427/2025

ACÓRDÃO Nº 589/2026 Processo n.º 427/2025 2.ª Secção Relator: Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias Acordam, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional I. Relatório 1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Judicial da Comarca do Porto – Juízo Local Cível de Vila Nova de Gaia – Juiz 3, em que é recorrente o Ministério Público e recorrida A., foi interposto recurso obrigatório de fiscalização concreta da constitucionalidade, ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 280.º, n.ºs 1, alínea a) e 3, da Constituição e 70.º, n.º 1, alínea a), 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1, alínea a) e 3, 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1 e 75.º-A, n.º 1, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante LTC), da decisão daquele Tribunal, proferida a 06 de dezembro de 2024, que «recusou a aplicação da norma do artigo 2196, n.º 1 ex vi artigo 953.º ambos do Código Civil, que prevê a nulidade das disposições testamentárias a favor da pessoa com quem o testador casado cometeu adultério, por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 62.º da Constituição da República Portuguesa que tutelam a propriedade privada». A desconformidade resultará do facto de a norma em questão consistir «numa restrição da liberdade de transmissão do direito da propriedade inter vivos ou mortis causa com os artigos 18.º, n.º 2 e 62.º da Constituição da República Portuguesa, os quais tutelam o princípio da proporcionalidade e o direito de propriedade privada». 2. No caso dos autos, foi intentada ação de processo comum pela autora, ora recorrida, contra B., pedindo a declaração de nulidade da doação de metade do usufruto de dois prédios, sitos na freguesia da …, do concelho de Vila Nova de Gaia, feita por C., pai da autora, à ré, na constância de uma relação extraconjugal. O doador iniciou esta relação extraconjugal em 1976/1977, do qual nasceu uma filha, em 1983, e o casamento com a mãe da autora só foi dissolvido em 2006. A doação de metade do usufruto relativo aos 2 prédios, à ré, mãe da criança que nasceu no relacionamento extraconjugal, ocorreu em 1985, procurando determinar-se se tal doação era nula ou se a nulidade seria afastada porque o doador já estava separado de facto há mais de seis anos – embora só tenha abandonado a casa em 1983. Isto é, a doação do usufruto de metade dos prédios foi efetuada quando C. ainda se encontrava casado com a mãe da autora, dispondo o artigo 2196.º, n.º 1, do Código Civil, que «é nula a disposição a favor da pessoa com quem o testador casado cometeu adultério». Como tal, segundo a autora, estariam verificados os pressupostos de tal norma (aplicável ex vi artigo 953.º, também do Código Civil). Apesar de a alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo 2196.º do Código Civil determinar que «[n]ão se aplica o preceito do número anterior [§] [s]e o casamento já estava dissolvido, ou os cônjuges estavam separados judicialmente de pessoas e bens ou separados de facto há mais de seis anos, à data da abertura da sucessão», entendia a autora, ora recorrente, que esse prazo de seis anos se conta a partir da doação, não estando como tal verificado – pelo que a ação teria de ser julgada procedente. 3. Na decisão recorrida, o tribunal, depois de determinar que C. doou à ré o usufruto de metade dos prédios rústicos identificados nos autos, no ano de 1985 (isto é, quando ainda se encontrava casado), deteve-se na questão da nulidade da doação. Determinando a aplicação dos artigos 2192.º a 2198.º, por força da remissão do artigo 953.º, todos do Código Civil, debruçou-se sobre a citada norma contida no n.º 1 do artigo 2196.º daquele Código, em particular sobre a questão de saber quando é que o doador «cometeu adultério», acabando por concluir estarem verificados os pressupostos contidos neste último preceito. Em relação à norma da alínea a), do n.º 2 do artigo 2196.º do Código Civil, começou por precisar que «o período dos seis anos da separação de facto necessários para que a nulidade da doação não ocorra não se conta tendo por referência a data da abertura da sucessão, mas sim a data da doação». Tendo por base a noção de separação de facto – a qual se determina através da existência de dois elementos, um de natureza objetiva, consubstanciado na separação do leito, mesa e habitação e outro subjetivo, concretizado na intenção de romper a vida em comum – determinou, igualmente, não se verificar esse facto extintivo/impeditivo do direito da autora, mantendo-se a nulidade da doação de metade do usufruto dos prédios. A ação continuaria a ter de ser julgada procedente. Não obstante, o tribunal a quo analisou, a seguir, a questão da eventual inconstitucionalidade do artigo 2196.º, n.º 1, do Código Civil, logo manifestando não poder «deixar de estranhar que ainda vigore na nossa ordem jurídico-civilística uma norma que tenha na sua letra preceitos tais como “adultério” e “cúmplice” do adultério», nomeadamente porque «as considerações éticas e morais deixaram de relevar em sede de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens», pelo que «a restrição da liberdade de transmissão do direito de propriedade baseada apenas no estado civil dos cidadãos é, em termos abstratos, inaceitável». Examinando, em seguida, o preceito constitucional que garante a propriedade privada (o artigo 62.º da Constituição da República e a garantia institucional e individual que lhe é subjacente), uma vez que o artigo 2196.º poderá violar tal preceito, refere que o conteúdo do direito de propriedade, tal como tem sido reconhecido por este Tribunal Constitucional, abarca a dimensão do direito à transmissão da propriedade inter vivos ou mortis causa. Assim, e uma vez que considera que a possibilidade de alguém dispor dos seus bens (em vida, através de doações, ou em morte, através de testamento) está protegida constitucionalmente, pelo artigo 62.º da Constituição da República, havendo uma limitação desse direito pelo artigo 2196.º, n.º 1 (ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil). Tendo este direito natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, o tribunal a quo fixa-se nas exigências decorrentes do artigo 18.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República, para averiguar se a restrição respeita ou não o princípio da proporcionalidade. E a conclusão é clara: a norma em causa é nitidamente moralista, pelo que não respeita o princípio da adequação (não visa salvaguardar quaisquer outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos, mas apenas a moralidade existente na época da elaboração da norma). E mesmo que se entendesse que a norma protege a família (tradicional), na sua vertente patrimonial, ela viola o subprincípio da exigibilidade, pois o direito de aceder à herança de descendentes e cônjuges já está protegido pela legítima e pela ação de redução de liberalidades inoficiosas. Por último, concluiu o tribunal a quo que a norma viola igualmente o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, porque a medida restritiva que impede, de forma absoluta, um cônjuge que pretenda fazer testamento ou doação em benefício de terceiro com quem mantém um relacionamento fora do casamento, é manifestamente excessiva em relação aos fins que visa assegurar. Com base nestas considerações, decidiu o tribunal julgar materialmente inconstitucional a norma do artigo 2196.º, n.º 1, ex vi, artigo 953.º, ambos do Código Civil, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 62.º, ambos da Constituição da República, não a aplicando, julgando a ação totalmente improcedente e, em consequência, absolvendo a ré do pedido. 4. Desta decisão foi interposto recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, pelo magistrado do Ministério Público junto do tribunal a quo, a subir nos próprios autos e com efeito suspensivo, nos termos dos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), 71.º, n.º 1, 72.º, n.º 1, alínea a) e n.º 3, 74.º, n.º 1, 75.º, n.º 1, 75.º - A, n.º 1, todos da LTC, o qual foi admitido e remetido para o Tribunal Constitucional, por despacho datado de 20 de janeiro de 2025, constando do respetivo requerimento de interposição o seguinte: «O Ministério Público vem, ao abrigo do disposto nos artigos 70º, nº 1, alínea a), 71º, nº 1, 72º, nº 1, alínea a) e nº 3, 74º, nº 1, 75º, nº 1, 75º - A, nº 1, todos da Lei nº 28/82, de 15 de novembro (Lei Orgânica do Tribunal Constitucional) e 280º, nº 1, alínea a), e nº 3, da Constituição da República Portuguesa, interpor recurso obrigatório da decisão proferida a 6 de dezembro 2024 (referência 466518987) para o Venerando Tribunal Constitucional. O presente recurso tem em vista a apreciação da douta decisão que recusou a aplicação da norma do artigo 2196.º, n.º 1 ex vi artigo 953.º ambos do Código Civil, que prevê a nulidade das disposições testamentárias a favor da pessoa com quem o testador casado cometeu adultério, por violação dos artigos 18.º, n.º 2 e 62.º da Constituição da República Portuguesa que tutelam a propriedade privada. Em causa está, pois, a desconformidade do artigo 2196.º, n.º 1 ex vi artigo 953.º ambos do Código Civil, que consiste numa restrição da liberdade de transmissão do direito da propriedade inter vivos ou mortis causa com os artigos 18.º, n.º 2 e 62.º da Constituição da República Portuguesa, os quais tutelam o princípio da proporcionalidade e o direito de propriedade privada. O recurso deve subir nos próprios autos, de imediato e com efeito suspensivo. (…)». 5. Depois de regulamente notificado, o Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal Constitucional apresentou alegações, concluindo nos seguintes termos: «CONCLUSÕES: 1.ª O Ministério Público, ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), 72.º, n.º 1, alínea a), e n.º 3 e 75.º-A, todos da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional, recorreu para o Tribunal Constitucional da sentença proferida pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juízo Local Cível de Vila Nova de Gaia, em 6 de dezembro de 2024, no processo n.º 2242/24.4T8VNG, na qual foi recusada a aplicação da norma constante dos artigos 953.º e 2196.º, n.º 1, do CC, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 62.º da CRP. 2.ª Resulta da conjugação dos artigos 953.º e 2196.º, n.º 1, do CC que é nula a doação a favor da pessoa com quem o doador casado cometeu adultério. 3.ª A correta apreciação do problema de constitucionalidade sub judice exige a concretização da noção de “adultério” e a resposta a esta questão, por seu turno, é condicionada pela teleologia e a evolução histórica do artigo 2196.º do CC, pelo que cumpre abordar (i) a teleologia da proibição de liberalidades ao cúmplice do cônjuge adúltero; e, em coerência, (ii) a noção de “adultério” que deve ser acolhida. 4.ª O artigo 13.º, 5.º, da Constituição Política da República Portuguesa de 1933, prescrevia que «[e]m ordem à defesa da família pertence ao Estado e autarquias locais: [t]omar todas as providências no sentido de evitar a corrupção dos costumes». Nesta senda, o adultério era previsto e punido como crime pelo artigo 401.º do Código Penal de 1852, na sua versão de 1886. 5.ª A proibição de doações ao cúmplice do cônjuge adúltero constava da versão primitiva do CC atual, aprovado em 1966, na vigência da Constituição de 1933 e do Código Penal de 1852. 6.ª Os trabalhos preparatórios do CC revelam uma clara preocupação do legislador na manutenção dos valores morais coevos, que se mostrava coerente com a incumbência constitucional de o Estado Novo «evitar a corrupção dos costumes» no seio da família. 7.ª Com a entrada em vigor da CRP, em 1976, deu-se uma mudança no paradigma constitucional em matéria familiar e, ao abrigo do artigo 293.º, n.º 3, da CRP, na sua versão originária, tornou-se necessário adaptar à nova ordem constitucional as disposições do CC relativas à família e às sucessões, o que foi levado a cabo através do Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de novembro, que veio aditar uma exceção adicional à proibição de liberalidades a favor do cúmplice do cônjuge adúltero: assegurar alimentos ao beneficiário [artigo 2196.º, n.º 2, alínea b), do CC]. 8.ª A evolução legislativa ora retratada levou a que se acentuassem os deveres conjugais como ratio atual da proibição de liberalidades ao cúmplice do cônjuge adúltero, identificando-a com a proteção do cônjuge do doador e com o sancionamento da violação dos deveres conjugais de fidelidade e de respeito, consagrados no artigo 1672.º do CC. 9.ª É necessário delimitar o alcance e densificar o conteúdo dos deveres conjugais de respeito e de fidelidade, no âmbito da tutela constitucional da família, para que possamos, então, concretizar a noção de “adultério” para efeitos da interpretação do artigo 2196.º do CC. 10.ª A tutela constitucional da família tem assento, principalmente, nos artigos 36.º e 67.º da CRP, dos quais resulta que a CRP (i) impôs uma conceção personalista da família e do casamento; (ii) reconheceu a “família” como uma realidade mais ampla do que aquela que resulta do casamento; (iii) conservou a autonomia pessoal dos cônjuges na constância do matrimónio; e (iv) remeteu para o legislador ordinário a definição dos efeitos do casamento. 11.ª Os efeitos legais do casamento quanto às pessoas dos cônjuges encontram-se previstos no artigo 1672.º do CC, que prescreve os deveres conjugais recíprocos de respeito, fidelidade, coabitação, cooperação e assistência. 12.ª O dever de respeito impõe a cada um dos cônjuges uma obrigação especial de cumprir os deveres que lhe incumbem e um direito especial de ver satisfeitas as suas expectativas, pelo que é redundante relativamente ao dever de fidelidade, pois pressupõe a existência de um outro dever que é alvo de “reforço” e, por isso, não se mostra autonomamente relevante para a análise do problema em causa. 13.ª O dever de fidelidade implica a proibição da prática de atos sexuais com terceiros e do desenvolvimento de qualquer ligação amorosa emocional de um cônjuge com terceiro. 14.ª Assim entendido, o dever de fidelidade é incompatível com a conceção personalista e ampla de família e de casamento imposta pela CRP, pois uma proibição total de atos sexuais ou de ligações emocionais com terceiros parte do pressuposto de que a exclusividade sexual é uma componente indispensável – e não meramente tendencial – da comunhão de vida inerente ao casamento, ignorando a variabilidade das relações humanas e a liberdade de criar projetos de vida alternativos. 15.ª Apesar de a monogamia e a exclusividade sexual e sentimental continuarem a representar o padrão matrimonial paradigmático nas sociedades ocidentais , a possibilidade de prescindir, por comum acordo, dessa exclusividade – não monogamia consensual – ou de desenvolver uma comunhão de vida extra-diádica – poligamia ou poliandria de facto – não representam, em si mesmas, qualquer dano ou perigo social, desde logo, porque a proteção da família concedida pelo artigo 67.º, n.º 1, da CRP não é a proteção de um certo tipo de família. 16.ª A importância do dever de fidelidade para determinar a paternidade dos filhos nascidos durante o casamento mostra-se, atualmente, ultrapassada pela evolução das técnicas de investigação da paternidade, que tornaram supérfluas as presunções previstas nos artigos 1826.º a 1846.º do CC. 17.ª O dever de fidelidade não pode ser compreendido como um dever absoluto de exclusividade sexual e emocional, sob pena de rejeitar injustificadamente compreensões heterodoxas da vida familiar e da sexualidade, que correspondem a manifestações legítimas do livre desenvolvimento da personalidade e da busca pela felicidade. 18.ª “Adultério” deve ser entendido como a prática de atos sexuais com terceiros, contra a vontade, conhecida ou presumível, do cônjuge, pois apenas um ato desconforme à vontade e às expectativas do cônjuge é que pode ser tido como uma infidelidade, pelo que, nos casos em que a exclusividade sexual é prescindida por um ou por ambos os cônjuges e nos casos de poligamia ou poliandria de facto, não há uma quebra da comunhão de vida, tal como a mesma é compreendida pelos envolvidos, e, por isso, não há qualquer dano merecedor de tutela jurídica e muito menos qualquer dano merecedor da restrição de um direito fundamental. 19.ª A cabal apreciação do problema de constitucionalidade que se coloca implica a análise das duas perspetivas sobre a noção de “adultério” no momento da aferição da proporcionalidade da norma. 20.ª O parâmetro de constitucionalidade que o Tribunal a quo julgou estar violado pela norma em crise foi o direito de propriedade, consagrado no artigo 62.º, n.º 1, da CRP, que engloba quatro componentes: (i) a liberdade de adquirir bens; (ii) a liberdade de usar e fruir dos bens adquiridos; (iii) a liberdade de transmitir os bens adquiridos; e (iv) a garantia de não ser ilegitimamente privado dos bens adquiridos. 21.ª A propriedade privada na CRP está incluída no rol de direitos e deveres económicos, sociais e culturais, contudo, possuí, pelo menos em parte, uma natureza análoga aos direitos liberdade e garantias, comungado, nessa medida, do regime aplicável a estes, por força do artigo 17.º da CRP, in fine, que inclui a disciplina prevista no artigo 18.º da Lei Fundamental. 22.ª A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido que a componente da liberdade de transmissão da propriedade apenas garante que o titular não pode ser absolutamente impedido de transmitir a sua propriedade, não garantindo uma liberdade de transmissão genérica, a qual pode ser limitada por via legal, nomeadamente no que respeita à pessoa a quem a propriedade pode ser transmitida. 23.ª A fronteira entre uma proibição de transmitir (inconstitucional) e uma proibição de transmitir em certos termos (não inconstitucional) nem sempre é nítida, em especial quando estão em causa liberalidades, como no caso em apreço, em que a identidade do beneficiário marca indelevelmente o ato de transmissão: a identidade da contraparte numa alienação onerosa de bens é tendencialmente indiferente para o proprietário, visto que o interesse na transmissão nesses casos reside principalmente na aquisição da contraprestação e não no favorecimento da contraparte, porém, nas alienações gratuitas – como a doação ou o legado –, a transmissão tende a ser determinada precisamente pela identidade do beneficiário e pelos elos que o unem ao doador e que inspiram o animus donandi, tornando limitações subjetivas às liberalidades em efetivas proibições de transmissão, que restringem a própria autonomia do proprietário. 24.ª O diferente impacto das limitações subjetivas à liberdade de transmissão nas alienações onerosas e nas alienações gratuitas não foi devidamente sopesado na apreciação do Tribunal Constitucional no acórdão n.º 425/00, que se debruçou sobre esta mesma questão de constitucionalidade, que merece, por isso, uma reapreciação. 25.ª A liberdade de escolha do beneficiário nas transmissões gratuitas de bens são uma componente do direito de propriedade privada análoga aos direitos, liberdades e garantias, sendo-lhe aplicável o regime constitucional destes. 26.ª Ainda que não se entenda que a liberdade de escolha do beneficiário nas transmissões gratuitas de bens é análoga a um direito, liberdade e garantias, mesmo a jurisprudência do Tribunal Constitucional reconhece que o princípio do Estado de Direito (artigo 2.º da CRP) impede o legislador de restringir arbitrária ou desproporcionalmente direitos individuais. 27.ª Visto que a proibição de doação ao cúmplice do cônjuge adúltero, que resulta dos artigos 953.º e 2196.º, n.º 1, do CC, consubstancia uma limitação à liberdade de transmissão da propriedade, torna-se necessário apreciar a proporcionalidade dessa limitação, quer seja por aplicação analógica do artigo 18.º da CRP, quer seja por homenagem ao princípio do Estado de Direito, estabelecido pelo artigo 2.º da Lei Fundamental. 28.ª O princípio da proporcionalidade encontra-se aflorado no artigo 18.º, n.os 2 e 3, da CRP e é uma concretização do princípio do Estado de Direito democrático, limitando o exercício dos poderes públicos, incluindo o exercício do poder legislativo. 29.ª De acordo com o princípio da proporcionalidade, as restrições de direitos fundamentais devem ser (i) idóneas, (ii) necessárias e (iii) proporcionais stricto sensu, em face dos fins que essas restrições pretendem alcançar. 30.ª Ao cominar com o desvalor da nulidade as doações do cônjuge adúltero ao seu cúmplice no adultério, a norma estabelecida pelos artigos 953.º e 2196.º, n.º 1, do CC restringe o direito de propriedade privada, na vertente da liberdade de transmissão, tendo por finalidade dissuadir a prática do adultério, como meio de tutela do dever de fidelidade conjugal. 31.ª Caso se entenda que a medida em causa visa dissuadir os cônjuges da prática de atos sexuais com terceiros, independentemente do valor que o casal atribui à exclusividade sexual na sua relação, a norma extraída dos artigos 953.º e 2196.º, n.º 1, do CC é inidónea, pois não prossegue qualquer direito ou interesse constitucionalmente protegido, mas apenas a preservação de um certo paradigma familiar. 32.ª Caso se entenda que a medida visa dissuadir os cônjuges da prática de atos sexuais com terceiros, contra a vontade, conhecida ou presumível, do outro cônjuge, também aqui a medida se mostra inidónea, pois aquele que sente os efeitos sancionatórios da norma em causa é o donatário, que perde o bem, e não o doador, que o recupera, apesar de este ser a pessoa diretamente obrigada à fidelidade e, por isso, a sanção estatuída pelos artigos 953.º e 2196.º, n.º 1, do CC não produz qualquer efeito dissuasor sobre o doador. 33.ª A nulidade do contrato de doação mostra-se desnecessária porque a tutela da fidelidade conjugal poderia ser igualmente alcançada através da anulabilidade do negócio, o que representa uma solução menos gravosa ao nível da segurança no tráfego jurídico, ao nível da liberdade de transmissão da propriedade do doador e ao nível da correlativa liberdade de aquisição da propriedade do donatário, e porque coexiste com outros mecanismos legais equilibrados que tutelam as preocupações legítimas que podem subsistir quanto às liberalidades ao cúmplice do cônjuge adúltero e às violações do dever de fidelidade em geral, como a redução das liberalidades para a tutela da posição dos herdeiros legitimários, a nulidade do negócio por ofensa à ordem pública para obstar que a doação seja uma contrapartida da prática dos atos que configuram o adultério e a responsabilidade civil para indemnizar eventuais danos morais suportados pelo cônjuge “ofendido” pela infidelidade. 34.ª A medida é desproporcional em sentido estrito, porque o suposto “benefício” de dissuasão da violação do dever de fidelidade mostra-se manifestamente desequilibrado vis-à-vis o sacrifício imposto ao doador e ao donatário, visto que, sendo a proibição de doação ao cúmplice do cônjuge adúltero uma sanção civil pela prática de atos sexuais consentidos, a norma em causa implica reflexamente uma restrição da liberdade sexual ativa e que, portanto, colide com os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade e à reserva da intimidade da vida privada, garantidos pelo artigo 26.º, n.º 1, da CRP, porque acarreta uma dupla afetação do direito de propriedade, limitando a liberdade de transmissão do doador e a correlativa liberdade de aquisição do donatário, e porque restringe, de forma paternalista, a própria autorregulação da dinâmica familiar, tornando irrelevantes a tolerância do comportamento, o perdão da ofensa, a degradação do matrimónio à data do ato ou a evolução da relação adúltera para segundas núpcias, em contraciclo com a realização pessoal dos seus membros, que o artigo 67.º, n.º 1, da CRP visa justamente promover. 35.ª O caso em apreço demostra exemplarmente a desproporcionalidade da norma sob escrutínio, pois (i) constam dos autos elementos que apontam para uma compreensão heterodoxa do dever de fidelidade e para uma tolerância das relações extra-diádicas do cônjuge adúltero por parte do cônjuge “ofendido”; (ii) a doação deu-se dois anos após a cessação da coabitação do doador com a sua cônjuge e o início da coabitação com a donatária (iii) a ação não foi movida pela cônjuge “ofendida”, mas por uma das suas sucessoras, que não foi, não é, nem poderia ser credor de um dever de fidelidade conjugal; (iv) foi requerida a destruição retroativa dos efeitos de um negócio jurídico celebrado há quatro décadas; e (v) a donatária veio, mais tarde, a contrair casamento com o doador. 36.ª A proibição de doação ao cúmplice do cônjuge adúltero, imposta pelos artigos 953.º e 2196.º, n.º 1, do CC, é materialmente inconstitucional, por restringir desproporcionalmente o direito de propriedade privada, devendo, por isso, ser negado provimento ao recurso do Ministério Público. Nestes termos, e nos mais de Direito aplicáveis, devem V. Ex.as: A) Julgar materialmente inconstitucional a norma que se extrai dos artigos 953.º e 2196.º, n.º 1, do CC, por violação do disposto nos artigos 18.º, n.º 2, e 62.º, n.º 1, ambos da CRP; e, em consequência, B) Negar provimento ao recurso do Ministério Público. (…)». 6. Notificada, a recorrida apresentou as suas contra-alegações, concluindo da seguinte forma: «CONCLUSÕES 1) A CONSTITUCIONALIDADE do artigo 2196º ex vi do artigo 953º, ambos do código Civil já foi apreciada quer pelo TRIBUNAL CONSTITUCIONAL no acórdão n.º 425/2000, in https://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20000425.html, em que foi relatora a Ex.ma Senhora Doutora Maria dos Prazeres Pizarro Beleza, quer pelo SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA no seu acórdão de 28-03-2019, in https://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/de900e 683d7089b4802583cc00350b3e?OpenDocument 2) Tendo ambos os Doutos tribunais concluído que a alínea a) do n.º 2 do art 2196.º ex vi do artigo 953º do Código Civil não padece de inconstitucionalidade material. 3) Este Tribunal Constitucional decidiu nesse Douto Acórdão de 11 de Outubro de 2000: “É indiscutível que o direito de propriedade, no seu núcleo essencial, como se escreveu no acórdão nº 205/2000, não publicado, é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias; e que, "nesse domínio, valham as condições constitucionalmente exigidas para as leis restritivas”. Mas só na dimensão em que o direito de propriedade "tiver essa natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias"(acórdão nº 329/1999, Diário da República, II Série, de 20 de Julho de 1999).” 4) “Ora no caso concreto, e em primeiro lugar, está tão somente em causa, como aliás a própria epígrafe do artigo 953º exprime, uma mera hipótese de indisponibilidade relativa, E NÃO QUALQUER LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE, ..., em função do estado civil.” 5) “O que decorre da lei é, apenas, que o doador não pode dispor de um direito de que é titular a favor de determinada pessoa, em razão da relação entre eles previamente existente; NÃO EXISTE, SEQUER, UMA INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA DESSE DIREITO - E, MUITO MENOS, QUALQUER INCAPACIDADE JURÍDICA." 6) “Ora, e em segundo lugar, como já se escreveu no acórdão nº 225/2000, também não publicado, referindo a anotação ao artigo 62º da Constituição de Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 2a edição revista e ampliada, 1º vol., Coimbra: Coimbra Editora, 1984, p. 334) "Teoricamente, o direito de propriedade abrange pelo menos quatro componentes: a) o direito a adquirir; b) o direito a usar e fruir dos bens de que se é proprietário; c) o direito de a transmitir; d) o direito de não ser privado dela". e) Mais à frente (p. 335) e especificamente sobre o direito de transmissão da propriedade (dimensão que agora poderia estar em causa) referem aqueles autores: "Um dos aspectos explicitamente garantidos é a liberdade de transmissão, inter vivos ou mortis causa (nº 1, in fine), não podendo haver bens vinculados ou sujeitos a interdição de alienação. ESTE DIREITO DEVE SER ENTENDIDO NO SENTIDO RESTRITO DE DIREITO DE NÃO SER IMPEDIDO DE A TRANSMITIR, MAS NÃO NO SENTIDO GENÉRICO DE LIBERDADE DE TRANSMISSÃO, A QUAL PODE SER MAIS OU MENOS PROFUNDAMENTE LIMITADA POR VIA LEGAL, QUER QUANTO À TRANSMISSÃO INTER VIVOS (OBRIGAÇÕES DE VENDA, DIREITO DE PREFERÊNCIA, ETC.) QUER QUANTO À TRANSMISSÃO MORTIS CAUSA...". 7) " Não há, pois, que falar em restrições ao direito de propriedade, e, diga-se a terminar, nem estaríamos, quanto ao ponto particular de que nos ocupamos, NO ÂMBITO DA DIMENSÃO EM QUE AO DIREITO DE PROPRIEDADE SE APLICA O REGIME DEFINIDO PARA OS DIREITOS, LIBERDADES EGARANTIAS”. 8) Salvo melhor entendimento, é nesta questão em particular que a Douta sentença da primeira Instancia tem necessariamente que decair por falta de suporte legal. 9) O Título II da Constituição da Republica Portuguesa, sob a epígrafe Direitos, liberdades e garantias, engloba os Direitos descritos do artigo 25º ao 49º desse titulo II, dispondo o artigo 18º, n.º 2 da CRP que: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição." 10) O artigo 62º da CRP, respeitante ao direito de propriedade, encontra-se inserido no Título seguinte o “ III” com a epígrafe “Direitos e Deveres Económicos, sociais e culturais”, 11)Embora se venha entendendo, como se referiu supra, que, EM ALGUMAS DAS SUAS DIMENSÕES, o direito de propriedade é um direito de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias, in casu, reiteramos, seguindo o acórdão deste Tribunal Constitucional, que temos vindo a acompanhar, nenhuma dessas dimensões se encontra em causa. 12)Partilhamos do entendimento de que o âmbito de proteção que o artigo 62.º da CRP confere à liberdade de transmissão da propriedade tem de ser entendido em termos restritos. O direito de transmitir a propriedade, constitucionalmente protegido, tem de ser entendido no sentido restrito do direito de proibir que uma pessoa seja impedia, em absoluto, de transmitir a propriedade. 13)No caso sub judice, não estamos perante nenhuma INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA DESSE DIREITO de transmitir a propriedade – E, MUITO MENOS, QUALQUER INCAPACIDADE JURÍDICA para dispor. Nesse caso, sim, teria aplicação o regime dos Direitos, liberdades e garantias. Estamos, por isso, no âmbito da liberdade de transmissão entendida em sentido genérico, admitindo-se, nesse sentido, que a mesma seja mais ou menos profundamente limitada por via legal, quer quanto à transmissão inter vivos (obrigações de venda, direito de preferência, etc.), 14)Quer quanto à transmissão mortis causa, como é o caso da própria legitima, que impede uma pessoa com herdeiros legitimários de DISPOR livremente de parte dos seus bens, (entre metade e dois terços do seu património, conforme concorre à herança um só herdeiro legitimário ou mais que um), quer mortis causa, quer até por doação entre vivos, pois que as doações feitas em vida pelo de cujus podem ser declaradas inoficiosas se ofenderem a legítima dos herdeiros legitimários. 15)E aproveitamos para questionar: haverá limitação maior à “liberdade de transmissão da propriedade em vida ou por morte,” que a intangibilidade da legítima, que pode afetar até metade dos bens de que uma pessoa é proprietária à data do seu óbito acrescida de todos os bens que doou em vida? E, no entanto, não se põe – e bem – em causa, a conformidade de tal solução legislativa com a Constituição. 16)Tudo isto para demonstrar que, em matéria de liberdade de transmissão, o artigo 18º só será aplicável ao direito de propriedade quando esteja em causa a RESTRIÇÃO ABSOLUTA dessa liberdade de transmissão. E não, naturalmente, a qualquer dos casos do capitulo III do livro V e título IV do Código Civil , sob a epigrafe “caso de indisponibilidade relativa”. 17)Também a favor da constitucionalidade do artigo 2196º do CC, se pronunciou, como supra se disse, o SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO SEU ACÓRDÃO DE 28-03-2019, Tendo o acórdão do STJ concluído: - “O poder de disposição do testador, sofre de algumas limitações em certas situações, tidas como de indisponibilidade relativa dos bens hereditários.” 18)“Entre outras situações, a lei acautelou “as particulares relações existentes entre certas pessoas e o de cujus, a liberdade da disposição testamentária deste está em si mesma prejudicada (arts. 2192.º a 2195.º, 2197.º e 2198.º) ou colide com interesses legalmente protegidos de terceiras pessoas (art. 2196.º)” (R. CAPELO DE SOUSA, Lições de Direito das Sucessões, I, 1978, pág. 241).” 19)"EFETIVAMENTE, OS CASOS DE INDISPONIBILIDADE RELATIVA CORRESPONDEM MAIS A UMA INCAPACIDADE DE “DISPOR” DO QUE DE “ADQUIRIR”, impossibilitando que certas pessoas, pela sua posição face a outras, possam ser chamadas à sua sucessão testamentária (PEREIRA COELHO, Apud R. CAPELO DESOUSA, ibidem, pág. 241).” 20)“Não obstante as alterações a nível do direito da família, nomeadamente no âmbito das uniões de facto, continuaram a manter-se, sem modificação, as normas relativas à sucessão mortis causa, como sucede com a indisponibilidade relativa, e designadamente o art. 2196.º do CC.” 21)“No caso de indisponibilidade relativa previsto no art. 2196.º do CC. Não há, uma compressão injusta, nomeadamente desproporcional, do direito subjetivo do autor do testamento”. 22)“Por outro lado, o desvalor ínsito à consagração da norma do art. 2196.º do CC não foi extinto, nem a mesma contende sequer com os direitos pessoais contemplados no art. 26.º, n.º 1, da Constituição. Na verdade, a qualificação de uma conduta, no âmbito de uma relação jurídica, como sendo, por exemplo, de má-fé, não corresponde a mais do que à especificação do desvalor jurídico dessa conduta, que interessa ao direito, para, a pedido, poder extrair-se as respetivas consequências legais.” 23)“Ainda que as perceções sociais sobre certos comportamentos humanos se alterem, de forma mais intensa ou mais suavemente, interessa atender, porém, à permanência do desvalor atribuído a tais comportamentos.” 24)“Assim, a alínea a) do n.º 2 do art. 2196.º do CC não padece de inconstitucionalidade material” 25) Com o devido respeito por opinião diversa, parece-nos que o presente recurso decorre, na verdade, de uma não concordância com o regime do Código Civil quanto a esta indisponibilidade relativa, pretendendo encontrar uma inconstitucionalidade, onde ela não existe!. Note-se que o código Civil Português, desde 1977, foi alterado 82 VEZES, e nestes quase 50 anos, nunca foi percecionada qualquer inconstitucionalidade no artigo 2196º ex vi do artigo 953º do Código Civil - porque a mesma não existe. 26)Pode não se concordar com a norma do Código Civil, mas daí até se dizer que o artigo 2196º é inconstitucional por violação dos artigos 18o, nº 2 e 62º nº 1 da Constituição da Republica Portuguesa, vai uma enorme distância, distância essa que o Tribunal Constitucional e o Supremo Tribunal de Justiça já percorreram, concluindo não haver qualquer inconstitucionalidade daquela norma. 27)Parece-nos até que subjacente a este entendimento de inconstitucionalidade está um verdadeiro PRECONCEITO com a palavra “adultério”, por a mesma ter caído, na conversa coloquial, em desuso. Mas não nos podemos nunca esquecer, enquanto juristas, que que o casamento é um contrato com direitos e deveres para ambas as partes. Ora, em todo o incumprimento contratual há consequências, e o contrato de casamento não é uma exceção. 28)Se para o incumprimento dos deveres de coabitação, cooperação e assistência, não existe qualquer vocábulo na língua portuguesa que claramente indique o incumprimento dessas obrigações, já quanto ao incumprimento do dever de fidelidade, existe, na nossa língua, a palavra adúltero ou adúltera, adjetivo que claramente significa que o(a) cônjuge violou esse dever. Adjetivo esse que, com o tempo caiu, de facto, em desuso pela sociedade em geral, mas que como tantos outros conceitos jurídicos, têm que ser descodificados para não juristas. 29)E muito se estranha, as páginas das alegações do Ministério Público em que se discorre sobre monogamia ou poligamia para concluir pela Inconstitucionalidade do artigo 2196º do Código Civil, quando este, desde 1977, já foi revisto 82 vezes e o artigo 2196º nunca foi alterado, pelo que não se compreende que nas suas alegações o Ministério Publico venha alegar que a teleologia do artigo 2196º venha de 1886, aludindo a um putativo anacronismo que, para já, não existe e que, ainda que existisse, nunca poderá ser tomado em conta como argumento relevante em Direito - não é por uma norma ter raízes mais antigas que tem menor ou maior validade. 30)Como se diz no já citado acórdão do STJ “Ainda que as perceções sociais sobre certos comportamentos humanos se alterem, de forma mais intensa ou mais suavemente,” 31) O que interessa, é no fundo atender, ao incumprimento de um dever no quadro de uma relação jurídico-matrimonial, bem como a certas consequências que terão que ser acauteladas por força da violação desse dever. É que, continuando a acompanhar o STJ, por muito que a sociedade e a linguagem tenham mudado, o fundamento do regime do artigo 2196º do CC subsiste no dias de hoje: há um desvalor da ação por parte de quem incumpre o contrato de casamento, nomeadamente quanto ao dever de fidelidade. 32) A entender-se que o artigo 2196º prefiguraria uma compressão inconstitucional do Direito de propriedade, LOGICAMENTE, LEVARIA A QUE TODO O CAPÍTULO III DO LIVRO V E TÍTULO IV DO CÓDIGO CIVIL, SOB A EPÍGRAFE “CASO DE INDISPONIBILIDADE RELATIVA” FOSSE IGUALMENTE INCONSTITUCIONAL 33)Os “Casos de indisponibilidade relativa” que integram o Título denominado “da sucessão testamentária” correspondem a uma série de situações em que por força da lei certas pessoas não podem dispor dos seus bens por morte a favor de outras indiretamente determinadas atentos os vínculos especiais que as ligam e tornam duvidosa a liberdade negocial com que agiu o testador - não se trata de qualquer LIMITAÇÃO DE CAPACIDADE OU INCAPACIDADE JURÍDICA. 34)Nos casos de indisponibilidade relativa a proibição da disposição não se funda na falta absoluta de requisitos da pessoa abrangida na sucessão mas no vínculo especial que liga essa pessoa a outra abrangida na sucessão e que, por isso, só na relação entre elas produz os seus efeitos devido à zona de penumbra criada em torno da disposição. (PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, ibidem, pág. 313). 35)Concluindo-se, por isso, como o Douto Acórdão do Tribunal constitucional N.º 425/2000, sobre a matéria, que o disposto nos artigos 953º e 2196º do Código Civil não viola qualquer norma constitucional, não sendo sequer de convocar o disposto no artigo 18º da CRP, porquanto o 2196º do Código Civil não põe em causa a liberdade de transmissão, inter vivos ou mortis causa , já que este direito com a proteção constitucional, deve ser entendido no sentido restrito de direito de não poder ser impedido de a transmitir, mas não no sentido genérico de liberdade de transmissão, a qual pode ser mais ou menos profundamente limitada por via legal, sendo certo que no âmbito desta dimensão não se aplica ao direito de propriedade o regime definido para os direitos, liberdades e garantias”, 36) Mas ainda que se entenda ser de aplicar o disposto nessa norma - o que só por mera cautela de patrocínio se cogita - rapidamente se conclui, que o disposto no art. 2196.º do CC não viola a CRP, tal como entendeu o STJ no acórdão já citado supra. A nulidade da disposição a favor do cúmplice do testador é uma solução necessária, adequada e não excessiva, face ao direito de propriedade do disponente, para assegurar a proteção das relações matrimoniais, que têm como seu núcleo a família. Relações matrimoniais essas que encontram acolhimento na Lei Fundamental, mais propriamente no art. 36.º da CRP. Pelo que considerando V. Exas. o artigo 2196º ex vi do artigo 953º do Código Civil conforme a Constituição da Republica Portuguesa, farão V. Exas. JUSTIÇA (…)». Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentação 7. Nos autos em apreço, o recorrente interpôs o recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da LTC. A admissibilidade dos recursos interpostos ao abrigo da referida alínea depende da verificação de dois pressupostos: a decisão recorrida ter recusado efetivamente a aplicação de uma norma ou interpretação normativa, relevante para a decisão do caso; e que tal recusa normativa tenha por base um juízo de inconstitucionalidade do regime jurídico nela estabelecido. Conforme ficou fixado no requerimento de interposição do Ministério Público, de 12 de dezembro de 2024, o presente recurso tem por objeto «a desconformidade do artigo 2196.º, n.º 1 ex vi artigo 953.º ambos do Código Civil, que consiste numa restrição da liberdade de transmissão do direito da propriedade inter vivos ou mortis causa com os artigos 18.º, n.º 2 e 62.º da Constituição da República Portuguesa, os quais tutelam o princípio da proporcionalidade e o direito de propriedade privada». Ora, como vimos (cfr. supra, 1.), foi precisamente essa a norma cuja aplicação foi recusada pelo tribunal a quo, por incompatibilidade com os preceitos constitucionais convocados no requerimento de interposição do recurso. Face ao exposto, verifica-se o cumprimento dos requisitos enunciados por referência à tipologia do recurso de constitucionalidade em causa, sendo, por isso, admissível o presente recurso. 8. A norma cuja aplicação foi recusada consta do n.º 1 do artigo 2196.º do Código Civil, aplicável por força do artigo 953.º do mesmo diploma. É a seguinte a redação de tais preceitos: «Artigo 953.º Casos de indisponibilidade relativa É aplicável às doações, devidamente adaptado, o disposto nos artigos 2192.º a 2198.º. (…) Artigo 2196.º Cúmplice do testador adúltero É nula a disposição a favor da pessoa com quem o testador casado cometeu adultério.». 9. Antes de avançar, convém delimitar bem o conteúdo e o sentido da norma sindicada, a qual resulta da conjugação dos dois preceitos transcritos: sendo aplicável às doações, por força do artigo 953.º do Código Civil, o disposto nos artigos 2192.º a 2198.º do mesmo diploma legal, a disposição do artigo 2196.º (“Cúmplice do testador adúltero”), ao prever a nulidade de toda a disposição a favor da pessoa com quem o testador casado cometeu adultério, é aplicável às doações inter vivos, configurando um caso de indisponibilidade relativa. Foi com base nela que a autora da ação, ora recorrida, deduziu o pedido de declaração de nulidade das doações efetuadas pelo seu pai à pessoa com quem mantinha uma relação extraconjugal, na constância do casamento, não se revelando aplicável a norma da alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo 2196.º – que determina a não aplicação do n.º 1, no caso de o casamento já estar dissolvido ou os cônjuges estarem separados judicialmente de pessoas e bens ou separados de facto há mais de seis anos, contados da data da doação, o que se deu como não provado. Como tal, esta última nota estará fora da presente análise: foi recusada a aplicação da norma primeiramente referida, porque não se verificaram os pressupostos para a aplicação da exceção constante do n.º 2. 10. A norma contida no n.º 1 do artigo 2196.º do Código Civil vigente foi aprovada como parte do Código Civil de 1966 (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47.344/66, que entrou em vigor em 1967), tendo por detrás de si a ideia de que quem participa numa “transgressão” sexual não poderá beneficiar de liberalidades. Isto é, a norma faz parte de um contexto político, social e moral – com consequências normativas – muito marcado. Não obstante este Código ser anterior à Constituição da República de 1976, a norma e as suas expressões historicamente datadas, em particular quando se refere ao “cúmplice” do “adúltero” permaneceu em vigor até hoje, com uma pequena alteração por intermédio do Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de novembro, o qual, no entanto, deixou intocada a parte que passou a corresponder ao n.º 1 – isto é, a norma controvertida no presente aresto. Tendo por base o mencionado contexto histórico em que a norma foi criada, não surpreende o facto de ela ter por detrás de si uma moralidade conjugal que ainda influenciava a disciplina sucessória e, reflexamente, a das doações inter vivos. Neste sentido, Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, Vol. VI, Coimbra Editora, 1998, p. 319) referem, citando Galvão Telles, que «[o] que a lei pretende é evitar a imoralidade de à mesma herança concorrerem a viúva do testador e a sua concubina», destacando que «esta indisponibilidade relativa é das que se aproximam da incapacidade de receber (fundada na imoralidade do benefício recebido pelo cúmplice do adultério do testador» (sublinhados nossos). Ora, podemos assim adiantar, como primeiro ponto, que apesar de a norma nunca ter sido julgada inconstitucional, não obstante o disposto no n.º 1 do artigo 293.º da Constituição da República, na sua versão original («O direito anterior à entrada em vigor da Constituição mantém-se, desde que não seja contrário à Constituição ou aos princípios nela consignados»), a mesma possui evidentes pontos de atrito com a Constituição de 1976. É o que se verifica, desde logo, com a proteção da família plasmada no artigo 36.º da Lei Fundamental, a qual tem hoje de ser lida no âmbito do reconhecimento de formas familiares diversas, isto é, tem de ser pensada (também) para lá ou independentemente do modelo de família tradicional. Como se sublinha na decisão recorrida, «mesmo que se defenda que a norma visa a proteção da família – para os defensores desta tese estará com certeza em causa o conceito de família tradicional, o que por si só é inaceitável – e a eficácia erga omnes do dever de fidelidade, tal finalidade não é juridicamente aceitável, pois a violação dos deveres conjugais apenas poderá ter efeitos nas relações internas entre os cônjuges». Ou, nas alegações do Ministério Público, quando se põe em evidência que, «[c]om a entrada em vigor da CRP, em 1976, deu-se uma mudança no paradigma constitucional em matéria familiar» (Conclusão 7.ª, sublinhado nosso) e que «a proteção da família concedida pelo artigo 67.º, n.º 1, da CRP não é a proteção de um certo tipo de família» (15.ª). Numa desenvolvida anotação jurisprudencial, Margarida Silva Pereira «analisa criticamente o artigo 2196.º do Código Civil, destacando que «a partir do momento em que o adultério deixou de ser crime e o direito ao divórcio se agilizou, por via da Lei n.º 61/2008, de 31 de outubro, a ratio do preceito em causa deixou de existir» (“O estigma do adultério no Livro das Sucessões e a consequente vulnerabilidade (quase sempre feminina) dos inocentes. A propósito do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de março de 2019”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Ano LXII, 2021, Número 1, Tomo 2.º, p. 733-769, p. 734). Acrescentando: «[a] nulidade da deixa testamentária daquele que, estranha e erradamente, do ponto de vista técnico-jurídico, se apoda ainda, na lei em vigor, de “cúmplice do testador adúltero” constitui um exemplo rutilante da subsistência de estereótipos não igualitários e incompatíveis com o Direito atual» (p. 735), não podendo o casamento/instituição preponderar «sobre os direitos pessoais, sob pena de desconformidade, essa sim, claramente constitucional» (p. 746). Por a sanção que emerge de tal indisponibilidade relativa ser um contrassenso (p. 765) e a norma em questão ser «iníqua e desfasada», não podendo ser legítima (p. 767), conclui que «nada justifica a aplicação de uma sanção em Direito das Sucessões, na modalidade de sucessão testamentária – qual sanção civil inusitada – a quem viola o dever de fidelidade» (p. 768). Para além das alterações ao nível do direito da família, podem e devem ser também convocadas neste âmbito as exigências decorrentes da tutela geral da personalidade e da reserva da intimidade da vida privada e familiar (n.º 1 do artigo 26.º da Constituição) – exigências que, como veremos, devem assumir particular acuidade no contexto dos presentes autos –, bem como do princípio da igualdade e não discriminação, acolhido no artigo 13.º da Constituição da República, que afasta a possibilidade de algum cidadão ser prejudicado com base em razões irrelevantes, do ponto de vista substancial. Portanto, não obstante a norma se ter mantido vigente no nosso ordenamento jurídico ao longo das várias décadas transcorridas desde a aprovação da Constituição de 1976, diríamos que, à partida, ela não deixa de suscitar dúvidas do ponto de vista material, podendo ser questionada com base nos princípios contemporâneos da proteção das famílias em formas diversas – no contexto de uma nova conceção de família que emerge como «[u]ma família compatível com consequências inclusivas a nível patrimonial e solidária» (Margarida Silva Pereira, cit., p. 768) – tendo subjacente uma lógica moralista dificilmente compatível com o direito da família dos nossos dias. Sancionando uma conduta – o adultério – que foi há muito descriminalizada e que assume hoje muito menor relevância social e, por seu intermédio, jurídica. Tendo subjacente uma eventual discriminação decorrente de um comportamento privado cuja legitimidade constitucional, pelo menos isoladamente, não deixa de abrir o flanco a fundadas críticas. 11. Feitas estas considerações genéricas, importa relembrar que o parâmetro de constitucionalidade convocado pelo tribunal a quo no sentido de julgar materialmente inconstitucional a norma controvertida, decidindo pela sua não aplicação, assenta, antes de mais, no artigo 62.º da Constituição da República, articulado com o artigo 18.º, n.º 2. Ou seja, o preceito que, no seu n.º 1, garante a todos «o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição». Foi em virtude de considerar que a norma em apreço representa uma restrição desproporcional (cfr. artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República), em sentido amplo, ao direito de propriedade que o juiz do tribunal a quo decidiu a recusa da sua aplicação, por a mesma enfermar de inconstitucionalidade. Não obstante, o processo argumentativo a seguir, ainda que conducente à mesma conclusão a que chegou o juiz a quo, não tem necessariamente de se centrar na configuração constitucional do direito de propriedade privada. Importa, porém, ser claro quanto ao alcance desta deslocação. A recorrida tem razão num ponto essencial, que constitui, aliás, o cerne do Acórdão n.º 425/2000, convocado por ela e pelo Ministério Público: a dimensão de transmissão do direito de propriedade não reveste natureza análoga à dos direitos, liberdades e garantias. O direito a transmitir, garantido pelo artigo 62.º, n.º 1, da Constituição, deve ser entendido no sentido restrito de direito a não ser absolutamente impedido de transmitir, e não no sentido genérico de uma amplíssima liberdade de transmissão, podendo esta ser significativamente limitada por via legal. Não se verificando, no caso, uma indisponibilidade absoluta, mas apenas relativa, não há, nesta dimensão, que convocar o regime do artigo 18.º com a força própria daqueles direitos. Ora, é justamente por isto, e não para contornar a questão, que o juízo de constitucionalidade não deve ancorar-se no direito de propriedade: reconhecida a procedência da objeção da recorrida nesse plano, faz sentido centrar o parâmetro num direito, liberdade e garantia que a norma sindicada também restringe de modo direto. Na verdade, o artigo 79.º-C da LTC, a propósito dos poderes de cognição do Tribunal nos processos de fiscalização concreta, leva a cabo um alargamento dos mesmos: se quanto ao pedido, o Tribunal só pode julgar inconstitucional ou ilegal a norma cuja aplicação tenha sido recusada pela decisão recorrida (no caso dos recursos, como o presente, interpostos ao abrigo da alínea a) do artigo 70.º do n.º 1 da LTC), já quanto à causa de pedir ele pode julgar inconstitucional tal norma «com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais ou legais diversos daqueles cuja violação foi invocada». Com base nesta norma, parte-se para um diferente percurso no que toca ao parâmetro de constitucionalidade que estará na base da presente decisão. Acresce que este parâmetro não é introduzido ex novo, nem pode surpreender as partes. O próprio Ministério Público, na conclusão 34.ª das suas alegações, convocou expressamente o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e o direito à reserva da intimidade da vida privada, ambos consagrados no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, ainda que o tenha feito a propósito do subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. A este Tribunal cumpre, pois, apenas e só deslocar esse fundamento para o lugar que sistematicamente lhe deve corresponder, o da identificação do direito fundamental restringido, conferindo-lhe a centralidade que merece. 12. O preceito chave que constitui o parâmetro da constitucionalidade deve ser, em nosso entender, retirado do n.º 1 do artigo 26.º da Constituição da República. Sistematicamente localizado no Capítulo I do Título II da Lei Fundamental, relativo aos direitos, liberdades e garantias pessoais, dispõe o artigo 26.º, no seu n.º 1, que «[a] todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação». Sendo esta a norma que, em nosso entender, deve servir como bússola da presente decisão – mais exatamente, como parâmetro de constitucionalidade – cumpre que nos debrucemos um pouco sobre ela e, sobretudo, que retiremos de uma norma tão compreensiva os critérios operativos para um juízo sobre a questão de constitucionalidade a que se deve dar aqui resposta. 12.1. Como resulta do que foi dito, o artigo 26.º da Constituição da República, sob a epígrafe «[o]utros direitos pessoais», surge logo no início do catálogo de uma das partes mais relevantes – se não mesmo a parte mais relevante – da nossa Lei Fundamental, relativa aos direitos, liberdades e garantias. Como enfatizam Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa – Anotada, 4.ª ed. revista, Coimbra Editora, 2007, Vol. I, p. 461) não é por acaso que este preceito surge logo a seguir ao direito à vida e ao direito à integridade pessoal, uma vez que os diversos direitos de personalidade aqui reunidos estão, todos eles, «directamente ao serviço da protecção da esfera nuclear das pessoas e da sua vida». Na mesma linha, embora em termos ligeiramente diferentes, Rui Medeiros e António Cortês (in: Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, 2.ª ed. Revista, Universidade Católica Editora, 2017, Vol. I, p. 442) consideram que «[o] artigo 26.º constitui expressão direta do postulado básico da dignidade humana», constituindo a referência primeira em matéria de direitos fundamentais. Acrescentando que a consagração do direito geral de personalidade «postula a tutela abrangente de toda a forma de lesão de bens de personalidade independentemente de estarem ou não tipicamente consagrados», na medida em que os diversos direitos aqui enunciados representam hipóteses típicas concretizadoras de um mesmo princípio fundamental de respeito pela dignidade da pessoa (ob. cit., p. 443). Em suma, não são precisas mais palavras para demonstrar a centralidade deste preceito na sistemática da Constituição da República. Não obstante, em face da sua abrangência e dimensão compreensiva muito alargada, importa aproximar-nos da dimensão operativa que aqui nos interessa. 12.2. Do livre desenvolvimento da personalidade em especial 12.2.1. A acrescer à sua autonomização expressa no feixe de direitos positivados no n.º 1 do artigo 26.º da Constituição, é entendimento da doutrina que «o artigo 26.º, articulado com a exigência axial do respeito pela dignidade humana e com a referência genérica ao direito ao desenvolvimento da personalidade, implica uma tutela abrangente da personalidade, incluindo a própria formação da personalidade», tutela abrangente essa que «permite abarcar quaisquer outras dimensões fundamentais em que se jogue o desenvolvimento da personalidade de uma pessoa humana» (Rui Medeiros e António Cortês, ob. cit., p. 448). A articulação com a dignidade humana – o eixo axiomático do qual derivam, em última instância, todos os direitos fundamentais com reconhecimento constitucional – não pode ser negligenciada, também porque, segundo os mesmos Autores (ob. cit., loc. cit.), «o respeito pela dignidade humana (…) implica o reconhecimento de um espaço legítimo de liberdade e realização pessoal liberto de constrangimentos jurídicos». Em termos doutrinais, e para os propósitos que nos guiam, são igualmente de valorizar as palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira (ob. cit., p. 463 e seg.) que autonomizam, entre as dimensões do direito ao desenvolvimento da personalidade, a da «proteção da liberdade de acção de acordo com o projecto de vida e a vocação e capacidades pessoais próprias», não se reduzindo o direito ao desenvolvimento da personalidade a um momento estático de proteção da integridade da pessoa, uma vez que «comporta também uma dimensão dinâmica que aponta para a “pessoa em devir”, ou seja, para a pessoa enriquecer a sua dignidade em termos de capacidade de prestação no plano pessoal, social e cultural» (sublinhado nosso). 12.2.2. A jurisprudência do Tribunal Constitucional é abundante, nesta sede, razão pela qual chamamos à colação apenas alguns acórdãos que permitem densificar um pouco mais as linhas doutrinais supra identificadas. Em termos históricos, posteriormente à revisão constitucional de 1997, um aresto que aqui merece referência é o Acórdão n.º 288/98. Pronunciando-se sobre a constitucionalidade e a legalidade do referendo sobre a despenalização da interrupção voluntária da gravidez (que deu por verificadas), foram abordados aspetos muito sensíveis da questão, realçando-se a importância do direito ao livre desenvolvimento da personalidade no seu seio. Uma vez que «o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, englobando a autonomia individual e a autodeterminação e assegurando a cada um a liberdade de traçar o seu próprio plano de vida» , então tal direito poderia ter «a virtualidade de avalizar uma eventual opção legislativa no sentido da exclusão da ilicitude da interrupção voluntária da gravidez efectuada nas primeiras dez semanas – ou, pelo menos, no sentido de conferir à mulher o direito de, dentro desse prazo, ser ela a determinar os casos e circunstâncias que a podem justificar» (49.). Em matérias próximas, e contribuindo, também, para a densificação do n.º 1 do artigo 26.º da Constituição no que se refere ao direito ao desenvolvimento da personalidade, pode igualmente ser convocado o Acórdão n.º 225/2018, sobre gestação de substituição, no âmbito da Lei da Procriação Medicamente Assistida. No percurso argumentativo do Tribunal, conducente à declaração de inconstitucionalidade das normas da lei em questão, ocupou lugar central a questão do consentimento da gestante, o qual foi perspetivado, também, como «exercício do seu direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade com referência a cada uma das fases do processo de gestação de substituição» (42.). Sublinhando-se, na linha do que já foi dito, que o «direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, que, em última análise se funda na sua [da gestante] dignidade» (43.) – para se concretizar, ao nível do tema em apreciação, que a possibilidade de revogabilidade do consentimento da gestante «corresponde a uma garantia essencial da efetividade do direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante, o qual constitui um alicerce fundamental do modelo português de gestação de substituição» (43.). A limitação à revogabilidade do consentimento da gestante estabelecida em consequência das normas sindicadas foi declarada inconstitucional, entre outras razões, por as respetivas normas restringirem «desproporcionadamente o respetivo direito [da gestante] ao desenvolvimento da personalidade, interpretado à luz do princípio da dignidade da pessoa humana (artigos 1.º e 26.º, n.º 1, em conjugação com o artigo 18.º, n.º 2, todos da Constituição) (46.). Sendo mais uma vez articulado com o direito ao desenvolvimento da personalidade da gestante a necessidade de assegurar que o cumprimento das obrigações essenciais do contrato de gestação de substituição traduza uma afirmação da sua liberdade de ação e autodeterminação (47.), bem como a dinamização do direito ao desenvolvimento da personalidade mediante o exercício da autonomia privada (53.). De notar que boa parte destes argumentos, nomeadamente os que nos movem neste aresto – a convocação do direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade – foram reiterados e confirmados no Acórdão n.º 465/2019, também sobre gestação de substituição. Não é, contudo, na vertente mais existencial deste direito, respeitante às decisões últimas sobre a própria vida e o próprio corpo, que reside o problema que aqui releva. A norma sindicada não impõe ao titular um determinado modo de viver, nem o impede de uma escolha vital; na verdade, o único efeito da interpretação normativa em crise é fazer depender de comportamentos íntimos, sexuais e afetivos a (in)validade de um ato de disposição patrimonial. Mais ainda, a norma penaliza o donatário, e não o doador, centrando-se em quem nem sequer pode ser acusado de ter violado os deveres decorrentes do contrato de casamento. É, por isso, na reserva da intimidade da vida privada e familiar, também ela acolhida no n.º 1 do artigo 26.º, e na proteção contra quaisquer formas de discriminação, aí igualmente consagrada e reforçada pelo princípio da igualdade, constante do artigo 13.º da CRP, que a restrição mais nitidamente se projeta. Como ficou já assinalado (cfr. supra, 10.), a norma faz recair sobre o beneficiário da liberalidade – e, de forma estatisticamente desproporcionada, sobre mulheres (cfr. Margarida Silva Pereira, cit., p. 734 e segs.) – uma desvantagem patrimonial fundada exclusivamente na conduta privada do disponente, em moldes dificilmente compatíveis com a interdição de discriminações assentes em razões substancialmente irrelevantes. 13. Normas restritivas de direitos fundamentais Antes de retomar o caso dos autos, importa fazer um ponto prévio sobre o significado das normas restritivas de direitos fundamentais, para depois verificarmos se estamos, ou não, em presença de uma tal restrição. Como assinala Gomes Canotilho (cfr. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 7.ª ed., 2003, p. 1263) são «normas legais restritivas aquelas que limitam ou restringem posições que, prima facie, se incluem no domínio de proteção dos direitos fundamentais», existindo «uma restrição legal de direitos fundamentais quando o âmbito de proteção de um direito fundado numa norma constitucional é direta ou indiretamente limitado através da lei. De um modo geral, as leis restritivas de direitos “diminuem” ou limitam as possibilidades de ação garantidas pelo âmbito de proteção da norma consagradora desses direitos e a eficácia de proteção de um bem jurídico inerente a um direito fundamental» (ob. cit., p. 1276). Reis Novais, pelo seu lado (As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição, AAFDL Editora, 3.ª ed., Lisboa, 2021), adota uma «conceção ampliativa do conceito de restrição a direitos fundamentais» (cfr. p. 192), partindo «de um conceito abrangente de restrição, ou seja, entendida como ação ou omissão estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as possibilidades de acesso ao bem jusfundamentalmente protegido e a sua fruição por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental ou enfraquecendo os deveres e obrigações, em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afeta desvantajosamente o conteúdo de um direito fundamental» (cfr. ob. cit, p. 247). Gomes Canotilho e Vital Moreira sinalizam, na mesma linha, que aos casos em que as restrições estão expressamente credenciadas no texto constitucional há também «que acrescentar as restrições não expressamente autorizadas pela Constituição para captar aquelas restrições que são criadas por lei sem habilitação constitucional, mas que não podem deixar de admitir-se para resolver problemas de ponderação de conflitos entre bens ou direitos constitucionais» (cfr. Constituição da República…, cit., p. 391). Vitalino Canas, por último, parte de um conceito amplo de intervenção legislativa restritiva (cfr. O Princípio da Proibição do Excesso na Conformação e no Controlo de Atos Legislativos, Almedina, 2017, p. 482 e seg.), o qual abrange «[t]oda a intervenção legislativa que, independentemente da intenção do legislador, atenue ou afete o conteúdo, a extensão e o alcance ou as condições de gozo, fruição ou exercício de uma posição jurídica subjetiva de vantagem, ou acentue posições jurídicas subjetivas de desvantagem, ou aligeire as posições jurídicas de desvantagem das entidades públicas», abrangendo restrições, normas identificadoras de limites imanentes implícitos não evidentes, normas densificadoras de limites sustentadas em interpretações restritivas do âmbito de proteção ideal do direito, normas harmonizadoras de colisões ou conflitos de direitos e normas que regulamentam ou estabelecem limites ao exercício do direito, designadamente as condicionadoras. 14. A norma sindicada como norma restritiva do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade À luz do que ficou plasmado na decisão recorrida e do que é defendido nas alegações do Ministério Público – com sustentação alargada na doutrina jusconstitucional – estaríamos perante uma restrição do direito fundamental de propriedade privada. No entanto, como vimos supra, é nosso entendimento que o direito fundamental em questão é, antes, o direito ao desenvolvimento da personalidade, pelo que é agora o momento de averiguar se existirá ou não, na norma cuja aplicação foi recusada, uma restrição de tal direito. E não parecem poder subsistir quaisquer dúvidas a tal respeito. Recordando a delimitação feita supra (cfr., em especial, 9.) a norma controvertida resulta da articulação entre os artigos 953.º e 2196.º do Código Civil, concretizando-se na previsão da nulidade das doações feitas a favor da pessoa com quem o doador casado cometeu adultério, configurando um caso de indisponibilidade relativa – uma vez que resulta do vínculo pessoal existente entre doador e donatário. Articulando tal norma com alguns aspetos fundamentais convocados ao longo da fundamentação, parece evidente a existência de uma tal restrição. O direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade abarca uma dimensão dinâmica que convoca a “pessoa em devir”, permitindo a todos os sujeitos enriquecer a sua dignidade em termos de capacidade de prestação pessoal, social e cultural. Ora, parece claro que a indisponibilidade em apreço afeta irremediavelmente essa capacidade de prestação, uma tal dimensão dinâmica do desenvolvimento da personalidade de cada um. Mas há mais. Como também ficou recenseado, o direito consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição é um direito de liberdade e o respeito pelo desenvolvimento da personalidade de cada um tem de implicar o reconhecimento de um espaço legítimo de liberdade e realização pessoal liberto de constrangimentos jurídicos sendo, assim, também um direito contra quaisquer imposições heterónomas. Como acontece com a imposição heteronomamente gizada pelo legislador, no sentido de o titular do direito estar impedido de fazer doações àquela concreta pessoa – trata-se, dizemo-lo de novo, de uma indisponibilidade relativa. Nomeadamente no citado Acórdão n.º 225/2018, o Tribunal Constitucional deixou claro que o estabelecimento de limites legais à revogabilidade do consentimento da gestante correspondia à definição de outras tantas restrições do seu direito ao desenvolvimento da personalidade, isto é, que a imposição de limites às restrições admissíveis de comportamentos da gestante de substituição remetia-nos, claramente, para a matéria das restrições aos direitos fundamentais. A transposição deste raciocínio para a norma dos autos não deixa dúvidas: a restrição do direito de uma pessoa – em vida ou mortis causa, sendo apenas a doação em vida que aqui é convocada – configura uma restrição do direito fundamental ao desenvolvimento da sua personalidade. Como tal, é necessário dar o passo seguinte, qual seja, o de saber se tal restrição passa, ou não, os testes colocados pelo princípio da proporcionalidade. 15. A restrição da norma sindicada e o princípio da proporcionalidade Uma vez que a norma constitucional restringida pela norma sindicada se subsume no catálogo dos direitos, liberdades e garantias (em concreto, pessoais), tal restrição tem de ser submetida aos ditames do artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República, em particular ao crivo do princípio da proporcionalidade, plasmado no n.º 2 do artigo 18.º. Será este, em termos de constitucionalidade – isto é, em termos do exame que este Tribunal é chamado a efetuar – o teste central a ser realizado neste aresto. Ou seja, é míster envolvermo-nos no tema da metódica das leis restritivas, nos termos constitucionalmente determinados – tomando nomeadamente por base a ideia primacial da ponderação de bens –, com especial destaque para o princípio da proporcionalidade. Como sublinha Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição da República Portuguesa de 1976, Almedina, Coimbra, 6.ª ed., 2019, p. 263) estamos no âmbito «do problema das leis restritivas de direitos fundamentais» quando afrontamos a questão «da restrição do conteúdo do direito (…) operada através de uma intervenção normativa abstrata do legislador ordinário, para salvaguarda de outros valores constitucionais, nos termos autorizados e nos casos previstos pela Constituição». Sendo certo que se admite, com fundamento numa ideia de ponderação, a legitimidade da limitação legislativa abstrata dos direitos fundamentais, em tudo idêntica a uma restrição legislativa, de direitos fundamentais dos particulares, em casos não expressamente previstos na Constituição, isto é, sem autorização expressa para a legislação restritiva. Para que uma medida legal restritiva cumpra o princípio da proporcionalidade ela tem de ultrapassar três testes ou crivos: tem de ser idónea, o que pressupõe que seja adequada para a prossecução de outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos; tem que ultrapassar o teste da necessidade ou exigibilidade, o que exige que as restrições se limitem ao necessário para salvaguardar os fins que a lei se propõe satisfazer, não havendo meios menos lesivos ou intrusivos para o efeito em relação aos direitos restringidos; e, por último, terá de ser proporcional em sentido estrito, o que reclama a superação positiva do teste da proibição do arbítrio e que, numa ponderação entre custos e benefícios, se mostre ainda assim proporcional. Uma vez que o cumprimento destes três testes ou critérios é cumulativo, tem normalmente importância a «cadeia de racionalidade» existente entre os três segmentos do princípio da proporcionalidade em sentido amplo ou princípio da proibição do excesso (cfr. Vitalino Canas, O Princípio da Proibição do Excesso…, cit., p. 815 e seg.). Devendo começar-se pelo teste da adequação ou idoneidade e, só se este for superado, passando depois para o crivo da necessidade ou exigibilidade. Se aqui ainda subsistissem dúvidas, analisa-se, então, o teste da proporcionalidade em sentido estrito. 15.1. A exigência de idoneidade ou adequação impõe «que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes», tratando-se «de controlar a relação de adequação medida-fim» (Gomes Canotilho, Direito Constitucional…, cit., p. 269 e seg.). Nestes termos, «[m]eio adequado é aquele intrinsecamente capaz de desencadear ou causar efeitos materiais positivos de promoção de bens, interesses ou valores visada pelo legislador», demonstrando a capacidade intrínseca do meio para realizar o fim visado pelo legislador (Vitalino Canas, O Princípio da Proibição do Excesso…, cit., p. 577). Ficou plasmado na decisão recorrida (cfr. supra, 3.) que a norma em apreciação é nitidamente moralista, pelo que não respeitaria sequer o princípio da adequação, na medida em que não se divisariam quaisquer bens ou direitos constitucionalmente protegidos que ela pretendesse salvaguardar, mas apenas a moralidade corrente na época da elaboração da norma. Tal entendimento foi secundado pelo Ministério Público, nas suas alegações, embora em termos ligeiramente diferentes – afirmando que a norma restringe o direito de propriedade privada, na vertente da liberdade de transmissão, tendo por finalidade dissuadir a prática do adultério como meio de tutela do dever de fidelidade conjugal sendo, como tal, inidónea, por não prosseguir qualquer direito ou interesse constitucionalmente protegido, mas apenas a preservação de um certo paradigma familiar (conclusões 30.ª e 31.ª). Todavia, para lá de o parâmetro ser outro, no caminho que temos vindo a trilhar, também aqui podemos afastar-nos da decisão recorrida e das alegações do Ministério Público, pois parece-nos possível vislumbrar um bem digno de tutela, um fim legítimo que possa permitir a ultrapassagem do teste da adequação. Ou seja, é possível reconhecer à norma sindicada um fim legítimo, ainda que delimitado no seu núcleo mais estreito: a proteção do cônjuge do disponente e das expectativas, também patrimoniais, que para ele decorrem da comunhão de vida conjugal, face ao seu esvaziamento em benefício de terceiro com quem o disponente mantém relação adúltera. Assim entendida, e não já como tutela de uma moralidade abstrata ou de um certo paradigma familiar, a medida não é destituída de aptidão para servir esse fim, o que basta para ter por ultrapassado este primeiro crivo, reconhecendo-se ao legislador o crédito devido. Sendo a restrição idónea, importa enfrentar os limites subsequentes. 15.2. Em todo o caso, a restrição operada pela norma sindicada não é suscetível de ultrapassar o teste emergente do subprincípio da necessidade ou exigibilidade. Este requisito reporta-se à «prova de que, para a obtenção de determinados fins, não era possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão» (Gomes Canotilho, Direito Constitucional…, cit., p. 270). Noutros termos, «[m]eio necessário é aquele cuja alternativa ou alternativas não são consideravelmente menos interferentes e/ou não prometem intensidade de satisfação aproximadamente igual ou superior», prescrevendo-se «que seja adotada a menos interferente entre as alternativas capazes de atingir o fim que o legislador elegeu, com a intensidade por ele pretendida» (Vitalino Canas, O Princípio da Proibição do Excesso…, cit., p. 605 e seg.). Assim sendo, e fixado o fim na proteção do cônjuge ofendido, a nulidade – sanção mais grave, invocável a todo o tempo, por qualquer interessado e com eficácia erga omnes, como o demonstra o facto de, nos presentes autos, ser arguida não pelo cônjuge, mas por uma sua sucessora, décadas volvidas sobre o ato – excede manifestamente o necessário para o assegurar. Existem, com efeito, meios menos restritivos e igualmente aptos: a anulabilidade do negócio, com legitimidade reservada ao cônjuge ofendido e sujeita a prazo, que poupa a segurança do tráfego jurídico e a liberdade de aquisição do donatário (cfr. conclusão 33.ª do Ministério Público); a redução das liberalidades inoficiosas, que tutela a legítima do cônjuge; a nulidade por ofensa à ordem pública, quando a doação seja a própria contrapartida do adultério; e a responsabilidade civil pelos danos não patrimoniais. Qualquer destes meios serve o fim legítimo identificado sem o excesso de uma proibição absoluta, definida pela identidade do beneficiário. Não obsta a esta conclusão a invocação, pela recorrida, da legítima como restrição mais intensa à liberdade de transmitir e, ainda assim, pacificamente constitucional. Trata-se de realidades estruturalmente distintas. A legítima é uma reserva objetiva e quantitativa, estabelecida em favor de herdeiros determinados, que opera independentemente de qualquer conduta do disponente e se aplica, em igualdade, a todos quantos tenham herdeiros legitimários. A norma do artigo 2196.º, n.º 1, configura, ao invés, uma proibição qualitativa, total e seletiva, definida pela identidade do beneficiário e desencadeada por um comportamento da vida íntima do disponente. É precisamente essa ancoragem num comportamento individual privado e o sancionamento do donatário e não do doador, e não a medida da limitação, que separa uma indisponibilidade constitucionalmente tolerável de uma restrição discriminatória. A maior extensão da legítima não torna, pois, a norma sindicada menos lesiva: revela-a, sob outra luz, apenas mais arbitrária. Dúvidas não subsistem, assim, quanto à desnecessidade da restrição ao direito fundamental ao desenvolvimento da personalidade, levada a cabo pela norma controvertida, o que, por si só, seria suficiente para concluir pela sua inconstitucionalidade, por violação do princípio da proporcionalidade. 15.3. Não obstante, e para que não subsistam dúvidas, deve-se ainda convocar o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, relevante na medida em que conduz à mesma conclusão. Este subprincípio – também denominado por princípio da proibição do arbítrio ou princípio da justa medida – exige, em termos lógicos, a prévia superação dos dois testes anteriores. Uma vez ultrapassadas tais exigências, é ainda necessário, para que uma medida possa ser considerada proporcional, a ponderação entre os meios e os fins, pesando «as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim» (Gomes Canotilho, Direito Constitucional…, cit., p. 270). A proporcionalidade em sentido estrito materializa-se «através de uma específica operação de ponderação (em sentido bilateral ou plurilateral)», apesar das enormes dúvidas sobre o que se pondera, sobre o objeto do juízo ponderativo, em suma, em relação ao que é colocado em cada um dos pratos da balança (Vitalino Canas, O Princípio da Proibição do Excesso…, cit., p. 785 e seg.). A decisão do tribunal a quo (cfr. supra, 3.) foi bastante consistente nesta sede, demonstrando que a norma em apreço viola igualmente este subprincípio, porque a medida restritiva que impede, de forma absoluta, um cônjuge de fazer testamento ou doação em benefício de terceiro com quem mantém um relacionamento fora do casamento, é manifestamente excessiva em relação aos fins que visa assegurar. No mesmo sentido se pronuncia o Ministério Público, nas alegações junto deste Tribunal Constitucional, quando sinaliza que o suposto “benefício” da dissuasão da violação do dever de fidelidade se mostra manifestamente desequilibrado na ponderação com o sacrifício imposto pela norma controvertida ao doador e ao donatário, porque para além da proibição de doação ao cúmplice do cônjuge adúltero imposta ao doador, a norma implica reflexamente uma restrição da liberdade sexual ativa, colidindo com os direitos ao livre desenvolvimento da personalidade e à reserva da intimidade da vida privada, consagrados no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República (conclusão 34.ª). O mesmo se deve concluir no contexto da linha de raciocínio aqui seguida: ainda que a norma sindicada permita proteger o património familiar, o substrato material da unidade da organização familiar, quando se ponderam os meios e os fins, sopesando-se as desvantagens que a norma impõe (antes de mais) ao livre desenvolvimento da personalidade do doador e as sua vantagens, a conclusão é a mesma, a da não superação deste terceiro teste do princípio da proporcionalidade. 15.4. Em conclusão, e para finalizar este ponto, parece evidente e indiscutível que a restrição ao direito fundamental de livre desenvolvimento da personalidade da norma em apreciação não supera o princípio da proporcionalidade, nas suas dimensões ou subprincípios da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. 16. Um último ponto antes de terminar. Nas suas contra-alegações, a recorrida invoca o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 425/2000, alegando que a constitucionalidade do artigo 2196.º, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, foi já apreciada por este Tribunal, que concluiu pela constitucionalidade da norma. No entanto, este argumento não abala a fundamentação antecedente. Desde logo, e como a própria recorrida não ignora, não obstante o Tribunal Constitucional ter decidido, no citado Acórdão, «[n]ão julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação entre o disposto nos artigos 953º e 2196º do Código Civil», a verdade é que está antes de mais em causa a norma da alínea a) do n.º 2 do artigo 2196.º do Código Civil, e não a do n.º 1 do mesmo preceito, aquele em discussão nos presentes autos. Na verdade, o Acórdão n.º 425/2000 refere que a norma sindicada pelo recorrente decorre da alteração ao artigo 2196.º do Código Civil, a qual se teria «traduzido em excluir da nulidade prevista no nº 1 a hipótese de a disposição testamentária ter sido feita a favor da pessoa com quem o testador cometeu adultério se o testador, à data da abertura da sucessão, estivesse separado de facto do cônjuge há mais de seis anos (fazendo, naturalmente, as devidas adaptações à hipótese de doação)» – isto é, precisamente o disposto na alínea a) do seu n.º 2. O que levou a recorrida a afirmar que o Tribunal Constitucional concluiu «que a alínea a) do n.º 2 do art 2196.º ex vi do artigo 953º do Código Civil não padece de inconstitucionalidade material.» [Conclusão 2); sublinhado nosso]. Por outro lado, este Acórdão não foi ignorado nem na decisão recorrida, nem nas alegações do Ministério Público. Na primeira, refere-se que a sua argumentação «foi de alguma forma simplista, apenas se afastando a inconstitucionalidade devido ao facto de a norma prever uma indisponibilidade relativa e por a norma aqui em causa não restringir o direito à propriedade consagrado constitucionalmente». Reforçando-se a discordância com os argumentos ali aduzidos, por o juiz a quo entender que a norma em questão restringe o direito de propriedade, tanto na sua vertente de transmissão inter vivos como mortis causa, bem como que esta dimensão do direito de propriedade reveste natureza análoga aos chamados direitos, liberdades e garantias. O Ministério Público, por seu lado, sublinha que «[o] diferente impacto das limitações subjetivas à liberdade de transmissão nas alienações onerosas e nas alienações gratuitas não foi devidamente sopesado na apreciação do Tribunal Constitucional no acórdão n.º 425/00, que se debruçou sobre esta mesma questão de constitucionalidade, que merece, por isso, uma reapreciação» (Conclusão 24.ª). E é essa, também, a o juízo aqui sufragado. A acrescer ao longo espaço de tempo transcorrido – mais de 25 anos – e das profundas alterações que o direito da família tem conhecido neste primeiro quartel do século XXI, bem como a apreciação extremamente sumária levada a cabo pelo Tribunal no Acórdão n.º 425/2000, os argumentos reportam-se mais à norma que se extrai do alínea a) do n.º 2 do artigo 2196.º do Código Civil (que afasta a aplicação do n.º 1 se o casamento já estiver dissolvido ou os cônjuges estiverem separados judicialmente de pessoas e bens ou separados de facto há mais de seis anos, à data da abertura da sucessão) do que à norma central do preceito, extraída do seu n.º 1, aquela em discussão dos autos. Como tal, impõe-se, agora, uma reapreciação mais profunda da questão, não sendo os argumentos deste aresto suficientes para afastar a conclusão a que chegámos, na linha da decisão recorrida e das alegações do Ministério Público. 17. Assim, em face de todos os elementos carreados para estes autos, não se suscitam dúvidas sobre a correção da decisão recorrida, quando decidiu não aplicar a norma extraída do artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, julgando-a materialmente inconstitucional. De acordo com o julgamento deste Tribunal, por violação n.º 1 do artigo 26.º, articulado com o n.º 2 do artigo 18.º, ambos da Constituição da República Portuguesa. É esse juízo que deve ser aqui expresso, o que determina julgar improcedente o recurso interposto pelo Ministério Público. III. Decisão Face ao exposto, decide-se: a) Julgar inconstitucional a norma resultante do artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, por violação dos artigos 18.º, n.º 2, e 26.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa; b) E, em consequência, julgar improcedente o recurso. Sem custas – cfr. artigo 84.º, n.ºs 1, 2, a contrario e 3, a contrario, da LTC. Lisboa, 15 de junho de 2026 - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho - António José da Ascensão Ramos - João Carlos Loureiro (Com Declaração de Voto) Atesto o voto de conformidade da Cons.ª Dora Lucas Neto, que participou por meios telemáticos. José Eduardo Figueiredo Dias DECLARAÇÃO DE VOTO 1. Votei no sentido da inconstitucionalidade da norma, mas divirjo no que toca à fundamentação do aresto em pontos significativos. 2. Em vários momentos, sugere-se que a solução normativa resultante da articulação entre o disposto nos artigos 953.º (Casos de indisponibilidade relativa em matéria de doações, remetendo para o direito sucessório) e 2196.º (Casos de indisponibilidade relativa no âmbito da sucessão testamentária, reportando-se ao “cúmplice do testador adúltero”), ambos do Código Civil, é expressão de uma «lógica moralista», sendo, por isso, questionável a sua legitimidade constitucional. Na doutrina, António Menezes Cordeiro [Código civil comentado, III – Dos contratos em especial (artigos 874.º a 1250.º), Coimbra, Almedina, 2024, p. 202] sublinha que entre os seus fundamentos se conta «a preocupação moralizadora de prevenir que, por essa via, fossem retribuídos favores íntimos e isso além da defesa da família “legítima”», abrindo as portas a «repensa[r]» este preceito «à luz dos valores hoje dominantes». Socorrendo-me, com significativa liberdade, de formulações avançadas no campo da filosofia da ciência – «contexto de descoberta» e «contexto de fundamentação» (cf. Hans Reichenbach, Experience and prediction, Chicago/London, The University of Chicago Press, 1938, com uma variação popperiana) –, diria que, se é indubitável que à indisponibilidade relativa em causa não foi estranha a moralidade da época, tal não significa que, numa outra circunstância, seja impossível encontrar um fundamento constitucional legítimo que estribe a norma. Na verdade, há uma axiologia do direito – este, na sua autonomia, não é indiferente aos valores – e, no caso, antecipo já que o casamento, enquanto instituição, é um bem jurídico-constitucionalmente tutelado, que conta entre os seus deveres basilares a fidelidade. Assim, como acontece noutros domínios, há que distinguir entre genealogia e processo histórico de afirmação de ideias e soluções e a sua (re)fundamentação em termos de circunstância. 3. No caso, num tempo de «amor líquido» (Zygmunt Bauman, Amor líquido, Lisboa, Relógio D’Água Editores, 2008) ou de «transformação da intimidade» (Anthony Giddens, The transformation of intimacy: sexuality, love, and eroticism in modern societies, Cambridge, Polity Press, 1992), a fidelidade enquanto dever conjugal não desapareceu. Antes da sua análise em termos jurídico-constitucionais, importa assinalar que as mudanças aceleradas neste campo levaram a uma recompreensão social do casamento enquanto instituição. Contra uma visão dita “patriarcal”, que tolerava o adultério masculino, mas se revelava implacável com a mulher, afirmou-se um modelo de igualdade e parceria nas relações conjugais assentes no respeito mútuo. Abandonado o paradigma da indissolubilidade do casamento no ordenamento civil (o único que aqui nos importa), com um quadro jurídico de divórcio facilitado, assume um papel central a «autonomia emocional» (sobre o conceito, vd. Eva Illouz, El fin del amor: una sociología de las relaciones negativas, Madrid: Katz Editores, 2020), sem que percam relevância as expetativas de, enquanto durar o casamento, se observar a fidelidade. Esta continua a apresentar-se como uma manifestação capital de valores – como a confiança e a lealdade – que marca a união conjugal, permitindo-lhe afirmar-se como um «centro emocional de ressonância» (tomo de empréstimo a expressão de Hartmut Rosa, Resonancia : una sociología de la relación con el mundo, Buenos Aires/Madrid, Katz Editores, 2019, p. 268, embora a mobilize para se referir à família), onde prima, desde logo, a afetividade (cf. Francesco D’Agostino, Una filosofia della famiglia, Milano, Giuffrè, 2003, p. 102, reportando-se ao processo de «desinstitucionalização»). Em termos de cruzamento de história e de modelos, na procura de linhas de força, Vanessa Görtz [“Treue und Untreue in der Partnerschaft Bedeutung und Bewertung einer Beziehungsdimension im Wandel der Zeit”, Annali di studi religiosi 10 (2009) pp. 201-227] considera, no que toca à fidelidade, três grandes «épocas» ao longo de cerca de um século e meio, a saber: a) a época do casamento burguês do século XIX, que se projeta ainda em parte significativa do século XX, aliás com diferenciações em termos de temporalidade em função dos países; b) a época da chamada «revolução sexual», que marca o período a partir dos anos sessenta (tenha-se presente a mudança trazida pela pílula); c) a época da «pós-modernidade». Na primeira, o casamento era encarado como uma “união afetiva” (e já não como uma “união de interesses”), baseando-se numa idealização romântica do amor marcada pela estereotipização dos papéis (o género na aceção clássica da sociologia). Assim, a fidelidade era imposta externamente como obrigação (Vanessa Görtz, ob. cit., pp. 205-206). Na segunda, com a «revolução sexual», inicia-se um processo de subjectivização, que contrasta com a objetivação do tradicional modelo institucional (Vanessa Görtz, ob. cit., p. 217). Neste contexto, desenvolveu-se uma nova forma de compreensão do código fidelidade/infidelidade, competindo aos parceiros decidir se querem, ou não, viver numa relação de fidelidade, avançando-se inclusive com uma ideia de “fidelidade aberta”. Na terceira, já no quadro da «pós-modernidade» (melhor apelidada de tardomodernidade – a este propósito, cf. Jesús Ballesteros, Postmodernidad: decadencia o resistencia, Madrid, Tecnos, 1989), a fidelidade é lida como uma relação voluntária, baseada em acordos e assente num forte investimento emocional, numa linha que se pretende paritária, nomeadamente na assunção dos papéis. Assim, não obstante as rápidas mudanças que têm produzido significativas transformações no «contexto de fundamentação», a fidelidade continua a afirmar-se socialmente como um dever conjugal basilar, desde logo como projeção do respeito mútuo e do amor [a este propósito, recorde-se Pablo Neruda (“Soneto LXXXI”, in Cem sonetos de amor, Porto, Campo de Letras, 2004, p. 99): «Nenhuma outra, amor, dormirá com meus sonhos. Irás, iremos juntos pelas águas do tempo.»]. Aliás, mesmo naqueles casos em que o casal, por acordo, assume o chamado “casamento aberto” (e sublinha-se o “por acordo”), nem por isso o dever de fidelidade deixa de estar presente, havendo mesmo quem se refira, no que toca ao «poliamor» ou “amor plúrimo”, à «polifidelidade», a produzir efeitos dentro de determinada “constelação” (sobre o conceito, vd., por exemplo, Alison Eldridge, “Poliamory”, Encyclopedia Britannica, 2 Apr. 2026). 4. O argumento da (i)moralidade é convocado também por quem entende que a Reforma de 1977 do Código Civil veio pôr em causa a fundamentação inicial da norma. Na verdade, na sua versão originária, como resulta dos trabalhos preparatórios do Código Civil, visava impedir «a imoralidade de à mesma herança concorrerem a viúva do testador e a sua concubina» (cf. Inocêncio Galvão Telles, Sucessão testamentária, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 35). Tendo presente a atual redação, tal já é possível quando se trata de «assegurar alimentos» (cf. artigo 2196.º, n.º 2, alínea b), do Código Civil). Como sublinha Fernando Oliveira e Sá [“Anotação ao Ac. do STJ de 28.03.2019”, Católica Law Review 2 (2021) pp. 171-196, p. 185], «com a Reforma de 1977, é a própria dimensão ou fundamento moral da indisponibilidade que fica em crise, na medida em que se admite que, à mesma herança, possam concorrer o cônjuge sobrevivo e o cúmplice do testador adúltero». Pires de Lima e Antunes Varela (Código civil anotado, Vol. VI, Coimbra, Coimbra Editora, 1998, p. 319) criticam, aliás, a referida alteração de 1977, precisamente do ponto de vista da moralidade: «[...] já como fruto (maduro) da degradação moral da nova época, a reforma alargou ainda a excepção, desvirtuando por completo o alcance ético-jurídico da norma, ao caso de a disposição testamentária “se limitar a assegurar alimentos ao beneficiário”». Depois de referir a posição de Galvão Telles (já expressa na Comissão Revisora) da imoralidade do concurso da viúva do testador e da concubina (não considerando a hipótese de ser o viúvo da testadora e o concubino), acrescentam: «E foi sobre esta imoralidade, com uma insensibilidade arrepiante na pele do legislador, que a Comissão de Reforma de 1977 veio a saltar». Aliás, o próprio Galvão Telles (ob. cit., p. 35), considera que «[a] Reforma de 1977, como reflexo da degradação moral entretanto ocorrida, ressalvou também a disposição testamentária que “se limitar a assegurar alimentos ao beneficiário”, ou seja, ao cúmplice do testador adúltero, desvirtuando inteiramente o sentido ético da norma proibitiva de deixas ao cúmplice desse testador». E referindo-se novamente à possibilidade do concurso criticado, acrescentou: «Pois foi essa imoralidade que a Reforma de 1977, com grande insensibilidade, consagrou». 5. Atento o exposto, sustento que a indisponibilidade relativa plasmada no artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, é constitucionalmente legítima, ainda que importe depois analisar, como se verá, se a previsão de nulidade e não de uma simples anulabilidade passa o crivo do princípio da proibição do excesso. Estamos perante uma refração patrimonial do dever de fidelidade, que é um dever conjugal basilar. Embora a doutrina se refira ao seu enfraquecimento nas ordens jurídicas, como a portuguesa [neste sentido, cf. Francisco Brito Pereira Coelho, “Os factos no casamento e o direito na união de facto: breves observações”, in Guilherme de Oliveira (coord.), Textos de direito da família para Francisco Pereira Coelho, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, p. 90, que fala de uma «categoria dogmática diversa do dever jurídico», itálico no original], tal dever continua a ter assento em muitos ordenamentos e, desde logo, no português (cf. artigo 1672.º do Código Civil). Poderá objetar-se, contudo, que se trata de meros deveres legais e não constitucionais, abrindo-se as portas a uma «interpretação da Constituição em conformidade com as leis»; e ainda que o dever de fidelidade a que está sujeito o cônjuge que procede à liberalidade não abrange a pessoa donatária, que, face à indisponibilidade relativa mencionada, seria uma vítima do sistema. Começando pela primeira objeção, não há dúvidas de que é a lei que deve ser interpretada de modo conforme com a Constituição e não o inverso (vd. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, 7.ª edição, Coimbra, Almedina, 2003, pp. 1233-1234). Contudo, não está aqui em causa uma tentativa de interpretação do texto constitucional conforme as leis, mas tão somente a perceção de que o modelo de formação da juridicidade constitucional não parte de uma tábua rasa. Como recorda Vieira de Andrade (Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976, 6.ª edição, Coimbra, Almedina, 2019, p. 131), «a Constituição é, designadamente em domínios básicos da vida social, um newcomer, que toma a liderança de um universo jurídico onde encontra complexos normativos, por vezes com milhares de anos [...]». Neste contexto, note-se que o artigo 36.º da Constituição consagra, nas palavras de António Barbosa de Melo, um «direito fundamental institucional» [“A família na Constituição da República”, Communio (1986) pp. 495-500, itálico no original, onde a expressão é mobilizada no plural]. Convocando a leitura mülleriana de norma, a apontar para a realidade social por via do «âmbito normativo» ou «domínio normativo» (Normbereich) do preceito, considera que está aqui em causa a inscrição no texto constitucional daquilo a que, com recurso à doutrina alemã (cita Ernst-Wolfgang Böckenförde, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, 2.ª edição, Berlin, Duncker & Humblot, 1981), apelida de «conceitos-eclusa» ou «conceitos-levada» (Schleusenbegriffe). E esclarece: «[corresponde] a decisões constituintes destinadas a fixar princípios constitucionais cuja função dogmática consiste em abrir vias através das quais devem atingir significado jurídico-constitucional ideias de ordem de carácter ético-jurídico e político-jurídico que, presuntivamente, se desenvolvem num processo autónomo e independente de poder e da iniciativa do Estado, isto é, mediante e no próprio pulsar da communitas civium» (António Barbosa de Melo, ob. cit., p. 499). Ora, é nesta convicção que se inscreve o entendimento do dever de fidelidade como um dever conjugal basilar que, apesar de todas as transformações, continua a integrar o casamento enquanto instituição (na doutrina alemã, vd., por todos, Joachim Gernhuber e Dagmar Coester-Waltjen, Familienrecht, 7.ª edição, Munique, C.H. Beck, 2020, pp. 133-135, §17), não podendo a Constituição revelar-se, por isso, indiferente a ele. Note-se, aliás, que também assim é noutros contextos. Quer por via de preceitos específicos [como acontece no nosso Código Civil, mas também, por exemplo, no austríaco – §90(1) do Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch (ABGB) –, no belga – artigo 213 do Code Civil –, no espanhol – artigo 68 do Código Civil – , no francês – artigo 212 do Code Civil –, no italiano – artigo 143 do Codice Civile – ou no suíço – artigo 159 do Zivilgesetzbuch (ZGB)] quer por meio da tradicional cláusula geral dos bons costumes (como acontece na Alemanha), o dever de fidelidade não tem deixado de estar presente. Mesmo no caso germânico, em que o dever de fidelidade não se encontra expressamente consagrado no Bürgerliches Gesetzbuch – BGB (sobre esta questão, entre nós, vd. Jorge Duarte Pinheiro, O núcleo intangível da comunhão conjugal: os deveres conjugais sexuais, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 85-108, 166-169), encontramos a sua defesa em termos constitucionais. Peter Badura [“Art. 6”, in Günter Dürig, Roman Herzog e Rupert Scholz (Hrsg.), Grundgesetz, janeiro de 2026], ao recortar a noção constitucional de casamento, sublinha a existência de «determinados direitos e deveres recíprocos de natureza pessoal e económica». Embora reconhecendo as transformações sociais em curso, a qualificação do dever de fidelidade como uma caraterística da união conjugal comparece quer na doutrina quer na jurisprudência [por exemplo, respetivamente, Christian Breuers, “§1353”, in Herberger et al. (Hrsg.), juris PraxisKommentar BGB, janeiro de 2025; e ainda BVerwG, Urteil vom 22.01.2025 – 2 WD 14.24 – (ECLI: DE: BVerwG:2025:220125U2WD14.24.0), §27]. Em relação ao segundo argumento – a pessoa donatária não está obrigada ao dever de fidelidade, diferentemente do cônjuge que procede à liberalidade –, importa começar por sublinhar que não se coloca em causa que os deveres conjugais sejam apenas deveres dos cônjuges entre si, de tal forma que, como refere Miguel Teixeira de Sousa [“Do direito da família aos direitos familiares”, in Guilherme de Oliveira (coord.), Textos de direito da família para Francisco Pereira Coelho, Coimbra, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2016, p. 570], «o cônjuge tem direito à fidelidade de outro cônjuge, mas não tem direito à cooperação de um terceiro na observância do dever de fidelidade do seu cônjuge». Ainda assim, não me parece que o argumento sub judice colha, dado que a limitação – a indisponibilidade relativa – é deste último. Se concedemos que a leitura clássica também apontava, no limite, para o anátema da pessoa «cúmplice», viu-se já, no entanto, que a Reforma de 1977 (marcada pela “imoralidade”, segundo alguns autores já citados) alterou o panorama, nomeadamente admitindo doações ou disposições testamentárias inscritas em direito de alimentos. Ou seja, o retrato traçado de proibição total das referidas transmissões gratuitas inter vivos ou mortis causa a favor da pessoa que “perturbava” a relação conjugal alterou-se. Assim, na leitura constitucional que ora importa considerar, o problema centra-se na pessoa de quem doa ou testa. Pode, naturalmente, discutir-se a questão da adequação da linguagem (“cúmplice”), mas discordo que se esteja perante um «repristinamento de direito revogado» [Maria Margarida Silva Pereira, “O estigma do adultério no Livro das Sucessões e a consequente vulnerabilidade”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa 62 (2021) pp. 733-769, p. 743]. Já agora, quanto ao termo “adultério”, sem prejuízo da carga moral secular, não deixa, numa sociedade com uma outra compreensão da sexualidade e das suas práticas, de continuar a significar a violação por, pelo menos, um dos intervenientes do dever de fidelidade assumido em razão da celebração de casamento. A fórmula alemã – Ehebruch – transporta a ideia de uma “quebra” ou “rutura” do casamento, que, em rigor, deve ser entendida como uma violação dos deveres conjugais. Assim, é de reconhecer a existência de um espaço jurídico de conformação do legislador, em termos que se desenvolverão. Em suma, ultrapassadas as objeções apontadas, a celebração do casamento realiza um direito, liberdade e garantia constitucionalmente protegido (cf. artigo 36.º, n.º 1, da Constituição). Trata-se de uma instituição que compreende um conjunto de deveres basilares, no que aqui nos importa, o dever de fidelidade. De um ponto de vista jurídico-constitucional, este integra a figura. Não podendo o seu cumprimento ser exigido judicialmente e tendo o adultério deixado de ser criminalizado, ainda assim releva juridicamente. Sendo o bem casamento objeto de tutela constitucional, nada impede que esta dimensão pessoal tenha refração patrimonial, por via de uma indisponibilidade relativa. 6. Afastada a suposta imoralidade da norma plasmada no artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, e evidenciada a relevância jurídico-constitucional do dever de fidelidade como dever conjugal basilar que integra o casamento enquanto instituição, tutelada pela nossa lei fundamental, importa verificar se a restrição que aquela comporta vulnera alguma regra ou princípio com respaldo constitucional. 7. Entendeu a maioria que, não obstante o tribunal a quo tenha fundamentado a decisão de não aplicação da norma cuja inconstitucionalidade se discute no caso sub judice com base no argumento central de que esta representa uma restrição desproporcional do direito de propriedade privada (cf. artigo 62.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição), o percurso argumentativo a seguir, ainda que conducente à mesma conclusão, não tem necessariamente de ser esse, preferindo, na sequência, optar pela via da restrição desproporcional dos direitos ao desenvolvimento da personalidade, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção contra quaisquer formas de discriminação (cf. artigo 26.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição). Nesse contexto, no que se refere especificamente ao direito ao desenvolvimento da personalidade, a maioria considerou que a norma em causa restringe, por um lado, a «capacidade de prestação pessoal, social e cultural» de cada um e, por outro lado, o seu «espaço legítimo de liberdade e realização pessoal liberto de constrangimentos jurídicos» e de quaisquer outras «imposições heterónomas». Além disso, deu também como afetados os direitos à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção contra quaisquer formas de discriminação, ambos igualmente consagrados no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, fundamentando tal juízo com recurso, no essencial, a dois argumentos: em primeiro lugar, porque «o único efeito da interpretação normativa em crise é fazer depender de comportamentos íntimos, sexuais e afetivos a (in)validade de um ato de disposição patrimonial»; em segundo lugar, porque «a norma penaliza o donatário, e não o doador, centrando-se em quem nem sequer pode ser acusado de ter violado os deveres decorrentes do contrato de casamento», inclusive com impactos desproporcionais sobre as mulheres. A partir daí, asseverou a maioria que tal restrição jusfundamental, colocando em causa direitos qualificáveis como direitos, liberdades e garantias, não pode deixar de «ser submetida aos ditames do artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República, em particular ao crivo do princípio da proporcionalidade, plasmado no n.º 2 do artigo 18.º», concluindo, na sequência, que a medida em causa, pese idónea ou adequada à prossecução do fim ou fins que lhe subjazem, não se afigura necessária ou exigível, nem proporcional em sentido estrito, o que é bastante para sustentar o presente juízo de inconstitucionalidade. 8. Tampouco me revejo nesta fundamentação. Explico porquê, começando por delimitar o âmbito, sentido e alcance do direito ao desenvolvimento da personalidade na lei fundamental portuguesa. Dispõe o artigo 26.º, n.º 1, da Constituição que «[a] todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à proteção legal contra quaisquer formas de discriminação». Na doutrina e na jurisprudência constitucionais, não restam dúvidas quanto à estreita conexão do direito ao desenvolvimento da personalidade com a dignidade da pessoa humana, a qual encontra nele uma «sede fundamental de definição normativa» (cf. Rui Medeiros e António Cortês, «Artigo 26.º», in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição portuguesa anotada, Vol. I, 2.ª edição, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, p. 442). Nessa senda, tem-se entendido que este direito – fortemente inspirado pelo livre desenvolvimento da personalidade consagrado no §2(1) da Grundgesetz – apresenta duas dimensões subjetivas distintas: por um lado, a tutela da personalidade e, por outro lado, a liberdade geral de ação (cf. Paulo Mota Pinto, «O direito ao livre desenvolvimento da personalidade», in Idem, Direitos de personalidade e direitos fundamentais: estudos, Coimbra, Gestlegal, 2018, p. 23). No primeiro caso, está em causa uma «proteção da integridade» da personalidade, aqui globalmente considerada, numa perspetiva dinâmica; já no segundo, uma «proteção da atividade», que tem por objeto o comportamento humano em geral, independentemente de caraterísticas valorativas (Paulo Mota Pinto, ob. cit., p. 24; e ainda Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, Vol. I, 4.ª edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, p. 463). Sendo certo que este artigo 26.º, n.º 1, da Constituição não representa apenas a consagração de um direito subjetivo, mas também, objetivamente, a «afirmação de um princípio interpretativo da relação entre o cidadão e o Estado e de uma decisão valorativa fundamental, da qual podem e devem extrair-se consequências para a totalidade da ordem jurídica, para a qual pode dizer-se que “irradia”» (Paulo Mota Pinto, ob. cit., p. 19). Como qualquer outro vetor jusfundamental, o direito ao desenvolvimento da personalidade não é absoluto e conhece limites. Limites que, tendo presente a necessidade de salvaguarda de outros bens, são constitucionalmente ancorados. Sendo certo que nenhuma limitação a este direito pode colocar em causa o seu respetivo núcleo essencial, o qual pode ser genericamente definido como um «espaço interno», no qual o indivíduo «pertence a si próprio» (Paulo Mota Pinto, ob. cit., p. 94). 9. Posto isto, é de verificar que, no caso sub judice, a maioria entendeu que a norma plasmada no artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, restringe desproporcionalmente a referida liberdade geral de ação e, mais especificamente, a liberdade de autodeterminação afetiva e sexual e a liberdade contratual. Como se vê, estão em causa duas liberdades que encontram respaldo na cláusula geral de liberdade consagrada no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição. Ora, antes de mais, no que à liberdade de autodeterminação afetiva e sexual diz respeito, não vejo como é que a norma plasmada no artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, a pode colocar em causa. Em bom rigor, a indisponibilidade relativa ali estabelecida afeta a liberdade de transmissão de bens do doador e não a possibilidade de escolher se e em que termos pretende relacionar-se afetiva e/ou sexualmente. Está-se perante uma repercussão patrimonial da violação do dever conjugal de fidelidade – que, de resto, foi livremente assumido por aquele, já que ninguém está obrigado a contrair casamento e o divórcio é possível – e não uma verdadeira ingerência nas suas possibilidades de autodeterminação a este nível. Trata-se de uma leitura que conjuga dialeticamente liberdade e responsabilidade [cf. António Castanheira Neves, “Pessoa, direito e responsabilidade”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal 6 (1996) pp. 2-43], ajudando a compreender, em termos adequados, qual o alcance do «espaço legítimo de liberdade e realização pessoal liberto de constrangimentos jurídicos» que deve ser reconhecido a cada um neste contexto e a que o aresto se refere, embora extraindo daí ilações que não acompanho. Tudo para concluir que não existe aqui violação da liberdade de autodeterminação afetiva e sexual, tal como tutelada pela liberdade geral de ação que integra o direito ao desenvolvimento da personalidade. Mais, neste contexto, não cabe sequer invocar o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, também consagrado pelo artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, cujo âmbito de proteção resulta intocado. Importa lembrar que o texto constitucional português consagra um amplo catálogo jusfundamental, razão pela qual este direito não é entre nós mobilizado com o alcance que lhe tem sido conferida pela jurisprudência em contextos onde os catálogos jusfundamentais de referência são mais limitados (vejam-se, paradigmaticamente, os casos da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem – entretanto rebatizados de Direitos Humanos – e da jurisprudência norte-americana). No caso português, este direito cobre essencialmente, em termos negativos, a oposição da investigação e divulgação da vida privada e familiar e, em termos positivos, o controlo das informações que lhes dizem respeito (Rui Medeiros e António Cortês, ob. cit., p. 452). Assim, considerando que nenhuma destas dimensões é colocada em causa pela norma plasmada no artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, só se pode concluir que o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar não surge aqui afetado. Pode, porém, questionar-se se a norma cuja inconstitucionalidade se discute no caso sub judice restringe a liberdade contratual. No entanto, ao estar em causa uma norma que contende especificamente com a liberdade de transmissão de bens, o direito ao desenvolvimento da personalidade não pode deixar de ser articulado em termos adequados com o direito de propriedade privada, consagrado no artigo 62.º da Constituição. Afinal, como se viu, a liberdade contratual integra a cláusula geral de liberdade plasmada no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, que deve ser mobilizada subsidiariamente, isto é, apenas quando inexista em concreto uma liberdade especial na qual seja abrangida a atuação em questão e quando tal proteção seja justificada (Paulo Mota Pinto, ob. cit., pp. 73-74; e ainda Rui Medeiros e António Cortês, ob. cit., p. 449). Também porque o aresto desconsidera a natureza subsidiária do direito ao desenvolvimento da personalidade, não posso deixar de me demarcar da fundamentação aí mobilizada. Uma última palavra sobre o direito à proteção contra quaisquer formas de discriminação, igualmente mencionado pelo artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, e que o aresto articula com o princípio geral da igualdade, tal como consagrado no artigo 13.º. E isto porque, como já se referiu, a maioria entendeu que a norma cuja inconstitucionalidade se discute no caso sub judice «penaliza o donatário, e não o doador, centrando-se em quem nem sequer pode ser acusado de ter violado os deveres decorrentes do contrato de casamento», assim fazendo «recair sobre o beneficiário da liberalidade – e, de forma estatisticamente desproporcionada, sobre mulheres [...] – uma desvantagem patrimonial fundada exclusivamente na conduta privada do disponente, em moldes dificilmente compatíveis com a interdição de discriminações assentes em razões substancialmente irrelevantes». Discordo desta linha argumentativa por duas razões essenciais: Em primeiro lugar, considero que a norma plasmada no artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, não deve ser lida em termos de sancionamento do donatário, dando por reproduzido aquilo que já afirmei supra (ponto 5). Em segundo lugar, é difícil vislumbrar aqui uma qualquer discriminação fundada no sexo ou em qualquer outra categoria relevante. Afinal, a norma em causa não só não apela expressamente àquelas categorias (estando, pois, redigida em termos neutros), como não existem evidências que permitam concluir com segurança que os seus impactos são hoje desproporcionalmente prejudiciais para determinado grupo, em termos que configurem uma discriminação indireta. Na verdade, não pode ignorar-se que a realidade se vem alterando, o que tem necessariamente de se repercutir na análise daqueles impactos. Note-se, aliás, que o aresto apenas faz uma referência abstrata aos impactos estatisticamente desproporcionados da norma sobre as mulheres. Assim, também me afasto da fundamentação mobilizada no aresto por entender não haver, no caso sub judice, uma afetação do direito à proteção contra quaisquer formas de discriminação, tal como consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, nem do princípio geral da igualdade, plasmado no artigo 13.º da Constituição. 10. Considerando o exposto, importa regressar à linha argumentativa mobilizada pelo tribunal a quo para fundamentar a decisão de não aplicação da norma cuja inconstitucionalidade se discute no caso sub judice. Como já referido, no essencial, entendeu aquele tribunal que a norma plasmada no artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, opera uma restrição desproporcional do direito de propriedade privada, razão pela qual haverá de se concluir pela sua inconstitucionalidade por violação do artigo 62.º, n.º 1, conjugado com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição. Desde logo, importa lembrar que, nos termos do artigo 62.º, n.º 1, da Constituição, «[a] todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição». Tomando de empréstimo as palavras de Gomes Canotilho e Vital Moreira (ob. cit., p. 802), sabe-se que, «[t]eoricamente, o âmbito do direito de propriedade abrange pelo menos quatro componentes: (a) a liberdade de adquirir bens; (b) a liberdade de usar e fruir dos bens de que se é proprietário; (c) a liberdade de os transmitir; (d) o direito de não ser privado deles». Hic et nunc, atendendo às particularidades do caso sub judice, interessa-nos atentar na liberdade de transmissão de bens em vida (inter vivos) ou por morte (mortis causa), que deve ser interpretada no sentido restrito de não ser impedido de transmitir os bens de que se é proprietário; mas já não na aceção genérica de liberdade de transmissão (cf. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 804; e ainda Rui Medeiros, «Artigo 62.º», in Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição portuguesa anotada, Vol. I, 2.ª edição, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2017, p. 902). A partir destas premissas, este Tribunal, no Acórdão n.º 425/2000, referente a caso semelhante àquele que aqui se discute, entendeu o seguinte: «É indiscutível que o direito de propriedade, no seu núcleo essencial, como se escreveu no Acórdão n.º 205/2000, não publicado, é um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias; e que, “nesse domínio, valham as condições constitucionalmente exigidas para as leis restritivas”. Mas só na dimensão em que o direito de propriedade “tiver essa natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias” (Acórdão n.º 329/1999, Diário da República, II Série, de 20 de Julho de 1999). Ora no caso concreto, e em primeiro lugar, está tão somente em causa, como aliás a própria epígrafe do artigo 953.º exprime, uma mera hipótese de indisponibilidade relativa, e não qualquer limitação da capacidade, como sustenta o recorrente, em função do estado civil. O que decorre da lei é, apenas, que o doador não pode dispor de um direito de que é titular a favor de determinada pessoa, em razão da relação entre eles previamente existente; não existe, sequer, uma indisponibilidade absoluta desse direito – e, muito menos, qualquer incapacidade jurídica. Ora, e em segundo lugar, como já se escreveu no Acórdão n.º 225/2000, também não publicado, referindo a anotação ao artigo 62.º da Constituição de Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª edição revista e ampliada, 1.º vol., Coimbra: Coimbra Editora, 1984, p. 334) “Teoricamente, o direito de propriedade abrange pelo menos quatro componentes: a) o direito a adquirir; b) o direito a usar e fruir dos bens de que se é proprietário; c) o direito de a transmitir; d) o direito de não ser privado dela”. Mais à frente (p. 335) e especificamente sobre o direito de transmissão da propriedade (dimensão que agora poderia estar em causa) referem aqueles autores: “Um dos aspectos explicitamente garantidos é a liberdade de transmissão, inter vivos ou mortis causa (n.º 1, in fine), não podendo haver bens vinculados ou sujeitos a interdição de alienação. Este direito deve ser entendido no sentido restrito de direito de não ser impedido de a transmitir, mas não no sentido genérico de liberdade de transmissão, a qual pode ser mais ou menos profundamente limitada por via legal, quer quanto à transmissão inter vivos (obrigações de venda, direito de preferência, etc.) quer quanto à transmissão mortis causa...”. Não há, pois, que falar em restrições ao direito de propriedade, como sustenta o recorrente; e, diga-se a terminar, nem estaríamos, quanto ao ponto particular de que nos ocupamos, no âmbito da dimensão em que ao direito de propriedade se aplica o regime definido para os direitos, liberdades e garantias». Face ao carácter parco da fundamentação apresentada neste aresto, parece-me importante enquadrar a questão mais pormenorizadamente, inclusive tendo em conta os desenvolvimentos doutrinais e jurisprudenciais entretanto verificados. Vejamos. 11. O artigo 62.º, n.º 1, da Constituição estabelece, por um lado, uma garantia institucional-objetiva de tutela da propriedade privada enquanto instituto; e, por outro, uma garantia subjetiva de tutela de posições jurídicas sobre bens de valor patrimonial (Rui Medeiros, ob. cit., pp. 900-901). Naquele sentido institucional-objetivo, consubstancia, positivamente, uma injunção dirigida ao legislador no sentido de produzir normas que permitam caracterizar um direito individual como propriedade no sentido constitucional e possibilitem a sua existência e capacidade funcional e, negativamente, uma proibição de aniquilar ou afetar o núcleo essencial do instituto infraconstitucional da propriedade (cf. Acórdãos n.os 421/2009 e 299/2020; e ainda, na doutrina, Fernando Alves Correia, O plano urbanístico e o princípio da igualdade, Coimbra, Almedina, 1989, pp. 302-307). Acresce que o poder do legislador de conformar o instituto da propriedade privada não é absoluto, porquanto aquele só o pode fazer «nos termos da Constituição», isto é, «dentro dos limites e com as restrições previstas e definidas noutros lugares da Constituição (e na lei, quando a Constituição para ela remeter ou quando se trate de revelar limitações constitucionalmente implícitas)» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 801). Assim, esta garantia constitucional articula-se expressamente com as funções desempenhadas pela lei na conformação do conteúdo e limites da propriedade, o que significa, por outras palavras, que o direito de propriedade privada tem de se compaginar com os outros imperativos constitucionais, sofrendo as limitações impostas por estas exigências (Acórdão n.º 421/2009; cf. ainda Joaquim de Sousa Ribeiro, “O direito de propriedade privada na jurisprudência do Tribunal Constitucional português”, in Tribunal Constitucional, O direito de propriedade na jurisprudência do Tribunal Constitucional, Conferência Trilateral Espanha/Itália/Portugal, 8 a 10 de outubro de 2009, p. 45). Mas, note-se, nada do que até aqui foi dito neutraliza ou sequer reduz a importância basilar da garantia constitucional subjetiva da propriedade privada. Neste contexto, Rui Medeiros lembra que «a Constituição protege a propriedade privada porque a encara como um espaço de autonomia pessoal, isto é, como um instrumento necessário para a realização de projetos de vida livremente traçados, responsavelmente cumpridos, e que não podem nem dever ser interrompidos ou impossibilitados por opressivas ingerências externas. E, neste sentido, na garantia constitucional da propriedade privada sobressai naturalmente a dimensão jussubjetiva» (ob. cit., p. 901). Se assim é, então facilmente se compreende que, não obstante a inserção sistemática do direito de propriedade privada no catálogo dos direitos económicos, sociais e culturais, algumas das suas componentes ou dimensões conferem-lhe natureza análoga a direitos, liberdades e garantias (cf. Acórdão n.º 421/2009). Em tais casos, o regime específico dos direitos, liberdades e garantias – consagrado, essencialmente, no artigo 18.º da Constituição – será aplicável por força do disposto no artigo 17.º. Mais difícil tem sido encontrar um critério à luz do qual se possa determinar quais são essas componentes ou dimensões a que nos referimos supra. Na jurisprudência constitucional, encontram-se formulações diversas, embora todas elas remetam, de uma forma ou de outra, para componentes ou dimensões do direito que assumem um cariz marcadamente negativo-defensivo, por dizerem respeito a poderes ou faculdades que visam garantir um espaço mínimo de liberdade na esfera jurídico-patrimonial, assim viabilizando a cada um o desenvolvimento e a formação responsável da sua vida (apenas a título de exemplo, cf. os Acórdãos n.os 404/1987, 194/1989, 195/1989, 329/1999, 187/2001 e 374/2003; e, já antes, em sede de Comissão Constitucional, o Parecer n.º 32/82; na doutrina, cf. Miguel Nogueira de Brito, A justificação da propriedade privada numa democracia constitucional, Coimbra, Almedina, 2008, pp. 905 e 907). É o caso paradigmático do direito de não ser privado da sua propriedade, exceto por razões de utilidade pública e, ainda assim, tão-só mediante o pagamento de justa indemnização (cf. Acórdãos n.os 329/1999, 377/1999, 517/1999, 187/2001, 159/2007 e 421/2009; e ainda, na doutrina, Rui Medeiros, ob. cit., p. 906); o que não impede, naturalmente, que outras componentes ou dimensões possam ser aqui também consideradas. No que à liberdade de transmissão de bens diz respeito, a doutrina e a jurisprudência constitucionais [por exemplo, o Acórdão n.º 299/2020; e ainda Miguel Nogueira de Brito, “Comentário ao Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 299/2020, de 18 de setembro – continuidade ou viragem na jurisprudência constitucional sobre a propriedade privada?”, e-Publica 10/2 (2023) pp. 102-127] têm entendido que só as restrições à liberdade de transmissão de bens que são verdadeiras restrições à autonomia da vontade do transmitente colocam em causa componentes ou dimensões que conferem ao direito de propriedade privada uma natureza análoga a direitos, liberdades e garantias. Tal não aconteceria, porém, estando em causa restrições à liberdade de transmissão que dependem diretamente da natureza e extensão do direito do transmitente ou da posição em que ele se encontra perante outros sujeitos. É justamente isso que ocorre no caso sub judice, porquanto as restrições decorrentes do disposto no artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, se reduzem à faculdade de escolher livremente a pessoa com quem poderá ser realizado o negócio, não resultando afetada a liberdade genérica de transmissão de bens. Agora, note-se, que se reconheça que não estão em causa componentes ou dimensões que conferem ao direito de propriedade privada uma natureza análoga a direitos, liberdades e garantias tem somente o efeito de não sujeitar a norma em causa ao regime mais exigente das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, tal como consagrado nos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da Constituição. Mas daí não se pode simplesmente retirar que o legislador exerce uma espécie de poder absoluto ao conformar o conteúdo e limites da propriedade. Afinal, tal poder só pode ser exercido, como se disse, «nos termos da Constituição», nomeadamente respeitando-se imperativos constitucionais. Um desses imperativos é o princípio da proibição do excesso, enquanto subprincípio concretizador do princípio do Estado de Direito, ancorado normativamente no artigo 2.º da Constituição. Recorde-se, a este propósito, o que foi asseverado por este Tribunal, embora a outro propósito, no Acórdão n.º 260/2020: «[...] como foi afirmado pelo Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 187/2001, do Plenário, ponto 15, se, no que respeita “às restrições a direitos, liberdades e garantias, a exigência de proporcionalidade resulta do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República”, para além desse âmbito “o princípio da proporcionalidade, enquanto princípio geral de limitação do poder público, pode ancorar-se no princípio geral do Estado de Direito”. Efetivamente, “impõem-se, na realidade, limites resultantes da avaliação da relação entre os fins e as medidas públicas, devendo o Estado-legislador e o Estado-administrador adequar a sua projetada ação aos fins pretendidos, e não configurar as medidas que tomam como desnecessária ou excessivamente restritivas”. A afirmação do princípio da proporcionalidade como princípio fundamental geral da ordem constitucional da República Portuguesa, decorrente do princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, limitando o poder público na sua liberdade de atuação mesmo fora do âmbito do artigo 18.º, n.º 2, tem vindo a ser reafirmado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (cfr., por exemplo, os Acórdãos n.º 205/2000, da 2.ª Secção, ponto 8, n.º 491/2002, do Plenário, ponto c), n.º 73/2009, da 3.ª Secção, ponto 7). Como referido no Acórdão n.º 651/2009, do Plenário, ponto 5: “o princípio [da proporcionalidade ou da proibição do excesso] decorre antes do mais das próprias exigências do Estado de direito a que se refere o artigo 2.º da Constituição, por ser consequência dos valores de segurança nele inscritos. Tendo assim a proibição do excesso uma sede material que se revela bem mais vasta do que aquela que é coberta pelas suas referências textuais explícitas, natural é que ela possa ser invocada como parâmetro constitucional em outras situações, que não apenas as referentes, nomeadamente, às leis restritivas de direitos, liberdades e garantias. É que o princípio vale, não apenas como limite constitucional das ações do legislador, mas como limite das atuações de todos os poderes públicos; e, quanto à função legislativa, não vinculará apenas aquela que se cifrar em instituição de restrições aos direitos, liberdades e garantias. Como os direitos fundamentais desempenham, no nosso ordenamento jurídico, também uma importante função ‘valorativa’ ou objetiva, por certo que o princípio poderá ser invocado como instrumento de ponderação sempre que estiverem em causa ‘valores’ jusfundamentais que entre si, objetivamente, conflituem. Ponto é, no entanto, que se tenha demonstrado previamente que, ainda nessas situações, o legislador, não agindo no âmbito da sua liberdade de conformação política, se encontrava constitucionalmente vinculado a decidir de um certo modo, e não de outro, o ‘conflito’ entre os bens ou valores em colisão.” No Acórdão n.º 387/2012, do Plenário, ponto 9.1., reconhece-se que é certo que “as decisões que o Estado (lato sensu) toma têm de ter uma certa finalidade ou uma certa razão de ser, não podendo ser ilimitadas nem arbitrárias e que esta finalidade deve ser algo de detetável e compreensível para os seus destinatários. O princípio da proibição de excesso postula que entre o conteúdo da decisão do poder público e o fim por ela prosseguido haja sempre um equilíbrio, uma ponderação e uma ‘justa medida’ e encontra sede no artigo 2.º da Constituição. O Estado de direito não pode deixar de ser um ‘Estado proporcional’”». E ainda, no Acórdão n.º 391/2002, agora tendo por referência o direito de propriedade privada: «Com efeito, não é incompatível com a tutela constitucional da propriedade a compressão desse direito, desde que seja identificável uma justificação assente em princípios e valores também eles com dignidade constitucional, que tais limitações ou restrições se afiguram necessárias à prossecução dos outros valores prosseguidos e na medida em que essas limitações se mostrem proporcionais em relação aos valores salvaguardados». Claro que a intensidade do controlo por este Tribunal neste contexto específico não pode deixar de ser inferior face àquele que exerce ao abrigo do artigo 18.º, n.º 2, da Constituição (justamente porque nestes casos estão em causa, como se disse, componentes ou dimensões que conferem ao direito de propriedade privada uma natureza análoga a direitos, liberdades e garantias). Importa, pois, começar por reconhecer uma liberdade de conformação mais ampla ao legislador (neste sentido, cf. Acórdão n.º 187/2001), o que não impede o afastamento de soluções que se revelem manifestamente arbitrárias ou excessivas. Ora, já se viu que a presente solução não é arbitrária, porquanto a norma plasmada no artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, visa proteger o casamento como bem jurídico-constitucional que é. Como vimos, o dever de fidelidade é um dever conjugal basilar que integra aquela instituição, ainda que se tenham verificado alterações no «contexto da fundamentação». Os fins prosseguidos são, portanto, totalmente legítimos à luz da nossa ordem constitucional, não havendo igualmente dúvidas quanto à adequação ou idoneidade da norma para os prosseguir. Acontece que, ao estabelecer como sanção a nulidade do negócio realizado pelo doador a favor da pessoa com quem cometeu adultério, a opção do legislador afigura-se manifestamente excessiva, e apenas nessa medida merece censura constitucional. Note-se que não se ignora que, estando em causa dimensões objetivas (ou, pelo menos, intersubjetivas), a regra tende a ser a da nulidade. No entanto, à luz do que já foi afirmado supra, tampouco se pode ignorar que tais dimensões estão hoje enfraquecidas. Com efeito, a solução normativa em causa já não prossegue a tutela forte que, por razões de moralidade, alicerçava a nulidade da doação realizada a favor da pessoa com quem o doador cometeu adultério. Note-se que, em 1977, o legislador veio, ponderados os interesses em jogo, admitir que tais doações produzissem efeitos quando se limitarem a assegurar alimentos ao beneficiário. Além disso, há hoje novas dimensões subjetivas a ter em conta, porquanto o dever de fidelidade, não deixando de ser um dever basilar do casamento enquanto instituição, pode ser objeto de relativização pelos próprios cônjuges, em última instância ao ponto de se apresentar mesmo como um “dever de fidelidade aberta”. Neste contexto, a norma plasmada no artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, estabelece uma sanção que, como se adiantou, não pode deixar de ser considerada manifestamente excessiva. Por exemplo, sendo igualmente apto à prossecução dos fins (legítimos) em causa, o regime da anulabilidade é menos oneroso, desde logo porque sujeita a prazo e com legitimidade reservada. Recorde-se inclusive que, no âmbito do Código Civil de Seabra, a nulidade das «doações feitas por homem casado à sua concubina» era, nas palavras de Luiz da Cunha Gonçalves, de «mero interesse privado» e «prescritível», estabelecendo o artigo 1480.º que a mesma «só póde ser declarada a requerimento da mulher do doador ou dos herdeiros legitimarios della, não podendo todavia a respectiva acção ser intentada senão dentro de dous annos depois de dissolvido o matrimonio» – cf. Tratado de direito civil em comentário ao Código Civil português, Vol. VIII, Coimbra, Coimbra Editora, 1934, p. 166; e ainda, já antes, José Dias Ferreira, Codigo civil portuguez annotado, Vol. III, 2.ª edição, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1898, pp. 100-101. Além de não se esquecer que, como, aliás, refere o aresto, existem outros meios alternativos à disposição para a tutela dos interesses em jogo. Resta, portanto, concluir pela inconstitucionalidade da norma, por violação do princípio da proibição do excesso, tal como consagrado no artigo 2.º da Constituição. 12. Assim, embora concorde com o sentido da decisão, que julga inconstitucional a norma do artigo 2196.º, n.º 1, ex vi artigo 953.º, ambos do Código Civil, não posso deixar de me demarcar, pelas razões aqui sumariamente expostas, de parte significativa da fundamentação que a acompanha. João Carlos Loureiro