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ACÓRDÃO Nº 331/2025
Processo
n.º 786/2024
3.ª
Secção
Relator:
Conselheiro Afonso Patrão
Acordam na 3.ª Secção do
Tribunal Constitucional:
I. Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo,
em que é recorrente A., S.A. e recorrida
a Autoridade Tributária e Aduaneira,
foi interposto o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do
artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua redação atual.
2. A ora recorrente deduziu impugnação judicial contra o ato de
indeferimento da reclamação graciosa apresentada contra a autoliquidação da
Contribuição Extraordinária do Setor Energético (CESE) relativa ao ano de 2022.
Por sentença de 8 de fevereiro de 2024, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada
julgou a impugnação procedente, recusando a aplicação, com fundamento em
inconstitucionalidade, do «artigo 2.º, alínea d), do Regime da CESE
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2022 pelo artigo 6.º da Lei n.º 99/2022,
de 31 de dezembro)».
Por não se conformar, a Fazenda Pública
recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo que, por decisão de 5 de junho
de 2024, julgou procedente o recurso. Para o fazer, o Supremo Tribunal
Administrativo, remetendo para a fundamentação expendida no acórdão de 20 de
dezembro de 2023, proferido no âmbito do processo n.º 1339/20.4BELRS, concluiu «mostrar[-se]
insustentável o efetivado julgamento de inconstitucionalidade que culminou na
“recusa (d)aplicação do artigo 2.º, alínea d), do Regime da CESE (aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi
prorrogada para o ano de 2022 pelo artigo 6.º da Lei n.º 99/2022, de 31 de
dezembro».
A ora recorrente interpôs então o presente
recurso de constitucionalidade, dirigido às normas dos artigos «2.º, 3.º,
4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da "Contribuição Extraordinária sobre
o Sector Energético", em vigor durante 2022 através do artigo 6.º da Lei
n.º 99/2021, de 31 de dezembro».
3. Admitido o recurso pelo tribunal a quo, foi
determinado o seu prosseguimento por despacho do relator no Tribunal
Constitucional.
3.1. A recorrente apresentou alegações, sustentando, em apertada síntese,
que «deve o Acórdão n.º 296/2023 ser anulado - e,
nessa medida, desembocar na anulação dos atos tributários impugnados nos
presentes autos -, prevalecendo neste Tribunal a posição segundo a qual a
alínea d) do artigo 2.º do regime jurídico da CESE, vigente em 2022 é
inconstitucional, em face pelo menos da aprovação do Decreto-Lei n.º
109-A/2018, o qual significou que a CESE deixou de constituir um tributo ao
qual subjaz uma relação de bilateralidade constitucionalmente aceitável entre a
receita gerada e os sujeitos passivos do subsector do gás natural».
3.2. Apesar de notificada, a recorrida não contra-alegou (fls. 150-TC).
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
4. O presente recurso foi interposto ao abrigo da alínea b,
do n.º 1 do artigo 70.º da LTC e tem como objeto as normas dos artigos ««2.º,
3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da "Contribuição Extraordinária
sobre o Sector Energético", em vigor durante 2022 através do artigo 6.º da
Lei n.º 99/2021, de 31 de dezembro».
Importa delimitar com maior precisão o
objeto do recurso.
Compulsadas as alegações apresentadas pela
recorrente, verifica-se que o centro gravitacional da questão de
constitucionalidade suscitada se reporta à norma que conforma a incidência
subjetiva da CESE, em particular o artigo 2.º, alínea d), do respetivo
regime jurídico. É o que resulta inequivocamente da alegação onde a recorrente
sustenta que «a alínea d) do artigo 2.º do regime jurídico da CESE, vigente
em 2022 é inconstitucional, em face pelo menos da aprovação do Decreto-Lei n.º
109-A/2018, o qual significou que a CESE deixou de constituir um tributo ao
qual subjaz uma relação de bilateralidade constitucionalmente aceitável entre a
receita gerada e os sujeitos passivos do subsector do gás natural».
O Tribunal Constitucional já por várias
vezes teve oportunidade de se pronunciar sobre norma extraída do artigo
2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE. Fê-lo, designadamente, no
Acórdão n.º 101/2023, onde se delimitou o objeto do recurso nos
seguintes moldes:
«4. A ora recorrente requereu a este Tribunal a apreciação da
constitucionalidade das normas contidas nos preceitos do Regime Jurídico da
Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (adiante designada «CESE»)
− aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e
cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de
dezembro − que modelam a incidência subjetiva e objetiva do tributo
(artigos 2.º e 3.º), estabelecem as respetivas isenções (artigo 4.º), preveem a
consignação da receita ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético (artigo 11.º) e excluem-no do âmbito dos gastos dedutíveis ao lucro
tributável para efeitos de liquidação do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas
Coletivas (v. o artigo 12.º).
Atento o teor das alegações apresentadas e o sentido da decisão
recorrida, importa delimitar com maior precisão o objeto do presente recurso.
Em primeiro lugar, retira-se das alegações da recorrente que o
núcleo da questão de inconstitucionalidade suscitada perante o tribunal
recorrido e colocada nos presentes autos se cinge à norma que determina a
incidência subjetiva do tributo cuja liquidação foi impugnada, e em especial ao
artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, na medida em que determina
que o tributo incide sobre as pessoas coletivas que integram o setor energético
nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento
estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei
n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual), grupo em que a recorrente
se insere.
É o que resulta, com clareza, da alegação reiterada de que a «base
de incidência subjetiva atinge contribuintes que pouco ou nada têm a ver com os
fins declarados da "contribuição" (não são de todo beneficiados com
as atividades estaduais que a receita pretende financiar nem deram origem aos
problemas que aquela é suposto colmatar) - designadamente todos aqueles que não
atuam no âmbito do setor da produção de eletricidade» (cf. as conclusões V.,
W., Y., Z., BB. e HH., supratranscritas). É sobre esta premissa que a
recorrente apoia a conclusão de que a CESE é um imposto (v. a conclusão AA.)
sobre o rendimento presumido (v. a conclusão CC.), que se sobrepõe ao Imposto
sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas em termos discriminatórios e
desproporcionais, designadamente por não configurar um gasto dedutível ao lucro
tributável (v. a conclusão DD.) e por não configurar um meio válido para a
realização dos fins que através do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do
Setor Energético se visa atingir (v. as conclusões FF. a HH.). Em suma, é da inconstitucionalidade
imputada à norma que modela a incidência subjetiva da CESE que a recorrente
extrai os demais vícios apontados aos artigos 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do
respetivo regime jurídico.
Em segundo lugar, é imprescindível identificar, tomando em conta o
conteúdo do ato de liquidação cuja impugnação foi julgada improcedente nos
autos, as normas extraídas dos preceitos legais indicados no requerimento de
interposição de recurso que foram objeto de efetiva aplicação pelo Tribunal a
quo e cuja inconstitucionalidade pode ser apreciada por este Tribunal, nos
termos do artigo 79.º-C da LTC. Se não há dúvida de que foram determinantes do
sentido da decisão recorrida as normas que modelam a incidência da CESE, já o
mesmo não pode dizer-se da norma que estabelece as respetivas isenções (artigo
4.º), já que a recorrente não se encontra isenta do tributo; da norma que
determina o destino da receita (artigo 11.º); ou da norma que exclui os gastos
suportados com a CESE do elenco dos encargos dedutíveis ao lucro tributável em
IRC (artigo 12.º), já que em causa nos autos estava a impugnação de um ato de
liquidação da CESE, e não daquele imposto (a este respeito, v. os Acórdãos n.os
301/2021, 303/2021, 532/2021, 756/2021 e 856/2021, entre outros). Trata-se de
aspetos extrínsecos aos fundamentos do ato de liquidação em causa, cuja
validade é questionada pela recorrente com o fito de ilustrar a violação dos
parâmetros constitucionais invocados.
Tudo visto, impõe-se reduzir o objeto do presente recurso ao
artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º
da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e cuja vigência foi prorrogada para o
ano de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro), na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º, da titularidade das pessoas coletivas que
integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção
efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de
janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos
definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual)».
Os presentes autos partilham com aqueles que
originaram Acórdão n.º 101/2023 a identidade da questão normativa apreciada, pelo
que devem ter-se por válidas, nesta instância, mutatis mutandis, as
considerações supra transcritas.
Com efeito, o objeto do recurso é o que
resulta da norma extraída do artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico
da CESE, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, mantida
em vigor durante em 2022 pelo artigo 6.º da Lei n.º 99/2021, de 31 de dezembro,
na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2022, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural.
5. Em termos nem sempre coincidentes com os definidos no ponto 4.
como objeto de apreciação do presente recurso, o Tribunal Constitucional tem
vindo, desde 2019, a pronunciar-se sobre diversas questões de
constitucionalidade concernentes ao regime jurídico da CESE. Fê-lo,
primeiramente, no Acórdão n.º 7/2019.
Neste primeiro acórdão decidiu-se «não
julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e
12.º que modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária Sobre o
Sector Energético”, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro». Essa decisão foi confirmada e desenvolvida unanimemente pela
jurisprudência do Tribunal Constitucional em numerosos acórdãos, por referência
aos regimes jurídicos da CESE em vigor nos anos de 2014 (Cfr. Acórdãos n.os 303/2021,
437/2021, 777/2021, 856/2021, 204/2022, 366/2022, 411/2022, 454/2022, 564/2022,
572/2022, 739/2022, 154/2023, 231/2023, 300/2023, 352/2023 e 585/2023), em 2015
(Cfr. Acórdãos n.os 437/2021, 438/2021, 513/2021, 735/2021,
777/2021, 215/2022, 357/2022, 429/2022, 597/2022, 646/2022, 683/2022, 759/2022,
229/2023, 390/2023 e 775/2023), em 2016 (Cfr. Acórdãos n.os
436/2021, 513/2021, 532/2021, 756/2021, 231/2022, 232/2022, 271/2022, 298/2022,
356/2022, 367/2022, 368/2022, 553/2022, 25/2023, 130/2023 e 284/2023) e em 2017
(Cfr. Acórdãos n.os 736/2021, 214/2022, 269/2022, 305/2022,
439/2022, 580/2022, 581/2022, 658/2022, 782/2022, 837/2022, 846/2022, 848/2022,
851/2022, 142/2023, 183/2023 e 220/2023).
Subsequentemente, quando confrontado com o
regime jurídico da CESE aplicável ao ano de 2018, o Tribunal Constitucional
apresentou, pela primeira vez, respostas divergentes. Com efeito, os Acórdãos n.ºs 324/2024,
325/2024 e 381/2024, do plenário, foram prolatados na sequência de uma mesma
questão de inconstitucionalidade ter sido decidida, respetivamente, nos Acórdãos
n.ºs 296/2023, 372/2023 e 338/2023, em sentido divergente ao anteriormente
adotado (Acórdão n.º 101/2023).
Na delimitação do objeto do recurso, o Acórdão
n.º 325/2024, do plenário, verificou que a divergência entre o Acórdão n.º
101/2023 e o Acórdão n.º 372/2023 se centrava, fundamentalmente, no artigo 2.º,
alínea d), do regime jurídico da CESE. Na parte que releva, lê-se no Acórdão
n.º 325/2024 o seguinte:
«6.(…) Ora, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 101/2023
pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do disposto no artigo 2.º,
alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão e período de vigência conferidos pelo
artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte em
que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que
se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português,
que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua
redação atual.
Como se vê, a norma censurada pelo aresto cinge-se à incidência
subjetiva da contribuição sobre empresas do setor de gás natural no exercício
fiscal de 2018 de forma específica, o que se relaciona com os particulares
fundamentos divisados pelo Tribunal para concluir pelo vício de
inconstitucionalidade: concluiu-se que os operadores deste subsetor do mais
amplo setor energético não se podiam entender integrados na lógica de grupo que
suporta a caracterização da CESE como contribuição financeira e que a sua
sujeição ao tributo representava por isso violação do princípio da igualdade
(tributária), ex vi artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.
O Acórdão recorrido, debruçando-se sobre esta jurisprudência
constitucional, afastou o juízo de inconstitucionalidade adotado por aquela
decisão, entendendo conforme com a Lei Fundamental a inclusão daquele tipo de
agentes económicos no âmbito de incidência da CESE.
A dissidência e oposição entre precedentes decisórios nos termos
do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, cinge-se, pois, a este segmento normativo,
pelo que tudo o mais que se compreende nas alegações da recorrente (a
fiscalização das normas dos artigos 2.º – em tudo o mais que exceda este
recorte disciplinador do dispositivo legal –, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º, todos do
RJCESE), exorbita o espaço de confronto entre acórdãos e não é passível de
apreciação de mérito por este Plenário».
Para negar provimento ao recurso interposto
ao abrigo do disposto no artigo 79.º-D da LTC e, naquela instância, confirmar o
Acórdão n.º 372/2023, que havia concluído pela «não
inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e
12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Sector
Energético, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013 de 31.12, em vigor
durante o exercício fiscal de 2018 ex vi artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de
29 de dezembro», o Acórdão n.º 325/2024 apresentou, em síntese, a
seguinte fundamentação:
«As alterações introduzidas no regime jurídico do Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam a CESE enquanto tributo
comutativo e continua a observar-se a conexão necessária entre
contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE por todos os
operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes económicos
do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a esses. Isto,
não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE obtida de contratos
de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica, no atual contexto
legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em benefício
particular dessa categoria de operadores, mas também porque a atividade do
FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético,
de que aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à dívida
tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o Tribunal
Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do Fundo,
se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas
condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos esgota-se
no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária (gás) e,
no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade que se
confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo.
Em face de todo o exposto, não existe fundamento para encontrar,
no plano do RJCESE, um qualquer comando constitucional de diferenciação (artigo
13.º da Lei Fundamental) das empresas do setor energético face às demais, razão
por que a interpretação normativa obtida do disposto no artigo 2.º, alínea
d), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi mantida durante o exercício
fiscal de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro) que inclui na norma de
incidência as empresas do subsetor do gás natural, seja o caso da recorrente,
não incorre em vício de inconstitucionalidade material.»
6. Os fundamentos transcritos supra, que justificaram conclusão
pela «não inconstitucionalidade das normas
constantes dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da
Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético» em vigor durante o exercício fiscal de
2018 – e divergem dos que
fundamentaram o juízo de inconstitucionalidade do artigo 2.º, alínea d), do
regime jurídico da CESE em
vigor 2018, firmado pela 3.ª
Secção no Acórdão n.º
101/2023, aos quais se adere – não lograriam vencimento se em apreciação
estivesse, como nos presentes autos está, o regime jurídico da CESE em vigor em
2022, em especial a norma extraída do artigo 2.º, alínea d).
Vejamos porquê.
7. Sobre os fundamentos da inconstitucionalidade da norma
extraída no artigo 2.º, alínea d), na parte que releva, lê-se no Acórdão
n.º 101/2023:
«5. Recorde-se que a CESE foi
criada no contexto da execução do Programa de Assistência Económica e
Financeira («PAEF»), acordado pelo Estado português com a União Europeia e o
Fundo Monetário Internacional. O Memorando de Entendimento sobre as
Condicionalidades de Política Económica, celebrado em maio de 2011,
estabelecia como objetivo para o mercado de energia, a par da conclusão dos
processos de liberalização dos mercados de eletricidade e de gás natural e da
avaliação dos instrumentos de política energética e de tributação, a adoção de
medidas tendentes a conter o défice tarifário do setor elétrico (v. o
n.º 5 do Memorando, disponível, em versão portuguesa, em https://www.bportugal.pt/sites/default/files/anexosmou_pt.pdf).
Era então
patente a tendência de crescimento da
dívida tarifária do setor elétrico, em grande medida resultante das
opções políticas adotadas num contexto de liberalização do mercado da eletricidade,
que se concretizaram na imposição de limites legais à fixação de preços
ajustados aos custos reais de
funcionamento do sistema e na consequente previsão de «diferimentos tarifários»
(tais como os estabelecidos pelo Decreto-Lei n.º 187/95, de 27 de julho, e já
numa fase mais adiantada da liberalização dos mercados, pelo Decretos-Lei n.º
237-B/2006, de 18 de dezembro, o Decreto-Lei n.º 165/2008, de 21 de agosto, e o
Decreto-Lei n.º 78/2011, de 20 de junho, que aditou o artigo 73.º-A ao
Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro).
Para fazer
face a esse problema, previa-se no Memorando que os sobrecustos associados à
produção de eletricidade em regime ordinário fossem reduzidos − através
da renegociação ou de revisão em baixa dos custos de manutenção do equilíbrio
contratual (CMEC) dos restantes contratos de aquisição de energia a longo prazo
(CAE) −, bem como que fossem revistas em baixa as tarifas bonificadas de
venda da energia produzida em regime especial, ou seja, através da utilização
de recursos endógenos renováveis ou de tecnologias de produção combinada de
calor e eletricidade (v. o artigo 18.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º
29/2006, de 15 de fevereiro). Em dezembro de 2011, o Governo viria a reconhecer
os riscos associados ao previsível aumento da dívida tarifária associada às
«elevadas margens de retorno» de que eram beneficiários os produtores de
eletricidade em regime ordinário e especial, comprometendo-se a adotar as
medidas necessárias para eliminar este défice até 2020, assim assegurando a sustentabilidade
do Sistema Elétrico Nacional (v. o Anexo à Carta de Intenções
apresentada ao Fundo Monetário Internacional, n.º 36, pp. 13-14, disponível em
língua inglesa em https://www.imf.org/-/media/files/publications/loi/imported-cpid-pdfs/external/np/loi/2011/prt/120911.ashx).
Com esse
intuito, promoveram-se várias iniciativas legislativas e negociais – tais como
as que levaram à aprovação de novas regras de remuneração aplicáveis às
instalações de cogeração (Portaria n.º 140/2012, de 14 de maio); à alteração do
regime de atribuição de incentivos à garantia de potência (Portaria n.º
251/2012, de 20 de agosto); à reconfiguração do regime de remuneração da
produção em regime especial a partir de fontes renováveis (com as alterações
introduzidas pelos Decretos-Leis n.os 215-A/2012 e 215-B/2012, ambos
de 8 de outubro); à alteração do regime de remuneração dos centros
electroprodutores eólicos (Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro); ou ao
uso das receitas geradas pelos leilões de licenças de emissão de gases com
efeito de estufa na redução dos sobrecustos associados à produção de energia em
regime especial a partir de fontes de energia renovável (v. o artigo
17.º do Decreto-Lei n.º 38/2013, de 15 de março). Não obstante estas medidas,
os esforços de contenção do défice tarifário e promoção da sustentabilidade do
sistema elétrico, apreciados no âmbito da oitava e nona revisões do Memorando
de Entendimento, foram considerados «insuficientes», anunciando-se a criação de
um tributo especial sobre o setor energético cujas receitas se destinariam, na
parte que excedesse os cem milhões de euros, à redução da dívida tarifária
deste subsetor (v. “The Economic Adjustment Programme for Portugal –
Eighth and Ninth Review”, Occasional Papers, n.º 163, Direção-Geral dos
Assuntos Económicos e Financeiros da Comissão Europeia, Novembro de 2013, p.
33, disponível em https://ec.europa.eu/economy_finance/publications/occasional_paper/2013/pdf/ocp164_en.pdf
).
Embora
estreita e geneticamente ligada ao problema do défice tarifário do setor
elétrico, a CESE foi criada pela Lei do Orçamento do Estado para 2014 (Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro) com o mais amplo desígnio de «financiar
mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético,
através da constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da
dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do
setor energético» (v. o artigo 1.º, n.º 2, do regime jurídico da
CESE, na redação original), abrangendo operadores de todo o setor
energético. Em síntese, o tributo então criado caracterizava-se por: i) ser
concebido como um tributo de natureza «extraordinária» ou «transitória» (não só
por assim ser designado, mas também por o seu regime participar da anualidade
do Orçamento do Estado); ii) incidir sobre os operadores económicos do
sector energético que desenvolvam determinadas atividades nos subsetores da
eletricidade (produção, transporte, distribuição e comercialização grossista),
do gás natural (transporte, distribuição, armazenamento ou comercialização
grossista) e do petróleo e produtos de petróleo (refinação, tratamento,
armazenamento, transporte, distribuição ou comercialização grossista – v.
o o artigo 2.º); iii) incidir sobre o valor dos ativos fixos tangíveis,
intangíveis (excetuados os elementos da propriedade industrial) e financeiros
afetos a concessões ou às atividades licenciadas exercidas, tal como
reconhecido na contabilidade dos sujeitos passivos (ou pela Entidade Reguladora
dos Serviços Energéticos, na hipótese prevista no n.º 2 do artigo 3.º); iv) estabelecer
um elenco complexo de «isenções», que abrangia boa parte dos operadores visados
por outras medidas de redução dos sobrecustos, mas também os sujeitos passivos
cujo valor total de balanço, no termo do ano civil anterior, fosse inferior a
mil e quinhentos euros (v. o artigo 4.º); v) definir uma
taxa-regra de 0,85% e taxas especiais para as atividades de produção de eletricidade por intermédio de
centrais termoelétricas de ciclo combinado a gás natural e de refinação de
petróleo bruto, variáveis em função, respetivamente, da potência instalada ou
do índice de operacionalidade das refinarias (v. o artigo 6.º); vi)
vedar a repercussão tarifária, direta ou indireta, das importâncias
suportadas pelos sujeitos passivos, bem como a sua dedução ao lucro tributável
para efeitos de liquidação do IRC (artigos 5.º e 12.º, respetivamente); e vii)
constituir receita consignada ao financiamento do Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético (adiante designado «FSSSE»), a criar «com o
objetivo de estabelecer mecanismos que contribuam para a sustentabilidade
sistémica do setor energético, designadamente através da contribuição para a
redução da dívida tarifária e do financiamento de políticas do setor energético
de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência
energética, de medidas de apoio às empresas e da minimização dos encargos
financeiros para o Sistema Elétrico Nacional decorrentes de custos de interesse
económico geral (CIEGs), designadamente resultantes dos sobrecustos com a
convergência tarifária com as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira» (v.
o n.º 1 do artigo 11.º).
Este Fundo
foi posteriormente criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, em que a
receita angariada através da CESE figurava como a sua principal fonte de
financiamento (v. o artigo 3.º, n.º 1). Em linha com as previsões dos
valores da CESE a arrecadar no ano de 2014, previa-se neste diploma que dois
terços da receita do Fundo (com o limite máximo de cem milhões de euros) seriam
prioritariamente destinados ao financiamento de políticas do setor energético
de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética,
e o remanescente seria aplicado na redução do défice tarifário do Setor
Elétrico Nacional (v. o artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014).
6. A criação deste tributo
desencadeou, como é sabido, a mais intensa litigância.
O Tribunal
Constitucional tomou posição sobre a inconstitucionalidade do regime jurídico
da CESE, pela primeira vez, no Acórdão n.º 7/2019, que versou sobre as normas
aplicadas no seu primeiro ano de vigência. Nesse aresto, concluiu-se que a CESE
tinha a natureza de uma contribuição financeira, sujeita ao princípio da
equivalência, refração no universo dos tributos bilaterais dos princípios
constitucionais da igualdade tributária e da proporcionalidade, não sem antes
se pronunciar sobre os aspetos mais controversos do respetivo regime jurídico –
e em especial, sobre o nexo entre a ampla base de incidência subjetiva do
tributo e a finalidade de redução da dívida tarifária do setor elétrico.
Quanto à
incidência subjetiva, estando em causa um recurso interposto por um sujeito
passivo da CESE que não integrava o subsetor da eletricidade, afirmou o
Tribunal:
«10.
A
recorrente veio invocar que, em virtude da sua atividade, não exercia «qualquer
atividade no sector electroprodutor, nem sequer em qualquer outro subsector da
eletricidade (a atividade da Recorrente é a de armazenamento subterrâneo de gás
natural), pelo que em nada contribuiria para o problema da dívida tarifária do
SEN». Assim sendo, não usufruiria da contrapartida traduzida na redução do
défice ou dívida tarifária, pelo que não estaria assegurada a bilateralidade ou
sinalagmaticidade do tributo, devendo este ser considerado um imposto.
Sucede
que aquela redução é apenas um dos objetivos da CESE, prescrevendo a lei que
esta contribuição visa, genericamente, o desenvolvimento de medidas que
contribuam para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético.
Ainda
que não referida a uma contraprestação direta, específica e efetiva, resultante
de uma relação concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação
como taxa, a sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um
dos seus objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do sector energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par
do objetivo da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o
objetivo da promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a
eficiência energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente,
contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE. A
existência destas presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da
redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o
caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente
ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já
que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo
do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um
especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais
contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em apreciação,
sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da Constituição, como
veremos. […]»
Retira-se desta
jurisprudência que o Tribunal considerou determinante, para efeitos de
caracterização do tributo, a circunstância de o produto da CESE se destinar ao
financiamento de «ações de regulação», de «políticas do setor energético de
cariz social e ambiental» e de «medidas relacionadas com a eficiência
energética [e de] apoio às empresas» de que seriam beneficiários todos os
operadores do setor da energia, e não apenas os sujeitos passivos integrados no
subsetor da energia elétrica. A existência destas contrapartidas era per se
suficiente para comprovar a bilateralidade genérica do tributo, não
prejudicada pela circunstância de um terço da sua receita ser destinada, nos
termos da lei, à redução do défice tarifário do setor elétrico. Acompanhando a
decisão então recorrida, afirmou o Tribunal:
«11. Evidentemente, ao
contrário do que pretende a requerente, o facto de a CESE ter, igualmente, como
objetivo a redução da dívida tarifária do SEN, encarado, também ele, como um
mecanismo que promove a sustentabilidade sistémica do sector energético, tal
não faz obnubilar aquela outra contrapartida. Deixando de lado o problema de
saber se a CESE assume natureza extraordinária, ponto relativamente ao qual o
Tribunal Constitucional, atendendo ao objeto do pedido, não tem de se
pronunciar – in casu está em causa apenas a apreciação da aplicabilidade
da CESE pela primeira vez e no ano para o qual a mesma foi originariamente
criada (ano de 2014) – é de acompanhar, sem reservas, a apreciação deste aspeto
realizada na decisão recorrida:
“Em relação à
afetação de um terço da receita da contribuição à redução da dívida tarifária
do Sector Elétrico Nacional, cumpre sublinhar que, efetivamente, nesta parte,
existe uma redução intensa (senão mesmo uma exclusão) do nexo causal que é
pressuposto desta afetação do tributo, uma vez que é especialmente difícil
sustentar que a exigência da CESE aos operadores económicos do sector do gás
natural tem sentido no contexto da amortização de um stock de dívida que foi
gerado pela adoção de medidas de regulação social no subsector da energia
elétrica (o stock da dívida tarifária do sector elétrico é consequência da
cláusula-travão na admissibilidade da repercussão integral dos custos do
Sistema Elétrico Nacional nas tarifas a suportar pelos consumidores finais),
mesmo sabendo que as empresas que hoje são credoras dessa dívida tarifária
(pelo menos uma parte significativa das que recebem custos de manutenção do
equilíbrio contratual ou garantia de potência e que operam centrais
termelétricas) são consumidoras de gás natural que é fornecido pelas operadoras
deste segundo sector e através das respetivas infra-estruturas.
Todavia, essa atenuação (ou mesmo interrupção) do nexo causal
respeitante a um terço do valor da contribuição não se afigura suficiente para
determinar a se uma situação de desproporção significativa entre a exigência do
tributo e a finalidade a que o mesmo se destina, pois não só dois terços do
valor do mesmo mantêm, como veremos, aquele nexo causal, como ainda a CESE
assume um carácter extraordinário. […]”
[…]
14. […] Garantido que esteja
que a contribuição lançada encontra justificação no benefício recebido/custo
provocado relativo a uma prestação diferenciada de que efetiva ou
presumivelmente beneficiará/ou terá provocado um grupo seu sujeito passivo,
estará assegurado o sinalagma que justifica a diferenciação tributária, bem
como o respeito pelo princípio da equivalência.
No caso,
como atrás se demonstrou, a sujeição à CESE do grupo constituído pelos
operadores económicos em que a recorrente se inclui não é desprovida de
contrapartidas. Nem quando globalmente considerado o grupo de operadores no
setor da energia, nem quando especificamente considerados aqueles que operam no
setor do gás natural. Aliás, na definição da consignação de receitas, é para o
setor da energia globalmente considerado que são destinadas a maior parte das
verbas, visando o financiamento
de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética, e de apoio às empresas, já que apenas um terço
é reservado à redução da dívida tarifária do SEN.
É, em
suma, o carácter sinalagmático, atrás enunciado, que traduz a verificação da
equivalência necessária, pelo que não pode deixar de se concluir não existir
desrespeito pelo princípio da equivalência. Ao mesmo tempo, a assinalada
bilateralidade, encontrada na contraprestação correspondente à sujeição à CESE,
retira-lhe o carácter de imposto que incidiria sobre o património das empresas
do setor energético que a ela estão obrigadas. Como descrevemos, a estrutura
bilateral do tributo justifica que se distinga estes sujeitos passivos dos
demais contribuintes, respeitando-se, por isso mesmo, o princípio da
equivalência, afastando-se uma injustificada desigualdade.»
Já no que
respeita à base de incidência objetiva, o Tribunal considerou que, ao eleger a
titularidade de certos ativos, o legislador não pretendia atingir o património
dos sujeitos passivos ou o rendimento normal extraído pelos operadores
económicos abrangidos (enquanto manifestação de uma especial capacidade
contributiva), antes aferir da sua presumível aptidão para participar, em maior
ou menor medida, dos custos e benefícios que o tributo visava compensar
(segundo um critério de equivalência).
«15. […]
Também no que respeita à incidência objetiva da CESE se considera estar
garantido um nexo causal suficiente entre os ativos (no caso, ativos regulados)
sobre os quais recai a CESE (artigo 3.º, n.º 1, do Regime jurídico da CESE) e
as políticas públicas de cariz social e ambiental do setor energético.
A
titularidade dos ativos tributáveis por parte das empresas que as normas legais
sujeitam à CESE, cuja justificação radica na sustentabilidade sistémica do
setor energético, torna-as presumíveis beneficiárias das políticas públicas de
energia e da sua regulação. Os ativos não surgem como manifestação meramente
hipotética da capacidade contributiva, que fosse exigida como receita para
despesas gerais do Estado, mas como indicador que permite presumir a potencial
utilidade das prestações públicas que aos operadores aproveitam, e os custos
presumidos que provocam, já que os ativos são elementos essenciais ao
desenvolvimento da atividade, sendo suficientemente adequados para
diferenciarem aquele impacto. Também por esta razão, não pode ligar-se a
sujeição do ativo ao tributo a qualquer demonstração de que estaríamos perante
um imposto sobre o património das empresas. Na lógica do legislador, a
titularidade de ativos em certa área da economia é um dado que permite aferir
da suscetibilidade da empresa para ser causa de ou beneficiar de políticas de
sustentabilidade, o que a distingue dos demais operadores de outras áreas e dos
cidadãos. Não é, assim, uma forma de arrecadar receita, indistintamente».
7. Esta posição viria a ser
reiterada em numerosos recursos interpostos de decisões que aplicaram as normas
do regime jurídico da CESE mantidas em vigor nos anos subsequentes (pelas Leis
n.os 82-B/2014, de 31 de dezembro, 159-C/2015, de 30 de dezembro,
7-A/2016, de 30 de março e 42/2016, de 28 de dezembro). Na vasta maioria desses
casos, o Tribunal foi confrontado com a alegação de que a posição assumida no
Acórdão n.º 7/2019, atenta a «natureza extraordinária» do tributo, só poderia
ter-se por válida para o primeiro ano do seu regime jurídico, que foi
objeto de sucessivas renovações.
O Tribunal
manteve, no entanto, a posição inicialmente adotada.
Com
efeito, o Tribunal, sem deixar de conferir relevância à «natureza
extraordinária» do tributo, considerou que essa «não é determinada por um critério temporal – o ano
de 2014 −, mas conjuntural − a verificação periódica de
um certo estado de coisas»
(v. o Acórdão n.º 513/2021), pelo que a mera prorrogação da vigência do
regime jurídico da CESE não infirmava, por si só, o seu caráter transitório.
Entendeu-se ainda que os fatores conjunturais que justificaram a
aprovação do regime subsistiram após o ano da sua entrada em vigor e,
seguramente, até ao ano de 2017, em que cessou o procedimento relativo a défice
excessivo iniciado pela Comissão Europeia em 2010 (v., a Decisão (UE)
2017/1225 do Conselho, de 16 de junho de 2017; neste sentido, entre outros, os
Acórdãos n.os 513/2021, 532/2021, 736/2021, 204/2022, 214/2022,
580/2022, 581/2022, 658/2022 e 782/2022).
Em algumas
decisões acrescentou-se que a vocação conjuntural da CESE não poderia ser
tomada como uma condição necessária do juízo de não inconstitucionalidade
firmado no Acórdão n.º 7/2019. De acordo com esta linha de raciocínio, mesmo
que a prorrogação sucessiva deste regime jurídico viesse afinal revelar o seu
carácter permanente, a natureza sinalagmática do tributo não ficaria ipso
facto excluída. Como se lê no Acórdão n.º 436/2021:
«9. […] No entanto, mesmo que a recorrente tivesse razão
– e que a evolução do regime jurídico e da prática de aplicação da CESE venha a
comprovar, sem margem para dúvidas, e ao contrário do que pode afirmar-se com
firmeza neste momento, a sua consolidação no ordenamento jurídico, não podendo,
a partir de então, negar-se, o seu caráter permanente –, tal não implicaria,
sem mais, a sua desconformidade constitucional. Na realidade, isso reforçaria o
paralelismo com as demais contribuições financeiras exigidas a privados para
financiamento da regulação de determinados setores de interesse geral –
nomeadamente, e como se viu, o setor energético, entendido em termos latos,
cuja sustentabilidade sistémica (e não meramente financeira,
ou tarifária) se configura como uma forma de cumprimento do dever
estadual de proteção do direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida,
consagrado no artigo 66.º da Constituição. Nestes termos, a adoção de políticas
de cariz social e ambiental direcionadas para o setor energético, bem como de
medidas relacionadas com a eficiência energética, constitui, nesta sede, uma
forma – de entre todas as que podem ser desenhadas pelo legislador no âmbito da
sua larga margem de atuação nesta matéria – de dar cumprimento à obrigação de
“promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua
capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio
da solidariedade entre gerações” e ainda de “assegurar que a política fiscal
compatibilize desenvolvimento com proteção do ambiente e qualidade de vida”,
previstas, respetivamente, nas alíneas d) e f) do
n.º 2 do artigo 66.º da CRP. Para a avaliação da constitucionalidade da medida
nesse cenário, sempre seria, pois, indispensável uma análise detalhada dos
concretos elementos atinentes ao regime de tributação, o que, naturalmente, não
tem lugar na resolução do caso dos autos, que respeita apenas aos anos iniciais
de vigência da CESE, em particular o de 2016.
Ou seja, ao contrário da argumentação da recorrente, não se
afigura decisivo o elemento da excecionalidade para um julgamento de não
inconstitucionalidade do regime jurídico da CESE. Tal caraterística reforça a
argumentação plasmada no Acórdão n.º 7/2019, mas está longe de constituir o seu
único pilar de sustentação. Para o juízo de não inconstitucionalidade então
proferido – e que agora se renova – contribui, sobretudo, a caraterização
dogmática do tributo como contribuição financeira, e o objetivo de
financiamento de mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor
da energia, já que este permite afirmar a sinalagmaticidade do tributo, ainda
que não referida a uma contraprestação específica.»
Esta
orientação − reiterada nos Acórdãos n.os 437/2021, 438/2021,
756/2021, 231/2022, 232/2022, 305/2022, 411/2022 e 597/2022, entre outros
− foi mais recentemente desenvolvida nos Acórdãos n.os 305 e
411, ambos de 2022. Aditou-se, no primeiro aresto, o seguinte:
«6. […] O ponto de essência reside na circunstância de
a CESE estar dotada dos carateres específicos que permitem qualificá-la
como contribuição financeira, distanciando-a de outras figuras
jurídico-tributárias próximas (…)[;] é a unidade de interesses de grupo,
a responsabilidade de grupo e o benefício de grupo,
com relação à CESE e aos operadores no setor energético abrangidos pelo âmbito
de incidência subjetiva (artigo 2.º do RJCESE), que suportam a conceptualização
do tributo em causa como contribuição financeira inserida na
lógica comutativa de aquisição de vantagem difusa pela ação pública, assente em
responsabilidade de grupo pela situação carecida da ação pública que a
contribuição financia. […]
De facto, as receitas geradas pela CESE estão legalmente alocadas
ao financiamento do FSSSE (cfr. artigo 1.º, n.º 2 do RJCESE) e porque a
atividade deste fundo está dirigida à “promoção
do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política
energética nacional” (artigo 2.º
do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04 e artigo 1.º, n.ºs 1 e 2 do RJCESE),
temos por devidamente caracterizado o espetro de vantagens para os operadores
económicos do setor enquanto benefício de grupo decorrente da ação
pública financiada (artigo 81.º, alínea m) da Constituição da República
Portuguesa). Por sua parte, também a necessidade de intervenção estadual tendo
em vista garantir equilíbrio ambiental e racionalização na exploração de
recursos (artigo 66.º, n.º 2, alíneas d) e f) da Constituição da República
Portuguesa), ambos integrados no programa de atividade do FSSSE (cfr. artigo
2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º 55/2014
de 09.04), constitui essencialmente uma forma de responder à
pressão que a atividade económica dos operadores sujeitos à CESE coloca no
respetivo domínio setorial e que lhes aproveita, reforçando a subsunção do
tributo à figura da contribuição financeira.
Desta forma, de acordo com a jurisprudência constitucional, a CESE
terá sempre de ser entendida como contribuição em função do seu regime jurídico
próprio, aferindo-se a sua legitimidade constitucional nesse pressuposto e
resultando, por esse motivo, o seu caráter transitório como meramente
conjuntural, ao contrário do que pretende a reclamante […].»
Também por
remissão para esta jurisprudência, foi proferida a Decisão Sumária n.º 263/2022,
em que não foram julgadas inconstitucionais as normas do regime jurídico da
CESE vigentes em 2018. Porém, decorridos vários anos desde a sua criação,
importa averiguar se os pressupostos em que repousaram os reiterados juízos de
não inconstitucionalidade proferidos pelo Tribunal Constitucional se mantêm
largamente intocados, para o que importa atender à evolução do regime jurídico
deste tributo no período que mediou até 2018, o ano a que se reporta o ato de
liquidação impugnado nos autos.
8. Neste período, o regime
jurídico da CESE foi objeto de algumas alterações (v. o artigo 238.º da
Lei n.os 82-B/2014, de 31 de dezembro, a Lei n.º 33/2015, de 27 de
abril e o artigo 264.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro), entre as quais
se destaca o alargamento da base de incidência subjetiva aos comercializadores
titulares dos contratos de aprovisionamento de longo prazo com obrigação
alternativa de aquisição ou compensação (em regime comummente designado de «take
or pay»), celebrados em data anterior à entrada em vigor da Diretiva
n.º 2003/55/CE, do Parlamento e do Conselho, de 26 de junho (a que se refere o
artigo 39.º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na redação vigente à
data, para o qual remete a alínea m) aditada ao artigo 2.º do regime
jurídico da CESE pela Lei n.º 33/2015).
Nestes
casos, o tributo passou a incidir, primeiro, sobre o valor dos ativos a que se
refere o artigo 3.º, n.º 1, do regime jurídico da CESE e sobre o valor
económico equivalente dos contratos de aprovisionamento de longo prazo, a
determinar nos termos previstos no n.º 5 do mesmo artigo, a que é aplicável uma
taxa de 1,45% (v. o n.º 6 do artigo 6.º do regime, na redação da Lei n.º
33/2015). Com as alterações introduzidas em 2016, passou a incidir,
adicionalmente, sobre «o excedente apurado para o valor económico equivalente
dos contratos» de aprovisionamento, «tendo em conta a informação sobre o real
valor desses contratos», a determinar nos termos dos n.os 6 a 8 do
artigo 3.º, sendo aplicável a este valor a taxa de 1,77% (v. o n.º 3 do
artigo 3.º e o n.º 7 do artigo 6.º, com a redação dada pela Lei n.º 42/2016,
bem como a Portaria n.º 92-A/2017, de 2 de março).
Esta
alteração encontra justificação, segundo o Preâmbulo da Portaria n.º
157-B/2015, de 28 de maio, na verificação de «desequilíbrios sistémicos do
Sistema Nacional de Gás Natural» (adiante designado «SNGN»), pelo que a parcela
da receita da CESE obtida por esta via ficou «totalmente afeta à minimização
dos encargos do SNGN, devendo o FSSSE prever, para o efeito, mecanismos para
abater o montante das respetivas cobranças que daí resultem na tarifa de uso
global do sistema de gás natural, excluindo as tarifas aplicáveis aos centros
eletroprodutores, e definir a respetiva periodicidade» (v. o n.º 4 do
artigo 11.º do regime jurídico da CESE, na redação que lhe foi dada pela Lei
n.º 42/2016, bem como o artigo 2.º-A da Portaria n.º 1059/2014, de 18 de
dezembro, aditado pela Portaria n.º 133-A/2017, de 10 de abril, e o Despacho
n.º 5238-A/2017, de 12 de junho).
Por sua
vez, e durante este período, o Decreto-Lei n.º 55/2014, que criou o FSSSE,
manteve-se inalterado. As tarefas integradas no amplo espectro das «políticas
do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de
eficiência energética», que o Fundo em parte se destinava a financiar, não
foram objeto de concretização ou desenvolvimento neste diploma. Porém,
previa-se que continuassem a absorver a maior parcela da receita obtida com a
CESE. Até à aprovação do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, os
artigos 2.º e 4.º deste diploma estabeleciam o seguinte:
«Artigo 2.º
Objetivos
O FSSSE visa contribuir para a promoção do equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética
nacional, designadamente através:
a) Do financiamento de políticas do setor energético de cariz
social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética;
b) Da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional
(SEN), mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o
setor energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro.
[…]
Artigo 4.º
Despesas
1 - Constituem despesas do FSSSE as que resultem de encargos
decorrentes da aplicação do presente decreto-lei, designadamente:
a) Encargos necessários ou decorrentes da realização dos seus
objetivos, conforme definidos no artigo 2.º;
b) Encargos de liquidação e cobrança da contribuição
extraordinária sobre o setor energético incorridos pela AT, correspondentes a uma
percentagem de 3 % da receita referida na alínea a) do n.º 1 do artigo
anterior.
2 - As verbas do FSSSE devem ser alocadas de acordo com a seguinte
ordem de prioridade:
a) Cobertura de encargos decorrentes da realização do objetivo
definido na alínea a) do artigo 2.º no montante correspondente a dois terços da
receita referida na alínea a) do n.º 1 do artigo anterior, até ao limite máximo
de EUR 100 000 000,00;
b) Cobertura de encargos decorrentes da realização do objetivo
definido na alínea b) do artigo 2.º no montante remanescente.
3 - O montante referido na alínea a) do número anterior inclui o
montante referido na alínea b) do n.º 1.»
Esta ordem
de prioridades foi, todavia, invertida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018.
Entendendo-se que os critérios de distribuição da receita obtida com a cobrança
da CESE «se têm vindo a revelar demasiadamente rígidos, impedindo que, em
cada ano, se possam ajustar os valores aos objetivos do FSSSE que se mostrem
mais prementes» (v. o Preâmbulo do diploma), foram alterados os n.os
2 e 4 do artigo 4.º, do Decreto-Lei n.º 55/2014, que passou a dispor o
seguinte:
«Artigo 4.º
Despesas
1 - Constituem despesas do FSSSE as que resultem de encargos
decorrentes da aplicação do presente decreto-lei, designadamente:
a) Encargos necessários ou decorrentes da realização dos seus
objetivos, conforme definidos no artigo 2.º;
b) Encargos de liquidação e cobrança da contribuição
extraordinária sobre o setor energético incorridos pela AT, correspondentes a
uma percentagem de 3 % da receita referida na alínea a) do n.º 1 do artigo
anterior.
2 - As
verbas do FSSSE são afetas aos seguintes fins:
a)
Cobertura de encargos decorrentes da realização do objetivo definido na alínea
a) do artigo 2.º no montante até um terço da receita referida na alínea a) do
n.º 1 do artigo anterior;
b)
Cobertura de encargos decorrentes da realização do objetivo definido na alínea
b) do artigo 2.º no montante remanescente.
3 - O
montante referido na alínea a) do número anterior inclui o montante referido na
alínea b) do n.º 1.
4 - A
percentagem da alocação de verbas prevista na alínea a) do n.º 2 é definida por
despacho dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da
energia.»
Deste modo, ficou o Governo habilitado a decidir, com a mais larga
discricionariedade, a percentagem de receita da CESE afeta ao financiamento das
políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética, no intervalo de 0% a 33%, visto que a lei não
define nenhum limite mínimo nem fixa critérios de decisão. Esta alteração terá
permitido que, já no ano de 2018, segundo o Parecer do Tribunal de Contas sobre
a Conta Geral do Estado, se tenha observado um «grande aumento (131 M€)
registado nas transferências do FSSSE destinadas, na sua totalidade, à REN -
Rede Elétrica Nacional, S.A., no âmbito da redução da dívida tarifária do
Sistema Elétrico Nacional, proveniente da receita obtida com a contribuição
extraordinária sobre o sector energético.» (v. o extrato do Parecer do
Tribunal de Contas sobre a Conta Geral do Estado de 2018, publicado no Diário
da República, 2.ª Série, n.º 17, Parte D, de 24 de janeiro de 2020, p.
353).
Cabe ainda sublinhar que esta alteração do destino típico das receitas da CESE
ocorreu num contexto significativamente diverso daquele em que o tributo foi criado.
Com efeito, superados os condicionamentos impostos pela execução do PAEF e pelo
procedimento de défice excessivo, findo em 2017, observava-se já em 2018 uma
«tendência de diminuição da dívida tarifária do SEN, iniciada em 2015» (v.
o Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 109-A/2018). Depois de ter atingido o valor mais
alto em 2015 (cinco mil e oitenta milhões de euros), estimava-se que em 2018
este diminuísse para cerca de três mil e setecentos milhões de euros (v.
o Comunicado da Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos sobre a Proposta
de Tarifas e Preços para a Energia Elétrica em 2018, disponível em https://www.erse.pt/media/1r0c1sce/comunicado_propostas-tarifas-ee_2018_vfinal.pdf, p. 4). Era ainda expectável que essa tendência
viesse a acentuar-se em resultado das medidas de redução de custos
adotadas no âmbito da execução do PAEF a que se fez menção supra, bem
como da consignação de outras receitas à redução do défice tarifário do setor
energético (v.g., da parcela de receita dos leilões de licenças, a que
se refere o artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 38/2013, transferida pelo Fundo
Ambiental, criado pelo Decreto-Lei n.º 42-A/2016, de 12 de agosto, assim como
das receitas provenientes da cobrança de impostos especiais sobre o consumo, a
que se refere o artigo 251.º da Lei do Orçamento do Estado para 2018).
Tudo isto
implica, como é bom de ver, uma alteração profunda dos pressupostos de facto e de direito em que repousaram as
decisões proferidas sobre a CESE no período entre 2014 e 2017: quanto aos
primeiros, consubstanciados nos fatores conjunturais atendidos no
Acórdão n.º 7/2019, subsistindo embora em 2018 um considerável volume de dívida
tarifária do Sistema Elétrico Nacional, verificava-se uma tendência firme de
redução; quanto aos segundos, a ênfase dada nesse aresto, bem como na
jurisprudência posterior deste Tribunal, ao financiamento de medidas de
regulação, de apoio às empresas e de cariz social e ambiental, relacionadas com
a eficiência energética, deixou de corresponder ao destino legal das receitas
da CESE, em virtude das alterações introduzidas no regime jurídico do FSSSE.
9. Resta apreciar se a
norma que integra o objeto do presente recurso, na medida em que determina a incidência
sobre as empresas concessionárias das atividades de transporte, de distribuição
ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, descaracteriza o tributo ao
ponto de o excluir, no que a estes sujeitos diz respeito, do universo das
contribuições financeiras.
Segundo
jurisprudência constante deste Tribunal, um tributo tem a natureza de contribuição
financeira quando, cumulativamente, tiver como pressuposto uma
relação bilateral entre uma entidade pública e um grupo homogéneo de
sujeitos − que se presumem causadores ou beneficiários de determinadas
prestações administrativas −, e quando tiver por finalidade
angariar receitas destinadas a compensar os inerentes custos ou benefícios
presumivelmente gerados ou aproveitados pelos elementos desse grupo (v.
os Acórdãos n.os 539/2015, 7/2019, 344/2019 e 268/2021, bem como a
jurisprudência aí citada). Tal como se sintetizou no Acórdão n.º 268/2021:
«14. […] O critério de distinção das contribuições
financeiras em relação às demais categorias tributárias assenta, portanto, no tipo
de relação jurídica que se estabelece entre o sujeito passivo e os benefícios
ou utilidades que para este decorrem do tributo (critério estrutural, pressuposto),
com especial destaque para a incidência e a natureza do aproveitamento esperado
(geral, difuso, concreto, efetivo ou presumido). A contribuição financeira
emerge, deste modo, como um tributo coletivo, fixado em função do grupo, pela
utilização ou utilidade singular meramente presumida, numa relação
de bilateralidade genérica. O mesmo é dizer que a qualidade de
sujeito passivo de uma contribuição financeira não pressupõe a compensação de
prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito, sendo a
pertença ao grupo identificado pelo legislador condição necessária e suficiente
para tal.»
Uma
adequada conformação normativa, em especial, das regras que definem a
incidência subjetiva, objetiva e as finalidades de um tributo deste tipo deve,
pois, tornar apreensível o necessário nexo entre a ação pública e os seus
destinatários, que permita afirmar a existência, não apenas de uma homogeneidade
de interesses, mas sobretudo de uma responsabilidade de grupo, que
justifica que sobre os sujeitos que o integram – e não sobre toda a comunidade
– recaia a respetiva ablação patrimonial.
Ora, na
sua configuração inicial, a CESE destinava-se, não apenas a acudir à premente
resolução do problema do défice tarifário do SEN, mas principalmente a
financiar políticas
do setor energético de cariz social e ambiental, ações de regulação e medidas
relacionadas com a eficiência energética. Trata-se, reconhecidamente, de
objetivos muito amplos, assimiláveis às incumbências fundamentais e
prioritárias do Estado e de inegável interesse geral (v., em especial,
as alíneas d) e e) do artigo 9.º, as alíneas d) e f) do
artigo 66.º, e as alíneas a), f) e m) do artigo 81.º da
Constituição). De resto, são públicos e exigentes os compromissos assumidos
pelo Estado português no plano internacional com vista à consolidação de um
mercado energético liberalizado, autossuficiente, seguro, justo e sustentável
(no período temporal aqui referido, v., em especial, as Resoluções do
Conselho de Ministros n.º 29/2010, que aprovou a Estratégia Nacional para a
Energia 2020, e n.º 20/2013, que aprovou o Plano Nacional de Ação para a Eficiência
Energética para o período 2013-2016 e o Plano Nacional de Ação para as Energias
Renováveis para o período 2013-2020).
Não
obstante, a experiência mostra que as políticas e medidas de incentivo e de
regulação adotadas pelo Estado com o intuito de realizar tarefas de evidente
interesse público podem provocar relevantes custos de que os operadores
económicos, integrados em determinados setores económicos, extraem especiais e
relevantes benefícios (a respeito de setores, v. os Acórdãos n.os
539/2015 e 268/2021). Assim, não se pode excluir, em abstrato, que neste
domínio pudesse ser criado um tributo cuja finalidade fosse, não a de suportar
os gastos gerais da comunidade com a adoção de medidas indispensáveis à
consolidação de um sistema energético sustentável, mas sim a de obter
receitas destinadas a financiar, através de um fundo autónomo, determinadas
prestações públicas que, concorrendo para esse fim, presumivelmente geram especiais
benefícios para uma classe de operadores económicos integrados no setor
energético.
10. No entanto, forçoso
é reconhecer que os termos em que, a partir de 2018, se encontravam previstas
as prestações públicas que a CESE se destinava a financiar, obstam a que se
possa firmar o necessário nexo entre tais prestações e o grupo dos
sujeitos passivos que exercem as atividades de transporte, de distribuição ou
de armazenamento subterrâneo de gás natural, a que diz respeito a norma
sindicada no presente recurso.
Em
primeiro lugar, tornou-se evidente que, por imposição legal, a maior parcela
da receita se destinaria, a partir desse momento, a reduzir a dívida tarifária
do setor elétrico, sem que sejam claras as razões pelas quais o
legislador teve por adequado exigir a operadores não integrados nesse subsetor
que participassem nos encargos daí advenientes, quando lhes não deram causa
alguma, nem se vê que daí extraiam um especial benefício. Cabe notar que
a mera circunstância de todos os operadores integrarem o «setor energético» não
é manifestamente suficiente para afirmar que exista uma responsabilidade de
grupo do subsetor do gás natural pelos encargos respeitantes a um problema
específico do subsetor da energia elétrica. Embora seguramente exista alguma
homogeneidade de interesses e interdependência entre os vários
operadores do mercado energético, são diferentes as condições em que estes
operam e bem assim os problemas de sustentabilidade que a propósito de
cada um se colocam. Tanto assim que o próprio regime jurídico da CESE, desde as
alterações introduzidas em 2015, passou a afetar ao SNGN uma parte da receita do
tributo − a que é exigida aos comercializadores do SNGN, titulares de
contratos de aprovisionamento de longo prazo −, com o intuito de prevenir
os «desequilíbrios sistémicos» próprios deste subsetor.
O que
daqui se depreende é que não há motivo algum para fazer correr por conta das
empresas concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural encargos associados à redução da
dívida tarifária do setor elétrico. Nem há razão nenhuma para supor que a
prevenção dos riscos associados à instabilidade tarifária no setor elétrico
aproveita em especial medida aos operadores dos demais subsetores − não
se podendo admitir como contraprova a suposição de que um tal benefício advém,
como que obliquamente, da circunstância de boa parte das empresas credoras da
dívida tarifária serem grandes consumidoras de gás natural. Acresce que o
regime não define critérios que imponham que uma parte relevante da receita da
CESE se mantenha afeta ao financiamento de medidas tendentes a favorecer os
interesses de todos os operadores económicos incluídos no seu âmbito de
incidência subjetiva (e não isentos). Pelo contrário, na prática, é confiada ao
Governo a possibilidade de, em função dos «objetivos que se revelem mais prementes»,
afetar toda a receita da CESE à redução da dívida tarifária do setor
elétrico – ou seja, ao financiamento de prestações públicas de que os
operadores do setor do gás natural não podem, como se viu, presumir-se
causadores ou beneficiários.
Por fim,
ainda que um terço da receita da CESE tivesse sido consignado ao «financiamento
de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética», a circunstância de as tarefas que o tributo
se destina a financiar não terem sido objeto de densificação mínima, não
permite sequer apreender se e em que medida cada um dos
subsetores em causa é visado pelas medidas a adotar pelo FSSSE. De facto, mesmo
em tais condições – estritamente hipotéticas −, não se poderia presumir
que um terço da receita da CESE tivesse sido destinado a medidas de que
seriam especiais beneficiários os operadores do subsetor do gás natural, de
modo a garantir um certo equilíbrio na participação pelos subgrupos de
operadores dos benefícios presumivelmente proporcionados pelo FSSSE.
A
jurisprudência constitucional tem enfatizado que, em matéria de contribuições
financeiras, o legislador tem o ónus de delimitar, com precisão, a base
de incidência subjetiva do tributo. A este respeito, afirmou-se no Acórdão
n.º 344/2019 o seguinte:
«Nesta última espécie de tributos – contribuições – o
princípio da equivalência vincula o legislador a definir o universo de
sujeitos passivos que se presume provocar ou aproveitar a prestação
administrativa. Não podendo dar-se por seguro que cada um dos concretos
sujeitos passivos provoca ou aproveita a prestação pública – como ocorre nas
taxas – exige-se que o legislador isole os grupos de pessoas às quais estejam
presumivelmente associados custos e benefícios comuns. Assim, o princípio da
equivalência projeta-se na estruturação subjetiva do tributo através do recorte
de um grupo de pessoas que tem interesses e qualidades em comum, que tem responsabilidades
na concretização dos objetivos a que o tributo se dirige, e que a prestação
tributária seja empregue no interesse dos membros grupo. A propósito destes
“requisitos de legitimação” dos tributos de estrutura bilateral grupal refere
Sérgio Vasques que “só a provocação de custos comuns e o aproveitamento de
benefícios comuns garantem a homogeneidade capaz de legitimar a sobretributação
de um qualquer grupo social ou económico no confronto com o todo da
coletividade, mostrando-se discriminatória uma contribuição cobrada na sua
falta” (O Princípio da Equivalência como Critério da Igualdade Tributária, Almedina,
pág. 528).»
É esta a jurisprudência que aqui se
reitera.
8. Como referido, a fundamentação supra transcrita – a
do Acórdão 101/2023 – não logrou vencimento nos Acórdãos n.ºs 324/2024, 325/2024
e 381/2024, do plenário, porque em causa estava o regime jurídico da CESE em vigor em
2018.
O sentido daquele acórdão seria, contudo, diferente,
se em causa estivesse um qualquer regime jurídico da CESE posterior a 2018,
como é o caso dos presentes autos, desde logo porque um dos votos de
conformidade com juízo de não
inconstitucionalidade formulado no Acórdão n.º 325/2024, diverge quanto à
fundamentação, remetendo para aquela que consta do Acórdão n.º 338/2023 (e Acórdão n.º 720/2023), onde se
reconhece que por força da «alteração introduzida ao artigo 4.º do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril (diploma que cria o Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético) pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, [se operou] uma alteração da ordem de
prioridade na alocação das verbas do FSSSE, com vista a dar prioridade à
cobertura da dívida tarifária em detrimento do financiamento de políticas
públicas do setor energético – passando, pois, a redução da dívida tarifária a
ser prioritária. Com esta alteração deixa de ter qualquer justificação a
inclusão das empresas concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (as entidades do
artigo 2.º, al. d), do regime da CESE) como sujeitos passivos deste tributo,
uma vez que em relação a eles não se verifica mais, sequer, a já ténue
equivalência grupal subjacente à CESE».
Contudo, no Acórdão n.º 338/2023 (e Acórdão n.º
720/2023), por em causa estar o regime jurídico da CESE em vigor em
2018, conclui-se que «Independentemente de qualquer análise sobre a bondade
jurídica desta orientação, bastante sugestiva e alicerçada numa alteração
legislativa com capacidade para impactar na questão da incidência subjetiva da
CESE, a verdade é que, de momento, ou seja, em relação à CESE 2018, o problema
não se coloca. Efetivamente, a incidência objetiva e a incidência subjetiva da
CESE são reportadas, por regra, ao dia 1 de janeiro do ano em que são cobradas.
A constituição da obrigação tributária deu-se nessa data – a situação que gera
a obrigação de pagar o tributo em questão é a detenção pelos sujeitos passivos
de determinados ativos, incidindo a CESE sobre o valor dos elementos do ativo
dos sujeitos passivos reconhecidos na respetiva contabilidade (nos termos do
artigo 3.º), com referência a 1 de janeiro de cada ano. Por sua vez, a
autoliquidação da CESE ocorre, por regra, até ao final do mês de outubro. Por
assim ser, tendo o Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, entrado em
vigor “no dia seguinte ao da sua publicação” (artigo 3.º: “Entrada em vigor”),
não vemos que haja expetativas jurídicas que sejam dignas de tutela nos termos
do artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa».
Nesta senda,
para os regimes jurídicos da CESE em vigor nos anos 2019, 2020 e 2021, não
sobraram quaisquer questões concernentes à aplicabilidade da «alteração
introduzida ao artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril (diploma
que cria o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético) pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro» verificando-se, por isso, a
antecipada inversão do sentido da jurisprudência do Tribunal Constitucional (Cfr.
Acórdãos n.ºs 196/2024, 197/2024, 336/2024, 337/2024, 427/2024, 443/2024, 445/2024,
475/2024, 476/2024, 553/2024 e 930/2024).
9. Ora, estando
em causa, nos presentes autos, o regime jurídico da CESE em vigor em 2022, importa
ainda considerar que o Decreto-Lei n.º 114/2021, de 15 de dezembro, nos termos
do seu artigo 8.º, n.º 1, alínea c), – cuja produção de efeitos se
reporta a 1 de janeiro de 2022 –vem revogar o Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de
abril (alterado pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro), que
criou o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético.
Como se pode
ler no respetivo preâmbulo, com introdução do Decreto-Lei n.º 114/2021, de 15
de dezembro, o «Fundo Ambiental [integrou] um conjunto de outros
fundos no âmbito da área governativa do ambiente e da ação climática,
designadamente (…) o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético», transformando-se num «Superfundo para a Transição
Energética», «dotado de maior capacidade financeira e adaptabilidade aos
desafios colocados».
Dito isto, cumpre
verificar a hipotética transponibilidade da jurisprudência vertida no Acórdão
n.º 101/2023 para o regime jurídico da CESE em vigor em 2022, já na vigência do
Decreto-Lei n.º 114/2021, de 15 de dezembro, que Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril.
9.1. Nos termos
da alínea m) do n.º 1 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 114/2021, de 15
de dezembro, passou a constituir receita do Fundo Ambiental o «produto da contribuição
extraordinária sobre o setor energético (CESE), prevista no artigo 228.º da Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na sua redação atual».
Por seu turno,
dispõe o n.º 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 114/2021, de 15 de dezembro, o
seguinte:
«O produto da CESE (…) visa contribuir para promoção do
equilíbrio da sustentabilidade sistémica do setor energético e da política
energética nacional, sendo a percentagem de alocação definida,
anualmente, por despacho dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das
finanças e da energia, considerando que:
a) Cobertura de
encargos decorrentes da realização do objetivo de financiamento de políticas do
setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de
eficiência energética, no montante até um terço da receita;
b) Cobertura de encargos decorrentes da
realização do objetivo de redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico
Nacional (SEN), no montante remanescente;
c) Para a prossecução dos objetivos de redução da
dívida tarifária do SEN, o montante definido na alínea anterior é deduzido aos
custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa
de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores, em
conformidade com o disposto na alínea seguinte;
d) A repartição pelos CIEG do montante a deduzir
nos termos da alínea anterior é definida por despacho do membro do Governo
responsável pela área da energia».
Com efeito,
verifica-se que o Decreto-Lei n.º 114/2021, de 15 de dezembro, nos termos do
respetivo n.º 3 do artigo 4.º, aderiu materialmente à ordem de prioridades de
afetação de receita estabelecida no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril,
conforme a alteração operada pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro),
que dispunha no seu artigo 4.ºo seguinte:
«Artigo 4.º
Despesas
1 - Constituem despesas do FSSSE as que resultem de encargos
decorrentes da aplicação do presente decreto-lei, designadamente:
a) Encargos necessários ou decorrentes da realização dos seus
objetivos, conforme definidos no artigo 2.º;
b) Encargos de liquidação e cobrança da contribuição
extraordinária sobre o setor energético incorridos pela AT, correspondentes a
uma percentagem de 3 % da receita referida na alínea a) do n.º 1 do artigo
anterior.
2 - As
verbas do FSSSE são afetas aos seguintes fins:
a)
Cobertura de encargos decorrentes da realização do objetivo definido na alínea
a) do artigo 2.º no montante até um terço da receita referida na alínea a) do
n.º 1 do artigo anterior;
b)
Cobertura de encargos decorrentes da realização do objetivo definido na alínea
b) do artigo 2.º no montante remanescente.
3 - O
montante referido na alínea a) do número anterior inclui o montante referido na
alínea b) do n.º 1.
4 - A
percentagem da alocação de verbas prevista na alínea a) do n.º 2 é definida por
despacho dos membros do Governo responsáveis pelas áreas das finanças e da
energia.»
Deste modo, em
termos semelhantes àqueles que circunstanciaram o Acórdão n.º 101/2023 – em especial a
alteração operada pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, ao Decreto-Lei
n.º 55/2014, de 9 de abril – pode afirmar-se que o Governo continua «habilitado a
decidir (…) a percentagem de receita da CESE afeta ao financiamento das políticas
do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de
eficiência energética, no intervalo de 0% a 33%, visto que a lei não define
nenhum limite mínimo nem fixa critérios de decisão» e, nesse sentido, tal
como no Acórdão n.º 101/2023 é «forçoso (…) reconhecer que os termos em que,
a partir de 2018, se encontravam previstas as prestações públicas que a CESE se
destinava a financiar, obstam a que se possa firmar o necessário nexo entre
tais prestações e o grupo dos sujeitos passivos que exercem as atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, a
que diz respeito a norma sindicada no presente recurso».
9.2. Atento o
exposto, dúvidas não restam que nada obsta a que nos presentes autos – que têm
por objeto o artigo 2.º,
alínea d), do regime jurídico da CESE, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, em vigor durante em 2022 pelo artigo 6.º da Lei
n.º 99/2021, de 31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide
sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, da
titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional,
com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em
território português, que, em 1 de janeiro de 2022, sejam concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural – se reitere o juízo de inconstitucionalidade, por violação do
artigo 13.º da Constituição, formulado no Acórdão n.º 101/2023, tendo por base,
mutatis mutandis, a fundamentação desenvolvida naquele aresto.
III. Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a) Julgar
inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, artigo 2.º, alínea d), do
regime jurídico da CESE, criada pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, em vigor durante em 2022 pelo artigo 6.º da Lei n.º 99/2021, de 31 de dezembro, na parte em que determina
que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º
1 do artigo 3.º, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor
energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou
estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2022,
sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural; e, em consequência,
b) Conceder provimento ao recurso,
determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o presente
juízo de inconstitucionalidade.
Não são
devidas custas.
Lisboa,
30 de abril de 2025 - Afonso Patrão - João Carlos Loureiro - Joana
Fernandes Costa - Carlos Medeiros de Carvalho - José João
Abrantes (Vencido, mantendo a posição constante da declaração de voto
aposta ao Ac. n.º 196/2024).