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ACÓRDÃO
Nº 505/2025
Processo n.º 811/2021
2.ª Secção
Relatora: Conselheira Mariana Canotilho
Acordam,
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:
I
– Relatório
1. Nos presentes autos,
vindos do CAAD - Centro de
Arbitragem Administrativa, A., S.A.
interpôs
recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea b) do n.º
1 do artigo 70.º da Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (adiante designada por
LTC), da decisão arbitral proferida em 27 de junho de 2021, que decidiu pela “total
improcedência do pedido” de anulação da autoliquidação da Contribuição
Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) relativa ao ano de 2019, no
montante de €59.956,95.
2. Na parte que releva para
a apreciação do presente recurso, pode ler-se na decisão recorrida:
«(…)
IV- O DIREITO
Identificadas acima as causas
de pedir, as questões sobre as quais a Requerente pede a pronúncia do tribunal
arbitrai, notamos que a este é vedado conhecer de outros vícios (incluindo de
inconstitucionalidade) de que, eventualmente, considere enfermar a CESE, sob
pena de excesso de pronúncia - art.º 125º, n.º 1, parte final do CPPT.
Em primeiro lugar, há que
salientar que, em acórdão relativamente recente (ac. 7/2019, de 8 de janeiro),
o Tribunal Constitucional, não sufragando o entendimento da então recorrente de
que a CESE reveste a natureza de imposto, concluiu estar em causa uma
contribuição financeira.
Citamos: Não estamos, por
isso, perante uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da
comunidade, numa pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente,
às necessidades financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever
geral de cidadania e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que
esteja ausente uma qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é
finalidade imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem
afetadas, geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos O facto de não ser possível
individualizar-se, deforma concreta e absolutamente objetiva, uma compensação
efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos
sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas apenas as
vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações que visem
financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária, já que
estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda que
genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os
sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE,
estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que deforma difusa,
ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada, contraprestações
destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que mantêm suficiente
proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no qual se se incluirá a
recorrente.
(…)
Como é bom de ver, os
operadores económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do
seu específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como
contrapartida da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica
do sector energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador,
garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida
por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no
desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da
constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que
também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões que autorizam o legislador
a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se inclui a recorrente, deve
contribuir para os custos decorrente dessas medidas regulatórias. A recorrente
é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é uma atividade regulada, nos
termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º
140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os seus custos foi já anteriormente
identificada pelo Tribunal Constitucional como justificando o lançamento deste
tipo de tributos, como atrás se referiu. Como os exemplos de outras
contribuições invocados bem demonstram, essas medidas regulatórias não se
reduzem à definição de tarifas reguladas.
(…)
E sendo assim, é possível
identificar, também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente
provocada e aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o
legislador faz repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos
sujeitos a regulação, e não na comunidade em geral.
(...)
As contribuições financeiras
impostas aos operadores económicos, quer para financiar os sobrecustos do
sistema, quer para financiar novos encargos no contexto da regulação social,
cumprem ainda a exigida "conexão entre a origem das receitas [o
pressuposto do tributo] e o destino [finalidade] que a lei lhes assinala";
conexão que neste caso é reconduzida a uma 'relação causal' entre o Estado, na
qualidade de garantidor do funcionamento eficiente e socialmente equitativo do
sistema (neste caso do sector energético), e o sujeito passivo»; e «a CESE, ao
ser exigida aos operadores do sector energético com o intuito de financiar
políticas do sector energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética e com a redução do stock da dívida tarifária do Sistema
Elétrico Nacional, inscreve-se claramente neste tipo de contribuições exigidas
pelo modelo económico-social do Estado regulador».
Evidentemente, ao contrário do
que pretende a requerente, o facto de a CESE ter, igualmente, como objetivo a
redução da dívida tarifária do SEN, encarado, também ele, como um mecanismo que promove a
sustentabilidade sistémica do sector energético, tal não faz obnubilar aquela
outra contrapartida.
O árbitro signatário não pode
deixar de partilhar esta conclusão do Tribunal Constitucional de que a CESE
revestia a natureza de contribuição financeira, desde logo porque subscreveu a
decisão arbitral subjacente ao recurso que conduziu à prolação de tal acórdão,
onde se concluiu, também, por tal natureza. Sendo que - cumprirá desde já
esclarecer - as alterações legislativas posteriores a 2014 não lhe parecem
suficientes para alterar esse entendimento.
Não obstante, porque o quadro
legislativo se alterou e são, em parte, diferentes os «vícios de
inconstitucionalidade» invocados pela ora Requerente, apreciar-se-ão as
diferentes causas de pedir.
a) Violação do princípio da
tributação pelo lucro real
A Requerente sustenta que a
incidência real da CESE, tal como prevista no art.º 3°. n.º 1, do respetivo regime, viola o princípio da tributação
das empresas pelo lucro real, consagrado no artigo 104º, n.º 2, da CRP.
O TC, no seu já citado acórdão
7/2019, em razão da natureza de contribuição financeira que reconheceu a este
tributo, considerou precludida a análise dos argumentos da então recorrente que
sustentavam a inconstitucionalidade das normas que criaram e estabeleceram o
regime da CESE à luz de princípios constitucionais que regulam os impostos,
como a violação do princípio da tributação das empresas pelo lucro real.
Não obstante se partilhar tal
conclusão, sempre se acrescentará o seguinte: Independentemente da natureza
jurídica que se atribua à CESE (imposto, contribuição especial, contribuição
financeira), a conclusão seria sempre a mesma, ou seja, a de que a existência
deste tributo não importa qualquer violação do princípio da tributação pelo
lucro real.
Muito embora a quantificação
do lucro tributável seja, em última análise o resultado da aplicação das
pertinentes normas, contabilísticas e fiscais, o CIRC apresenta um referencial
da manifestação de riqueza que pretende tributar, que se tem por suficiente
para o ora em causa: o lucro consiste na diferença entre os valores do
património líquido no fim e no exercício do período de tributação (art.º 3°, n.2 do CIRC). Está em
causa a noção (económica) de rendimento-acréscimo.
Ora, a incidência real da CESE é o valor de determinados elementos do ativo dos sujeitos passivos, como,
aliás, reconhece a Requerente.
Assim sendo, certo é que a
CESE, independentemente na natureza jurídica que se considere ter, não incide
sobre o lucro.
Admitindo por mera hipótese -
que não se partilha - estarmos perante um imposto (ou uma contribuição
especial), a capacidade contributiva decorreria da propriedade de determinados
bens (do valor destes), independentemente do facto de gerarem ou não
rendimento. Estaríamos sempre perante um imposto (ou um tributo sujeito ao
regime legal dos impostos) incidente sobre o património, pelo que o princípio
da tributação pelo rendimento real nunca estaria em causa.
Acresce que as empresas, para
além da sua sujeição a IRC, estão sujeitas a impostos sobre o património (caso
do IMI) e que esta dualidade de tributos nunca foi tida por inconstitucional,
sendo aliás inerente à "lógica" de um sistema fiscal.
É certo que a inexistência de
"compabilização" entre a CESE e o IRC pode suscitar reparos, mesmo de
índole constitucional. Porém, a Requerente não os invoca, pelo que ao Tribunal
está vedado o seu conhecimento oficioso.
Improcede, pois, este vício de
inconstitucionalidade.
b) Violação do princípio da segurança
jurídica
A Requerente alega violação do princípio
da segurança jurídica por a CESE ter sido anunciada como sendo um tributo
extraordinário e ter, em razão da sua permanência, deixado de revestir tal
carácter.
Trata-se de um vício de que o referido
acórdão do TC, deliberadamente, não conheceu porquanto a análise que efetuou se
situava, temporalmente, no primeiro ano de vigência da CESE.
Apreciando:
Assumimos, como ponto de partida, a
jurisprudência consolidada, quer do TC (nomeadamente, o ac. n.º 309/2018, quer
do STA, sobre a prevalência do princípio constitucional da segurança jurídica,
em termos de afastar a aplicação da lei ordinária. Tal prevalência pressupõe -
com a própria Requerente refere - a verificação cumulativa de quatro
requisitos: : (i) que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado
comportamentos capazes de gerar nos privados «expectativas» de continuidade;
(ii) as expectativas criadas devem ser legítimas, justificadas e fundadas em
boas razões; (iii), devem os contribuintes ter feito planos de vida tendo em
conta a perspetiva de continuidade do «comportamento» estadual; (iv) não
ocorram razõesde interesse público que justifiquem, em
ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de
expectativa.
Começamos por notar que a factualidade
subjacente às decisões jurisprudenciais, que nos servem de referência, consiste
na existência de medidas fiscais favoráveis aos sujeitos passivos (benefícios
fiscais), que, «inopinadamente», foram revogados.
O que não é, manifestamente, o que a
Requerente invoca relativamente à CESE. A questão que coloca é, de certo modo,
inversa, pois o que questiona é continuidade de um tributo assumido pelo
legislador, aquando da sua criação, como sendo extraordinário.
Ora, mesmo admitindo a existência de uma
expetativa legítima (que teria que ser juridicamente protegida, o que
consideramos não ser o caso) quanto à revogação da CESE, o certo é que a
Requerente não alega quaisquer factos capazes de integrar o terceiro dos
mencionados pressupostos, ou seja, que o tenha adotado um qualquer seu
comportamento ditado pela expetativa da revogação da CESE que tenha resultado
frustrado em razão da continuidade deste tributo.
Falta assim a alegação de factos
suscetíveis de integrar o terceiro dos requisitos acima enumerados, pelo que
improcede a arguição deste vício de inconstitucionalidade.
c) Violação do princípio da
proporcionalidade, nas respetivas vertentes enquanto necessidade e proibição do
excesso.
A Requerente, no nº 363 do requerimento
inicial, citando Filipe de Vasconcelos Fernandes,
afirma: se, pese embora a
criação da CESE, e não obstante a ausência reiterada de transferência de
receitas do FSSSE para o SEN,
o volume da dívida
tarifária tem sofrido uma efetiva redução e consequente inversão da trajetória
anterior, encontrando-se atualmente numa fase descendente, será legítimo
indagar em que termos o tributo em causa é efetivamente necessário, enquanto
solução estrutural, mormente atendendo à «condição de extraordinariedade» sobre
a qual radicou a sua criação.
A interrogação é legítima, em contexto
doutrinário e de política fiscal, mas - repetimos - não cabe a este tribunal
apreciá-la em outros termos que não os da invocada violação do princípio da
proporcionalidade.
A Requerente sustenta, em suma (389 do
requerimento inicial), que não existe mais o contexto de excecionalidade que
poderia justificar (constitucionalmente) a criação e vigência da CESE e que não
surgiu um novo contexto de excecionalidade capaz de justificar a sua
continuidade.
Importa começar por salientar
que, sendo a CESE, segundo o entendimento do TC no acórdão citado, uma
contribuição financeira, a sua legitimidade assenta na existência de um
benefício grupai, tal qual ficou expressamente afirmado em tal aresto (ver
transcrição acima). O que - ainda que contraditoriamente com a afirmação
legislativa da excecionalidade deste tributo - leva a concluir pela
legitimidade da manutenção em vigor deste tributo por tal «benefício grupai»
não ter, ele próprio, natureza excecional.
Mas, mesmo partindo do
entendimento da Requerente - que não sufragamos - de se estar perante um
tributo com a natureza de imposto, cuja justificação última seria a necessidade
(excecional) de redução do défice tarifário, temos que tal necessidade se
mantém bem presente. Apesar de ter conhecido alguma redução, relativamente a
2015 e 2016, o défice tarifário, segundo o noticiado pela imprensa, rondaria em
2020 os 2,7 mil milhões de euros.
Pelo que - mesmo assumindo os pressupostos
adotados pela Requerente - continua presente a circunstância que levou á
criação deste tributo, pelo que a sua manutenção em vigor nunca resultaria
ofensiva de princípio da proporcionalidade, nas vertentes de necessidade e
proibição do excesso (legislativo).
Sustenta, ainda, a Requerente
que a eliminação da isenção que se encontrava prevista para a produção de
eletricidade por intermédio de centros eletroprodutores que utilizem fontes de
energia renováveis, em vigor há cinco anos, também viola o princípio da
segurança jurídica, na sua vertente enquanto proteção da confiança.
Temos dificuldade em
compreender este argumento: uma das caraterísticas próprias dos benefícios
fiscais é a sua precariedade (nesse sentido, cfr. o art.º 3 do EBF).
Os benefícios fiscais,
nomeadamente os «dinâmicos», são exceções às regras normais de tributação, cuja
manutenção depende - deve depender- de uma periódica revisão da atualidade e
prevalência das razões extra fiscais que o motivaram a sua criação, bem como da
reanálise periódica do seu custo/benefício.
A criação e manutenção de
benefícios fiscais são opções do legislador ordinário, de política fiscal, que
- respeitados que sejam os princípios constitucionais - não são passível de
sindicância judicial.
O certo é que nunca a
revogação de um benefício fiscal pode ser havida como violação do princípio da
segurança jurídica, na sua vertente de proteção da confiança, pela simples
razão que, pelas razões sumariamente apontadas, nunca se poderá falar de um
"direito" ou de "uma expetativa juridicamente protegida" à
manutenção em vigor de um benefício fiscal, pelo menos dos de carácter não
estrutural.
Improcedem, pois, os alegados
vícios de inconstitucionalidade.
c) Violação do princípio da não-consignação
Esta questão foi apreciada pelo TC,
no acórdão já citado, nos seguintes termos: relativamente à consignação de
receitas, uma vez encontrada no caráter sinalagmático da relação entre a
sujeição ao tributo e a prestação/benefício presumido para o sujeito passivo, a
razão para o lançamento daquele e, tendo em conta o que vem de ser dito sobre o
equilíbrio da adoção deste tributo, devendo a bilateralidade identificada ser
considerada como argumento suficientemente atendível, então, há que concluir
que também a opção pela consignação desta receita, que é por lei, em si mesma,
excecional, não merece censura, não pondo em causa o princípio da equivalência
ou da proporcionalidade.
Embora partilhando tal
afirmação, assumindo, mais uma vez, o entendimento da Requerente de ser a CESE
um tributo com as caraterísticas de imposto, teríamos que concluir que, sendo
um tributo excecional (o que, como vimos, não implica o ter já acontecido a sua
revogação), configuraria uma das exceções que, doutrinariamente, se admitem
relativamente ao princípio da não consignação (como referido pela própria
requerente no seu requerimento inicial).
Acresce que, em nosso
entender, a alegada «inconstitucionalidade indireta», resultante da pretensa
violação do princípio orçamental da não consignação, nunca seria capaz de ferir
a legitimidade constitucional a criação de um imposto (ou de um tributo com a
mesma natureza), porquanto a «inscrição orçamental» é uma (outra) questão
logicamente situada à jusante da criação do tributo que irá gerar tal receita.
Improcede, pois, o alegado
vício de inconstitucionalidade.
V -Decisão
Pelo exposto, decide-se pela
total improcedência do pedido principal e, consequentemente, pela improcedência
do pedido relativo ao pagamento de juros indemnizatórios.»
3. Notificada desta
decisão, veio a recorrente interpor recurso para o Tribunal Constitucional,
delimitando o respetivo objeto nos seguintes termos:
« A., S.A., Requerente
nos autos acima identificados, notificado da decisão
arbitral proferida nos autos, e não
se conformando com a mesma, vem dela interpor RECURSO PARA
O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, ao abrigo do disposto nos artigos 280.º, n.º 1,
alínea b) da CRP e nos artigos e nos artigos 70.º, n.º 1, alínea b), 72.º, nº
1, alínea b), 75º, 75.º-A e 76.º, n.º 1 da Lei n.º 28/82, de 15.11 (LTC), o que
faz nos termos e com os seguintes fundamentos:
1.
Antes de mais,
cumpre referir que o presente recurso é apresentado junto do tribunal recorrido,
porquanto estabelece o artigo 76.º, n.º 1 da LTC (lei de valor reforçado, nos
termos do artigo 212.º, n.º 3 da CRP) que o recurso para o TC deve ser
interposto perante o tribunal que tiver proferido a decisão recorrida, cabendo
a este apreciar a admissão do mesmo (vd. entre outros, acórdãos do TC n.º
42/2014, n.º 262/2015 e n.º 112/2016).
2.
Para efeitos do
disposto no artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC, esclarece-se que o presente recurso é
interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º desse diploma,
atenta a aplicação pela decisão recorrida de normas cuja inconstitucionalidade
foi suscitada ao longo do processo.
3.
Pretende-se,
assim, que o Venerando TC aprecie as seguintes questões de onde se inferem as
inconstitucionalidades invocadas:
(i) Em primeiro lugar, a
norma prevista no artigo 3.º, n.º 1, do Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei 83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada
no sentido de prever
que este tributo incide sobre os
elementos do ativo
dos respetivos sujeitos passivos, será
inconstitucional por violação do princípio da tributação pelo lucro real,
ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
Esta inconstitucionalidade foi
expressamente invocada ao longo do processo, nomeadamente no artigo 352.º da
p.i. e alínea A) das conclusões aditadas à p.i., por requerimento de
17.06.2021.
(ii) Em segundo lugar, a norma prevista no artigo 313.º, n.º 1,
da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro ("LOE 2019"), interpretada no
sentido de manter em vigor, para o ano de 2019, a CESE, violando o seu caráter "extraordinário",
tal como consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime da CESE, será
inconstitucional por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º da CRP.
Esta inconstitucionalidade foi
expressamente invocada ao longo do processo, nomeadamente nos artigos 361.º e
397.º da p.i. e alínea B) das conclusões aditadas à p.i., por requerimento de
17.06.2021.
(iii) Em terceiro lugar, a
norma prevista no artigo 313.°, n.° 2, da LOE 2019, que alterou a alínea a) do artigo 4.º
do Regime da CESE, interpretada
no sentido de eliminar
a isenção que se encontrava prevista para
a produção de eletricidade
por intermédio de centros electroprodutores que
utilizem fontes de energia renováveis e que estava em vigor há cinco anos,
tendo por base a abrangência de regimes de remuneração garantida, será
inconstitucional por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º da CRP.
Esta inconstitucionalidade foi
expressamente invocada ao longo do processo, nomeadamente no artigo 361.º da
p.i. e alínea C) das conclusões aditadas à p.i., por requerimento de
17.06.2021.
(iv) Em quarto lugar, a norma prevista no artigo l.º, n.º 2, do
Regime da CESE, conjugada com o artigo 2.º, alínea b) do mesmo regime,
interpretada no sentido de que os sujeitos passivos, que sejam titulares de
centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, devem financiar
mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através
da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida
tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor
energético, será inconstitucional por violação do princípio da
proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, mormente nas suas
vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
Esta inconstitucionalidade foi
expressamente invocada ao longo do processo, nomeadamente no artigo 372.º da
p.i. e alínea D) das conclusões aditadas à p.i., por requerimento de
17.06.2021.
(v) Em quinto lugar, a
norma prevista no artigo 11.º, n.° 1, do Regime da CESE, conjugada com o
artigo 313.º, n.º 1, da LOE
2019, que mantém em vigor a CESE para o ano de 2019 e a previsão da consignação
da receita obtida com este
tributo ao FSSSE, pelo sexto ano consecutivo, viola o artigo 16.º, n.º 3, da
Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), pelo que
será indiretamente inconstitucional, por violação do artigo 112.º, n.º 3 da
CRP.
Esta inconstitucionalidade foi
expressamente invocada ao longo do processo, nomeadamente no artigo 405.º da
p.i. e alínea E) das conclusões aditadas à p.i, por requerimento de 17.06.2021.
4.
Atento o ordenado
peio artigo 75.º-A, n.º 2, da LTC, e tal como acima se referiu, tais
inconstitucionalidades foram suscitadas pelo ora Recorrente em sede de pedido
de constituição de tribunal arbitral, tendo sido consideradas improcedentes
pelo Tribunal a quo.
Termos em que o Recorrente,
por estar em tempo e ter legitimidade, requer a admissão do presente recurso, ope legis artigo 70.º, n.º 1, alínea b),
artigo 72º, nº 1, alínea b), artigo 75.º, artigo 75.º-A e artigo 76.º, n.º 1,
todos da LTC, com subida imediata do mesmo, com efeito suspensivo, seguindo-se
os ulteriores termos até final.»
4. Admitido o recurso por
despacho de 19 de julho de 2021 e subidos os autos a este Tribunal, foram as
partes notificadas para apresentar alegações.
Neste
âmbito, a recorrente sintetizou o seu entendimento da seguinte forma:
«(…)
A.
Está em
causa o regime da CESE e a conformação das suas normas com a CRP, na sequência
das alterações introduzidas pela LOE 2019.
B.
As
referidas alterações condicionaram a isenção até então aplicável aos produtores
de eletricidade com recurso a energia renovável nos casos em que a estes fosse
aplicável um regime de remuneração garantida - realidade perfeitamente
identificada na lei, para os casos de PRE, mormente no Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
C.
Ora,
conforme decorre claramente da jurisprudência do TC - neste caso, desde o
Acórdão n.º 7/2019 - as entidades que se encontram em semelhante condição já
contribuem para a finalidade principal da CESE - implementação de medidas
sociais e ambientais em matéria de eficiência energética, razão pela qual
beneficiavam da dita isenção.
D.
Tal
contributo foi efetuado, conforme foi muito bem referido por este Venerando TC,
no seguinte conjunto de medidas:
(i)
E eliminação,
para o futuro, do regime de subsidiação à tarifa da produção em regime especial
(a partir de fontes renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos
Decretos-Lei n.º 29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e
215-B/2012; e
(ii)
Imposição,
aos centros electroprodutores eólicos já instalados, de uma compensação anual
ao SEN, durante o período de oito
anos, compreendido entre 2013 e 2020 (artigos 5.º e 9.º do Decreto-Lei n.º
35/2013, de 28 de fevereiro).
E.
Em face do
exposto - e contando com o próprio assentido do TC - entende a Recorrente que se torna indiscernível
que facto ou circunstância, entretanto ocorridos, justificaram que, à luz da
pena do legislador, não contribuísse para qualquer tipo de medidas sociais e
ambientais em matéria de eficiência energética, dado que apenas nesse caso
faria sentido coloca-la lado a lado com as entidade já se encontravam sujeitos
ao pagamento da CESE (e nunca haviam beneficiado de qualquer isenção).
F.
Em função
do exposto, e apoiando-se novamente na jurisprudência do TC, entendeu a Recorrente que aquilo que subjaz aos
presentes autos não pode, de forma alguma, considerar-se incluído "dentro
da lógica do Acórdão n.º 7/2019", na aceção sublinhada pelo
Acórdão n.º 513/2021 deste TC.
G.
De onde
decorre, em termos necessários, que a CESE incidente sobre a Recorrente é uma realidade inteiramente
nova, que, como tal, não pode (nem poderia) considerar-se abrangida pelas
conclusões do TC, tal como enunciadas no Acórdão n.9 7/2019 e
replicada nos Acórdãos n.os 285/21, 301/21, 303/21, 436/21, 437/21,
438/21 e 756/2021.
H.
Em relação à qualificação da
CESE, sobretudo tendo por referência as alterações oferecidas pela LOE 2019,
entende a Recorrente que a mesma
não pode reconduzir-se ao universo das contribuições financeiras, dado que:
(i)
Em
primeiro lugar, não se denota a existência de homogeneidade de grupo;
(ii)
Em segundo
lugar, não existe igualmente qualquer especial responsabilidade de
financiamento imputável ao grupo em causa - a responsabilidade de grupo
- e, por maioria de razão, imputável à Recorrente;
e
(iii)Em terceiro e último lugar,
não existe igualmente qualquer participação da Recorrente num benefício ou utilidade grupalmente projetados
- a utilidade de grupo.
I.
Verifica-se,
por esta via - e, sobretudo, após as alterações encetadas pela LOE 2019 e
respetivos critérios de base - que a CESE visa "recuperar",
pela via fiscal, um conjunto de gastos "não-realizados"
ou de algum modo "economizados" pelos sujeitos
passivos, relativamente a despesas que o erário público teria suportado em sua
substituição.
J.
Sucede que
tais despesas não existem ou (existindo) não podem ser imputáveis à Recorrente, na medida em que não só
beneficiou do regime remuneratório correspondente à PRE, nos termos expressamente
previstos na lei, como, inclusive, participou na implementação de medidas
totalmente afins dos pressupostos a que se encontra vinculada a CESE (conforme
sublinhado por este TC).
K.
Este tipo
de racional demonstra que a CESE em vigor em 2019 deve qualificar-se como uma
contribuição especial, porquanto, na sua componente mais
substancial, apresenta a estrutura de uma contribuição de melhoria,
associada ao especial desgaste de um bem público, neste caso o próprio SEN, ainda que sem qualquer
fundamento digno de tutela jurídica ao abrigo de um regime com tal esta
conformação.
L.
Em complemento, e mesmo
que, por hipótese, não se entendesse a CESE como uma contribuição especial a
manifesta ausência de correspondência com o princípio da equivalência
(mormente, enquanto equivalência de grupo, como seria próprio de uma
contribuição financeira), sempre levaria a aplicar à CESE, enquanto
imposição patrimonial pública, o regime constitucional dos impostos.
M.
Em conformidade, na
impossibilidade de proceder à sua recondução à categoria das contribuições
financeiras, a estruturação do regime da CESE de acordo com uma base de ativos,
ao que acresce a vigência de um regime de remuneração garantida (como conditio sine qua non para a restrição à isenção consagrada no artigo 4.º, alínea a) do
regime da CESE), viola o princípio da tributação pelo lucro real, tal como
consagrado no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
N.
Ou seja, a norma
prevista no artigo 3.º, n.º 1, do Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei
83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada no sentido de prever que
este tributo incide sobre os elementos do ativo dos respetivos sujeitos
passivos, será inconstitucional por violação do princípio da tributação pelo
lucro real, ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
O.
Sem prejuízo, mesmo
que assim não se considere em relação à qualificação jurídico- tributária da
CESE enquanto contribuição especial, existem outros vícios de desconformidade
constitucional totalmente independentes daquela qualificação, porquanto se
relacionam com a violação de princípios constitucionais gerais.
P.
A violação do caráter "extraordinário"
da CESE, tal como consagrado nos termos do artigo 1.º do
Regime da CESE, associada à eliminação da isenção que se encontrava prevista
para a produção de eletricidade por intermédio de centros electroprodutores que
utilizem fontes de energia renováveis e que estava em vigor há cinco anos,
tendo por base a abrangência de regimes de remuneração garantida, degenera num
vício de inconstitucionalidade material, por violação do Princípio da Segurança
Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do
disposto no artigo 2.º da CRP.
Q.
Ou seja, a norma
prevista no artigo 313.º, n.º 1, da LOE 2019, interpretada no sentido de manter
em vigor, para o ano de 2019, a CESE, violando o seu caráter “extraordinário”,
tal como consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime da CESE,
será inconstitucional por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º da CRP.
R.
Ademais, a norma
prevista no artigo 313.º, n.º 2, da LOE 2019, que alterou a alínea a) do artigo
4.º do Regime da CESE, interpretada no sentido de eliminar a isenção que se
encontrava prevista para a produção de eletricidade por intermédio de centros
electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que estava em
vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de remuneração
garantida, será inconstitucional por violação do Princípio da Segurança
Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do
disposto no artigo 2.º da CRP.
S.
Ao mesmo tempo, a
circunstância de os sujeitos passivos, que sejam titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável, deverem financiar mecanismos
que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da
constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária
e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético,
viola o princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP,
mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
T.
E tal sucede, no essencial,
porquanto, para o mesmo conjunto de finalidades
almejado pelo regime da CESE, as entidades até 2019 isentas já haviam oferecido
o seu contributo, sem que qualquer outro houvesse por que considerar-se
exigível.
U.
Decorre do exposto que
a norma prevista no artigo 1.º, n.º 2, do Regime da CESE, conjugada com o
artigo 2.º, alínea b) do mesmo regime, interpretada no sentido de que os
sujeitos passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores com recurso
a fonte renovável, devem financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do setor energético, através da constituição de um fundo que visa
contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas
sociais e ambientais do setor energético, será inconstitucional por violação do
princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.°, n.º 2, da CRP,
mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
V.
Por último, e à luz do
disposto no artigo 16.º, n.º 3, da LEO, o disposto no artigo 11.º, n.º 1, do
regime que cria a CESE padece de uma inconstitucionalidade indireta, na medida
em que, ao estabelecer a consignação das receitas da CESE, não consagrou ou
reconheceu, como era devido, o seu caráter excecional e temporário - acabando,
assim, por colidir com o disposto no artigo por violação do artigo 112.°, n.º 3
da CRP.
W.
Assim sendo, a norma
prevista no artigo 11.°, n.º 1, do Regime da CESE, conjugada com o artigo
313.°, n.º 1, da LOE 2019, que mantém em vigor a CESE para o ano de 2019 e a
previsão da consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sexto
ano consecutivo, viola o artigo 16.º, n.º 3, da Lei n.º 151/2015, de 11 de
setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), pelo que será indiretamente
inconstitucional, por violação do artigo 112.º, n.º 3 da CRP.
Nestes termos, e sempre com o
douto suprimento de V. Ex.as, deverá ser declarada:
• a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo 3.º, n.º 1, do Regime da CESE
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei 83.2-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser
interpretada no sentido de prever que este tributo incide sobre os elementos do
ativo dos respetivos sujeitos passivos, por violação do princípio da tributação
pelo lucro real, ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
• a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo 313.º, n.º 1, da Lei n.º 71/2018, de
31 de dezembro ("LOE 2019"), interpretada no sentido de manter em
vigor, para o ano de 2019, a CESE, violando o seu caráter "extraordinário",
tal como consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime da CESE, por violação do
Princípio da Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da
Confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
• a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo 313.º, n.º 2, da LOE 2019, que
alterou a alínea a) do artigo 4.º do Regime da CESE, interpretada no sentido de
eliminar a isenção que se encontrava prevista para a produção de eletricidade
por intermédio de centros electroprodutores que utilizem fontes de energia
renováveis e que estava em vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de
regimes de remuneração garantida, por violação do Princípio da Segurança
Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do
disposto no artigo 2.º da CRP.
·
a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo 1.º, n.º 2, do Regime da CESE,
conjugada com o artigo 2.º, alínea b) do mesmo regime, interpretada no sentido
de que os sujeitos passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores
com recurso a fonte renovável, devem financiar mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor energético, através da constituição de um
fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o
financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético, por
violação do princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da
CRP, mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
• a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo 11.º, nº 1, do Regime da CESE,
conjugada com o artigo 313.º, n.º 1, da LOE 2019, que mantém em vigor a CESE
para o ano de 2019 e a previsão da consignação da receita obtida com este
tributo ao FSSSE, pelo sexto ano consecutivo, em virtude de violar o artigo 16.º,
n.º 3, da Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro (Lei de Enquadramento
Orçamental), por violação do artigo 112.º, n.º 3 da CRP.
determinando-se,
consequentemente a reforma da decisão recorrida de acordo com esse juízo de
constitucionalidade.»
5. Em sede de
contra-alegações, a recorrida apresentou as seguintes conclusões:
«(…)
A.
A Recorrente A., S.A.,
interpôs recurso junto do Tribunal Constitucional da decisão arbitral proferida
no processo n.° 723/2020-T CAAD, na parte que julgou improcedente o pedido de
pronúncia arbitrai considerando que o Regime da Contribuição para o Sector
Energético (doravante CESE) não confronta nenhum dispositivo constitucional.
B.
como bem decidiu a
decisão ora recorrida, a CESE não viola nenhum preceito da Lei Fundamental.
C.
E este Colendo
Tribunal - assim como os demais Tribunais Superiores da nossa ordem jurídica -
já foi chamado a pronunciar-se, não havendo vislumbrado qualquer inconformidade
com o texto da CRP.
D.
Disso mesmo dá conta a
Recorrente no ponto 2 e ss das suas doutas alegações de recurso.
E.
Porém, pretende a ora
Recorrente de forma tergiversada requalificar juridicamente a contribuição aqui
em dissídio, conforme mais lhe apraz,
F.
Sem que se logre
entrevir qualquer alteração que houvesse mudado a sua natureza de Contribuição
Financeira.
G.
não caberá à AT
questionar a aplicação duma norma dimanada dum órgão de soberania, sendo que,
encontrando-se a(s) norma(s) legal(is) que instituem e regulamentam a CESE
vigentes no ordenamento jurídico nacional (ao qual a AT se encontra vinculada),
mais não restaria à AT senão aplicá-la, não podendo tal aplicação acarretar
qualquer ilegalidade do ato de liquidação.
H.
O thema decidendum
revelado nos presentes autos é exclusivamente matéria de direito, porquanto é
aqui apenas trazida à colação a questão da inconstitucionalidade,
I.
O principal argumento
que é aventado reside em considerar que se está a criar, com esta norma legal (art. 228.° da Lei n. 83-C/2013, de 31/12) uma nova
figura tributária, com o objective
único de arrecadação de
receitas com vista ao custeio de despesas públicas.
J.
Assim, advoga a
Recorrente, em termos gerais, que a liquidação sub juditio
na decisão recorrida, padece de inconstitucionalidade material por violação do
princípio da igualdade, na vertente relativa à capacidade contributiva ou da
equivalência, princípio da capacidade contributiva, princípio da
proporcionalidade e do princípio da proibição da retroactividade.
K.
Sobre questões
idênticas às suscitadas nos presentes autos, e sem necessidade de maiores
lucubrações, remeta-se para a pronúncia do Tribunal Arbitral, no Acórdão de 07/01/2016, proferido no
processo n.° 312/2015-T, solução que acompanhamos, uma vez que tem sido esse o
caminho por nós defendido e o apontado pela jurisprudência do Tribunal
Constitucional no que concerne às questões relativas à problemática da qualificação
dos tributos
L.
do acervo de inovações
em matéria fiscal decorrentes da Lei do Orçamento do Estado (LOE) para o ano de
2014 (Lei n.° 83-C/2013, de 31 de Dezembro), mormente do previsto no seu art. 228.°,
e tal como sucede em sede de outros sectores específicos de actividade, dimana
a criação de uma contribuição extraordinária sobre o sector energético, com
entrada em vigor no dia 1 de Janeiro de 2014, a qual visa arrecadar receita
para o denominado FSSSE
M.
Com efeito, o referido
Fundo (FSSSE) visa garantir a criação dos mecanismos para a sustentabilidade
sistémica do sector, os quais passam pela redução da dívida tarifária e pelo
financiamento de políticas sociais e ambientais do sector energético, de
medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de apoio às
empresas e da minimização dos encargos financeiros para o "Sistema
Eléctrico Nacional” decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEGs),
designadamente resultantes dos sobrecustos com a convergência tarifária com as
Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira,
N.
numa tentativa também
de aproximação aos princípios de apoio e proteção do consumidor de eletricidade
decorrentes do “Terceiro Pacote da Energia da União Europeia”, este
consubstanciado nas Directivas números 2009/72/CE e 2009/73/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009
O.
estão sujeitas à CESE
as pessoas singulares ou colectivas que integrem o sector energético nacional,
com domicílio fiscal ou sede, direcção efectiva ou estabelecimento estável, em
território português, que, a 1 de Janeiro do ano de 2014, se encontrem numa das
seguintes situações: tenham como actividade a produção, transporte,
distribuição, armazenamento ou comercialização grossista de gás natural ou de
produtos derivados de petróleo, como é o caso da ora Recorrente.
P.
No final do ano de
2014, pelos artigos 237.° e 238.° da Lei de Orçamento para 2015 (Lei n.°
82-B/2014, de 31 de dezembro) foi prorrogada a vigência da CESE e feitos alguns
ajustes na redacção dos artigos daquele regime jurídico de modo a adequar o
texto legal à extensão da vigência aos anos de 2015, 2016 e 2017.
Q.
O que de modo
algum, repristinando o que por nós já vem ante dito, altera a qualificação da
Contribuição como uma contribuição financeira.
R.
Em 2015, pela Lei n.°
33/2015, de 27 de abril, cuja principal finalidade foi alargar o seu âmbito de
aplicação aos comercializadores do sistema nacional de gás natural, o regime
jurídico da CESE sofreu nova modificação.
S.
Pelo artigo 6.° da Lei
n.° 159-C/2015, de 30 de dezembro, a CESE foi mantida em vigor no ano 2016 (n.°
2 do referido artigo 6.° dispõe que "[t]odas as referências feitas ao
ano de 2015 consideram-se feitas ao ano de 2016”).
T.
Pelo artigo 264.° da
Lei n.° 42/2016, de 28 de dezembro, que alterou o art 13.°
do regime da CESE, foi a mesma em vigor no ano 2017.
U.
Com efeito, o n.° 2 do
citado artigo 13.° estatui que “[m]antém-se em vigor em 2017 a contribuição
extraordinária sobre o setor energético, cujo regime foi aprovado pelo artigo
228° da Lei n.° 83- C/2013, de 31 de dezembro”; e o n.° 3 dispõe que “[t]odas
as referências feitas ao ano de 2015 consideram-se feitas ao ano de 2017 ”.
V.
Mantendo-se em vigor
em 2018, 2019 e 2020 alargando-se o seu âmbito às energias renováveis
inicialmente isentas.
W. No que ao mérito da pretensão da
Requerente, ora Recorrente, respeita, importa não olvidar a conjuntura que
caracteriza actualmente o sector dos serviços económicos de interesse geral,
no qual se inclui o sector energético, e que tem como pressupostos normativos
imperativos (nacionais, europeus e, ainda que maioritariamente
mediatizados pelo direito comunitário, também internacionais):
a.
a sustentabilidade ou
auto-suficiência financeira do sistema - que inviabiliza o financiamento dessas
actividades a partir do orçamento do Estado (proibição geral de auxílios de
Estado, excepto quando expressamente autorizados no quadro do direito europeu)
e impõe a repercussão de todos os custos (princípio da aditividade tarifária)
sobre os consumidores finais/utentes;
b.
a concorrência entre
os operadores no quadro de uma economia livre e
c.
a integração nas
políticas sectoriais das políticas ambientais e de garantia do abastecimento
energético (promoção das fontes energéticas endógenas), no quadro de um modelo
de transição para uma economia verde.
X. Ora, quando estas contribuições surgem
associadas a uma função regulatória, a jurisprudência tem vindo a considerar
que se hão de reconduzir à categoria de contribuições financeiras, estas
exigidas a operadores económicos de certos sectores regulados (de natureza
setorial) “cujo desiderato é a consecução de objetivos extrafiscais”
(entendendo que neste caso aquelas contribuições consubstanciam medidas típicas
da autonomia da acção governativa, pelo que o controlo judicial da respectiva
conformidade jurídico-constitucional, no plano formal e material, não pode
deixar de tomar em consideração essa autonomia).
Y. Mais recentemente, no Acórdão
n.° 539/2015 , deste Colendo Tribunal haveria de acrescentar (desta vez a
propósito da qualificação da “taxa alimentar mais” como uma contribuição
financeira) que se devem reconduzir a esta categoria as contribuições que visam
a "comparticipação nas receitas de um fundo destinado a financiar
projetos, iniciativas e ações desenvolvidos pelas entidades que operam nesse
mercado [nesse caso, as cadeias de distribuição de alimentos com uma dimensão
superior a 2.000 m2]’’ e que "o que a distingue [a contribuição
financeira] dos impostos é que se destina, não a financiar as despesas
públicas em geral, mas a financiar despesas associadas a certos serviços
públicos, por cuja execução são diretamente responsáveis determinadas entidades
públicas".
Z. Ora, no contexto de um Estado
regulador, as contribuições financeiras impostas aos operadores económicos,
quer para financiar os sobrecustos do sistema, quer para financiar novos
encargos no contexto da regulação social, cumprem a exigida "conexão
entre a origem das receitas [o seu pressuposto] e o destino
[finalidade] que a lei lhes assinala”', conexão que neste caso é
reconduzida a uma “relação causal” entre o Estado, na qualidade de garantidor
do funcionamento eficiente e socialmente equitativo do sistema (neste caso do
sector energético), e o sujeito passivo.
AA. Assim sendo, a CESE, ao
ser exigida aos operadores do sector energético, com o intuito de financiar
políticas do sector energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética e com a redução do stock da
dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (nos termos do artigo 11.° do
regime aprovado pelo artigo 228.° da LOE/2014, as respetivas receitas estão
consignadas ao financiamento do “Fundo de Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético”), inscreve-se claramente neste tipo de contribuições exigidas
pelo modelo económico-social do Estado regulador e reconduz-se à fattispecie
tributária das contribuições financeiras, e não à dos impostos.
BB. O facto de se pretender que a receita
da CESE contribua para a consolidação orçamental na situação de crise que o
país atravessa, não faz deste tributo uma receita destinada a financiar o
Estado e o exercício das suas funções públicas em geral.
CC. Pelo que, carece de sustentação
a tese de que se trata de um tributo que serviu apenas como fonte de receita
sobre um grupo particular de contribuintes para o esforço geral de consolidação
orçamental pública, o que levaria a qualificá-la antes como um imposto violador
da proibição de consignação das receitas fiscais.
DD. A receita da CESE, ao ter
ficado consignada, desde o início da sua vigência, e logo por força da Lei
Orçamental para 2014, ao “Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector
Energético", visa alcançar os objectives
referidos no respective regime legal, sem prejuízo de, no mesmo
passo, contribuir silogística e necessariamente para o esforço nacional de
consolidação orçamental.
EE. Neste conspecto, são
completamente irrelevantes para a qualificação da contribuição, face ao
“destino” ou “função” da receita normativamente definidos, quaisquer
considerações, de enquadramento mais geral da medida no contexto da necessidade
de consolidação orçamental.
FF. Por outro lado, a CESE é uma
contribuição extraordinária, porque se justifica através das circunstâncias
excepcionais em que foi criada e que se confirma anualmente através das
sucessivas prorrogações legalmente expressas (se fosse tributo “ordinário” a
sua vigência não careceria de ser prorrogada) sendo certo que o contexto
justificativo ainda não terá sido substancialmente alterado.
GG. Em suma, sendo a CESE qualificada como
uma contribuição, falece toda a argumentação das Recorrente no sentido de que
se trata de uma contribuição especial, pelo que, deveria seguir a doutrina do
imposto, bem como dos inerentes vícios, designadamente, de violação dos
princípios da capacidade contributiva na sua vertente de igualdade material ou
a violação do princípio da tributação das empresas pelo lucro real.
HH. estamos perante uma
Contribuição Financeira, na acepcão deste Tribunal e dos demais Tribunais
superiores,
II.
Assim, não é possível
afirmar-se que a delimitação do âmbito de incidência subjective da CESE seja arbitrária ou que dela resulte uma violação do
princípio da igual proporcionalidade, pois, tal como resulta do conteúdo deste
princípio, os esforços dos contribuintes não têm de ser idênticos, bastando que
a diferença entre esses esforços não seja arbitrária ou excessiva.
JJ. Ora, este Colendo Tribunal
pronunciou-se sobre aquele recurso no Acórdão n.° 7/2019 no processo
141/16, decidindo:
"III — Decisão
Nestes termos, e pelos fundamentos
expostos, decide-se:
a)
Não julgar
inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2. °, 3. °, 4. °, 11. 0
e 12. 0 que modelam o regime jurídico da "Contribuição
Extraordinária sobre o Sector Energético", aprovado pelo artigo 228. ° da
Lei n.° 83°-C/2013, de 31 de dezembro.
b)
E,
consequentemente, negar provimento ao recurso interposto, confirmando-se a
decisão recorrida."
KK.
Seguindo assim em sentido idêntico ao supra exposto considerou este Tribunal
Superior na referida decisão:
“Chegados à conclusão de que a CESE
deve ser qualificada como contribuição financeira, e não como um
imposto, fica precludida a análise dos argumentos da recorrente que sustentavam
a inconstitucionalidade das normas que a criaram e estabeleceram o respetivo
regime, remetendo para os princípios constitucionais que regulam estes
tributos, como a violação do princípio da capacidade contributiva na vertente
da igualdade material, ou a violação do princípio da tributação das empresas
pelo lucro real.
O entendimento da sua natureza enquanto
contribuição financeira não afasta, segundo invoca a recorrente, que se avalie
da conformidade do regime resultante das normas questionadas com os princípios
da equivalência, enquanto subprincípio do princípio da igualdade aplicável aos
tributos comutativos, e da proporcionalidade, na sua relação com a propriedade
privada e livre iniciativa económica.” [negrito
nosso]
LL.
Pelo que, analisando se as normas em causa se encontram conformes com o
princípio da equivalência, concluindo:
“(…)
É, em suma, o carácter sinalagmático,
atrás enunciado, que traduz a verificação da equivalência necessária, pelo
que não pode deixar de se concluir não existir desrespeito pelo princípio da
equivalência. Ao mesmo tempo, a assinalada bilateralidade, encontrada na
contraprestação correspondente à sujeição à CESE, retira-lhe o carácter de
imposto que incidiria sobre o património das empresas do setor energético que a
ela estão obrigadas. Como descrevemos, a estrutura bilateral do tributo
justifica que se distinga estes sujeitos passivos dos demais contribuintes,
respeitando-se, por isso mesmo, o princípio da equivalência, afastando-se uma
injustificada desigualdade."
[negrito nosso]
MM.
Já sobre a conformidade da CESE com o princípio da proporcionalidade, referem
asserivamente os Venerandos Conselheiros que:
“(…)
Assim, quer porque o critério escolhido
pelo legislador para delimitar a base subjetiva e objetiva da CESE não é
totalmente desligado da finalidade que com a contribuição financeira se procura
realizar, quer porque o critério definidor do montante não é manifestamente
injusto, flagrante e intolerável (Acórdão n.° 640/1995), não se deverá afastar
as normas em causa.
Não haverá, em suma, como se conclui pelo
que fica dito, violação dos princípios da equivalência e da proporcionalidade" [negrito nosso]
NN. Concluindo, por fim:
"Relativamente à consignação de
receitas, uma vez encontrada no caráter sinalagmático da relação entre a
sujeição ao tributo e a prestação/benefício presumido para o sujeito passivo, a
razão para o lançamento daquele e, tendo em conta o que vem de ser dito sobre o
equilíbrio da adoção deste tributo, devendo a bilateralidade identificada ser
considerada como argumento suficientemente atendível, então, há que concluir
que também a opção pela consignação desta receita, que é por lei, em si mesma,
excecional, não merece censura, não pondo em causa o princípio da equivalência
ou da proporcionalidade.
Em razão de tudo quanto atrás se afirmou,
não se julgam inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.°, 3.°, 4.°,
11.° e 12°, que modelam o regime jurídico da «Contribuição Extraordinária sobre
o Sector Energético», aprovado pelo artigo 228° da Lei n.° 83°-C/2013, de 31 de
dezembro."
OO. Posto isto, dada a inarredável
qualificação da CESE como contribuição financeira, decaem sem apelo e in totum
os argumentos arvorados pela Recorrente.
PP. Em suma, afigura-se-nos que a
contribuição extraordinária aqui sindicada não é materialmente inconstitucional
sob qualquer dos pontos.
QQ. Quanto à decisão aqui
recorrida, a qual acompanhamos in totum, a mesma infirma esquematicamente todos os
argumentos arvorados pela ora Recorrente,
RR. concluindo, no seguimento
da melhor doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores, e sem
margem para quaisquer dúvidas, e que a CESE não é desconforme o texto
e princípios da Lei Fundamental
SS. Por tudo o exposto, são totalmente
destituídos de fundamento os argumentos apresentados pela Recorrente, não
podendo qualquer vício ser imputado às liquidações contestadas.
Nestes termos, e nos mais de
Direito que mui doutamente V. Exas. suprirão, deve o presente recurso ser
julgado totalmente improcedente.»
6.
A recorrente foi
posteriormente notificada para, querendo, se pronunciar sobre a possibilidade
de não conhecimento do objeto do recurso, no segmento atinente à “norma prevista
no artigo 11.º, n.º 1, do Regime da CESE, conjugada com o artigo 313.º, n.º 1,
da LOE 2019, que mantém em vigor a CESE para o ano de 2019 e a previsão da
consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sexto ano
consecutivo”, por não constituir ratio decidendi da decisão recorrida e,
ainda, por inidoneidade, uma vez que resulta de jurisprudência reiterada do
Tribunal Constitucional o não conhecimento de questões de
“inconstitucionalidade indireta”, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo
70.º da LTC. Decorrido o prazo estabelecido, nada disse.
Cumpre
apreciar e decidir.
II
– Fundamentos
A)
Delimitação
do objeto do recurso
7. O objeto do recurso, tal
como recortado pela recorrente, inclui as seguintes normas:
i)
A
norma prevista no artigo
3.º, n.º 1,
do Regime Jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético -
CESE (aprovado
pelo artigo 228.º
da Lei 83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada
no sentido de prever que este tributo
incide sobre os
elementos do ativo dos respetivos sujeitos
passivos, que alega ser inconstitucional por violação do princípio da
tributação pelo lucro real, ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
ii)
A
norma prevista no artigo 313.º, n.º 1, da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro
("LOE 2019"), interpretada no sentido de manter em vigor, para o ano
de 2019, a CESE, violando o seu caráter "extraordinário”, tal como
consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime Jurídico da CESE, que alega ser
inconstitucional por violação do princípio da segurança jurídica, na sua
vertente de proteção da confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º
da CRP.
iii) A norma prevista no artigo 313.º, n.º 2, da LOE
2019, que alterou
a alínea a)
do artigo 4.º do Regime Jurídico da
CESE, interpretada
no sentido de eliminar a isenção que se
encontrava prevista para a produção de eletricidade por intermédio de centros
electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que estava em
vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de remuneração
garantida, que alega ser inconstitucional por violação do princípio da
segurança jurídica, na sua vertente enquanto proteção da confiança, tal como
decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
iv) A norma prevista no
artigo 1.º, n.º 2, do Regime Jurídico da CESE, conjugada com o artigo 2.º,
alínea b), do mesmo regime, interpretada no sentido de que os sujeitos
passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte
renovável, devem financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica
do setor energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir
para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais
e ambientais do setor energético, que alega ser inconstitucional por violação
do princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP,
mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
v)
A
norma prevista no artigo
11.º, n.º 1,
do Regime Jurídico da CESE, conjugada com o
artigo 313.º,
n.º 1, da LOE 2019, que
mantém em
vigor a CESE para o ano de 2019 e a previsão da consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sexto ano
consecutivo, que alega ser ilegal por violação do artigo 16º, n.º 3, da Lei n.º
151/2015, de 11 de setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), razão pela qual
existiria, igualmente, uma inconstitucionalidade indireta, por violação
do artigo 112.º, n.º 3, da CRP.
8.
Verifica-se,
nos termos, aliás, do despacho que convidou a recorrente a pronunciar-se sobre a
problemática, que a norma prevista supra, no ponto v) – constante
do artigo 11.º, n.º 1, do Regime da
CESE, conjugada
com o artigo 313.º, n.º 1, da LOE
2019, e que
mantém em
vigor a CESE para o ano de 2019 e a previsão da consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE – não constitui objeto
idóneo do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade interposto
nos autos. Isto porque, como aliás resulta claramente da decisão recorrida, o
tribunal a quo apreciou a questão da violação do princípio da não
consignação como uma questão de legalidade, pese embora também recorra
ao conceito de constitucionalidade indireta. Com efeito, afirma-se na
decisão em crise que, sendo a CESE “um tributo excecional”, sempre
configuraria “uma das exceções que, doutrinariamente, se admitem
relativamente ao princípio da não consignação”. Além disso, sustenta ainda
o tribunal recorrido que a pretensa violação da Constituição “nunca seria
capaz de ferir a legitimidade constitucional a criação de um imposto”,
porquanto essa é uma “questão logicamente situada a jusante da criação do
tributo que irá gerar tal receita”. Nestes termos, fica também claro que a
norma em causa sequer integra, em rigor, a ratio decidendi da decisão
aqui impugnada. Por
esta razão, e quanto a este segmento, o recurso não cumpre os pressupostos
legais aplicáveis para os recursos interpostos ao abrigo da alínea b) do
n.º 1 do artigo 70.º da LTC, designadamente, a exigência de coincidência entre
o respetivo objeto e a ratio decidendi da decisão recorrida, razão pela
qual não poderá ser conhecido, nesta parte.
B)
Mérito
9. A matéria em questão nos
presentes autos – atinente à conformidade constitucional de diversas normas do
Regime Jurídico da Contribuição Extraordinária do Setor Energético e normas
afins, designadamente, as normas de leis do Orçamento do Estado que as mantiveram
em vigor para determinado período – foi já objeto de muitíssimas decisões deste
Tribunal Constitucional.
O
caso concreto que aqui nos ocupa é muito semelhante – sendo idênticas todas as
questões de constitucionalidade levantadas – àqueles de que este Tribunal se
ocupou nos Acórdãos n.ºs 253/2025, da 3.ª Secção, e 63/2025 e 68/2025, desta
2.ª Secção, residindo a única diferença assinalável no facto de, neste último
aresto, estar em causa a CESE relativa ao ano de 2020, enquanto que na presente
sede, tal como no Acórdão n.º 63/2025, nos ocupamos da CESE respeitante ao ano
de 2019. O objeto do recurso é ainda largamente coincidente com o do Acórdão
n.º 464/2025, que se louva no Acórdão n.º 63/2025, citado.
10. Nestes termos, e para o
que aqui releva, explicou-se no Acórdão n.º 63/2025:
«[…]
10.
A qualificação Jurídico-Tributária da Contribuição Extraordinária do Setor
Energético (e âmbito subjetivo de incidência)
A
recorrente recupera o debate sobre a qualificação jurídico-tributária da CESE,
defendendo a descaracterização do tributo como contribuição financeira e
subsumindo-a à figura do imposto, nesse pressuposto suscitando violação do
princípio da tributação pelo rendimento real.
Podemos,
a este propósito, repescar o Acórdão do TC n.º 7/2019, pelo qual se decidiu “Não julgar inconstitucionais
as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que modelam o regime
jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético”, aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de dezembro”, posicionando-se pela
conformidade para com Constituição da República Portuguesa das normas ora
sindicadas, bem como da CESE cujo regime legal delas deriva.
Foi entendimento adotado no
aresto que a CESE escapa ao conceito (e regime jurídico próprio) do imposto
(por não constituir tributo destinado a satisfazer toda a despesa pública) e da
taxa (que se entende contrapartida de uma prestação pública de que
beneficia o obrigado tributário), sendo qualificável como contribuição
financeira a entidades públicas (v. acórdão do Tribunal Constitucional n.º
539/2015) e, como tal, inserindo-se num tertium genus que não partilha o
regime jurídico de nenhuma daquelas duas classes de tributos (v. acórdãos do
Tribunal Constitucional n.ºs 152/2013,
365/2008 e 613/2008). É a unidade
de interesses de grupo, a responsabilidade de grupo e o benefício
de grupo, com relação à CESE e aos operadores no setor energético
abrangidos pelo âmbito de incidência subjetiva (artigo 2.º do RJCESE), que
suportam a conceptualização do tributo em causa como contribuição financeira
inserida na lógica comutativa de aquisição de benefício difusa pela ação
pública, esta por sua vez assente em responsabilidade de grupo pela situação
carecida da atividade que a contribuição é chamada a financiar.
De facto, porque a CESE se
encontrava legalmente alocada ao financiamento de Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do
Setor Energético (FSSSE)
(artigo 11.º, n.º 1 do regime jurídico da CESE) e destinada a financiar “mecanismos
que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético” (artigo 1.º,
n.º 2), o tributo compreende-se de acordo com uma ótica interna de despesa,
justificando a incidência contributiva sobre os operadores no setor energético
por a atividade financiada se repercutir positivamente na sua atividade
(bilateralidade genérica, potencial ou difusa).
A atividade do FSSSE (entidade extinta por
incorporação no Fundo Ambiental pelo Decreto-Lei n.º 114/2021 de 15 de
setembro, entrado em vigor em 1 de janeiro de 2022) estava legalmente dirigida
à “promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético
e da política energética nacional” (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 9 de
abril e artigo 1.º, n.ºs 1 e 2 do RJCESE), o que caracteriza o espetro de
vantagens para os operadores económicos do setor enquanto benefício grupal decorrente da ação pública financiada
(artigo 81.º, alínea m) da Constituição da República Portuguesa). Por sua
parte, também a necessidade de intervenção estadual tendo em vista garantir
equilíbrio ambiental e a racionalização na exploração de recursos (artigo 66.º,
n.º 2, alíneas d) e f) da Constituição da República Portuguesa), ambos
integrados no programa de atividade do FSSSE (cfr. artigo 2.º, alíneas a) e b)
do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 9 de abril), constitui essencialmente uma forma de responder à pressão
que a atividade económica dos operadores sujeitos à CESE coloca no respetivo
domínio setorial e que, por esse motivo, igualmente lhes aproveita, reforçando
a subsunção do tributo à figura da contribuição financeira.
Neste sentido, diz-se no citado acórdão:
« (…) a sujeição à CESE de
determinados operadores económicos tem como um dos seus objetivos «financiar
mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético»
(artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo da redução da
dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da promoção de
mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de cariz
social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética, bem
como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas,
ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE. A existência destas
presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da redução tarifária,
e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o caráter estrutural de
bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente ao tributo em causa,
permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já que nelas é possível
identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo do tributo como contrapartida
do respetivo pagamento. É a participação de um especial setor da atividade
económica nos benefícios/custos presumidos da adoção destas políticas de
financiamento que permite isolá-los dos demais contribuintes, sujeitando-os à
contribuição criada pelas normas em apreciação, sem que essa diferenciação
possa considerar-se violadora da Constituição, como veremos. Assim, apesar de
não pressupor uma contraprestação direta, específica e efetiva, razão pela qual
não pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste características de
bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos passivos do tributo,
pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante
uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da comunidade, numa
pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades
financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania
e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma
qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é finalidade
imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas,
geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos. (…)
no contexto do Estado
regulador, «as contribuições financeiras impostas aos operadores
económicos, quer para financiar os sobrecustos do sistema, quer para financiar
novos encargos no contexto da regulação social, cumprem ainda a exigida “conexão
entre a origem das receitas [o pressuposto do tributo] e o
destino [finalidade] que a lei lhes assinala”; conexão que neste caso
é reconduzida a uma ‘relação causal’ entre o Estado, na qualidade de garantidor
do funcionamento eficiente e socialmente equitativo do sistema (neste caso do
sector energético), e o sujeito passivo»; e «a CESE, ao ser exigida aos
operadores do sector energético com o intuito de financiar políticas do sector
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética e com a redução do stock da dívida tarifária do Sistema
Elétrico Nacional, inscreve-se claramente neste tipo de contribuições exigidas
pelo modelo económico-social do Estado regulador» (…) consignada a um fundo
que tem natureza de património autónomo, sem personalidade jurídica e com
autonomia administrativa e financeira, o Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético (…) esta [é] uma qualidade
reveladora da natureza comutativa destes tributos, por tal consignação
significar que a receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas
públicas gerais, confirmando a relação de bilateralidade, como decidido pelo
Tribunal no Acórdão n.º 152/2013, relativo à taxa pela utilização do espetro
radioelétrico.
Independentemente de se
considerar esta consignação de receitas decisiva para a caracterização do
tributo em causa, a verdade é que a natureza de contribuição financeira da CESE
resulta, inequivocamente, da presença de um sinalagma, ainda que difuso, que
lhe confere bilateralidade, nos termos atrás desenvolvidos.»
A recorrente não confronta esta
jurisprudência, antes pretende que as alterações ao quadro legislativo da CESE
subsequentes ao seu lançamento para o ano de 2014 hajam conduzido à
obsolescência desta linha de fundamentos, chamando à colação, em abono desta
afirmação que predica toda a sua argumentação subsequente, o entendimento do
Acórdão do TC n.º 101/2023.
10.1. Ora, este aresto exerceu juízo de reprovação constitucional
sobre o regime jurídico na CESE por violação do princípio da igualdade
tributária (artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa), adotando como
fundamento central as alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, diploma que estabelecia o regime jurídico
do sobredito Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético.
O Acórdão n.º 101/2023 faz ver que, nos
termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, o Fundo dispunha de dois
objetivos programáticos, o “financiamento de políticas do setor energético
de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética” (artigo
2.º, alínea a), do diploma) e
a “redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional” (artigo
2.º, alínea b), do diploma). Pressupõe o aresto que, na redação original, o
diploma impunha uma certa forma de priorização da receita angariada através da
CESE, que seria absorvida em 2/3 por custos destinados ao primeiro dos
objetivos programáticos, caracterizando essa afetação normativa como uma ‘finalidade
típica’ característica à contribuição, na redação original da Lei.
Afirma-se depois que as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018,
de 7 de dezembro, que reduziu aquele limite de despesa para 1/3 da receita
obtida da CESE, importaram uma alteração substancial do quadro de organização
financeira do FSSSE e de missão operacional, elegendo o serviço e amortização
da dívida tarifária como objetivo primário do tributo. Isto significaria a
atribuição de uma nova ‘finalidade típica’ à CESE, que apenas
preservaria a lógica estrutural da contribuição financeira com relação ao grupo
de operadores económicos que participa na geração de dívida tarifária ou que
dela extrai benefício.
Sob o pressuposto essencial – se não
expresso, ao menos implícito – de que o combate à dívida tarifária é problema
que não é partilhado por todos os agentes do setor da energia, esta alteração à
disciplina financeira do FSSSE teria importado a descaracterização do interesse
de grupo de algumas das entidades abrangidas pela incidência (artigo 2.º do
RJCESE), fosse o caso das empresas integradas no Sistema Nacional de Gás
Natural (SNGN): no tratamento indiferenciado de situações materiais
diferentes, pois, encontrar-se-ia a violação do princípio da igualdade
tributária.
O Tribunal Constitucional, porém, decidiu
em oposição a esta jurisprudência pelo Acórdão n.º 296/2023 (e 372/2023), em
que igualmente foi fiscalizado o quadro de incidência objetivo e subjetivo da
CESE quanto a empresas do SNGN no ano de 2018, aí se firmando juízo negativo de
inconstitucionalidade.
O aresto não acedeu, desde logo, ao
pressuposto essencial da posição descrita, de que a contribuição estivesse
inicialmente vinculada a ‘finalidade típica’ nos termos propostos,
acrescentando-se ainda que o Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, não importou uma alteração substancial do
regime financeiro do Fundo beneficiário da receita inicialmente estabelecido
pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril. A consistência e continuidade
entre situações materiais levou o Tribunal a concluir que o conjunto de
problemas setoriais a que o tributo oferecia resposta financeira e o conjunto
de benefícios potenciais que conferia aos obrigados tributários era
substancialmente idêntico aos subjacentes ao lançamento da CESE pela Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, tal como os compreendeu o Acórdão do TC n.º
7/2019.
Associou-se ainda a esta observação o
facto de, levando em conta as condições operacionais das empresas do SNGN, a
gestão da dívida tarifária pelo FSSSE se mostrar vital para a estabilidade das
bases de consumo de todo o setor energético, agregando os operadores do setor
do gás natural ao grupo de beneficiários dessa atividade.
Assim sendo e por tudo, concluiu o
Tribunal Constitucional pela inexistência de vício de inconstitucionalidade com
fundamento em violação do princípio da igualdade tributária.
Chamado a plenário para dirimir a oposição
material entre precedentes prudenciais (artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC), o
Tribunal Constitucional adotou o segundo sentido decisório (Acórdãos do TC n.ºs
324/2024 e 325/2024), incorporando como fundamentos o exposto no Acórdão do TC
n.º 296/2023 e rejeitando a censura constitucional aventada pelo Acórdão do TC
n.º 101/2023:
«As alterações introduzidas no regime
jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE)
pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam a CESE
enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a conexão necessária entre
contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE por todos os
operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes económicos
do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a esses. Isto,
não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE obtida de
contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica, no atual contexto
legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em benefício
particular dessa categoria de operadores, mas também porque a atividade do
FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético,
de que aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à dívida
tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o Tribunal
Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do Fundo,
se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas condições
operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos esgota-se
no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária (gás) e,
no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade que se
confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo.
Em face de todo o exposto, não existe
fundamento para encontrar, no plano do RJCESE, um qualquer comando
constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei Fundamental) das empresas
do setor energético face às demais, razão por que a interpretação normativa
obtida do disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja
vigência foi mantida durante o exercício fiscal de 2018 pela Lei n.º 114/2017,
de 29 de dezembro) que inclui na norma de incidência as empresas do subsetor do
gás natural, como é o caso da recorrente, não incorre em vício de
inconstitucionalidade material.»
(Acórdãos do TC n.ºs 324/2024 e 325/2024)
Esta mesma orientação foi seguida, sempre
com respeito às mesmas normas-objeto (quadro legal da CESE com vigência no
exercício fiscal de 2018), no Acórdão do TC n.º 345/2024 e nas decisões
sumárias n.ºs 263/2022, 851/2023 e 312/2024.
10.2. Importa assinalar, porém, que existiu uma marcante divisão
entre Conselheiros em plenário nos sobreditos Acórdãos do TC n.ºs 324/2024 e
325/2024 e que a maioria formada pela não-inconstitucionalidade se dividiu
também entre si quanto a fundamentos. Na verdade, na jurisprudência do Tribunal
Constitucional surgiu uma terceira corrente (Acórdãos do TC n.º 338/2023,
720/2023 e, em plenário, n.ºs 381/2024 e 382/2024) que, embora aderindo à tese
do Acórdão do TC n.º 101/2023, concluiu que o impacto do Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, no quadro normativo da CESE apenas surgiria nos
exercícios fiscais posteriores a 2018.
A maioria que votou o juízo negativo de
inconstitucionalidade em plenário, pois, assentou em dois entendimentos
diferentes, um dos quais transitório, porque estritamente aplicável ao
exercício fiscal de 2018. A doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023 foi por isso
reconvocada quanto ao lançamento da CESE sobre as empresas do SNGN nos anos
subsequentes, surgindo novas decisões de inconstitucionalidade com fundamento
na violação do princípio da igualdade (tributária) com relação aos lançamentos
da contribuição sobre empresas do subsetor do gás natural nos anos de 2019
(Acórdãos do TC n.º s 197/2024, 336/2024, 337/2024, 475/2024 e 476/2024), 2020
(Acórdão do TC n.º 517/2024) e 2021 (Acórdãos do TC n.ºs 515/2024, 553/2024).
A controvérsia está, portanto, relançada,
mas, como decorre do que já ficou dito, ainda que se acedesse à jurisprudência
firmada pelo Acórdão do TC n.º 101/2023, esta não suporta a afirmação de que a
CESE não é qualificável como contribuição financeira. Na verdade, como
viemos de explicar, o aresto apenas patenteou o entendimento de que, pela
introdução inovatória de um quadro legislativo que adquiriu vigência no ano de
2018, as empresas do subsetor que destaca (distribuição, transporte e
armazenamento subterrâneo de gás natural) passaram a não poder ser entendidas
como dotadas dos atributos que permitiriam integrá-las na lógica grupal que
preside à contribuição: para o Acórdão, o facto de a receita de CESE estar
centralmente dirigida à gestão da dívida tarifária, associado ao facto de não
se reconhecer uma vantagem própria aos operadores do SNGN que adviesse dessa
gestão, nem um nexo de causa entre a atividade desses agentes e o problema
gerido, imporia que essa categoria de sujeitos passivos ficasse afastada da
incidência contributiva.
Esta é uma peça central da questão que a
recorrente desconsidera em absoluto, já que, por um lado, a sua alegação
dirige-se a demonstrar que a CESE não pode ser entendida como contribuição e,
por outro, pretende que a linha argumentativa do Acórdão do TC n.º 101/2023
seja extensível a todo e qualquer sujeito passivo da CESE, –
nesse sentido reclamando pela inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º 1, do
RJCESE, quando prevê “que este tributo incide sobre os elementos do ativo
dos respetivos sujeitos passivos” – e, em especial, à categoria de
operadores de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, como é o
seu caso – no que reclama pela inconstitucionalidade dos artigos 1.º, n.º 2 e
2.º, alínea b), ambos do RJCESE, nessa dimensão.
Como dissemos, a jurisprudência iniciada
pelo Acórdão do TC n.º 101/2023, dirigiu reprovação constitucional apenas
à norma do RJCESE que incluía
na regra de incidência subjetiva as concessionárias dos serviços de
transporte, distribuição e armazenamento subterrâneo de gás natural (artigo
2.º, alínea d), do RJCESE) tendo por base a inobservância de um dever de
diferenciação dos operadores deste subsetor no âmbito da CESE. A regra de
incidência objetiva (artigo 3.º, n.º 1) foi referida no aresto apenas por se
tratar de norma paramétrica
da obrigação daquela categoria de operadores, importando apenas à quantificação
da obrigação tributária, não à delimitação dos sujeitos sobre os quais se
constitui o vínculo tributário censurado por esta jurisprudência («Julgar
inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º,
alínea d), do regime jurídico da CESE (…), na parte em que determina que
o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1
do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que
integram o setor energético nacional (…) que, em 1 de janeiro de 2018, sejam
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural» – dispositivo do Acórdão do
TC n.º 101/2023, sublinhado nosso).
Também o Acórdão do TC n.º 338/2023, que
primeiro adotou a terceira das posições encontradas na jurisprudência do TC a que
acima nos referimos, preservou a qualificação da CESE como contribuição
financeira tal como conceptualizada pela corrente jurisprudencial iniciada pelo
Acórdão do TC n.º 7/2019 e também aqui o problema de constitucionalidade
sinalizado respeitava apenas à sujeição das empresas do subsetor do SNGN à
contribuição, considerando as alterações ao regime jurídico do FSSSE
introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro:
«há que salientar que não será
retomada nos presentes autos a questão da qualificação jurídico-tributária da
CESE, como imposto ou contribuição financeira (ou, ainda, como contribuição
especial), já profusamente tratada em anteriores acórdãos (designadamente nos
supra citados). Na senda do já mencionado Acórdão n.º 7/2019, foi firmada
(…) orientação jurisprudencial uniforme e constante no sentido de que se
trata de contribuição financeira a favor das entidades públicas, tributo
autónomo (por confronto com os impostos e as taxas), tornado possível a partir
da revisão constitucional de 1997, operada pela LC n.º 1/1997, de 20 de
setembro (…)
com a alteração introduzida ao artigo 4.º
do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril (…) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro,
operou-se uma alteração da ordem de prioridade na alocação das verbas do FSSSE,
com vista a dar prioridade à cobertura da dívida tarifária em detrimento do
financiamento de políticas públicas do setor energético – passando, pois, a
redução da dívida tarifária a ser prioritária. Com esta alteração deixa de
ter qualquer justificação a inclusão das empresas concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural (as entidades do artigo 2.º, al. d), do regime da CESE) como
sujeitos passivos deste tributo, uma vez que em relação a eles não se verifica
mais, sequer, a já ténue equivalência grupal subjacente à CESE.»
(Acórdão do TC n.º 338/2023; v., também,
Acórdãos do TC n.ºs 720/2023, 381/2024 e 382/2024)
Parece evidente, portanto, que a posição
da recorrente não recebe suporte na jurisprudência que convoca, já que a
incidência subjetiva da CESE debatida no pedido de fiscalização respeita a centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável, sem que se demonstre, por
esforço alegatório apreensível, por que forma as considerações tecidas a
propósito do SNGN seriam assimiláveis a estoutro subsetor, importando violação
do princípio da igualdade com idêntico fundamento.
No entanto, alguma jurisprudência mais
recente (Acórdãos do TC n.ºs 338/2024 e 427/2024) veio oferecer conforto a esta
forma de tratar o problema, já que estendeu o juízo de inconstitucionalidade à
incidência de CESE sobre produtores de energia elétrica com fonte renovável por
remissão para a doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023, que entendeu aplicável
também à situação destes últimos. Os arestos não explicam, porém, que especiais
atributos seriam partilhados por estas duas categorias de agentes (gás
natural e fontes renováveis) que os distanciassem do grupo homogéneo de agentes
económicos subjacente à CESE postulado pelo Acórdão do TC n.º 7/2019 e que
nenhuma decisão prudencial, até ao momento, desmentiu.
Se levarmos em conta que o Acórdão do TC
n.º 196/2024 igualmente estendeu a empresas do subsetor de produtos
petrolíferos a doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023 por via remissiva,
concluindo pelo mesmo juízo de inconstitucionalidade, temos que, pese embora
permaneça desconhecida a ordem de fundamentos que subjaz à sucessiva distensão
do entendimento, praticamente todo o setor energético estaria subtraído da
incidência da CESE, levando a afirmar que o coletivo homogéneo de operadores
caracterizado pelo Acórdão do TC n.º 7/2019 como obrigado pela CESE pela
fórmula característica das contribuições financeiras, afinal, nunca teria
existido.
Atendendo a que não dispomos de subsídios
jurisprudenciais sobre a questão que pudessem suportar um juízo final,
impõe-se, pois, revisitar o problema em toda a sua extensão.
10.3. Comecemos, antes de mais, por relembrar as considerações
tecidas no Acórdão do TC n.º 7/2019 a propósito da caracterização da CESE como
contribuição financeira e sobre o respetivo conjunto unitário de obrigados
tributários:
«Ainda que não referida a uma
contraprestação direta, específica e efetiva, resultante de uma relação
concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação como taxa, a
sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos seus
objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
sector energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo
da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da
promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético
de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência
energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente,
contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE.
A existência destas presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo
da redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o
caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente
ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já
que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo
do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um
especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais
contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em
apreciação, sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da
Constituição, como veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação
direta, específica e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como
taxa, a CESE, reveste características de bilateralidade na relação entre o
Estado e os sujeitos passivos do tributo, pela conexão entre a origem das
receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante uma cobrança
de tributo para participação nos gastos gerais da comunidade, numa pura
angariação de receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades
financeiras do Estado,
que traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como
o dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação
pública dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste
tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente,
à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser possível
individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objetiva, uma compensação
efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos
sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas apenas as
vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações que visem
financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária, já que
estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda que
genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os
sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE,
estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma
difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada,
contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que
mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no
qual se se incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o armazenamento
subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e manutenção das
infraestruturas e instalações necessárias para esse fim, dúvidas não restam que
a recorrente sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que contribuam
para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético,
designadamente das que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre
outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do setor energético,
enquanto setor de serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os operadores
económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do seu
específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como contrapartida
da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica do sector
energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador,
garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida
por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no
desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da
constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que
também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões que
autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se
inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas
regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é
uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de
fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os
seus custos foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como
justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como
os exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas
regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.
E sendo assim, é possível identificar,
também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente provocada e
aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o legislador faz
repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos sujeitos a regulação,
e não na comunidade em geral.»
(Acórdão do TC n.º 7/2019; sublinhado
nosso)
A qualificação da CESE como contribuição
financeira assenta, portanto, na relação funcional entre obrigados tributários
(operadores do setor energético) e a finalidade a que a contribuição está
adstrita, o financiamento de um Fundo, o FSSSE, dedicado à implementação de
políticas do setor energético de cariz social e ambiental que promovam a sua
eficiência e estabilidade (artigo 2.º, corpo do texto, do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril). Entre estas atribuições, conta-se o serviço e
amortização da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) (artigo 2.º,
alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), isto desde a data do
primeiro lançamento da contribuição (2013). Esta foi a doutrina firmada pelo
Tribunal Constitucional pelo Acórdão n.º 7/2019 e subsequentemente reiterada,
que, repetimos, não foi infirmada por qualquer decisão, seja exemplo qualquer
um dos arestos que decidiram pela inconstitucionalidade do tributo relativo a
certas categorias de sujeitos passivos nos exercícios posteriores a 2014, acima
citados.
Sobre a possibilidade de esta estrutura
tributária ter ficado comprometida pelas alterações ao regime jurídico do FSSSE
(Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, RJFSSSE) introduzidas pelo Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, será de recuperar as considerações tecidas
pelo Acórdão do TC n.º 296/2023 (reiteradas nos Acórdãos n.ºs 372/2023,
324/2024 e 325/2024), de que se conclui que a modificação do quadro legislativo
do RJFSSSE não impactou na CESE de modo a comprometer a doutrina do Acórdão do
TC n.º 7/2019 sobre a qualificação do tributo como contribuição financeira,
também com relação ao leque de sujeitos abrangidos pela incidência e aqui se
incluindo empresas do setor eletroprodutor.
No aresto se fez ver que: (i) os
limites a despesa estabelecidos pelo artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril, já na sua redação primitiva, não eram uma componente do
regime jurídico da CESE que a caracterizasse do ponto de vista dogmático, mas
uma norma de organização financeira do FSSSE, vinculando-o a um capeamento na
realização de despesa com base em qualquer uma das suas receitas:
alterações desta disciplina financeira, pois, não são aptas a impactar na
qualificação da CESE como contribuição; (ii) a CESE esteve, desde
início, alocada ao financiamento de políticas públicas relacionadas com o setor
energético por via do FSSSE, entre estas se incluindo, também desde início, a
gestão da dívida tarifária, que nunca foi entendida um objetivo secundário ou
marginal na lógica do diploma regulador do FSSSE; (iii) a redução do
limite às despesas do FSSSE relacionadas com outras medidas de eficiência
energética (artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014,
de 9 de abril, na nova redação) de 2/3 para 1/3 da receita obtida da CESE foi acompanhada
da eliminação do teto absoluto de M 100 € que se estabelecia no regime do
Fundo, o que pode significar que o limite real venha a superar o imposto em
exercícios anteriores; (iv) o Fundo persiste vinculado e dotado de
receitas à implementação de outras medidas de política energética, que não o
serviço e amortização da dívida tarifária, aqui se incluindo apoio financeiro
ao subsetor de gás natural pela assistência aos encargos tarifários inerentes à
utilização global do sistema pelos operadores das redes de transporte e de
distribuição.
Tudo considerado, não parece viável
defender que a CESE ficou descaracterizada enquanto contribuição financeira,
como não é correto afirmar-se que o princípio da igualdade (tributária)
impusesse a exclusão ou o tratamento diferenciado de uma classe de obrigados
tributários, fosse os operadores do SNGN, fosse as empresas do setor
eletroprodutor com fonte renovável:
10.4. Talvez de maior importância, perceber se a gestão e redução
da dívida tarifária pode ser enquadrada no âmbito da relação contributiva que
caracteriza a CESE tal como a configurou o Acórdão do TC n.º 7/2019, implica,
antes de mais, perceber em que consiste. Esta matéria ainda não foi tratada,
pelo que se impõe uma análise do problema, tão breve quanto o tema nos
consinta.
De forma concisa e a título de preâmbulo,
assinalamos que a dívida tarifária compreende os custos do sistema energético
não-repercutidos nas tarifas pagas pelos consumidores. Trata-se de encargos
gerados pela subsidiação do sistema elétrico nacional que são suportados pelos
comercializadores e que, nos termos dos respetivos regimes legais de
financiamento, são depois transferidos para os consumidores de energia pela sua
incorporação em tarifa cobrada em fatura.
Através de atos legislativos dispersos, em
vários exercícios estes custos não foram repercutidos em fatura na totalidade,
acumulando créditos dos distribuidores sobre o Estado a esse título. O lote de
dívida assim gerado tem três fontes de gastos essenciais, que passaremos a ver infra:
os custos de (i) Convergência Tarifária, os custos decorrentes de
(ii) Contratos de Manutenção de Equilíbrio Contratual (CMEC) e os
custos advenientes da (iii) Produção em Regime Especial (PRE).
10.4.1. Através do mecanismo de convergência tarifária corrige-se a
diferença de custos à produção de energia entre Portugal e as Regiões
Autónomas. O fator de insularidade conduz a que nas Ilhas a produção de
eletricidade seja significativamente mais dispendiosa, o que seria apto a
sobrecarregar os consumidores das Regiões e, perante a fragilidade das bases de
consumo face a variações de preço, a gerar maiores riscos de atividade para os
operadores nesses mercados.
Para mitigar estes efeitos, os sobrecustos
de atividade nas regiões são repercutidos sobre o público consumidor a nível
nacional através da sua integração entre os Custos de Interesse Económico
Geral (CEIG), componente da Tarifa de Uso Global do Sistema, esta
por sua vez integrada na Tarifa de Acesso às Redes que é lançada na
fatura de todos os consumidores de energia elétrica no país.
Diluindo os acréscimos de gastos nas Ilhas
por todo o universo nacional de utilizadores, isso significa melhores condições
de procura nas Regiões e melhor uniformidade do preço de acesso à energia. No
ano de 2011, por exemplo, a variação das tarifas em todo o território nacional
foi de 3,8%, ao passo que, sem o mecanismo de convergência, seria de 2,3% no
continente, de 45,9% nos Açores e de 26,5% na Madeira (M. CRUZ, A Evolução do
Défice Tarifário, PARC, 2013, p. 17).
Este quadro permite, pois, uma sensível
melhoria das condições operacionais das empresas do setor eletroprodutor com
operação nas Regiões: a implementação de uma regra de partilha de encargos
regionais entre consumidores a nível suprarregional torna a operação
nesses territórios mais estável e previsível, permitindo às empresas do setor
diversificar os seus horizontes de atividade pela garantia de que o preço da
sua produção será partilhado com os utilizadores do continente.
10.4.2. Na sequência das Diretivas 90/377/CE e 96/92/CE, Portugal
iniciou o processo de abertura do mercado energético, procedendo à dispersão (unbundling)
vertical e horizontal do setor por unidades de produção e de distribuição
tituladas por entidades privadas em competição e sob supervisão de entidade
pública reguladora, a ERSE (Decretos-Leis n.ºs 78-A/97, de 20 de fevereiro e
44/97, de 20 de fevereiro). A liberalização do mercado de energia e a
implementação do novo modelo concorrencial, convergente com as determinações
europeias sobre política energética, dependia, porém, da desmontagem do
programa de Contratos de Aquisição de Energia (CAE) que vigorou até
então. A produção de energia até esta altura permitia aos produtores receberem
pagamento do Estado de acordo com um modelo contratualizado cuja contrapartida
ao produtor era fixada considerando reembolso de custos operacionais (encargos
de operação e manutenção, amortização de capitais fixos e gastos variáveis com
a produção) acrescidos de taxa remuneratória. A remuneração era ajustada
anualmente à inflação e em função de variações entre a disponibilidade de
energia e a disponibilidade contratada, qualquer que fosse a quantidade
produzida (I. FEIO, O Mercado Livre de Eletricidade e a Estrutura Tarifária
em Portugal, ISCTE, 2014, p. 21).
Como é evidente, os CAE eram coevos à
estruturação fechada do mercado de energia português, razão por que se opunham
ao novo paradigma é à abertura a novas iniciativas por investidores em situação
de competição concorrencial. Nesse pressuposto, era necessário à concretização
da política de liberalização do mercado energético prover pela sua cessação.
O quadro legal de extinção dos CAE foi
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro (também, artigo 70.º
do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto) sob autorização parlamentar (Lei
n.º 52/2004, de 29 de outubro) e, nesse âmbito, porque a cessação antecipada
dos acordos implicava a perda da posição contratual pelos operadores privados
nestas convenções, foi aprovado um pacote de medidas compensatórias em abono
destas entidades, então por via dos Contratos para Manutenção de Equilíbrio
Contratual (CMEC) (artigos 1.º e 2.º da Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro e
artigos 2.º, 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro). O
financiamento das compensações devidas foi encontrado, também aqui, num
mecanismo de transferência do encargo para os consumidores de energia através
da incorporação nos CIEG.
Ora, tal como a ERSE desde logo antecipou
na altura da preparação do pacote legislativo (Parecer da ERSE sobre o
Projeto de Decreto-Lei CMEC, 2014), o regime de compensações fixado nos
acordos de cessação dos CAE e suas adendas veio representando a partir de 2006
um sobrecusto acrescido para os consumidores com expressão muito significativa
e só no período entre o ano de lançamento da CESE (2013) e 2018, o encargo
total com os CMEC ascendeu a € 1.792 milhões de euros (ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2013, p. 70; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2014, p. 60; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2015, p. 113; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2016, p. 115; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2017, p. 120; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2018, p. 130).
Este é, portanto, um sobrecusto tarifário
decorrente da estruturação privada do mercado energético em Portugal cujo
financiamento, de acordo com o programa legal, foi exclusivamente deixado aos
consumidores de energia elétrica através dos CIEG. Isto, muito embora o que o
fundamentou e o objetivo essencial a que se dirigiu residisse na criação de condições
para a iniciativa privada no setor energético, já que, sem a extinção dos CAE,
não seria possível criar o ecossistema empresarial onde operam particulares,
com as inerentes oportunidades de rendimento.
10.4.3. Finalmente, na primeira década de 2000, as instâncias
europeias e nacionais vieram dedicando maior atenção ao consumo de recursos
ambientais e ao fator poluente de certas atividades, designadamente no domínio
do setor energético. Concluindo-se pela inviabilidade, a longo prazo, de manter
uma economia baseada em combustíveis fósseis como fontes de energia, em face da
pressão e desgaste que coloca nos ecossistemas e do impacto poluente que
representa, emergiu uma forte tendência para a modernização do setor,
centrando-se na produção com recurso a fontes renováveis e assim procurando
encontrar soluções para a descarbonização da economia.
Foi por esta altura aprovado o ‘segundo
pacote’ energético europeu, que compeliu os Estados membros a apostarem no
desenvolvimento de fontes de energia renovável (Diretiva 2001/77/CE, de 27 de
setembro) e processos de cogeração (Diretiva 2004/8/CE, de 11 de fevereiro) na
produção de eletricidade (F. MATIAS SANTOS, Evolução Histórica e Organização
do Setor Elétrico, in Estudos de Direito da Energia, Coord. F. PAES
MARQUES e J. MARQUES MENDES, Almedina, 2023, pp. 43-46). Na sequência da
Comunicação da Comissão de 10 de janeiro de 2007 («Roteiro das Energias
Renováveis — Energias renováveis no Século XXI: construir um futuro mais
sustentável»), o Parlamento Europeu e o Conselho aprofundaram esta
orientação pela Diretiva 2009/28/CE, impondo uma quota média de energia
produzida através de fontes renováveis para a União Europeia de 20%, sem
prejuízo de metas mais ambiciosas que os Estados fixassem para si.
Este objetivo, vinculativo dos
Estados-membros, colocava, porém, um dilema respeitante à viabilidade económica
das novas estruturas a criar, em face dos custos fixos de instalação e de
exploração com recurso a fontes renováveis. Num contexto de mercado
nacionalizado, seria possível lançar uma campanha de investimento público,
alimentando as fontes produtivas com receitas fiscais, mas, no contexto antes
iniciado pelo ‘primeiro pacote’ energético europeu a que acima nos referimos, o
setor energético deveria estar privatizado e desintegrado,
composto por unidades económicas particulares e dispersas em situação de
competição, como assinalámos.
Num período de crescimento económico
agravativo das necessidades energéticas, colocava-se então a questão de saber
como poderia ser operacionalizada a modernização do setor da energia de modo a
compatibilizar o seu crescimento com a fragilidade e escassez dos recursos que
consome e a pressão que coloca no ambiente. Isto, num cenário em que, perante
as necessidades de investimento e dimensão dos operadores no mercado, a
utilização de fontes renováveis constituía um investimento de alto risco por
falta de garantias de retorno e de lucro.
A solução encontrada em Portugal para
proceder à modernização do setor neste contexto sem colocar em risco a
estabilidade dos produtores e o serviço da procura de energia, residiu na
implementação de regimes de subsidiação à produção através de fontes
renováveis, recorrendo ao esquema de feed-in tariffs. Esta assenta em
três componentes essenciais, todas elas dirigidas a eliminar o risco do
investimento e a assegurar a remuneração dos capitais aplicados: a (i) garantia
de aquisição de toda a energia produzida pela unidade produtiva; a (ii)
garantia de preço na colocação de energia no mercado, através da fixação
de um valor de aquisição através de uma matriz legal a que os comercializadores
de último recurso (distribuidores de energia) ficam vinculados; e a (iii)
fixação de prazos prolongados de gozo do regime privilegiado que
permitam a recuperação e rentabilização do investimento aos produtores (E.
CUNHA, Incentivos à Produção de Energia Renovável na União Europeia,
2018, FEP).
Este quadro genérico já existia no
ordenamento nacional desde 1988 (Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio), mas
foi então ampliado e aprofundado por vários diplomas (Decretos-Leis n.ºs
33-A/2005, de 16 de fevereiro, 29/2006, de 15 de fevereiro e 172/2006, de 23 de
agosto). Aos comercializadores de energia elétrica passou a ficar imposta a
aquisição de toda a energia de Produção em Regime Especial (PRE) pelo preço
apurado nos termos da matriz legal do regime de remuneração garantida,
sendo-lhes depois admitido recuperar o sobrecusto através da venda de
eletricidade pela transferência do encargo para os utilizadores finais de
eletricidade. Neste sentido, também este sobrevalor foi incorporado na
componente de CIEG da Tarifa de Uso Global do Sistema, por sua vez parte
integrante da Tarifa de Acesso às Redes cobrada aos consumidores.
Desde 2006 e até ao presente, este
mecanismo de subsidiação do setor eletroprodutor importou um forte agravamento
do custo final da eletricidade em Portugal. A título exemplificativo, no ano de
aprovação da primeira legislação relativa à CESE (2013) o preço médio da
eletricidade em PRE fixou-se em € 105,40/MWh (a ERSE considerou um valor de
referência de preço em mercado nesse ano de € 49,00/MWh – erse.pt; Informação
sobre Produção em Regime Especial, 2014), representativo de 215,10% (!) do
preço médio anual da energia elétrica em mercado diário, cifrado em € 44,00/MWh
no mesmo ano (datahub.ren.pt). No ano fiscal em referência nestes autos (2019),
o custo da eletricidade em PRE variou entre € 90,23/MWh (resíduos sólidos
urbanos) e € 296,57/MWh (fotovoltaica), para um preço médio de produção em
regime de remuneração garantida, considerando todos os subsetores, de €
127,05/MWh; também esta cifra contrasta com o preço médio da energia em mercado
diário no mesmo exercício, de € 48,00/MWh (erse.pt).
O impacto na conta energética dos
consumidores portugueses desta elevação artificial de custos com fonte em
subsidiação é muito significativo, já que a produção com recurso a fontes de
energia renovável veio constituindo uma parte crescente de toda a produção
energética portuguesa a partir de 2006. Na verdade, e como seria de esperar,
condições de produção com o descrito nível de atratividade conduziram à
proliferação no território nacional de parques eólicos, centrais fotovoltaicas
e outras unidades de produção de energia de fonte renovável, todos eles
beneficiários de regimes de remuneração garantida ao abrigo da PRE. Também
exemplificando, no ano de lançamento da CESE (2013) e no ano em referência
nestes autos (2019), a PRE representou 57% e 51%, respetivamente, de toda a
energia elétrica consumida em Portugal (datahub.ren.pt), sendo que, como viemos
de dizer, aos consumidores caberia suportar, através da tarifa de acesso, todo
o diferencial entre o preço da energia em mercado e o valor da remuneração
garantida, reembolsando as distribuidoras pelo sobrecusto em que incorreram na
aquisição a produtores de fonte renovável.
Por necessária deriva, a operacionalização
das feed in tariffs significa um agravamento muito importante do preço
final da energia elétrica no território nacional, quer se considere os custos
domésticos para consumidores particulares, quer setores económicos e sua
estrutura de gastos fixos, seja o caso da indústria transformadora e todas as
demais empresas dependentes de energia elétrica para o desenvolvimento de
atividade. No ano de 2019, estima-se que o estatuto de subsidiação da PRE haja
conduzido ao aumento de custos de produção de energia em 16,97% (de €
3.536.098,402 para € 4.259.088,182) (M. BASTOS, Estimativa do Impacto da PRE
no Custo de Produção de Energia Elétrica em 2019, 2021, Univ. Portopp.
105-106), isto quando estavam já implementadas medidas de contenção de
sobrecustos em execução do Memorando de Entendimento sobre as
Condicionalidades de Política Económica entre Portugal, FMI, Comissão
Europeia e Banco Central Europeu.
Vemos aqui, portanto, uma medida
legislativa destinada a responder ao consumo de recursos naturais pelo setor
energético e à pressão ambiental por este criada, essencialmente dirigida à
modernização do setor eletroprodutor e à aquisição de maior eficiência,
participando na criação de um contexto favorável para as empresas que nele
operam. O quadro de financiamento que a suportava, porém, baseou-se na
tarifação do consumo, onerando os utilizadores de energia.
10.5. Dir-se-ia expectável que a acumulação de sobrecustos
importantes relativos ao setor energético no regime de tarifação, com a
inerente majoração do preço da energia a suportar por utilizadores, conduzisse
ao inflacionamento dos preços de bens e serviços de produção nacional (pelo
agravamento de encargos operacionais das empresas) e à redução geral do
consumo, daqui decorrendo como provável um efeito de abrandamento ou de
depressão da economia nacional.
Talvez de forma mais direta, a inflação do
preço da energia seria também apta a impactar de forma relevante sobre o setor
energético, já que necessariamente conduziria a retração da procura, podendo
conduzir a quebras de proveitos brutos e a dificuldades de escoamento da
produção. Gerando-se excessos de produção, daqui decorreria maior pressão sobre
o preço da energia nos mercados e, em caso de quedas significativas do preço,
surgiria maior diferencial de preço médio para com a remuneração garantida a
PRE e, como tal, seriam gerados agravamentos em ainda maior grau dos CIEG a
suportar a este título pelo universo nacional de consumidores.
Este é um pormenor importante, já que a
remuneração garantida aos produtores em PRE representa a fatia mais expressiva
do total do stock tarifário. À data do lançamento da CESE (2013), a
dívida ascendia a 3.677 milhões de euros e 91% desse total respeitava a
subsidiação por feed in tariffs (ERSE, Tarifas e Preços para a
Energia Elétrica em 2021, p. 9; M. CRUZ, op. cit., p. 19). No ano em
referência nos autos (2019), de todo o stock de dívida a amortizar (€
3.653.750.293,00), 84,56% respeitava à subsidiação de PRE (anos de 2009 e de
2015 a 2018) e juros financeiros conexos (ERSE, Proveitos Permitidos e
Ajustamentos para 2019 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119).
O embaratecimento da energia significaria,
pois, maior necessidade de receita com fonte tarifária para compensar os
distribuidores pelo preço garantido que pagam a produtores.
Teríamos, portanto, um sistema de
degradação autoalimentado e de operacionalidade circular, passível de gerar uma
entorse grave na estrutura económica do mercado energético.
Para prevenir a desorganização deste setor
vital para a economia portuguesa, sucessivos Governos determinaram-se a mitigar
os efeitos da transferência de custos no preço final da energia pelo
diferimento da sua repercussão total nas tarifas ao consumidor (v. g.,
Decretos-Leis n.º 237-B/2006, de 18 de dezembro e 165/2008, de 21 de agosto e
artigo 73.º-A do Decreto-Lei n.º 78/2011, de 20 de junho). Gerou-se por esta
via o stock de dívida tarifária, que compreende os créditos devidos
pelos descritos mecanismos de subsidiação e de compensação ao setor energético
que não foram reembolsados aos distribuidores (acrescidos dos respetivos juros
financeiros), tendo em vista diluir por períodos de tempo mais alargados o
efeito da repercussão económica nas tarifas.
Como acima já referimos, a situação do
mercado energético foi merecedora de atenção no Memorando de Entendimento do
programa de assistência financeira ao Estado português, tendo Portugal assumido
o compromisso de rever a racionalidade inerente aos mecanismos de compensação
previstos nos CMEC (§ 5.6.), proceder à revisão em baixa da remuneração
garantida ao abrigo de feed in tariffs, reavaliar os seus critérios
remuneratórios e reestruturar os programas energéticos subsidiados, controlando
a proliferação de empresas em PRE (§§ 5.7., 5.8. e 5.11.).
Da perspetiva dos distribuidores
(comercializadores de último recurso) – que primeiro sentiriam a retração na
procura caso se permitisse que as tarifas disparassem –, o impacto do problema
foi desde início esbatido pela permissão a operações de cedência ou de
titularização dos créditos diferidos (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 237-B/2006,
de 18 de dezembro e artigo 3.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 165/2008, de 21 de
agosto), o que lhes permitiu converter estes ativos em liquidez e potenciar
ganhos financeiros através dos acréscimos relativos a juros devidos pelo
diferimento do reembolso. Subsistiu, porém, o problema de solvência e serviço
da dívida, perante os credores financeiros.
A associação da atividade do FSSSE à
gestão da dívida tarifária surge também neste contexto, assim como forma de
diversificar as fontes de financiamento a programas do setor energético e, em
especial, de participar na resolução de um problema relacionado com a execução
desses programas de apoio à produção, protegendo a estabilidade do mercado de
energia perante o perigo que a dívida tarifária para ele representa. Na medida
em que a CESE está exclusivamente adstrita ao financiamento do FSSSE, pois,
tanto a despesa realizada na gestão do stock tarifário como a que seja
alocada a outros programas de promoção ou de proteção do setor, observa a
lógica de comparticipação em despesas públicas geradas pelo grupo de obrigados
tributários e de que estes obtêm benefício nessa qualidade, assim pela forma
característica às contribuições financeiras.
Não se trata, está bom de ver, de um
instrumento fiscal de captação de receitas destinadas a despesas gerais do
Estado (que é dizer, de um imposto), como também as tarifas exigidas a
consumidores para financiar a subsidiação da produção de energia elétrica não
possuem essa natureza: a CESE caracteriza-se como um regime contributivo cujo
vínculo tributário apresenta estrutura comutativa, assim entre fonte de receita
(e grupo de obrigados tributários) e fórmula de despesa (e beneficiários dessa
despesa), com inteira adesão à figura das contribuições financeiras.
Recordemos, à guisa de sumário:
O mecanismo de convergência tarifária
financia os sobrecustos da produção de energia nas Regiões, subsidiando
produtores e moderando o preço ao público insular, dessa forma promovendo o
alargamento das bases de consumo para as empresas com operação nas Ilhas e
oferecendo-lhes um mercado mais estável; a despesa gerada pelos CMEC tem
por causa a própria privatização do setor, já que destinou-se a viabilizar a
construção de uma estrutura de mercado liberalizado que admitisse a privados
capturarem a oportunidade de investimento e de rentabilização de capitais; a
política de subsidiação da PRE através de feed in tariffs
responde, de seu lado, à pressão criada nos recursos ambientais pelo setor
energético, constituindo um esforço de modernização do tecido empresarial
português em convergência com a política energética europeia.
A contenção na transferência deste
conjunto alargado de sobrecustos para os consumidores através da gestão do deficit
tarifário, por sua vez, promove a estabilidade do mercado de energia por
prevenir a rotura das bases de consumo e por não permitir o estrangulamento da
procura em condições cujas consequências seriam imprevisíveis. Sinaliza-se aqui
a salvaguarda do equilíbrio sistémico do setor energético, de que todas
empresas do setor extraem evidente benefício, pelo que a chamada destas últimas
a contribuírem para esta fórmula de gestão financeira do sistema através de uma
contribuição que nessa gestão participa (a CESE), não descaracteriza a natureza
do tributo.
Com o que vai dito não se esquece que a
mitigação do impacto da subsidiação à produção nas tarifas beneficia também o
consumidor pela moderação do preço de acesso à energia, que são geralmente
associadas vantagens para o público da abertura dos mercados à concorrência e
da transição energética de produção fóssil para recursos de fonte renovável.
Apenas sucede, porém, que a participação da CESE na gestão da dívida tarifária
não significa a sujeição das empresas do setor da energia a suportarem todos os
seus encargos. No ano em referência nestes autos (2019), o valor da dívida
tarifária amortizada através de tarifas pagas pelo consumidor ascendeu a €
1.426.827.938,00 (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2019 das
Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119), ao passo que a receita total
da CESE nesse ano se cingiu a € 55.133.228,00 (Conta Geral do Estado 2019,
Quadro A30, p. 324, dgo.gov.pt). É dizer, a CESE representou 3,86% do valor
suportado pelos consumidores e é de relembrar que a receita não está alocada
apenas ao financiamento da gestão do stock tarifário, mas ao suporte
financeiro de todas as despesas do FSSSE na promoção da estabilidade e
crescimento do setor em abono dos respetivos agentes económicos.
A CESE, na medida em que se possa entender
uma participação no apoio financeiro à adequada gestão da dívida tarifária,
constitui, pois, uma contribuição modesta dos operadores
empresariais no setor da energia concorrente com a participação financeira de
outro grupo de agentes económicos do mesmo setor, os consumidores de energia,
que suporta em muito maior medida os custos de subsidiação do sistema. Isto é
tanto mais assim quando se leve em conta a dimensão do problema e o esquema de
financiamento geral das políticas públicas desta área, bem como a cardinal
importância das vantagens conferidas aos obrigados tributários por aquela
gestão.
Em jeito de remate, cabe chamar à colação
as conclusões do Acórdão do TC n.º 7/2019 (citando o Acórdão do Centro de
Arbitragem Administrativa de 7 de janeiro de 2016 no Proc. n.º 312/2015-T), que
mantêm inteira aplicabilidade à CESE com o recorte jurídico vigente no
exercício em referência nestes autos:
«as contribuições financeiras impostas
aos operadores económicos, quer para financiar os sobrecustos do sistema, quer
para financiar novos encargos no contexto da regulação social, cumprem ainda a
exigida “conexão entre a origem das receitas [o pressuposto do tributo] e o
destino [finalidade] que a lei lhes assinala”; conexão que neste caso é
reconduzida a uma ‘relação causal’ entre o Estado, na qualidade de garantidor
do funcionamento eficiente e socialmente equitativo do sistema (neste caso do
sector energético), e o sujeito passivo»; e «a CESE, ao ser exigida aos
operadores do sector energético com o intuito de financiar políticas do sector
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética e com a redução do stock da dívida tarifária do Sistema Elétrico
Nacional, inscreve-se claramente neste tipo de contribuições exigidas pelo modelo
económico-social do Estado regulador».
Em suma, mesmo que se aceitasse que as
alterações ao RJFSSSE introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, deixaram a CESE essencialmente vinculada à gestão da dívida tarifária
– o que, como vimos, não é afirmação que aqui se aceite –, nem por isso teria
perdido a sua natureza de contribuição financeira. O programa legal de
serviço e amortização da dívida gerada pelo deficit tarifário, com bases
normativas dispersas por vários diplomas e gerido pela administração, deve ser
entendido um quadro de Direito público de promoção da estabilidade sistémica do
setor da energia e de preservação das condições para o suporte financeiro dos
apoios à privatização dos mercados, à modernização do tecido empresarial no
contexto da transição energética e à proteção do mercado insular (até
subsumível ao conceito geral do artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE, sobre as
atribuições do Fundo), com especial incidência no setor eletroprodutor.
Sobre o recorte subjetivo da incidência
como abrangendo as empresas do setor eletroprodutor de fonte renovável – o
subsetor financiado através de feed in tariffs – cuja fiscalização se
suscita, é evidente que estas recolhem vantagem em linha direta do quadro de
gestão da dívida tarifária, já que este é condição da sustentabilidade
financeira dos incentivos à produção que lhes são concedidos pelos regimes de
remuneração garantida (PRE) e da estabilidade do mercado onde operam, maxime
na preservação de condições de procura, como acima vimos. Não tem por isso
cabimento que se defenda violador de um dever de diferenciação imposto pelo
princípio da igualdade tributária (artigo 13.º da Constituição da República
Portuguesa) a sujeição à CESE dos produtores de energia com fonte renovável, já
que o tributo deve ser observado como instrumento de financiamento de políticas
do setor energético que lhes aproveita, mesmo de forma particular.
Serve por dizer, se relativamente aos
subsetores de gás natural a sujeição a incidência e a relação comutativa
característica da contribuição se identificam quanto à CESE pela proteção do
seu mercado-alvo obtida da gestão da dívida tarifária (Acórdão do TC n.º
296/2023; também, Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024 e 325/2024) – a que se
associará ainda o facto de o stock tarifário decorrer de medidas de
subsidiação que respondem à pressão que combustíveis fósseis colocam no
ambiente e a compensações necessárias à estabilidade do mercado insular e à
abertura dos mercados nacionais à iniciativa por operadores privados –, quanto ao
subsetor colocado nestes autos tratamos dos beneficiários, privilegiados e
diretos, do regime de subsidiação que constitui a principal causa do deficit
tarifário e da necessidade de modelar uma resposta gestionária que impeça a
desorganização do mercado energético pelo colapso da plataforma de consumo.
Muito embora não caiba a este Tribunal
Constitucional exercer pronúncia sobre a qualidade das escolhas de políticas
públicas realizadas, a qualidade da sua execução, ou considerar que modelo de
financiamento ou de gestão responderia melhor ao propósito de otimização do
mercado de energia, concluímos que é manifesto que não existe parâmetro
constitucional que reprove os programas jurídico-tributários fiscalizados,
também quanto à disciplina de incidência subjetiva da contribuição financeira
em observância.
11. Produção Renovável, Proporcionalidade
e Equivalência
A recorrente introduz ainda um outro vício
de inconstitucionalidade, suscitando uma violação do princípio da
proporcionalidade (artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa).
Alega-se neste segmento que os produtores
de energia de fonte renovável já teriam contribuído para as finalidades visadas
pela CESE, dizendo-se por isso excessivo a sua concorrente vinculação ao
pagamento da contribuição: os artigos 1.º, n.º 2 e 2.º, alínea b), ambos do
RJCESE, sendo assim, ao sujeitarem os produtores de energia com fonte renovável
a CESE e ao vincularem estas entidades ao financiamento do FSSSE, incorreriam
em inconstitucionalidade material.
Na demonstração do pressuposto em que
assenta a sua conclusão, a recorrente convoca as considerações tecidas no
Acórdão do TC n.º 7/2019, que assinalou que este conjunto de operadores havia
sido já envolvido no esforço de contenção da dívida tarifária e de estabilização
do mercado de energia pela “eliminação, para o futuro, do regime de
subsidiação à tarifa da produção em regime especial (a partir de fontes
renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos Decretos-Lei n.º
29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e 215-B/2012” e
pela “imposição, aos centros electroprodutores eólicos já instalados, de uma
compensação anual ao SEN, durante o período de oito anos, compreendido entre
2013 e 2020 (artigos 5.2 e 9.2 do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro)”.
Ora, em primeiro lugar, o artigo 18.º, n.º
2, da Lei Fundamental disciplina o estatuto de eficácia de certos direitos de
estrutura defensiva (direitos, liberdades e garantias e direitos fundamentais
equiparados – cfr. artigos 17.º e 18.º, n.ºs 1 e 2, ambos da Constituição da
República Portuguesa) e, como tal, a sua convocação deveria ter sido antecedida
da sinalização de uma qualquer ingerência num direito fundamental assim
qualificável (Acórdão do TC n.º 534/2024).
Não vemos, porém, que a recorrente
apresente adequada alegação neste sentido. Melhor será debater, a propósito
deste segmento da alegação, da observância de obrigação de equivalência pelo quadro legal da
CESE (justiça fiscal na incidência e quantificação da contribuição – v. Acórdãos do
TC n.º 344/2019 e 683/2022), aferindo nesse domínio da alegada desproporção que o encargo
representa para este conjunto de sujeitos passivos, considerando a sua situação
de contexto alargada e no confronto com as vantagens potenciais que dela extraem.
Ora, de assinalar que, no excerto citado,
o Acórdão do TC n.º 7/2019 não debatia a exclusão dos produtores de energia de
fonte renovável da incidência da CESE, apenas defendia a justificabilidade da
isenção que lhes era concedida pelo artigo 4.º, alínea a), do RJCESE, na
redação original do diploma. Esta classe de agentes sempre esteve
abrangida pelo perímetro de sujeição, apenas ficou aliviada do pagamento por
via de isenção, que será por isso mais facilmente entendida como um benefício
tributário de incentivo à produção com fontes renováveis, enquadrando-se na
política pública de estímulo a esta forma de produção energética e, como
qualquer benefício fiscal, uma medida de caráter não-estrutural, geradora de um
sensível sacrifício para a coerência dogmática da CESE e para a equidade do seu
programa tributário, como adiante melhor veremos.
Em segundo lugar, a afirmação contida no
Acórdão do TC n.º 7/2019 não pode ser levada tão longe como pretende a
recorrente. Não é possível afirmar que as alterações promovidas aos
Decretos-Leis n.ºs 29/2006, de 15 de fevereiro e 172/2006, de 23 de agosto,
pelos Decretos-Leis n.ºs 215-A/2012, de 8 de outubro e 215-B/2012, de 8 de
outubro, respetivamente, tenham de facto erradicado do panorama nacional a
produção de energia com fonte renovável em regime de remuneração garantida a
partir de 2012 ou que tenham abandonado estes operadores às condições gerais de
mercado. Sucedeu apenas que, a partir daí, a produção através de fontes
renováveis deixou de ser exclusivamente realizada ao abrigo de regime
especial, passando a poder ficar também sujeita ao Regime Ordinário (PRO), uma
vez terminado o prazo fixado em Lei para vigência dos programas de subsidiação.
A produção em PRE ficou também subordinada à atribuição de reserva de
capacidade de injeção na rede e de licença (Portaria n.º 243/2013, aprovada no
ano seguinte), mas nessa situação os operadores continuaram a poder aceder a
regimes de remuneração garantida, financiada por tarifa através da parcela de
CIEG e passível de gestão através de stock tarifário (cfr. artigos 16.º, alínea
b), 18.º, n.ºs 1 e 2, 20.º, n.º 1, 18.º, n.ºs 1 e 3, 49.º, n.º 2, alínea a),
49.º-A, n.º 1, 61.º, n.º 3 e 73.º-A, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 29/2006,
de 15 de fevereiro, na redação conferida pelo Decretos-Lei n.º 215-A/2012, de 8
de outubro; e artigos 33.º, n.º 1, alíneas a) e b), 3, 4 e 9, 33.º-M, n.º 1,
alínea c), 51.º-A, n.º 3, 55.º, n.º 6, 55.º-A, 55.º-C, do 172/2006, de 23 de
agosto, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 215-B/2012, de 8 de outubro;
v. C. B. FERREIRA, J. A. Abreu, A Produção de Energia Elétrica através de
Fontes Renováveis, in Estudos de Direito da Energia, 2023, p.
269-271).
Por outro lado, no que respeita ao
pagamento ao Sistema Elétrico Nacional por oito anos (de 2013 a 2020) a que se
refere a recorrente, é de assinalar que se tratou de um plano de adesão
voluntária e que teve por contrapartida o gozo de um regime remuneratório
especial por um período adicional de cinco ou sete anos após o termo dos
períodos iniciais de preço garantido que se achavam em curso (cfr. artigo 1.º,
n.º 1, do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro). Trata-se, portanto, de
um programa de prorrogação da subsidiação pública, sob contrapartida
financeira.
Na verdade, ao abrigo do novo regime ficou
estabelecido que, uma vez cessado o período de remuneração garantida
licenciado, seria assegurado às entidades aderentes a colocação de energia
produzida a um de dois preços tarifados, consoante o plano de adesão: o preço
de mercado, com o limite mínimo de € 74,00/MWh e máximo de € 98,00/MWh (artigo
5.º, n.º 3, alínea a), do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro); ou o
preço de mercado, com o limite mínimo de € 60/MWh. Trata-se também, está bom de
ver, de um regime de preço garantido aos produtores altamente favorável face ao
preço médio da energia praticado em mercado (nesse ano de 2013, de €
44,00/MWh), reduzindo os riscos de investimento e assegurando forte margem
remuneratória.
Daqui se conclui, pois, que as medidas em
causa não se podem entender especialmente relevantes no controlo da despesa
gerada pela subsidiação do setor eletroprodutor e a recorrente nada apresenta
que prejudique esta conclusão. Ainda assim, as alterações podem entender-se
esforços de contenção dos gastos com feed in tariffs e de financiamento
da sua amortização no ano de lançamento, constituindo, como tal, justificação
bastante, ao menos a título transitório, do estatuto de isenção conferido ao
setor renovável pelo artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do RJCESE, na redação original.
É evidente, porém, que não permitem se afirme que a sujeição prospetiva a CESE
em 2019 constitua um esforço económico desproporcionado sobre este grupo de
empresas.
De resto, nesta cintura de tempo (a partir
de 2012) a produção renovável continuou a crescer através de licenciamento
geral, por novos procedimentos concursais para produção solar e através de
acordos entre interessados e operadores de rede (F. M. SANTOS, op. cit., p.
49), sinal inequívoco da vitalidade económica do subsetor e das elevadas
margens de rentabilidade conferidas por um contexto legal e de subsidiação que
continuou a ser altamente favorável ao investimento.
A tendência nesta altura para aliviar a
estrutura de incentivos à produção conferidos aos produtores de fonte renovável
ficou escorada no caráter francamente excessivo do modelo inicial e no maior
estado de maturidade que a tecnologia de produção foi atingindo nesse mesmo
período, importando a redução significativa dos custos fixos de produção, tal
como sinalizado no Memorando de Entendimento (§§ 5.7. a 5.12.).
Tratando-se de fatores de reequilíbrio do mercado eletroprodutor, não de
instrumentos de captação de receita para atender aos sobrecustos do sistema,
não se denota que a CESE represente um encargo duplicado sobre esta
classe de operadores, tanto menos excessivo.
Dito de outra forma, as medidas em causa
podem entender-se tentativas de contingentação da geração de novos custos
associados à subsidiação do subsetor eletroprodutor com fonte renovável, mas
não impactam de forma determinante no controlo do stock tarifário gerado
desde 2006 em cuja gestão o FSSSE, financiado (também) pela CESE, participa,
para defesa do mercado de energia. Por outro lado, quaisquer outras políticas
de dimensão social, ambiental ou de promoção da eficiência energética no
território que sejam desenvolvidas pelo FSSSE de acordo com o seu leque de
atribuições legais necessitarão de financiamento, não se divisando motivo para
ter por constitucionalmente obrigatório que este grupo de empresas do setor
energético esteja dispensado da chamada à respetiva participação financeira
através da CESE.
Em face de todo o exposto, os artigos 1.º,
n.º 2 e 2.º, alínea b), ambos do RJCESE, ao sujeitar os titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável ao financiamento do FSSSE por
via da CESE, não incorre em qualquer vício de inconstitucionalidade material.
12. Segurança Jurídica e Princípio da
Confiança
Defende ainda a recorrente que, remontando
a entrada da CESE no ordenamento jurídico-tributário ao ano de 2014 e tendo
sido lançada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º, n.º 1, da Lei n.º 71/2018,
de 31 de dezembro, esta norma constitui violação do caráter extraordinário
que lhe foi atribuído, o que, associado à cessação da isenção antes conferida
aos operadores do setor renovável em regime de remuneração garantida pela nova
redação conferida ao artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do RJCESE, pelo artigo
313.º, n.º 2, do primeiro dos diplomas, consubstancia uma rotura com o
princípio de segurança jurídica, na vertente de proteção da confiança
(artigo 2.º da Lei Fundamental).
Ora, a propósito do caráter extraordinário
da CESE e do seu lançamento em anos subsequentes a 2014, seja o caso de 2019 de
que aqui tratamos, podemos convocar o expendido no Acórdão do TC n.º 296/2023
(também, Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024 e 325/2024):
«(…) é de notar que o regime jurídico
da CESE tem vindo a ser objeto de atos legislativos anuais e sucessivos, cada
um deles aprovando a sua vigência para um ano e alguns dos quais introduzindo
alterações sensíveis de disciplina legal. A contribuição foi primeiro
introduzida no ordenamento pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013 de 31.12,
sendo depois lançada para o ano de 2015 pelo artigo 237.º da Lei n.º 82-B/2014,
de 31.12, para o ano de 2016 pelo artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015, de 30.12,
para o ano de 2017 pelo artigo 264.º da Lei n.º 42/2016 de 28.12, para o ano de
2018 pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017 de 29.12, para o ano de 2019 pelo
artigo 313.º da Lei n.º 71/2018 de 31.12, para o ano de 2020 pelo artigo 376.º
da Lei n.º 2/2020 de 31.03, para o ano de 2021 pelo artigo 415.º da Lei n.º
75-B/2020 de 31.12, para o ano de 2022 pelo artigo 6.º da
Lei n.º 99/2021, de 31.12 e para o ano de 2023
pelo artigo 261.º da Lei n.º 24-D/2022, de 30.12.
Não falta, de resto, quem defenda que as
alterações introduzidas por alguns destes diplomas importaram a criação de
tributos inteiramente novos face aos predecessores, destacando pelo menos três
figuras de contribuição financeira distintas entre si (v., neste sentido, F.
VASCONCELOS FERNANDES, A Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético,
Regime Fiscal e Constitucional, 2019, Gestlegal, pp. 51-57; o autor autonomiza
a CESE aprovada pela Lei n.º 83-C/2013 de 31.12 no regime vigente até à Lei n.º
42/2016 de 28.12 [CESE 1 – vigência 2014-2016]; a CESE com o recorte conferido
por este diploma até às alterações introduzidas pela Lei n.º 71/2018 de 31.12
[CESE 2 – vigência 2017-2018]; e a CESE que passou a vigorar com o figurino
adotado por este último ato legislativo [CESE 3 – 2019]).
Em face do exposto e como vem entendendo a
jurisprudência constitucional, cada ano merecerá uma análise própria e
individualizada à contraluz da dogmática tributária e constitucional colocada
e, se não há dúvidas que boa parte das conclusões alcançadas pelo Tribunal
Constitucional bem cedo são transponíveis e aplicáveis ao regime jurídico da
CESE em anos subsequentes (mormente quanto a conformidade constitucional),
considerações a propósito de iniciativas legislativas anteriores ou
posteriores, como é evidente, não possuem relevância no juízo a formular nestes
autos, porque cingidos a um quadro legal cuja vigência surgiu apenas no ano de
2018.
Mais se diga, se é inegável que a CESE foi
considerada “extraordinária” pelo Legislador fiscal e permaneceu vigente no
ordenamento pelos anos que se seguiram a 2014, não vemos como, por esse motivo,
se pudesse entender convertida em imposto, ou devesse ser assim qualificada
desde o início de vigência. A transitoriedade ou excecionalidade não constitui
um atributo peculiar a nenhuma das duas figuras jurídico-tributárias, razão por
que as conclusões extraídas pela recorrente a este propósito denotam um vazio
de fundamento num ponto central da sua lógica argumentativa.
Em qualquer caso, há que sublinhar que o
intervalo temporal por que uma medida tributária esteja em vigor não se pode
entender o critério mais importante para aferir do seu caráter
(substancialmente) excecional, antes interessará saber se, pelo hiato por que
se manteve em vigência, a medida se justifica pela persistência do problema
extraordinário a que oferece resposta, ou se, por oposição, em alguma altura
ficou convertida num instrumento de captação de receita que servisse
necessidades gerais de financiamento público.
Cabe relembrar que um dos principais
problemas setoriais que a CESE se dirigiu a resolver (e não o único, como já
vimos) respeita à necessidade de assistência financeira a um problema
transitório e excecional relativo ao setor energético, a dívida tarifária
acumulada (cfr. artigo 2.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 9 de
abril). No pressuposto – que, imaginamos, será incontroverso – que a dívida
tarifária continuou a constituir um problema grave no setor da energia, que se
prolongou no tempo e mesmo conheceu agravamento face a 2014 em alguns dos anos
posteriores (2015 e 2016), não vemos, pois, como seja possível afirmar com
propriedade no segundo dos sentidos possíveis: no ano de lançamento da
contribuição (2014), a dívida tarifária ascendia a € 4.690 M, em 2017 (ano em
que foi aprovada a norma sob sindicância), cifrava-se em € 4.397 M e, no
encerramento do exercício de 2018 (ano a que respeita a incidência), fixava-se
em € 3.654 M. Se se denota uma ligeira amortização – ao que não será estranha,
na conta do ano de 2018, a receita angariada pela contribuição cuja constitucionalidade
aqui se discute –, não merece dúvidas que a sujeição a CESE no ano em
referência continuou a compreender-se também por este problema transitório, já
que o stock de dívida tarifária continuou a ensombrar o setor energético
português.
De maior importância, ainda que se
acedesse a que a contribuição adquiriu estabilidade, que foi desprovida de
natureza extraordinária e que deve hoje ser considerada uma componente
permanente do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu regime
jurídico se converteu em algo mais próximo, face ao inicialmente consagrado,
daquele que caracteriza as demais contribuições financeiras do ordenamento
jurídico português. O princípio geral é o da revisibilidade da legislação e não
se divisa princípio constitucional que impusesse, sem outras considerações,
imobilismo ou estaticidade ao legislador a respeito do regime contributivo do
setor energético, como não vemos qualquer contexto que pudesse ter sedimentado
expectativas jurídicas sobre a não-implementação (ou cessação de efeitos a
prazo) de um tributo com os carateres daquele que está sob fiscalização.
Para além de, no contexto colocado, o
nomen iuris da contribuição financeira (CExtraordináriaSE) se mostrar
francamente insuficiente para constituir, só por si, fonte de uma expectativa
jurídica que merecesse outras considerações, o ponto de essência reside agora,
como sempre residiu, na qualificação dogmática da CESE e nos parâmetros que a
fundamentam. Quanto a estes e como já vimos, não se observa qualquer forma de
rutura com o estatuto constitucional: o caráter transitório desta contribuição
financeira será, pois, entendido como meramente conjuntural, não importando
considerações de maior para efeitos de tutela de expectativas legítimas ou, por
inerência, de constitucionalidade:
“não se afigura decisivo o elemento da
excecionalidade para um julgamento de não inconstitucionalidade do regime
jurídico da CESE. Tal caraterística reforça a argumentação plasmada no Acórdão
n.º 7/2019, mas está longe de constituir o seu único pilar de sustentação. Para
o juízo de não inconstitucionalidade então proferido – e que agora se renova –
contribui, sobretudo, a caraterização dogmática do tributo como contribuição
financeira, e o objetivo de financiamento de mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor da energia, já que este permite afirmar a
sinalagmaticidade do tributo, ainda que não referida a uma contraprestação
específica” (v. acórdão do TC n.º 437/2021, também chamado à colação no acórdão
do TC n.º 736/2021, que procedeu à fiscalização da norma do artigo 264.º da Lei
n.º 42/2016 de 28.12 [vigência da CESE em 2017])»
Esta jurisprudência, que reiteramos,
merece aqui inteira aplicação: por um lado, não se vê de que forma poderia
existir rotura com o princípio da confiança caso fosse conferida estabilidade à
CESE enquanto estatuto contributivo vinculativo dos operadores do setor
energético; por outro, o problema da dívida tarifária, excecional e transitório
e cuja resolução a CESE financia (entre todos os demais programas enquadrados
na sua missão estatutária), ensombrou o setor da energia no exercício de 2019,
reclamando por medidas especiais para a sua gestão também nesse período.
Na verdade, no ano de 2019 o serviço e
amortização da dívida tarifária significou um sobrecusto de M 436 € nas tarifas
ao consumidor, denotando a intensificação do esforço público de redução da
dívida tarifária que veio sendo desenvolvido a partir de 2015: neste período de
cinco anos, a dívida foi reduzida em M 1.863 €, mas ainda assim fixava-se em
3.217 milhões de euros no exercício de 2019 (ERSE, Tarifas e Preços para a
Energia Elétrica em 2019, pp. 8-9).
Este passivo, de valor extremamente
significativo, teria de continuar a ser gerido pelo SEN até ao seu pagamento
integral, sinalizando-se a presença e persistência do problema
transitório e excecional no contexto do grande setor energético a
cuja assistência o FSSSE está adstrito por via estatutária.
Sobre a cessação da isenção conferida a
electroprodutores do setor renovável pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, e
a imputada violação do princípio da confiança pela nova solução legislativa,
voltemos a sublinhar que a alteração ao artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do RJCESE
limitou-se a excluir de entre os sujeitos isentos os electroprodutores de fonte
renovável que desenvolvam a sua atividade em regime de remuneração garantida
(artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do RJCESE, na redação conferida pela Lei n.º
71/2018, de 31 de dezembro). Estes são, como vimos, os beneficiários do sistema
de subsidiação que participa na geração dos sobrecustos tarifários a que a
dívida respeita e não se vê qual o contexto circunstancial ou normativo que
teria gerado uma expectativa fundada – e inderrogável por norma legal ulterior
por comando constitucional – sobre a perpetuidade da sua dispensa na
assistência financeira à atividade do FSSSE através da CESE, quer considerando
a participação do Fundo na gestão da dívida tarifária, quer as demais políticas
públicas referentes ao setor que desenvolva e de que, presumivelmente, este
conjunto de empresas extrairá benefício.
O estatuto de isenções previsto no artigo
4.º do RJCESE, exibe um conjunto de normas heterogéneo a que subjazem
diferentes ordens de fundamentos, mas, no caso das isenções conferidas a
produtores de fonte renovável e de cogeração (alíneas a), b), c), e) e h)),
estamos perante medidas tributárias destinada a conferir um tratamento
privilegiado a certas categorias de agentes económicos em função da sua
estrutura operacional, coevo ao estímulo à produção de energia através de
formas de menor impacto ambiental e convergente com o propósito de transição
energética que vem enformando as políticas públicas do setor energético desde a
viragem do século.
A atribuição de benefícios tributários
nestes termos é qualificável como medida de caráter extrafiscal, como é
característico aos benefícios fiscais (CASALTA NABAIS, O Dever fundamental
de pagar Impostos, Coimbra, 1998, pp. 363-364) e, como é efeito geralmente
associável a esta figura jurídico-tributária, corporiza um prejuízo sensível na
repartição justa dos encargos públicos financiados pela CESE (neste caso, entre
empresas do setor beneficiário da atividade do FSSSE) e na coerência dogmática
do tributo (A. P. DOURADO, Direito Fiscal, 7.ª Ed., 2023, Almedina, p. 175).
Se se pode entender que, no quadro de
orientação de política legislativa referente ao setor, a transição energética
pode continuar a justificar a dispensa de participação desta categoria de
operadores quando compitam no mercado livre, parece não menos razoável entender
que as entidades beneficiárias de regimes de garantia de preço através de
tarifas não beneficiem de idêntico privilégio. Na verdade, enquanto os
primeiros concorrem em condições de igualdade com sistemas de produção mais
maduros e de custos tendencialmente mais baixos (v. g., produtores que recorram
a gás ou produtos petrolíferos), os segundos estão abonados com um regime de
subsidiação que elimina riscos de atividade e sujeição a perdas, ao mesmo tempo
que sobrecarrega as bases de consumo, gerando, como acima vimos, riscos
importantes de desorganização do mercado.
Como também já assinalámos, a partir de
2006 a política energética foi orientada para a modernização da indústria
electroprodutora, promovendo a substituição de unidades baseadas em
combustíveis fósseis (termoelétrica) pela produção com recurso a fontes
renováveis. A imaturidade dos processos produtivos nessa altura compeliu o
Legislador a adotar um conjunto de medidas de incentivo à produção no
lançamento do programa, impulsionando a indústria privada ‘verde’ a otimizar os
seus processos e a diminuir os seus custos fixos de modo a poder substituir os
métodos de produção com recurso a hidrocarbonetos e outros combustíveis fósseis
em contexto de mercado livre e concorrencial.
Nesse pressuposto, seria já nessa altura
expectável que, na medida por que as produtoras de fonte renovável se
implementassem no mercado, os apoios estaduais à produção recuassem, seja no
que respeita a subsidiação (leia-se, regimes de remuneração garantida), que
tenderá também a desaparecer progressivamente, seja outras formas de despesa
pública de apoio à produção, como é o caso de benefícios fiscais às empresas
electroprodutoras com recurso a fonte renovável.
Depois de um período de seis anos
(2013-2018) em que toda a produção de fonte renovável esteve aliviada de
participar no financiamento do FSSSE através de norma de isenção, temos por
evidente que a equiparação tributária aos demais operadores no mercado das
empresas daquele conjunto que beneficie ainda de subsídios à produção em regime
de preço garantido em 2019 não constitui lesão de qualquer expectativa
legitimamente fundada. A solução legislativa de cessação do benefício fiscal
quanto a esta categoria de operadores revela continuidade com o contexto
alargado do setor nos últimos vinte anos e insere-se na margem de liberdade
conferida ao Legislador fiscal.
Improcede, pois, também o vício de
inconstitucionalidade alegado com este fundamento.
[…]»
11. No Acórdão
n.º 253/2025, da 3.ª Secção, seguido pelo Acórdão n.º 464/2025, desta 2.ª
Secção, ponderou-se ainda “se, e em que medida, a alteração introduzida pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018 ao Decreto-Lei n.º 55/2014, que criou o FSSSE, mais
concretamente com a reconfiguração dos critérios de alocação da receita obtida
com a cobrança da CESE, tem reflexo no que diz respeito aos sujeitos
titulares de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável,
nomeadamente se quanto a estes deixou de ser possível afirmar que as
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser consideradas
responsáveis pela sua concretização e, menos ainda,
presumíveis causadoras ou beneficiárias das prestações públicas
que ao FSSSE incumbe providenciar, circunstância que poderia colidir com o
princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição” (cfr.
Acórdão n.º 464/2025).
Concluiu-se, então, o seguinte:
«[…]
45. Feito este percurso,
verifica-se que o nexo de causalidade entre a existência
de dívida tarifária e a atividade dos centros eletroprodutores
com recurso a fontes renováveis foi sucessivamente identificado e assumido
nas diversas intervenções destinadas a regular o setor da energia, mormente o
subsector da eletricidade. Para além disso, foi reconhecido no Memorando de
2011 (v., supra, o n.º 42), que definia, como um dos objetivos para o setor da
energia, «assegurar que a redução da dependência energética e a promoção das
energias renováveis [fosse] feita de modo a limitar os sobrecustos
associados à produção de electricidade nos regimes ordinário e especial
(co-geração e renováveis)» (p. 25). E foi também detetado em vários pareceres
da ERSE (nomeadamente, o «Parecer da ERSE sobre os impactos do Decreto-Lei n.º
35/2013 nos Custos do SEN», datado de maio de 2017 (disponível em: https://www.erse.pt/media/lygj2l1z/2017-05-08_impactos-do-decreto-lei-n-%C2%BA-35-2013-na-sustentabilidade-do-sen.pdf);
a «Resposta da ERSE ao requerimento apresentado pelo grupo parlamentar do Bloco
de Esquerda a respeitos da extensão do prazo do subsídio dos produtos eólicos
no âmbito do decreto-lei n.º 35/2013», datada de julho de 2018, disponível
em: https://www.erse.pt/media/rccp1jpu/201807-1.pdf, p. 1; o «Parecer da
ERSE sobre a proposta de alteração do regime da contribuição extraordinária
sobre o setor energético e do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril», datado
de outubro de 2018, disponível em: https://www.erse.pt/media/y4dnunnc/2017-11-22_proposta-de-lei-do-or%C3%A7amento-do-estado-para-2018.pdf,
p. 2), tendo sido reconhecido ainda no Relatório Final da Comissão
Parlamentar de Inquérito ao Pagamento de Rendas Excessivas ao Produtores de
Eletricidade, aprovado em 15 de maio de 2019, que concluiu pela existência
de sobrecustos da produção em regime especial (v. capítulos 4 e 5 e,
particularmente, pp. 85, 110 e 111).
46. Em face do que até aqui se expôs, é seguro afirmar-se que a
produção em regime especial («PRE»)
disponibilizada aos centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis, beneficiou diretamente da formação da dívida tarifária
e contribuiu efetivamente para a sua evolução.
Com
efeito, o estabelecimento de um regime de remuneração garantida permitiu aos
centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, designadamente energia
eólica, vender a eletricidade produzida a um preço garantido durante um
determinado período de tempo, tendo em vista a recuperação dos investimentos
realizados e a obtenção de retorno económico. Tratou-se de uma decisão política,
alinhada com a denominada Diretiva Green Electricity (Diretiva
2018/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018,
relativa à promoção da utilização de energia de fontes renováveis) e orientada
para a reconversão energética do país, que incentivou a criação de centros
eletroprodutores com recurso a fontes renováveis através do acesso a um regime
de tarifa subsidiada, permitindo assim a esta categoria de agentes
económicos não refletir no preço a pagar pelos consumidores os sobrecustos
associados à utilização de energia verde na produção da eletricidade
comercializada e ver deste modo assegurada a respetiva viabilidade económica.
Os encargos implicados na subsidiação das tarifas da eletricidade produzida em
regime especial concorreram, por sua vez, de modo expressivo, para a evolução
da dívida tarifária do SEN, de tal modo que, para 2019, o valor total do
sobrecusto associado à produção em regime especial foi estimado em 1.157,4
milhões de euros (cf. ERSE, Tarifas e Preços para a Energia Elétrica em
2019, de 17 de dezembro de 2018, p. 10, nota [1], acessível em https://www.erse.pt/media/onobyr2q/dossier-de-imprensa_tarifas-ee2019_vfinal.pdf).
Nessa
medida, não pode deixar de concluir-se que, (…), a recorrente pertence a um
subsetor – produção de eletricidade com recurso a fontes renováveis em regime
de remuneração garantida – que, por um lado, contribuiu definitivamente para o
défice tarifário do SEN (facto que a própria recorrente admite na Conclusão K
das respetivas alegações, quando afirma que existem gastos com centros
eletroprodutores de energia renovável que contribuem para a dívida
tarifária acumulada) e, por outro, beneficiou diretamente da formação dessa
dívida, na parte originada pelos encargos estaduais associados à comercialização
da eletricidade produzida mediante tarifa subsidiada.
Nestas
circunstâncias, torna-se, aliás, mais clara a razão pela qual quer a isenção da
CESE que vigorou até à Lei n.º 71/2018, quer a sua eliminação relativamente
aos centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis em regime de remuneração garantida, operada pela Lei n.º
71/2018, se apresentam essencialmente como o resultado de uma ponderação
política, assente na distinção entre produção em regime ordinário e produção em
regime especial com remuneração garantida, associada à atribuição às empresas
do setor da faculdade de opção pela aplicação de um ou de outro (v. supra,
o n.º 43).
47. Tendo em conta o que
ficou dito, é de concluir que, no segmento em que incide sobre os
centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis, a CESE de 2019
continua a evidenciar os atributos próprios das contribuições financeiras,
não lhe sendo nessa medida aplicáveis as razões que levaram o Tribunal a
sujeitar à conclusão inversa a norma que onera com o pagamento desse mesmo
tributo as empresas concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural.
Vale a
pena recordar que as contribuições financeiras, ao contrário dos impostos,
pertencem, tal como as taxas, à categoria dos tributos de carácter bilateral, o
que significa que o critério de repartição pressuposto pela igualdade
tributária é dado pelo princípio da equivalência e não
pelo princípio da capacidade contributiva - o que exclui a
invocabilidade do princípio da tributação pelo lucro real (artigo 104.º, n.º 2,
da Constituição) como parâmetro autónomo de controlo da constitucionalidade.
Porém,
relativamente às taxas, as contribuições
financeiras apresentam a particularidade de se dirigirem não «à
compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito
passivo, mas à compensação de prestações que apenas presumivelmente são
provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, correspondendo a uma relação
de bilateralidade genérica». Como se escreveu ainda no Acórdão n.º
539/2015, «[p]reenchem esse requisito as situações em que a prestação
poderá beneficiar potencialmente um grupo homogéneo ou um conjunto
diferenciável de destinatários e aquelas em que a responsabilidade pelo financiamento
de uma tarefa administrativa é imputável a um determinado grupo que mantém
alguma proximidade com as finalidades que através dessa atividade se pretendem
atingir (sobre estes aspetos, Sérgio Vasques,
ob. cit., pág. 221, e Suzana Tavares da Silva, em ‘As taxas e a coerência do
sistema tributário’, pág. 89-91, 2.ª edição, Coimbra Editora).» Daqui se
retira que as contribuições financeiras «devem ser estruturadas de tal
forma que incidam sobre grupos bem delimitados de pessoas que partilhem a
provocação presumível de um mesmo custo ou o aproveitamento presumível de um
mesmo benefício» (Sérgio Vasques, Manual de Direito Fiscal, 2.ª edição,
Almedina, 2018, p. 312).
Ora, é
justamente o que ocorre na situação em causa nos presentes autos.
Alocada
que está à redução da dívida tarifária do SEN, a prestação correspondente à
liquidação da CESE referente ao ano de 2019 aproveita ao grupo homogéneo
constituído pelos centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis na medida em que aquela redução, para além de visar a
proteção do consumidor, evitando um aumento drástico de preços, contribui para
a sustentabilidade sistémica de todo o setor elétrico, beneficiando deste
modo, ainda que de forma presumida, cada uma das empresas que operam no
mercado da produção de eletricidade. Por outro lado, o facto de a CESE de 2019
se destinar ao financiamento da redução do défice tarifário, que foi em parte
gerado pela assimilação dos sobrecustos associados à produção de eletricidade
com tarifa subsidiada, coloca os centros eletroprodutores com recurso a
fontes renováveis em regime de remuneração garantida entre os presumíveis
causadores da prestação administrativa que o tributo visa compensar,
permitindo, também desse ponto de vista, detetar na norma de incidência impugnada
a presença da estrutura comutativa e da finalidade compensatória que
caraterizam as contribuições financeiras.
Nesse
sentido, pode dizer-se que, relativamente aos centros eletroprodutores com
recurso a fontes renováveis em regime de especial, o fundamento da CESE de 2019
é discernível quer em atenção à vantagem económica propiciada pela
sustentabilidade sistémica de todo o setor elétrico a que a redução do défice
tarifário em última instância se dirige, quer em face do encargo público
originado pela subsidiação do regime de produção com tarifa garantida facultado
aos produtores de eletricidade com recurso a fontes de energia renováveis.
E
assim sendo, decai o pressuposto em que poderia fundar-se a violação quer do
princípio constitucional da tributação pelo lucro real (artigo 104.º, n.º
2, da Constituição), quer ainda dos princípios da segurança jurídica, na
sua vertente da proteção da confiança (artigo 2.º da Constituição) e ou da
proporcionalidade, nas vertentes da necessidade e proibição do excesso (artigo
18.º, n.º 2, da Constituição). Assim é porque, sendo a CESE de 2019 que recai
sobre os centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis em
regime de remuneração garantida uma efetiva contribuição financeira,
tornam-se inteiramente aplicáveis à norma de incidência impugnada as
considerações com base nas quais o Tribunal excluiu, por um lado, o carácter
não transitório do tributo como condição da respetiva conformidade
constitucional (v. supra, os n.ºs 18 e 19) e concluiu, por outro, que
a titularidade dos ativos tributáveis por parte das empresas sujeitas à
incidência da CESE constitui uma base de incidência adequada (v.
supra, o n.º 15).
[…]».
12. Mantendo-se
válida, esta orientação jurisprudencial é plenamente transponível para o caso
dos autos. Assim, a posição sufragada pelo Tribunal Constitucional nos acórdãos
mencionados deve incidir igualmente sobre o presente processo, reafirmando-se a
sua fundamentação, conforme reproduzida, bem como o juízo de não
inconstitucionalidade então formulado.
Nestes
termos, cabe reiterar, nesta sede, os fundamentos que levaram à conclusão dos
Acórdãos n.ºs 63/2025, 68/2025, 253/2025 e 464/2025. Razões de segurança
jurídica e igualdade de tratamento dos destinatários das decisões dos tribunais
superiores, bem como de viabilidade e economia processual, levam, pois, a que
aqui se respeite o juízo de não inconstitucionalidade proferido naqueles
arestos, negando provimento ao recurso.
III
– Decisão
Pelo
exposto, decide-se:
a) Não julgar inconstitucional o artigo 3.º, n.º 1, do Regime
Jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (RJCESE),
aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, quando interpretado no sentido de “prever que este tributo incide
sobre os elementos do ativo dos respetivos sujeitos passivos”;
b) Não julgar inconstitucional o artigo 313.º, n.º
1, da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro,
no segmento em que determina “manter em vigor, para o ano de 2019, a CESE,
violando o seu caráter «extraordinário»”;
c) Não julgar inconstitucional o artigo 313.º, n.º
2, Lei n.º 71/2018, de 31 de
dezembro, no segmento em que altera a alínea a), do artigo 4.º, do RJCESE,
eliminando “a isenção que se encontrava prevista para a produção de
eletricidade por intermédio de centros electroprodutores que utilizem fontes de
energia renováveis, tendo por base a abrangência de regimes de remuneração garantida”;
d)
Não
julgar inconstitucional os artigos 1.º, n.º 2 e 2.º, alínea b), ambos do
RJCESE, quando interpretados no sentido de que “sujeitos passivos, que sejam
titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, devem financiar
mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético,
através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da
dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do
setor energético”; e, em consequência,
e)
Negar
provimento ao recurso, nesta parte, e, no mais, não conhecer do respetivo
objeto.
Custas
pela recorrente, que, ponderados os critérios aplicáveis, se fixam em 25 UC
(artigo 84.º, n.º 2, da LTC e artigos 6.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, ambos do
Decreto-Lei n.º 303/98 de 7 de outubro).
Lisboa, 12 de junho de
2025 - Mariana Canotilho - Dora Lucas Neto - António José da
Ascensão Ramos - José Eduardo Figueiredo Dias - Gonçalo Almeida
Ribeiro