade de Concorrência (Lei n.º 18/2003 de 11/6 e deveres Fidalgo, in RPCC, Ano 16, n.º 1, 138. de protecção ante a CMVM, previstos no CVM). A nossa lei processual penal, designadamente o art.º 61.º O art.º 61.º n.º 3 d), do CPP, contém um enunciado geral, n.º 3 d), do CPP, não consagra explicitamente o princípio não se refere a diligências de prova “especificamente “pre- do “nemo tenutur se ipsum accusare “, mas reflecte-o vistas na lei para o arguido, mas, como noutros preceitos, indirectamente nas suas díspares irradiações, também não a diligências “especificadas “, comportando esta palavra consagra nem directa nem indirectamente o critério da um alcance mais amplo, de cláusula geral, abrangente de “tolerância passiva versus participação activa“, de que todas as provas que não são proibidas por lei, ao arrimo se tem feito controverso uso, como vimos para aferir da do princípio da legalidade da prova (art.º 125.º, do CPP) conformidade legal ao princípio da não auto-incriminação e 126.º, do CPP. em caso de recolha de autógrafos. Uma interpretação com esta dimensão extensiva, não Os Profs. Figueiredo Dias e Costa Andrade, no parecer proibida, com apoio no texto gramatical, corrige uma in- intitulado “Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da terpretação estreita de mais; uma interpretação demasiado Prova”, pág. 45, Augusto da Silva Dias e Vânia Costa Ra- restritiva teria como consequência contradizer princípios mos, in Direito à não auto-inculpação, no processo penal e fundamentais, como o do direito do Estado à punição, o seu contra-ordenacional, Almedina, 2009, págs. 23 e segs, Lara monopólio da punibilidade e de assegurar a tranquilidade Sofia Pinto, Privilégio contra a Auto-incriminação versus dos cidadãos, a sua expectativa contrafáctica, que, como o colaboração do arguido, Simas Santos e Leal Henriques, direito à liberdade do arguido merece, no seu confronto, ser Código de Processo Penal Anotado, I; 3.ª ed., pág. 1111, sopesado e não menorizado -cfr. Interpretação e Aplicação apelam à necessidade observância do princípio da lega- das Leis, 33 e 34, de Francisco Ferrara. lidade e de obedecer ao princípio da proporcionalidade e A orientação seguida pelo Prof. Germano Marques da da necessidade. Silva é a de que, no que tange às diligências de prova, o Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos, acima arguido “tem de sujeitar-se a todas as que não forem proi- citados, criticam uma concepção demasiado restritiva bidas por lei (art.º 125.º, do CPP) (…)”, in Processo Penal do princípio da não auto-incriminação explicam o modo Preliminar, Lisboa, 1990, 444 e Curso de Direito Proces- como, em seu entender, se deve definir o conteúdo e sual, I, Verbo, 2000, 300, sejam perícias ou exames. alcance do princípio “nemo tenetur”, ao mesmo tempo No mesmo sentido se pronunciaram os Magistrados que fazem o enfoque desta matéria com a jurisprudên- do Ministério Público do Distrito Judicial do Porto, in cia do Tribunal Constitucional. Código de Processo Penal – Comentários e Notas Práticas, Reconhecendo que é complexo o âmbito de validade Coimbra Ed. pág. 154. do princípio e que ele se vai relativizando e ficando Igualmente Sofia Saraiva de Menezes, in Prova Criminal dependente de concordância prática «à medida que nos e Direito de Defesa – O direito ao Silêncio: a Verdade por afastamos de concretizações nucleares como o direito ao trás do Mito, Almedina, págs. 134 e 135, com o fundamento silêncio ou à não entrega de documentos íntimos», ade- de que o estatuto do arguido na amplitude traçada pelo rem à concepção de DWORKIN e de ALEXY segundo art.º 60.º, do CPP, ressalva que a sujeição a diligências de a qual «o Dasein dos princípios é em colisão com outros prova não pode ser prejudicada pelo direito ao silêncio e e o modo de dirimir essa colisão é, não através de um à proibição de auto-incriminação. critério” all or nothing”, mas por meio de uma com- A admitir-se o contrário, em nome do princípio de que patibilização ou concordância prática que visa aplicar o arguido não tem o dever de colaborar activamente na todos os princípios colidentes, harmonizando-os entre obtenção de provas, mas apenas sujeitar-se passivamente si na situação concreta. a diligências de prova, de que são exemplo a maior parte E mais ainda acrescentam que o princípio nemo te- dos exames, estar-se – ia a favorecer um “efeito dominó em netur se ipsum acusare não pode fundar-se no binómio relação às provas pessoais cujo resultado seria totalmente conduta activa – tolerância passiva. fraudulento para o sucesso da investigação criminal: a O Acórdão n.º 340/2013, do TC,de 17/6, P.º n.º 817/12, descoberta da verdade material ficaria irremediavelmente reportando-se em concreto ao direito à “não auto- comprometida.” -incriminação”, repete que «tem sido reconhecido que A recolha de autógrafos é uma diligência de prova; ele o direito à não auto-incriminação não tem um carác- é já começo de exame, parte dele integrante, em vista da ter absoluto, podendo ser legalmente restringido em emissão de um juízo pericial final formulado a partir do determinadas circunstâncias (v.g. a obrigatoriedade Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 5347 de realização de determinados exames ou diligências Assim sucede quando se impõem certas condutas cor- que exijam a colaboração do arguido, mesmo contra porais como a vacinação obrigatória, os rádiorrastreios, a sua vontade)». o tratamento obrigatório de certas doenças infecciosas, a E, nessa medida, é pertinente confrontar-se o precei- proibição de dopagem dos praticantes desportivos, o ser- tuado no art.º 172.º, do CPP, subordinado à epígrafe “Sujei- viço militar obrigatório ou a prestação de serviço cívico, ção a exames“, preceituando que: a realização de perícia psiquiátrica e de perícia sobre a personalidade“. “1.Se alguém pretender a eximir-se ou obstar a qual- Enquanto meios de coacção sobre uma pessoa que se vê quer exame devido ou a facultar coisa que deva ser exa- obrigada a suportar um exame, deve o normativismo que minada, pode ser compelido por decisão da autoridade lhe respeita ser aplicado com rigor, restritivamente, como judiciária competente; sucede com a prisão preventiva, mas sem perder de vista, 2. É correspondentemente aplicável o disposto no contrabalançando-o, que a administração da justiça é uma nº 3 do art.º 154.º e nos n.ºs 6 e 7 do art.º 156.º; “exigência de ordem pública e do bem estar geral, bem 3. Os exames susceptíveis de ofender o pudor das como um dos pilares do Estado de direito“, nas palavras pessoas devem respeitar a dignidade e, na medida do da Srª. Desembargadora relatora do Ac da Rel.Porto, de possível, o pudor de quem a eles se submeter (…); 3.5.2006, P.º n.º 0546541, havendo que concluir na colisão 4. (…)“ de direitos estabelecida, que a recolha de sangue, de urina, etc., compulsivamente, é conforme à lei, legitimando o sa- Em se tratando de perícia sobre as características físicas crifício desse interesse menor a administração judiciária. ou psíquicas das pessoas que não hajam consentido nela, A esse propósito e, por maioria de razão, quanto o despacho que a ordene é da competência do juiz, pon- à recolha de autógrafos, escrevem Jorge Miranda e derando a necessidade da sua realização, tendo em conta Rui Medeiros, in Constituição Portuguesa Anotada, o direito à integridade pessoal e a reserva da intimidade tomo I, 2.ª Ed., Coimbra ed., pág. 553, não obstante a do visado — n.º 3, do art.º 154.º, do CPP. integridade física e moral ser inviolável “não significa As perícias em referência são realizadas por peritos qualquer prevalência absoluta deste direito em rela- médicos ou outra pessoa legalmente autorizada e não po- ção a outros direitos ou interesses constitucionalmente dem criar perigo para a saúde do visado e, tratando-se de protegidos, mas apenas uma “interdição absoluta das análise de sangue ou de outras células corporais, as amos- formas mais intensas da sua violação “ tras recolhidas só podem ser usadas no exame em curso A criação dos tipos legais incriminatórios não pode ou noutro já realizado, devendo ser destruídos, mediante deixar de ser acompanhada de meios legais que permi- despacho do juiz, logo que não sejam precisos — n.ºs 6 e tam tornar exequível e operante a produção de prova 7, do art.º 156.º, do CPP. sobre os factos respectivos e o seu consequente sancio- Hoje, mercê da alteração legislativa trazida pelas Leis namento, sob pena de ficar prejudicada a necessidade n.ºs 4/07, de 29/8 e 20/13, de 21/2, reflectidas nos textos de protecção dos bens jurídicos tutelados e as restantes normativos acabados de citar, é já, pondo termo a uma finalidades de prevenção das penas, são considerações, querela doutrinal e jurisprudencial de pretérito, possível ainda daqueles autores, in op cit., pág. 557, citados no proceder a exames, a perícias “intrusivas “à pessoa humana, AC. do TC n.º 418/2013, P.º n.º 120/11, de 15.7.2013, salvaguardados, pois, os princípios da adequação, neces- na abordagem da conformidade constitucional dos sidade e proporcionalidade, na esteira do TEDH, como art.ºs 4.º n.ºs 1 e 2, do Regulamento de Fiscalização da informa Pedro Verdelho, in Revista do CEJ, 2006, 1.º Se- Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias mestre, pág. 154 e segs., citado pelo Exm.º Cons.º Santos Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17/5 e Cabral, no Comentário, com outros, ao Código de Processo do art.º 156.º n.º 2, do CE Penal, Almedina 2014, pág. 729. A intervenção no corpo das pessoas não é impedida IX. Do antecedente ao nível da jurisprudência infra- pelo direito à integridade, “desde que a obrigação não constitucional se sustentava já que, pese embora a recolha comporte a sua execução forçada, sem prejuízo da pu- de saliva, sangue urina, cabelos, etc, para análise, possam nição em caso de recusa “, referem Gomes Canotilho e ofender a integridade corpórea e o direito à autodeter- Vital Moreira, in Constituição, Anotada, 4.ª Ed., Coim- minação do visado, a voluntariedade da sua acção, a sua bra Editora, pág. 456. capacidade de agir e de decidir, com integral liberdade, O exame à escrita, no aspecto da recolha de autógrafos, em caso de recusa devia a recolha ser compulsivamente não envolve qualquer lesão à integridade física, corpórea efectuada, porque esse exame e perícia se mostravam es- ou psíquica, ofensa à honra, dignidade, bom nome, repu- senciais à descoberta da verdade. tação, tanto mais que essa recolha, por regra, ocorre em A ofensividade era ilegítima, é certo, mas de tal modo, regime fechado, com o recato devido, apenas uma limitação além de reversível, insignificante, pelo que devia ceder da sua vontade, um agir num determinado sentido que ante aquele valor, de préordenada tutela de outros no plano não o por si desejado, de não se prestar a escrever, mas dos direitos fundamentais, não menos dignos de protecção, quando em confronto com o valor da administração da entre os quais o da justiça, da perseguição criminal. Assim justiça, por estar em causa a indagação da prática de crime se expressou o Exm.º Cons.º Oliveira Mendes, como relator de falsificação, cede, por se situar, na justa ponderação de no paradigmático Ac. prolatado no Rec.º n.º 3261/01, de interesses, na colisão de interesses desiguais, num plano 9/1/2002, da Rel. Coimbra, escrevendo: inferior, – art.ºs 36.º n.º 1, do CP e 335.º n.º 2, do CC. “O …nosso ordenamento jurídico prevê várias situações O valor da liberdade individual não pode considerar-se em que o direito à integridade física e à auto-determinação auto-limitado em grau tão elevado que anule o direito do corporal cedem face a interesses comunitários e sociais Estado e a defesa dos cidadãos ao direito à perseguibilidade preponderantes, quer na área da saúde pública, da defesa penal, conservando a ordem de fazer o escrito sob comi- nacional, quer na área da justiça, quer de outras. nação de desobediência na hipótese de resposta negativa, 5348 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 ainda, intocado o núcleo duro daquele direito, que suporta, o arguido dissimular o seu modelo de escrita manual, im- apenas, uma mínima restrição. Em todos os dias essa com- possibilitando ou tornando extremamente difícil o fim a pressão é visível em variados sentidos da vida humana e que propunha, constituindo “obstrution on justice“, no nem por isso se diz ter sido abalado em grau insuportável direito americano. esse direito fundamental. A controvérsia, nas palavras textuais do Exm.º Procu- O âmbito do exame e posterior perícia estão pré- rador Geral-Adjunto neste STJ, sobre o exacto conteúdo e -definidos, porque não proibidos, estando tutelados a co- extensão do princípio do direito à não auto-incriminação, berto do princípio da legalidade da prova e a densidade mormente no que diz respeito à possibilidade de utilização normativa em jogo evidencia que se trata de restrição do arguido como meio de prova – quer por declarações acidental, quase bagatelar, não permanente ao direito fun- quer por sujeição a outras formas de obtenção de prova –, damental, não grave, pacificamente aceite, proporcionada tem de ser dirimida pela via da compatibilização ou con- e adequada à prossecução do interesse penal envolvendo cordância prática dos interesses em jogo, com salvaguarda ponderação do direito minimamente atingido (cfr. Ac. do dos direitos ou interesses de valor social e constitucional TC n.º 340/2013, P.º n.º 817/2012, de 17.6.2013). prevalecente e apelo ao princípio da necessidade (art. 18.º, Assim o dita a DUDHC, no seu art.º 29.º, ao consentir n.º 2 da CRP), o que não vai, dizemos, ao encontro de uma que no direito interno se estabeleçam limitações desti- proibição absoluta da prestação de autógrafos. nadas a assegurar direitos e liberdades fundamentais, as X. Invocar a desnecessidade da recolha de autógrafos justas exigências da moral, da ordem pública, da ordem para exame da letra sob alegação de recurso a outros meios, pública e do bem estar; só é ilegítima a restrição aos di- como a apreensão de documentos manuscritos ou apreensão reitos, liberdades e garantias em caso de colisão quando em buscas, é ceder à maior complexidade de investigação, a restrição atente contra as exigências (mínimas) de valor nem sempre possível, sendo certo que é conducente a um que, por serem a projecção da ideia da dignidade humana resultado futuro incerto, não necessariamente incrimina- constituem a essência, o conteúdo essencial, de cada pre- tório, não sendo compreensível que em caso de recolha de ceito constitucional, sendo certo que inexistindo preceito sangue se conclua pela não cooperação activa ou confissão constitucional que autorize a restrição ela pode ser apoiada do delito e já não suceda na prestação coactiva. na DUDHC, escreve Vieira de Andrade, in Manual de De resto o Prof. Costa Andrade na zona de fronteira Direito Administrativo, 125 e 238. já apontada, op. cit, 127, situa o caso de exames, revistas Mais recentemente na sua obra “Acordos sobre a sen- ou recolha de sangue, como de difícil configuração auto- tença em processo penal, Porto, 2011”, pág. 27, citada -incriminatória. por Cruz Bucho, a págs. 47, nota 116, do seu estudo, o A omissão do legislador de 87 não significa que tenha eminente penalista Prof. Figueiredo Dias, acentua que é excluído o exame ou a incursão em desobediência, em perigoso afirmar os direitos individuais como absolutos, caso de recusa, mas apenas que se não tornou necessária declinando todo o equilíbrio com os direitos inalienáveis essa regulamentação pormenorizada, deixando-se o fun- da comunidade. E se é certo que existe todo um limite inul- cionamento do tipo criminal à verificação pelo intérprete trapassável baseado no respeito pela dignidade humana, na segundo as circunstâncias do caso concreto. ponderação das garantias de defesa asseguradas no art.º32.º De certo que o arguido tem o direito à não auto- n.º 1, da CRP, há que entrar, citando-se, “em conjugação, -incriminação, mas como se escreveu no Ac. deste STJ, transacção ou concordância com os direitos de protecção de 2.4.2008, Rec.º n.º 08P578, em nada colide com o dever e de realização da vida comunitária, suposto naturalmente de procura da verdade material, e levado às ultimas con- que, como se exprime a nossa Constituição no art.º 18.º, sequências aquele direito não mais seria possível a prova permaneça intocado o conteúdo do direito fundamental e da sua responsabilidade criminal porque tudo, salvo o que a sua limitação ocorra segundo os princípios estritos da já excepcionalmente adquiriu por disposição expressa da necessidade e da proporcionalidade“. lei, afrontaria o seu estatuto endo-processual. A jurisprudência do TC, abordando o conteúdo não A recolha, já o dissemos, não envolve qualquer ofensa, absoluto dos direitos, liberdade e garantias, salvaguarda qualquer atentado aos direitos de personalidade relacio- a oposição de limites, desde que se mantenha incólume nados com a honra, seu bom nome e reputação, à sua o seu núcleo duro, seja sustentada por lei da Assembleia integridade física e moral, com tutela nos art.º s 25.º e 26.º da República ou Dec.º-Lei autorizado (art.ºs 18.º, n.º 2 e n.º 1, da CRP e é bem menos gravosa àqueles direitos do 165.º, n.º 1, da CRP), vise a salvaguarda de outro direito que, em alguns casos, a tolerância passiva, nunca consen- ou interesse constitucionalmente protegido, for necessá- tida na sua pureza, por envolver, também, manifestação ria, adequada e proporcional para o efeito a atingir, tiver de actividade, sendo inteiramente proporcionada e ade- carácter geral e abstracto, sem efeito retroactivo e não quada, considerando o seu fim de descoberta da verdade diminuir a extensão do conteúdo essencial dos preceitos material, sendo necessária, a importância e a gravidade do constitucionais — Cfr. Acs n.ºs 155/2007, de 2.3.2007 e ilícito, além de incluída na formulação genérica contida 340/2013, de 17.6.2013, respectivamente. no art.º 61.º n.º 3 d), do CPP. Tomando por referência que os arguidos foram pro- Isto mesmo que, apontando a hipótese de simulação da nunciados pela Relação, revogando este Tribunal superior escrita manual, se possa hipotizar o insucesso, desconhe- o despacho de não pronúncia da autoria da M.ª juiz de cido à partida, da diligência para indagação da verdade, instrução, estando em causa a averiguação em sede de insucesso que pode, por outras razões, macular outras instrução da eventual responsabilidade criminal por crime diligências, sem que a desnecessidade seja factor logo de falsificação de documento, pela prática de crime de dissuasor desobediência ante a recusa na prestação de autógrafos, Um Estado de direito não pode demitir-se do dever de é de primeira evidência destacar que essa recolha não assegurar o valor-pilar da descoberta da verdade material, equivale à confissão do delito, à sua auto-incriminação, à salvaguardando, é certo, os direitos do arguido, que não sua inculpação, ademais podendo, em caso de prestação, deixa de ser pessoa por sobre ele impender um processo Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 5349 crime, impondo-lhe também deveres, inconcebível quando pública, na redacção introduzida pelo Dec.º -lei n.º 48/95, consagrado um estatuto de distanciamento demasiada- de 15/3, e nele se protege a autonomia intencional do mente alongado, tornado chocante e escandaloso, quanto Estado, o poder-dever de ordenar, sem obstáculo, o cum- ao ofendido. primento da ordem que, pelos seus agentes, emana, punido Os exames grafológicos, envolvendo uma participação com prisão até um ano ou multa até 120 dias; sendo qua- activa do arguido, sem a qual não é possível a sua efec- lificada, como tal prevista na lei a prisão ascende a 2 anos tivação, constituem um dever especial para aquele que ou, em alternativa, 240 dias de multa. emerge, com outros, da conjugação dos art.ºs 60.º e 61.º A lei em obediência ao princípio da tipicidade não pres- n.º 3 d), do CPP, anota o Exm.º Cons.º Henriques Gaspar, cinde, de forma exigente, da enumeração clara e precisa dos no Código de Processo Penal, ed. de 2014, Ed. Almedina, seus elementos típicos, entre eles da cominação de crime pág. 217. de desobediência, porém tratando-se de desobediência sim- Com total pertinência, ainda a referência a um novo rumo ples – n.º 1, b), do art.º 348.º, do CP, e não estando prevista por que a doutrina e a jurisprudência parecem querer enve- essa cominação, a exigência legal vai mais longe na medida redar, apelando para um clima de” moral panic“(Cohen) ou em que ao incumprimento do mandado ou ordem legítima de estado de necessidade de investigação de que fala Has- proferida no exercício das funções, para obviar ao arbítrio, semer, assistindo-se a uma dramatização da violência, que não abdica da correspondente cominação para a ordem ou “encosta a sociedade à parede“, levando a politica criminal mandado não observados, como forma de a autoridade a abandonar a rigidez de princípios clássicos e a aceitar se autolimitar e o visado não se auto-desculpabilizar por a sua relativização e funcionalização, nomeadamente no ininteligibilidade. âmbito das proibições de prova que, em caso de crimi- A ordem há-de possuir dignidade própria, um sentido nalidade grave, postulam a consulta e exame dos diários particularmente desvalioso, o significado de incumpri- privados e o encurtamento drástico do efeito à distância das mento, como se alude no acórdão recorrido “de um dever proibições de valoração “-cfr. Prof. Costa Andrade, Sobre legalmente relevante“, de acção ou omissão, comunicados as Proibições de Prova em Processo Penal, pág. 68. regularmente, acompanhada das legais formalidades, não Os art.ºs 8.º, da CEUD, 12.º, da Declaração Universal sendo, portanto, qualquer ordem e seu incumprimento que dos Direitos do Homem e 17.º, do PIDCP, que, e citando-se geram o crime, cabendo ao intérprete e aplicador da lei, o AC.da Rel. Lisboa, de 24.8.2007, P.º n.º 6553/2007-05, ajuizar da complexidade em cada caso. apenas previnem as intromissões “arbitrárias e ilegais “con- A, finalizar, e a propósito da sua respectiva estrutura tra a vida privada, família, domicílio, honra, consideração, típica anota Cristina Líbano Monteiro que «só é devida etc, desvalor que se não pode assinar à dita recolha,não obediência a ordem ou mandado legítimos. Condição ne- constituinte de meio de prova proibido, enquanto barreira cessária de legitimidade é a competência in concreto da oposta à descoberta da verdade material, limitando o poder entidade donde emana a ordem ou mandado. Para que o estadual de perseguir criminalmente os prevaricadores, destinatário saiba se está ou não perante uma ordem ou por razões de ordem ética e moral a que se deve sujeitar mandado desse tipo, torna-se indispensável (…) que lhe e dar exemplo. seja regularmente comunicado». E esclarece a mesma au- Por isso que os recorrentes se não podiam eximir ao tora que a ordem da autoridade ou funcionário «deve caber dever de sujeitar-se à recolha de autógrafos por força do dentro das atribuições funcionais próprias ou delegadas de preceituado no art.º 172.º n.º 1, do CPP, atribuindo à au- quem a profere: naquele momento, naquela matéria e para toridade judiciária o poder de compelir – excluindo-se, aquele lugar»-cfr. Comentário Conimbricense do Código evidentemente, o uso da força –, as pessoas a sujeição ao Penal, II, 351 e segs. exame devido e sendo, nessa linha, advertidos pela autori- Do mesmo modo, a ordem de prestação de autógra- dade judiciária, de que a recusa os faria incorrer em crime fos, emanada do Exm.º Magistrado do M.ºPº, no uso de de desobediência, p. e p. pelo art.º 348.º, do CP, importa um poder legal, de direcção do inquérito, não lhe estava concluir pela legitimidade da ordem. vedada, era legítima pois se mostrava necessária e pro- XI. E a concluir torna-se imperioso tecer algumas con- porcionada ao fim em vista de apuramento de eventual siderações que se prendem com a figura do M.º P.º a quem responsabilidade por crime grave, como é o de falsifica- cabe a direcção, em exclusivo, do inquérito, afirmação ção, incorrendo os arguidos na prática de crime de desobe- solene do princípio do acusatório, direcção essa que é diência, ao invés da solução acolhida no estudo supracitado singular, sustentada pelo magistrado titular do inqué- citado no cap.VI. rito, podendo o PGR determinar que outro magistrado Ao nível jurisprudencial além dos acórdãos recor- o coadjuve — art.ºs 263.º, do CPP e 68.º, do EMMP. —, rido e fundamento, acresce – ao que se apurou e só — no direcção conforme à delegação de poderes no órgão de sentido do último, o supracitado Ac. deste STJ, de 1990 polícia criminal, que pode ver revogado o elenco dos actos (Cap.VI). delegados. XII. Nestes termos, e em conclusão, se decide neste O inquérito compreende o conjunto de diligências que Supremo Tribunal de Justiça: visam investigar a existência de um crime, determinar 1. Confirmar o acórdão recorrido, negando-se provi- os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e mento ao recurso. recolher as provas em ordem à sua decisão de acusação 2. Fixar jurisprudência uniformizadora com o seguinte – art.º 263.º n.º 1, do CPP – nele podendo, no entanto, ter teor: lugar, sob impulso do M.º P.º, em qualquer fase, em relação a crimes de natureza particular ou semi-pública, contra “Os arguidos que se recusarem à prestação de autó- pessoas ou o património, a denominada “mediação”, a grafos, para posterior exame e perícia, ordenados pelo coberto da Lei n.º 21/2007, de 12/6. Exm.º Magistrado do M.º P.º, em sede de inquérito, O crime de desobediência colhe tratamento no art.º 348.º incorrem na prática de um crime desobediência, previsto do CP, na sistemática penal dos crimes contra a autoridade e punível pelo artigo 348.º, n.º 1 b), do Código Penal, 5350 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 depois de expressamente advertidos, nesse sentido, por noutras situações, nomeadamente com a recolha de amostras biológicas aquela autoridade judiciária.” ou com a colheita de impressões digitais também a recolha de amostras de escrita manual, mediante a recolha ou colheita de autógrafos, reveste a natureza de um exame por via do qual se recolhem indícios relativos 3. Taxa de Justiça: 10 Uc. às pessoas que cometeram o crime (artigo 171.º, n.º1)». 4. Cumprimento do art.º 444.º, do CPP. 28 De que fala o TC no acórdão 155/2007, em relação à recolha de 1 saliva. Na versão originária do mesmo Código, aprovada pelo DL 29 Vide Costa Andrade, Figueiredo Dias e Frederico Costa Pinto, n.º 400/82, de 23 de Setembro, o crime em causa estava normativa- Supervisão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova, Almedina, 2009, mente densificado no art. 388º, cujo nº 1 previa que «quem faltar à pág. 44 e 45. obediência devida a ordem ou mandado legitimo que tenham sido 30 Vânia Costa Ramos, RMP, ano 28, pág. 73 regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário 31 - Acessível em http://www.trg.pt/ficheiros/estudos/sobre_a_reco- competente será punido com prisão até um ano e multa até 30 dias». lha_de_autografos_do_arguido.pdf, e cujo ponto 6 do respectivo texto O nº 2 do mesmo preceito, por seu turno, estabelecia que «A mesma aqui pedimos vénia para reproduzir, até porque não saberíamos dizer pena será aplicada se uma outra disposição legal cominar a pena de melhor. desobediência simples». 32 2 — In “O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio Comentário Conimbricense do Código Penal, parte especial, tomo II, do nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal”, Coimbra Editora, 2001, pág. 351. 3 Obra citada, pág. 356. 2.ª edição, pág. 364. 33 4 Comentário do Código Penal, 2ª edição actualizada, Universidade Vide http://www.pgdlisboa.pt/diap/docdiap/files/requisitos_au- Católica Editora, 2010, pág. 912 e 914. tografos_PJ_LPC.pdf, acerca da recolha e Requisitos Para Exames 5 Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Periciais de Escrita Manual. Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, pág. 27. 6 Obra cit. pág. 27 e 28. Lisboa, 28 de Maio de 2014. — Armindo dos Santos 7 Também designado por privilege against self-incrimination. Monteiro (Relator) — António Jorge Fernandes de Oli- 8 Figueiredo Dias, Costa Andrade e Frederico Costa Pinto, Super- veira Mendes — José Adriano Machado Souto de Moura visão, Direito ao Silêncio e Legalidade da Prova, Almedina, 2009, (Vencido nos termos dos votos das Exmas. Colegas Isabel pág. 39. 9 Neste sentido, ver-se Augusto Silva Dias e Vânia Costa Ramos, Pais Martins e Helena Moniz) — Eduardo Maia Figueira O Direito à Não-Inculpação (Nemo Tenetur se Ipsum Accusare) No da Costa — António Pires Henriques da Graça (Com Processo Penal e Contra-Ordenacional Português, Coimbra Editora, declaração) — Raul Eduardo do Vale Raposo Borges — Isa- 2009, pág. 19. bel Celeste Alves Pais Martins (Vencida conforme declara- 10 Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra Editora, 1992, pág. 125. ção que junto) — Manuel Joaquim Braz (Vencido, aderindo 11 - Ob. cit., pág. 127 às declarações de voto das Exmas. Conselheiras Isabel 12 — O Princípio Nemo Tenetur na Jurisprudência do Tribunal Eu- Pais Martins e Helena Moniz) — Isabel Francisca Repsina ropeu dos Direitos do Homem, Revista do Ministério Público, ano 32, Aleluia São Marcos (Vencida nos termos da declaração de 128, Outubro-Dezembro 2011. 13 Pode ler-se, com efeito, nesse acórdão nº 155/2007 do TC que voto da Exma. Conselheira Isabel Pais Martins) — Helena «Gomes Canotilho, no parecer que o ora recorrente juntou aos autos Isabel Gonçalves Moniz Falcão de Oliveira (Vencida de (…), depois de dar conta que “a doutrina dominante e uma boa parte acordo com a declaração que junto) — António Pereira da jurisprudência nacional e internacional de direitos humanos tem entendido que a presunção de inocência do arguido abrange apenas o Madeira — José Vaz dos Santos Carvalho (Vencido nos ter- direito a permanecer calado e a beneficiar da existência de uma dúvida mos das declarações das Conselheiras Isabel Pais Martins razoável, não impedindo a recolha de material biológico para efeitos e Helena Moniz) — António Artur Rodrigues da Costa — de análise de DNA” (…), conclui precisamente que “a presunção de António Silva Henriques Gaspar (Presidente) — (Tem voto inocência do arguido abrange apenas o direito a permanecer calado e a beneficiar da existência de uma dúvida razoável, não impedindo a de conformidade do Senhor Conselheiro Santos Cabral, recolha de material biológico para efeitos de análise de DNA”» que não assina por não estar presente). 14 O Direito à Não Auto-Inculpação…, pág. 22 a 34. 15 Vânia Costa Ramos, na RMP, nº 108, ano 27, Out-Dez, pág. 133, Declaração de voto refere que «este direito não deve ser entendido na sua máxima ampli- tude, de recusa de qualquer forma de cooperação com a justiça, mas Concordo sem reservas, com o presente acórdão de sim como o direito a não colaborar para a sua própria incriminação, uniformização, tendo ainda em conta o seguinte: querendo com isto significar-se o direito a não ser obrigado a fornecer prova da própria culpabilidade, quer testemunhal, quer real, quer 1. A sociedade pluralista e multifacetada da segunda documental.» década do século XXI, fundamentada em cidadania livre e 16 17 O Direito à Não inculpação…, pág. 23. responsável, na sua estrutura jurídico-politicamente orga- O Direito à Não Inculpação… pág. 23 e 24. nizada (a que vulgarmente se chama Estado), encontra-se 18 O Direito à Não Inculpação… pág. 24. 19 O Direito à Não Inculpação… pág. 25. determinada pelo equilíbrio entre o direito à liberdade e 20 O Direito à Não inculpação…, pág. 25. o direito à segurança, ambos delimitados pela dignidade 21 22 O Direito à Não Inculpação… pág. 27. da pessoa humana, em inserção comunitária de liberdade O Direito à Não Inculpação… pág. 29. responsável. 23 O Direito à Não Inculpação… pág. 29. Ainda que – e parafraseando o artº 2º da Constituição 24 O Direito à Não Inculpação… pág. 30. 25 O Direito à Não Inculpação… pág. 32. Portuguesa de 23 de Setembro de 1822 – «a liberdade 26 Vide artigo 255º alínea a) do Código Penal. consiste em não serem obrigados [os cidadãos] a fazer 27 — Como anota a este propósito o Sr. Desembargador Cruz Bucho, o que a lei não manda nem a deixar de fazer o que a lei Presidente da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães, In não proíbe», o exercício do direito à liberdade radicando “Sobre a recolha de autógrafos do arguido: natureza, recusa, crime de desobediência v. direito à não auto incriminação”, estudo publicado no na vontade do agente, não o torna arbitrário, sob pena de sítio da Internet daquele Tribunal, citamos, «A recolha de autógrafos ou, anular a axiologia de integração e convivência comunitá- na impressiva terminologia brasileira, a colheita de padrões gráficos, não rias, e, assim, não exclui, nem pode excluir, a obediência é, pois, uma perícia. A recolha de autógrafos reveste natureza instrumen- ao ordenamento jurídico, tal: é um acto preparatório, de recolha, de colheita de elementos (amostras de escrita manual) com vista à realização de uma perícia, de um exame Por isso, o mesmo artº 2º da referida Constituição, nor- pericial. […] Conforme foi justamente assinalado nos trabalhos prepa- mativamente acrescentava: ratórios da revisão do CPP, recorda-se que a noção de exame prevista na lei não se confunde com a etimologia da palavra, tratando-se antes de «A conservação desta liberdade depende da exacta um conceito normativo. Nesta perspectiva e à semelhança do que sucede observância das leis» Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 5351 2. Hoje, a Constituição da República Portuguesa (CRP) soa humana é exigência inultrapassável de denominador vigente, conforme a Lei nº 1/2005, de 12 de Agosto de comum estruturante do processo e da sua validade. 2005, (sétima revisão constitucional), considera a Repú- 4. Todos os factos «juridicamente relevantes» para a blica Portuguesa também «baseada na dignidade da pessoa existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não humana» constituindo um «Estado de direito democrático» punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da também baseado «no respeito e na garantia de efectivação medida de segurança aplicáveis, constituem objecto de dos direitos e liberdades fundamentais» (v. artº 1º e 2º da prova.- artº 124º do CPP CRP). Mas, apenas são admissíveis as provas que não forem A validade das leis […] depende da sua conformidade proibidas por lei- e 125º do CPP. com a Constituição – nº 3 do artº 3 Não são admissíveis métodos proibidos de prova. Em termos de direitos, liberdades e garantias pessoais Os métodos proibidos de prova encontram-se descritos (capítulo I do título II, da parte I da CRP) são reconhecidos, no artº 126ºdo CPP, nos quais não consta a recolha de entre outros, os direitos à identidade pessoal, à cidadania, à autógrafos. protecção legal contra quaisquer formas de discriminação, à dignidade pessoal, e “A lei estabelecerá garantias efecti- “A legalidade dos meios de prova, bem como as vas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias regras gerais de produção da prova e as chamadas “proi- à dignidade humana, de informações relativas às pessoas bições de prova” são condições de validade processual e famílias» — artº 26º da prova e, por isso mesmo, critérios da própria verdade O artº 27º estabelece no nº 1que: «Todos têm direito à material.” F. Dias, ibidem, p. 133) liberdade e à segurança» Em termos de garantias de processo criminal, resulta Como se explicita no presente acórdão de uniformização do artº 32º: de jurisprudência: 1. O processo criminal assegura todas as garantias e «VIII. Retrocedendo ao nosso direito processual pe- defesa, incluindo o recurso. nal, em que releva para a decisão o disposto no art.º 61.º 2. Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito n.º 3 d), do CPP, por força do qual o arguido é obrigado em julgado da sentença de condenação, […] ao especial dever de “Sujeitar-se a diligências de prova 3. O arguido tem direito a escolher defensor e a ser por e a medidas de coacção e garantia patrimonial especi- ele assistido em todos os actos do processo, especificando ficadas na lei e efectuadas por entidade competente”, a lei os casos e as fases em que a assistência por advogado o pragmatismo da norma está em que o estatuto pro- é obrigatória. cessual do arguido não é incompatível com a sujeição […] a diligências de prova ou meio de as obter, posto que 8. São nulas tidas as provas obtidas mediante tortura, esses deveres não afectem direitos fundamentais pro- coacção, ofensa à integridade física ou moral da pessoa, cessuais, integrantes do seu direito de defesa, que não abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na briguem com a dignidade da pessoa que vai ser objecto correspondência ou nas telecomunicações. do arguido, que se quis ver reforçada como o novo CPP, enquanto “sismógrafo“, “espelho“, que o precedente Có- 3. Como já salientava Figueiredo Dias, Direito Pro- digo não era, da realidade constitucional, sendo o direito cessual Penal, Lições coligidas por Maria João Antunes, processual penal “direito penal constitucional aplicado”, Secção de textos da Faculdade de Direito da Universidade desenvolvendo as “normas da constituição processual de Coimbra, 1988-9, p. 20, nota 29: “Quando se pergunta penal“, nas palavras dos penalistas Profs. Figueiredo pelas finalidades do processo penal […] pretende-se ob- Dias e Germano Marques da Silva, in Para uma Reforma ter um critério de valor (ou, se preferirmos, um modelo Global Processual Português, Da sua necessidade e axiológico) adequado à interpretação teleológica das de algumas orientações fundamentais, in Ordem dos singulares normas e à solução dos concretos problemas Advogados, Para uma Nova justiça Penal, 1983, Alme- jurídico-processuais.” A realização da justiça pressupõe a descoberta da ver- dina, 194 e Curso de Direito Processual Penal, I, 2000, dade material, embora com respeito pela protecção dos Ed. Verbo, 29-30, respectivamente.» direitos fundamentais das pessoas. Mas “o Estado de Direito não exige apenas a tutela Um dos meios de prova é a prova pericial, prevista no dos interesses das pessoas e o reconhecimento dos limites capítulo VI do título II do Livro III do CPP, inultrapassáveis daí decorrentes, à prossecução do interesse Um dos meios de obtenção de prova está nos exa- oficial na perseguição e punição dos criminosos. Ele exige mes, previstos no capítulo I, do título III, do Livro III, também a protecção das suas instituições e a viabilização do CPP. de uma eficaz administração da justiça penal, já que pre- 5. O princípio nemo tenetur se ipsum accusare na dog- tende ir ao encontro da verdade material.” (F.Dias, ibidem, mática legal portuguesa está contemplado a nível das de- p, 23, nota 32) clarações em audiência, de harmonia com o art. 343.º do A descoberta da verdade material legitima e exige o CPP restabelecimento da paz jurídica que convoca de um lado Não é transportável para perícias e exames o direito ao a necessidade de decisão no mais curto prazo possível, silêncio, que é como quem diz, não há um direito á recusa atenta a presunção de inocência do arguido, e de outro de colaboração com as autoridades, nomeadamente, as lado, a segurança da comunidade na eficácia das normas judiciárias., como se depreende, literal e teleologicamente protectoras dos bens jurídico-criminais. dos art.s. 154.º nº 1 (Despacho que ordena a perícia) e 172.º Eventuais conflitos de finalidades processuais penais, (Sujeição a exame), do CPP, artº 6º da Lei nº 45/2004, de hão-de resolver-se pela concordância prática do processo 19 de Agosto, sobre o regime jurídico das perícias médico- penal, em que o respeito e protecção da dignidade da pes- -legais e forenses, bem como do artº 417.º do Código de 5352 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 Processo Civil, que impõe o Dever de cooperação para a Na prática este tipo de perícias serve um interesse, descoberta da verdade. maioritariamente, de ordem criminal, ou seja, se deter- Refere-se no Parecer nº 62/2006, de 16-4-2007, do Con- minada escrita, por exemplo uma assinatura, é autêntica selho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, a ou falsa; ou então, de que indivíduo provém determinada propósito de recolha de impressões digitais, escrita ou carta de ameaça, ou ainda uma falsificação “3. Nas relações consigo próprio e com os outros, cada de uma assinatura num cheque ou num testamento. Em homem é um ser em si e só igual a si mesmo. Na verdade, resumo, ao submeter-se uma escrita a um exame pericial «apesar de todas as modificações do seu ciclo vital e da de escrita pretende-se averiguar a sua autenticidade ou autonomia na assunção das suas finalidades, ele é portador por outro lado, determinar a sua autoria. Tal é conse- de uma unidade diferenciada, original e irrepetível, oponí- guido através de uma análise comparativa, suportada vel externamente, na qual se aglutinam, se complementam pelas metodologias laboratoriais apropriadas, na qual se e se projectam, identificando-se, todos os seus múltiplos confronta a escrita questionada com os autógrafos. elementos e expressões». […] Essa unidade, constituída pelo conjunto dos elementos A assinatura manuscrita ainda é dos métodos de iden- que permitem diferenciar uma pessoa dos seus semelhan- tificação mais seguros. No futuro espera-se que a assi- tes, constitui a respectiva identidade. natura obtida e verificada a quatro dimensões (extensão, A multiplicidade e a diversidade das pessoas impõem a altura, pressão e velocidade) seja reconhecida enquanto necessidade da individualização e da identificação de cada característica biométrica como o são, por exemplo a íris uma delas. Pela individualização, selecciona-se e fixa-se, ou a impressão digital. Não é possível imitar a dinâmica de forma estável e acessível, um determinado número de da pressão, as variações das formas e dos movimentos caracteres da pessoa que permitem distingui-la das demais, da escrita de outra pessoa e em simultâneo utilizar a a fim de possibilitar, a cada momento, o apuramento da mesma velocidade. Mais significativo ainda, é o facto sua identidade. Através da identificação, apura-se qual o de a assinatura ser algo a que estamos habituados, temos indivíduo que, em concreto, corresponde aos caracteres sempre connosco, não a damos involuntariamente, e determinados pela individualização.» ninguém a pode falsificar nas suas quatro dimensões. E, como esclarece Artur Pereira, As Perícias na Po- O elevado valor identificativo da assinatura continua lícia Judiciária, Polícia Judiciária, Directoria do Porto, incontestável» [PDF] publicação – Departamento de Biologia www3. bio.ua.pt/.../As%20Pericias%20na%20Polícia%20Judicia- 6. Da mesma forma que não pode efectuar-se uma aná- ria%20ArturPereira.p... que, pontualmente, vale a pena lise ao sangue, sem previamente haver lugar à sua recolha, transcrever: para essa análise, não pode efectuar-se perícia sobre escrita ou assinatura, manuais, sem recolha prévia de autógrafos “As perícias de escrita manual assentam na análise da pessoa investigada. comparativa de diversas características, quer gerais, A recolha de autógrafos para efeitos de investigação quer específicas da escrita, procurando determinar a sua criminal, é um acto preparatório sine qua non da realização autoria, autenticidade e escrita a partir de vincos. de perícia e não importa violação do direito à identidade, […] ou de qualquer outro direito fundamental, antes é mani- O autor de qualquer escrita pode ser identificado, festação deste direito à identidade pessoal, e também não desde que estejam providenciados “os hábitos de escrita, integra violação da dignidade da pessoa, antes manifesta as individualidades, as características do seu autor, em modo de expressão social, através da escrita, do seu Ser e quantidade e em qualidade…” (Conway, 1978, p. 31). por isso o seu conhecimento não é proibido, porque não A escrita em questão será analisada e posteriormente viola qualquer direito ao segredo de ser, ou violação de comparada com exemplares adequados de escrita do seu direito ao sigilo. autor, também denominados de autógrafos. Nenhuma A recolha de autógrafos, assenta no princípio da ne- escrita é susceptível de ser identificada se não for ver- cessidade, com tutela legal, para a descoberta da verdade dadeiramente representativa da sua origem. De igual material, não se apresenta como meio desproporcional, modo, não poderá ser determinado o seu autor, se as suas nem viola o princípio da proibição de excesso; outrossim, individualidades permanecerem desconhecidas. é meio de obtenção de prova legalmente válido, porque […] não proibido, nem ofende a dignidade, nem a integridade, No contexto das perícias de escrita, para que seja de quem é obrigado a colaborar, que pode ter sempre a identificado o autor de uma escrita, inicialmente anó- assistência de defensor no acto da diligência. nima ou com autoria desconhecida, tem de se efectuar A presença do arguido na produção de prova ou em meio a sua comparação com escritas conhecidas e cujo autor de obtenção de prova, não significa de per se qualquer esteja já identificado. Deste modo, para analisar uma auto incriminação, mas colaboração para a descoberta da escrita é indispensável que esta seja submetida a um verdade material, pois que somente após produção e va- processo de confronto, para que sejam observadas to- loração conjugada de todas as provas é possível formular das as características gerais e individuais, presentes na um juízo indiciário sobre o feito, escrita questionada e nos autógrafos. Entendimento contrário, salvo o devido respeito, po- […] derá desvirtuar o processo penal, frustrar a sua finalidade, A comparação forense de escrita insere-se no âmbito desprezar a verdade material, e violar o direito á segu- das ciências empíricas. Parte do pressuposto, que a rança institucional na condução de um processo justo, caligrafia, no seu todo, tal como a impressão digital, quando a recolha de prova dependesse da necessária in- é uma representação individual do ser humano. Com tervenção do arguido, e este, por sua vontade a negasse, base na singularidade da escrita é possível identificar contribuindo ditatorialmente por tal forma para a obs- o seu autor. trução da justiça. — António Pires Henriques da Graça. Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 5353 Declaração de voto do disposto no art. 32.º, n.º 5 da CRP, é um processo que Discordo da jurisprudência fixada por entender que, tem como finalidades a realização da justiça e a descoberta num inquérito por crime de falsificação de documento, da verdade material, mas também a proteção dos direitos é ilegítima a ordem dada pelo Ministério Público ao ar- fundamentais das pessoas perante o Estado, e o restabele- guido no sentido de este produzir autógrafos, com vista à cimento da paz jurídica; a prossecução destas finalidades realização de exame pericial à escrita dele, com a comi- deve obedecer a uma concordância prática entre as finali- nação de, não o fazendo, incorrer na prática de um crime dades em conflito, mas “situações há, no entanto, em que de desobediência da alínea b) do n.º 1 do artigo 348.º do se torna necessário eleger uma só das finalidades, por nelas Código Penal. estar em causa a intocável dignidade da pessoa humana. Em breve súmula, pela seguinte ordem de razões: (...) Por isso, quando, em qualquer ponto do sistema ou A recolha de autógrafos do arguido é uma diligência da regulamentação processual penal, esteja em causa a processual prévia à realização de um exame pericial de garantia da dignidade da pessoa — em regra do arguido, escrita manual do arguido, as mais das vezes nem sequer mas também de outra pessoa —, nenhuma transação é necessária ou indispensável à finalidade a que se destina, possível, havendo pois que dar prevalência à finalidade do pois o Ministério Público disporá ou terá a possibilidade de processo penal que dê total cumprimento àquela garantia dispor, para o efeito, de textos anteriormente manuscritos constitucional” [Figueiredo Dias, Direito Processual Pe- pelo arguido. nal, lições coligidas por Maria João Antunes, Coimbra, Diversamente do que sucedia no Código de Processo 1988-9 (ed. policopiada), p. 25-26]. Penal de 1929 (artigo 195.º), não há hoje em dia qualquer b. Embora o arguido, enquanto sujeito processual, deva disposição legal – no Código de Processo Penal ou em sujeitar-se à realização de exames, estes devem respeitar os legislação avulsa – que expressamente obrigue o arguido direitos fundamentais, e porque estamos no domínio dos a sujeitar-se a esta específica diligência e que preveja a direitos, liberdades e garantias, ainda que o Ministério Pú- consequência de uma eventual recusa. blico seja o titular da fase de inquérito, ainda assim tais atos A obtenção de um texto manuscrito pelo arguido, na devem ser ordenados ou autorizados pelo juiz de instrução sequência de ordem que lhe seja dada para o escrever, (cf., por exemplo, arts. 269.º e 172.º, n.º 2 do CPP). configura a colaboração activa do arguido na elaboração c. O princípio da não-autoincriminação, enquanto de- de um documento. corrência da tutela da dignidade humana do arguido, da Documento esse que se destina à realização de um liberdade de ação e da presunção de inocência e “critério exame pericial que pode vir a ser usado como meio de seguro de demarcação e de fronteira entre o processo de prova contra o arguido. estrutura acusatória e as manifestações de processo inqui- Por isso, a imposição ao arguido de, contra sua vontade, sitório” (Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em produzir autógrafos colide com o seu direito à não auto- processo penal, Coimbra: Coimbra Editora, 1992, p. 122 -incriminação. e 125), não sendo um princípio absoluto, “encontra o seu Daí que conclua pela ilegitimidade da ordem do Minis- fundamento jurídico-constitucional imediato nas garantias tério Público de impor ao arguido que, contra sua vontade, processuais de defesa do arguido, destinadas a assegurar produza autógrafos. um processo equitativo” (acórdão do Tribunal Constitu- Ademais, os autógrafos obtidos, nessas circunstâncias, cional, n.º 695/95), permitirá uma sujeição do arguido não constituirão exemplares verdadeiramente “autênti- à recolha de elementos de prova, embora esta restrição cos” da escrita manual do arguido, justamente, por serem deva estar expressamente prevista na lei e cumprindo os produzidos numa situação em que o arguido é “forçado” princípios da necessidade, proporcionalidade e adequação; a colaborar com o Ministério Público para se eximir ao assim sendo, ainda que se considere a medida idónea esta procedimento criminal por crime de desobediência. deve ser necessária, ou seja, “perante medidas que ofere- cem idêntica idoneidade, deve escolher-se a que ofereça *** o menor potencial de prejuízo para o visado, mesmo que exija mais tempo para a sua realização” (Maria de Fátima No tema, para mais amplos desenvolvimentos, remeto Mata-Mouros, Juiz das liberdades — desconstrução de um especialmente para o Estudo «Sobre a recolha de autógra- mito do processo penal, Coimbra: Almedina, 2011, p. 256) fos do arguido: natureza, recusa, crime de desobediência obrigando a utilizar outros meios de obtenção de meios v. direito à não auto-incriminação (notas de estudo)» da de prova, nomeadamente, buscas e/ou apreensões para autoria do Exm.º Desembargador Cruz Bucho, disponível obtenção de documentos, quando se mostrem possíveis no sítio da internet do Tribunal da Relação de Guima- ainda que demorados. rães. — Isabel Pais Martins. d. Diversas concretizações do princípio da não auto- -incriminação encontram-se asseguradas no CPP portu- *** guês, nomeadamente o direito ao silêncio, ou o regime Voto vencida por entender que à luz da legislação atual, limitativo de sujeição a exames físicos ou psíquicos depen- nomeadamente da Constituição da República Portuguesa dente da avaliação do juiz de instrução que deve ponderar a e do Código de Processo Penal, não é possível entender necessidade da sua realização (cf. art. 154.º, n.º 3 do CPP), como legítima a ordem dada, pelo Ministério Público, ao assim exercendo a sua função de «juiz das liberdades», arguido, para que participe na diligência de prova de reco- “função de controlo e garantia dos direitos das pessoas” lha de autógrafos, e, consequentemente, por considerar que e assegurando a jurisdicionalização de todas as medidas o não cumprimento daquela ordem não integra o crime de que diretamente contendam com as liberdades e garan- desobediência, previsto e punido nos termos do art. 348.º, tias fundamentais (assim, Figueiredo Dias, em A revisão n.º 1, al. b) do Código Penal, porquanto: constitucional, o processo penal e os tribunais, Sindicato a. O processo penal português de estrutura acusatória dos Magistrados do Ministério Público, Lisboa: Livros (integrado por um princípio de investigação), como decorre Horizonte, 1981, p. 92 e 88). 5354 Diário da República, 1.ª série — N.º 203 — 21 de outubro de 2014 e. O CPP atualmente em vigor desde 1987 (e com as quando o arguido é utilizado como meio de prova contra alterações entretanto introduzidas) consagrou expressa- si próprio, com clara violação da sua integridade moral mente o direito ao silêncio do arguido, mas não consagrou (cf. art. 32.º, n.º 8 da CRP) (em sentido idêntico, Costa expressamente a possibilidade de recolhas de amostras Andrade, ob. cit. supra, p. 126). manuscritas do arguido, contrariamente ao que sucedia no h. A sujeição do arguido a recolha de autógrafos, contra CPP de 1929, onde se estabelecia que não sendo possível a sua vontade, enquanto limitação ao princípio da não- a obtenção de documentos que permitissem conhecer (e -autoincriminação, e fazendo a concordância prática entre comparar) a caligrafia do arguido, então o juiz, quando os interesses em conflito, só deverá ser possível após con- fosse necessário, poderia sujeitar o arguido àquela diligên- cia, não sem que, expressamente, Luís Osório (Comentário sagração legal expressa, com cumprimento dos princípios ao Código de Processo Penal Português, Coimbra: Coim- da necessidade, adequação e proporcionalidade, o mesmo bra Editora, 1932, 3.º vol., p. 207: “não parece estar em é dizer, quando outras diligências de prova não possam harmonia”), mostrasse alguma estranheza entre o facto de ocorrer para conseguir o mesmo propósito ou seja, quando se consagrar o direito ao silêncio e, todavia, permitir esta não haja possibilidade de obter documentos que permitam recolha de autógrafos. fazer a necessária peritagem para averiguar da existência f. Uma restrição ao princípio da não-autoincriminação, (ou não) de um documento falsificado. respeitadora do princípio da necessidade, adequação e i. Considerando-se que aquela limitação não está le- proporcionalidade, será admissível, porém desde que con- galmente prevista, não podemos entender que possa ser sagrada em lei formal. ordenada pelo Ministério Público, com cominação do crime g. A submissão do arguido a diligências de prova, nos de desobediência. termos do art. 61.º, n.º 3, al. d) do CPP, apenas se impõe quando estejam “especificadas na lei”, sem o que não pode Supremo Tribunal de Justiça, 28 de maio de 2014. — aquela restrição às garantias do arguido ser-lhe imposta Helena Moniz. I SÉRIE Diário da República Eletrónico: Endereço Internet: http://dre.pt Contactos: Correio eletrónico: dre@incm.pt Tel.: 21 781 0870 Depósito legal n.º 8814/85 ISSN 0870-9963 Fax: 21 394 5750 Toda a correspondência sobre assinaturas deverá ser dirigida para a Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S. A. 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