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Sumário

I - No que ao direito penal respeita, o apelo à igualdade corresponde, em primeiro lugar, a um apelo à igualdade na protecção jurídica, de modo que bens identicamente dignos de tutela penal merecem, em princípio, a mesma tutela. Esta lógica, todavia, não impõe uma identidade absoluta de medidas legais das penas, na medida em que à ilicitude material não é alheia a gravidade do desvalor da acção, a gravidade da violação do dever de cuidado e, em geral, outros critérios de punibilidade com relevância político-criminal. E, finalmente, a igualdade na protecção jurídica, baseada na similitude da dignidade punitiva, é depurada pela carência de protecção jurídico-penal imposta pelo princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança consagrado no artigo 18º, nº 2, da Constituição. II - Não há, deste modo, um princípio de idêntica punição de lesões de bens jurídicos do mesmo valor na ordem axiológica constitucional. A isso se opõe a lógica da carência de protecção penal, que exprime a tradicional natureza subsidiária do direito penal. O direito penal não é o único nem o primeiro meio de protecção de bens jurídicos, mas a ultima ratio da política social. III - A relevância do princípio da igualdade como critério de constitucionalidade das medidas legais das penas é, consequentemente, filtrada por uma complexa teia de condicionantes, que impedem nivelações de sanções com base em abstractos juízos de valor orientados apenas pela importância objectiva dos bens jurídicos protegidos. IV - É reconhecível uma desproporcionalidade efectiva entre as penalidades previstas para a burla nos dois Códigos (Código de Justiça Militar e Código Penal), tanto na medida legal da pena de prisão como (após Outubro de 1995) na natureza das penas previstas, pois a burla passa a poder ser punida com multa e o artigo 44º, nº 1, do Código Penal (ou o artigo 43º, nº 1, antes da revisão de 1995) impõe a substituição da pena de prisão não superior a seis meses por multa ou por outra pena não privativa da liberdade aplicável, excepto se a execução da prisão for exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes. V - Uma tal desproporcionalidade constitui, sem dúvida, uma violação da igualdade, na medida de uma comparação entre realidades, eventualmente diferentes, através de um critério comum. VI - O juízo de inconstitucionalidade sobre a norma do artigo 204º, alínea c), do Código de Justiça Militar, ao impedir a aplicação daquela norma, implica, tendo em conta o princípio da legalidade, que sempre será impossível aplicar pena superior à prevista para o correspondente crime previsto no Código Penal (artigo 29º, nº 3, da Constituição), bem como pena superior à que resulte da aplicação de lei penal mais favorável (artigo 29º, nº 4, da Constituição).