2046/06-3

*** I. Inconformada com a decisão que, no âmbito do processo de promoção e protecção nº…, a correr termos no 1º Juízo da Comarca de …, determinou a continuação da execução da medida de acolhimento em instituição, aplicada às menores A e B, suas filhas, dela interpôs recurso C, recurso esse que não foi admitido. De novo inconformada, reclamou a Recorrente, nos termos do art° 688º do CPC, alicerçando o seu inconformismo na seguinte fundamentação:1º “Por despacho de fls. 626, datado de 10 de Julho de 2006, veio o Tribunal a quo determinar a continuação da execução da medida de institucionalização decretada em Maio de 2005. 2° Não se conformando com tal despacho, a 25 de Julho de 2006 a progenitora das menores interpôs recurso do mesmo. 3° Tendo sido notificada a 28 de Julho de 2006 que este não era admitido. 4° Porquanto o disposto no artigo 123° da Lei 147/99, de 1 de Setembro refere que cabe recurso das decisões que, definitiva ou provisoriamente, se pronunciem sobre a aplicação, alteração ou cessação de medidas de promoção e protecção. 5° E o referido despacho de fls. 626 determinou a manutenção. 6° Salvo o devido respeito, que é muito, não pode a progenitora conformar-se com tal decisão. Senão vejamos, 7° Tal como consta dos presentes autos, desde Maio de 2005 que as menores se encontram sujeitas à medida de acolhimento no Lar …. 8° Desde então, esta medida tem sido sucessivamente renovada. 9° Inclusive, existiu um período de tempo em que tanto os progenitores como os avós se encontraram impedidos de visitar as menores. 10° No entanto, desde Dezembro de 2005, que os progenitores voltaram a poder visitar as menores em fins de semana alternados, por forma a evitar encontrarem-se. 11 ° Tal como há muito a mãe já havia alertado, em Abril de 2006, foi deduzida acusação contra o pai das menores sendo este indiciado de dois crimes continuados de Abuso Sexual de Crianças. 12° Nesse seguimento e em consonância com o despacho do Juiz de Instrução Criminal de …, decidiu este Tribunal (e bem, acrescenta-se!) que o pai ficava proibido de, por qualquer modo se aproximar ou contactar as menores. 13° Finalmente, foi possível dar corpo àquilo que a mãe há muito dizia e que era utilizado sempre contra si. 14° A verdade é que a mãe continua a ir visitar as suas filhas, mormente acompanhada pelos seus pais, avós maternos das menores. 15° E a reacção das menores é sempre muito positiva, ao contrário daquilo que o Lar … tenta transparecer. 16° Refere o Lar … que as visitas para as menores não são positivas por se gerar sempre uma grande confusão e gritaria. 17° Do que será isso senão da grande alegria que sentem quando vêm e estão com a mãe? 18º Tenta o Lar … atribuir um sentido negativo a tal euforia 19° No entanto, salvo o devido respeito, isso só demonstra que as menores gostam de estar com a mãe e ficam contentes quando estão com ela. 20° Pergunta-se: por mais quanto tempo terá a mãe de pagar por algo que não fez? 21 ° É frequente as menores perguntarem à mãe quando é que podem ir para casa. Ora, a resposta é extremamente dolorosa de se dar: "ainda não se sabe"!!!!! 22° Não compreende a progenitora o porquê de o Lar … expressamente afirmar no seu último relatório junto aos autos que nem a mãe nem os avós maternos têm o mínimo de condições para assegurar uma boa qualidade de vida aos menores. 23° Como é que o Lar chegou a esse conclusão? É algo que ficará por desvendar. 24° A verdade é que, neste momento, não existe qualquer fundamento para as crianças permanecerem institucionalizadas! 25° A intervenção no meio familiar deve ser, salvo melhor opinião, respeitada. 26° Como é que é possível apurar-se e chegar-se à conclusão de que as crianças estão melhor institucionalizadas do que entregues à guarda e cuidados da mãe se nunca se tentou dar apoio psicológico e social junto dos pais? 27° Salvo o devido respeito, nunca se promoveu qualquer das medidas previstas no artigo 39.° e 41 ° da Lei 147/99 de 1 de Setembro. 28° Não se ultrapassaram todas as medidas colocadas ao dispor do Tribunal e previstas legalmente para que as crianças pudessem ser integradas no seu meio natural de vida, tal como previsto no artigo 4°, al. g) da citada Lei. que rege como princípios orientadores da Lei 147/99 de 1 de Setembro o princípio de que se deve dar prevalência à família. 29º Tal princípio foi violado em relação à família maternal!!! 30° Já em 29 de Setembro de 2005, a progenitora havia interposto recurso da decisão da prorrogação da medida aplicada a favor das menores pelo período de três meses, período esse em que se determinou a suspensão das visitas dos familiares quer paternos quer maternos. 31° Foi, então, proferido Acórdão datado de 12 de Janeiro de 2006, que julgou improcedente o Recurso porquanto havia suspeitas de que o pai havia abusado sexualmente das menores. 32° Ora, actualmente tal suspeita, já é um indício. 33º E a progenitora não tem que pagar por isso. 34° Por tudo quanto ficou dito e por tudo quanto consta dos autos, requereu a progenitora que a medida de protecção e promoção ser alterada, sendo substituída por outra que dê às menores todas as oportunidades de integração no meio natural colocando ao dispor da progenitora os meios e apoios prescritos nos artigos 39° e 41.° da Lei 147/99 de 1 de Setembro. 35° Ainda assim, o tribunal a quo continuou a considerar que subsistem na íntegra os pressupostos que determinaram a aplicação das medidas de promoção e protecção decretadas a favor das menores. 36° Pelo exposto, não pode a progenitora conformar-se com tal decisão, tendo da mesma interposto recurso. 37° Qual não é o seu espanto, quando vê o seu recurso não ser admitido por se tratar da manutenção de uma medida! 38° Dispõe o artigo 9° do Código Civil que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo.39º É o que devia ter sido aplicado no presente caso. 40° O que é uma manutenção que não uma aplicação de uma medida? 41º Não se nos afigura razoável que qualquer progenitor fique limitado a aceitar tal decisão sem qualquer meio de reacção. 42° É uma violação dos direitos de defesa dos progenitores que não pode ser acalentada. 43° O artigo 123° da Lei 147/99 não pode ser lido à letra, devendo abranger as situações de manutenção das medidas. 44° Motivo pelo qual o recurso devia ter sido admitido, o que se requer. Mantido o despacho reclamado e observado o disposto no n.º 4 do cit. artº 688º, respondeu o MP, pugnando pela confirmação do despacho reclamado. Cumpre decidir. * II.1. Para indeferir o recurso louvou-se o Mº Juiz do tribunal a quo, em substância, na seguinte fundamentação: “[…] tratando-se a decisão de fls. 526 [ou seja, a decisão recorrida], que determinou a manutenção da medida, ao abrigo do artº 62º nos 1 e 3 al. c) da referida Lei nº 147/99, não é a mesma recorrível atento o disposto no referido artº 123º da mesma lei” [sublinhado no original]. Contra este entendimento insurge-se, porém, a Reclamante, argumentando, em síntese: […] “Dispõe o artigo 9° do Código Civil que a interpretação não deve cingir-se à letra da lei mas reconstituir a partir dos textos o pensamento legislativo.[…] É o que devia ter sido aplicado no presente caso. […] O que é uma manutenção que não uma aplicação de uma medida? […] Não se nos afigura razoável que qualquer progenitor fique limitado a aceitar tal decisão sem qualquer meio de reacção. […] É uma violação dos direitos de defesa dos progenitores que não pode ser acalentada.[…] O artigo 123° da Lei 147/99 não pode ser lido à letra, devendo abranger as situações de manutenção das medidas. […] Motivo pelo qual o recurso devia ter sido admitido, o que se requer.” Vejamos qual das posições em conflito deve prevalecer. II.2. Liminarmente dir-se-á que, ao longo de 30 artigos a Reclamante esforça-se por demonstrar o desacerto da decisão recorrida. Ora a argumentação pela recorrente a esse propósito do despacho aduzida é tributária da questão do mérito do recurso, não podendo ser chamada à colação em sede de admissibilidade do recurso. Tal argumentação poderia fundamentar a procedência ou a improcedência do recurso, mas é irrelevante para decidir da questão da admissibilidade do recurso. Admissibilidade e procedência do recurso são questões autónomas, distintas e sucessivas, lógica e cronologicamente. Em sede de decisão sobre a admissibilidade do recurso há apenas que indagar se se verificam os respectivos pressupostos. Concluindo-se pela admissibilidade do recurso é que então (e só então) se coloca a questão da procedência ou improcedência do recurso, competindo, porém, ao tribunal hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão recorrida conhecer dessa questão. A questão da admissibilidade do recurso surge, assim, a montante da questão da sua procedência. Enfim, hic et nunc, sublinhe-se, está apenas em causa decidir se o recurso é ou não admissível havendo, por isso, de expurgar de consideração a questão da legalidade ou ilegalidade da decisão recorrida, tributária da questão do mérito do recurso, como se referiu. II.3. Reza assim o artº 123º, nº 1, da Lei nº 147/99, de 1SET99 (diploma a que pertencem todas as disposições legais que vierem a ser citadas sem menção de origem): “Cabe recurso das decisões que, definitiva ou provisoriamente, se pronunciem sobre a aplicação, alteração ou cessação de medidas de promoção e protecção.” Do catálogo das medidas de promoção e protecção faz parte, entre outras, o acolhimento em instituição [artº 35º, nº 1, al. f)]. A medida aplicada é obrigatoriamente revista findo o prazo fixado no acordo ou na decisão judicial, e, em qualquer caso, decorridos períodos nunca superiores a seis meses (artº 62º, nº 1). Estatui, por sua vez, o artº 62º, nº 3: A decisão de revisão pode determinar: a) A cessação da medida; b) A substituição da medida por outra mais adequada; c) A continuação ou a prorrogação da execução da medida; d) A verificação das condições de execução da medida; e) A comunicação à segurança social da verificação dos requisitos da adopção. A decisão recorrida determinou, como se referiu, a continuação da execução da medida de acolhimento. Assim, não se tratando de decisão que tenha aplicado, alterado ou, finalmente, determinado a cessação de medidas de promoção e protecção, há que concluir pela sua irrecorribilidade. Pergunta a Reclamante: “O que é uma manutenção que não uma aplicação de uma medida?” A resposta não se afigura difícil: quando a lei fala em aplicação tem em vista a imposição de uma medida ex novo, o decretamento de uma medida originária, isto é, a imposição de uma das medidas taxativamente enumeradas no artº 35º, ao passo que a continuação da execução da medida é uma das possíveis consequências do reexame dos pressupostos da medida anteriormente aplicada ou, na expressão da norma do nº 3 do artº 62º, é um dos possíveis efeitos da “decisão de revisão” da medida anteriormente aplicada; por outras palavras, é a prossecução da execução de uma medida anteriormente aplicada, é óbvio; só uma medida anteriormente aplicada pode ser mantida; a medida cuja continuação da sua execução foi decidida permanece a mesma. Do conúbio das disposições dos artos 35º, nº 1, 62º, nº 3, e 123º, nº 1, resulta que a decisão que determine a continuação da execução da medida não é passível de recurso. Com efeito, prevendo o artº 35º, nº 1, as medidas que podem ser aplicadas, estabelecendo o artº 62º, nº 3, que a decisão de revisão pode determinar a cessação ou a substituição da medida por outra mais adequada, a continuação ou a prorrogação da execução da medida, a verificação das condições de execução da medida ou, finalmente, a comunicação à segurança social da verificação dos requisitos da adopção, e, por outro lado, restringindo o artº 123º, nº 1, o recurso às “decisões que, definitiva ou provisoriamente, se pronunciem sobre a aplicação, alteração ou cessação de medidas de promoção e protecção”, há que concluir que a decisão de revisão que determine a continuação da execução da medida não é recorrível. Diga-se, por último, que – pese embora a Reclamante não suscite qualquer questão de inconstitucionalidade – não será despiciendo recordar (já que a Reclamante alega que a ausência de qualquer meio de reacção contra a decisão que determinou a continuação da medida constitui uma “violação dos direitos de defesa dos progenitores”) que o princípio do direito ao recurso das decisões dos tribunais, por forma a que haja um duplo grau de jurisdição, consagrado nos artos 20º, nº 1 e 32º, nº 1 (este em matéria penal) da Lei Fundamental, não é absoluto, mesmo em matéria penal, dispondo o legislador de uma ampla liberdade de conformação na definição das decisões susceptíveis de ser impugnadas por via de recurso (bem como no estabelecimento de requisitos de admissibilidade dos recursos e das condições de exercício do direito ao recurso). Como pode ler-se no Ac. do TC, n.º 31/87, de 28JAN87 (publicado in DR, II série, de 9FEV87 e BMJ, 363-191), há-de admitir-se que “essa faculdade de recorrer seja restringida ou limitada em certas fases do processo e que, relativamente a certos actos do juiz, possa mesmo não existir, desde que, dessa forma, se não atinja o conteúdo essencial dessa mesma faculdade, ou seja, o direito de defesa do arguido”. E, como se escreveu no Ac. do TC, de 19JUN90 (in BMJ, 398-152), “no tocante ao processo criminal, o princípio constitucional das garantias de defesa apenas impõe ao legislador que consagre a faculdade de os arguidos recorrerem das sentenças condenatórias e bem assim o direito de recorrerem de quaisquer actos judicias que, no decurso do processo, tenham como efeito a privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer outros dos seus direitos fundamentais.” E as normas da Convenção Europeia dos Direitos do Homem não consagram, em matéria de acesso à justiça, direitos e princípios que não estejam já contidos nos artos 20º, nº 1 e 13º da CRP (cfr. Acs do TC, nºs 163/90, 210/92, 346/92, 275/94, 403/94 e 739/98 e Carlos Lopes do Rego, Acesso ao Direito e aos Tribunais, in Estudos sobre a Jurisprudência do Tribunal Constitucional, 1993, p. 83). A norma do artº 123º está, pois, a salvo de qualquer juízo de inconstitucionalidade. III. Face ao exposto, na improcedência da reclamação confirma-se o despacho reclamado. Custas pela Reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 3 UCs Évora, 15 de Setembro de 2006. (Elaborado e integralmente revisto pelo signatário). (Manuel Cipriano Nabais)