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ACÓRDÃO Nº 333/2025
Processo n.º 910/2024
3.ª Secção
Relatora: Conselheira Joana
Fernandes Costa
Acordam na 3.ª Secção do Tribunal
Constitucional
I – Relatório
1. No âmbito
dos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo, em que são
recorrentes A., S.A. e B., S.A. e recorrida a Autoridade Tributária e
Aduaneira, foi interposto recurso, ao abrigo da alínea b) e f)
do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional («LTC»), do acórdão
proferido por aquele Tribunal, em 3 de julho de 2024, que negou provimento ao
recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu.
Esta decisão julgou improcedente a impugnação judicial deduzida contra a
decisão de indeferimento das reclamações graciosas apresentadas dos atos de
autoliquidação da Contribuição Financeira sobre o Setor Energético (CESE), referente
ao ano de 2020.
2. O
requerimento de interposição do recurso para este Tribunal tem o seguinte teor:
«A., S.A. e B., S.A.,
Recorrentes nos autos acima identificados, notificadas do Acórdão proferido nos
autos acima referidos, e não se conformando com o mesmo, vêm dele interpor
RECURSO PARA O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, ao abrigo do disposto nos artigos
280.º, n.º 1, alínea b), da CRP e nos artigos 70.º, n.º 1, alíneas b) e f),
72.º, n.º 1, alínea b), 75.º, 75.º-A e 76.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de
novembro ("LTC"), o que fazem nos termos e com os seguintes
fundamentos:
1. Antes de
mais, cumpre referir que o presente recurso é apresentado junto do tribunal
recorrido, porquanto estabelece o artigo 76.º, n.º 1, da LTC (lei de valor
reforçado, nos termos do artigo 212.º, n.º 3, da CRP) que o recurso para o TC
deve ser interposto perante o tribunal que tiver proferido a decisão recorrida,
cabendo a este apreciar a admissão do mesmo (vd. entre outros, acórdãos do TC
n.º 42/2014, n.º 262/2015 e n.º 112/2016).
2. Para efeitos
do disposto no artigo 75.º-A, n.- 1, da LTC, esclarece-se que o presente
recurso é interposto ao abrigo das alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º
desse diploma, atenta a aplicação pelo Acórdão recorrido de normas cuja
inconstitucionalidade foi suscitada ao longo do processo.
3. Pretende-se,
assim, que o Venerando TC aprecie as seguintes questões de onde se inferem as
inconstitucionalidades invocadas:
(i) Em primeiro
lugar, a norma prevista no artigo 3.º, n.º 1, do Regime da CESE (aprovado pelo
artigo 228.º, da Lei 83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser
interpretada no sentido de prever que este tributo incide sobre os elementos do
ativo dos respetivos sujeitos passivos, será inconstitucional por violação do
princípio da tributação pelo lucro real, ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP,
e ainda do princípio da igualdade.
Esta
inconstitucionalidade foi expressamente invocada ao longo do processo,
nomeadamente no artigo 338.º da p.i. e na alínea V) das conclusões das
alegações de recurso apresentadas junto do STA.
(ii) Em segundo
lugar, a norma prevista no artigo 376.º, n.º 1, da Lei n.º 2/2020, de 31 de
março ("LOE 2020"), interpretada no sentido de manter em vigor, para
o ano de 2020, a CESE, violando o seu caráter "extraordinário",
tal como consagrado nos termos do artigo 1.º, do Regime da CESE, será
inconstitucional por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º, da CRP.
Destarte, será também inconstitucional, por violação do artigo
13.º da CRP, a norma contida no artigo 2.º, alínea b) do regime jurídico da
CESE, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º n.º 1
da LOE 2020, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares
de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao
abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e
tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em
exploração.
Esta
inconstitucionalidade foi expressamente invocada ao longo do processo,
nomeadamente no artigo 354.º da p.i. e na alínea Y) das conclusões
das alegações de recurso apresentadas junto do STA.
(iii)Em terceiro
lugar, a norma prevista no artigo 313. º, n.º 2, da LOE 2019, que alterou a
alínea a) do artigo 4.º, do Regime da CESE, interpretada no sentido de eliminar
a isenção que se encontrava prevista para a produção de eletricidade por
intermédio de centros electroprodutores que utilizem fontes de energia
renováveis e que estava em vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de
regimes de remuneração garantida, será inconstitucional por violação do
Princípio da Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da
Confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º, da CRP.
Esta
inconstitucionalidade foi expressamente invocada ao longo do processo,
nomeadamente no artigo 353.º da p.i. e na alínea Z) das conclusões
das alegações de recurso apresentadas junto do STA.
(iv)Em quarto
lugar, a norma prevista no artigo 1.º, n.º 2, do Regime da CESE, conjugada com
o artigo 2.º, alínea b), do mesmo regime, interpretada no sentido de que os
sujeitos passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores com recurso
a fonte renovável, devem financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do setor energético, através da constituição de um fundo que visa
contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de
políticas sociais e ambientais do setor energético, será inconstitucional por
violação do princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da
CRP, mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
Esta
inconstitucionalidade foi expressamente invocada ao longo do processo,
nomeadamente no artigo 394.º da p.i. e na alínea CC) das conclusões das
alegações de recurso apresentadas junto do STA.
(v) Em quinto
lugar, a norma prevista no artigo 11.º, n.º 1, do Regime da CESE, conjugada com
o artigo 376.º, n.º 1, da LOE 2020, que mantém em vigor a CESE para o ano de
2020 e a previsão da consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE,
pelo sétimo ano consecutivo, viola o artigo 16.º, n.º 3, da Lei n.º 151/2015,
de 11 de setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), pelo que será
indiretamente inconstitucional (ilegalidade qualificada), por violação do
artigo 112.º, n.º 3, da CRP.
Esta
inconstitucionalidade foi expressamente invocada ao longo do processo, nomeadamente
no artigo 406.º da p.i., bem como na alínea EE) das conclusões das alegações de
recurso apresentadas junto do STA.
4. Atento o
ordenado pelo artigo 75.º-A, n.º 2, da LTC, e tal como acima se referiu, tais
inconstitucionalidades foram suscitadas pelas ora Recorrentes quer na
impugnação judicial apresentada junto do TAF de Viseu, quer em sede de recurso
apresentado junto da Secção de Contencioso do STA, tendo sido consideradas
improcedentes pelo Tribunal o quo, que negou
provimento ao recurso apresentado.
Termos em que
as Recorrentes, por estarem em tempo e terem legitimidade, requerem a admissão
do presente recurso, ope legis artigo 70.º, n.º 1, alíneas b) e f),
artigo 72.º, n.º 1, alínea b), artigo 75.º, artigo 75.º-A
e artigo 76.º, n.º 1, todos da LTC, com subida imediata do mesmo, com efeito
suspensivo, seguindo-se os ulteriores termos até final».
3. Por despacho
datado de 16 de outubro de 2024, as partes foram notificadas nos termos e para
os efeitos previstos no artigo 79.º da LTC, com a indicação de que o objeto do
recurso poderia não vir a ser conhecido no segmento integrado pela «norma
prevista no 11.º, n.º 1, do Regime da CESE», enunciada em quinto lugar, pelo
facto de a mesma não ter sido aplicada no acórdão recorrido, como ratio
decidendi do juízo confirmatório da subsistência no ordenamento jurídico do
ato de autoliquidação da CESE relativa ao ano de 2020.
4. Notificada
para o efeito, as recorrentes produziram alegações, concluindo nos seguintes
termos:
«[…]
A.Está em causa
o regime da CESE e a conformação das suas normas com a CRP, na sequência das
alterações introduzidas pela LOE 2019, mantidas
em vigor pela LOE 2020, e à luz
do recente Acórdão n.º 338/2024 deste Venerando TC.
B. As alterações introduzidas
pela LOE 2019 condicionaram a
isenção até então aplicável aos produtores de eletricidade com recurso a
energia renovável nos casos em que a estes fosse aplicável um regime de
remuneração garantida – realidade perfeitamente identificada na lei, para
os casos de PRE, mormente no Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
C. Ora, conforme decorre
claramente da jurisprudência do TC – neste caso, desde o Acórdão n.º 7/2019 –
as entidades que se encontram em semelhante condição já contribuem para a
finalidade principal da CESE – implementação de medidas sociais e ambientais em
matéria de eficiência energética, razão pela qual beneficiavam da dita isenção.
D. Tal
contributo foi efetuado, conforme foi muito bem referido por este Venerando TC,
no seguinte conjunto de medidas:
(i) Eliminação, para o futuro, do
regime de subsidiação à tarifa da produção em regime especial (a partir de
fontes renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos Decretos-Lei n.º
29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e 215-B/2012; e
(ii) Imposição,
aos centros electroprodutores eólicos já instalados, de uma compensação anual
ao SEN, durante o período de oito anos, compreendido entre 2013 e 2020 (artigos
5.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro).
E. Face ao exposto – e contando
com o próprio assentido do TC – entendem as Recorrentes
que se torna indiscernível que facto ou circunstância, entretanto ocorridos,
justificaram que, à luz da pena do legislador, não contribuíssem para qualquer
tipo de medidas sociais e ambientais em matéria de eficiência energética, dado
que apenas nesse caso faria sentido colocá-las lado a lado com as entidades que
já se encontravam sujeitas ao pagamento da CESE (e nunca haviam beneficiado de
qualquer isenção).
F. Em função do exposto, e
apoiando-se novamente na jurisprudência do TC, entendem as Recorrentes que aquilo que subjaz aos
presentes autos não pode, de forma alguma, considerar-se incluído “dentro
da lógica do Acórdão n.º 7/2019”, na aceção sublinhada pelo Acórdão n.º
513/2021 deste TC.
G. De onde
decorre, em termos necessários, que a CESE incidente sobre as Recorrentes é uma realidade
inteiramente nova, que, como tal, não pode (nem poderia) considerar-se
abrangida pela anterior jurisprudência do TC, tal como enunciada no Acórdão n.º
7/2019 e replicada nos Acórdãos n.os 285/21, 301/21, 303/21, 436/21,
437/21, 438/21 e 756/021.
H. Se, conforme
refere o TC no douto Acórdão n.º 338/2024 (citando o Acórdão
n.º 101/2023), entre 2014 e 2017, ocorreu uma alteração dos
pressupostos de facto e de direito relevantes para efeitos da CESE,
torna-se imperativo concluir que também os anos de 2019 e 2020 estão
enquadrados numa nova lógica.
I. É que se a
dívida tarifária do SEN, em 2019, foi inclusive inferior à de 2018, ainda sem
contemplar o efeito económico-financeiro da receita adicional de CESE
provenientes da cobrança a entidades como as Recorrentes,
torna-se imperativo concluir que a jurisprudência deste Tribunal, e segundo a
qual “a maior parte dos operadores isentos da CESE dão o respetivo
contributo nesta matéria através do exercício das respetivas atividades, que,
em si, internalizam os custos ambientais e de escassez de produtos energéticos
primários, seja a produção elétrica a partir de fontes renováveis (para a
Europa a estratégia da eficiência energética é hoje indissociável da geração a
partir de fontes renováveis), seja a produção de biocombustíveis, seja a
cogeração (em si um dos eixos fundamentais da eficiência energética)”, tem
ainda maior aplicabilidade.
J. Acresce que o
financiamento de medidas de regulação, de apoio às empresas e de cariz social e
ambiental, relacionadas com a eficiência energética, deixou de corresponder ao
destino legal das receitas da CESE, em virtude das alterações introduzidas no
regime jurídico do FSSSE.
K. Tal é ainda
reforçado pois, incidindo a CESE sobre ativos, uma entidade que tenha um acervo
de ativos de maior dimensão paga necessariamente mais CESE que uma outra, com
ativos de menor dimensão, mesmo que esta última beneficie de um regime de
remuneração garantida que tenha um contributo mais acentuado para a dívida
tarifária do SEN!
L. Assim sendo, constata-se que a
subordinação de uma norma de isenção plenamente legitimada por este Venerando
TC, para casos como o das Recorrentes,
foi objeto de uma compressão ilegítima, porquanto desprovida de um fundamento
lógico e discernível face aos pressupostos do regime da CESE.
M. Mais, a
alteração encetada à referida norma de isenção, em 2019, e mantida em vigor em
2020, introduziu um critério (os ditos regimes de remuneração garantida) que
apenas pode ser relevado em termos ficcionais, como se entidades como as Recorrentes tivessem feito ou atuado
após 2019 ao abrigo de pressupostos totalmente distintos dos que vigoraram
desde 2014, cenário manifestamente desmentido pela realidade fática e jurídica.
N. Só esta
ficção – sem aderência à realidade – permite ao legislador vislumbrar um nexo
de equivalência de grupo que está totalmente ausente, com a necessária
descaracterização da CESE enquanto contribuição financeira.
O. Assim, em
relação à qualificação da CESE, sobretudo tendo por referência as alterações
oferecidas pela LOE 2019 e mantidas em vigor pela LOE 2020, entendem as Recorrentes que a mesma não pode
reconduzir-se ao universo das contribuições financeiras, dado que:
(i) Em primeiro lugar, não se
denota a existência de homogeneidade de grupo;
(ii) Em segundo
lugar, não existe igualmente qualquer especial responsabilidade de
financiamento imputável ao grupo em causa – a responsabilidade de grupo – e,
por maioria de razão, imputável às Recorrentes;
e
(iii) Em terceiro e
último lugar, não existe igualmente qualquer participação das Recorrentes num benefício ou utilidade
grupalmente projetados – a utilidade de grupo.
P. Verifica-se, por esta via – e,
sobretudo, após as alterações encetadas pela LOE 2019 e respetivos critérios de
base – que a CESE visa “recuperar”, pela via fiscal, um conjunto de
gastos “não-realizados” ou de algum modo “economizados” pelos
sujeitos passivos, relativamente a despesas que o erário público teria
suportado em sua substituição.
Q. Sucede que
tais despesas não existem ou (existindo) não podem ser imputáveis às Recorrentes, na medida em que não só
beneficiaram do regime remuneratório correspondente à PRE, nos termos
expressamente previstos na lei, como, inclusive, participaram na implementação
de medidas totalmente afins dos pressupostos a que se encontra vinculada a CESE
(conforme sublinhado por este TC).
R. Este tipo de racional
demonstra que a CESE em vigor em 2020 deve qualificar-se como uma
contribuição especial, porquanto, na sua componente mais substancial,
apresenta a estrutura de uma contribuição de melhoria, associada ao
especial desgaste de um bem público, neste caso o próprio SEN, ainda que sem
qualquer fundamento digno de tutela jurídica ao abrigo de um regime com tal
esta conformação.
S. Em
complemento, e mesmo que, por hipótese, não se entendesse a CESE como uma
contribuição especial a manifesta ausência de correspondência com o princípio
da equivalência (mormente, enquanto equivalência de grupo, como seria próprio
de uma contribuição financeira), sempre levaria a aplicar à CESE, enquanto
imposição patrimonial pública, o regime constitucional dos impostos,
conforme decidiu o TC no Acórdão n.º 338/2024.
T. Em conformidade, na
impossibilidade de proceder à sua recondução à categoria das contribuições
financeiras, a estruturação do regime da CESE de acordo com uma base de ativos,
ao que acresce a vigência de um regime de remuneração garantida (como conditio
sine qua non para a restrição à isenção consagrada no artigo 4.º, alínea a)
do regime da CESE), viola o princípio da tributação pelo lucro real, tal como
consagrado no artigo 104.º, n.º 2, da CRP, e o princípio da igualdade.
U.Ou seja, a
norma prevista no artigo 3.º, n.º 1, do Regime da CESE (aprovado pelo artigo
228.º da Lei 83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada no sentido de
prever que este tributo incide sobre os elementos do ativo dos respetivos
sujeitos passivos, será inconstitucional por violação do princípio da
tributação pelo lucro real, ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP, e do
princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º.
V.A norma
contida no artigo 2.º, alínea b) do regime jurídico da CESE, cuja vigência foi
prorrogada para o ano de 2020 pelo n.º 1 do artigo 376.º da LOE 2020, na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do
Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido
considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração, será
inconstitucional por violação do princípio da igualdade, previsto no artigo
13.º da CRP.
W. Sem prejuízo,
mesmo que assim não se considere em relação à qualificação jurídico-tributária
da CESE enquanto contribuição especial, existem outros vícios de
desconformidade constitucional totalmente independentes daquela qualificação,
porquanto se relacionam com a violação de princípios constitucionais gerais.
X.A violação do
caráter “extraordinário” da CESE, tal como consagrado nos termos do
artigo 1.º do Regime da CESE, associada à eliminação da isenção que se
encontrava prevista para a produção de eletricidade por intermédio de centros
electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que estava em
vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de remuneração
garantida, degenera num vício de inconstitucionalidade material, por violação
do Princípio da Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da
Confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
Y. Ou seja, a norma prevista no
artigo 376.º, n.º 1, da LOE 2020, interpretada no sentido de manter em vigor,
para o ano de 2020, a CESE, violando o seu caráter “extraordinário”, tal
como consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime da CESE, será
inconstitucional por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º da CRP.
Z. Ademais, a norma prevista no
artigo 313.º, n.º 2, da LOE 2019, que alterou a alínea a) do artigo 4.º do
Regime da CESE, interpretada no sentido de eliminar a isenção que se encontrava
prevista para a produção de eletricidade por intermédio de centros
electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que estava em
vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de remuneração
garantida, será inconstitucional por violação do Princípio da Segurança
Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do
disposto no artigo 2.º da CRP.
AA.Ao mesmo
tempo, a circunstância de os sujeitos passivos, que sejam titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável, deverem financiar mecanismos
que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da
constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária
e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético,
viola o princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP,
mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
BB. E tal sucede, no essencial,
porquanto, para o mesmo conjunto de finalidades almejado pelo regime da CESE,
as entidades até 2019 isentas já haviam oferecido o seu contributo, sem que
qualquer outro houvesse por que considerar-se exigível.
CC. Decorre do exposto que a norma
prevista no artigo 1.º, n.º 2, do Regime da CESE, conjugada com o artigo 2.º,
alínea b) do mesmo regime, interpretada no sentido de que os sujeitos passivos,
que sejam titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável,
devem financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor
energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a
redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e
ambientais do setor energético, será inconstitucional por violação do princípio
da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, mormente nas suas
vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
DD.
Por último, e à luz do disposto no artigo 16.º, n.º 3, da LEO, o
disposto no artigo 11.º, n.º 1, do regime que cria a CESE padece de uma
inconstitucionalidade indireta, na medida em que, ao estabelecer a consignação
das receitas da CESE, não consagrou ou reconheceu, como era devido, o seu
caráter excecional e temporário – acabando, assim, por colidir com o disposto
no artigo por violação do artigo 112.º, n.º 3 da CRP.
EE. Assim sendo, a norma prevista
no artigo 11.º, n.º 1, do Regime da CESE, conjugada com o artigo 376.º, n.º 1,
da LOE 2020, que mantém em vigor a CESE para o ano de 2020 e a previsão da
consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sétimo ano
consecutivo, viola o artigo 16.º, n.º 3, da Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro
(Lei de Enquadramento Orçamental), pelo que será indiretamente
inconstitucional, por violação do artigo 112.º, n.º 3 da CRP.
Nestes
termos, e sempre com o douto suprimento de V. Ex.as, deverá ser
declarada:
· a
inconstitucionalidade material da norma constante do artigo 3.º,
n.º 1, do Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei 83.º-C/2013, de 31
de dezembro), ao ser interpretada no sentido de prever que este tributo incide
sobre os elementos do ativo dos respetivos sujeitos passivos, por violação do Princípio da Tributação pelo Lucro Real, ínsito no artigo
104.º, n.º 2, da CRP.
· a inconstitucionalidade
material da norma contida no artigo 2.º, alínea b) do Regime de CESE, cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo n.º 1 do artigo 376.º da LOE
2020, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares
de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao
abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e
tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração,
por violação do Princípio da Igualdade, ínsito no artigo 13.º da CRP
· a
inconstitucionalidade material da norma constante do artigo
376.º, n.º 1, da LOE 2020, interpretada no sentido de manter em vigor, para o
ano de 2020, a CESE, violando o seu caráter “extraordinário”, tal como
consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime da CESE, por violação do
Princípio da Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da
Confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
· a
inconstitucionalidade material da norma
constante do artigo 313.º, n.º 2, da LOE 2019, que alterou a alínea a) do
artigo 4.º do Regime da CESE, interpretada no sentido de eliminar a isenção que
se encontrava prevista para a produção de eletricidade por intermédio de
centros electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que
estava em vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de
remuneração garantida, por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º da CRP.
· a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo 1.º, n.º 2, do Regime da
CESE, conjugada com o artigo 2.º, alínea b) do mesmo regime, interpretada no
sentido de que os sujeitos passivos, que sejam titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável, devem financiar mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da
constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária
e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético,
por violação do princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2,
da CRP, mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do
excesso.
· a
inconstitucionalidade material da norma constante do artigo
11.º, n.º 1, do Regime da CESE, conjugada com o artigo 376.º, n.º 1, da LOE
2020, que mantém em vigor a CESE para o ano de 2020 e a previsão da consignação
da receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sexto ano consecutivo, em
virtude de violar o artigo 16.º, n.º 3, da Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro
(Lei de Enquadramento Orçamental), por violação do
artigo 112.º, n.º 3 da CRP.
determinando-se,
consequentemente a reforma da decisão recorrida de acordo com esse juízo de
constitucionalidade».
5. Apesar de
para o efeito notificada, a recorrida não apresentou contra-alegações.
Cumpre
apreciar e decidir.
II – Fundamentação
A. Da delimitação do objeto
6. Incidindo
sobre o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 3 de julho de 2024, o
recurso de constitucionalidade interposto nos presentes autos funda-se nas
alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, que determinam
caber recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que,
respetivamente, «apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido
suscitada durante o processo» e «apliquem norma cuja ilegalidade haja
sido suscitada durante o processo com qualquer dos fundamentos referidos nas
alíneas c), d) e e)».
As recorrentes são sociedades que desenvolvem a sua atividade
principal no âmbito da produção de eletricidade com recurso a fontes de energia
renovável, tendo solicitado ao Tribunal Constitucional a fiscalização da
constitucionalidade das seguintes normas: (i) «norma constante do
artigo 3.º, n.º 1, do Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei
83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada no sentido de prever que
este tributo incide sobre os elementos do ativo dos respetivos sujeitos
passivos»; (ii) «a norma prevista no artigo 376.º, n.º 1, da Lei
n.º 2/2020, de 31 de março ("LOE 2020"), interpretada no sentido de
manter em vigor, para o ano de 2020, a CESE»; (iii) «a norma
contida no artigo 2.º, alínea b) do regime jurídico da CESE, cuja vigência foi
prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º, n.º 1, da LOE 2020, na parte
em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a
que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do Decreto-Lei
n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido
considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração; (iv)
«a norma prevista no artigo 313. º, n.º 2, da LOE 2019, que alterou
a alínea a) do artigo 4.º, do Regime da CESE, interpretada no sentido de
eliminar a isenção que se encontrava prevista para a produção de eletricidade
por intermédio de centros electroprodutores que utilizem fontes de energia
renováveis e que estava em vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de
regimes de remuneração garantida»; (v) «a norma
prevista no artigo 1.º, n.º 2, do Regime da CESE, conjugada com o artigo 2.º,
alínea b), do mesmo regime, interpretada no sentido de que os sujeitos
passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte
renovável, devem financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica
do setor energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir
para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais
e ambientais do setor energético»; e (vi) «a norma prevista no
artigo 11.º, n.º 1, do Regime da CESE, conjugada com o artigo 376.º, n.º 1, da
LOE 2020, que mantém em vigor a CESE para o ano de 2020 e a previsão da
consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sétimo ano
consecutivo».
7. A apreciação
desta última norma é requerida ao abrigo da alínea f) do n.º 1 do artigo
70.º da LTC, alegando as recorrentes que o «artigo 11.º, n.º 1, do Regime da
CESE, conjugad[o] com o artigo 376.º, n.º 1, da LOE 2020, que mantém em
vigor a CESE para o ano de 2020 e a previsão da consignação da receita obtida
com este tributo ao FSSSE, pelo sexto ano consecutivo» viola «o artigo
16.º, n.º 3, da Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro (Lei de Enquadramento
Orçamental), por violação do artigo 112.º, n.º 3 da CRP».
Por despacho proferido
em 16 de outubro de 2024, as recorrentes foram advertidas de que o objeto do
recurso poderia não vir a ser conhecido neste seu segmento pelo facto de a
norma prevista no 11.º, n.º 1, do Regime da CESE, «não ter sido aplicada no
acórdão recorrido como ratio decidendi do juízo confirmatório da subsistência
no ordenamento jurídico do ato de autoliquidação da CESE relativa ao ano de
2020».
Apesar de
manterem o pedido de apreciação da norma em causa, as recorrentes não
adiantaram qualquer argumento demonstrativo de que a mesma foi efetivamente
aplicada no acórdão recorrido, como sua ratio decidendi. E, com efeito,
não foi.
A norma
constante do artigo 11.º, n.º 1, do regime jurídico da Contribuição
Financeira sobre o Setor Energético («RJCESE»), aprovado pelo artigo 228.º
da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro e objeto das alterações introduzidas
pela Lei n.º 33/2015, de 27 de abril, que o artigo 376.º, n.º 1, da Lei
n.º 2/2020, de 31 de março, manteve em vigor para o ano de 2020, dispõe sobre
a consignação da receita obtida com a CESE ao Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético («FSSSE»), criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014,
de 9 de abril (entretanto incorporado no Fundo
Ambiental pelo Decreto-Lei n.º 114/2021, de 15 de setembro, em vigor desde 1 de
janeiro de 2022).
Como é bom de
ver, tal norma respeita, não aos pressupostos da liquidação do tributo, mas à
afetação da receita resultante da respetiva cobrança. É por isso que, apesar de
a ter considerado para estabelecer a natureza do tributo, o Supremo
Tribunal Administrativo não extraiu dela a solução a que sujeitou o litígio sub
judice. Para confirmar a sentença que julgou improcedente a impugnação
judicial da decisão de indeferimento da reclamação graciosa que incidiu sobre o
ato de autoliquidação da CESE, referente ao ano de 2020, o acórdão recorrido
aplicou as normas de incidência subjetiva e objetiva constantes do
RJCESE que vigoraram no ano de 2020, à luz das quais estabeleceu a legalidade
do ato tributário em causa. A validade deste foi afirmada, pois, por
aplicação das normas do RJCESE que tornam exigível o tributo, não sendo
afetável por qualquer juízo de inconstitucionalidade que viesse a recair sobre
a norma contida no artigo 11.º, n.º 1, daquele regime jurídico. Quanto a este
segmento, o conhecimento do objeto do recurso revela-se inútil,
encontrando-se, como tal, processualmente vedado.
8. Ficando por
apreciar às cinco questões de inconstitucionalidade colocadas ao abrigo da
alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, sem dificuldade se verifica
que, tal como decidido no Acórdão n.º 338/2024 (que se confrontou com um objeto
idêntico), os enunciados indicados em (i), (ii), (iii) e (v) «podem,
sem perda das características relevantes do objeto do recurso, reunir-se numa
só norma». Trata-se da norma contida no artigo 2.º, alínea b), do
regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31
de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º, n.º 1,
da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, na parte em que determina que o
tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do
artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros eletroprodutores com recurso a
fonte renovável licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de
agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em condições de ser
autorizada a entrada em exploração.
É esta, pois,
a norma que seguidamente será considerada.
B. Do Mérito
9. O RJCESE
foi, como se disse, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de
dezembro. Não obstante as alterações entretanto introduzidas, em especial pelas
Leis n.ºs 33/2015, de 27 de abril, e 42/2016, de 28 de dezembro, os artigos
2.º, n.º 1, alínea b), e 3.º, n.º 1, do RJCESE, continuam a ter a
seguinte redação:
«[…]
Artigo 2.º
Incidência
subjetiva
São sujeitos
passivos da contribuição extraordinária sobre o setor energético as pessoas
singulares ou coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2015, se encontrem numa das seguintes
situações:
(…)
b) Sejam
titulares, no caso de centros eletroprodutores licenciados ao abrigo do
Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido
considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração, conforme
relatório de vistoria elaborado nos termos do n.º 5 do artigo 21.º do referido
decreto-lei, com exceção dos localizados nas Regiões Autónomas dos Açores ou da
Madeira;
(…)
Artigo 3.º
Incidência
objetiva
1- A
contribuição extraordinária sobre o setor energético incide sobre o valor dos
elementos do ativo dos sujeitos passivos que respeitem, cumulativamente, a:
a) - Ativos
fixos tangíveis;
b) - Ativos
intangíveis, com exceção dos elementos da propriedade industrial; e
c) - Ativos
financeiros afetos a concessões ou a atividades licenciadas nos termos do
artigo anterior.
(…)».
Já o artigo 376.º
da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, dispõe que:
«[…]
«Artigo
376.º
Contribuição
extraordinária sobre o setor energético
1 - Mantém-se
em vigor em 2020 a contribuição extraordinária sobre o setor energético, cujo
regime foi aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na sua
redação atual, com as seguintes alterações:
a)
Consideram-se feitas ao ano de 2020 todas as referências ao ano de 2015, com
exceção das que constam do n.º 1 do anexo I a que se referem os n.ºs 6 e 7 do
artigo 3.º daquele regime;
b)
Considera-se feita ao ano de 2020 a referência ao ano de 2017 constante no n.º
4 do artigo 7.º daquele regime.
2 - O artigo
4.º do regime da contribuição extraordinária sobre o setor energético, aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na sua redação
anual, passa a ter a seguinte redação:
«Artigo 4.º
[...]
1 - (Anterior
proémio do corpo do artigo.)
a) [Anterior
alínea a) do corpo do artigo.]
b) [Anterior
alínea b) do corpo do artigo.]
c) [Anterior
alínea c) do corpo do artigo.]
d) [Anterior
alínea d) do corpo do artigo.]
e) [Anterior
alínea e) do corpo do artigo.]
f) [Anterior
alínea f) do corpo do artigo.]
g) [Anterior
alínea g) do corpo do artigo.]
h) [Anterior
alínea h) do corpo do artigo.]
i) [Anterior
alínea i) do corpo do artigo.]
j) [Anterior
alínea j) do corpo do artigo.]
k) [Anterior
alínea k) do corpo do artigo.]
l) [Anterior
alínea l) do corpo do artigo.]
m) [Anterior
alínea m) do corpo do artigo.]
n) [Anterior
alínea n) do corpo do artigo.]
o) [Anterior
alínea o) do corpo do artigo.]
p) A produção
de eletricidade por intermédio de centros eletroprodutores que utilizem fontes
de energia renováveis, nos termos definidos na alínea f) do artigo 2.º do
Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, com uma potência instalada inferior
a 20 MW.
2 - Para
efeitos do disposto na alínea p) do n.º 1, a isenção não é aplicável aos
sujeitos passivos que, no conjunto dos centros eletroprodutores por si detidos
que utilizem fontes de energia renováveis, ultrapassem uma potência instalada
de 60 MW abrangida por regimes de remuneração garantida».
10. Tendo em
conta a condensação do objeto do recurso que resultou da agregação numa única
norma das questões de inconstitucionalidade referidas em (i), (ii),
(iii) e (v), importa começar por verificar se a norma contida no artigo
2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE, cuja vigência foi prorrogada para o
ano de 2020 pelo artigo 376.º, n.º 1, da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros
eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do
Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido
considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração, viola,
como
alegam as recorrentes, os princípios constitucionais da tributação pelo lucro
real (artigo 104.º, n.º 2, da Constituição), da segurança jurídica, na sua
vertente da proteção da confiança (artigo 2.º da Constituição) e ou da
proporcionalidade, nas vertentes da necessidade e proibição do excesso (artigo
18.º, n.º 2, da Constituição).
Ora, esta questão
de inconstitucionalidade foi recentemente analisada no Acórdão n.º
253/2025, desta 3.ª Secção, no qual se escreveu o seguinte:
«[…]
11. O Tribunal
Constitucional pronunciou-se pela primeira vez sobre as normas de incidência
objetiva e subjetiva da CESE no Acórdão n.º 7/2019, que as não julgou
inconstitucionais. Estava em causa o RJCESE aprovado pelo artigo 228.º da Lei
n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro, relativo ao ano de 2014, não exercendo a
então recorrente qualquer atividade no setor eletroprodutor ou em qualquer
outro subsetor da eletricidade. Não obstante, o Tribunal Constitucional afastou
os argumentos no sentido de qualificar o tributo como imposto, entendendo
tratar-se de uma contribuição financeira. Esta qualificação assentou
essencialmente no facto da CESE não ter apenas como objetivo a redução da
dívida tarifária, mas também a «promoção de mecanismos para financiamento de
políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e de medidas
relacionadas com a eficiência energética, bem como de medidas de apoio às
empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas
aos sujeitos passivos da CESE», tendo-se criado para esse efeito o FSSSE.
Apesar de se tratar de vantagens presumidas e de carácter difuso, entendeu-se
que «tal não retira caráter comutativo às prestações que visem financiar os
objetivos que vão além da redução da dívida tarifária», por ser «possível
identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada, contraprestações
destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que mantêm suficiente
proximidade com as finalidades que este prosseguirá», como era o caso da
ali recorrente, que se dedicava ao armazenamento subterrâneo de gás natural. De
uma forma muito clara, sublinhou-se que «o
caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente
ao tributo em causa», e que «permite
excluir a sua caracterização como imposto» por «identificar a satisfação
das utilidades do sujeito passivo do tributo como contrapartida do respetivo
pagamento», resulta da existência das «presumidas contraprestações que
vão além do mero objetivo da redução tarifária, e que a criação do FSSSE
garante». Tais benefícios consistem nas «ações de regulação traduzidas
no desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da
constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que
também respeitará ao subsector do gás natural». O Acórdão n.º
7/2019 notou ainda que a qualificação do tributo como contribuição
financeira importava o decaimento de todos os argumentos que procuravam
demonstrar a respetiva desconformidade constitucional no pressuposto, que
afastou, de que nos encontraríamos na presença de um imposto, como seja
«a violação do princípio da capacidade contributiva na vertente da igualdade
material, ou a violação do princípio da tributação das empresas pelo lucro real».
12. Após concluir
que a CESE constitui uma contribuição financeira e não um imposto, o Acórdão
n.º 7/2019 procurou verificar se ocorreria, ainda assim, a violação dos «princípios
da equivalência, enquanto subprincípio do princípio da igualdade aplicável aos
tributos comutativos, e da proporcionalidade».
13.
Relativamente ao princípio da equivalência «previsto no artigo 13.º
da Lei Fundamental», o Acórdão n.º 7/2019 esclareceu que com ele se
pretende assegurar «que taxas e contribuições se adequem às prestações
públicas de que beneficiarão, real ou presumidamente, os respetivos sujeitos
passivos». Sinalagma que não hesitou em afirmar atendendo às contrapartidas
verificadas, tendo em conta que um dos destinos da receita proveniente da CESE
visa o financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, medidas de eficiência energética e de apoio às empresas, quer para o
«grupo de operadores no setor da energia», quer para aqueles que «operam
no setor do gás natural». Mais concretamente ainda, levou-se em conta o
facto de a «maior parte das verbas, visando o financiamento de políticas do
setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de
eficiência energética, e de apoio às empresas» ser alocado ao «setor da
energia globalmente considerado», encontrando-se «apenas um terço […]
reservado à redução da dívida tarifária do SEN», o que permitia considerar
respeitado «o princípio da equivalência, afastando-se uma injustificada desigualdade».
A subsequente alteração deste estado de coisas foi, como adiante se verá,
essencial para o juízo positivo de inconstitucionalidade formulado no Acórdão
n.º 101/2023.
14. O Acórdão
n.º 7/2019 excluiu igualmente a verificação de qualquer desproporcionalidade
censurável sub specie constitutionis. Relembrando que as contribuições
financeiras consistem em «prestações presumidas/custos provocados» e
que, por isso, são mais difusas ou reflexas, o Tribunal
considerou não ser exigível que se identifiquem os «benefícios efetivos,
concretos, objetivamente mensuráveis e comparáveis com o sacrifício imposto»,
bastando «um mínimo de probabilidade na obtenção desses benefícios pelos
sujeitos passivos». Nessa medida, considerou «justificável» a
incidência subjetiva onde pudesse reconhecer-se uma compensação pelos «encargos
com os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético»,
como era o «financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética», que
surgiam, então, como o «destino maioritário da alocação de verbas». O
critério legal de alocação da receita fiscal obtida com a cobrança da CESE foi,
assim, determinante na avaliação do Tribunal, que não deixou de o distinguir do
problema da utilização efetiva da receita da CESE para outros fins ou
sem respeitar o destino fixado na lei, ocorrências cuja sindicância notou caber
ao Parlamento, aos cidadãos eleitores e ou ao Tribunal de Contas. Como se
referiu no Acórdão n.º 7/2019, não é seguramente ao Tribunal Constitucional que
cabe «apurar do posterior e efetivo grau de desenvolvimento de
concretas políticas sociais e ambientais, relacionadas com medidas de
eficiência energética».
15. Com relevo
ainda para a apreciação do objeto do recurso, o mesmo Acórdão n.º 7/2019
considerou, agora no plano da incidência objetiva do tributo, que a «titularidade
dos ativos tributáveis por parte das empresas que as normas legais sujeitam à
CESE» constitui uma base de incidência «adequada», já que a «titularidade
dos ativos tributáveis por parte das empresas que as normas legais sujeitam à
CESE» é um «indicador que permite presumir a potencial utilidade das
prestações públicas que aos operadores aproveitam, e os custos presumidos que
provocam, já que os ativos são elementos essenciais ao desenvolvimento da
atividade, sendo suficientemente adequados para diferenciarem aquele impacto».
16. A
jurisprudência do Acórdão n.º 7/2019 foi seguida sem desvios no que se refere à
CESE relativa aos anos de 2014, 2015, 2016 e 2017, ainda que com pequenas
nuances, complementos, clarificações ou acrescentos determinados pelo contexto
de cada um dos casos objeto de apreciação, mas sempre no sentido da
qualificação do tributo como contribuição financeira e do consequente
afastamento da violação dos princípios da equivalência e ou da proibição do
excesso. Apenas a título exemplificativo, v. os Acórdãos n.ºs 303/21,
436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021, 532/2021, 735/2021, 736/2021, 756/2021,
777/2021, 135/2022, 204/2022, 215/2022, 271/2022, 580/2022, 581/2022, 658/2022
e 683/2022, assim como as Decisões Sumárias n.ºs 229/2020, 11/2021, 358/2021,
417/2021, 422/2021, 670/2021, 16/2022, 55/2022, 56/2022, 109/2022, 123/2022,
124/2022, 131/2022, 133/2022, 152/2022, 168/2022, 176/2022, 181/2022, 191/2022,
200/2022, 202/2022, 218/2022, 252/2022, 256/2022, 263/2022, 345/2022, 350/2022,
372/2022, 398/2022, 463/2022, 485/2022, 492/2022, 560/2022, 583/2022, 619/2022
e 620/2022.
17. Ainda a
propósito da proporcionalidade do tributo, designadamente na dimensão
integrada pelos subprincípios da necessidade e da proporcionalidade em sentido
estrito, foi abordada a questão do tempo de vigência da CESE. Logo no
Acórdão n.º 513/2021 o Tribunal teve oportunidade de esclarecer que o Acórdão
n.º 7/2019, não obstante ter efetivamente concluído que o carácter
extraordinário da CESE permitia afastar qualquer juízo de
desproporcionalidade apesar de um terço da receita obtida com a
liquidação do tributo visar a redução da dívida tarifária do Setor Elétrico
Nacional («SEN»), não sediara exclusivamente nessa circunstância o fundamento
para afastar a violação do princípio da proibição do excesso. Com efeito, nunca
ali se afirmou que a justa medida a que
o legislador se encontra, em geral, constitucionalmente obrigado dependeria de o tributo
vigorar apenas no ano de 2014 ou não ser prorrogado na sua vigência. Pelo
contrário, o que se afirmou foi que «a lei não define um limite temporal
para o tributo, de modo que a sua natureza extraordinária não é determinada por
um critério temporal», «mas conjuntural − a verificação periódica
de um certo estado de coisas» (Acórdão n.º 513/2021). A mesma ideia foi
desenvolvida ainda, entre outros, pelo Acórdão n.º 736/2021, onde se
escreveu que, «independentemente do número de anos pelos quais se pretenda
manter o tributo, o Tribunal Constitucional analisará se, relativamente ao(s)
relevante(s) em cada processo, a justificação para a sua subsistência existe ou
não».
18. Em diversos
Acórdãos que analisaram a CESE relativa aos anos de 2014, 2015, 2016 e 2017 o
critério conjuntural foi associado à «pendência do procedimento por défice
excessivo, previsto no artigo 126.º do TFUE» que perdurou até 16 de junho
de 2017 por força da decisão (UE) 2017/1225 (Acórdãos n.ºs 513/2021, 430/2016,
41/2017, 395/21, 513/2021, 543/2022). De todo modo, apesar de nessa associação
se ter baseado um dos argumentos para considerar justificada - e, como tal,
não desproporcional -, a prorrogação da vigência do tributo em todos aqueles anos, nunca
se considerou que a CESE não poderia vigorar para além do fim
daquele «procedimento por défice excessivo». Nunca foi
avançado um critério temporal fixo como requisito do respeito pela
Constituição, nem alguma vez foi sugerido que a CESE apenas manteria a
qualificação de contribuição financeira caso tivesse uma natureza excecional,
transitória, extraordinária. Ou que tal natureza constituísse uma conditio
sine qua non para colocar o tributo a salvo de um juízo de
desproporcionalidade. O que o Tribunal Constitucional sistematicamente fez foi
atualizar o seu juízo a cada prorrogação do período de vigência, seguindo um critério
conjuntural, i.e., «a verificação periódica de um certo estado de coisas»
(Acórdão n.º 513/2021). E, sem dúvida, em relação a esses anos, a pendência do
procedimento por défice excessivo foi identificada como um fator conjuntural
relevante que permitia conter dentro dos limites da proporcionalidade a
exigência do pagamento da CESE.
19. Aliás, em
muitos dos seus Acórdãos, o Tribunal Constitucional referiu expressamente que,
ainda que o tributo tivesse um carácter permanente, tal «não
implicaria, sem mais, a sua desconformidade constitucional» (Acórdão n.º
436/2021). Isto porque o elemento crucial para aferir se determinado tributo é - ou continua
a ser - qualificável
como contribuição financeira não reside no seu carácter transitório ou não
transitório, mas sim na alocação legal das receitas obtidas através da
respetiva cobrança. Concretamente no caso da CESE, depende de saber se no
destino maioritário da receita fiscal gerada é possível identificar a
resposta «à pressão que a atividade económica dos operadores sujeitos à CESE
coloca no respetivo domínio setorial e que lhes aproveita», tendo em conta
a necessidade estadual de «garantir equilíbrio ambiental e racionalização na
exploração de recursos (artigo 66.º, n.º 2, alíneas d) e f) da Constituição da
República Portuguesa)» (Acórdão n.º 305/2022). Esta orientação, que afasta
o carácter transitório da CESE como critério essencial para um juízo
negativo de inconstitucionalidade, foi seguida, entre outros, nos Acórdãos n.ºs
437/2021, 438/2021, 756/2021, 231/2022, 232/2022, 305/2022, 411/2022, 597/2022
e 294/2024. Em todos esses julgamentos, a conformidade do RJCESE com os
princípios constitucionais que regem as contribuições financeiras foi
verificada tendo em conta as características evidenciadas pelo tributo na modelação
resultante da lei aplicável ao ano a que o mesmo respeita.
20. A unanimidade
que vinha caracterizando a jurisprudência do Tribunal Constitucional em matéria
de CESE terminou com a prolação do Acórdão n.º 101/2023, desta 3.ª Secção, que
julgou «inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, o
artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º
da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o
ano de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro), na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos
definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual)».
A razão de
ser desta alteração do sentido da jurisprudência relativa às «concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo
de gás natural» teve a sua génese no Decreto-Lei n.º 109-A/2018, que
modificou «os critérios de distribuição da receita obtida com a cobrança da
CESE». Na verdade, se até então resultava do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º
55/2014 (que criou o FSSSE), que dois terços da receita da CESE seriam alocados
ao «financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética», «até ao
limite máximo de EUR 100 000 000,00», com o Decreto-Lei n.º 109-A/2018 a
alocação passou a ser «até um terço», o que inverteu a «ordem de
prioridades», atribuindo uma «larga discricionariedade» nessa
decisão de alocação ao Governo num «intervalo de 0% a 33%, visto que a lei
não define nenhum limite mínimo nem fixa critérios de decisão».
21. Perante a
reconfiguração do destino da receita obtida com a CESE levada a cabo pelo
legislador de 2018 – permitindo, inclusivamente, que a receita da CESE possa
ser totalmente utilizada para a redução da dívida tarifária do setor
elétrico –, o Tribunal, após constatar que se registava uma descida da dívida
tarifária e se encontravam superados os «condicionamentos impostos pela
execução do PAEF e pelo procedimento de défice excessivo, findo em 2017», concluiu que
a norma que determina a incidência da CESE «sobre as empresas concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo
de gás natural» ficou descaracterizada «ao ponto de (…) excluir,
no que a estes sujeitos diz respeito, do universo das contribuições financeiras». No
essencial, tal conclusão baseou-se nos seguintes fundamentos:
«[…]
9. (…)
Ora, na sua
configuração inicial, a CESE destinava-se, não apenas a acudir à premente
resolução do problema do défice tarifário do SEN,
mas principalmente a financiar políticas do setor energético de
cariz social e ambiental, ações de regulação e medidas relacionadas com a
eficiência energética. Trata-se, reconhecidamente, de objetivos muito amplos,
assimiláveis às incumbências fundamentais e prioritárias do Estado e de
inegável interesse geral (v., em especial, as alíneas d) e e) do
artigo 9.º, as alíneas d) e f) do artigo 66.º, e as
alíneas a), f) e m) do artigo 81.º da Constituição). De
resto, são públicos e exigentes os compromissos assumidos pelo Estado português
no plano internacional com vista à consolidação de um mercado energético
liberalizado, autossuficiente, seguro, justo e sustentável (no período temporal
aqui referido, v., em especial, as Resoluções do Conselho de Ministros n.º
29/2010, que aprovou a Estratégia Nacional para a Energia 2020, e n.º 20/2013,
que aprovou o Plano Nacional de Ação para a Eficiência Energética para o
período 2013-2016 e o Plano Nacional de Ação para as Energias Renováveis para o
período 2013-2020).
Não obstante,
a experiência mostra que as políticas e medidas de incentivo e de regulação
adotadas pelo Estado com o intuito de realizar tarefas de evidente interesse
público podem provocar relevantes custos de que os operadores económicos,
integrados em determinados setores económicos, extraem especiais e relevantes
benefícios (a respeito de setores, v. os Acórdãos n.os 539/2015
e 268/2021). Assim, não se pode excluir, em abstrato, que neste domínio pudesse
ser criado um tributo cuja finalidade fosse, não a de suportar os gastos gerais
da comunidade com a adoção de medidas indispensáveis à consolidação de um
sistema energético sustentável, mas sim a de obter receitas destinadas a
financiar, através de um fundo autónomo, determinadas prestações públicas que,
concorrendo para esse fim, presumivelmente geram especiais benefícios para
uma classe de operadores económicos integrados no setor energético.
10. No
entanto, forçoso é reconhecer que os termos em que, a partir de 2018, se
encontravam previstas as prestações públicas que a CESE se destinava a
financiar, obstam a que se possa firmar o necessário nexo entre tais
prestações e o grupo dos sujeitos passivos que exercem as atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, a
que diz respeito a norma sindicada no presente recurso.
Em primeiro
lugar, tornou-se evidente que, por imposição legal, a maior
parcela da receita se destinaria, a partir desse momento, a reduzir a
dívida tarifária do setor elétrico, sem que sejam claras as razões pelas
quais o legislador teve por adequado exigir a operadores não integrados nesse
subsetor que participassem nos encargos daí advenientes, quando lhes não deram
causa alguma, nem se vê que daí extraiam um especial benefício. Cabe notar
que a mera circunstância de todos os operadores integrarem o «setor energético»
não é manifestamente suficiente para afirmar que exista
uma responsabilidade de grupo do subsetor do gás natural pelos
encargos respeitantes a um problema específico do subsetor da energia elétrica.
Embora seguramente exista alguma homogeneidade de interesses e
interdependência entre os vários operadores do mercado energético, são
diferentes as condições em que estes operam e bem assim os problemas
de sustentabilidade que a propósito de cada um se colocam. Tanto
assim que o próprio regime jurídico da CESE, desde as alterações introduzidas
em 2015, passou a afetar ao SNGN uma parte da receita do tributo − a que
é exigida aos comercializadores do SNGN, titulares de contratos de
aprovisionamento de longo prazo −, com o intuito de prevenir os «desequilíbrios
sistémicos» próprios deste subsetor.
O que daqui
se depreende é que não há motivo algum para fazer correr por conta das empresas
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural encargos associados à redução da
dívida tarifária do setor elétrico. Nem há razão nenhuma para supor que a
prevenção dos riscos associados à instabilidade tarifária no setor elétrico
aproveita em especial medida aos operadores dos demais subsetores − não
se podendo admitir como contraprova a suposição de que um tal benefício advém,
como que obliquamente, da circunstância de boa parte das empresas credoras da
dívida tarifária serem grandes consumidoras de gás natural. Acresce que o
regime não define critérios que imponham que uma parte relevante da receita da
CESE se mantenha afeta ao financiamento de medidas tendentes a favorecer os
interesses de todos os operadores económicos incluídos no seu âmbito de
incidência subjetiva (e não isentos). Pelo contrário, na prática, é confiada ao
Governo a possibilidade de, em função dos «objetivos que se revelem mais
prementes», afetar toda a receita da CESE à redução da dívida
tarifária do setor elétrico – ou seja, ao financiamento de prestações públicas
de que os operadores do setor do gás natural não podem, como se
viu, presumir-se causadores ou beneficiários.
Por fim,
ainda que um terço da receita da CESE tivesse sido consignado ao «financiamento
de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética», a circunstância de as tarefas que o tributo
se destina a financiar não terem sido objeto de densificação mínima, não
permite sequer apreender se e em que medida cada um dos
subsetores em causa é visado pelas medidas a adotar pelo FSSSE. De facto, mesmo
em tais condições – estritamente hipotéticas −, não se poderia presumir
que um terço da receita da CESE tivesse sido destinado a medidas de
que seriam especiais beneficiários os operadores do subsetor do gás natural, de
modo a garantir um certo equilíbrio na participação pelos subgrupos
de operadores dos benefícios presumivelmente proporcionados pelo FSSSE.
A
jurisprudência constitucional tem enfatizado que, em matéria de contribuições
financeiras, o legislador tem o ónus de delimitar, com precisão, a base
de incidência subjetiva do tributo. A este respeito, afirmou-se no
Acórdão n.º 344/2019 o seguinte:
«Nesta última
espécie de tributos – contribuições – o princípio da equivalência vincula o
legislador a definir o universo de sujeitos passivos que se presume
provocar ou aproveitar a prestação administrativa. Não podendo dar-se por
seguro que cada um dos concretos sujeitos passivos provoca ou aproveita a
prestação pública – como ocorre nas taxas – exige-se que o legislador isole os
grupos de pessoas às quais estejam presumivelmente associados custos e
benefícios comuns. Assim, o princípio da equivalência projeta-se na
estruturação subjetiva do tributo através do recorte de um grupo de pessoas que
tem interesses e qualidades em comum, que tem responsabilidades na
concretização dos objetivos a que o tributo se dirige, e que a prestação
tributária seja empregue no interesse dos membros grupo. A propósito destes
“requisitos de legitimação” dos tributos de estrutura bilateral grupal refere
Sérgio Vasques que “só a provocação de custos comuns e o aproveitamento de
benefícios comuns garantem a homogeneidade capaz de legitimar a sobretributação
de um qualquer grupo social ou económico no confronto com o todo da
coletividade, mostrando-se discriminatória uma contribuição cobrada na sua
falta” (O Princípio da Equivalência como Critério da Igualdade
Tributária, Almedina, pág. 528).»
Ora, a partir
de 2018, o legislador reduziu os objetivos a que a CESE se dirige em termos
tais, que deixou de ser possível afirmar que as concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás
natural podem ser consideradas responsáveis pela sua concretização, e
muito menos presumíveis causadoras ou beneficiárias das
prestações públicas que ao FSSSE incumbe providenciar. Resta, pois, concluir
que a norma que integra o objeto do presente recurso viola o princípio da
igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição».
22. Este
entendimento, contudo, não gerou unanimidade no seio do Tribunal
Constitucional.
Os Acórdãos
n.ºs 296/2023, 369/2023, 372/2023, todos da 2.ª Secção, não seguiram a
orientação firmada no Acórdão n.º 101/2023, mantendo o juízo negativo de
inconstitucionalidade relativamente à CESE do ano de 2018. Já os Acórdãos n.ºs
338/2023 e 720/2023, ambos da 1.ª Secção, não obstante terem chegado a esta
conclusão, fizeram-no com apoio numa ordem de considerações totalmente diversa.
Sem pôr em causa as razões de fundo apresentadas no Acórdão n.º 101/2023,
entendeu-se ali que, em relação «à CESE 2018, o problema não se coloca»,
pois, no momento em que se dá a autoliquidação da CESE 2018, «vigorava o
método de alocação das verbas do FSSSE anterior ao estabelecido no Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, método que permitia aceitar não haver, apesar de tudo, violação
do princípio da equivalência relativamente às pessoas singulares ou coletivas
que, integrando o setor energético nacional, não integram o setor
electroprodutor. Nada estabelecendo o referido decreto-lei em contrário, deverão
as receitas arrecadadas com a CESE 2018 ser alocadas de acordo com o regime
então vigente». Esta orientação, relativa à CESE de 2018, veio a ser
confirmada pelo Plenário, através dos Acórdãos n.ºs 381/2024 e 382/2024.
23. Entretanto,
na sequência do recurso para o Plenário interposto dos Acórdãos n.ºs 296/2023 e
372/2023, por oposição com o Acórdão n.º 101/2023, o Tribunal decidiu, através
dos Acórdãos n.ºs 324/2024 e 325/2024, «[n]ão julgar inconstitucional o
disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na
versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3.º, do diploma, da titularidade das
pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho».
Em apertada síntese, considerou-se que, ao contrário do referido no Acórdão n.º
101/2023, «não é defensável que se conclua estarmos perante uma alteração de
essência do objetivo programático da CESE ou do FSSSE que se caracterizasse
pela reorientação de qualquer um para um escopo diverso face ao primitivo –
fosse o combate à dívida tarifária – e que permitisse qualificar como
irrelevantes ou marginais todas as demais ações que este último venha a
empreender».
24. Este juízo
negativo de inconstitucionalidade teve os votos de conformidade de sete Juízes
Conselheiros, tendo ficado vencidos os restantes seis. Contudo, o voto de
conformidade aposto pela Juíza Conselheira Maria Benedita Urbano, relatora dos
Acórdãos n.ºs 338/2023 e 720/2023, foi claro ao referir que a adesão ao juízo
negativo de inconstitucionalidade relativo à CESE de 2018 assentava
exclusivamente na fundamentação que havia sido seguida naqueles mesmos
arrestos, isto é, na convicção de que as alterações introduzidas pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018 não são aplicáveis às receitas arrecadadas com a
CESE 2018.
25. E por essa
razão foram proferidos os Acórdãos n.ºs 336/2024 e 337/2024, da 1.ª Secção,
ambos relatados pelo Juíza Conselheira Maria Benedita Urbano, relativos ao ato
de autoliquidação da CESE do exercício de 2019. Tratando-se de sujeitos
passivos que desenvolviam atividades de transporte,
de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, os referidos
arestos transpuseram o «cerne da linha argumentativa» do Acórdão n.º
101/2023, decidindo «[j]ulgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º
da Constituição da República Portuguesa, a norma contida no artigo 2.º, alínea
d), do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31.12), cuja vigência foi
prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31.12,
na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade
das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
(nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26.07, na sua redação
atual)». A mesma transposição viria a ser feita nos Acórdãos n.º 475/2024 e
476/2024, ambos desta 3.ª Secção, e, relativamente à CESE referente ao ano de
2021, nos Acórdãos n.ºs 515/2024 e 553/2024, também desta 3.ª Secção.
26. Este breve
excurso pela recente jurisprudência constitucional é demonstrativo de que o
Tribunal acolheu o entendimento segundo o qual, com a alteração introduzida
pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018 ao Decreto-Lei n.º 55/2014, que criou o FSSSE,
mais concretamente com a reconfiguração dos critérios de alocação da receita
obtida com a cobrança da CESE, deixou de ser possível afirmar que as
concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural podem
ser consideradas responsáveis pela sua concretização e, menos ainda,
presumíveis causadoras ou beneficiárias das
prestações públicas que ao FSSSE incumbe providenciar. Nessa medida, no que a esses
sujeitos passivos diz respeito, vem sendo maioritariamente considerado que
a definição do âmbito de incidência subjetiva da CESE referente aos anos de
2019 e subsequentes deixou de ser compatível com o princípio da igualdade,
consagrado no artigo 13.º da Constituição.
27. O problema
que se coloca no presente recurso é o de saber se esta conclusão há de valer
também no que diz respeito aos sujeitos titulares de centros
eletroprodutores com recurso a fonte renovável.
A esta
questão responderam afirmativamente, primeiro o Acórdão n.º 338/2024 e, de
seguida, o Acórdão n.º 427/2024, assim como a Decisão Sumária n.º 454/2024,
todos da 1.ª Secção. Relativamente à CESE de 2019, tais decisões consideraram
transponível para o setor da produção de eletricidade com recurso a fontes de
energia renovável a linha jurisprudencial firmada para as concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural. Nessa medida, o juízo positivo de inconstitucionalidade a que
foi sujeita a «norma contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da
CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º
71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide
sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de
sujeitos titulares de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável
licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença
de produção e tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada
em exploração» fundou-se no julgamento realizado através do Acórdão
n.º 101/2023, apesar de este visar a incidência sobre o setor do gás natural.
Como se lê no
Acórdão n.º 338/2024, as razões para o efeito apresentadas foram as seguintes:
«[…]
Os mesmos
argumentos valem, mutatis mutandis, relativamente à norma sub
judice, podendo transpor-se, por identidade de razão, para os sujeitos que
detêm centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável, visto que, quanto
a estes, também pode afirmar-se que “[…] deixou de ser possível afirmar
que […] podem ser consideradas responsáveis pela
[concretização dos objetivos da CESE, agora fortemente reduzidos], e muito
menos presumíveis causadoras ou beneficiárias das prestações públicas que ao
FSSSE incumbe providenciar”. A dívida tarifária do setor elétrico não foi
provocada pelos sujeitos passivos em causa, “[…] nem a sua redução
beneficia o conjunto dos operadores integrados neste setor de modo efetivo ou
direto – antes constituindo, quando muito, um benefício presumido a partir de
determinadas contingências” (declaração de voto aposta ao Acórdão n.º
296/2023), pelo que “[…] não há motivo algum para fazer correr por
conta das empresas [detentoras de centros eletroprodutores com recurso
a fonte renovável] encargos associados à redução da dívida tarifária do
setor elétrico. Nem há razão nenhuma para supor que a prevenção dos riscos
associados à instabilidade tarifária no setor elétrico aproveita em especial
medida aos operadores dos demais subsetores” (Acórdão n.º 101/2023,
adaptado à atividade em causa nos presentes autos)».
E, no caso do
Acórdão n.º 427/2024:
«[…]
Todavia, e in
casu, está em causa a cobrança da CESE relativa ao ano de 2019, a qual foi
já objeto de decisões desta 1.ª Secção (Acórdãos n.os 196/2024 e
197/2024), em que, na sequência da alteração legislativa que teve impacto no
destino das receitas da CESE (o qual passa a ser prioritariamente a diminuição
do défice tarifário do setor elétrico nacional, tornando-se a promoção de
políticas públicas sociais e ambientais em matéria de eficiência energética um
objetivo residual e até mesmo eventual), foi decidido, nos termos aí expostos,
julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, a
norma contida no artigo 2.º, alíneas d) e e), do
regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31
de dezembro) – cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo
313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro –, quando determina que a
contribuição financeira em causa se aplica a sujeitos que sejam
comercializadores grossistas de petróleo bruto e de produtos de petróleo (nos
termos definidos no Decreto-Lei n.º 31/2006, de 15 de fevereiro) e às
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural e, bem assim, as que sejam titulares
de licenças de distribuição local de gás natural (nos termos definidos no
Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual)”.
Cumpre sublinhar
que, sendo certo que os Acórdãos n.os 196/2024 e 197/2024 remetem em
grande medida para a fundamentação do Acórdão n.º 101/2023, que se reporta à
CESE 2018, o cerne da linha argumentativa aí expendida é transponível, mutatis
mutandis, para o caso dos autos, relativo à CESE de 2019. Em síntese
apertada, e como se escreveu naquele segundo acórdão, “a linha jurisprudencial
traçada pelo Acórdão n.º 101/2023 assenta na ideia de que «[…] as
alterações operadas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, ao
regime de afetação das verbas do FSSSE, ao qual se encontra consignada a
receita da CESE, descaracterizaram o nexo paracomutativo entre certa categoria
de sujeitos e as finalidades do tributo a tal ponto que deixou de ser possível,
uma vez entrado em vigor o novo quadro legal, fundamentar a oneração do seu
património no princípio da equivalência. Para tais sujeitos, pois, a CESE
passou a constituir, em virtude de tal alteração de regime, um verdadeiro
imposto, sem que o mesmo encontre respaldo algum no princípio da capacidade
contributiva»”)».
Mais
recentemente, porém, o Acórdão n.º 68/2025, da 2.ª Secção, viria a concluir em
sentido inverso. Conclusão que, entre outros, se baseou nos fundamentos
seguintes:
«Sobre o
recorte subjetivo da incidência como abrangendo as empresas do setor
eletroprodutor de fonte renovável – o subsetor financiado através de feed in
tariffs – cuja fiscalização se suscita, é evidente que estas recolhem
vantagem em linha direta do quadro de gestão da dívida tarifária, já que este é
condição da sustentabilidade financeira dos incentivos à produção que lhes são
concedidos pelos regimes de remuneração garantida (PRE) e da estabilidade do
mercado onde operam, maxime na preservação de condições de procura, como
acima vimos. Não tem por isso cabimento que se defenda violador de um dever de
diferenciação imposto pelo princípio da igualdade tributária (artigo 13.º da
Constituição da República Portuguesa) a sujeição à CESE dos produtores de
energia com fonte renovável, já que o tributo deve ser observado como
instrumento de financiamento de políticas do setor energético que lhes
aproveita, mesmo de forma particular.
Serve por
dizer, se relativamente aos subsetores de gás natural a sujeição a incidência e
a relação comutativa característica da contribuição se identificam quanto à
CESE pela proteção do seu mercado-alvo obtida da gestão da dívida tarifária
(Acórdão do TC n.º 296/2023; também, Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024 e
325/2024) – a que se associará ainda o facto de o stock tarifário decorrer
de medidas de subsidiação que respondem à pressão que combustíveis fósseis
colocam no ambiente e a compensações necessárias à estabilidade do mercado
insular e à abertura dos mercados nacionais à iniciativa por operadores
privados –, quanto ao subsetor colocado nestes autos tratamos dos
beneficiários, privilegiados e diretos, do regime de subsidiação financeira que
constitui a principal causa do deficit tarifário e da necessidade de
modelar uma resposta gestionária que impeça a desorganização do mercado
energético pelo colapso da plataforma de consumo.»
28. Uma vez aqui
chegados, há que começar por dizer que, contrariamente ao entendimento que
prevaleceu no Acórdão n.º 68/2025, continua a não se ver razão para divergir do
pressuposto segundo o qual as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018 deixaram a CESE essencialmente vinculada à gestão da dívida
tarifária. Sucede que, estando em causa a norma de incidência que converte os centros
eletroprodutores com recurso a fonte renovável em sujeitos passivos da
CESE, este diferente ponto de partida não determina necessariamente uma
distinta conclusão.
29. Como acima se
viu, o Acórdão n.º 101/2023 julgou inconstitucional,
por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º, alínea d),
do regime jurídico da CESE prorrogada para o ano de 2018 pela Lei n.º 114/2017,
na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade
das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional que sejam concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo
de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de
julho, na sua redação atual. Como se viu também, o juízo positivo de
inconstitucionalidade foi determinado pela verificação de uma quebra de
correspondência entre o pagamento do tributo e a causação ou aproveitamento das
prestações públicas a financiar pelo FSSSE, emergindo essa quebra de
correspondência de um conjunto de razões especificamente respeitantes aos
sujeitos passivos que operam no subsetor do gás natural.
Desdobrando o
setor da energia nos subsetores da eletricidade e do gás natural, o Acórdão n.º
101/2023 considerou que, com a reconfiguração do destino receitas geradas pela
CESE decorrente do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, estas passaram a ser
maioritariamente dirigidas ao objetivo de redução da dívida tarifária da
eletricidade, o que degradou a possibilidade de continuar a qualificar como
contribuição financeira a CESE incidente sobre as empresas
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural. Estando em causa a redução da
dívida tarifária do setor elétrico e constituindo essa dívida um «problema
especifico do subsetor da energia elétrica», entendeu-se não serem «claras
as razões pelas quais o legislador teve por adequado exigir a operadores não
integrados nesse subsetor que participassem nos encargos dai advenientes,
quando lhes não deram causa alguma, nem se vê que daí extraiam um especial
benefício», sendo que «a mera circunstância de todos os operadores
integrarem o «setor energético» não é manifestamente suficiente para afirmar
que exista uma responsabilidade de grupo».
30. Ora, a
aqui recorrente é titular de um centro eletroprodutor de energia elétrica
com recurso a fontes renováveis. Significa isto que estamos perante uma atividade
– de produção – que se integra no setor da energia, mais concretamente
no subsetor da eletricidade (Setor Elétrico Nacional – SEN). Como
se referiu no Acórdão n.º 101/2023, este subsetor da eletricidade apresenta
especificidades próprias, quer em relação à sustentabilidade, quer em relação
ao modo como operam as empresas integradas nesse setor, englobando diversas
atividades, desde a produção, armazenamento, transporte e distribuição até à
comercialização de eletricidade.
31. Estas
especificidades foram, aliás, tidas em conta pelo legislador logo em 2013.
Ao contrário
do previsto para o setor do gás natural, o RJCESE, tal como aprovado pela Lei n.º
83-C/2013, consagrava uma isenção para os centros eletroprodutores que
utilizassem fontes de energia renováveis, isenção esta anualmente prorrogada
e mantida em 2015, 2016, 2017 e 2018, mais concretamente até à Lei n.º 71/2018,
de 31 de dezembro, que a eliminou relativamente aos centros eletroprodutores
que utilizem fontes de energia renováveis, desde que abrangidos
por regimes de remuneração garantida (artigo 313.º da referida Lei). É
justamente o caso da recorrente, que passou a estar obrigada ao pagamento da
CESE no ano de 2019.
32. No mesmo mês
em que é publicada a Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, foi publicado o já referido
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, que alterou o regime de afetação
das verbas do FSSSE, previsto no artigo
4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014.
Até à
publicação do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, previa-se neste
diploma que dois terços da receita do FSSSE (com o limite máximo de cem milhões
de euros) seriam prioritariamente destinados ao financiamento de políticas do
setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de
eficiência energética, e o montante remanescente seria aplicado na redução do
défice tarifário do SEN (v. o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º
55/2014. Com o Decreto-Lei n.º 109-A/2018 passou a prever-se que apenas «até
um terço» era reservado ao financiamento de políticas do setor energético
de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética,
deixando-se evidente que o montante remanescente se destinaria a reduzir a
dívida tarifária do SEM. Ou seja, a redução da dívida tarifária tornou-se o
objetivo primordial deste RJCESE.
33. Contestando a
recorrente o pagamento da CESE referente a 2019, designadamente sob a
alegação de que não se registava em 2019 um nexo de equivalência diferente
daquele que existia em 2014, suscetível de justificar a eliminação da
isenção anteriormente prevista (conclusões M e N), importa
essencialmente verificar: (i) se a dívida tarifária do SEN foi ou não provocada
pelos sujeitos passivos integrados no subsetor da produção de
eletricidade com recurso a fontes de energia renovável; (ii) se a redução
dessa dívida beneficia ou não, ainda que presumivelmente, o conjunto dos
operadores integrados neste setor de modo efetivo ou direto; e, por último,
(iii) se há ou não motivo para fazer correr essa redução por conta
das empresas detentoras de centros eletroprodutores com recurso a
fonte renovável.
34. Para isso,
importa compreender a origem da dívida tarifária do SEN, considerando para esse
efeito a sucessão de diplomas que se ocuparam da matéria.
Em 1988, foi
publicado o Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio, ainda em vigor, que «estabelece
normas relativas à actividade de produção de energia eléctrica por pessoas
singulares ou por pessoas colectivas de direito público ou privado», onde
se encontram consagradas as regras aplicáveis à produção de energia elétrica a
partir de recursos renováveis e à produção combinada de calor e eletricidade.
Este diploma foi alterado pela primeira vez pelo Decreto-Lei n.º 168/99, de
18 de maio, que reviu o «regime aplicável à actividade de produção de
energia eléctrica, no âmbito do Sistema Eléctrico Independente, que se baseie
na utilização de recursos renováveis ou resíduos industriais, agrícolas ou
urbanos». Esta alteração foi justificada, em parte, pelo facto de, «com
a aprovação, em Julho de 1995, do conjunto de diplomas que deram um novo
enquadramento jurídico ao Sistema Eléctrico Nacional, a produção combinada de
calor e electricidade [ter passado] a reger-se por um regime autónomo, o
do Decreto-Lei n.º 186/95, de 27 de Julho». Segundo se lê ainda no
preâmbulo do Decreto-Lei n.º 168/99:
«Nos últimos
anos, contudo, o sector energético, de uma forma geral, e o sector eléctrico,
de uma forma particular, têm conhecido profundas transformações. Duas destas
transformações merecem especial destaque. Por um lado, a criação do mercado
interno da energia conduziu à aprovação de directivas que irão introduzir
profundas reformas liberalizadoras na forma como esse sector irá operar. Por
outro lado, as crescentes preocupações com a defesa do ambiente, a nível
global, tornam necessário um maior estreitamento das políticas energética e
ambiental, por forma a viabilizar o cumprimento dos compromissos internacionais
que se avizinham, nomeadamente em matéria de limitação das emissões dos gases
que provocam o efeito de estufa, em resultado da implementação da Convenção
Quadro das Nações Unidas para as Alterações Climáticas e do Protocolo de Kyoto,
dela decorrente».
Anos mais
tarde, em 2001, foi publicado o Decreto-Lei n.º 339-C/2001, de 29 de dezembro,
que alterou o Decreto-Lei n.º 168/99.
Como se lê no
preâmbulo do Decreto-Lei n.º 339-C/2001, tal alteração foi motivada pelo
seguinte:
«O melhor
aproveitamento dos recursos endógenos nacionais constitui um instrumento
indispensável à prossecução dos objectos de política energética do Governo,
designadamente a redução da dependência energética externa e das emissões
poluentes, particularmente as que assumem importância relevante para as
alterações climáticas.
Reconhece-se
também, através da experiência com a aplicação da legislação, a necessidade da
valorização local da disponibilidade desses recursos, associado à necessidade
de salvaguardar os interesses do mais favorável ordenamento e gestão do
território, com destaque para as zonas sensíveis do ponto de vista ambiental.
Neste
contexto, o Governo entende ser necessário rever o Decreto-Lei n.º 189/88, de
27 de Maio, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 168/99, de 18 de Maio,
introduzindo-lhe alterações indispensáveis ao estabelecimento de uma
remuneração diferenciada por tecnologia e regime de exploração e atribuindo
destaque apropriado às tecnologias que, embora emergentes, como é o caso da
energia das ondas e da energia solar fotovoltaica, evidenciam um elevado
potencial a médio prazo, visando proporcionar-lhes condições indispensáveis
para a concretização de projectos exemplares.
Aproveita-se
em paralelo para reconhecer que o contributo ambiental das instalações
abrangidas pela legislação em presença é permanente, não sendo, pois,
apropriado estabelecer-se, como até agora, uma qualquer limitação temporal»
(itálico aditado).
35. Já em 2005,
é publicado o Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de
fevereiro. Neste diploma é reconhecido que a produção de energia elétrica a
partir de fontes de energia renováveis apresenta custos, sendo
necessário adotar uma política de «remuneração garantida», «garantindo
a respectiva remuneração por um prazo considerado suficiente para permitir a
recuperação dos investimentos efectuados e expectativa de retorno económico
mínimo dos promotores».
Este
propósito é assinalado no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 33-A/2005 nos termos que
se seguem:
«O
Decreto-Lei n.º 339-C/2001, de 29 de Dezembro, introduziu modificações ao
Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de Maio, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º
168/99, de 18 de Maio, com o objectivo de estabelecer uma remuneração
diferenciada por tecnologia e regime de exploração, com destaque para as
tecnologias renováveis.
Nesta
alteração esteve presente a prossecução dos objectivos de política energética,
como a redução da dependência energética externa e das emissões poluentes, de
importância relevante para as alterações climáticas.
Mais
recentemente, a aprovação do Protocolo de Quioto, através do Decreto n.º
7/2002, de 25 de Março, implicou a assunção por Portugal do compromisso de
limitar o aumento das emissões a 27% relativamente aos valores de 1990.
A Resolução
do Conselho de Ministros n.º 63/2003, de 13 de Março, aprovou uma clara e
calendarizada política energética, essencial ao cumprimento dos compromissos assumidos
em matéria ambiental, estabelecendo objectivos nacionais para cada tipo de
energia renovável.
Já no âmbito
do XVI Governo Constitucional foi aprovado o Programa de Actuação para Reduzir
a Dependência de Portugal face ao Petróleo, através da Resolução do Conselho de
Ministros n.º 171/2004, de 29 de Novembro, no qual, designadamente, se prevê um
conjunto de medidas destinadas ao aumento significativo da produção de
electricidade através de fontes renováveis.
No entanto, e
como também se refere naquele Programa, as medidas de promoção do aumento da
produção de electricidade através de fontes renováveis não podem ser cegas à
factura energética suportada pelos consumidores.
Neste
sentido, e atendendo a que se verificou uma alteração dos pressupostos que
estiveram presentes na elaboração do Decreto-Lei n.º 339-C/2001, de 29 de
Dezembro, nomeadamente no que diz respeito ao preço do CO(índice 2) e ao preço
da electricidade em regime de mercado, importa adequar o enquadramento
remuneratório das fontes de energia renováveis.
Assim, o
presente diploma actualiza os valores constantes da fórmula de remuneração
de electricidade produzida a partir de recursos renováveis, garantindo a
respectiva remuneração por um prazo considerado suficiente para permitir a recuperação
dos investimentos efectuados e expectativa de retorno económico mínimo dos
promotores.
Por outro
lado, importa também adequar a procura à capacidade actual e previsível da rede
pública em função da oferta e procura em cada zona de rede, por forma que os
promotores não vejam as suas expectativas frustradas. Neste sentido,
estabelece-se um prazo para a reserva de capacidade na rede por parte dos
promotores, evitando, assim, que a reserva de capacidade injustificada
prejudique o desenvolvimento de projectos mais pequenos e mais adequados a cada
realidade» (itálico aditado).
36. Em outubro
de 2005, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º 169/2005, de 24 de
outubro, é aprovada a «estratégia nacional para a energia», deixando-se
evidente o investimento nas energias renováveis.
Como consta
dessa Resolução:
«A política
energética, nas suas diversas vertentes, é um factor importante do crescimento
sustentado da economia portuguesa e da sua competitividade, pela sua capacidade
em criar condições concorrenciais favoráveis ao desenvolvimento de empresas
modernas, eficientes e bem dimensionadas, pelo seu efeito potencial na redução
do preço dos factores e, também, pela sua capacidade em gerar novo investimento
em áreas com uma elevada componente tecnológica. Paralelamente, a política
energética deve articular-se de modo estreito com a política de ambiente,
integrando a estratégia de desenvolvimento sustentável do País.
Atento a esta
realidade, o Governo estabelece uma estratégia nacional para a energia, que tem
como principais objectivos:
I) Garantir a
segurança do abastecimento de energia, através da diversificação dos recursos
primários e dos serviços energéticos e da promoção da eficiência energética na
cadeia da oferta e na procura de energia;
II) Estimular
e favorecer a concorrência, por forma a promover a defesa dos consumidores, bem
como a competitividade e a eficiência das empresas, quer as do sector da
energia quer as demais do tecido produtivo nacional;
III) Garantir
a adequação ambiental de todo o processo energético, reduzindo os impactes
ambientais às escalas local, regional e global, nomeadamente no que respeita à
intensidade carbónica do PIB.
Em
conformidade, o Governo está fortemente empenhado em:
Reduzir a
dependência energética face ao exterior, aumentando a capacidade de produção
endógena. Tal implica, inevitavelmente, um aumento do investimento nas
energias renováveis, em particular na energia eólica, cujas metas de
referência foram elevadas por este Governo para os 5100 MW, tendo já sido
lançado, com vista a alcançar este objectivo, um concurso público para a
atribuição até 1800 MW de licenças para parques eólicos;
Aumentar a
eficiência energética e reduzir as emissões de CO(índice 2), com diminuição do
peso dos combustíveis fósseis nas fontes primárias de energia e através de
medidas que, dos transportes à construção de edifícios e à procura pública,
insiram a variável energética na escolha dos consumidores; […]» (itálico
aditado).
37. Neste
seguimento, em fevereiro de 2006, foi publicado o Decreto-Lei n.º 29/2006, de
15 de fevereiro, hoje revogado, que estabelecia «os princípios gerais
relativos à organização e funcionamento do sistema eléctrico nacional, bem como
ao exercício das actividades de produção, transporte, distribuição e comercialização
de electricidade e à organização dos mercados de electricidade, transpondo para
a ordem jurídica interna os princípios da Directiva n.º 2003/54/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Junho, que estabelece regras comuns
para o mercado interno da electricidade, e revoga a Directiva n.º 96/92/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro». No preâmbulo desse
diploma lia-se então o seguinte:
«[…]
Em
contraposição com o anterior regime, o novo quadro estabelece um sistema eléctrico
nacional integrado, em que as actividades de produção e comercialização são
exercidas em regime de livre concorrência, mediante a atribuição de licença, e
as actividades de transporte e distribuição são exercidas mediante a atribuição
de concessões de serviço público. Estas actividades são exercidas tendo em
conta a racionalidade dos meios a utilizar e a protecção do ambiente,
nomeadamente através da eficiência energética e da promoção das energias
renováveis e sem prejuízo das obrigações de serviço público.
A produção de
electricidade integra a classificação de produção em regime ordinário e
produção em regime especial. Ao exercício desta actividade está subjacente a
garantia do abastecimento, no âmbito do funcionamento de um mercado
liberalizado, em articulação com a promoção de uma política que confere grande
relevância à eficiência energética e à protecção do ambiente, incrementando a
produção de electricidade mediante o recurso a fontes endógenas renováveis de
energia. O acesso à actividade é livre, cabendo aos interessados, no quadro de
um mercado liberalizado, a respectiva iniciativa. Abandona-se, assim, a lógica
do planeamento centralizado dos centros electroprodutores. Neste ambiente
liberalizado, o Estado actua de forma supletiva à iniciativa privada, criando
as condições de enquadramento para que a actividade desta se possa mover num
ambiente profícuo ao desenvolvimento do mercado. Nestes termos, cabe ao Estado
suprir as falhas de mercado, assumindo uma posição de garante do abastecimento
de electricidade, através da monitorização permanente do sector eléctrico pelos
órgãos competentes da Administração Pública, com a colaboração dos
intervenientes no sector, nomeadamente das empresas reguladas. É neste quadro
que, no caso de a iniciativa privada não estar a assegurar as capacidades de
produção de electricidade que garantam o abastecimento, cabe ao
Estado, através de concurso público, promover as condições possibilitadoras da
produção, de acordo com as necessidades do consumo, da eficiência energética e
da promoção da qualidade ambiental» (itálico aditado).
Quanto aos
regimes de produção de eletricidade, o diploma esclarecia, respetivamente nos
seus artigos 17.º e 18.º, que se considera «produção de electricidade em
regime ordinário a actividade de produção que não esteja abrangida por um
regime jurídico especial de produção de electricidade com incentivos à
utilização de recursos endógenos e renováveis, ou à produção combinada de calor
e electricidade» e «produção de electricidade em regime especial a
actividade licenciada ao abrigo de regimes jurídicos especiais, no âmbito da
adopção de políticas destinadas a incentivar a produção de electricidade,
nomeadamente através da utilização de recursos endógenos renováveis ou de
tecnologias de produção combinada de calor e electricidade».
38. No dia
seguinte, foi publicado o Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, que
alterou o Decreto-Lei n.º 189/88, «revendo os factores para cálculo
do valor da remuneração pelo fornecimento da energia produzida em centrais
renováveis entregue à rede do Sistema Eléctrico Português (SEP) e definindo
procedimentos para atribuição de potência disponível na mesma rede e prazos
para obtenção da licença de estabelecimento para centrais renováveis».
Como consta
do respetivo preâmbulo, tal alteração foi assim explicada:
«[…]
A Resolução
do Conselho de Ministros n.º 63/2003, de 13 de Março, aprovou uma clara e
calendarizada política energética, essencial ao cumprimento dos compromissos
assumidos em matéria ambiental, estabelecendo objectivos nacionais para cada
tipo de energia renovável.
Já no âmbito
do XVI Governo Constitucional foi aprovado o Programa de Actuação para Reduzir
a Dependência de Portugal face ao Petróleo, através da Resolução do Conselho de
Ministros n.º 171/2004, de 29 de Novembro, no qual, designadamente, se prevê um
conjunto de medidas destinadas ao aumento significativo da produção de
electricidade através de fontes renováveis.
No entanto, e
como também se refere naquele Programa, as medidas de promoção do aumento da
produção de electricidade através de fontes renováveis não podem ser cegas à
factura energética suportada pelos consumidores.
[…]» (itálico
aditado).
39. Em maio de
2006, foi publicado o Decreto-Lei n.º 90/2006, de 15 de fevereiro, hoje
revogado, que estabelecia «os princípios de alocação dos custos resultantes
da remuneração da produção de electricidade, prevista no Decreto-Lei n.º
189/88, de 27 de Maio». Este é o primeiro ato legislativo a fazer
referência à existência de «sobrecustos» associados ao investimento nas
energias renováveis, o que, juntamente com outros fatores, como o agravamento
dos custos da energia (a subida do preço do petróleo e do gás natural) e os
limites legais à atualização das tarifas de eletricidade a suportar pelos
consumidores domésticos, contribuiu para o agravamento do «défice tarifário».
Com relevância para o enquadramento do tema, lia-se no respetivo seu
preâmbulo o seguinte:
«Portugal é
um país fortemente dependente de recursos energéticos importados, em valores
que atingem cerca de 85% da energia primária, situação que se pretende
inverter.
A situação
descrita reveste-se de particular gravidade, atendendo a que aquela dependência
é expressa quase na sua totalidade em combustíveis fósseis, emissores de gases
de efeito de estufa. Com o Protocolo de Quioto, Portugal assumiu, no contexto
da co-responsabilidade no seio da União Europeia, uma contenção no crescimento
das suas emissões para o período de 2008-2012 de um máximo de mais 27%
relativamente a 1990.
A necessidade
de reduzir a dependência energética externa e as emissões de gases com efeito
de estufa fez que o Governo, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º
169/2005, de 24 de Outubro, que aprova a Estratégia Nacional para a Energia,
tenha decidido aumentar as metas de produção de electricidade a partir da
energia eólica para 5100 MW, permitindo ultrapassar, inclusivamente, os
objectivos estabelecidos no âmbito da Directiva n.º 2001/77/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 27 de Setembro, relativa à promoção da electricidade
produzida a partir de fontes de energia renováveis no mercado interno da
electricidade.
O exigente
programa de produção de electricidade a partir de fontes de energia renováveis
está já em curso, tendo-se atingido, no final de 2005, 1000 MW de potência
eólica instalada, valor que representa praticamente o dobro do registado no
início daquele ano. Em 2006, espera-se nova duplicação da capacidade instalada.
A produção de
electricidade a partir de fontes de energia renováveis é fundamental para a
descarbonização da nossa sociedade e para a utilização dos recursos endógenos,
mas apresenta ainda sobrecustos relativamente à produção de electricidade a
partir de fontes convencionais, quando não devidamente internalizados os custos
ambientais associados.
O Decreto-Lei
n.º 189/88, de 27 de Maio, com as sucessivas alterações, veio estabelecer um
enquadramento remuneratório para a produção de electricidade a partir de
energias renováveis, sem explicitar os princípios que devem orientar a alocação
do diferencial de custo com a electricidade produzida em regime ordinário.
Na prática,
estes sobrecustos acrescem a outros factores, não menos importantes, de agravamento
dos custos da energia, em particular a subida do preço do petróleo e do gás
natural, contribuindo, ainda que em proporção distinta, e face aos limites
legais à actualização das tarifas de electricidade a suportar pelos
consumidores domésticos, para dois efeitos negativos: por um lado, o
agravamento, até níveis preocupantes, do chamado défice tarifário, estimado
para 2006 num valor global acumulado superior a 400 milhões de euros, e, por
outro, a penalização das condições de competitividade internacional das
empresas, chamadas a suportar, além do mais, tais sobrecustos, com prejuízo
grave para os objectivos centrais de crescimento económico e de criação de
emprego» (itálico aditado).
40. Apesar de a
primeira legislação sobre diferimentos tarifários datar de 1995 (Decreto-Lei
n.º 187/95, de 27 de julho – que cria a “Entidade Reguladora do Setor
Elétrico”), foi só após a publicação do Decreto-Lei n.º 237-B/2006, de 18 de
dezembro, que tais diferimentos vieram a ser efetivamente aplicados. O referido
diploma, hoje revogado, definia «as regras aplicáveis à recuperação e
transmissibilidade do défice tarifário e dos ajustamentos tarifários». Em
consequência, e pela primeira vez, o consumidor não pagou na fatura da
eletricidade todo o custo associado ao preço da eletricidade, sendo estipulada
a sua recuperação «no prazo de 10 anos a contar de 31 de Dezembro de 2007,
sendo os respectivos montantes repartidos em prestações constantes durante o
período de recuperação» (alteração ao n.º 4 do artigo 66.º do Decreto-Lei
n.º 172/2006, de 23 de agosto).
41. Em 2008, foi
publicado o Decreto-Lei n.º 165/2008, de 21 de agosto, hoje também revogado,
que procedia «à definição das regras aplicáveis ao reconhecimento de
ajustamentos tarifários anuais aplicáveis ao sector eléctrico». Lia-se no
respetivo preâmbulo:
«[…]
Por outro
lado, também se tem verificado uma significativa escalada nos preços dos
combustíveis fósseis, cujo impacte nos custos de produção de energia eléctrica
e, consequentemente, nas tarifas eléctricas tem assumido uma dimensão
relevante.
Com efeito, a
existência de grandes flutuações em custos estruturais, como os custos de
aprovisionamento de energia, obriga a que a correspondente integração dos
desvios positivos ou negativos seja, por um lado, realizada de forma gradual ao
longo do tempo, mitigando a volatilidade tarifária subjacente e, por outro,
assegure o equilíbrio intertemporal entre o mercado regulado e o mercado
liberalizado, garantindo a sustentabilidade do SEN.
Assim,
importa introduzir algumas alterações no regime aplicável à recuperação e
transmissibilidade dos ajustamentos tarifários, de modo a permitir atenuar os
efeitos económicos gerados por esses ajustamentos para as tarifas de
electricidade e assegurar o reconhecimento do direito à sua recuperação.
Nestas
condições, torna-se igualmente imprescindível proceder à adopção de medidas
susceptíveis de mitigar, através da sua diluição temporal, os efeitos que
circunstâncias excepcionais produzem sobre as tarifas eléctricas, recorrendo a
mecanismos que não penalizem excessivamente os consumidores, em consonância com
os objectivos assumidos nos acordos internacionais para o MIBEL celebrados com
o Reino de Espanha, nomeadamente em matéria de progressiva extinção das tarifas
reguladas de venda a clientes finais para permitir uma liberalização global do
mercado eléctrico.
Por outro
lado, a intenção de cumprir os objectivos de reforço da produção de energia
a partir de fontes endógenas e renováveis, geradora de benefícios sociais
intertemporais, que visam colocar Portugal entre os cinco países com maior
disponibilidade desse tipo de produção, bem como os efeitos que possam decorrer
para as tarifas de outras medidas de sustentabilidade ou interesse económico
geral, justificam que se estabeleça um mecanismo que permita, em casos
fundamentados, criar condições para uma adequada repercussão tarifária, também
intertemporal, dessas medidas» (itálico aditado).
42. Alguns anos
mais tarde, em 17 de maio de 2011, é publicado o “Memorando de entendimento
sobre as condicionalidades de política económica” (disponível em: https://www.bportugal.pt/sites/default/files/anexosmou_pt.pdf),
onde se encontra uma referência a «sobrecustos». Concretamente, lê-se no ponto
5, referente à “Energia”, que são definidos como objetivos:
«Concluir a
liberalização dos mercados da electricidade e do gás; assegurar que a redução
da dependência energética e a promoção das energias renováveis seja feita de
modo a limitar os sobrecustos associados à produção de electricidade nos
regimes ordinário e especial (cogeração e renováveis); garantir a consistência
da política energética global, revendo os instrumentos existentes. Prosseguir
com a promoção da concorrência nos mercados da energia e incrementar a
integração no mercado ibérico da electricidade e do gás (MIBEL e MIBGAS).»
43. Em 2013, é
publicado o Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro, que «altera o
regime remuneratório aplicável aos centros eletroprodutores», no
qual novamente se encontra uma referência à «dívida tarifária», bem como
à sua ligação direta ao investimento em energias renováveis. Assim, os centros
eletroprodutores que optassem por um período adicional de aplicação do regime
de tarifa garantida, para além do período dos 15 anos assegurado pelo
Decreto-Lei n.º 33-A/2005, teriam de proceder ao «pagamento de uma
compensação anual destinada a contribuir para a sustentabilidade do SEN,
permitindo, assim, preservar a estabilidade remuneratória dos centros
eletroprodutores eólicos, ao mesmo tempo que assegura a mitigação do impacto na
fatura energética dos sobrecustos anuais resultantes do apoio à produção de
eletricidade a partir de fontes eólicas». Esta compensação anual ao SEN era
devida durante o período de oito anos, compreendido entre 2013 e 2020, sendo
calculada com base nos valores de referência estabelecidos no n.º 1 do artigo
5.º do Decreto-Lei n.º 35/2013.
Como se
retira do preâmbulo do referido diploma:
«A política
energética dos últimos anos seguiu uma estratégia orientada para a conciliação
entre os mecanismos de mercado e a promoção dos valores da preservação
ambiental, da sustentabilidade e da inovação tecnológica. Em resultado dessa
estratégia, Portugal tem vindo a ascender a um patamar referencial no que diz
respeito à utilização de energias renováveis e de tecnologias de ponta no setor
eletroprodutor.
Os custos
associados à estratégia assim definida revestem, todavia, valores extremamente
elevados, que se tornaram manifestamente incomportáveis, colocando problemas
sérios no atual quadro económico e orçamental.
Durante muito
tempo, optou-se por não refletir esses custos, de forma imediata e integral,
nas faturas dos consumidores, opção que acabou por conduzir à acumulação
progressiva de valores não repercutidos e à criação daquilo que comummente se
designa por «dívida tarifária», a qual vem registando um aumento continuado.
Com o
objetivo de, pela primeira vez, adequar a estratégia de promoção da produção de
energia elétrica a partir de fontes de energia renováveis à necessidade de
reduzir os custos com a sua prossecução, foi aprovado o Decreto-Lei n.º
33-A/2005, de 16 de fevereiro, que atualizou a remuneração da energia elétrica
renovável produzida pelas novas instalações e estabeleceu, tanto para estas
como para as instalações existentes, a aplicabilidade da remuneração
garantida durante um prazo considerado suficiente para a recuperação dos
investimentos realizados e para a obtenção de um retorno económico mínimo.
O Decreto-Lei
n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, veio igualmente prever que, a partir do
termo dos referidos períodos de remuneração garantida, a eletricidade produzida
e entregue à rede passa a ser remunerada pelos preços de mercado e pelas
receitas obtidas pela venda de certificados verdes mencionados no preâmbulo da
Diretiva n.º 2001/77/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de
setembro, entretanto revogada pela Diretiva n.º 2009/28/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 23 de abril.
[…]
Na linha dos
compromissos assumidos no Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades
de Política Económica, celebrado em maio de 2011, entre o Estado Português, o
Banco Central Europeu e a Comissão Europeia, foram, não obstante, encetadas
conversações com a APREN - Associação Portuguesa de Energias Renováveis
(APREN), que representa os interesses dos titulares de centros eletroprodutores
a partir de fontes renováveis, com vista à densificação do enquadramento
remuneratório aplicável às instalações eólicas existentes à data da entrada em
vigor do Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, após o decurso dos
respetivos períodos de remuneração garantida, em termos passíveis de conjugar a
resposta às referidas questões de segurança jurídica com o imperativo de promoção
da sustentabilidade económica e social do SEN.
No seguimento
dessas conversações, e em conformidade com o acordo de princípio aí alcançado,
o presente decreto-lei prevê a possibilidade de adesão por parte das referidas
instalações a um de entre quatro regimes remuneratórios alternativos,
destinados a vigorar por um período determinado, para além dos períodos de
remuneração garantida. A adesão aos mencionados regimes remuneratórios,
selecionados pelos titulares de cada instalação em função das suas particularidades,
implica o pagamento de uma compensação anual destinada a contribuir para a
sustentabilidade do SEN, permitindo, assim, preservar a estabilidade
remuneratória dos centros eletroprodutores eólicos, ao mesmo tempo que
assegura a mitigação do impacto na fatura energética dos sobrecustos anuais
resultantes do apoio à produção de eletricidade a partir de fontes eólicas.
[…]
O presente
decreto-lei procede, por último, à introdução de mecanismos de flexibilidade no
regime remuneratório aplicável à eletricidade produzida pelos centros
eletroprodutores eólicos abrangidos pelo anexo II do Decreto-Lei n.º 189/88, de
27 de maio […].
Concretamente,
prevê-se a possibilidade de concessão de um período adicional de aplicação do
regime de tarifa garantida aos referidos centros eletroprodutores, nas
situações em que os respetivos titulares proponham uma redução da tarifa, que
pode ser complementada ou substituída pelo pagamento de uma compensação, de
forma a gerar, com o decurso do tempo e a evolução dos preços de mercado,
benefícios para o SEN. Em alternativa à concessão desse período adicional, os
centros eletroprodutores podem optar pela adesão a um dos regimes alternativos
previstos para efeitos de remuneração das instalações eólicas existentes à data
da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, após o
decurso dos respetivos períodos de remuneração garantida» (itálico aditado).
Este diploma
foi entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 15/2022, de 14 de janeiro, que prevê «a eliminação dos regimes de remuneração garantida
por oposição ao regime de remuneração geral, optando por estabelecer um único
regime remuneratório assente no preço livremente determinado em mercado»,
sendo que, «[s]em embargo dessa opção, consagra-se a possibilidade, ao
abrigo do disposto nas diretivas da União Europeia, de atribuir regimes de
apoio à produção a partir de fontes de energia renováveis que permitam a
recuperação do custo de oportunidade do investimento, mas sempre condicionados
à realização de procedimentos concorrenciais» (cf. preâmbulo do Decreto-Lei
n.º 15/2022).
44. No final do
ano de 2013, foi aprovado o Orçamento de Estado para 2014, através da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, que aprovou o RJCESE através do seu artigo 228.º,
isentando do pagamento do tributo, entre outros, os centros eletroprodutores
com recurso a fontes renováveis.
45. Feito este
percurso, verifica-se que o nexo de causalidade entre a existência de dívida
tarifária e a atividade dos centros eletroprodutores com recurso a
fontes renováveis foi sucessivamente identificado e assumido nas diversas
intervenções destinadas a regular o setor da energia, mormente o subsector da
eletricidade. Para além disso, foi reconhecido no Memorando de 2011 (v.,
supra, o n.º 42), que definia, como um dos objetivos para o setor da energia, «assegurar
que a redução da dependência energética e a promoção das energias renováveis [fosse]
feita de modo a limitar os sobrecustos associados à produção de electricidade
nos regimes ordinário e especial (co-geração e renováveis)» (p. 25). E foi
também detetado em vários pareceres da ERSE (nomeadamente, o «Parecer da
ERSE sobre os impactos do Decreto-Lei n.º 35/2013 nos Custos do SEN»,
datado de maio de 2017 (disponível em: https://www.erse.pt/media/lygj2l1z/2017-05-08_impactos-do-decreto-lei-n-%C2%BA-35-2013-na-sustentabilidade-do-sen.pdf); a «Resposta
da ERSE ao requerimento apresentado pelo grupo parlamentar do Bloco de Esquerda
a respeitos da extensão do prazo do subsídio dos produtos eólicos no âmbito do
decreto-lei n.º 35/2013», datada de julho de 2018, disponível em: https://www.erse.pt/media/rccp1jpu/201807-1.pdf, p. 1; o «Parecer
da ERSE sobre a proposta de alteração do regime da contribuição extraordinária
sobre o setor energético e do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril»,
datado de outubro de 2018, disponível em: https://www.erse.pt/media/y4dnunnc/2017-11-22_proposta-de-lei-do-or%C3%A7amento-do-estado-para-2018.pdf, p. 2), tendo
sido reconhecido ainda no Relatório Final da Comissão Parlamentar de
Inquérito ao Pagamento de Rendas Excessivas ao Produtores de Eletricidade,
aprovado em 15 de maio de 2019, que concluiu pela existência de sobrecustos da
produção em regime especial (v. capítulos 4 e 5 e, particularmente, pp.
85, 110 e 111).
46. Em face do
que até aqui se expôs, é seguro afirmar-se que a produção em regime especial («PRE») disponibilizada aos centros
eletroprodutores com recurso a fontes renováveis, beneficiou diretamente
da formação da dívida tarifária e contribuiu efetivamente para a sua
evolução.
Com efeito, o
estabelecimento de um regime de remuneração garantida permitiu aos centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável, designadamente energia eólica,
vender a eletricidade produzida a um preço garantido durante um determinado
período de tempo, tendo em vista a recuperação dos investimentos realizados e a
obtenção de retorno económico. Tratou-se de uma decisão política, alinhada com
a denominada Diretiva Green Electricity (Diretiva 2018/2001 do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, relativa à
promoção da utilização de energia de fontes renováveis) e orientada para a
reconversão energética do país, que incentivou a criação de centros eletroprodutores
com recurso a fontes renováveis através do acesso a um regime de tarifa
subsidiada, permitindo assim a esta categoria de agentes económicos não
refletir no preço a pagar pelos consumidores os sobrecustos associados à
utilização de energia verde na produção da eletricidade comercializada e ver
deste modo assegurada a respetiva viabilidade económica. Os encargos implicados
na subsidiação das tarifas da eletricidade produzida em regime especial
concorreram, por sua vez, de modo expressivo, para a evolução da dívida
tarifária do SEN, de tal modo que, para 2019, o valor total do sobrecusto
associado à produção em regime especial foi estimado em 1.157,4 milhões de
euros (cf. ERSE, Tarifas e Preços para a Energia Elétrica em 2019, de
17 de dezembro de 2018, p. 10, nota [1], acessível em https://www.erse.pt/media/onobyr2q/dossier-de-imprensa_tarifas-ee2019_vfinal.pdf).
Nessa medida,
não pode deixar de concluir-se que, ao contrário das empresas que sejam concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo
de gás natural, a recorrente pertence a um subsetor – produção de
eletricidade com recurso a fontes renováveis em regime de remuneração garantida
– que, por um lado, contribuiu definitivamente para o défice tarifário do SEN
(facto que a própria recorrente admite na Conclusão K das respetivas alegações,
quando afirma que existem gastos com centros eletroprodutores de energia
renovável que contribuem para a dívida tarifária acumulada) e, por
outro, beneficiou diretamente da formação dessa dívida, na parte originada
pelos encargos estaduais associados à comercialização da eletricidade produzida
mediante tarifa subsidiada.
Nestas
circunstâncias, torna-se, aliás, mais clara a razão pela qual quer a isenção da
CESE que vigorou até à Lei n.º 71/2018, quer a sua eliminação relativamente aos
centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis em regime de remuneração garantida, operada pela Lei n.º
71/2018, se apresentam essencialmente como o resultado de uma ponderação
política, assente na distinção entre produção em regime ordinário e produção em
regime especial com remuneração garantida, associada à atribuição às empresas
do setor da faculdade de opção pela aplicação de um ou de outro (v. supra,
o n.º 43).
47. Tendo em
conta o que ficou dito, é de concluir que, no segmento em que incide
sobre os centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis, a CESE de
2019 continua a evidenciar os atributos próprios das contribuições
financeiras, não lhe sendo nessa medida aplicáveis as razões que levaram o
Tribunal a sujeitar à conclusão inversa a norma que onera com o pagamento desse
mesmo tributo as empresas concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural.
Vale a pena
recordar que as contribuições financeiras, ao contrário dos impostos,
pertencem, tal como as taxas, à categoria dos tributos de carácter bilateral, o
que significa que o critério de repartição pressuposto pela igualdade
tributária é dado pelo princípio da equivalência e não pelo princípio
da capacidade contributiva - o que exclui a invocabilidade do princípio da tributação pelo
lucro real (artigo 104.º, n.º 2, da Constituição) como parâmetro autónomo de
controlo da constitucionalidade.
Porém,
relativamente às taxas, as contribuições financeiras apresentam
a particularidade de se dirigirem não «à compensação de prestações
efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, mas à compensação
de prestações que apenas presumivelmente são provocadas ou aproveitadas pelo
sujeito passivo, correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica». Como se
escreveu ainda no Acórdão n.º 539/2015, «[p]reenchem esse requisito as
situações em que a prestação poderá beneficiar potencialmente um grupo
homogéneo ou um conjunto diferenciável de destinatários e aquelas em que a
responsabilidade pelo financiamento de uma tarefa administrativa é imputável a
um determinado grupo que mantém alguma proximidade com as finalidades que
através dessa atividade se pretendem atingir (sobre estes aspetos, Sérgio Vasques, ob. cit., pág. 221, e Suzana Tavares
da Silva, em ‘As taxas e a coerência do sistema tributário’, pág. 89-91, 2.ª
edição, Coimbra Editora).» Daqui se retira que as contribuições financeiras «devem
ser estruturadas de tal forma que incidam sobre grupos bem delimitados de
pessoas que partilhem a provocação presumível de um mesmo custo ou o
aproveitamento presumível de um mesmo benefício» (Sérgio
Vasques, Manual de Direito Fiscal, 2.ª edição, Almedina, 2018, p. 312).
Ora, é
justamente o que ocorre na situação em causa nos presentes autos.
Alocada que
está à redução da dívida tarifária do SEN, a prestação correspondente à
liquidação da CESE referente ao ano de 2019 aproveita ao grupo homogéneo
constituído pelos centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis na medida em que aquela redução, para além de visar a
proteção do consumidor, evitando um aumento drástico de preços, contribui para
a sustentabilidade sistémica de todo o setor elétrico, beneficiando
deste modo, ainda que de forma presumida, cada uma das empresas que
operam no mercado da produção de eletricidade. Por outro lado, o facto de a
CESE de 2019 se destinar ao financiamento da redução do défice tarifário, que
foi em parte gerado pela assimilação dos sobrecustos associados à produção de
eletricidade com tarifa subsidiada, coloca os centros eletroprodutores com
recurso a fontes renováveis em regime de remuneração garantida entre os
presumíveis causadores da prestação administrativa que o tributo visa
compensar, permitindo, também desse ponto de vista, detetar na norma de
incidência impugnada a presença da estrutura comutativa e da finalidade
compensatória que caraterizam as contribuições financeiras.
Nesse
sentido, pode dizer-se que, relativamente aos centros eletroprodutores com
recurso a fontes renováveis em regime de especial, o fundamento da CESE de 2019
é discernível quer em atenção à vantagem económica propiciada pela sustentabilidade
sistémica de todo o setor elétrico a que a redução do défice tarifário em
última instância se dirige, quer em face do encargo público originado pela
subsidiação do regime de produção com tarifa garantida facultado aos produtores
de eletricidade com recurso a fontes de energia renováveis.
E assim
sendo, decai o pressuposto em que poderia fundar-se a violação quer do
princípio constitucional da tributação pelo lucro real (artigo 104.º, n.º 2,
da Constituição), quer ainda dos princípios da segurança jurídica, na sua
vertente da proteção da confiança (artigo 2.º da Constituição) e ou da
proporcionalidade, nas vertentes da necessidade e proibição do excesso (artigo
18.º, n.º 2, da Constituição). Assim é porque, sendo a CESE de 2019 que recai
sobre os centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis em regime
de remuneração garantida uma efetiva contribuição financeira, tornam-se
inteiramente aplicáveis à norma de incidência impugnada as considerações com
base nas quais o Tribunal excluiu, por um lado, o carácter não transitório do
tributo como condição da respetiva conformidade constitucional (v. supra,
os n.ºs 18 e 19) e concluiu, por outro, que a titularidade dos ativos
tributáveis por parte das empresas sujeitas à incidência da CESE constitui uma
base de incidência adequada (v. supra, o n.º 15)».
11. Apesar de
aqui estar em causa a CESE de 2020, os fundamentos são inteiramente
transponíveis para o caso vertente, tendo presente, desde logo, que, para o ano de
2020, o valor total do sobrecusto associado à produção em regime especial foi
estimado em 1.163,9 milhões de euros (cf. ERSE, Tarifas e
Preços para a Energia Elétrica em 2020, de 16 de dezembro de 2019, p. 12, nota
[1], acessível em https://www.erse.pt/media/rpwpenao/dossier-de-imprensa_tarifas-ee2020.pdf).
12. Resta
apreciar a quarta questão de inconstitucionalidade colocada pelas recorrentes (v.,
supra, o n.º 6, (iv)). Mais rigorosamente, está em causa a norma
resultante dos artigos 313.º, n.º 2, da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, e
artigo 4.º, alínea a), do RJCESE, que eliminou a isenção que se encontrava
prevista para a produção de eletricidade por intermédio de centros
eletroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis abrangidos
por regimes de remuneração garantida, que as recorrentes considera violar
o princípio da segurança jurídica, na sua vertente de proteção da confiança
(artigo 2.º da Constituição).
Esta mesma
questão de inconstitucionalidade foi também apreciada no Acórdão n.º 253/2025,
nos seguintes termos:
«[…]
Tal como a
recorrente refere, no RJCESE de 2014 consagrou-se uma isenção para os centros
eletroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis. Mercê das
sucessivas prorrogações da vigência do RJCESE, tal isenção foi sendo anualmente
mantida até à Lei n.º 71/2018, que a eliminou relativamente aos centros
eletroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis abrangidos por
regimes de remuneração garantida. Em virtude dessa eliminação, a recorrente
passou a estar obrigada a pagar a CESE.
49. A eliminação
da isenção aplicável aos produtores renováveis com feed in tariffs,
resultante da modificação da alínea a) do artigo 4.º do RJCES pela Lei
n.º 71/2018 foi assim enquadrada pela ERSE:
«Em termos
concretos, esta proposta visa, por um lado, tornar o regime da CESE dependente
da evolução da dívida tarifária e, por outro, aumentar a base de incidência
daquela contribuição fazendo incidir a mesma sobre os centros electroprodutores
que utilizem fontes de energia renováveis que se encontrem abrangidos por
regimes de remuneração garantida. No entanto, no que diz respeito à base de
incidência, importa esclarecer se a redação proposta pretende isentar da CESE
os aproveitamentos hidroelétricos com capacidade instalada igual ou superior a
20 MW, conforme adiante mencionado nos comentários específicos. Em conformidade
com estas alterações, a proposta de alteração do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril, tem como objetivo dar prioridade à cobertura da dívida tarifária, em
detrimento do financiamento das políticas do setor energético e atribuir o
montante de CESE suportado pelos produtores que utilizem fontes de energia
renováveis, preferencialmente, à dedução do sobrecusto da PRE» (Parecer da
ERSE sobre a proposta de alteração do regime da contribuição extraordinária
sobre o setor energético e do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril,
de outubro de 2028, p. 2, acessível em https://www.erse.pt/media/3jslfsxh/2018-10-12_proposta-de-altera%C3%A7%C3%A3o-do-regime-da-cese-e-do-dec-lei-n%C2%BA55-2014.pdf).
50. Ficando a
dever-se, essencialmente, ao facto de a atividade dos centros eletroprodutores
com recurso a fontes renováveis representar, em si mesma, uma atividade que
contribui para a eficiência energética, a isenção que vigorou até 2019
consubstancia um benefício fiscal (cf. artigo 2.º, n.º 2, do Estatuto
dos Benefícios Fiscais, «EBF»). Ora, este é um domínio
em que a margem de determinação do legislador democrático
surge dotada de especial amplitude (v. o Acórdão
n.º 42/2014). Como observado no Acórdão n.º 139/2016, se se trata de um benefício fiscal, «que o Estado só concede porque o
entende, com base numa determinada teleologia», é «muito maior» a
margem de liberdade de que goza o legislador ordinário «para estabelecer as
respetivas condições».
Além disso, é
dado assente que o princípio geral da segurança jurídica - que constitui,
como este Tribunal vem desde há muito afirmando, uma refração do princípio
do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição
que tem na sua base «uma ideia de proteção da confiança dos cidadãos e da
comunidade na ordem jurídica e na atuação do Estado, o que implica um mínimo de
certeza e de segurança no direito das pessoas e nas expectativas que a elas são
juridicamente criadas» (Acórdão n.º 156/1995) -, não
compromete a liberdade constitutiva que assiste ao legislador democrático,
compreendendo esta a autorevisibilidade das leis, enquanto instrumento indispensável
para assegurar a adequação das opções político-legislativas às necessidades
de interesse público presentes em cada momento. Assim, as mutações da ordem
jurídica suscetíveis de consubstanciarem uma lesão da confiança
constitucionalmente censurável hão de evidenciar uma postergação «intolerável,
arbitrária, opressiva ou demasiado acentuada” daqueles mínimos de certeza e
segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar, como
dimensões essenciais do Estado de direito democrático» (cf. Acórdão n.º
12/2012) sem que nessa mutação/postergação possa reconhecer-se, tudo visto e
ponderado, um meio adequado, necessário e proporcionado de realização do
interesse público que dessa forma se prossegue. A verificação de tais
pressupostos, como a jurisprudência constitucional vem dando sobejamente conta,
é realizada através do recurso aos quatro seguintes testes, em primeiro
lugar, é necessário indagar se o Estado (mormente o legislador) encetou
comportamentos capazes de gerar nesses cidadãos «expetativas» de continuidade;
depois, importa perceber se essas expetativas são legítimas e fundadas em
razões atendíveis à luz do ordenamento jurídico-constitucional; em terceiro
lugar, há que verificar se esses cidadãos fizeram planos de vida tendo em conta
a perspetiva de continuidade daquele «comportamento» estadual; por último, é
necessário comprovar que não ocorrem razões de interesse público suscetíveis de
justificar, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a
situação de expectativa (Acórdão n.º 128/2009).
51. No caso
vertente, estão em causa as expectativas em que a recorrente considera ter sido
induzida pelo Estado-legislador quanto à possibilidade de beneficiar da
isenção da CESE referente ao ano de 2019, visto que tal isenção vigorava há cinco anos para a produção de eletricidade por intermédio de centros eletroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis.
Ora, tendo em conta que a CESE é um tributo anualmente lançado
e anualmente conformado, de acordo com o modelo programático
definido pelo legislador orçamental para cada ano económico, não
é sequer possível acompanhar a recorrente quando afirma que o facto de a isenção fiscal
ter persistido ao longo de cinco anos consecutivos gerou nos respetivos
destinatários a fundada convicção de que tal benefício se manteria no(s) ano(s)
subsequente(s) de vigência do tributo.
A ideia de que a pretérita atuação do legislador orçamental foi de
modo a fundar uma efetiva expetativa de que a isenção fiscal de que
vinham beneficiando os centros de produção de energia com recurso a fontes
renováveis não viria a ser estreitada ou mesmo eliminada é ainda contrariada
pelo alargamento realizado à incidência subjetiva, no ano de 2015, através da
Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, com a inclusão do setor do gás natural,
sem esquecer que, não obstante o movimento de diminuição da dívida tarifária
iniciado em 2016 e a redução do seu valor em 1.863 milhões de euros no período
compreendido entre 2015 e 2019, se continuava a «justifica[r]
a necessidade de reforçar o trajeto já iniciado para o equilíbrio do sistema,
garantindo, assim, a sua sustentabilidade» (cf. ERSE, Tarifas e Preços
para a Energia Elétrica em 2019, cit., p. 9).
A
circunstância de a eliminação da isenção ter afetado os centros
eletroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis abrangidos por regimes
de remuneração garantida não altera esta conclusão.
É verdade
que, por força do Decreto-Lei n.º 35/2013, os centros eletroprodutores que optaram
por
um período adicional de aplicação do regime de tarifa garantida (para além dos
15 anos assegurados pelo Decreto-Lei n.º 33-A/2005), tiveram de proceder ao pagamento
de uma compensação anual ao SEN durante o período de oito anos, compreendido
entre 2013 e 2020, calculada com base nos valores de referência fixados no n.º
1 do artigo 5.º do mencionado diploma (v., supra, o n.º 43).
Simplesmente, o pagamento dessa compensação surge como contrapartida específica
da opção pelo prolongamento do acesso ao regime de tarifa garantida, não
esgotando a dedução do sobrecusto da produção em regime especial nem a sua projeção
sobre o défice tarifário acumulado, o que o converte em base insuficiente para fundar
qualquer expetativa atendível na manutenção da isenção da CESE referente ao ano
de 2019. Por último, convém não esquecer que estamos perante um benefício
precário, revisto anualmente, que reveste, por natureza e em regra, carácter
excecional (artigo 2.º, n.º 1, do EBF), sendo, por princípio, livremente
revogável.
A esta
conclusão chegou, de resto, o Acórdão n.º 68/2025 que, relativamente à CESE de
2020 incidente sobre os titulares dos centros electroprodutores com recurso a
fonte renovável, concluiu o seguinte:
«Na verdade, no ano de 2020 o serviço e amortização da dívida
tarifária significou um sobrecusto de M 1.174 € nas tarifas ao consumidor,
denotando a intensificação do esforço público de redução da dívida tarifária
que veio sendo desenvolvido a partir de 2015: neste período de cinco anos, a
dívida foi reduzida em M 2.323 €, mas ainda assim fixava-se em 2.757 milhões de
euros no exercício de 2020 (ERSE, Tarifas e Preços para a Energia Elétrica
em 2020, pp. 8-9).
Este passivo,
de valor extremamente significativo, teria de continuar a ser gerido pelo SEN
até ao seu pagamento integral, sinalizando-se a presença e persistência
do problema transitório e excecional no contexto do grande setor
energético a cuja assistência o FSSSE está adstrito por via estatutária.
Sobre a
cessação da isenção conferida a electroprodutores do setor renovável pela Lei
n.º 71/2018, de 31 de dezembro, e a imputada violação do princípio da confiança
pela nova solução legislativa, voltemos a sublinhar que a alteração ao artigo
4.º, n.º 1, alínea a), do RJCESE limitou-se a excluir de entre os sujeitos
isentos os electroprodutores de fonte renovável que desenvolvam a sua atividade
em regime de remuneração garantida (artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do
RJCESE, na redação conferida pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro). Estes
são, como vimos, os beneficiários do sistema de subsidiação que participa na
geração dos sobrecustos tarifários a que a dívida respeita e não se vê qual o
contexto circunstancial ou normativo que teria gerado uma expectativa fundada –
e inderrogável por norma legal ulterior por comando constitucional – sobre a
perpetuidade da sua dispensa na assistência financeira à atividade do FSSSE
através da CESE, quer considerando a participação do Fundo na gestão da dívida
tarifária, quer as demais políticas públicas referentes ao setor que desenvolva
e de que, presumivelmente, este conjunto de empresas extrairá benefício.
O estatuto de
isenções previsto no artigo 4.º do RJCESE, exibe um conjunto de normas
heterogéneo a que subjazem diferentes ordens de fundamentos, mas, no caso das
isenções conferidas a produtores de fonte renovável e de cogeração (alíneas a),
b), c), e) e h)), estamos perante medidas tributárias destinada a conferir um
tratamento privilegiado a certas categorias de agentes económicos em função da
sua estrutura operacional, coevo ao estímulo à produção de energia através de
formas de menor impacto ambiental e convergente com o propósito de transição
energética que vem enformando as políticas públicas do setor energético desde a
viragem do século.
A atribuição
de benefícios tributários nestes termos é qualificável como medida de caráter
extrafiscal, como é característico aos benefícios fiscais (CASALTA NABAIS, O
Dever fundamental de pagar Impostos, Coimbra, 1998, pp. 363-364) e, como é
efeito geralmente associável a esta figura jurídico-tributária, corporiza um
prejuízo sensível na repartição justa dos encargos públicos financiados pela
CESE (neste caso, entre empresas do setor beneficiário da atividade do FSSSE) e
na coerência dogmática do tributo (A. P. DOURADO, Direito Fiscal, 7.ª
Ed., 2023, Almedina, p. 175).
Se se pode
entender que, no quadro de orientação de política legislativa referente ao
setor, a transição energética pode continuar a justificar a dispensa de
participação desta categoria de operadores quando compitam no mercado livre,
parece não menos razoável entender que as entidades beneficiárias de regimes de
garantia de preço através de tarifas não beneficiem de idêntico privilégio. Na
verdade, enquanto os primeiros concorrem em condições de igualdade com sistemas
de produção mais maduros e de custos tendencialmente mais baixos (v. g.,
produtores que recorram a gás ou a produtos petrolíferos), os segundos estão
abonados com um regime de subsidiação que elimina riscos de atividade e
sujeição a perdas, ao mesmo tempo que sobrecarrega as bases de consumo,
gerando, como acima vimos, riscos importantes de desorganização do mercado.
Como também
já assinalámos, a partir de 2006 a política energética foi orientada para a
modernização da indústria electroprodutora, promovendo a substituição de
unidades baseadas em combustíveis fósseis (termoelétrica) pela produção com
recurso a fontes renováveis. A imaturidade dos processos produtivos nessa
altura compeliu o Legislador a adotar um conjunto de medidas de incentivo à
produção no lançamento do programa, impulsionando a indústria privada ‘verde’ a
otimizar os seus processos e a diminuir os seus custos fixos de modo a poder
substituir os métodos de produção com recurso a hidrocarbonetos e outros
combustíveis fósseis em contexto de mercado livre e concorrencial.
Nesse
pressuposto, seria já nessa altura expectável que, na medida por que as
produtoras de fonte renovável se implementassem no mercado, os apoios estaduais
à produção recuassem, seja no que respeita a subsidiação (leia-se, regimes de
remuneração garantida), que tenderá também a desaparecer progressivamente, seja
outras formas de despesa pública de apoio à produção, como é o caso de benefícios
fiscais às empresas electroprodutoras com recurso a fonte renovável.
Depois de um
período de seis anos (2013-2018) em que toda a produção de fonte renovável
esteve aliviada de participar no financiamento do FSSSE através de norma de
isenção, temos por evidente que a equiparação tributária aos demais operadores
no mercado das empresas daquele conjunto que beneficie ainda de subsídios à
produção em regime de preço garantido em 2020 não constitui lesão de qualquer
expectativa legitimamente fundada. A solução legislativa de cessação do
benefício fiscal quanto a esta categoria de operadores revela continuidade com
o contexto alargado do setor nos últimos vinte anos e insere-se na margem de
liberdade conferida ao Legislador fiscal.»
Não há, pois,
fundamento para considerar incompatível com o princípio da proteção da
confiança ínsito no artigo 2.º da Constituição a norma resultante dos artigos
313.º, n.º 2, da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, e artigo 4.º, alínea a),
do RJCESE, que eliminou a isenção que se encontrava prevista para a produção de
eletricidade por intermédio de centros eletroprodutores que utilizem fontes de
energia renováveis abrangidos por regimes de remuneração garantida».
É esta
jurisprudência, cujos fundamentos são uma vez mais inteiramente transponíveis
para o caso vertente, que importa aqui reiterar.
Assim, o recurso
deverá ser julgado integralmente improcedente.
III – Decisão
Pelos
fundamentos supra expostos, decide-se:
a) Não julgar
inconstitucional a norma contida no artigo 2.º, alínea b), do regime
jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º, n.º 1,
da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, na parte em que determina que o tributo
incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo
3.º, de sujeitos titulares de centros eletroprodutores com recurso a fonte
renovável licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto,
de licença de produção e tenham sido considerados em condições de ser
autorizada a entrada em exploração;
b) Não julgar
inconstitucional a norma do artigo 313.º, n.º 2, da Lei n.º 71/2018, de 31 de
dezembro, na parte em alterou a alínea a) do artigo 4.º do regime
jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro),
eliminando a isenção que se encontrava prevista para a produção de
eletricidade por intermédio de centros eletroprodutores que utilizem fontes de
energia renováveis abrangidos por regimes de remuneração garantida; e, em
consequência,
c) Negar, nesta
parte, provimento ao recurso;
d) No mais, não
conhecer do objeto do recurso.
Custas
devidas pelas recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 20 unidades de
conta, nos termos do n.º 1 do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de
outubro, ponderados os fatores referidos no n.º 1 do respetivo artigo 9.º.
Lisboa,
30 de abril de 2025 - Joana Fernandes Costa - Carlos Medeiros de
Carvalho - Afonso Patrão - João Carlos Loureiro - José
João Abrantes