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ACÓRDÃO Nº 453/2025
Processo n.º 873/2024
1.ª Secção
Relator: Conselheiro José António Teles Pereira
Acordam na 1.ª Secção do Tribunal
Constitucional
I – A Causa
1. Interpõe o presente
recurso o Ministério Público – doravante, também referido como
recorrente –, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei
do Tribunal Constitucional (LTC), tendo determinado tal impugnação, nessa
concreta referência legitimadora do recurso de constitucionalidade, a decisão
já de seguida referida no item 1.1. São, pois, as incidências processuais
conducentes à intervenção do Tribunal Constitucional que seguidamente
relataremos.
1.1. A., S.A. impugnou, junto
do Tribunal Tributário de Lisboa, atos de liquidação de tarifas
associadas à atividade de identificação eletrónica de veículos para pagamento
de portagens através de dispositivo eletrónico de maio e julho de 2017, atos
esses praticados pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes (IMT). Por
sentença de 26/06/2024, a impugnação foi julgada procedente. Para tanto, o
tribunal recusou, por inconstitucionalidade, a aplicação das “[…] normas
constantes da alínea g) do n.º 1 do artigo 22.º da Portaria n.º 314-B/2020, de
18 de maio, com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, por ofensa do
princípio da legalidade fiscal, nas vertentes da reserva de lei parlamentar e
da tipicidade, previstas na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do
artigo 103.º, ambos da Constituição da República Portuguesa”, ou seja,
considerou o Tribunal recorrido estar-se perante um tributo revestindo a
natureza de imposto, sem a necessária cobertura de Lei.
1.2. Desta decisão recorreu,
como se referiu, o Ministério Público para o Tribunal Constitucional, ao abrigo
da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, tendo o recurso por objeto
a norma cuja aplicação foi recusada na referida sentença.
1.2.1. Alegou o recorrente,
assim concluindo:
“[…]
1. Interpôs o Ministério
Público recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional, do teor da
douta sentença de 26-06-2024, proferida pelo Mmº Juiz do Tribunal Tributário de
Lisboa no âmbito do Processo n.º 1707/17.9BELRS, nos termos da alínea a) do n.º
1 do art. 70º da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro, reagindo, deste modo, à
decisão constante da mencionada sentença que desaplicou as ‘normas constantes
da alínea g), do n.º 1, do art.22º da Portaria n.º 314-B/20 de18 de maio com
fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica, por ofensa do princípio da
legalidade fiscal, na vertente da reserva de lei parlamentar e da tipicidade,
previsto na alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º e, no n.º 2, do artigo 103.º,
ambos da Constituição da República Portuguesa’.
2. A douta sentença recorrida
foi proferida nos autos de impugnação judicial versando sobre a cobrança
efetuada pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes (IMT) à ‘A., S.A.’, das
faturas n.º 0217027015000130 e 0217027015000161, referentes ao período de
janeiro a março de 2017, respetivamente no valor de €191.743,96 e €16,07, a
título de tarifa de transação eletrónica, cuja cobrança se mostra prevista na
mencionada alínea g), do n.º 1, do art.22º da Portaria n.º 314-B/20 de18 de
maio.
3. Na decisão recorrida foi
entendimento do Mmº Juiz que: ‘Neste conspecto, sem contrapartida para a
Impugnante e, no geral, sem contrapartida para as demais entidades
concessionárias, a tarifa em questão passa a ter como único objetivo – a
arrecadação de receitas configurando-se assim, na realidade, um verdadeiro
imposto, soçobrando os fundamentos invocados pelo IMT. (…) Por conseguinte, por
entender o tribunal estarmos perante um tributo que reveste a natureza de
imposto, impõe-se assim, concluir que, pelas razões expostas, supratranscritas,
as normas constantes da alínea g) do n.º 1 do art.22º da Portaria n.º
314-B/2010 de 18 de maio, padecem de inconstitucionalidade orgânica, violando o
disposto nos arts.165º, n.º 1, al. i) e 266º da CRP, o que motiva a sua
desaplicação nos presentes autos.’
4. A origem da norma colocada
à apreciação do Tribunal Constitucional remonta à Diretiva n.º 2004/52/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa à
interoperabilidade dos sistemas eletrónico de portagem rodoviária na
Comunidade.
5. Essa Diretiva estabeleceu
as condições necessárias para assegurar a interoperabilidade dos sistemas
eletrónicos de portagem rodoviária na Comunidade e procedeu à criação de um
Serviço Eletrónico Europeu de Portagem, tornando-se, assim, necessário que
Estados Membros adotassem sistemas eletrónicos de portagem interoperáveis
adaptados ao desenvolvimento de uma política de cobrança rodoviária à escala
comunitária.
6. A Lei n.º 30/2007 de 08/06
transpôs essa Diretiva para a ordem jurídica interna.
7. Paralelamente, a Lei n.º 60/2008
de 16 de setembro veio autorizar o Governo a legislar sobre a instalação
obrigatória de um dispositivo eletrónico de matrícula (DEM) em todos os
veículos automóveis, ligeiros e pesados, seus reboques e motociclos, todos os
ciclomotores, triciclos e quadriciclos e todas as máquinas industriais e
máquinas industriais rebocáveis, destinando-se à identificação ou deteção
eletrónica de veículos através do dispositivo eletrónico de matrícula.
8. Na sequência da referida
lei veio o Decreto-Lei n.º 111/2009 de 18/05 a constituir a B., S. A.
(doravante designada apenas por B.), sociedade anónima de capitais
exclusivamente públicos, que tinha por objeto social a exploração e a gestão do
sistema de identificação eletrónica de veículos, em regime de concessão de
serviço público (art. 4º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 111/2019 de 18/05).
9. No âmbito da atividade
para a qual foi constituída competia à B. a prestação dos seguintes serviços
(art. 4º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 111/2019 de 18/05): gestão de normas e
processos do sistema de identificação eletrónica de veículos, autorização e
fiscalização de utilizadores do sistema de identificação eletrónica de
veículos, gestão dos dispositivos eletrónicos de matrícula e certificação de
tecnologia, gestão de eventos de tráfego públicos, para efeitos de cobrança de
portagens e outras taxas rodoviárias, gestão de sistemas de informação
relativas à atividade que desenvolve, aprovação e a fiscalização de sistemas de
identificação automáticas de dispositivos eletrónicos de matrícula [road side
equipment (RSE)], a exploração de RSE próprios; e a regulamentação e a
fiscalização do sistema de cobrança eletrónica de portagem.
10. O n.º 3 do artigo 8.º do
Decreto-Lei n.º 111/2009, de 18 de maio dispõe que ‘As tarifas a cobrar pela
B., S. A., são aprovadas pelo membro do Governo responsável pelas áreas das
obras públicas e transportes, nos termos do contrato de concessão.’
11. No Anexo II do referido
Decreto-Lei n.º 111/2009, de 18 de maio constam as “Bases do contrato de
concessão da exploração e gestão do sistema de identificação eletrónica de
veículos” celebrado entre o Estado e a B. e do qual resulta que a B. se obriga
a “assegurar, de forma regular, contínua e eficiente, o serviço público de
identificação eletrónica de veículos” (n.º 1 da Base III).
12. Do mesmo documento
resulta que a B. tem como fonte de financiamento, para além de outras, as
receitas provenientes das tarifas por si cobradas e que essas tarifas “são
fixadas por forma a assegurar a gestão eficiente do sistema, o equilíbrio
económico-financeiro da concessão e as condições necessárias para a qualidade
do serviço durante e após o termo da concessão’ (Bases XI e XII).
13. Em cumprimento do
referido normativo, o montante das tarifas a cobrar pela B. vieram a ser
aprovadas pela Portaria n.º 314-B/2010 de 18/05, cujo contestado art. 22º, n.º
1, al. g), dispõe que: Ao abrigo do n.º 3 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º
111/2009, de 18 de maio, as tarifas a praticar pela B., S. A., e que constituem
receita desta, são fixadas nos seguintes termos: (…) Tarifa de transação
eletrónica, a ser suportada pelas concessionárias, pelas subconcessionárias ou
por outras entidades que, para pagamento dos seus serviços por parte dos
utentes ou clientes, aceitem o DE como meio de cobrança, por cada transação
eletrónica agregada ou não, consoante o caso, desde que não associada a uma
isenção do pagamento de taxas de portagem, nos termos do artigo 18.º-A.
14. Em primeira linha cumpre
definir qual a natureza desta tarifa de transação eletrónica para efeitos de
determinação das regras aplicáveis de competência legislativa.
15. A Lei Geral Tributária
ajuda o intérprete nessa concretização estabelecendo no seu art. 4º, n.º 1 que
‘Os impostos assentam essencialmente na capacidade contributiva, revelada, nos
termos da lei, através do rendimento ou da sua utilização e do património” e no
seu art. 4º, n.º 2 que ‘as taxas assentam na prestação concreta de um serviço
público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um
obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares’.
16. As contribuições
financeiras abrangem os tributos que, não sendo impostos nem taxas (art. 3.º da
Lei Geral Tributária), pressupõem uma prestação administrativa aproveitada pelo
sujeito passivo.
17. Ora, o art. 22º, n.º 1,
al. g) da Portaria n.º 314-B/2010 de 18/05 prevê a cobrança por parte do B./IMT
às concessionárias, de uma “tarifa de transação eletrónica” correspondente aos
pagamentos por estas recebidos dos seus clientes e cobrados através de
dispositivo eletrónico.
18. Esta cobrança resulta das
finalidades desenhadas pela já mencionada Diretiva n.º 2004/52/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa à
interoperabilidade dos sistemas eletrónico de portagem rodoviária na Comunidade
(transposta para a Ordem jurídica interna pela Lei n.º 30/2007 de 08-06).
19. Com a transposição da
referida Diretiva, estabeleceram-se as condições necessárias para assegurar a
interoperabilidade dos sistemas eletrónico de portagem rodoviária na
Comunidade, tornando-se, assim, necessário que os Estados Membros adotassem
sistemas eletrónicos de portagem interoperáveis adaptados ao desenvolvimento de
uma política de cobrança rodoviária à escala comunitária.
20. Por força do disposto na
Lei n.º 30/2007 de 08-06 e da posterior Lei n.º 60/2008 de 16/09, essa tarefa
foi assumida pelo Estado que, através do Decreto-Lei n.º 111/2009 de 18/05
constituiu a B., sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos.
21. A B. veio ter por objeto
a exploração e a gestão do sistema de identificação eletrónica de veículos, em
regime de concessão de serviço público (art. 4º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º
111/2019 de 18/05) e a quem competia, designadamente, no que à cobrança
eletrónica de portagens se refere, a gestão de normas e processos do sistema de
identificação eletrónica de veículos, a autorização e fiscalização de
utilizadores do sistema de identificação eletrónica de veículos, a gestão dos
dispositivos eletrónicos de matrícula e certificação de tecnologia, a gestão de
eventos de tráfego públicos, para efeitos de cobrança de portagens e outras
taxas rodoviárias e a regulamentação e a fiscalização do sistema de cobrança
eletrónica de portagem.
22. Assim, a gestão,
fiscalização e bom funcionamento da cobrança eletrónica, por força da
legislação supracitada, ficou na esfera do serviço público, primeiramente
através da B. e, após a sua extinção, pelo IMT, tendo ocorrido uma clara
intenção legislativa de transferência para o setor público do sistema de
cobrança eletrónica de portagens, assumindo o Estado a regulação, gestão e
controlo de um serviço que se enquadra no objetivo comum de promoção da rede
europeia de transportes.
23. Embora, na decisão recorrida
o Mmº Juiz tenha dado como facto provado que a B./IMT não teve qualquer
intervenção no processo de cobrança eletrónica de portagens (pontos 49. a 52.),
bem como que não realizou qualquer fiscalização, auditoria ou inspeção à
sociedade impugnante e que, no período a que se reporta o tributo cobrado
(janeiro a março de 2017) o IMT não prestou qualquer serviço no âmbito do
processo de cobrança eletrónica de portagens, certo é que a circunstância de a
prestação ter sido ou não utilizada pela entidade concessionária não prejudica
a natureza sinalagmática da relação que o legislador quis estabelecer entre a
B./IMT e as concessionárias que cobram portagens mediante a utilização de
dispositivo eletrónico.
24. De facto, as
contribuições financeiras estão assentes numa “bilateralidade geral e difusa”
respeitando a ‘feixes de prestações difusas que apenas presumivelmente são
provocadas ou aproveitadas’ por um grupo homogéneo de contribuintes (Ac.
Tribunal Constitucional n.º 539/2015).
25. In casu, poderá ainda
concluir-se pela existência de contrapartida pública traduzida numa vantagem
determinável e que respeita à garantia de interoperabilidade nacional e
internacional, ou seja, na atividade desenvolvida ou a desenvolver pelo B./IMT
na compatibilização dos dispositivos eletrónicos usados na cobrança de
portagens.
26. Ainda que essa
interoperabilidade pudesse ocorrer com recurso a outros modelos pré-existentes,
certo é que, a partir do momento em que B. passou a gerir e a regular todos os
dispositivos eletrónicos que permitem a cobrança de portagens, a B. passou a
prestar um serviço público que se traduz na supervisão do sistema operativo,
certificando a aptidão tecnológica dos dispositivos eletrónicos utilizados e
garantindo a interoperacionalidade entre os diversos dispositivos e sistemas.
27. Esta atividade
corresponde a um objetivo de interesse público que o Estado português é
impelido a concretizar no quadro europeu.
28. Tais serviços públicos
genéricos e complexos, que não representam um benefício económico direto para
os sujeitos passivos, representam, ainda assim, um benefício que as
concessionárias poderão aproveitar, assumindo-se a gestão do sistema como a
contraprestação da tarifa cobrada.
29. Na verdade, afigura-se
razoável fazer recair sobre as concessionárias o ónus de suportar a tarifa de
transação eletrónica, uma vez que as mesmas não só contribuem, com o exercício
da sua atividade económica, para agravar os custos que para o Estado resultam
da necessidade de intervir na regulação e supervisão da cobrança eletrónica de
portagens, como é razoável presumir que essas concessionárias retirarão um
especial benefício, ainda que difuso, do regular exercício pelo IMT, das
funções que a lei lhe compete neste âmbito.
30. Conclui-se, deste modo
que a tarifa de transação eletrónica prevista na Portaria n.º 314-B/2010 de
14-06, sendo uma contribuição especial que reverte a favor de uma entidade
pública, para financiamento das ações desenvolvidas por essa mesma entidade, se
trata de uma verdadeira contribuição financeira e não de um imposto, tal como
referido, na decisão recorrida.
31. Face a esta
caracterização da tarifa em apreço, cumpre ainda determinar o regime de reserva
parlamentar aplicável às contribuições financeiras, de acordo com o disposto no
art. 165º, n.º 1, al. i) da Constituição da República Portuguesa.
32. A redação do art. 165º,
n.º 1, al. i) da Constituição da República Portuguesa, ao determinar que o
regime geral das contribuições financeiras integra a reserva de competência
legislativa da Assembleia da República, atribui, pelo menos de modo implícito,
natureza legislativa (lei ou decreto-lei autorizado) a toda a matéria das
contribuições, na ausência de um regime geral (neste sentido, Acórdãos n.ºs
152/2022, 268/2021, 539/2015 e 152/201).
33. Tal entendimento
mostra-se compreensível considerando que esta reserva legislativa representa
uma garantia para o cidadão-contribuinte de que nenhum tributo, com a
correspondente afetação patrimonial, lhe poderá ser exigido sem a mediação
parlamentar, ou seja, sem o assentimento do órgão representativo da vontade
popular, ou, pelo menos, sem enquadramento em normas gerais estruturantes e
condicionantes emanadas desse órgão.
34. Efetivamente, em relação
à tarifa de transação eletrónica em apreciação nos autos, não se descortina
qualquer intervenção da Assembleia da República que habilitasse o Governo a
proceder à sua criação.
35. A norma constante do art.
22.º, n.º 1, al. g), da Portaria n.º 314-B/2010 de 14/06 regulamenta o disposto
no art. 8.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 111/2009, de 18/05, o qual prevê a
criação de tarifas a cobrar pela B., sendo que esta norma não é precedida de
qualquer autorização parlamentar.
36. Por outro lado, é a
própria Portaria n.º 314-B/2010 de 14-06 que define elementos determinantes da
tarifa de transação eletrónica, tais como, a incidência objetiva (transações
realizadas com recurso a dispositivo eletrónico) e subjetiva (as concessionárias)
do tributo, bem como os termos do cálculo da tarifa (€0,0025 por cada transação
de acordo com a tabela constante do Anexo III da Portaria), que assim ficaram
regulados no exercício da função administrativa do Governo (por via
regulamentar) e não pela exigida via legislativa.
37. Ora, in casu, não só o
Decreto-Lei n.º 111/2009 de 18/05 estatuiu a possibilidade de cobrança de
tarifas por parte da B. sem que a lei habilitante (Lei n.º 60/2008 de 16/09)
previsse a possibilidade de criação de qualquer tributo, como, por outro
lado, a norma constante do art. 22º, n.º 1, al. g) da Portaria n.º
314-B/2010 de 14-06, ao regular de forma inovatória elementos essenciais da
tarifa a aplicar em relação às concessionárias, viola a reserva de função legislativa
que se pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo
165.º e do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição.
38. Assim, por todas as
razões invocadas, é entendimento do Ministério Público que este Tribunal
Constitucional deverá negar provimento ao recurso de constitucionalidade
interposto pelo Ministério Público, nos presentes autos e julgar
inconstitucional a norma contida no art. 22º, n.º 1, al. g) da Portaria n.º
314-B/2010 de 14/06, por violação do disposto no art. 165º, n.º 1, al i) e
266º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
[…]”.
1.2.2. Também a recorrida
alegou, apresentando as seguintes conclusões:
“[…]
A. Conforme ficou provado na
Sentença Recorrida, não existe nenhuma contraprestação, específica ou ainda que
meramente presumível, da parte do IMT ou da B., que possa fundamentar a
cobrança da tarifa de transação eletrónica. Veja-se os factos provados n.ºs 55
a 64:
(i) “Após a criação da B., o
processo de cobrança eletrónica de portagens continuou a processar-se, pela F.,
da mesma forma que se processava antes da criação da B., sem qualquer tipo de
intervenção da B./IMT, Cf. depoimento unânime das testemunhas da A.;
(ii) Todo o equipamento que
está no terreno é da responsabilidade das concessionárias, incluindo as antenas,
cf. depoimento da testemunha C.;
(iii) Não há intervenção do
IMT nos fluxos de dados e fluxos financeiros que integram o processo de
cobrança eletrónica de portagens, cf. depoimento da testemunha D.;
(iv) Não existe uma
intervenção específica por parte da B./IMT no processo de cobrança eletrónica
de portagens e nas respetivas transações eletrónicas, facto referido pelo IMT e
cf. depoimento das testemunhas E., C. e D.;
(v) A B./IMT homologa os
modelos de identificador novos, recebe informação, fornecida pelas
concessionárias, sobre as transações efetuadas, e envia subsequentemente
àquelas, as notas de cobrança das tarifas B., cf. depoimento das testemunhas
E., C. e D.;
(vi) Nem sempre há resposta
do IMT aos pedidos de homologação dos dispositivos, e a F. utiliza os mesmos,
normalmente, cf. depoimento da testemunha C.;
(vii) A B. e o IMT não
realizaram qualquer fiscalização, auditoria ou inspeção à sociedade impugnante
A. ou à sociedade F., cf. depoimento das testemunhas E., C. e D.;
(viii) A B. e o IMT não
chegaram a implementar sistemas de comunicação, de tratamento e de
armazenamento da informação relativa aos eventos públicos de tráfego, cf.
depoimento da testemunha D.;
(ix) A base de dados de
eventos públicos de tráfego, para efeitos de cobrança de portagens, que deveria
ter sido desenvolvida pela B. nunca existiu, cf. depoimento unânime das
testemunhas;
(x) No período entre janeiro
e março de 2017, o IMT não prestou qualquer serviço no âmbito do processo de
cobrança eletrónica de portagens, cf. depoimento da testemunha D.”.
B. Assim, decidiu o TTL que,
“perante a factualidade provada nos autos, [entende-se] que não existe
efetivamente uma real contraprestação por parte da B./IMT às concessionárias
que justifique a cobrança da tarifa de transação eletrónica com a que está em
causa nos autos” (cf. p. 45 da Sentença Recorrida, destaques nossos).
C. Continua o Tribunal a quo
afirmando que, “sem contrapartida para a Impugnante e, no geral, sem
contrapartida para as demais entidades concessionárias, a tarifa em questão
passa a ter como único objetivo - a arrecadação de receitas configurando-se
assim, na realidade, um verdadeiro imposto” (cf. p. 46 da Sentença Recorrida,
destaque nosso).
D. Impondo-se assim concluir
que, estando-se perante “um tributo que reveste a natureza de imposto, (…) as
normas constantes da alínea g) do n.º 1 do art.22º da Portaria n.º 314-B/2010
de 18 de maio, padecem de inconstitucionalidade orgânica, violando o disposto
nos arts.165º, n.º 1, al. i) e 266º da CRP, o que motiva a sua desaplicação nos
presentes autos” e a anulação do ato de liquidação em causa” (cf. p. 46 da
Sentença Recorrida).
E. A B., ao longo da sua
existência, caracterizou-se pela sua quase total inatividade (não tendo,
sequer, sido dotada de quadros) e a sua interação com as concessionárias
limitou-se (tal como hoje acontece com o IMT) à receção de informação que lhe é
remetida por elas sobre as transações registadas e ao envio subsequente de
notas de cobrança das tarifas – o que, aliás, justificou a sua extinção (cf.
preâmbulo do Decreto-Lei n.º 76/2014).
F. Nunca existiu um sistema
público de cobrança eletrónica de portagens. O que sempre existiu – e já
existia antes da criação da B. – era um serviço privado de cobrança eletrónica
de portagens, criado, desenvolvido e operado pela F. através dos seus técnicos
e com os seus recursos financeiros. Antes da criação da B., a F. já prestava
esse serviço de forma integral: já tinha elaborado normas para o funcionamento
do sistema, já tinha estabelecido contratos com vários operadores, já operava
em várias autoestradas, já garantia a interoperabilidade nacional protocolada.
Tudo num quadro de autorregulação.
G. Esse sistema já existia,
assim, à data da criação da B. e continuou depois a processar-se
operacionalmente como sempre se processou até essa data, sem qualquer
intervenção da B. (e, depois, do IMT).
H. Os intervenientes no
processo de cobrança eletrónica (apenas) o cliente da F. Portugal, a F.
Portugal, as concessionárias de autoestradas e as entidades bancárias. Todo o
processo de pagamento eletrónico de portagens gira na órbita exclusiva da F.
Portugal, SA, do seu cliente (utente da infraestrutura), da concessionária em
causa (a A., neste caso) e das entidades bancárias relevantes – estes são os
seus únicos intervenientes.
I. A B. (agora IMT) não tem
qualquer papel ou intervenção no sistema de cobrança eletrónica de portagens,
nem sequer de coordenação ou gestão, funcionando ele exatamente nos mesmos
moldes em que já funcionava antes da sua criação.
J. Em suma, de acordo com o
julgamento da matéria de facto pelo Tribunal Tributário, que é indisputável
nesta sede, o papel do IMT (como foi o da B.) no sistema de cobrança eletrónica
de portagens é nulo e inexistente, não existindo nada que possa consubstanciar
uma contraprestação específica e nem sequer mesmo uma mera contraprestação
potencial…
K. Não pode por isso
acompanhar-se o Ministério Público quando – depois de afirmar (e bem) que “na decisão
recorrida o Mmº Juiz dá como provado que a B./IMT não teve qualquer intervenção
no processo de cobrança eletrónica de portagens (pontos 49. A 52.), bem como
que não realizou qualquer fiscalização, auditoria ou inspeção à sociedade
impugnante e que, no período a que se reporta o tributo cobrado (janeiro a
março de 2017) o IMT não prestou qualquer serviço no âmbito do processo de
cobrança eletrónica de portagens, para daí concluir que não existe uma real
contraprestação por parte do Estado às concessionárias para cobrança da tarifa
em causa” (cf. p. 30 das alegações de recurso) ─, parece assumir, nas
passagens subsequentes das alegações (pp. 30 a 32), que, contrariamente à
factualidade dada como provada na Sentença Recorrida (e ao pressuposto que se
assume no trecho dessas alegações acima transcrito), afinal existiria uma
qualquer contraprestação, uma qualquer atividade desenvolvida pelo IMT (e,
antes pela B.) ou uma intervenção não concretizada no sistema de cobrança
eletrónica de portagens.
L. No entanto, caso se
entenda, como entendeu o Ministério Público nas suas alegações de recurso, que
a tarifa de transação eletrónica consubstancia uma contribuição financeira,
então o regime de reserva parlamentar aplicável às contribuições financeiras
previsto no artigo 165.º, n.º 1, al. i), da CRP exigiria, pelo menos, que os
elementos determinantes dessa tarifa, como a sua incidência objetiva e
subjetiva e os termos do cálculo do seu montante, fossem determinados por via
legislativa, e não regulamentar.
M. Assim, em qualquer um dos
cenários possíveis, por ter sido aprovada de forma inovadora por portaria, ou
seja, por regulamento administrativo, a tarifa de transação eletrónica será
sempre inconstitucional por violação do artigo 165.º, n.º 1, al. i), e 266.º, n.º
2, da CRP.
Nestes termos, e nos mais de
Direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado
improcedente, julgando-se inconstitucional a norma contida no artigo 22.º, n.º
1, al. g), da Portaria n.º 314-B/2010, por violação do disposto no artigo
165.º, n.º 1, al. i), e 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.
[…]”.
Importa agora apreciar e decidir o
recurso.
II – Fundamentação
2. Para melhor compreender o
objeto do recurso, importa conhecer o conjunto de preceitos que deram origem
àqueles dos quais se extrai a norma impugnada.
2.1. Como ponto de partida,
temos a Diretiva 2004/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril
de 2004, relativa à interoperabilidade dos sistemas eletrónicos de portagem
rodoviária [que veio a ser revogada pela Diretiva (UE) 2019/520 do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 19 de março de 2019, relativa à interoperabilidade
dos sistemas eletrónicos de portagem rodoviária e que facilita o intercâmbio
transfronteiriço de informações sobre o não pagamento de taxas rodoviárias na
União]. Estabeleceu a referida Diretiva as condições necessárias para assegurar
a interoperabilidade dos sistemas eletrónicos de portagem rodoviária na
Comunidade sendo aplicável à cobrança eletrónica de todos os tipos de taxas
rodoviárias no conjunto da rede rodoviária comunitária, urbana e interurbana,
autoestradas, vias principais ou secundárias, e de diversas estruturas como
túneis, pontes e transbordadores (cfr. o seu artigo 1.º). O diploma que transpôs
a Diretiva 2004/52/CE para a ordem jurídica interna foi a Lei n.º 30/2007, de 6
de agosto.
Posteriormente, a Lei n.º 60/2008,
de 16 de setembro, autorizou o Governo a legislar sobre a instalação
obrigatória de um dispositivo eletrónico de matrícula em todos os veículos
automóveis, ligeiros e pesados, seus reboques e motociclos, todos os
ciclomotores, triciclos e quadriciclos e todas as máquinas industriais e
máquinas industriais rebocáveis, destinando-se a identificação ou deteção
eletrónica de veículos através do dispositivo eletrónico de matrícula aos
seguintes fins: (a) fiscalização do cumprimento do Código da Estrada e
demais legislação rodoviária; (b) identificação de veículos para efeitos
de reconhecimento de veículos acidentados, abandonados ou desaparecidos; e (c)
cobrança eletrónica de portagens em conformidade com o Serviço Eletrónico
Europeu de Portagem, bem como outras taxas rodoviárias e similares (artigo
1.º).
No uso da referida autorização legislativa,
o Decreto-Lei n.º 111/2009, de 18 de maio, constituiu a sociedade B., S. A.,
atribuiu-lhe o exclusivo da exploração e gestão do sistema de identificação
eletrónica de veículos e aprovou as bases da respetiva concessão (sendo que a
B. veio a ser extinta pelo Decreto-Lei n.º 76/2014, de 14 de maio, por
integração no IMT, que lhe sucedeu no património, direitos e obrigações).
Incluíam-se no objeto da B., S. A.,
entre outros, os serviços de gestão de normas e processos do sistema de
identificação eletrónica de veículos, de autorização e fiscalização de
utilizadores do sistema de identificação eletrónica de veículos, de gestão dos
dispositivos eletrónicos de matrícula e certificação de tecnologia, de gestão
de eventos de tráfego públicos, para efeitos de cobrança de portagens e outras
taxas rodoviárias, de gestão de sistemas de informação relativas à atividade
que desenvolve, a aprovação e a fiscalização de sistemas de identificação
automáticas de dispositivos eletrónicos de matrícula [road side equipment
(RSE)], a exploração de RSE próprios e a regulamentação e a fiscalização do
sistema de cobrança eletrónica de portagens (artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei
n.º 111/2009). Mais se previa que as tarifas a cobrar pela B., S. A. “[…] são
aprovadas pelo membro do Governo responsável pelas áreas das obras públicas e
transportes, nos termos do contrato de concessão” (artigo 8.º, n.º 3, do
Decreto-Lei n.º 111/2009).
Na Base III do contrato de concessão
da exploração e gestão do sistema de identificação eletrónica de veículos
(Anexo II ao Decreto-Lei n.º 111/2009), prevê-se que a concessionária se obriga
a assegurar, de forma regular, contínua e eficiente, o serviço público de
identificação eletrónica de veículos. Uma das fontes de financiamento da
concessionária são as receitas provenientes das tarifas por si cobradas (Base
XI, n.º 2, alínea c), do contrato de concessão), tarifas essas fixadas
por forma a assegurar a gestão eficiente do sistema, o equilíbrio
económico-financeiro da concessão e as condições necessárias para a qualidade
do serviço durante e após o termo da concessão (Base XII do contrato de
concessão).
Foi nesta sequência que o Governo
aprovou a Portaria n.º 314-B/2010, de 14 de junho, cujo artigo 22.º, n.º 1,
alínea g), na redação introduzida pela Portaria n.º 1296-A/2010, de 20
de dezembro (que está em causa nestes autos), prevê o seguinte, realçando-se na
transcrição os segmentos mais diretamente implicados na discussão aqui travada:
Artigo 22.º
Tarifas da B., S. A.
1 – Ao abrigo do n.º 3 do
artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 111/2009, de 18 de maio, as tarifas a praticar
pela B., S. A., e que constituem receita desta, são fixadas nos seguintes
termos:
a) Tarifa de acesso à
atividade de ECP autorizada, a ser suportada pelas ECP, para aceder à atividade
no âmbito do sistema de identificação eletrónica de veículos para pagamento de
portagens;
b) Tarifa de exercício da
atividade de ECP autorizada, a ser suportada pelas ECP, por exercerem a
atividade no âmbito do sistema de identificação eletrónica de veículos para
pagamento de portagens;
c) Tarifas de acesso à
atividade de outras entidades autorizadas, para aceder à atividade no âmbito do
sistema de identificação eletrónica de veículos para pagamento de portagens,
recorrendo ao DE:
i) A ser suportada por
distribuidores e por reparadores, bem como por concessionárias e por
subconcessionárias de vias cuja utilização por veículos esteja dependente do
pagamento de portagens, ou outras entidades que, para pagamento dos seus
serviços por parte dos utentes ou clientes, aceitem o DE como meio de cobrança;
ii) A ser suportada por
entidades com fins não comerciais que, para exercerem a sua atividade, recorram
ao DE;
d) Tarifas de exercício da
atividade de outras entidades autorizadas, por exercerem a sua atividade no âmbito
do sistema de identificação eletrónica de veículos para pagamento de portagens,
recorrendo ao DE:
i) A ser suportada por
distribuidores e por reparadores, bem como por concessionárias e por
subconcessionárias de vias cuja utilização por veículos esteja dependente do
pagamento de portagens, ou outras entidades que, para pagamento dos seus
serviços por parte dos utentes ou clientes, aceitem o DE como meio de cobrança;
ii) A ser suportada por
entidades com fins não comerciais que, para exercerem a sua atividade, recorram
ao DE;
e) Tarifa de aprovação de DE,
a ser suportada pelos fabricantes ou pelos distribuidores que submetam à B., S.
A., um modelo de dispositivo para aprovação como DE;
f) Tarifa de aprovação de DDIE,
a ser suportada pelos fabricantes ou pelos utilizadores do sistema que submetam
à B., S. A., um modelo de dispositivo ou sistema para aprovação como DDIE;
g) Tarifa de transação
eletrónica, a ser suportada pelas concessionárias, pelas subconcessionárias ou
por outras entidades que, para pagamento dos seus serviços por parte dos
utentes ou clientes, aceitem o DE como meio de cobrança, por cada transação
eletrónica agregada ou não, consoante o caso, desde que não associada a uma
isenção do pagamento de taxas de portagem, nos termos do artigo 18.º-A.
2 –
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------.
3 – O montante das tarifas
referidas no n.º 1 está sujeito a atualização anual pelo índice de preços no
consumidor, sem habitação, publicado pelo Instituto Nacional de Estatística, e
é fixado para 2010 nos termos previstos no anexo III da presente portaria, da
qual faz parte integrante.
4 – As tarifas previstas
no anexo III foram calculadas em função dos custos previsíveis da B., S. A.,
devendo ser revistas caso se verifique um desequilíbrio entre a estrutura de
despesas e de receitas.
Constitui, pois, objeto do
recurso a norma contida no artigo 22.º, n.º 1, alínea g), da Portaria n.º
314-B/2010, de 14 de junho, na redação introduzida pela Portaria n.º
1296-A/2010, de 20 de dezembro.
Importa, ainda, dar nota de que o
Anexo III a que se referem os números 3 e 4 do artigo 22.º da Portaria n.º
314-B/2010, de 14 de junho, tem o seguinte teor
2.3. Sobre a classificação jurídico-constitucional
dos tributos – a questão que, em função da decisão de recusa, interessa ao
presente recurso –, pode ler-se no Acórdão n.º 152/2022:
“[…]
11. Sempre que tem sido
chamado a pronunciar-se sobre a distinção entre contribuições e impostos, tem o
Tribunal salientado a importância de atender não só ao escopo dos tributos
(critério finalístico), mas também aos respetivos pressupostos e estrutura
(critério estrutural), bem como ao modo como a configuração de cada tributo
responde às exigências que decorrem do princípio da igualdade. A respeito das
contribuições financeiras, consta do Acórdão n.º 268/2021 o seguinte:
«14. (…) O Tribunal
Constitucional reconhece, portanto, a existência de contribuições financeiras,
enquanto categoria tributária autónoma, dotada de relevo no sistema fiscal
português. As contribuições financeiras são, neste plano, globalmente
entendidas como prestações pecuniárias coativas, bilaterais, exigidas por uma
entidade pública, em contrapartida de uma prestação administrativa dirigida a
um grupo, e apenas presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito
passivo singular.
Refira-se que, sem prejuízo
da aparente simplicidade do conceito, esta é uma categoria de contornos muito
heterogéneos, em especial na ausência da aprovação pela Assembleia da República
do regime geral para as demais contribuições financeiras a favor das entidades
públicas, previsto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i), da Constituição. Na
verdade, uma visão abrangente do sistema fiscal português revela que esta
categoria integra um conjunto extenso e variado de tributos para comutativos,
com características nem sempre inteiramente coincidentes, sendo evidentes as
especiais dificuldades experimentadas pela doutrina na sua delimitação precisa
– v., a título de exemplo, entre outros, Ana Paula Dourado, que imputa à
categoria das contribuições financeiras um caráter residual, enquadrando neste
conceito todos os tributos que não apresentem as características dos impostos e
das taxas e os tributos a favor de entidades públicas de base não territorial
com características de sinalagma difuso (em Direito Fiscal – Lições, Almedina,
Coimbra, 2015, p. 67); Sérgio Vasques, que reconhece às contribuições uma
natureza fugidia, sediada num lugar intermédio entre as taxas e os impostos,
integrando nesta figuras tributárias tão díspares como as contribuições para a
segurança social, as taxas de regulação económica, os tributos associativos
devidos às ordens profissionais e ainda os modernos tributos ambientais e
impostos especiais pelo consumo (em Manual de Direito Fiscal, Almedina,
Coimbra, 2018, pp. 257 e 274); ou F. Vasconcelos Fernandes, para quem a
categoria das contribuições financeiras integra uma ampla e diferenciada
panóplia de tributos de base bilateral e grupal (em As Contribuições
Financeiras no Sistema Fiscal Português, Uma Introdução, Gestlegal, Coimbra,
2020, p. 43). A razão de ser desta heterogeneidade prende-se, em parte, com a
circunstância de não se tratar aqui de um conceito classificatório, mas antes
de um quadro tipológico caracterizador, podendo variar o grau e modo da
correspondência entre a realidade concreta e o tipo.
(…)
O critério de distinção das
contribuições financeiras em relação às demais categorias tributárias assenta,
portanto, no tipo de relação jurídica que se estabelece entre o sujeito passivo
e os benefícios ou utilidades que para este decorrem do tributo (critério
estrutural, pressuposto), com especial destaque para a incidência e a natureza
do aproveitamento esperado (geral, difuso, concreto, efetivo ou presumido). A
contribuição financeira emerge, deste modo, como um tributo coletivo, fixado em
função do grupo, pela utilização ou utilidade singular meramente presumida,
numa relação de bilateralidade genérica. O mesmo é dizer que a qualidade de
sujeito passivo de uma contribuição financeira não pressupõe a compensação de
prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito, sendo a
pertença ao grupo identificado pelo legislador condição necessária e suficiente
para tal. (…)»
Especialmente no que se
refere à modelação destes tributos segundo o princípio da igualdade, lê-se no
Acórdão n.º 344/2019:
«8. (…) Nos tributos
comutativos, o ponto de referência para a fixação do custo provocado e do
benefício aproveitado não é o mesmo em todos eles: nas taxas, porque se dirigem
à compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo
sujeito passivo, o custo e o benefício são reportados ao contribuinte
individual (equivalência individual); nas contribuições, porque voltadas à compensação
de prestações de que o sujeito passivo apenas é presumido causador ou
beneficiário, o custo ou benefício é reportado ao grupo em que o sujeito
passivo se integra (equivalência de grupo). (...) Nesta última espécie de
tributos – contribuições – o princípio da equivalência vincula o legislador a
definir o universo de sujeitos passivos que se presume provocar ou aproveitar a
prestação administrativa. Não podendo dar-se por seguro que cada um dos
concretos sujeitos passivos provoca ou aproveita a prestação pública – como
ocorre nas taxas – exige-se que o legislador isole os grupos de pessoas às
quais estejam presumivelmente associados custos e benefícios comuns. Assim, o
princípio da equivalência projeta-se na estruturação subjetiva do tributo através
do recorte de um grupo de pessoas que tem interesses e qualidades em comum, que
tem responsabilidades na concretização dos objetivos a que o tributo se dirige,
e que a prestação tributária seja empregue no interesse dos membros do grupo.»
Por último, e considerando
o critério finalístico, afirmou-se no Acórdão n.º 268/2021:
«Em linha com a conclusão que
antecede, tem sido sublinhada pela jurisprudência do Tribunal a importância de
atender, ainda, ao elemento teleológico do tributo (critério finalístico), na
medida em que este pode constituir um indicador determinante no esclarecimento
da sua natureza. Conforme esclarece Sérgio Vasques, ao contrário dos impostos,
«a finalidade típica das contribuições não está na mera angariação de receitas,
mas em angariá-la para compensar as prestações presumivelmente provocadas ou
aproveitadas pelo sujeito passivo» (em “A Contribuição Extraordinária ... cit.,
p. 226). Importa, por este motivo, conhecer o destino da receita obtida com o
tributo em análise, designadamente, se está em causa o financiamento de
prestações públicas indeterminadas ou de despesas gerais da comunidade, ou
antes a compensação de custos incorridos por uma atividade pública determinada.
(…)»
[…]”.
Na sentença recorrida qualificou-se
o tributo previsto no artigo 22.º, n.º 1, alínea g), da Portaria n.º
314-B/2010, de 14 de junho, na redação introduzida pela Portaria n.º
1296-A/2010, de 20 de dezembro, como imposto, concluindo-se pela
violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição
[“[é] da exclusiva competência da Assembleia da República legislar
sobre[…], salvo autorização ao Governo: […] i) criação de
impostos e sistema fiscal e regime geral das taxas e demais contribuições
financeiras a favor das entidades públicas”]. Transcreve-se o essencial dos
fundamentos de tal decisão:
“[…]
Neste conspecto podemos dizer
que, a B., ao longo da sua existência, em face do que se mostra provado
caracterizou-se pela sua quase total inatividade.
Atividade essa que resulta do
preâmbulo do Decreto-Lei n.º 76/2014, e inatividade que está em consonância com
o facto de nunca ter preenchido o seu quadro de pessoal, para além do Conselho
de Administração e de um funcionário requisitado ao ex-INIR – ponto 65. Do
probatório.
E tanto assim é que,
previamente à sua extinção, motivada por essa inatividade, os seus objetivos já
haviam sido significativamente reduzidos com a eliminação da obrigatoriedade de
instalação do DEM – pontos 66. e 67. do probatório, e confirmado pelo preâmbulo
do Decreto-Lei n.º 76/2014.
Quanto ao IMT, que lhe
sucedeu nas suas competências, para além da ausência de fiscalização, auditoria
ou inspeção, e da falta de evidência de publicação de qualquer regulamentação,
jurídica ou técnica, relativa à cobrança eletrónica de portagens, resultou
também provado que, no período entre janeiro e março de 2017, não logrou
demonstrar que prestou qualquer serviço no âmbito do processo de cobrança
eletrónica de portagens – ponto 64. do probatório.
Nesta conformidade, como já
referido supra, a Impugnante já dispunha de um serviço de cobrança eletrónica
de portagens, que foi deslocado da Impugnante para a F., passando a Impugnante
a assumir o papel de mera concessionária, sendo que essa cobrança continuou a
processar-se, depois da criação da B., como sempre se processou até essa data,
sem qualquer intervenção desta e, agora, sem qualquer intervenção do IMT –
pontos 3., 4., 5., 6. e 55. do probatório.
Aqui chegados podemos
concluir, por um lado, que todo o equipamento que se encontra no terreno,
relacionado com o processo de cobrança eletrónica de portagens, é da
responsabilidade das entidades concessionárias – ponto 56. do probatório.
Por outro, que do
funcionamento do processo de cobrança eletrónico de portagens resulta que
apenas são intervenientes, no processo, o cliente da F., a F., as
concessionárias de autoestradas, a SIBS e as entidades bancárias – ponto 54. do
probatório.
O que corrobora a ausência de
intervenção específica por parte da B./IMT no processo de cobrança eletrónica
de portagens e nas respetivas transações eletrónicas, facto referido pelo IMT e
confirmado pela prova testemunhal, tendo a testemunha do próprio IMT afirmado,
concretizando, não existir qualquer intervenção do IMT nos fluxos de dados e
fluxos financeiros que integram o processo de cobrança eletrónica de portagens
– pontos 57. e 58. do probatório.
Neste desiderato, embora o
IMT alegue que a contraprestação da tarifa de transação eletrónica seja a
gestão do sistema como um todo, porque a cadeia de processamento das transações
funciona nos moldes técnicos por si definidos, que recorre a equipamentos por
si aprovados, e se desenvolve exclusivamente entre entidades por si
autorizadas, decorre da factualidade provada que essa gestão do sistema, como
um todo, se centra na aprovação das entidades intervenientes do sistema e dos
dispositivos eletrónicos que, como já referido, estão sujeitas a tarifas
autónomas.
Acresce, que no que respeita
ao entendimento do IMT de que a contraprestação por ele assegurada consiste na
garantia de que os utilizadores do sistema façam parte de um universo de
participantes em que a interoperabilidade dos respetivos sistemas e
equipamentos é ela mesma uma condição de participação, podemos concluir que não
está, para a Impugnante, em causa uma garantia, mas sim uma obrigação.
Pois que, como também já
referido supra, nos termos da Base XVII das Bases da Concessão atribuída à
Impugnante, anterior à constituição da B., a cobrança automática de portagens
que garantisse a interoperabilidade era uma imposição contratual.
Denota-se, ainda, que a
legislação nacional sobre a interoperabilidade dos sistemas eletrónicos de
portagem não produziu qualquer alteração em comparação com a prática anterior.
A única inovação legislativa
que poderia implicar alterações ao sistema já em utilização – a instalação
obrigatória do DEM em todos os veículos automóveis – não chegou a ter vigência
efetiva, porquanto com a Lei n.º 46/2010, tal instalação passou a ser
facultativa.
Aqui chegados, podemos com
certeza concluir, que a B. não chegou a contribuir para a implementação do DEM
que, diga-se, sempre seria um identificador idêntico aos já existentes,
permitindo a cobrança eletrónica de portagens, e com a única diferença que
teria inscrita a matrícula eletrónica do veículo – pontos 12., 13. e 14. do
probatório –, resumindo-se a sua atuação à prática de diminuta quantidade de
atos, na sua maioria circunscritos ao período inicial da sua atividade, e com
uma praticamente inexistente influência no processo de cobrança eletrónica de
portagens já em utilização.
Não obstante e, perante toda
a factualidade evidenciada, também não se pode extrair, sem mais, que do
aumento de dispositivos eletrónicos em circulação decorra um benefício para a
impugnante resultante de qualquer serviço efetivamente prestado pela B./IMT.
Entende ainda o tribunal, que
se é certo, como defende o IMT, que o facto de um maior número de veículos
adotar o dispositivo eletrónico reduz os custos de operação de cobrança das
concessionárias e subconcessionárias, designadamente ao nível da construção de
praças de portagens e encargos associados ao pagamento manual, não é menos
certo, que aquelas incorreram em sobrecustos e o Estado colheu vantagens
significativas na instituição do sistema de cobrança eletrónica de portagem.
Com efeito, a criação da B.,
para além de ter como objetivos a implementação do DEM e a organização do
sistema de identificação eletrónica de veículos para efeitos de cobrança de
portagens, assegurando a interoperabilidade nacional e europeia, visou
facilitar a introdução de portagens nas antigas SCUT – ponto 10. do probatório.
E, como afirmou a testemunha
D., tendo a passagem das SCUT para ex-SCUT sido decidida unilateralmente por
vontade do Estado, se este obrigasse à imposição de portagens manuais, correria
o risco de as concessionárias lhe exigirem o custo do investimento nas ex-SCUT.
Por outro lado, os
investimentos nos pórticos de portagem, por parte das concessionárias, tiveram
algum significado acabando, inclusivamente, o Estado por incorrer em
reequilíbrios financeiros – ponto 11. do probatório.
Em face de tudo o que se
deixa escrito, e perante a factualidade provada nos autos, entende o tribunal
que não existe efetivamente uma real contraprestação por parte da B./IMT às
concessionárias que justifique a cobrança da tarifa de transação eletrónica com
a que está em causa nos autos.
Neste conspecto, sem
contrapartida para a Impugnante e, no geral, sem contrapartida para as demais
entidades concessionárias, a tarifa em questão passa a ter como único objetivo
– a arrecadação de receitas configurando-se assim, na realidade, um verdadeiro
imposto, soçobrando os fundamentos invocados pelo IMT.
De facto, é aqui patente o
seu caráter de unilateralidade, ou seja, da ausência de vantagens ou utilidades
correspetivas, que claramente distingue o imposto da taxa e no caso de tarifa.
Por conseguinte, por entender
o tribunal estarmos perante um tributo que reveste a natureza de imposto,
impõe-se assim, concluir que, pelas razões expostas, supratranscritas, as
normas constantes da alínea g) do n.º 1 do art. 22.º da Portaria n.º
314-B/2010, de 18 de maio, padecem de inconstitucionalidade orgânica, violando
o disposto nos arts. 165.º, n.º 1, al. i), e 266.º da CRP, o que motiva a sua desaplicação
nos presentes autos.
[…]”.
Esta qualificação do tributo pela
decisão recorrida não é, todavia, de acolher, à luz da jurisprudência
constitucional acerca da qualificação dos tributos. Independentemente das
incidências de facto fixadas na sentença, a tarifa em causa não é indissociável
de prestações públicas relevantes (ainda que não inteiramente aproveitadas ou
implementadas) associadas à existência de um sistema que visa garantir a
interoperabilidade nacional e internacional dos dispositivos eletrónicos usados
na cobrança de portagens, sistema esse que tem de ser gerido e mantido,
correspondendo, como sublinha o recorrente, “a um objetivo de interesse
público que o Estado português é impelido a concretizar no quadro europeu”.
Esta prestação é suficiente para que se reconheça, na “tarifa de transação
eletrónica” prevista na norma sub judice, um tributo bilateral.
2.4. Aqui chegados, poderia, eventualmente,
equacionar-se uma qualificação do tributo bilateral em uma das respetivas
categorias – taxa ou contribuição financeira.
Sucede que essa qualificação se
mostra, no caso presente, desnecessária, porque a solução da questão de
inconstitucionalidade é a mesma – quer quanto ao sentido decisório, quer
quanto aos seus fundamentos –, quer se trate de uma taxa, quer se trate de uma
contribuição financeira, pelas razões que seguidamente se enunciam.
Como se pode ler no Acórdão n.º
152/2022 (cujos fundamentos foram acolhidos pelo Plenário, no Acórdão n.º
779/2024):
“[…]
13. Fica ainda por resolver a
questão de saber se as normas que constituem o objeto do presente recurso contendem
com o disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, atenta a
circunstância de não ter sido aprovado o regime geral das contribuições
financeiras a que essa disposição se refere.
O problema foi caracterizado
no Acórdão n.º 268/2021, nos seguintes termos:
«19. (…) Partindo de uma
visão tripartida dos tributos, o Tribunal dá por assente que a Lei Fundamental
consagra diferentes níveis de exigência ao legislador (dois tipos de reserva
parlamentar), consoante se trate de impostos ou de taxas ou contribuições
financeiras. No que especialmente releva para efeitos dos presentes autos,
resulta claro que a Constituição se basta, quanto ao regime das contribuições
financeiras, com a fixação por lei do parlamento ou por decreto-lei autorizado
de «um conjunto de diretrizes orientadoras da disciplina desses tributos que
possa corresponder a um regime comum». Não se exige, pois, que seja o
Parlamento a aprovar os elementos constitutivos de cada tributo, singularmente
considerado.
Punha-se, contudo, um
problema – de resto, paralelo ao das taxas antes da aprovação do respetivo
regime geral (como sucede, por exemplo, em relação às taxas das autarquias
locais) –, que resultava do facto de, mais de duas décadas passadas sobre a
revisão constitucional de 1997, que alterou a alínea i), do n.º 1 do artigo
165.º da CRP passando a prever expressamente as contribuições financeiras, não
ter sido ainda aprovado o regime geral aí referido – facto que dividiu a
doutrina quanto à validade das contribuições financeiras criadas por ato
legislativo do Governo sem a existência do enquadramento geral previsto no
artigo 165.º, n.º 1, i), da Constituição. Enquanto Sérgio Vasques considera que
até à edição de um regime geral que enquadre estas figuras tributárias, «devemos
continuar a subordinar a criação das modernas contribuições à intervenção do
Parlamento e a censurar como organicamente inconstitucionais aquelas que o
sejam por decreto-lei simples» (em Manual ... cit., p. 283, v., no mesmo
sentido Suzana Tavares da Silva, ob. cit., p. 22), Cardoso da Costa sustenta
que «seria de todo inaceitável atribuir à introdução da reserva parlamentar em
apreço (…) seja o efeito, seja o propósito, de paralisar ou bloquear a
autonomia da ação governamental num domínio que afinal lhe é próprio,
tornando-a dependente em toda a medida de uma intervenção parlamentar prévia:
tal não seria compatível com a dinâmica e as necessidades da vida do Estado.»
(em “Sobre o Princípio da Legalidade das Taxas e das demais Contribuições
Financeiras”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcelo Caetano, vol.
I, Coimbra Editora, Coimbra, p. 803)».
A este respeito, o Tribunal
reiterou a jurisprudência antes firmada nos Acórdãos n.ºs 152/2013 e 539/2015,
arestos em que se concluiu:
«2. (…) Não sendo a
existência de um regime geral pressuposto necessário da criação de taxas, nem
de contribuições financeiras, não tem qualquer suporte no texto constitucional,
na ausência daquele regime, estender-se a competência reservada da Assembleia
da República ao ato de aprovação de contribuições financeiras individualizadas,
criando-se assim uma reserva integral de regime onde esta não existe. Como
afirmaram Alexandre Sousa Pinheiro e Mário João de Brito Fernandes, “na
ausência de regime geral não pode o intérprete subverter a vontade do
legislador (constituinte ordinário) criando uma reserva integral” (In
“Comentário à IV Revisão Constitucional, pág. 417, ed. de 1999, da AAFDL).
O Tribunal Constitucional
logo extraiu estas conclusões relativamente à aprovação de taxas
individualizadas por ato legislativo do Governo não autorizado, sem que a
Assembleia houvesse aprovado um regime geral das taxas (Acórdãos n.º 38/2000 e
333/2001), não havendo razões para que, relativamente à criação de
contribuições financeiras, se estabeleça uma solução diversa, efetuando uma
distinção onde o texto constitucional não distingue.
Assim, a ausência da
aprovação de um regime geral das contribuições financeiras pela Assembleia da
República não pode impedir o Governo de aprovar a criação de contribuições
financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente, sem
prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo
diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».
A jurisprudência constitucional
em matéria de tributos comutativos e paracomutativos tem seguido uma orientação
com dois traços fundamentais: a criação desses tributos pode fazer-se através
de decreto-lei simples e a concretização do respetivo regime, desde que este
conste essencialmente de um ato legislativo, pode ser objeto de portaria.
No Acórdão n.º 152/2013, em
que foi analisado o regime jurídico da «taxa de utilização do espectro
radioelétrico», o Tribunal não julgou inconstitucionais as normas objeto do
recurso, embora tenha reconhecido que da lei e do direito europeu só poderiam
retirar-se a «a previsão do tributo propriamente dito, os princípios materiais
a que deve obediência, e as finalidades que lhe estão subjacentes» e que quer
«os critérios de incidência da “taxa”, quer os requisitos de isenção só se
apuram a partir da leitura conjugada do Decreto-lei n.º 121-A/2000, de 20 de
julho e da Portaria n.º 126-A/2005, de 31 de janeiro». Concluiu-se, então, que
«tendo a taxa pela utilização do espectro radioelétrico sido criada mediante
lei formal, a densificação, pelo Governo, através de Decreto-Lei simples e/ou
de Portaria, de alguns dos seus elementos essenciais não consubstancia uma
violação da alínea i), do n.º 1, do artigo 165.º, da CRP».
No Acórdão n.º 80/2014 (que
versou sobre o regime jurídico das «penalizações por emissões excedentárias»,
entendidas como um tributo ambiental e reconduzidas à categoria de
contribuições financeiras), o Tribunal considerou que «embora a Assembleia da
República não tenha, relativamente a este tributo, procedido a uma prévia
definição dos princípios e das regras elementares respeitantes aos seus
elementos essenciais», ao Governo deveria ser reconhecida competência para
consagrar as medidas tributárias com incidência ambiental em apreço, encontrando
essa competência respaldo na Constituição (artigo 9.º, alínea e) e artigo 66.º
da Constituição) e na Lei de Bases do Ambiente (v. o artigo 37.º da Lei n.º
11/87, de 7 de abril, então vigente), bem como no direito da União Europeia
aplicável.
Já no Acórdão n.º 539/2015
(que versou sobre o regime da «Taxa de Segurança Alimentar Mais»), o Tribunal
entendeu que, apesar de a medida não responder a qualquer imposição do direito
da União Europeia, nem «se descortina[r] qualquer intervenção da Assembleia da República
que habilitasse minimamente o Governo a proceder à sua criação», deveria ser
reconhecida ao Governo a competência para «a criação de contribuições
financeiras individualizadas no exercício de uma competência concorrente, sem
prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo
diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais».
Em linha com esta orientação,
ao pronunciar-se sobre o regime jurídico da Contribuição sobre o Setor
Bancário, o Tribunal entendeu não enfermarem de inconstitucionalidade orgânica
as disposições da Portaria n.º 121/2011, de 30 de março, atenta a «existência
de normação primária constante de lei parlamentar – a Lei n.º 55-A/2010 –, que
prevê e regula os elementos essenciais da incidência objetiva da contribuição
financeira em causa» e a circunstância de a Portaria se limitar a «concretizar»
os aspetos do regime definidos na lei, «cumprindo, aliás, a missão regulamentar
prescrita no próprio RJCSB (artigo 8.°)» (v. o Acórdão n.º 268/2021, n.º 20).
14. Em todos estes casos,
verificou-se uma de duas hipóteses: as normas que o Tribunal Constitucional foi
chamado a apreciar constavam de decreto-lei (v. os Acórdãos n.º 365/2008 e
80/2014) ou foram extraídas de Portarias que desenvolviam ou densificavam os
aspetos do regime aplicável a tributos cuja disciplina fora no essencial
definida por decreto-lei ou lei da Assembleia da República (v., respetivamente,
os Acórdãos n.ºs 152/2013 e 268/2021). O caso que nos ocupa é distinto: as
normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada têm caráter inovatório e foram
extraídas de uma Portaria.
Relembre-se que, na ausência
do enquadramento legislativo geral a que se refere a alínea i) do n.º 1 do
artigo 165.º, o Tribunal tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer
uma competência concorrente em matéria de contribuições financeiras, mas −
como se salvaguardou no Acórdão n.º 539/2015 − «sem prejuízo da
Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no
exercício dos seus poderes constitucionais». Esta salvaguarda aponta para a
exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras sejam
definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo. Com efeito, ao
determinar que o regime geral das contribuições financeiras integra a reserva
de competência legislativa da Assembleia da República, a Constituição atribui,
pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda a matéria das
contribuições na ausência de um regime geral. Esta exigência de que a matéria
seja regulada por ato legislativo é da maior relevância, pois não obstante o
mesmo órgão − o Governo − ter simultaneamente competência
legislativa e regulamentar, há diferenças significativas entre o regime
constitucional dos decretos-leis e dos regulamentos, seja qual for a forma que
estes revistam. Como se explica no Acórdão n.º 474/2021, a propósito da
distinção entre decretos-leis e decretos regulamentares:
«A Constituição impõe que os
regulamentos independentes revistam a forma de decreto regulamentar (n.º 6 do artigo
112.º), tal se devendo ao facto, não apenas de estes serem assinados pelo
Primeiro-Ministro (n.º 3 do artigo 201.º) − ao contrário das portarias ou
dos despachos dos membros do Governo –, como ainda − ao contrário do que
sucede também com as resoluções do Conselho de Ministros com conteúdo normativo
− de carecerem da promulgação do Presidente da República (alínea b) do
artigo 134.º) e implicarem recurso obrigatório do Ministério Público para o
Tribunal Constitucional em caso de recusa de aplicação de norma (n.º 3 do
artigo 280.º). Estes traços de regime aproximam os decretos regulamentares, em
boa medida, do regime constitucional dos decretos-leis; mas há certas
qualidades procedimentais, relevantes do ponto de vista da legitimidade
democrática e da separação de poderes, que só estes possuem. Com efeito, ao
contrário dos decretos regulamentares, os decretos-leis, mormente em matéria de
competência legislativa concorrencial, devem ser aprovados em Conselho
Ministros (alínea d) do n.º 1 do artigo 200.º), estão sujeitos a apreciação
parlamentar (artigo 169.º) e podem ser objeto de fiscalização preventiva da
constitucionalidade (alínea g) do artigo 134.º)».
Ora, as normas do Anexo IX da
Portaria n.º 1473-B/2008 aqui em apreço regulamentam, é certo, a Lei n.º
17/2012, mas em termos que, face à delimitação da incidência subjetiva e
objetiva que resulta dos n.os 2 a 4 do artigo 44.º deste
diploma, não podem deixar de ser considerados substancialmente inovatórios. No
que respeita, em especial, à parte em que é determinada a incidência objetiva e
a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no
«escalão 2» (única dimensão normativa que constitui o objeto do presente
recurso) é a Portaria que cria escalões, que define o universo de sujeitos
passivos que integram o «escalão 2» e que elege como critério determinante da
repartição dos custos a compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos
com a atividade de serviços postais apurados no ano anterior àquele a que a
taxa se reporta, do qual resulta a taxa concretamente aplicada aos prestadores
de serviços postais enquadrados neste escalão.
Assim, forçoso é reconhecer
que certos elementos da TRP, determinantes da quantificação do tributo, foram
objeto de normação primária por via regulamentar, ou seja, através do exercício
da função administrativa. Acontece que esses elementos integram a reserva de
função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime
geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei
devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência,
transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está
que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa
concorrencial da Assembleia da República e do Governo, não está em causa
simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição,
cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador parlamentar em
matéria tributária. Em causa está antes a invasão pelo poder administrativo de
um domínio que a ordem constitucional reserva ao poder legislativo, ou seja, em
que esta não é indiferente a que a regulação da matéria – os elementos
essenciais das contribuições financeiras − conste de decreto-lei ou de mero
regulamento. O problema essencial, como é bom de ver, prende-se com a
legalidade da Administração Pública, relevando do inciso inicial do n.º 2 do
artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de preferência de lei – que, por
ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei
ordinária, extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −,
mas na dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber se as
normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao
legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade. Ora, as normas
constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º
1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de
outubro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a
aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão
2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das
disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do
artigo 266.º da Constituição. Essa a razão pela qual, ainda que com fundamentos
distintos, cabe negar provimento ao recurso.
[…]” (sublinhado acrescentado).
A norma em causa nos presentes autos
surge num contexto essencialmente sobreponível ao que foi apreciado nos
Acórdãos n.os 152/2022 e 779/2024 (que podemos designar como
jurisprudência ANACOM), entre outros.
No caso dos presentes autos, a
normação legal primária [Base III do contrato de concessão da exploração e
gestão do sistema de identificação eletrónica de veículos (Anexo II ao
Decreto-Lei n.º 111/2009, de 18 de maio)], limita-se a prever que a
concessionária se obriga a assegurar, de forma regular, contínua e eficiente, o
serviço público de identificação eletrónica de veículos e que uma das fontes de
financiamento da concessionária são as receitas provenientes das tarifas por
si cobradas (Base XI, n.º 2, alínea c), do contrato de concessão), tarifas
essas fixadas por forma a assegurar a gestão eficiente do sistema, o equilíbrio
económico-financeiro da concessão e as condições necessárias para a qualidade
do serviço durante e após o termo da concessão (Base XII do contrato de
concessão).
Esta previsão é manifestamente
insuficiente para dar por fixados os elementos essenciais do tributo,
designadamente o seu valor (€,005) e incidência (por cada transação), os quais
só foram inovadoramente previstos pelo artigo 22.º, n.º 1, alínea g),
da Portaria n.º 314-B/2010, de 14 de junho, em conjugação com os n.os
3 e 4 do mesmo artigo e o Anexo III desse diploma.
Como se faz notar no citado Acórdão
n.º 152/2022, a propósito de uma contribuição financeira, mas com aplicação ao
regime, nesta questão rigorosamente paralelo, das taxas, “[…] na ausência do
enquadramento legislativo geral a que se refere a alínea i) do n.º 1 do artigo
165.º, o Tribunal tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma
competência concorrente em matéria de contribuições financeiras [e taxas],
mas − como se salvaguardou no Acórdão n.º 539/2015 [respeitante à
designada Taxa de Segurança Alimentar Mais] − «sem prejuízo da
Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo diploma, no
exercício dos seus poderes constitucionais». Esta salvaguarda aponta para a
exigência de que os elementos essenciais das contribuições financeiras [e
taxas] sejam definidos por ato legislativo do Parlamento ou do Governo.
Com efeito, ao determinar que o regime geral das contribuições financeiras
integra a reserva de competência legislativa da Assembleia da República, a
Constituição atribui, pelo menos de modo implícito, natureza legislativa a toda
a matéria das contribuições na ausência de um regime geral”.
Assim, tendo os elementos da “tarifa
de transação eletrónica” determinantes da quantificação do tributo
sido objeto de “normação primária por via regulamentar, ou seja, através do
exercício da função administrativa” (cfr. Acórdão n.º 152/2022), resta,
pois, concluir que – quer estejamos perante uma taxa, quer estejamos perante
uma contribuição financeira – tal previsão integra matéria reservada à função
legislativa, na medida em que não vigora nenhum regime geral das taxas de
âmbito nacional, ao contrário do que sucede no plano municipal, nem nenhum
regime geral de contribuições financeiras. Esta desconformidade com a Lei Fundamental
conduz a uma violação não só do disposto no artigo 165.º, n.º 1, alínea i),
da Constituição, mas também do disposto no seu artigo 266.º, n.º 2, na dimensão
de reserva de lei (cfr., novamente, Acórdão n.º 152/2022 e, ainda, Acórdão n.º
779/2024).
Tanto basta para concluir pela
inconstitucionalidade da norma sub judice, com a consequente
improcedência do recurso, embora com distinto fundamento do que foi adotado na
decisão recorrida.
III – Decisão
3. Em face do exposto,
decide-se:
a) julgar inconstitucional
a norma contida no artigo 22.º, n.º 1, alínea g), da Portaria n.º 314-B/2010, de 14 de junho, na redação introduzida pela Portaria n.º 1296-A/2010, de 20 de dezembro, por violação do disposto na
alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da
Constituição da República Portuguesa; e, consequentemente,
b) negar provimento ao
recurso.
3.1. Sem custas (artigo 84.º,
n.º 1 e n.º 2, da LTC, este a contrario).
Lisboa, 27 de maio de
2025 - José Teles Pereira - Gonçalo Almeida Ribeiro - Rui
Guerra da Fonseca (Remetendo para a minha declaração de voto junta ao
Acórdão n.º 348/2023.) - Maria Benedita Urbano - José João Abrantes