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ACÓRDÃO Nº
230/2024
Processo n.º 971/2023
2.ª Secção
Relator: Conselheiro José
Eduardo Figueiredo Dias
Acordam
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1.
Nos presentes autos, vindos do Juízo Central Criminal de Portimão – Juiz 4 do
Tribunal Judicial da Comarca de Faro, em que é recorrente o Ministério Público e
recorridos A., B. e C., foi pelo primeiro interposto recurso de
constitucionalidade, ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 1 do
artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por
LTC), do acórdão proferido por aquele Tribunal, em 13 de julho de 2023, que
decidiu «declarar materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos
artigos 18.º, n.º 2 e 27.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa,
conjugadamente, a norma de incriminação e punição constante do n.º 1, do artigo
169.º do Código Penal, e, em consequência, absolver os arguidos A., B. e C. da
prática dos crimes de lenocínio simples pelos quais vinham pronunciados.».
2.
Pela Decisão Sumária n.º 958/2023, decidiu-se, ao abrigo do disposto no artigo
78.º-A, n.º 1, da LTC, não julgar inconstitucional a norma constante do artigo
169.º, n.º 1, do Código Penal. Tal decisão tem a seguinte fundamentação:
«4. Nos termos do
disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC,
quando a questão a decidir for uma
questão simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão
anterior do Tribunal, o relator profere decisão sumária, a qual poderá
consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal.
A questão de
constitucionalidade em apreço foi apreciada recentemente pelo Tribunal
Constitucional, no Acórdão n.º 62/2023 desta Secção, no qual se afirmou e
decidiu o seguinte:
«6. O recurso interposto (…) compreende a fiscalização
concreta do disposto no artigo 169.º, n.º
1, do CP, (…). A norma sob sindicância possui o
seguinte teor:
“Artigo
169.º
Lenocínio
1 – Quem, profissionalmente ou com intenção
lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de
prostituição é punido com pena de prisão de seis meses a cinco anos.
Repescando o relatado para propósito de
organização de argumento, o recorrente, em alegações de recurso, aponta às
normas sob fiscalização vício de inconstitucionalidade material, por violação
do disposto no artigo 18.º, n.º 2, e 27.º, n.º 1, ambos da Constituição da
República Portuguesa. Defende o recorrente que o tipo-de-crime em observação
possui uma norma previsiva demasiado abrangente, assimilando ao espetro
punitivo práticas que não ofendem qualquer bem jurídico dotado de dignidade
penal, por isso rompendo com o princípio da necessidade que condiciona
qualquer forma de ingerência no direito à liberdade, fosse a que resulta da
previsão legal incriminatória sob sindicância (artigo 27.º, n.º 1, da
Constituição da República Portuguesa).
Em concreto, defende-se que a infração
penal de lenocínio apenas pode ser compreendida como uma forma de defesa da liberdade
sexual da pessoa que se prostitui, mas, sucede que na redação conferida ao Tatbestand
pela Lei n.º 65/98, de 2 de setembro, e na que atualmente se acha em vigor, a
norma incriminatória não depende que o fomento, favorecimento ou facilitação
de prostituição envolva qualquer medida de constrangimento da liberdade, no
domínio sexual ou de qualquer outro.
De facto, antes da aprovação do citado
diploma, o crime dependia que a atividade do agente fosse caracterizável como
uma forma de exploração de uma situação especial de fragilidade da
pessoa que se prostitui (“situações de abandono ou de necessidade económica”)
, que se diria apta a gerar um «certo grau de desconfiança» sobre o seu
acordo (sua existência e fidedignidade) e que, por inerência, admitiria a
punição da conduta como infração de perigo contra a liberdade sexual.
Atualmente, porém, a norma prescinde de qualquer elemento típico com estes
carateres, agregando no tipo toda e qualquer forma de fomento, de favorecimento
ou de facilitação da prostituição, desde que possua caráter profissional ou
lucrativo (cfr. artigo 169.º, n.º 1, do CP). Inserem-se no espetro de práticas
puníveis, por conseguinte, as que estejam acobertadas por uma situação de acordo
da pessoa adulta e capaz que se prostitui e que sejam produto do seu exercício
de vontade, livre e esclarecido, sobre a sua própria disciplina sexual. Com
esta largura de desenho típico, inclusiva de situações descaracterizadas a
contraluz do princípio da necessidade de tutela de bem jurídico dotado de
dignidade penal, o artigo 169.º, n.º 1, do CP, corporizaria, pois, uma intrusão
no direito à liberdade (artigo 27.º, n.º 1, da Constituição da República
Portuguesa) em rutura com o princípio da proporcionalidade, que impõe a impreteribilidade
(necessidade) da medida ingerente no direito fundamental (a liberdade física)
para a realização da finalidade legitimadora (a tutela da liberdade
sexual).
Sucede, porém, que estas questões, com a
extensão colocada, foram já apreciadas pelo Tribunal Constitucional, em
Plenário, pelo Acórdão n.º 72/2021, de 27 de janeiro de 2021, que
decidiu “não julgar inconstitucional a norma incriminatória constante do artigo
169.º, n.º 1, do Código Penal”,
posicionando-se pela conformidade para com a Lei Fundamental da norma ora sob
sindicância.
A controvérsia iniciou-se com as alterações
introduzidas ao crime de lenocínio pela sobredita Lei n.º 65/98, de 2 de
setembro que, suscitando a oposição da doutrina, vem-se prolongando deste então
(v. J.
FIGUEIREDO DIAS, ‘O «direito penal do bem jurídico» como princípio
jurídico-constitucional – Da doutrina penal, da jurisprudência constitucional
portuguesa e das suas relações’, XXV Anos de Jurisprudência Constitucional
Portuguesa, Coimbra Editora, 2009; J. FIGUEIREDO DIAS e M. J. ANTUNES, ‘Da
inconstitucionalidade da tipificação do lenocínio como crime de perigo
abstrato’, in Estudos em Homenagem ao Senhor Conselheiro Presidente Joaquim de
Sousa Ribeiro – Vol. I, Almedina).
O Tribunal
Constitucional, neste contexto, firmou jurisprudência no sentido da conformidade
constitucional da nova norma incriminatória, no que entendeu a conduta típica
ainda dotada de conexão suficiente com o bem jurídico assinalado para se
compreender num espaço de discricionariedade legislativa na definição do modelo
criminal da exploração de prostituição (Acórdãos do TC n.ºs 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007, 522/2007,
591/2007, 141/2010, 559/2011, 605/2011, 654/2011, 203/2012, 149/2014, 641/2016,
421/2017, 694/2017, 90/2018 e 178/2018). Esta orientação jurisprudencial, que
ao longo do tempo foi sendo reforçada por novos contributos e argumentos, foi,
porém, globalmente colocada em crise pelo Acórdão n.º 134/2020, que convergiu
com a censura doutrinária ao recorte do tipo-de-crime de lenocínio atual,
concluindo pelo julgamento de inconstitucionalidade do disposto no artigo
169.º, n.º 1, do CP, por violação dos artigos 18º, nº
2 e 27º, nº 1, ambos da Constituição da República Portuguesa.
Suscitando-se a necessidade de intervenção
do Plenário do Tribunal Constitucional (cfr. artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC), a
jurisprudência estabilizou – pese embora a marcante divisão entre
Juízes-Conselheiros –, no sentido que vinha sendo perfilhado até então, que é
dizer, pela compaginação da norma incriminatória do lenocínio para com a Lei
Fundamental, por se conter no espaço conferido pelo princípio da
proporcionalidade ao legislador criminal:
“Em suma, as posições no sentido da inconstitucionalidade da norma
contida no artigo 169.°, n.º 1, do Código Penal têm assentado na afirmação da
perda de conexão com um bem jurídico suficientemente definido, a partir das
alterações introduzidas na norma incriminadora pela Lei n.º 65/98, de 2 de
setembro. Ao eliminar-se o elemento típico de exploração duma situação de
abandono ou necessidade, já não estaria em causa a proteção da liberdade sexual
e, por outro lado, a dignidade da pessoa humana seria mobilizável em termos
vagos, não oferecendo suporte bastante à incriminação. Não se afigurando viável
considerar uma interpretação do preceito mais restritiva do que a sua letra
consente, restaria apenas, então, a injustificada criminalização da mera
atividade de proxenetismo, a tutela por via penal de interesses morais ou de
bons costumes, a evitação "do pecado", que poderia manifestar-se até
com sinal contrário ao da liberdade individual das pessoas que a norma visou
proteger. Os possíveis comportamentos atentatórios da dignidade humana estariam
fora do tipo, sem poderem considerar-se necessária ou mesmo razoavelmente
pressupostos na ação expressamente proibida, o que, especialmente estando em
causa um comportamento passível de acordo, não consentiria uma construção
constitucionalmente conforme de um crime de perigo abstrato, já de si
particularmente exigente.
Não é esta, todavia, a
única perspetiva a partir da qual pode ser olhada a norma subjudice.
2.3. Como é sabido, outras
decisões do Tribunal Constitucional, em expressiva maioria, têm adotado uma
orientação no sentido da não inconstitucionalidade da norma subjudice. Atravessa
este entendimento uma ideia — a sua ideia fulcral — de que "[...] a
ofensividade que legitima a intervenção penal assenta numa perspetiva fundada
de que as situações de prostituição, relativamente às quais existe
promoção e aproveitamento económico por terceiros, comportam um risco elevado e
não aceitável de exploração de uma situação de carência e desproteção social,
interferindo com — colocando em perigo — a autonomia e liberdade do agente que
se prostitui" [Acórdão n.º 641/2016, sublinhado acrescentado; esta
decisão viria a ser referida pelo Tribunal Constitucional italiano na Sentença 141/2019,
de 06/03/2019, enquanto abonação da conformidade constitucional da
criminalização, nesse caso decorrente da chamada legge Merlin/, das
condutas de facilitação e de intermediação (construídas em torno dos conceitos
de recrutamento e de favorecimento) ao exercício da prostituição, empreendidas
por terceiro (cfr., quanto às referências ao Acórdão n.º 641/2016, os pontos
4.5. e 6.2. das Considerações de Direito da Sentença).
Existe, em tais casos — e
corresponde ao entendimento deste Tribunal desde a decisão de 2004 —, uma
genérica e preponderante apetência da ação descrita no tipo para o desencadear
de eventos ou criar situações cujo desvalor (cuja danosidade), causalmente
conexionado, imediata ou mediatamente, com o exercício da prostituição, o
legislador quis antagonizar, através do instrumento de atuação do Estado
correspondente à perseguição criminal, sendo certo que a opção por essa via
ocorre num quadro racionalmente compreensível de valoração das potencialidades
desvaliosas da realidade social envolvida (precursora, desencadeada ou
propiciada) no conjunto de situações correspondentes ao fomento,
favorecimento ou facilitação do exercício da prostituição,
por parte de alguém, que não o próprio agente do crime, num quadro de
atividade profissional ou de um exercício com intenção lucrativa.
E vale esta opção na
intencionalidade que lhe subjaz, independentemente do tratamento legal
conferido na nossa Ordem Jurídica aos atos de prostituição, em si mesmos
considerados, concretamente à subtração destes a qualquer tipo de perseguição
sancionatória, através de uma política usualmente qualificada — e que
corresponde à realidade portuguesa - como abolicionista, por oposição a
uma política proibicionista ou a um enquadramento legal de tolerância
regulamentadora (v. a caraterização destas opções legais, nas suas
diversas gradações, em Peter Marneffe, 'Liberalism and Prostitution, Oxford University Press,
Oxford, 2010, pp. 28/30).
Com efeito, o abolicionismo, referido
à prática da prostituição, caracteriza um conjunto de políticas públicas que
excluem a criminalização da venda de serviços sexuais, em si mesma considerada,
e das atividades, exercidas pelo próprio agente da venda, diretamente relacionadas
com esta, como seja a solicitação ou a oferta em si mesma. Essa opção não
descarta, todavia - conforme demonstra a prática assumidamente abolicionista de
diversos países (ibidem) —, sancionar (mesmo até criminalizar) a compra de
serviços sexuais ou os comportamentos de terceiros (dos "clientes")
comummente utilizados para a obtenção desses serviços. É o que sucede, por
exemplo, com a lei britânica sancionando o chamado kerb crawling (…) e, na Suécia, desde
1999, com a aprovação da designada Lei Kvinnofrid (…), que não
proíbe a oferta de serviços sexuais mediante contrapartida remunerada,
criminalizando, porém, o cliente e toda a atividade de gestão de um negócio de
aproveitamento económico da prostituição (que envolva o contributo de qualquer
pessoa diversa daquela que se prostitui), e a atividade remunerada de
agenciação para o exercício da prostituição [a opção de criminalização do
cliente e das condutas paralelas de facilitação ou aproveitamento por
terceiros, foi considerada pelo ConseilConstitutionnelfrancês (Decisão n.°
2018-761, de 01/02/2019) conforme à Constituição],
No contexto geral da opção abolicionista, emprega-se
o expressão abolição permissiva [permissive abolition, em
contraposição a impermissive abolition, que sinaliza a
perseguição sancionatória do cliente, Peter Marneffe, Liberalism and
Prostitution, cit, p. 29) para referenciar, no quadro geral de uma
política abolicionista, a opção por políticas públicas de não
repressão sancionatória ou criminalização, tanto da oferta como da aquisição e
procura de serviços sexuais (a prostituição que só envolve o par
individualizado formado pelo agente da oferta e o agente da procura),
criminalizando- se, todavia, no conjunto de políticas designadas como abolição
permissiva, as atividades intimamente relacionadas com o aproveitamento
económico por terceiros do negócio da prostituição, como paradigmaticamente o
são a gestão de bordéis, os negócios do tipo clubes ou bares de alterne, que
comportem ligação à atividade de prostituição, e mesmo a simples intermediação,
com o objetivo de lucro, no negócio da prostituição travada entre os poios
originários (quem se prostitui e o cliente).
2.3.1. Não estando,
manifestamente, em causa "[...] saber se a incriminação do lenocínio,
nos moldes em que se se encontra prevista, traduz a melhor opção ao nível da
política criminal (disse-se no Acórdão n.º 421/2017, retomando uma
asserção já presente no Acórdão n.º 144/2004, cfr. o respetivo item 8)
— constitui tal incriminação uma opção de quem está democraticamente legitimado
para efeito da tomada dessas opções —, importa notar que "(…) o critério da necessidade de
tutela penal, enquanto decorrência do princípio da proporcionalidade, na
dimensão acolhida no n. ° 2 do artigo 18.0 da Constituição, foi
sempre apreciado pela jurisprudência constitucional proferida sobre a
incriminação do lenocínio", o que não impediu que se
concluísse pela "[...] legitimação material da norma incriminadora
constante do artigo 169.", n.º 1, do Código Penal, na redação conferida pela
Lei n.º 59/2007, de 4 de setembro, à luz do princípio da
proporcionalidade" (Acórdão n.º 694/2017).
Este entendimento foi
reiterado, por último, nos Acórdãos n.^ 90/2018 e 178/2018, para além de
diversas decisões sumárias (v., designadamente, as Decisões Sumárias
n.v5 375/2016, 359/2017, 737/2017, 129/2018 e 519/2018) e
"não espelha o imobilismo" que, por vezes, se pretende
assinar-lhe em algumas decisões de recusa indutoras de muitos dos recursos
apreciados (v. o Acórdão n.º 160/2020). Pelo contrário, resulta esse
entendimento de viva discussão de argumentos de sinal contrário, atrás
referida, a qual, simplesmente, não conduziu a uma alteração do sentido das
decisões, que se reforçaram com novos fundamentos.
(…)
De onde resulta, em suma,
uma liberdade, com amplitude muito considerável, do legislador — desde sempre
sublinhada, neste exato contexto, pelo Tribunal (de novo remetemos para o item 8
do Acórdão n.º 144/2004) - em punir ou não punir os comportamentos, neste
âmbito, com o que nisso vai implicado em termos de não proibição constitucional
da solução adotada. Por outras palavras, "[d]ecidir se o risco
implicado para a autonomia do agente que se prostitui deve ser considerado como
um perigo a prevenir pela via da incriminação da exploração profissional ou com
fins lucrativos da pessoa que se prostitui, é [...] uma opção que cabe dentro
do poder de definição da politica criminal que pertence ao legislador (Acórdão
n.º 421/2017).
2.4. E que existe uma diferença substancial
entre a mera atividade de prostituição (não punida), e a (outra)
atividade que a fomenta, favorece ou facilita, deslocando a segunda do
campo da mera liberdade individual para uma constelação de relações sociais
muito mais complexas, e desligadas das circunstâncias referenciáveis à individualização
do ato de prostituição, que é inevitavelmente próxima — demasiado próxima — de
movimentos, nacional e internacionalmente organizados, cujo resultado (aqui
referimo-nos ao resultado da atividade dos referidos movimentos organizados num
plano superior ao de cada "empresário"), quase invariavelmente,
corresponde à perpetuação de situações de diminuição da liberdade e de sujeição
a um poder de facto que, as mais das vezes, escapa a qualquer controlo, visto
que se exerce fora de relações formalizadas ou declaradas, as quais, uma vez
iniciadas, são difíceis de quebrar ou interromper, tendendo a perpetuar-se
enquanto se mantiver a respetiva "utilidade comercial".
Com tal proximidade se
gera um risco socialmente inaceitável, que não exorbita o âmbito de proteção da
norma, nem dele é sequer periférico, porque se trata de um risco conatural ao proxenetismo, cujo
empresário — como o de qualquer outro negócio — tende a organizar-se de modo a
potenciar o lucro (criando redes ou procurando redes já estabelecidas, que lhe
propiciem economias de escala, maximizando o controlo da atividade — insiste-se
— fora de mecanismos de controlo efetivo, que pura e simplesmente não existem
no nosso país), objetivo ao qual, mais tarde ou mais cedo, dificilmente
escapará (o dano d)a vontade e (d)a liberdade das pessoas que se prostituem.
Mesmo que a expressão exploração esteja
fora do tipo — e, como tal, não seja facto a provar in concreto — o
risco da sua materialização é suficientemente forte para conter a norma dentro
dos limites da proporcionalidade e, em particular, da necessidade da
intervenção penal.
2.5. E o sentido da linha decisória a
este respeito assumida, e diversas vezes reiterada, pelo Tribunal
Constitucional desde 2004, num entendimento geral desta questão que ora cumpre,
em oposição ao Acórdão recorrido, afirmar de novo.”
(cfr. Acórdão do TC n.º 72/2021).
Assim, em face do efeito processual de
estabilização da jurisprudência constitucional que decorre do Acórdão n.º
72/2021, porque proferido em Plenário ao abrigo do artigo 79.º-D, n.º 1, da
LTC, como dissemos, e do que se pode entender constituir a respetiva projeção
temporal mínima (v. Acórdãos do TC n.ºs 382/2021, 314/2021, 312/2021, 311/2021,
197/2021 e 144/2021 e as decisões sumárias n.ºs 155/2021,
173/2021, 223/2021, 643/2021, 639/2022), também porque não se denota que o recorrente haja introduzido no
thema decidendum novas questões a apreciar ou um enquadramento do
problema diferente e que aconselhasse a revisitação da controvérsia por
diferente perspetiva, resta concluir, com os fundamentos apontados, que o
programa normativo sob fiscalização não se acha inquinado de nenhum dos vícios
de inconstitucionalidade apontados pelo recorrente, impondo-se a negação de
provimento ao recurso de fiscalização interposto.».
5. Face ao exposto,
considerando que esta fundamentação que sustenta a posição firmada no Acórdão
n.º 62/2023 se mantém inteiramente transponível para o caso vertente, não se
vislumbrando razões para divergir desta jurisprudência, por remissão para a mesma,
ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC, decide-se conceder
provimento ao recurso interposto, concluindo-se pela não inconstitucionalidade da
norma objeto do presente recurso.».
3.
Desta decisão, o recorrido B. apresentou reclamação para a conferência, ao
abrigo do preceituado no artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC, argumentando nos
seguintes termos (sem assinalar itálicos ou destacados):
«(…)
B. Recorrido nos autos
supra referenciados e aí melhor identificado, tendo sido notificado da douta
Decisão Sumária n.º 958/2023, proferida pelo Exmo. Sr. Juiz Conselheiro Relator
que decidiu não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 169.°, n.°
1 do Código Penal e consequentemente concedeu provimento ao recurso,
determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o decidido
quanto à questão de constitucionalidade e não se conformando com o teor do
mesmo, vem nos termos do artigo 78.°-A, n.° 3 da Lei do Tribunal Constitucional
(LTC), apresentar
Reclamação
para a Conferência,
o que faz nos termos e
com os fundamentos seguintes:
Por acórdão datado de
13-07-2023 o Tribunal Judicial da Comarca de Faro – Juízo Central Criminal de
Portimão - Juiz 4 decidiu:
1) Absolver o
arguido B. da prática de um crime de violação, previsto e punido pelo artigo 164.
°, n.° 1, al. a), do Código Penal, pelo qual vinha pronunciado;
2) Absolver os
arguidos A., B. e C. da prática dos crimes de lenocínio agravado/qualificado,
previstos e punidos pelo artigo 169,°, n.° 2, alíneas b) e c), do Código Penal,
pelos quais vinham pronunciados;
3) Absolver os
arguidos B. e C. da prática do crime de lenocínio de menores, previsto e punido
pelo artigo 175.°, n.°s 1 e 2, alíneas c) e d), do Código Penal;
4) Declarar
materialmente inconstitucional, por violação do disposto nos artigos 18.°, n.°
2 e 27.°, n.° 1, da Constituição da República Portuguesa, conjugadamente, a
norma de incriminação e punição constante do n.°l, do artigo 169.° do Código
Penal e, em consequência, absolver os arguidos A., B. e C. da prática dos
crimes de lenocínio simples pelos quais vinham pronunciados.
Inconformado o Ministério
Público apresentou recurso para o Tribunal Constitucional de acordo com o
disposto nos artigos 280.°, n.°s 1, alínea a) e, 3, da Constituição da
República Portuguesa e 70.°, n.° 1, alínea a) e 72.°, n.° 3, da Lei do Tribunal
Constitucional (aprovada pela Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro e, cuja última
alteração, foi operada pela Lei Orgânica n.° 1/2002, de 4 de Janeiro), visando
a apreciação da constitucionalidade da norma de incriminação e punição
constante do artigo 169.°, n.° 1, do Código Penal, cuja aplicabilidade foi
recusada no sobredito acórdão, com fundamento em que tal disposição é
materialmente inconstitucional, por atentar contra o disposto nos artigos 18.°,
n.° 2 e 27.°, n.° 1, ambos da Constituição da República Portuguesa.
Por decisão sumária n.°
958/2023, datada de 29-12-2023 proferida pelo Exmo. Sr. Juiz Conselheiro
Relator foi decidido não julgar inconstitucional a norma constante do artigo
169.°, n.° 1 do Código Penal e consequentemente foi concedido provimento ao
recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o
decidido quanto à questão de constitucionalidade, conforme infra se transcreve:
(…)
O arguido ora Reclamante
não se conforma com a decisão sumária de que ora se reclama porquanto apenas
foi considerada a fundamentação que sustenta a posição firmada no Acórdão n.°
62/2003.
In casu, vislumbram-se
razões para que o Tribunal Constitucional divirja dessa jurisprudência e
aprecie a inconstitucionalidade invocada.
Senão vejamos,
Estabelece o artigo
169.°, n.°l, do Código Penal:
1 - Quem,
profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o
exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis
meses a cinco anos.”
No presente caso concreta
a factualidade em apreço poderia subsumir-se objectiva e subjectivamente a esta
previsão.
Porém somos do
entendimento que tal normativo é inconstitucional por violação das normas
conjugadas dos artigos 18.°, n.° 2 e 27.°, n.°l, da Constituição da República
Portuguesa.
Motivo pelo qual o
tribunal de primeira instância decidiu e bem não aplicar o artigo 169.°, n.°l,
do Código Penal.
O artigo 18.° da Constituição
da República Portuguesa dispõe:
1. Os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são
directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
2. A lei só pode
restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3. As leis
restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral
e abstracto e não podem ter efeito retroactivo, nem diminuir a extensão e o
alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.”.
O bem jurídico protegido
pela atual previsão do n.° 1 do artigo 169.° do Código Penal, em ordem a
verificar da sua compatibilidade constitucional, rectius, a determinar se o
mesmo se acoita à previsão da parte final do n.° 2, do artigo 18.° da Lei
Fundamental, actividade que empreenderemos sob o horizonte definido pelo artigo
204.° da Constituição da República Portuguesa.
Assim, porquanto, na
síntese de Nuno Brandão, acolhendo-se ao ensino de Figueiredo Dias, «Esses bens
jurídicos, os bens jurídico-penais, deverão corresponder a direitos ou
interesses constitucionalmente protegidos. E isto pela razão elementar de que
será inconstitucional a limitação dos direitos, liberdades e garantias
fundamentais das pessoas que é inerente a qualquer acto de criminalização se
este for determinado por um propósito de tutela de direitos ou interesses sem
relevo constitucional».
A factualidade típica
descrita no actual n° 1 do artigo 169.° do Código Penal é a seguinte: «Quem,
profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o
exercício por outra pessoa de prostituição é punido com pena de prisão de seis
meses a cinco anos».
Como tal é evidente que o
"âmbito de proibição" desta norma não se dirige à pessoa (homem ou
mulher) que exerça a prostituição.
A ameaça com aplicação de
uma pena destina-se a pessoa que, com o fito de obter ganhos, fomenta, favoreça
ou facilite o exercício da prostituição por outra. A isto se limita a descrição
da conduta típica.
Ora, se assim é, então
não se percebe como, a partir da conduta típica, se poderá considerar estar em
causa a protecção do bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual, afinal
um bem jurídico que se corporiza em uma pessoa concreta, quando na direcção
desta a descrição típica limita-se, sem mais, sublinha-se, ao inciso «exercício
de prostituição».
Se uma pessoa decide
livremente praticar relações sexuais a troco de dinheiro, em local para o
efeito proporcionado por outrem que, para o efeito, "lhe cobra uma
comissão", como é que liberdade e autodeterminação daquela pessoa é
ofendida pela acção deste último? Se manter relações sexuais naquele contexto
correspondeu inteira e livremente a uma decisão sua? Repare-se que é esta
precisamente a previsão constante do n.° 1, do artigo 169.° do Código Penal, ou
seja, aqui a decisão pela prostituição é tomada sem qualquer tipo de pressão,
constrangimento, sem o aproveitamento de qualquer vulnerabilidade ou
debilidade, etc.
Sustentar, ainda assim,
que a acção do tal terceiro, que se limitou a proporcionar o local para a
consumação das relações sexuais representadas e desejadas, a troco de uma contrapartida,
ofende o bem jurídico pessoalíssimo da liberdade e autodeterminação sexual
da(o) prostituta(o) é ir longe demais e, parece-nos, com o devido respeito, sem
amparo jurídico-penal racionalmente fundado.
Não espanta, assim, que a
maioria da Doutrina considere que na redacção actual do n.° 1 do artigo 169.°
do Código Penal não se protege o bem jurídico liberdade e autodeterminação
sexual, mas antes concepções de vida, sobre o modo de ser e estar, ou valores
de índole moral.
Assim, o afastamento da
liberdade sexual da área de proteção da norma deixa apenas em campo a prevenção
ou repressão do pecado, um exercício de moralismo atávico, com que o direito
penal do Estado de Direito da sociedade secularizada e democrática dos nossos
dias nada pode ter a ver» sustentava Costa Andrade na declaração de voto de
vencido que apôs no Acórdão n° 641/2016, de 21 /11; A ausência de «qualquer bem
jurídico atingido pela actividade incriminada no artigo 169.º/1» é a conclusão
a que chegam Pedro Soares de Albergaria e Pedro Mendes Lima.
Posições que, não
obstante algumas diferenças entre si, bem espelham não ser (nem poder ser) a
liberdade e a autodeterminação sexual da pessoa que se prostitui, o bem
jurídico protegido na actual redacção do artigo 169.°, n.° 1, do Código Penal,
conclusão que se sufraga sem rebuço.
A incriminação de certa
conduta, porque trás consigo a aplicação de uma pena ou medida de segurança,
demanda, em conformidade com a lei fundamental, a conclusão positiva sobre a
sua necessidade em ordem à salvaguarda de outros «direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos», cf. artigo 18.°, n. 0 2 da Constituição da
República Portuguesa, como acima se referiu.
Além dos parâmetros da
necessidade e adequação, o princípio da proporcionalidade impõe que o bem
tutelado na norma de incriminação tenha dignidade ou valor suficiente para
justificar a sua protecção por via penal, pois, com as palavras de Figueiredo
Dias «função do direito penal só pode ser, num estado democrático pluralista e
laico, a tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal (e
carentes de pena), não a decisão de controvérsias morais, o reforço de normas
morais ou, em suma, a tutela de uma moral qualquer».
A norma inseria no artigo
169.°, n.° 1, do Código Penal, não protege o bem jurídico liberdade e
autodeterminação sexual, este sim, como concretização do direito ao
desenvolvimento da personalidade, na dimensão da «protecção da liberdade de
acção de acordo com o projecto de vida e a vocação e capacidades pessoais
próprias», com assento no artigo 26.°, n.° 1, da Constituição da República
Portuguesa.
E já resulta evidente que
a moral, os bons costumes, ou certas concepções sobre o modo de estar em
sociedade, por mais respeitáveis que sejam, e algumas são-no por certo, não
podem ser alçapremadas à categoria de bem jurídico penal justamente porque,
pela sua natureza, não corporizam qualquer interesse ou direito
constitucionalmente protegido.
Veja-se neste sentido o
Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 144/2004 que abriu essa via e outros a
seguiram.
Na esteira do Professor
Figueiredo Dias:
“(…) O pior serviço que
pode prestar-se ao primeiro e mais elevado princípio de toda a ordem jurídica
democrática - o do respeito intocável pela eminente dignidade essencial da
pessoa - é, em matéria penal, invocá-lo como princípio prescritivo dotado de um
conteúdo fixo e imutável e como tal imediatamente aplicável a concretas
situações da vida. Não creio ser essa a natureza do princípio, como não é essa
a função de que surge investido em matéria penal; antes sim a de se erguer como
veto inultrapassável a qualquer actividade do Estado que não respeite aquela
dignidade essencial e, deste modo, antes que como fundamento, como limite de
toda a intervenção estadual. No contexto que aqui releva, a dignidade da pessoa
não constitui um bem jurídico penalmente relevante, antes é coisa diferente, a
saber, a mais importante proposição (ou imposição final) ideológica que preside
a um Estado de Direito.
Proposição que pode e
deve - isso sim - concretizar-se, no modo fragmentário e lacunoso próprio da
tutela penal, em concretos bens jurídicos como é caso, precisamente, da
liberdade e autodeterminação sexual. O que fará, a esta luz, com que o aludido
princípio não deva constituir fundamento de validade constitucional de uma
incriminação como a constante do artigo 169.° do Código Penal, mas possa pelo
contrário, ao menos em certas circunstâncias, ser legitimamente invocado como
fundamento da sua inconstitucionalidade por violação da liberdade de
autodeterminação sexual da pessoa. A questão que aqui pode suscitar-se (...) é
a antiga e conhecida controvérsia sobre se, a par da protecção de bens
jurídico-penais de terceiros, um paternalismo (...) não pode estar
legitimamente na base da intervenção penal. Não creio porém que, perante os
textos (arts. 1. °, 2. °, 25. 0 -1, 26. 0 -1 e 2, 41. 0 - 1 e 2) e o espírito
da Constituição, uma tal concepção seja defensável; ou, mais rigorosamente, só
o será quando a ofensa, atingindo o autor, ofenda simultaneamente direitos dos
outros. De outra forma teríamos uma situação absolutamente anormal e
incompreensível: a de o direito penal, pretendendo tutelar o bem jurídico da
eminente dignidade (sexual) da pessoa, sacrificá-lo ou violá-lo justamente em
nome daquela dignidade. Pois é claro que - quer por razões morais, sociais ou
outras, uma certa atitude pessoal se aprove ou desaprove - pertence à liberdade
da vontade da pessoa dedicar-se ou não ao exercício da prostituição. O que
colocaria o Estado (detentor do jus puniendi) na mais contraditória e perversa
das situações: a de sacrificar a integridade pessoal invocando como legitimação
o propósito de a tutelar!».
Ainda nesta esteira
assinalou o Conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro que «falham de todo
indiciações normativas precisas, no plano constitucional, para fazer decorrer
da dignidade da pessoa humana obrigações negativas de conduta, criminalmente
sancionáveis, não impostas pela tutela de bens pessoais de outra pessoa».
A norma inserta no n.° 1
do artigo 169.° do Código Penal é compatível com realidades de facto muito
diversas de entre as podem constituir a fenomenologia da actividade de
prostituição.
Está por demonstrar que,
por exemplo, da simples facilitação do exercício da prostituição,
presidindo-lhe o lucro, decorra qualquer perigo para a liberdade e
autodeterminação sexual da pessoa, por sobre tudo nas situações que, entre
adultos, se caracterizam pela maior consensualidade e acordo possíveis.
Trata-se de uma presunção que, como se percebe, é perfeitamente ilidida nas
situações em que entre aqueles reinou a integral consensualidade.
Daí que a convocação dos
crimes de perigo abstracto não seja isenta de crítica e reparo.
A realidade que preside
aos crimes de perigo abstrato é diversa.
E certo que os crimes de
perigo abstracto, nomeadamente a condução de veículo em estado de embriaguez,
fazem apelo a uma presunção inilidível, mas tanto tem respaldo na constatação
empírica de que conduzir sob o efeito de determinadas taxas de álcool no sangue
tem efeitos entorpecentes, acarreta reflexos negativos sobre a aptidão para
realizar a condução em segurança. A conduta é, por isso, proibida e sancionada
porque ela tem intrinsecamente um potencial de lesão para o bem jurídico
protegido (a segurança da circulação rodoviária e indirectamente outros bens
jurídicos que se ligam à segurança das pessoas face ao trânsito de veículos,
como a vida ou a integridade física) - por isso se presume o perigo e este é
motivação da (para a) incriminação. Porém, já não há constatação empírica
similar que sustente que quando alguém, com intuito lucrativo, fomente,
favoreça ou facilite o exercício por outra pessoa de prostituição, daí decorra
um perigo para a liberdade sexual desta última, quando, como já assinalámos,
entre adultos, reine a consensualidade e o acordo.
Seguindo de perto as
palavras do Desembargador João Pedro Nunes Maldonado exaradas no acórdão já
supra referido:
«O legislador ordinário
criou (por transformação) (...) um tipo legal de crime de perigo abstracto. Nos
termos actuais não se exige uma lesão efectiva do bem jurídico (aparentemente a
liberdade/autonomia sexual da(o) prostituta(o)) mas tão só a colocação em
perigo desse bem jurídico, nem sequer sendo necessário que esse bem tenha sido
efectivamente posto em perigo uma vez que este não faz parte do tipo, mas, tão
só, da motivação da proibição. Por força desta concepção, a criminalização de
condutas relativas a crimes em que o perigo constitui a motivação da proibição
deve visar a protecção de bens jurídicos identificáveis e de grande
importância. Para além disso, necessita de uma especial fundamentação, desde
logo do ponto de vista criminológico, para que se possa ter por materialmente
justificada, à luz da constituição, e sem violação do art. 18.°, n. ° 2, a
antecipação da tutela penal do bem jurídico fundamental em causa. E isso não se
nos afigura sustentável. Considerando que o bem jurídico visado é a autonomia e
liberdade da pessoa que se prostitui (ou especificamente a liberdade sexual),
não vemos como as condutas descritas no tipo-de-ilícito em causa traduzam em si
uma perigosidade típica de lesão de tal bem jurídico. Dito de outra forma, não
se pode presumir, de forma categórica e inilidível, que quem fomente, favoreça
ou facilite a prostituição, ao fazê-lo, pura e simplesmente, põe em risco a
liberdade sexual de quem se prostitui (as presunções operadas pelo legislador
ordinário, nos termos explicados pelo Tribunal Constitucional, assentam em
estudos de natureza acientífica, ligados à área dos conhecimentos sociais e
empíricos, carecendo de demonstração metódica, organizada e racionalmente
interpretada a associação da prostituição a situações de carências sacias
elevadas e que qualquer comportamento de fomento, favorecimento ou facilitação
da prostituição comporta uma exploração da necessidade económica ou social do
agente que se prostitui)».
O que tudo significa, em
rectas contas, que a norma do n.° 1 do artigo 169.° do Código Penal não tem
pressuposto empírico em que assente o perigo para que se possa falar, de jeito
fundado, em crime de perigo abstracto (cf. a propósito desta categoria de
crimes o acórdão do TC n.° 426/91 ).
Devendo a Conferência a
que agora se reclama concluir que a norma inserta no artigo 169.°, n.°l, do
Código Penal, ante a forma como é descrita, não tem pressuposta validamente
qualquer estrutura de perigo, nem o perigo é seu elemento típico, nem por
último, ofende, o bem jurídico liberdade e autodeterminação sexual da pessoa
que se prostitui que, ele sim, poderia ser critério de legitimação da punição
nos e para os termos do artigo 18.°, n.° 2, parte final da Constituição da
República Portuguesa.
Tal norma acaba por
criminalizar condutas que não envolvem necessariamente qualquer violação da
vontade da pessoa adulta que, de jeito esclarecido e inteiramente livre, se
decidiu por exercer a sua liberdade sexual de certo modo, com a cooperação de
um terceiro.
Como, do mesmo passo
poderá dificultar - sempre que exista a consensualidade e o acordo entre
adultos - o exercício daquele mesmo direito. Assim, concluímos que a norma do
n.° 1 do artigo 169.° do Código Penal não dá guarida a qualquer direito ou
interesse constitucionalmente protegido.
Tendo inclusive o
Tribunal Constitucional (Acórdão n.° 218/2023, de 20/04) já se pronunciado no
sentido de que relativamente à norma do artigo 169.°, n.° 1, do Código Penal, a
mesma é inconstitucional.
Entendendo-se que, apesar
de existir um bem jurídico inequivocamente digno de pena capaz de justificar a
criminalização de certas condutas relacionadas com a prática da prostituição -
a liberdade sexual-, o recorte deste tipo legal de crime abrange um conjunto
muito expressivo de condutas que não só não criam sequer um perigo abstrato
para esse bem jurídico como podem até ter envolvido um exercício plenamente
legítimo desse bem jurídico por parte de quem se prostitui. Nessa linha de
raciocínio, o obstáculo insuperável enfrentado pelo tipo legal de crime encontra-se,
pois, logo nos primeiros momentos do juízo de proporcionalidade exigido pelo
artigo 18. °, n.° 2, da Constituição» (...).
«O que acontece no tipo
legal de crime de lenocínio simples, na sua formulação atual, é uma atribuição
de conteúdo ilícito a condutas que se sabe não envolverem necessariamente
qualquer violação da vontade do portador do bem jurídico "liberdade
sexual" e, é dizer, não terem qualquer substrato de ilicitude».
Face ao supra exposto
deverá a conferência proferir acórdão que decida julgar inconstitucional a
norma incriminatória constante do artigo 169.°, n.° 1, do Código Penal, por
violação dos artigos 18.°, n.° 2, e 27.°, n.° 1, da Constituição da República
Portuguesa.
Não devendo ser aplicado
o artigo 78.°-A da Lei do Tribunal Constitucional desde logo porque a suscitada
questão de inconstitucionalidade não é simples, nem manifestamente infundada
para que a mesma possa ser decidida por anterior jurisprudência do Tribunal.
Pese embora a questão em
apreço já tenha sido objeto de decisão anterior a inconstitucionalidade
invocada tem dignidade para que sobre a mesma recaia um acórdão.
O direito não deve ser
interpretado apenas de um ponto de vista formalista, uma vez que tal opção
determina a asfixia dos valores e princípios axiológicos basilares. Uma
conceção tão só formal do direito que não aceita a discussão de qualquer
inconstitucionalidade que não haja sido alegada anteriormente, ou que se
verifique na última decisão proferida, em especial como nos autos sucede, pode
levar a que o sentido último do direito, que é a justiça possa ficar
comprometido.
Neste caso, deverá a
invocada inconstitucionalidade ser apreciada pela conferência e
consequentemente deverá ser proferido acórdão que julgue inconstitucional a
norma incriminatória constante do artigo 169.°, n.° 1, do Código Penal, por
violação dos artigos 18.°, n.° 2, e 27.°, n.° 1, da Constituição da República
Portuguesa.
Termos em que deverá a
Conferência atender à presente reclamação, e não confirmar a douta decisão
sumária, com o que se fará JUSTIÇA.».
4.
O recorrente Ministério Público, notificado, pronunciou-se nos seguintes
termos:
«1.
O recorrente vem reclamar da Decisão Sumária n.º
958/2023, proferida nestes autos, que, ao abrigo do artigo 78-A, nº 1, da LTC,
decidiu:
“a) Não julgar
inconstitucional a norma constante do artigo 169º, nº 1, do Código Penal;
b) Consequentemente, conceder provimento ao recurso,
determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o decidido
quanto à questão de constitucionalidade.”
2.
Conforme resulta do exposto naquela Decisão Sumária
“(..) Nos termos do disposto no artigo 78-A, nº 1, da LTC, quando a questão
a decidir for uma questão simples, designadamente por a mesma já ter sido
objecto de decisão anterior do Tribunal, o relator profere decisão sumária, a
qual poderá constituir em simples remissão para anterior jurisprudência do
Tribunal.
A questão de constitucionalidade em apreço foi
apreciada recentemente pelo Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 62/2023
desta Secção (..).
3.
Este acórdão é transcrito em parte na Decisão sumária
reclamada, na qual se conclui que “(..) Assim, em face do efeito processual de
estabilização da jurisprudência constitucional que decorre do Acórdão nº
72/2021, porque proferido em Plenário ao abrigo do art 79º-D, nº 1, da LTC,
como dissemos, e do que se pode entender constituir a respetiva projeção
temporal mínima (..), também porque não se denota que o recorrente haja
introduzido no thema decidendum novas questões a apreciar ou um enquadramento o
problema diferente e que aconselhasse a revisitação da controvérsia por
diferente perspetiva, resta concluir, com os fundamentados apontados, que o
programa normativo sob fiscalização não se acha inquinado de nenhum dos vícios
de inconstitucionalidade apontados pelo recorrente, impondo-se a negação de
provimento ao recurso de fiscalização interposto.”
4.
Ora, conclui-se na Decisão Sumária reclamada, “(..) Face
ao exposto, considerando que esta fundamentação que sustenta a posição firmada
no Acórdão nº 62/2023 se mantém inteiramente transponível para o caso vertente,
não se vislumbrando razões para divergir desta jurisprudência, por remissão
para a mesma, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78-A da LTC, decide-se
conceder provimento ao recurso interposto, concluindo-se pela não
inconstitucionalidade da norma objeto do presente recurso (..)”.
5.
Inconformado com esta decisão vem o arguido e ora
recorrente, reclamar para a conferência.
6.
Abreviadamente, o reclamante alega que “(..) a
norma do nº 1 do artigo 169º, do Código Penal não tem pressuposto empírico em
que assente o perigo para que se possa falar, de jeito fundado, em crime de
perigo abstracto (..). Devendo a Conferência a que agora se reclama
concluir que a norma inserta no artigo 169º, nº 1 do Código Penal, ante a forma
como é descrita, não tem pressuposta validamente qualquer estrutura de perigo,
nem o perigo é seu elemento típico, nem por último, ofende, o bem jurídico
liberdade e auto determinação sexual da pessoa que se prostitui que, ele sim,
poderia ser critério de legitimação da punição nos e para os termos do artigo
18º, nº 2, parte final da Constituição da República Portuguesa.
(..) tendo inclusive o Tribunal Constitucional
(Acórdão 218/2023, de 20/04) já se pronunciado no sentido de que relativamente
à norma do artigo 169º, nº 1 do Código Penal, a mesma é inconstitucional
(..)”.
7.
Adiantando o nosso parecer, entendemos que o Senhor
Juiz Conselheiro relator deu o adequado cumprimento ao prescrito na Lei do
Tribunal Constitucional, decidindo, como decidiu, ao Não julgar inconstitucional a norma constante do
artigo 169º, nº 1, do Código Penal.
8.
Na verdade, a decisão reclamada, face à conformação da
questão de constitucionalidade suscitada, e apurando que a mesma, se
identificava com outras decididas pelo Tribunal Constitucional, ao longo dos
últimos anos, mormente aquela do Tribunal Plenário no sentido da não
inconstitucionalidade, entendeu lançar mão do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1,
da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal
Constitucional e, face ao aí prescrito, considerou simples a questão a decidir, “designadamente por a
mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal (..) e por
isso, poder “(..) consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do
Tribunal (.)”, e, em conformidade com aquele comando, proferiu o Senhor
Juiz Conselheiro relator a mencionada decisão sumária que consistiu na remissão
para anterior jurisprudência do Tribunal, nomeadamente para o fixado, entre
outros, no Acórdão n. 62/2023, que reproduziu a jurisprudência constitucional
que decorria do Acórdão nº 72/2021, proferido em Plenário.
9.
Ora, conforme resulta daquela jurisprudência do
Tribunal Constitucional, e do incontestável conteúdo do n.º 1, do artigo
78.º-A, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal
Constitucional, quando a questão a decidir for simples, designadamente por a
mesma já ter sido objecto de decisão anterior do Tribunal, pode o relator
proferir decisão sumária que consista em simples remissão para anterior
jurisprudência do Tribunal.
10.
No caso vertente, para além de se revelar a
simplicidade da questão a solucionar, nos termos mencionados, não logrou o
reclamante trazer outros argumentos para além daqueles já ponderados na Decisão
Sumária n.º 958/2023, os quais se subscreve.
11.
E, se atentarmos no teor da decisão reclamada, e
sopesarmos a argumentação aditada pelo reclamante, entendemos que tais
argumentos não abalam os fundamentos do decidido.
12.
Por força do acabado de expor, deve a presente
reclamação ser, em nosso entender, indeferida.».
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
5. Compulsada
a reclamação apresentada, conclui-se, desde logo, que o recorrido-reclamante,
pese embora o respetivo esforço argumentativo, não desenvolve uma argumentação
suscetível de infirmar a correção do juízo efetuado.
Com efeito, a respetiva discordância
baseia-se em dois argumentos essenciais. O primeiro, decorrente do facto de a
decisão sumária reclamada apenas ter considerado a fundamentação que sustenta a
posição firmada no Acórdão n.º 62/2023, ignorando um acórdão em sentido oposto,
tirado pela Terceira Secção (o Acórdão n.º 218/2023). O segundo, atinente à
circunstância de entender que não deve ser aplicado o artigo 78.°-A da LTC,
porquanto «a suscitada questão de inconstitucionalidade não é simples, nem
manifestamente infundada para que a mesma possa ser decidida por anterior
jurisprudência do Tribunal» e, apesar de já ter sido objeto de decisão
anterior, «a inconstitucionalidade invocada tem dignidade para que sobre a
mesma recaia um acórdão».
Vejamos.
No que tange ao primeiro
argumento alvitrado, olvida o reclamante, como bem refere o Ministério Público,
que, não obstante a decisão sumária reclamada tenha sido proferida por via
remissiva para o Acórdão n.º 62/2023, desta mesma Secção, este último Acórdão
reproduziu igualmente a jurisprudência do Acórdão n.º 72/2021, este proferido
pelo Plenário do Tribunal Constitucional, sendo certo que ambos afastaram os
óbices de natureza material ora convocados pelo reclamante.
Por outro lado, no que concerne
à não aplicação do artigo 78.°-A da LTC, pretende o reclamante que o recurso de
constitucionalidade interposto pelo Ministério Público seja decidido por
acórdão e não através de decisão sumária, por entender que a inconstitucionalidade
invocada tem dignidade para que sobre a mesma recaia um acórdão, não se
tratando de questão simples, nem manifestamente infundada.
Desde logo, dir-se-á que, em
momento algum, a decisão reclamada considerou estar em causa questão
manifestamente infundada, o que afasta, em absoluto, esta parte do argumento.
No mais, esclarece-se que, nos
termos do disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, «[s]e entender que não pode
conhecer-se do objeto do recurso ou que a questão a decidir é simples,
designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal
ou por ser manifestamente infundada, o relator profere decisão sumária, que
pode consistir em simples remissão para anterior jurisprudência do Tribunal.».
Ora, a simplicidade a que alude
o preceito legal em causa e a que aludiu a decisão sumária reclamada, como
decorre indubitavelmente da sua simples leitura, decorre do facto de a questão
ter já sido objeto de decisão anterior do Tribunal, da mesma Secção, no mesmo
ano, e sustentada em Acórdão proferido pelo Plenário do Tribunal
Constitucional. Em momento algum tal simplicidade se prende com as concretas
questões normativas de constitucionalidade, que têm sempre e em qualquer caso
dignidade para serem conhecidas pelo Tribunal Constitucional, seja qual for a
via processual por que o sejam.
Nesta medida, soçobrando todos os
argumentos apresentados pelo recorrido-reclamante, não resta senão indeferir a
sua pretensão.
6.
Pelo exposto, mantendo-se válidos os fundamentos em que assenta a decisão reclamada, com os
quais se concorda, cumpre reiterá-los e, em consequência, indeferir a
reclamação e confirmar aquela decisão.
III. Decisão
Nestes
termos, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 4, da LTC, decide-se indeferir a
reclamação apresentada e, em consequência, confirmar a Decisão Sumária n.º 958/2023.
Custas
pelo recorrido-reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades
de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei
n.º 303/98, de 7 de outubro e a moldura prevista no artigo 7.º do mesmo diploma
legal.
Lisboa, 14 de março de 2024 - José Eduardo Figueiredo
Dias - Dora Lucas Neto (cf. declaração de voto que junto). - Mariana
Canotilho - António José da Ascensão Ramos (pelas razões apontadas
no último parágrafo do ponto 6. do Acórdão 62/2023). - Gonçalo Almeida
Ribeiro (Vencido, pois subscrevo e reitero a fundamentação do Acórdão n.º
218/2023).
DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei
favoravelmente a decisão.
Não tendo
integrado a composição do Tribunal que proferiu o Acórdão n.º 72/2021, adiro ao
entendimento maioritário do Plenário, pronunciando-me no sentido da não inconstitucionalidade do crime de lenocínio previsto no artigo
169.º, n.º 1, do Código Penal.
Entendo que a punição em causa se insere na ampla margem de liberdade de conformação
do legislador, no sentido da punição de uma atividade que, ao fomentar,
favorecer e facilitar a prostituição, leva a um risco efetivo e elevado de uma
situação de carência e desproteção social que coloca em perigo a autonomia e a
liberdade individuais.
A ação descrita no tipo legal de crime em apreciação tem uma genérica e
preponderante apetência para desencadear eventos ou criar situações cujo
desvalor o legislador quis prevenir e contrariar pela via da incriminação do
aproveitamento económico ou com fins lucrativos da atividade das pessoas que se
prostituem, pelo que o tipo legal previsto no artigo 169.º, n.º 1, do Código
Penal é reflexo de uma opção que se contém no plano da legitimação
constitucional.
Dora Lucas
Neto