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ACÓRDÃO
Nº 606/2025
Processo n.º 410/2024
2.ª Secção
Relatora: Conselheira Mariana Canotilho
Acordam, na 2ª Secção do
Tribunal Constitucional,
I. Relatório
1. Nos presentes autos,
vindos do CAAD – Centro de Arbitragem Administrativa, foram interpostos dois
recursos de constitucionalidade, sendo um deles da Autoridade
Tributária e Aduaneira
e outro do Ministério Público, ambos ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º
1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por
LTC), da decisão arbitral proferida em 19 de março de 2024.
Trata-se, no processo a
quo, de pedido de pronúncia arbitral apresentado pela ora recorrida A. – Sucursal em Portugal, com vista à apreciação da legalidade da autoliquidação
do Adicional de Solidariedade sobre o Setor Bancário (ASSB) referente ao
passivo apurado no final do ano de 2021 e autoliquidado em dezembro do mesmo
ano, no valor de €135.603,35.
2. A decisão
arbitral julgou procedente o pedido e, tendo julgado materialmente
inconstitucionais as normas constantes dos artigos 1°, n.° 2, 2.° e 3.°,
alínea a), do Anexo VI da Lei n.° 27-A/2020, de 24 de julho, por violação do
princípio da igualdade (tributária) e da capacidade contributiva, decidiu pela
“anulação do acto tributário de autoliquidação do ASSB” relativo ao período
de tributação relevante.
3. Notificada desta
decisão, a Autoridade Tributária e Aduaneira apresentou
recurso de constitucionalidade, nos seguintes termos:
«(…)
Cumprindo o ónus estabelecido no artigo
75.°- A da LTC, a Recorrente consigna que:
a) O presente recurso é interposto à luz
da alínea a) do n.° 1 do artigo 70.° da LTC, por ter sido recusada a aplicação
de normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada no processo;
b) As normas cuja aplicação foi recusada
com fundamento em inconstitucionalidade constam das normas conjugadas as normas
conjugadas dos artigos 1.°, n.° 2, 2.° e 3.°, n.° 1, alínea a), Lei
n.° 27-A/2020, de 24 de julho, relativamente às quais o tribunal arbitrai
sustentou o seguinte:
«As normas conjugadas dos artigos 1. °,
n.° 2, 2° e 3. ° n. ° 1, alínea a) do anexo VI a que se refere o artigo 18.° da Lei n.° 27-A/2020, de 24 de Julho, que definem a incidência subjective do ASSB, são materialmente
c) concluiu, determinando a anulação dos
actos impugnados, da seguinte forma:
«a) Declarar materialmente
inconstitucional as normas consagradas nos artigos 1°, n.° 2, 2° e 3°, n.° 1, alínea
a), do anexo VI à Lei n.° 27 7V2020, de 24 de Julho, por violação dos
princípios da igualdade (tributária) e da capacidade contributiva, que decorrem
dos artigos 13°, 103.° e 104.° da CRP;
b) Julgar procedente o pedido de pronúncia
arbitral formulado pela Requerente e declarar a ilegalidade e consequente
anulação do acto tributário de autoliquidação do ASSB referente ao período de
tributação de 2021, no valor de € 135.603,35, bem como da decisão de
indeferimento da reclamação graciosa contra ele deduzida;
c) Condenar a Autoridade Tributária no
reembolso do imposto agora anulado, com a incidência de juros indemnizatórios,
calculados desde a data do pagamento indevido do imposto até à data do
processamento da respectiva nota de crédito;.».
d) Em suma, a decisão do tribunal arbitral
sustentou, erroneamente, que aquelas normas consubstanciam uma violação do n.°
3 do artigo 103.° da CRP e dos princípios constitucionais da igualdade e da
capacidade contributiva.
e) Motivo pelo qual o tribunal arbitrai,
expressamente, recusou a aplicação das normas em que se fundaram os actos de
liquidação impugnados, com fundamento na sua
inconstitucionalidade.
f) Termos em que se deverão considerar
integralmente preenchidos todos os pressupostos do presente recurso, previstos
na alínea a) do n.° 1 do
art.º 280.° da CRP e alínea
a) do n.° 1 art.0 70.°, art.º 75.°,
art.0 75.°-A e n.° 1 do art.º 76° todos da LTC, sendo o mesmo em consequência admitido.
g) O presente recurso deve subir
imediatamente e com efeito suspensivo.
Nestes termos e nos mais de
direito que V. Exas doutamente suprirão, requer-se a admissão do presente
recurso, com efeito suspensivo, seguindo-se os ulteriores termos até final.»
4. Por sua vez, o Ministério Público fundamentou a sua pretensão de ver apreciada a
constitucionalidade das normas em causa, no seguinte sentido:
«O Ministério Público, nos
termos do artigo 280°, n° 1, al a) e n° 3 da Constituição da
República Portuguesa, e dos artigos 70°, n° 1, al. a) e 72°, n° 1, al. a) e
n° 3 da Lei n° 28/82, de 15 de novembro (Organização, Funcionamento e
Processo do Tribunal Constitucional), vem interpor recurso obrigatório
para o Tribunal Constitucional, da douta decisão arbitrai proferida no processo
n° 326/2023 -T, que julgou inconstitucional as seguintes normas jurídicas:
a) As normas conjugadas dos
artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea a) do anexo VI a que se refere o
artigo 18.º da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de
Julho, que definem a incidência subjetiva do Adicional de Solidariedade sobre o
Sector Bancário ("ASSB"), são materialmente inconstitucionais, por
violação dos princípios da igualdade e da capacidade contributiva, ínsitos no
artigo 13º da Constituição da República Portuguesa.
(…)»
5. Admitidos os recursos por
despacho de 9 de abril de 2024 (fls. 27), subiram os autos ao Tribunal
Constitucional.
Nesta sequência,
preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade, foram as partes
notificadas para apresentar alegações, por despacho da Relatora de 18 de abril
de 2024.
Neste âmbito, o Ministério Público formulou conclusões nos seguintes termos:
«Interpôs
o Ministério Público recurso obrigatório, para este Tribunal
Constitucional, nos
termos do artigo 280º, nº1 al. a) e nº3 da Constituição da República
Portuguesa, e dos artigos 70º, nº1, al. a) e 72º, nº1 al. a) e nº3 da Lei
nº28/82, de 15 de novembro, do
teor da douta decisão arbitral, proferida pelo CAAD - Processo
Arbitral nº326/2023-T.
1.
Este recurso tem como
objeto a parte da decisão a qual declarou
inconstitucionais as
disposições conjugadas dos artigos lº, nº2, 2º e 3º, nº1, alínea a) do anexo
VI à Lei nº 27-A/2020, de 24 de julho, estão em desconformidade com a Lei
Fundamental por violação dos princípios da igualdade e da capacidade
contributiva.
2.
A douta decisão
recorrida foi proferida nos autos de arbitragem em matéria tributária onde o
ali requerente peticionava a
apreciação da legalidade da decisão de indeferimento da reclamação graciosa e,
mediatamente, do ato de autoliquidação do Adicional de Solidariedade sobre o
Sector Bancário referente ao período de tributação de 2021, no valor de €
135.603,35, requerendo ainda a condenação da Autoridade Tributária no pagamento
de juros indemnizatórios.
3.
A Requerente procedeu
à autoliquidação do ASSB relativo ao ano de 2021, incidindo sobre a média anual
dos saldos finais do passivo de cada mês, e que na sequência da submissão
daquela declaração foi apurado um montante de ASSB no valor de € 135.603,35, que foi integralmente pago pela Requerente.
4.
Analisando o regime do
ASSB, verifica-se que resulta do artº1º, nº2 do Anexo VI, que o adicional de
solidariedade sobre o setor bancário tem por objetivo reforçar os mecanismos
de financiamento do sistema de segurança social, como forma de
compensação pela isenção de imposto sobre o valor acrescentado (IVA)
aplicável à generalidade dos serviços e operações financeiras, aproximando a
carga fiscal suportada pelo setor financeiro à que onera os demais setores.
5.
Tal permite concluir,
tal como na decisão recorrida, e tal como se pode ler no relatório nº13/2020 da
Unidade Técnica de Apoio Orçamental (UTAO) da Assembleia da República que a
iniciativa legislativa não tem justificação no contexto COVID-19, antes sendo
apresentada pelo Governo para contribuir, de modo permanente, para a
diversificação das fontes de financiamento das pensões pagas pelo sistema
previdencial da Segurança Social pública.
6.
Igualmente, facilmente
se conclui que quer a incidência objetiva, quer a incidência subjetiva, foram
decalcadas[1]
do regime da Contribuição Sobre o Setor Bancário (CSB), criado pelo
artigo 141º da Lei n.º 55-A/2010 de 31 de dezembro (Orçamento do Estado para
2011), por referência à qual o ASSB aqui em análise pretenderá ser um
adicional.
7.
Deste decalque, sem
mais, resulta aquilo a que poderemos chamar o pecado original do ASSB, porque
as razões que motivaram a criação da CSB e a sua finalidade são
absolutamente distintas das do ASSB.
8.
Como se pode ler no Acórdão
nº268/2021, de 29 de abril, que se debruçou sobre a natureza e conformidade
constitucional da CSB (sublinhados nossos):
A CSB está
indissociavelmente associada ao contexto histórico da crise financeira
internacional de 2007-2010, tendo concretamente por antecedente a Cimeira de
Pittsburgh do G-20 de setembro de 2009 e o Conselho ECOFIN de 18 de maio de
2010.
(…)
Considerou-se, deste modo, que deveria ser
o sector bancário, e não os contribuintes, a suportar os encargos que ele
próprio gera, como consequência da adoção de comportamentos de risco, geradores
de endividamento excessivo e instabilidade financeira.
Neste pressuposto, foram instituídos
diversos regimes em vários Estados-Membros da União Europeia (UE), com
características mais ou menos similares, tendo globalmente em vista, na
linha das orientações referidas, a mobilização dos montantes necessários aos
custos expectáveis dos fundos de resolução e a criação de incentivos à adoção
de comportamentos adequados pelo setor da banca, reduzindo o risco de recurso
aos mecanismos de resolução de crises (v. para uma síntese dos regimes
instituídos na União, Maria Celeste
Cardona, “Contribuição Extraordinária sobre o sector bancário”, in
Revista de Finanças Públicas e Direito Fiscal, Coimbra, ano IV, n.º 1, 2011,
pp. 93 a 97); e Hélder Vilela,
Tributação sobre o Sector Financeiro – Prevenir e Conter o Risco Sistémico?,
Working Papers, Boletim de Ciências Económicas, FDUC, Instituto Jurídico,
dezembro de 2015 (acessível a partir da ligação https://www.ij.fd.uc.pt/publicacoes/bce/wp_12/wp_012.pdf).
9.
No que concerne à entidade
beneficiária, prevê-se, nos termos do artigo 153.º-F do Regime Geral das
Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, que a CSB constitui –
a par de outros, designadamente as outras contribuições (iniciais, periódicas e
especiais) – um recurso financeiro do Fundo de Resolução, sendo as
receitas da CSB entregues nos cofres do Estado, procedendo depois o Governo à
sua transferência para o Fundo.
10.
Já a receita do adicional
de solidariedade sobre o setor bancário constitui receita geral do Estado,
sendo integralmente consignado ao Fundo de Estabilização Financeira da Segurança
Social – art.9º do Anexo VI da Lei nº27-A/2020, de 24 de julho.
11.
Assim, e enquanto que
a CSB tem indubitavelmente a natureza de contribuição financeira, o mesmo já
não sucede com o ASSB.
12.
Como, mais uma vez, se
pode ler no supracitado Acórdão nº268/2021:
O Tribunal Constitucional reconhece,
portanto, a existência de contribuições financeiras, enquanto categoria
tributária autónoma, dotada de relevo no sistema fiscal português. As
contribuições financeiras são, neste plano, globalmente entendidas como
prestações pecuniárias coativas, bilaterais, exigidas por uma entidade pública,
em contrapartida de uma prestação administrativa dirigida a um grupo, e
apenas presumivelmente provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo singular.
(…)
O Tribunal Constitucional deixou, assim,
claro que a delimitação da base de incidência das contribuições financeiras não
decorre apenas da homogeneidade de interesses, mas, bem assim, de uma autêntica
responsabilidade de grupo, «que se deve ao facto de os sujeitos passivos
deste tipo de tributo partilharem um ónus ou responsabilidade de custeamento ou
suporte da atividade pública que não pode atribuir-se isoladamente mas apenas
em face daquela que é a respetiva inserção no grupo a que efetivamente pertencem»
(F. Vasconcelos Fernandes, ob.
cit., p. 85).(…)
Na verdade, «dependendo do modo como seja
feita, a consignação da receita tanto pode atestar a natureza comutativa de um
tributo público quanto desmenti-la categoricamente. Se, por hipótese, o legislador consignar
a receita do imposto sobre o tabaco ao investimento no parque escolar, a
afetação da receita nega uma qualquer relação de troca entre o estado e aquele
grupo, que não se pode dizer presumível causador e beneficiário das prestações
administrativas a financiar, estando-se perante verdadeiro imposto. A
qualificação de um tributo público como contribuição exige correspondência
entre pressuposto e finalidade – nalguns casos a consignação comprova-a,
noutros casos desmente-a.» (cfr. Sérgio
Vasques, “A Contribuição Extraordinária ...”, cit., p. 231).
13.
Lançando mão deste
mesmo critério, fácil é concluir que não
existe conexão entre os objetivos que presidem à criação do CSSB (reforçar o Fundo de Estabilização Financeira da
Segurança Social) e
uma qualquer responsabilidade acrescida do setor bancário.
14.
O Tribunal
Constitucional já teve oportunidade de se debruçar sobre a natureza jurídica do
ASSB no recente Acórdão nº149/2024, de 27 de fevereiro, tendo-se ali
concluído que:
Em suma,
o ASSB só pode qualificar-se como imposto, pelo que a regra da proibição da
retroatividade será aferida à luz do disposto no artigo 103.º, n.º 3, da
Constituição.
Da alegada violação dos princípios da
igualdade e da capacidade contributiva
15.
Aqui chegados,
importa, mais uma vez, revisitar a natureza da CSB e o Acórdão nº268/2021 atenta
a colagem àquele regime que o legislador optou por efetuar no que se refere às
incidências subjetiva e objetiva do ASSB:
Resulta, assim, patente da motivação
aduzida pelo legislador nacional nos diplomas que desenvolvem e concretizam o
regime da CSB, que daquele duplo propósito originariamente identificado no
Relatório do Orçamento de Estado para 2011, é o segundo objetivo enunciado – de
mitigar de modo mais eficaz os riscos sistémicos – aquele que assume
preponderância e que influi na estrutura do tributo. Já a referência ao
objetivo de reforço do esforço fiscal feito pelo sector financeiro, parece
assumir, neste quadro, um relevo subsidiário, na medida em que ao fazer o setor
bancário contribuir de forma mais intensa, custeando os encargos que ele
próprio gera, reduz-se proporcionalmente a participação dos contribuintes no
esforço de consolidação das contas públicas.
16.
Este trecho é
expressivo para se poder concluir, como ali, que a prevenção, mitigação e
contenção dos riscos sistémicos (que podem advir do desequilíbrio
financeiro de uma instituição de crédito), assoma como pedra angular daquele
regime, seja com vista a produzir um efeito disciplinador do mercado, na medida
em que o maior ou menor valor da contribuição devida depende, pela sua
incidência objetiva, da maior ou menor exposição do sujeito passivo ao risco,
seja pela criação de um mecanismo de financiamento do sistema de resolução, que
resulta num reforço das garantias de intervenção pública, em caso de
necessidade, assegurando a estabilidade financeira e contendo o efeito de
contágio.
17.
Este é o fundamento da
incidência subjetiva e objetiva da CSB.
18.
Já no caso do ASSB,
como vimos, o seu objetivo é reforçar os mecanismos de financiamento do
sistema de segurança social, como forma de compensação pela isenção de
imposto sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável à generalidade dos
serviços e operações financeiras, aproximando a carga fiscal suportada pelo
setor financeiro à que onera os demais setores.
19.
Entenderam os Exmos.
Árbitros que não é possível
determinar objetivamente o critério de diferenciação que conduziu o legislador
a sujeitar as instituições de crédito a um imposto especial sobre o sector
bancário, nem é possível discernir qual a sua real fundamentação uma vez que
encontrando-se a medida legislativa descrita como sendo um tributo destinado a
compensar a isenção de IVA de que beneficia o setor financeiro, não se
compreende que simultaneamente, sejam excluídas outras categorias de atividades que se encontram igualmente isentas e que poderão
revelar idêntica ou superior capacidade contributiva.
20.
Para, deste modo,
concluírem que: Em todo
este condicionalismo, a criação do ASSB como um imposto especial incidente
sobre o sector bancário, como forma de compensar a isenção de IVA, configura-se
como uma diferenciação arbitrária na medida em que o critério utilizado não
apresenta um mínimo de coerência nem se encontra materialmente justificado, estando, por esse motivo violado o
princípio da igualdade, na dimensão da proibição do arbítrio.
21.
Sobre a dimensão
constitucional deste princípio, na sua dimensão da proibição do arbítrio
legislativo, afigura-se-nos especialmente elucidativo o Acórdão nº227/2015, de 28 de abril.
22.
O adicional de
solidariedade sobre o setor bancário tem por objetivo reforçar os mecanismos de
financiamento do sistema de segurança social, como forma de compensação pela
isenção de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável à generalidade
dos serviços e operações financeiras, aproximando a carga fiscal
suportada pelo setor financeiro à que onera os demais setores – artigo 1º,
nº2 do Anexo VI à Lei nº27-A/2020, de 24 de julho.
23.
Este é o fundamento
adiantado pelo legislador para o tratamento desigual dado ao sector financeiro,
onerando-o com o pagamento deste tributo.
24.
E entendemos que o
mesmo passa o teste da arbitrariedade tal como definido no Acórdão nº227/2015,
de 28 de abril.
25.
É um facto
incontestável que os serviços e operações financeiras sujeitos ao ASSB gozam de
isenção de IVA.
26.
Tal facto,
inquestionável, afigura-se ser o fundamento racional e material suficiente que
permite afastar o arbítrio na opção legislativa, por muitas
críticas que essa opção
legislativa possa merecer por parte da doutrina.
27.
E aqui não podemos
deixar de secundar a declaração voto de vencida da Exma. Senhora Conselheira
Maria Lúcia Amaral ao Acórdão supra identificado, ao afirmar:
No entanto, a densidade do escrutínio de
que o Tribunal dispõe quando está em causa a censura de escolhas legislativas
fundada apenas em violação do n.º 1 do artigo 13.º da CRP não me parece
compatível – por razões que, creio, resultam bem claras da jurisprudência
sedimentada do Tribunal relativamente ao que deva entender-se por proibição do
arbítrio legislativo – com o recurso cumulativo a técnicas de ponderação. A
ausência de racionalidade de uma qualquer distinção de regimes que seja
estabelecida pelo legislador não se pondera. Verifica-se; e deixa de
verificar-se a partir do momento em que, a fundar a diferença, se encontra um
qualquer motivo que seja intersubjetivamente inteligível. E isto qualquer
que seja o “peso” valorativo próprio que o Tribunal (que não sanciona o mérito
das escolhas legislativas) reconheça ou deixe de reconhecer a esse mesmo motivo.
28.
Assim, e face ao
exposto, não entendemos que o regime que cria o Adicional de Solidariedade
Sobre o Setor Bancário, nomeadamente, as
disposições conjugadas dos artigos lº, nº2, 2º e 3º, nº1, do Anexo VI à Lei
nº 27-A/2020, de 24 de julho, seja inconstitucional por violador do princípio
da igualdade, na vertente da proibição do arbítrio, previsto no
art.13º da Constituição.
29.
Já quanto à apontada violação
do princípio da capacidade contributiva, concorda-se, na íntegra, com a
decisão recorrida.
30.
O regime do ASSB
mimetizou o regime da CSB no que se refere quer à sua incidência subjetiva,
quer à sua incidência objetiva.
31.
No caso da incidência
objetiva, incide sobre:
a) O passivo apurado e aprovado pelos
sujeitos passivos deduzido, quando aplicável, dos elementos do passivo que
integram os fundos próprios, dos depósitos abrangidos pela garantia do Fundo de
Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo ou por
um sistema de garantia de depósitos oficialmente reconhecido nos termos do artigo
4.º da Diretiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de
abril de 2014, relativa aos sistemas de garantia de depósitos ou considerado
equivalente nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 156.º do
Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, dentro dos
limites previstos nas legislações aplicáveis, e dos depósitos na Caixa Central
constituídos por caixas de crédito agrícola mútuo pertencentes ao sistema
integrado do crédito agrícola mútuo, ao abrigo do artigo 72.º do Regime
Jurídico do Crédito Agrícola Mútuo e das Cooperativas de Crédito Agrícola,
aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 24/91, de 11 de janeiro;
b) O valor nocional dos instrumentos
financeiros derivados fora do balanço apurado pelos sujeitos passivos.
33. Porém, como refere Filipe de
Vasconcelos Fernandes (op. cit. pags.111 e ss), no caso do ASSB, não se
antevê de que forma a respetiva base de incidência objetiva – composta pelo
passivo apurado e aprovado (feitas algumas deduções) e ainda pelo valor
nocional dos instrumentos financeiros derivados fora do balanço – possa, em
alguma medida, refletir ou permitir valorar qualquer tipo de capacidade
contributiva inerente à condição dos respetivos sujeitos passivos.
34. No caso da CSB, e pelos motivos já
referidos, a prevenção, mitigação e contenção dos riscos sistémicos (que
podem advir do desequilíbrio financeiro de uma instituição de crédito), assomou
como pedra angular daquele regime, seja com vista a produzir um efeito
disciplinador do mercado, na medida em que o maior ou menor valor da
contribuição devida depende, pela sua incidência objetiva, da maior ou menor
exposição do sujeito passivo ao risco, seja pela criação de um
mecanismo de financiamento do sistema de resolução, que resulta num reforço das
garantias de intervenção pública, em caso de necessidade, assegurando a
estabilidade financeira e contendo o efeito de contágio.
35. Acontece que, no caso do ASSB, como
bem referem os Exmos. Árbitros, na decisão recorrida:
No caso do
ASSB, como conclui o mesmo Autor, não está em causa qualquer modalidade de
tributação do rendimento, mas tão só a sujeição a imposto de uma parte das
componentes do passivo. Do mesmo modo que não se trata da oneração de atos de
despesa, que pudesse reconduzir-se a um imposto sobre atividades financeiras ou
sobre transações financeiras. E, por outro lado, ainda que pudesse dizer-se, de um ponto de vista contabilístico e
financeiro, que os elementos do passivo que são objeto de tributação por via do
ASSB integram o balanço dos sujeitos passivos, não poderá entender-se que estamos aí perante modalidade de
tributação do património.
A
ausência de uma cabal correspondência entre o ASSB e um concreto índice de
valoração de capacidade contributiva coloca em causa a viabilidade
constitucional do imposto, na medida em que impossibilita o estabelecimento de
qualquer tipo de relação causal entre o objeto da tributação que é imposto aos
sujeitos passivos e um efetivo incremento de capacidade contributiva, sobretudo
quando não está em causa uma contrapartida pela prevenção de riscos sistémicos
em que as instituições de crédito possam estar envolvidas (como sucedia com a
CSB), mas uma
exclusiva medida
de angariação de receita.
36. Assim, não
atendendo a incidência do tributo à capacidade contributiva dos sujeitos
passivos, afigura-se-nos que tal princípio constitucional encontra-se,
efetivamente, violado.
Nestes termos, deverá o Tribunal
Constitucional:
a)
julgar
procedente o recurso na parte referente à declaração como inconstitucionais das
normas conjugadas dos artigos 1°, nº2, 2° e 3º, nº1, alínea a), do Anexo VI da
Lei nº27- A/2020, de 24 de julho, por violação do princípio da igualdade
(tributária),
b)
julgar
improcedente o recurso na parte referente à declaração como inconstitucionais
das normas conjugadas dos artigos 1°, nº2, 2° e 3º, nº1, alínea a), do Anexo VI
da Lei nº27- A/2020, de 24 de julho, por violação do princípio da capacidade
contributiva consagrado no artigo 104º nº2 da Constituição,
c)
julgar
materialmente inconstitucionais as normas conjugadas dos artigos 1°, nº2, 2° e
3º, nº1, alínea a), do Anexo VI da Lei nº27- A/2020, de 24 de julho, por violação do princípio da capacidade contributiva
consagrado no artigo 104º nº2 da Constituição.
Nestes termos, e noutros, que Vossas
Excelências, como sempre, saberão suprir, fará o Tribunal Constitucional,
JUSTIÇA.»
6. A Autoridade Tributária
e Aduaneira, regularmente notificada para alegar, nada disse.
7. A recorrida, em sede de contra-alegações,
apresentou a seguinte fundamentação:
«(…)
A.
A Recorrida apurou e liquidou o imposto
(i.e., o ASSB) referente ao exercício de 2021 através da Declaração Modelo 57,
na qual apurou um montante de imposto a pagar no valor de € 135.603,35. Por não
concordar com a aplicação deste imposto, a Recorrida
apresentou junto da AT uma reclamação graciosa e de seguida, junto do CAAD, um
pedido de pronúncia arbitral. Entre outros vícios, a Recorrida explicou que as normas jurídicas que criam o ASSB,
em particular, na parte em que determinam a incidência objetiva e subjetiva do
imposto, são violadoras do princípio da igualdade, inclusive sob a forma de
proibição do arbítrio, e do princípio da capacidade contributiva, vertidos nos
artigos 13.°, 103.° e 104.° da Constituição.
B.
O
Tribunal Arbitrai recusou a aplicação do disposto nas normas previstas nos
artigos 1.°, n.° 2, 2.° e 3.°, n.° 1, alínea a), do Anexo VI da Lei n.° 27-A/2020, de 24 de
julho. As referidas normas criaram o ASSB e obrigam à sua liquidação relativamente
ao passivo apurado no 2.° Semestre do ano de 2020.
C.
O
Tribunal Arbitrai recusou a aplicação das referidas normas por violação do
princípio da igualdade, sob a forma de proibição do arbítrio, e do princípio da
capacidade contributiva, vertidos nos artigos 13.°, 103.° e 104.° da
Constituição da República Portuguesa.
D.
A
Fazenda, por seu turno, vem aos presentes autos apresentar o presente recurso
acompanhado de alegações que pouco (ou nada) dizem quanto ao mérito da decisão
do Tribunal a
quo - num exercício de descrédito
das suas funções de prossecução do interesse público e de demérito dos seus
argumentos jurídicos.
E.
O
regime do ASSB comporta uma nítida violação do mandamento constitucional de
generalidade do imposto e de proibição do arbítrio, fazendo-o aplicar apenas às
instituições bancárias, isto porque o regime do ASSB foi copiado a papel
químico do regime da CSB, que é uma contribuição financeira setorial.
F.
A
“nova fórmula” do princípio da igualdade veio agravar a exigência que é feita
ao legislador: deixa de ser bastante que a solução legislativa não seja
arbitrária, exigindo-se que a diferenciação de tratamento por esta estabelecida
não seja desproporcional: nenhuma destas exigências foi cumprida pelo
legislador no regime sob escrutínio nos presentes autos.
G.
O
ASSB, aplicando-se ao setor bancário com justificação no facto de as entidades
bancárias beneficiarem de uma isenção simples de IVA, não se aplica a todos os demais setores a que essa isenção se
estende.
H.
A
necessidade de compensar uma isenção de IVA só seria eventualmente um critério
de discriminação materialmente justificado se se aplicasse a todos os setores
que dela beneficiam.
I.
Isenção
esta que, para além de ser “compensada” através da incidência de Imposto do
Selo, por ser uma isenção de IVA incompleta é materialmente prejudicial para o
setor bancário devido à impossibilidade de dedução do IVA suportado a montante
nas aquisições de bens e serviços necessários para a prática da atividade
bancária ou financeira.
J.
E
ainda que tentasse a Fazenda fazer gala na necessidade de garantir a
estabilidade do sistema de Segurança Social, em parte financiado pelo IVA,
tentando assim acrescentar um propósito mais nobre a este regime do ASSB, tal
não justifica que apenas o setor bancário, e mais nenhum setor que beneficie de
isenção de IVA, tenha sido abrangido por este novo imposto - sendo que o
financiamento da Segurança Social seria mais fortalecido quantos mais fossem os
sujeitos passivos deste novo (ilegal) imposto.
K.
De
forma alguma se poderá considerar que o ASSB cumpre o mandamento de tributação
segundo a capacidade contributiva, na medida em que não tributa rendimento, nem
património nem consumo (i.e., os bens tributários constantes do artigo 104.° da
Constituição da República Portuguesa), mas sim os saldos do passivo e
instrumentos derivados das referidas instituições de crédito.
L.
As
normas de incidência objetiva do ASSB (como da incidência subjetiva) foram
copiadas do regime da CSB, que, por ser uma contribuição financeira setorial
foi especificamente desenhada para medir e tributar os sujeitos passivos, não
de acordo com a sua capacidade contributiva, mas sim de acordo com a
contribuição que pudesse considerar-se ter a sua atividade para o risco
sistémico da atividade bancária em geral.
M.
Essa
seleção foi feita com base no princípio da equivalência, que é a manifestação
do princípio da igualdade em sede das contribuições financeiras, mas que não
tem qualquer aplicabilidade para um imposto como o ASSB.
N.
Não
tributando nem rendimento, nem património nem consumo, como a Constituição mandata para os impostos, o ASSB
alheia-se por completo do texto constitucional, passa ao lado do Direito, e
mais uma vez demonstra não ser condizente com as exigências de igualdade.
O.
O ASSB
ignora as exigências constitucionais, desconsidera a capacidade contributiva
dos sujeitos passivos e, assim, está em violação da Constituição da República
Portuguesa.
P.
O
Acórdão TC n.° 469/2024 já considerou, perentoriamente, que «O ASSB ignora
as exigências constitucionais, desconsidera a capacidade contributiva dos
sujeitos passivos e, assim, está em violação da Constituição da República
Portuguesa.»
Q.
O
regime do ASSB é um caso paradigmático de violação dos princípios
constitucionais da igualdade e da capacidade contributiva previstos nos artigos
13.° e 103.° da Constituição.
VI. PEDIDO
Nestes termos, e nos mais de
Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá negar-se provimento ao recurso
apresentado, julgando-se inconstitucionais as normas contidas nos artigos l.°,
n.° 2, 2.° e 3.°, n.° 1, alínea a) do Anexo VI da Lei n.° 27-A/2020, de 24 de julho, na medida em que
violam o princípio da igualdade tributária e da capacidade contributiva,
previstos nos artigos 13.°, 103.° e 104.° da Constituição da República
Portuguesa e condenando a Fazenda Pública ao pagamento de juros
indemnizatórios.
Tudo com as demais
consequências legais.»
8. Nesta sequência, foi
proferido despacho a determinar que se aguardasse pela prolação de acórdão no
âmbito do processo de fiscalização abstrata sucessiva n.º 899/2024, cujo
julgamento coube ao Plenário, ao abrigo do artigo 79.º-A LTC, por nele se
prefigurar a mesma questão jurídica fundamental para a resolução da presente
causa.
Tendo transitado em
julgado o Acórdão n.º 478/2025, proferido no âmbito desse processo, cumpre
agora apreciar e decidir.
II. Fundamentação
9. A matéria em questão
nos presentes autos – atinente à conformidade constitucional das normas
contidas nos artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, alínea a), do Regime
que cria o Adicional de Solidariedade sobre o Setor Bancário, contido no Anexo
VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, – foi recentemente apreciada pelo
Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 478/2025, de 03 de junho de 2025, votado
em Plenário, em sede de processo organizado nos termos de fiscalização abstrata
e sucessiva da constitucionalidade, assente em pedido de generalização do
Ministério Público por repetição de julgados, para estabilizar a orientação
jurisprudencial do colegiado.
10. Assim sendo, e com
relevo para os presentes autos, lê-se no referido Acórdão n.º 478/2025:
«2. Trata-se, nos presentes
autos, de apreciar um pedido, derivado de repetição do julgado, de
generalização do juízo de inconstitucionalidade que o Tribunal afirmou em mais
de três casos concretos relativamente às normas contidas nos artigos 1.º, n.º
2, 2.º e 3.º, alínea a), do Regime que cria o ASSB. Os preceitos em causa têm o
seguinte teor (realçando-se os segmentos mais diretamente implicados no
processo):
Artigo 1.º
Objeto
1 – O presente regime cria um adicional de
solidariedade sobre o setor bancário e determina as condições da sua aplicação.
2 – O adicional de solidariedade sobre o
setor bancário tem por objetivo reforçar os mecanismos de financiamento do
sistema de segurança social, como forma de compensação pela isenção de imposto
sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável à generalidade dos serviços e
operações financeiras, aproximando a carga fiscal suportada pelo setor
financeiro à que onera os demais setores.
Artigo 2.º
Incidência subjetiva
1 – São sujeitos passivos do adicional de
solidariedade sobre o setor bancário:
a) As instituições de crédito com sede
principal e efetiva da administração situada em território português;
b) As filiais, em Portugal, de
instituições de crédito que não tenham a sua sede principal e efetiva da
administração em território português;
c) As sucursais em Portugal de
instituições de crédito com sede principal e efetiva fora do território
português.
2 – Para efeitos do disposto no número
anterior, consideram-se instituições de crédito, filiais e sucursais as
definidas, respetivamente, nas alíneas u), w) e ll) do artigo 2.º-A do Regime
Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado em anexo
ao Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro.
Artigo 3.º
Incidência objetiva
O adicional de solidariedade sobre o setor
bancário incide sobre:
a) O passivo apurado e aprovado pelos
sujeitos passivos deduzido, quando aplicável, dos elementos do passivo que
integram os fundos próprios, dos depósitos abrangidos pela garantia do Fundo de
Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo ou por
um sistema de garantia de depósitos oficialmente reconhecido nos termos do
artigo 4.º da Diretiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de
abril de 2014, relativa aos sistemas de garantia de depósitos ou considerado
equivalente nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 156.º do
Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, dentro dos
limites previstos nas legislações aplicáveis, e dos depósitos na Caixa Central
constituídos por caixas de crédito agrícola mútuo pertencentes ao sistema
integrado do crédito agrícola mútuo, ao abrigo do artigo 72.º do Regime
Jurídico do Crédito Agrícola Mútuo e das Cooperativas de Crédito Agrícola,
aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 24/91, de 11 de janeiro;
b) O valor nocional dos instrumentos
financeiros derivados fora do balanço apurado pelos sujeitos passivos.
2.1. O juízo de inconstitucionalidade relativamente às
normas ora em causa foi afirmado, pela primeira vez, no Acórdão n.º 469/2024
(depois retificado pelo Acórdão n.º 507/2024), com os fundamentos seguintes:
“[…]
2.4. Relativamente às normas contidas nos
artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, alínea a), do Regime que cria o ASSB, contido no
Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, o entendimento da decisão
recorrida pode sintetizar-se nos seguintes pontos.
Quanto à violação do princípio da
igualdade tributária: i) o ASSB tem por objetivo reforçar os mecanismos de
financiamento do sistema de segurança social, como forma de compensação pela
isenção de IVA aplicável à generalidade dos serviços e operações financeiras e
incide sobre instituições de crédito sediadas em território português e filiais
ou sucursais em Portugal de instituições de crédito com sede principal e
efetiva fora do território português; ii) não obstante a similitude de
incidência com a CSB, “[…] o ASSB não pode ser entendido como uma tributação
acessória ou adicional do CSB, nem constitui uma contribuição de estabilidade
financeira”; iii) a justificação apresentada não colhe, tendo em conta a
natureza e efeitos da isenção de IVA nas operações financeiras; iv) não é
possível “[…] determinar objetivamente o critério de diferenciação que conduziu
o legislador a sujeitar as instituições de crédito a um imposto especial sobre
o setor bancário, nem é possível discernir qual a sua real fundamentação”; v)
não tem justificação “[…] que, simultaneamente, sejam excluídas outras
categorias de atividades que se encontram igualmente isentas e que poderão
revelar idêntica ou superior capacidade contributiva e desconsidera-se o
caráter obrigatório de várias deduções, que a isenção simples não confere o
direito à dedução do imposto a montante, e não representa, por isso, uma efetiva
vantagem para o sujeito passivo, bem que essa isenção já é contrabalançada pelo
imposto do selo”; assim, vi) “[…] a criação do ASSB como um imposto especial
incidente sobre o setor bancário, como forma de compensar a isenção de IVA,
configura-se como uma diferenciação arbitrária na medida em que o critério
utilizado não apresenta um mínimo de coerência nem se encontra materialmente
justificado”.
Quanto à violação do princípio da
capacidade contributiva: i) não está em causa qualquer modalidade de tributação
do rendimento, “[…] mas tão só a sujeição a imposto de uma parte das
componentes do passivo […]”; ii) a ausência de correspondência entre o ASSB
“[…] e um concreto índice de valoração de capacidade contributiva coloca em
causa a viabilidade constitucional do imposto, na medida em que impossibilita o
estabelecimento de qualquer tipo de relação causal entre o objeto da tributação
que é imposto aos sujeitos passivos e um efetivo incremento de capacidade
contributiva, sobretudo quando não está em causa uma contrapartida pela
prevenção de riscos sistémicos em que as instituições de crédito possam estar
envolvidas (como sucedia com a CSB), mas uma exclusiva medida de angariação de
receita”; e, por fim, iii) não se encontra “[…] qualquer relação entre a
incidência real do imposto e os fatores que possam revelar uma maior capacidade
contributiva, quando é certo, como se deixou dito, que o critério de repartição
do imposto, na hipótese, corresponde a uma lógica de solidariedade assente no
falso pressuposto de que as instituições de crédito poderão suportar um
agravamento da carga fiscal porque se encontram isentas de IVA relativamente
aos serviços financeiros que prestam”.
Analisemos, pois, cada um dos referidos
parâmetros, pela ordem indicada (a que foi seguida no acórdão recorrido e nas
alegações), tendo presente que o recorrente (o Ministério Público) diverge da
decisão recorrida quanto à violação do princípio da igualdade tributária e com
ela converge quanto à violação do princípio da capacidade contributiva.
2.4.1. Antes de mais, deve sublinhar-se
que, embora os apontados parâmetros não se confundam, encontram-se
profundamente interligados – a ideia de igualdade tributária, enquanto
manifestação, no âmbito tributário, do princípio da igualdade previsto no
artigo 13.º da Constituição, aponta para a proibição de discriminações ou
igualizações arbitrárias, sem fundamento; o princípio da capacidade contributiva,
que é por si próprio um critério tendente a assegurar a igualdade tributária,
exige que os factos tributários sejam suscetíveis de revelar a capacidade do
sujeito passivo para suportar economicamente o tributo. Como se sintetiza no
Acórdão n.º 344/2019:
“[…]
A conformação legal das várias categorias
de tributos está sujeita ao princípio da igualdade tributária, enquanto
expressão do princípio geral da igualdade, consagrado no artigo 13.º da CRP. A
igualdade na repartição dos encargos tributários obriga o legislador a não
fazer discriminações ou igualizações arbitrárias, usando critérios distintivos
manifestamente irracionais ou “sem fundamento material bastante” – proibição do
arbítrio –, e a socorrer-se de critérios que sejam materialmente adequados à repartição
das categorias tributárias que cria.
No tocante aos tributos unilaterais, o
critério que se afigura constitucionalmente mais adequado é o da capacidade
contributiva, pois, tratando-se de exigir que os membros de uma comunidade
custeiem os respetivos encargos, a solução justa é que sejam pagos na medida da
força económica de cada um; já quanto aos tributos comutativos e
paracomutativos, o critério distintivo da repartição é o da equivalência, pois,
tratando de remunerar uma prestação administrativa, a solução justa é que seja
paga na medida dos benefícios que cada um recebe ou dos encargos que lhe
imputa.
De facto, o Tribunal Constitucional, de
forma reiterada e uniforme, considera que em matéria de impostos o legislador
está jurídico-constitucionalmente vinculado pelo princípio da capacidade
contributiva decorrente do princípio da igualdade tributária consagrado no
artigo 13.º e/ou nos artigos 103.º e 104.º da CRP. Consistindo a igualdade em
tratar por igual o que é essencialmente igual e diferente o que é
essencialmente diferente, não é suficiente estabelecer distinções que não sejam
arbitrárias ou sem fundamento material bastante; exige-se ainda que os factos
tributáveis sejam reveladores de capacidade contributiva e que a distinção das
pessoas ou das situações a tratar pela lei seja feita com base na capacidade
contributiva dos respetivos destinatários (Acórdãos n.ºs 57/95, 497/97, 348/97,
84/2013, 142/2004, 306/2010, 695/2014, 42/2014, 590/2015, 620/2015 e 275/16).
[…]”.
Ou, na formulação do Acórdão n.º 268/2021
(adotada também, por remissão, no Acórdão n.º 505/2021):
“[…]
A igualdade na repartição dos encargos
tributários obriga o legislador a não fazer discriminações ou igualizações
arbitrárias, usando critérios distintivos manifestamente irracionais ou “sem
fundamento material bastante” – proibição do arbítrio.
A conceção puramente negativa da igualdade
tributária, excluindo os casos de discriminação absurda, não garante, porém, a
justiça material ou a coerência interna do sistema tributário. Impõe-se a
definição de critérios materialmente adequados à repartição dos diversos
tributos públicos. No caso dos tributos unilaterais, o critério que se afigura
constitucionalmente mais adequado é o da capacidade contributiva, na medida em
que, exigindo-se aos membros de uma comunidade que custeiem os respetivos
encargos, a solução justa é que sejam pagos na medida da força económica de
cada um (cfr., entre muitos, o Acórdão n.º 590/2015, n.º 12).
[…]”.
2.4.2. O recorrente sustenta que não
ocorre violação do princípio da igualdade tributária, enquanto proibição do
arbítrio, em síntese, pelas seguintes razões, que levou às conclusões da
motivação do recurso:
“[…]
25. Sobre a dimensão constitucional deste
princípio, na sua dimensão da proibição do arbítrio legislativo, afigura-se-nos
especialmente elucidativo o Acórdão n.º 227/2015, de 28 de abril, que conclui
que:
17. De tudo quanto ficou dito sobre a
proibição do arbítrio, podemos extrair quatro conclusões essenciais:
1.º O legislador pode, seguramente, estabelecer
diferenciações: todavia, essa liberdade de diferenciar é uma liberdade
condicional, sujeita a limitações;
2.º Assim, uma diferenciação promovida
pelo legislador sem um fundamento racional e material suficiente é arbitrária;
3.º A comparação indispensável para
comprovar a existência de respeito ou desrespeito pelo princípio da igualdade
deve ser sistemicamente contextualizada;
4.º O Tribunal Constitucional, no
exercício do controlo do respeito pelo princípio da igualdade na dimensão da
proibição do arbítrio, deve limitar-se a um juízo de censura das diferenciações
injustificadas.
25. O adicional de solidariedade sobre o
setor bancário tem por objetivo reforçar os mecanismos de financiamento do
sistema de segurança social, como forma de compensação pela isenção de imposto
sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável à generalidade dos serviços e
operações financeiras, aproximando a carga fiscal suportada pelo setor
financeiro à que onera os demais setores – artigo 1.º, n.º 2 do Anexo VI à Lei
n.º 27-A/2020, de 24 de julho.
26. Este é o fundamento adiantado pelo
legislador para o tratamento desigual dado ao setor financeiro, onerando-o com
o pagamento deste tributo.
27. É certo que, como bem elenca Filipe de
Vasconcelos Fernandes:
g) Tratando-se o IVA de imposto europeu,
as isenções que vigoram para alguns serviços e operações financeiras são
expressamente consentidas pela Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28 de
novembro de 2006;
h) Da mesma forma que vigoram isenções
para a generalidade dos serviços e operações financeiras, também assim sucede
para setores como os seguros, a saúde, a cultura, o ensino ou o imobiliário,
sem que lhes tivesse sido imposta qualquer necessidade de compensação pela
despesa fiscal associada às isenções que até ao momento vigoram;
i) Não existe qualquer relação entre a
despesa fiscal associada às isenções de IVA aplicáveis a serviços e operações
financeiras e a parcela da receita deste último imposto que se encontra afeta
ao FEFSS, o designado «IVA social» (receita de IVA resultante do aumento da
taxa normal operado através do n.º 6 do art. 32.º, da Lei n.º 39-B/94 de 27.12;
j) A receita proveniente do designado «IVA
social» encontra-se, nos termos do art. 8.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 367/2007,
de 02.11, consignada à realização da despesa com prestações sociais no âmbito
do subsistema de proteção familiar;
k) A isenção que vigora para serviços e
operações financeiras é uma isenção que não confere direito à renúncia, com a
consequente não dedutibilidade do IVA suportado nos inputs;
l) A despesa fiscal associada à isenção de
IVA que vigora para serviços e operações financeiras está intimamente
relacionada com a respetiva sujeição a imposto de selo.
28. Porém, não deixa de ser um facto
incontestável que os serviços e operações financeiras sujeitos ao ASSB gozam de
isenção de IVA.
29. Tal facto, inquestionável, afigura-se
ser o fundamento racional e material suficiente que permite afastar o arbítrio
na opção legislativa, por muitas críticas que essa opção legislativa possa merecer
por parte da doutrina.
30. E aqui não podemos deixar de secundar
a declaração voto de vencida da Exma. Senhora Conselheira Maria Lúcia Amaral ao
Acórdão supra identificado, ao afirmar:
No entanto, a densidade do escrutínio de
que o Tribunal dispõe quando está em causa a censura de escolhas legislativas
fundada apenas em violação do n.º 1 do artigo 13.º da CRP não me parece
compatível – por razões que, creio, resultam bem claras da jurisprudência
sedimentada do Tribunal relativamente ao que deva entender-se por proibição do
arbítrio legislativo – com o recurso cumulativo a técnicas de ponderação. A
ausência de racionalidade de uma qualquer distinção de regimes que seja
estabelecida pelo legislador não se pondera. Verifica-se; e deixa de
verificar-se a partir do momento em que, a fundar a diferença, se encontra um
qualquer motivo que seja intersubjetivamente inteligível. E isto qualquer que
seja o “peso” valorativo próprio que o Tribunal (que não sanciona o mérito das
escolhas legislativas) reconheça ou deixe de reconhecer a esse mesmo motivo.
31. Assim, e face ao exposto, não
entendemos que o regime que cria o Adicional de Solidariedade Sobre o Setor
Bancário, nomeadamente, as disposições conjugadas dos artigos lº, n.º 2, 2.º e
3.º, n.º 1, do Anexo VI à Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, seja
inconstitucional por violador do princípio da igualdade, na vertente da
proibição do arbítrio, previsto no art. 13.º da Constituição.
[…]”.
Não se afigura, todavia, que a isenção de
IVA constitua “fundamento racional e material suficiente que permite afastar o
arbítrio na opção legislativa”, desde logo pelas razões que se consignaram no
Acórdão n.º 149/2024, às quais aqui regressamos:
“[…]
O estabelecimento da necessária conexão
entre uma realidade e outra não é possível, desde logo, porque não há uma
relação de contornos suficientemente definidos entre o regime do IVA no setor
financeiro e o sistema de financiamento da Segurança Social.
Ainda que essa conexão pudesse ser
estabelecida – e não se vê como –, seria impossível presumir uma qualquer
prestação administrativa (ainda que presumida) que suportasse a bilateralidade
do tributo.
Assim é, em primeiro lugar, porque muitas
das operações financeiras não sujeitas a IVA são sujeitas a Imposto do Selo,
existindo, inclusivamente, uma regra de incidência alternativa no artigo 1.º,
n.º 2, do Código do Imposto do Selo. Assim, o “benefício” da isenção em sede de
IVA não corresponde linearmente a uma isenção de tributação.
Em segundo lugar, e independentemente da
incidência de Imposto do Selo, a “isenção de IVA aplicável à generalidade dos
serviços e operações financeiras” dificilmente pode ser vista como um benefício
para as entidades do setor financeiro, uma vez que, na generalidade das
hipóteses contempladas, se trata de uma isenção incompleta, que, como tal, não
confere direito à dedução (“[…] no caso das isenções incompletas (que limitam o
direito à dedução), a despesa fiscal apenas se traduz no valor acrescentado da
última operação da cadeia de valor, por contraposição às isenções completas
(que conferem o direito à dedução), em que a despesa contempla todo o valor
acrescentado gerado ao longo da respetiva cadeia” – cfr. o relatório do Grupo
de Trabalho para o Estudo dos Benefícios Fiscais, Os Benefícios Fiscais em
Portugal, 2019, disponível em https://www.portugal.gov.pt/, p. 51). Como refere
Raquel Machado Lopes Moreira da Costa, Tributação indireta dos serviços e
operações financeiras – a Reforma da Diretiva do IVA, disponível em
https://www.isg.pt/, p. 1:
“[…]
Atualmente assiste-se, a nível europeu, a
uma grande necessidade de definição do regime de tributação indireta dos
serviços financeiros, o qual tem sido objeto de diversas e sucessivas propostas
de alteração, sem que se tenha alcançado uma versão verdadeiramente
satisfatória para todos os interessados.
A nível nacional, estes serviços sofrem de
uma “síndrome multilateral” – são objeto de Imposto sobre o Valor Acrescentado,
sendo, no entanto, em grande parte, deste isentos. Esta isenção, sendo
incompleta, não possibilita a dedução do IVA pago a montante. Assim,
verifica-se o pagamento de imposto oculto que, acrescido ao Imposto do Selo a
que é sujeito pela não tributação em sede de IVA, se revela um custo. Dado o
caráter complementar que o primeiro tem face ao segundo, gera um aumento
significativo dos custos para o operador económico e naturalmente do preço do
serviço para o consumidor.
[…]”.
Acresce que o regime fiscal das operações
financeiras é complexo e cobre um conjunto heterogéneo de atos dificilmente
reconduzíveis a características comuns que permitam o reconhecimento da tal
prestação presumida.
Por fim, a modelação de isenções de
operações financeiras não está na total disponibilidade do legislador nacional
(cfr., designadamente, os artigos 135.º e ss. da Diretiva 2006/112/CE do
Conselho de 28 de novembro de 2006 relativa ao sistema comum do Imposto sobre o
Valor Acrescentado).
[…]”.
Não se trata, assim, de um juízo que
careça de verdadeira ponderação entre a razão justificativa que sustenta o
tributo e as características desse mesmo tributo, porque essa razão
justificativa é manifestamente carecida de sentido, assentando em ligações não
verificadas. As entidades do setor financeiro não têm um benefício que
justifique o imposto pela circunstância de algumas operações serem isentas de
IVA. Desde logo, tratar-se de uma isenção incompleta não é algo secundário
nesta análise, uma vez que, ao não ser possível a dedução do IVA suportado a
montante, aquelas entidades vê-lo-ão economicamente repercutido sobre si por
quem lhes vendeu bens e prestou serviços necessários à sua atividade, sem que
por sua vez o possam repercutir sobre os sujeitos a quem prestam serviços e sem
que possam compensar esse efeito adverso pela dedução do imposto suportado, o
que ocorreria no caso de uma isenção completa. Acresce que a isenção de IVA é,
como vimos, tendencialmente alternativa da sujeição a imposto do selo.
Neste contexto, pode questionar-se em que
medida as instituições de crédito com sede principal e efetiva da administração
situada em território português, as filiais, em Portugal, de instituições de
crédito que não tenham a sua sede principal e efetiva da administração em
território português e as sucursais em Portugal de instituições de crédito com
sede principal e efetiva fora do território português (artigo 2.º, n.º 1, do
Regime que cria o Adicional de Solidariedade sobre o Setor Bancário, contido no
Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, que delimita a incidência
subjetiva do imposto) – que já são sujeitas a IRC e à CSB – se encontram numa
posição particular, face a outros sujeitos isentos de IVA (alguns com isenções
completas) que torne justificada a sujeição a um segundo imposto, sem que se
encontre uma resposta minimamente satisfatória, muito menos quando a
justificação do legislador passa por “reforçar os mecanismos de financiamento
do sistema de segurança social”, que nenhuma relação aparente tem com a isenção
de IVA, que, só por si, insiste-se, também não se afiguraria justificação
bastante para tributar, ou melhor, para diferenciar tributando.
Com o que terá de se concluir, com a
decisão recorrida, que “[…] a criação do ASSB como um imposto especial
incidente sobre o setor bancário, como forma de compensar a isenção de IVA,
configura-se como uma diferenciação arbitrária na medida em que o critério
utilizado não apresenta um mínimo de coerência nem se encontra materialmente
justificado”.
Verifica-se, em consequência, a violação
do princípio da proibição do arbítrio, enquanto exigência de igualdade
tributária.
2.4.3. As considerações precedentes
conduzem, sem dificuldade, à análise da violação do princípio da capacidade
contributiva.
Nos termos do artigo 3.º do Regime que
cria o ASSB, contido no Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho:
Artigo 3.º
Incidência objetiva
O adicional de solidariedade sobre o setor
bancário incide sobre:
a) O passivo apurado e aprovado pelos
sujeitos passivos deduzido, quando aplicável, dos elementos do passivo que
integram os fundos próprios, dos depósitos abrangidos pela garantia do Fundo de
Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola Mútuo ou por
um sistema de garantia de depósitos oficialmente reconhecido nos termos do
artigo 4.º da Diretiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de
abril de 2014, relativa aos sistemas de garantia de depósitos ou considerado
equivalente nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 156.º do
Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, dentro dos
limites previstos nas legislações aplicáveis, e dos depósitos na Caixa Central
constituídos por caixas de crédito agrícola mútuo pertencentes ao sistema
integrado do crédito agrícola mútuo, ao abrigo do artigo 72.º do Regime Jurídico
do Crédito Agrícola Mútuo e das Cooperativas de Crédito Agrícola, aprovado em
anexo ao Decreto-Lei n.º 24/91, de 11 de janeiro;
b) O valor nocional dos instrumentos
financeiros derivados fora do balanço apurado pelos sujeitos passivos.
Nos presentes autos, foi recusada a norma
contida na alínea a) do referido artigo 3.º.
Trata-se de norma de incidência objetiva
dirigida ao passivo das instituições de crédito, o que suscita algumas
dificuldades de caracterização do tributo. Na verdade, ao contrário da CSB, que
é uma contrapartida da prevenção de riscos sistémicos no sistema financeiro – o
que torna justificada e aceitável a incidência sobre o passivo dos sujeitos
passivos – o ASSB não encontra, como vimos, uma correspondência com qualquer
prestação pública, ou seja, prefigura-se como um tributo puramente destinado à
angariação de receita, apresentando-se como problemática a suscetibilidade de,
neste contexto, o passivo, só por si, revelar a capacidade de suportar
economicamente o imposto. A possível interferência com o princípio da
capacidade contributiva compreende-se sem dificuldade, neste contexto,
entendido tal princípio nos termos assim resumidos no Acórdão n.º 178/2023:
“[…]
A igualdade fiscal a que apela a
recorrente pode ser entendida como dimanação do princípio da igualdade quando
colocado no domínio tributário, impondo por isso não apenas uma proibição
absoluta de discriminação negativa (artigo 13.º, n.º 2 da Constituição da
República Portuguesa), mas também um tratamento legal-fiscal uniforme de situações
substancialmente iguais e diferenciador quanto a situações dissemelhantes.
Resulta assim impedido um primado universalista que se reduzisse a uma paridade
de mero cunho formal entre sujeitos dotados de personalidade tributária, antes
se impondo um padrão de critério que alcance uma situação de equilíbrio
funcional conforme com a substancialidade assimétrica das situações reguladas
(cfr. artigos 13.º e 103.º, n.º 1, parte final, da Constituição da República
Portuguesa).
Afirmada assim a igualdade material em
sede tributária, o princípio da capacidade contributiva a que também alude a
recorrente assinala-se como limite e fundamento da tributação, constituindo-se
como seu pressuposto (ou substrato) e critério (ou parâmetro): na dimensão
limitativa, por aqui se postula a isenção fiscal do mínimo de subsistência e,
ao mesmo passo, a proibição de máximo confiscatório; de outra parte, a
constituição fiscal impõe que o imposto seja construído, no patamar infra
constitucional, em consideração de indicadores efetivos de aptidão para
suportar a prestação tributária, que se arvoram assim como a fonte da
incidência do imposto; finalmente e enquanto princípio de parametrização da
incidência, por ele se impõe que a carga económica inerente ao imposto seja
regulada de modo a acompanhar as variações de poder económico, garantindo uma
situação de igualdade material entre sujeitos e entre categorias de rendimentos
(v., sobre o assunto, Casalta Nabais, Direito Fiscal, 2.ª ed., Almedina, 2004,
pp. 148-153 e, de forma mais desenvolvida, Casalta Nabais, O Dever Fundamental
de Pagar Impostos, Col. Teses, Almedina, 2004, pp. 435-524).
[…]”.
Não surpreende, pois, que o artigo 4.º,
n.º 1, da Lei Geral Tributária preveja que os impostos “assentam essencialmente
na capacidade contributiva, revelada, nos termos da lei, através do rendimento
ou da sua utilização e do património”.
Como faz notar Filipe de Vasconcelos
Fernandes (O (imposto) adicional de solidariedade sobre o setor bancário,
Lisboa, 2020, pp. 106/109), no ASSB não está em causa, manifestamente, a
tributação do rendimento, “[…] mas tão só a sujeição a imposto de uma parte das
componentes do balanço (e fora dele). […] [E] uma vez que os sujeitos passivos
do ASSB são igualmente sujeitos passivos de IRC, esta circunstância acaba por
suscitar uma compressão do rendimento que, sob a forma de lucro, acabará
sujeito a este último imposto, cenário especialmente agravado pela não
dedutibilidade do encargo suportado com o pagamento do ASSB ao lucro tributável
dos respetivos sujeitos passivos”, nem a tributação de atos de despesa,
verificando-se, aliás, “[…] a impossibilidade de reconduzir o ASSB ao arquétipo
dos impostos sobre atividades financeiras (‘financial activities taxes’) e, bem
assim, dos impostos sobre transações financeiras (‘financial transaction
taxes’), em qualquer uma das suas modalidades […]”, nem , por fim, a tributação
do património, já que não basta para qualificar o passivo como património a sua
inclusão no balanço, nem – acrescente-se – a respetiva natureza autoriza à partida
essa qualificação.
Afastada a integração do passivo num dos
clássicos indicadores da capacidade contributiva (neste caso apenas o
rendimento e o património), a verdade é que as indicações do legislador são,
pelas razões atrás explicitadas, inaproveitáveis. Não sobeja, deste modo,
qualquer indicador razoável e objetivo da capacidade contributiva dos sujeitos
passivos. Assinala, a este propósito, Filipe de Vasconcelos Fernandes (ob.
cit., pp. 111/113):
“[…]
[Ao] mesmo tempo que o ASSB se reveste
claramente da natureza de imposto, não se antevê de que forma a respetiva base
de incidência objetiva – composta pelo passivo apurado e aprovado (feitas
algumas deduções) e ainda pelo valor nocional dos instrumentos financeiros
derivados fora do balanço – possa, em alguma medida, refletir ou permitir
valorar qualquer tipo de capacidade contributiva inerente à condição dos
respetivos sujeitos passivos.
Se, no caso da CSB, a tributação com base
neste elemento pode admitir-se à luz da respetiva conexão ao risco sistémico
bancário e, sobretudo, a uma responsabilidade pelo risco típica desta
modalidade de contribuições de estabilidade financeira, no caso do ASSB não
pode antever-se de que forma a consideração deste elemento pode relevar para
uma hipotética responsabilidade dos respetivos sujeitos passivos ao nível do
financiamento do FEFSS.
[…]
Esta circunstância, que no essencial
resulta da transposição, sem as necessárias adaptações, da estrutura de
incidência da CSB para a estrutura de incidência do ASSB faz com que, em
relação aos sujeitos passivo deste último imposto, não exista qualquer
correspondência entre o montante de imposto a pagar e a real capacidade
contributiva dos respetivos sujeitos passivos, prefigurando assim um tributo de
perfil anómalo e atípico, que assume inclusive contornos próximos dos antigos
impostos de capitação, agora numa reformulação original enquanto ‘impostos de
grupo’.
Todavia, a proliferação deste tipo de
impostos especiais ou de grupo – que são uma realidade completamente distinta
das contribuições financeiras onde, apesar de tudo, continua a subsistir uma
expressão de bilateralidade, ainda que difusa – levanta problemas aos quais os
tribunais e, em especial, o TC, não podem ficar indiferentes.
Efetivamente, com o precedente agora levantado
com a criação do ASSB, está em causa a aparente possibilidade de o legislador
poder replicar num novo tributo a estrutura de incidência de um outro (neste
caso, a CSB) e designar aquele primeiro como adicional do segundo sem qualquer
preocupação de coerência creditícia ou material entre ambos. Tal redundaria, em
nosso entender, numa sobreposição dos argumentos de base creditícia aos
argumentos de cariz normativo, onde naturalmente se incluem os princípios
constitucionais estruturantes e os princípios fiscais constitucionais, como é o
caso da capacidade contributiva.
[…]”.
Em suma, como se afirma na decisão
recorrida, “[no] caso do ASSB, não se denota qualquer relação entre a
incidência real do imposto e os fatores que possam revelar uma maior capacidade
contributiva, quando é certo, como se deixou dito, que o critério de repartição
do imposto, na hipótese, corresponde a uma lógica de solidariedade assente no
falso pressuposto de que as instituições de crédito poderão suportar um
agravamento da carga fiscal porque se encontram isentas de IVA relativamente
aos serviços financeiros que prestam”.
Mostra-se, enfim, bem fundado o juízo de
censura jurídico-constitucional do acórdão recorrido referido à violação do
princípio da capacidade contributiva.
2.5. Às conclusões precedentes não
constitui entrave o decidido no âmbito do Tribunal de Justiça da União Europeia
(no caso protagonizado pelo Tribunal de Justiça – TJ) no processo n.º C‑340/22
(acórdão de 21/12/2023).
Não obsta, desde logo, tal decisão no segmento
em que concluiu que a Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 15 de maio de 2014, que estabelece um enquadramento para a recuperação e a
resolução de instituições de crédito e de empresas de investimento e que altera
a Diretiva 82/891/CEE do Conselho, e as Diretivas 2001/24/CE, 2002/47/CE,
2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e os
Regulamentos (UE) n.º 1093/2010 e (UE) n.º 648/2012 do Parlamento Europeu e do
Conselho, deve ser interpretada no sentido de que não se opõe a uma
regulamentação nacional que cria um imposto que onera o passivo das
instituições de crédito, cuja forma de cálculo é alegadamente semelhante à das
contribuições pagas por estas instituições ao abrigo desta diretiva, mas cujas receitas
não são afetas aos mecanismos nacionais de financiamento de medidas de
resolução. Para assim concluir, considerou o TJUE (§§ 22. a 27.):
“[…]
22. Primeiro, nos termos do artigo 1.º,
n.º 1, da Diretiva 2014/59, esta estabelece regras e procedimentos relativos à
recuperação e resolução das entidades enumeradas nessa disposição.
23. Segundo, como resulta dos
considerandos 1 e 5 desta diretiva, esta foi adotada na sequência da crise
financeira, que demonstrou a necessidade de prever instrumentos adequados para
tratar a insolvência, nomeadamente, das instituições de crédito, fazendo
suportar os riscos correspondentes aos seus acionistas e credores, e não aos
contribuintes. Em conformidade com o considerando 103 da referida diretiva,
incumbe com efeito ao setor financeiro, no seu conjunto, financiar a
estabilização do sistema financeiro.
24. Terceiro, neste contexto, as
contribuições pagas por estas instituições ao abrigo da mesma diretiva não
constituem impostos, mas procedem, pelo contrário, de uma lógica baseada na
garantia (v., neste sentido, Acórdão de 15 de julho de 2021,
Comissão/Landesbank Baden‑Württemberg e CUR, C‑584/20 P e C‑621/20
P, EU:C:2021:601, n.º 113).
25. A Diretiva 2014/59 não tem, portanto,
de forma alguma por finalidade harmonizar a fiscalidade das instituições de
crédito que exercem uma atividade na União.
26. Por conseguinte, a Diretiva 2014/59
não pode obstar à aplicação de um imposto nacional, como o ASSB, que incide
sobre o passivo das referidas instituições e cujas receitas visam financiar o
sistema nacional de segurança social, sem apresentar nenhuma relação com a
resolução e a recuperação dessas mesmas instituições. A circunstância de a
forma de cálculo desse imposto apresentar semelhanças com a das contribuições pagas
por força da Diretiva 2014/59 é irrelevante a este respeito.
27. Assim, importa responder à primeira
questão que a Diretiva 2014/59 deve ser interpretada no sentido de que não se
opõe a uma regulamentação nacional que cria um imposto que onera o passivo das
instituições de crédito, cuja forma de cálculo é alegadamente semelhante à das
contribuições pagas por estas instituições ao abrigo desta diretiva, mas cujas
receitas não são afetas aos mecanismos nacionais de financiamento de medidas de
resolução.
[…]”.
Dito de outro modo, o TJ considerou que o
Direito da União Europeia não se opõe, genericamente, à criação de um imposto
com as características do ASSB, desde logo porque a Diretiva 2014/59 não tem
por finalidade harmonizar a fiscalidade das instituições de crédito que exercem
uma atividade na União. Como tal, é matéria que fica na livre disponibilidade
dos Estados, o que não significa que o TJ tenha validado o tributo à luz de
outros parâmetros, designadamente os atrás referidos, relativamente aos quais
não tomou – nem tinha de tomar – qualquer posição.
Já no segmento do Acórdão (correspondente
aos § 28. a 65.) em que o TJUE concluiu que a liberdade de estabelecimento
garantida nos artigos 49.° e 54.° TFUE deve ser interpretada no sentido de que
se opõe a uma regulamentação de um Estado‑Membro que cria um imposto cuja
base de incidência é constituída pelo passivo das instituições de crédito
com sede situada no território desse Estado‑Membro, das filiais e das
sucursais das instituições de crédito cuja sede se situa no território de outro
Estado‑Membro, uma vez que a referida regulamentação permite deduzir
capitais próprios e instrumentos de dívida equiparáveis a capitais próprios,
que não podem ser emitidos por entidades sem personalidade jurídica, como essas
sucursais, importa sublinhar que o decidiu, em síntese, porquanto “[…] a
República Portuguesa escolheu não tributar as instituições de crédito
residentes e as filiais de instituições de crédito não residentes no que
respeita aos instrumentos de dívida equiparáveis aos capitais próprios. Assim
sendo, este Estado‑Membro não pode invocar a necessidade de assegurar uma
repartição equilibrada do poder de tributação entre os Estados‑Membros
para justificar a tributação das sucursais de instituições de crédito não
residentes no que respeita a esses instrumentos de dívida equiparáveis aos
capitais próprios” (§ 62). Trata-se de uma dimensão do problema que não está em
causa nos presentes autos, seja porque o Banco recorrente não tem a natureza de
sucursal de instituição de crédito não residente (cfr.
https://www.bportugal.pt/entidadeautorizada/banco-..-sa), seja porque, ao
concluir pela inconstitucionalidade do tributo (que, por via da confirmação da
decisão recorrida, se repercutirá na invalidação da respetiva liquidação), a
presente decisão concorre – no efeito induzido pela interpretação do TJ do
Direito da União – para a eliminação do referido tratamento desigual.
2.6. Em face do exposto, prefiguram-se
razões bastantes para fundar um juízo de inconstitucionalidade das normas
contidas nos artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, alínea a), do Regime que cria o
Adicional de Solidariedade sobre o Setor Bancário, contido no Anexo VI da Lei
n.º 27-A/2020, de 24 de julho, com a consequente improcedência do recurso,
também nesta parte.
[…]”.
2.2. Tal juízo de censura
jurídico-constitucional foi, sucessivamente, reafirmado nos Acórdãos n.os 529/2024,
592/2024 e 737/2024, da 1.ª Secção, e, ainda, nos Acórdãos n.os 192/2025,
255/2025, 257/2025, 258/2025 e 334/2025, da 3.ª Secção, bem como nas Decisões
Sumárias n.os 436/2024, 458/2024, 460/2024, 549/2024,
551/2024, 618/2024, 625/2024, 688/2024, 694/2024, 714/2024, 1/2025, 10/2025,
36/2025, 140/2025, 239/2025, 259/2025 e 266/2025, da 1.ª Secção, e 149/2025,
150/2025, 185/2025 e 231/2025, da 3.ª Secção.
No Acórdão n.º 192/2025 (o primeiro da 3.ª
Secção a apreciar a questão da inconstitucionalidade das normas aqui em causa),
acrescentou-se, ainda, o seguinte:
“[…]
Se o «princípio da capacidade contributiva
constitui, pois, como escreve Sérgio Vasques, «”o pressuposto, o limite e o
critério da tributação” (cfr. Manual de Direito Fiscal, reimpressão, Edições
Almedina, S.A., Coimbra, 2015, p. 296)» (Acórdão n.º 211/2017), isso significa
que há de ser possível estabelecer relativamente a cada imposto uma relação
entre a sua incidência real e o fator selecionado como revelador de uma maior
capacidade contributiva.
Ora, no caso da alínea a) do artigo 3.º do
anexo VI à Lei n.º 27-A/2020, tal relação não pode afirmar-se.
Com efeito, independentemente da questão
de saber se são configuráveis outras manifestações de riqueza suscetíveis de
indiciar a capacidade contributiva dos sujeitos passivos do imposto para além
do rendimento, do património e do consumo, ou mesmo da amplitude com que estes
conceitos devem ser para esse efeito encarados, é seguro que o passivo das
instituições de crédito, isoladamente considerado, não consubstancia um
indicador da «força económica» destes contribuintes de modo a poder constituir
a base tributável selecionada para um imposto ad valorem como é o ASSB.
É verdade que o passivo relevante
corresponde ao «conjunto dos elementos reconhecidos em balanço que,
independentemente da sua forma ou modalidade, representem uma dívida para com
terceiros» e este é integrado por elementos, como os depósitos dos clientes,
que consubstanciam uma fonte de financiamento relativamente estável quer do
crédito concedido, quer de outras operações financeiras com igual potencial de
rentabilidade. Simplesmente, o passivo apenas se converte em ativo por via do
seu emprego na geração de benefícios futuros e estes dependem sempre de um
conjunto de múltiplas e complexas variáveis, nem sempre de fácil antecipação.
Ora, não podendo confundir-se manifestações de riqueza com meios disponíveis
para financiar a produção dessa riqueza, percebe-se que o passivo, desligado do
ativo, não constitua um indicador, sequer indireto, da capacidade contributiva
dos sujeitos passivos de ASSB ao dispor do legislador ordinário, sobretudo
tendo em conta, como o Tribunal afirmou já, que «não se pode tributar uma
capacidade contributiva futura e eventual, mas apenas a capacidade contributiva
atual e efetiva» (Acórdão n.º 299/2019).
20. A esta conclusão opõe a AT que «o ASSB
tem a natureza de imposto indireto», sendo certo que o Acórdão n.º 469/2024, ao
remeter para a doutrina de Filipe de Vasconcelos Fernandes, demonstrou que «o
ASSB não pode considerar-se como incidindo sobre manifestações de capacidade
contributiva relacionadas com rendimento ou património», mas não com o
«consumo».
Contudo, o argumento não se afigura
convincente.
Com efeito, para reconduzir o ASSB ao
universo dos impostos indiretos não basta evidentemente que seja essa a
natureza do tributo – no caso, o IVA – cuja «ausência visa colmatar». As
propriedades relevantes para essa recondução teriam de estar presentes na
tipificação do próprio ASSB, o que não sucede de todo em todo. Como explica
Sérgio Vasques, «[a]inda que ao longo do tempo tenham sido concebidos
diferentes critérios para melhor precisar a distinção entre impostos diretos e
impostos indiretos, ela tem sempre girado em torno [do] fenómeno da repercussão
tributária» (Manual …, cit., p. 217). Nessa medida, pode dizer-se que são
impostos diretos «os que incidem sobre a própria pessoa [singular ou coletiva]
que se pretende que suporte o encargo económico do imposto, onerando a riqueza
que se encontra na esfera do sujeito passivo» e impostos indiretos «os que
incidem sobre pessoa distinta daquela que se pretende que suporte o encargo
económico do imposto, onerando a riqueza que se encontra na esfera de terceiro»
(idem, p. 216). É justamente o que caracteriza os impostos sobre o consumo,
cujo exemplo paradigmático é dado pelo IVA: embora formalmente pagos pelo
sujeito passivo, «este transfere o seu custo para o consumidor, incluindo-o no
preço pago pelo bem» (A. Brigas Afonso, “Noções gerais sobre Impostos Especiais
de Consumo”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, N.º 3
(2006), p. 20). Ora, nada disto sucede com o ASSB, que é suportado diretamente
pelas instituições de crédito no pressuposto que a elas – e só a elas –
respeita a capacidade contributiva que se visa atingir através da cobrança do
imposto.
[…]”.
E, no Acórdão n.º 334/2025:
“[…]
Ademais, importa referir que as declarações
de voto apostas pelos árbitros António Lima Guerreiro, no âmbito do processo
548/2024-T, e Sofia Ricardo Borges, no âmbito do processo 18/2024-T, ambos do
CAAD, representam, na sua essência, interpretações do direito divergentes
daquelas que foram desenvolvidas, entre outros, no Acórdão n.º 192/2025. Com
efeito, por não se tratarem argumentos jurídicos materialmente novos, não
permitem inverter o sentido daquela que vem sendo a jurisprudência deste
Tribunal.
[…]”.
Trata-se, pois, de um entendimento
uniforme (embora não unânime, consistentemente maioritário na 1.ª Secção e na
3.ª Secção do Tribunal) relativamente ao juízo de censura
jurídico-constitucional da norma em causa nos presentes autos. Contra ele não
valem, designadamente, argumentos fundados nas vantagens decorrentes da isenção
de IVA (pelas razões expressamente afirmadas no Acórdão n.º 469/2024), na
qualificação do tributo como imposto sobre o consumo (qualificação que já se
distanciaria das primeiras decisões do Tribunal e o Acórdão n.º 192/2025, em
especial, afastou) ou na presunção de que os elementos do passivo são aptos a
revelar a capacidade contributiva (seja porque se trata de factos tributários
já cobertos pela Contribuição sobre o Setor Bancário, seja porque o fundamento
em que o legislador fez assentar o tributo é outro).
Deste modo, reiterando o sentido da
jurisprudência supra referida, resta afirmar, no presente
contexto processual, a declaração de inconstitucionalidade, com força
obrigatória geral, das normas contidas nos artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º,
alínea a), do Regime que cria o Adicional de Solidariedade sobre o
Setor Bancário, contido no Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, por
violação do princípio da proibição do arbítrio, enquanto exigência de igualdade
tributária, decorrente do artigo 13.º, e do princípio da capacidade
contributiva, ínsito nos artigos 13.º e 103.º, n.º 1, parte final, todos da
Constituição da República Portuguesa.»
11. As normas cuja
desaplicação se discute no presente recurso correspondem, como já se avançou, às
que foram apreciadas pelo Acórdão n.º 478/2025. Ali, como agora, estava em
causa a conformidade constitucional das normas contidas nos artigos 1.º, n.º 2,
2.º e 3.º, alínea a), do Regime que cria o Adicional de Solidariedade
sobre o Setor Bancário, contido no Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de
julho.
Assim, face aos efeitos
da declaração de inconstitucionalidade determinados pelo disposto no n.º 1 do
artigo 282.º da Constituição — nos termos do qual a declaração de
inconstitucionalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a
entrada em vigor da norma declarada inconstitucional —, impõe-se aplicar aos
presentes autos o juízo positivo de inconstitucionalidade formulado no Acórdão
n.º 478/2025, com a consequente improcedência do presente recurso.
III – Decisão
Nestes termos, e pelos
fundamentos expostos, decide-se:
a)
Aplicar
ao caso dos autos o juízo resultante da declaração de inconstitucionalidade com
força obrigatória geral, plasmado no Acórdão n.º 478/2025; e, em consequência,
b) Negar provimento aos recursos.
Sem custas.
Lisboa, 10
de julho de 2025 - Mariana Canotilho - Dora Lucas Neto - José
Eduardo Figueiredo Dias - Gonçalo Almeida Ribeiro
A Relatora
atesta o voto de conformidade do Senhor Conselheiro António Ascensão Ramos,
que participou na sessão por videoconferência.
Mariana
Canotilho
[1] Mimetizadas, nas
palavras de Filipe de Vasconcelos Fernandes, in O (Imposto) Adicional de
Solidariedade Sobre o Setor Bancário – Regime Financeiro, Fiscal &
Constitucional, AAFDL Editora, 2020.