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ACÓRDÃO Nº 108/2024 Processo n.º 404/23 2.ª Secção Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos * Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional I. Relatório 1. A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b) da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante designada por LTC), do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 20 de março de 2023, pedindo a fiscalização das seguintes normas com os seguintes fundamentos: a) Artigo 352.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal (CPP), quando interpretado no sentido de que “que o afastamento do Arguido em diligências que lhe digam respeito, não deve ser determinado por decisão fundamentada, que indique quais os elementos concretos do processo que determinam uma possível inibição da testemunha de dizer a verdade”, arguindo violação do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa; b) Artigo 134.º, n.º 2, do CPP, quando interpretado no sentido de que “o depoimento prestado pela ofendida, sobre factos imputados ao seu pai, Arguido no processo, sem que esta tenha sido advertida de que poderia recusar-se a depor, pode ser valorado” pelo Tribunal, arguindo violação do disposto no artigo 26.º, n.º 1 e 32.º, ambos da Constituição da República Portuguesa; c) Artigo 134.º, n.º 2, do CPP, quando interpretado no sentido de que a falta de advertência constante desta norma, configurando nulidade, é passível de sanação (“nulidade sanável”); d) Artigos 120.º, n.º 3, e 121.º, ambos do CPP, quando interpretados no sentido de que a não-arguição da nulidade por falta de advertência à testemunha nos termos do artigo 134.º, n.º 2, do CPP, importa a sua sanação quando não seja arguida até ao final do ato, suscitando a violação do disposto nos artigos 26.º e 32.º, ambos da Constituição da República Portuguesa. 2. A. foi condenado pelo Juízo Central Criminal de Braga, Juiz 4, do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, por acórdão de 14 de julho de 2022, pela prática de dois crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p. p. pelos artigos 165.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), ambos do Código Penal (CP), na pena única, apurada em cúmulo jurídico, de seis anos de prisão. O recorrente interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães desta sentença que, pelo acórdão ora recorrido, lhe negou provimento, confirmando inteiramente o julgado. 3. O recurso foi admitido na jurisdição, mas parcialmente rejeitado neste Tribunal Constitucional pela decisão sumária n.º 247/2023, reduzindo o seu objeto às seguintes normas: - Artigo 134.º, n.º 2, do CPP, quando interpretado no sentido de que a falta de advertência constante desta norma, configurando nulidade, é passível de sanação (“nulidade sanável”); - Artigos 120.º, n.º 3, e 121.º, ambos do CPP, quando interpretados no sentido de que a não-arguição da nulidade por falta de advertência à testemunha nos termos do artigo 134.º, n.º 2, do CPP, importa a sua sanação quando não seja arguida até ao final do ato.; 4. Depois de notificado para o efeito, o recorrente apresentou alegações concluindo do seguinte modo: “1. Os artigos 134º, nº 2, 120º, nº 3 e 121º, do Código de Processo Penal, quando interpretados no sentido de que a omissão da advertência constante do nº 2, do artigo 134º, do Código de Processo Penal, constitui uma nulidade sanável, que deve ser arguida até ao final do depoimento e não tendo tal ocorrido, esta considera-se sanada, não obstando à valoração das declarações, viola o disposto nos nºs 1 e 2, do artigo 26º e nº 8, do artigo 32º, da Constituição da República Portuguesa. 2. e estão, por isso, feridos de inconstitucionalidade material, 3. o que deve ser declarado por este Tribunal Constitucional. TERMOS EM QUE deve julgar-se procedente este recurso, assim se fazendo a habitual JUSTIÇA!” 5. O Ministério Público respondeu, contra-alegando no sentido da improcedência do recurso e concluindo nos seguintes termos: “Nos presentes autos, vindos do TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES, o recorrente A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucional (com fundamento no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro), do acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 20-03-2023, que negou provimento ao recurso pelo mesmo interposto para esse Tribunal, confirmando o acórdão recorrido. Após a Decisão Sumária nº 267/2023 proferida nos autos, em que o Exmº Sr. Juiz Relator decidiu não tomar conhecimento de algumas das questões de inconstitucionalidade suscitadas pelo arguido recorrente, subsistiu para apreciação, a alegada inconstitucionalidade do artigo 134°, nº 2, do Código de Processo Penal, quando interpretado no sentido de que a falta de advertência obrigatória à testemunha que poderia recusar-se a depor, constitui nulidade sanável, por ofensa do disposto no artigo 26°, da Constituição da República Portuguesa e a inconstitucionalidade do artigo 120°, nº 3, al. a) e 121°, do Código de Processo Penal, no sentido de que a falta de arguição da nulidade por falta da mencionada advertência constante do disposto no nº 2, do artigo 134°, do Código do Processo Penal, fica sanada quando não arguida até ao final do ato, por ofensa do disposto nos artigos 26º e 32°, da Constituição da República Portuguesa. Na decisão recorrida, o Tribunal “a quo”, perante o facto de não ter sido comunicada à testemunha a faculdade de que gozava em se recusar a depor em obediência ao disposto no artigo 134.º, n.º 2, do CPP, adotou o entendimento, mediante um exercício interpretativo dos artigos 134º, nº 2, 120º, nº 3, al. a) e 121º, todos do CPP, no sentido de que essa omissão se tratava de nulidade sanável, que deveria ter sido arguida até ao momento da conclusão do depoimento. Inversamente, sustenta o recorrente que este entendimento constante da decisão recorrida, no sentido de que a falta de advertência prevista no art. 134º, nº 1 do Código de Processo Penal configura uma nulidade que fica sanada, se não for arguida até ao final do ato, viola a reserva da intimidade da vida privada e familiar (art. 26º, nº 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa) e as garantias de defesa do arguido (art. 32º da Constituição da República Portuguesa). Ora, o art. 134º, nº 1 do Código de Processo Penal consagra a possibilidade de familiares, cônjuge e afins do arguido, bem como do ex-cônjuge ou pessoa que com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação, se recusarem a prestar depoimento. A razão de ser da referida norma prende-se com a necessidade de evitar que as pessoas aí indicadas, na situação de terem de depor em desfavor de um familiar, fiquem constrangidas com a possibilidade de estarem obrigadas contribuir para a condenação de um parente próximo, bem como, por outro lado, para preservar a integridade e a confiança nas relações familiares. Uma vez que a testemunha não é obrigada a conhecer a lei, a faculdade concedida no nº 1 do art. 134º do Código de Processo Penal impõe que a entidade competente para receber o depoimento tenha de advertir o familiar do arguido da possibilidade de se recusar a depor. Na circunstância de essa advertência não ser realizada, o depoimento ficará ferido de nulidade, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 134º, nº 2, 119º e 120º do Código de Processo Penal. Sempre que a lei não disponha expressamente em sentido contrário, a nulidade é sanável, porquanto o art. 120º, nº 1 do Código de Processo Penal estabelece o princípio da subsidiariedade da nulidade sanável (neste sentido, Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, pág. 304, Universidade Católica Editora, 2009). As nulidades sanáveis não são de conhecimento oficioso, sendo conhecidas apenas mediante suscitação de quem tem interesse na observância da disposição processual violada ou omitida, pelo que, se o interessado não proceder à sua arguição dentro do prazo legalmente fixado, o vício tem-se por sanado. No caso ora em apreciação, o recorrente sustenta que o entendimento constante da decisão recorrida, no sentido de que a falta de advertência prevista no art. 134º, nº 1 do Código de Processo Penal configura uma nulidade que fica sanada se não for arguida até ao final do ato, viola a reserva da intimidade da vida privada e familiar (art. 26º, nº 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa) e as garantias de defesa do arguido (art. 32º da Constituição da República Portuguesa). Não se vislumbra, no entanto, em que medida a validação de um depoimento de uma testemunha não advertida da possibilidade de se recusar a depor, possa representar uma violação da tutela da intimidade da vida privada. Isto porque, a previsão da possibilidade de uma testemunha se recusar a depor no caso de ser familiar do arguido prende-se, essencialmente, com a necessidade de assegurar a liberdade da testemunha no seu depoimento sobre factos que envolvam o seu familiar próximo e não com qualquer necessidade em garantir a sua privacidade e/ou a do seu familiar. Tanto assim que esse depoimento, apesar de ser prestado por familiar do arguido, pode não ser referente a nenhum facto da sua vida íntima ou familiar, mas sim a outros factos, inclusivamente de natureza pública e do conhecimento de terceiras pessoas exteriores à relação familiar. A advertência e a respetiva consequência da sua omissão terão de operar independentemente da tipologia de factos sobre os quais a testemunha deva depor, os quais, poderão, na realidade, em nada incidir sobre a vida familiar ou privada do arguido. Assim, atentando na natureza e finalidade da norma constante do art. 134º, nº 1 e 2 do Código de Processo Penal, não se considera incompatível com o disposto no art. 26º, nº 1 e 3 da Constituição da República Portuguesa a qualificação do vício de omissão da advertência da faculdade de recusa em depor, como nulidade sanável, nos termos do disposto no art. 120º, nº 3, al. a) e 121º do Código de Processo Penal. De igual modo, o recorrente pretende ver sindicadas as normas constantes dos arts. 134º, nº 2, 120º, nº 3 e 121º do Código de Processo Penal na vertente da sua desconformidade com as garantias de defesa consagradas no art. 32º da Constituição da República Portuguesa. Na interpretação sustentada na decisão recorrida, cuja inconstitucionalidade é invocada pelo recorrente, os casos de omissão da advertência, a familiar do arguido, da faculdade em recusar-se a depor, consubstanciarão uma nulidade que deve ser invocada, pelo interessado, até ao momento do terminus desse ato, ao abrigo do disposto no art. 120º, nº 3, al. a) do Código de Processo Penal, ficando sanado o vício ocorrido se não for invocado nos termos e condições processuais definidas. A omissão do dever de informação, que parece ter ocorrido nos presentes autos, representa claramente um vício processual que a lei qualifica de nulidade e que, tendo ocorrido no decurso de um ato – declarações para memória futura – em que o recorrente esteve representado por advogado, poderia e mesma ter sido arguida pelos interessados até ao termo da respetiva diligência – o que não foi feito. A solução seguida pela decisão recorrida, embora implique um prazo mais limitado para a arguição do vício e faça recair sobre o arguido o ónus de o invocar, manifestamente não implica um cerceamento inadmissível ou insuportável das suas possibilidades de defesa que se tenha de considerar desproporcionado ou intolerável, em termos de consubstanciar uma solução constitucionalmente censurável, na perspetiva do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição. Com efeito, um acompanhamento diligente da diligência em curso, permitir-lhe-ia detetar a irregularidade em causa, revelando-se o prazo concedido, apesar de curto, suficiente para a arguição da respetiva nulidade. Ou seja, a não correção da omissão ficou a dever-se à inação do arguido recorrente e não a qualquer norma indevidamente formulada em violação de preceitos constitucionais. Torna-se, assim, manifesto que a interpretação sindicada, ao qualificar o vício em causa nos autos como nulidade relativa, impondo ao interessado a sua arguição dentro de um prazo razoável para poder dar-se plena exequibilidade ao direito de defesa do arguido, não coloca em causa a garantia de tal direito de defesa, uma vez que está ressalvada pela norma em causa. Entende se, em face de tudo quanto fica exposto, que deve improceder a arguição de inconstitucionalidade do entendimento constante da decisão recorrida no sentido de que a nulidade, por falta de advertência constante do art. 134º, nº 2 do Código de Processo Penal é sanável e que a mesma fica sanada quando não arguida até ao final do ato (art. 120º, nº 3, al. a) e 121º do Código de Processo Penal), pois tal entendimento não viola, nem o princípio da reserva da vida privada, nem das garantias de defesa, constantes dos arts. 26º e 32º da Constituição da República Portuguesa. Termos em que deverá ser negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida, assim se fazendo Justiça.” Cumpre apreciar e decidir. * II. Fundamentação 6. As normas compreendidas no pedido de fiscalização possuem o teor que seguidamente se indica, assinalando a bold os segmentos que importam à dimensão normativa sindicada: “Artigo 134.º Recusa de depoimento 1 - Podem recusar-se a depor como testemunhas: a) Os descendentes, os ascendentes, os irmãos, os afins até ao 2.º grau, os adoptantes, os adoptados e o cônjuge do arguido; b) Quem tiver sido cônjuge do arguido ou quem, sendo de outro ou do mesmo sexo, com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação. c) O membro do órgão da pessoa coletiva ou da entidade equiparada que não é representante da mesma no processo em que ela seja arguida. 2 - A entidade competente para receber o depoimento adverte, sob pena de nulidade, as pessoas referidas no número anterior da faculdade que lhes assiste de recusarem o depoimento.” “Artigo 120.º (Nulidades dependentes de arguição) 1 - Qualquer nulidade diversa das referidas no artigo anterior deve ser arguida pelos interessados e fica sujeita à disciplina prevista neste artigo e no artigo seguinte. 2 - Constituem nulidades dependentes de arguição, além das que forem cominadas noutras disposições legais: a) O emprego de uma forma de processo quando a lei determinar a utilização de outra, sem prejuízo do disposto na alínea f) do artigo anterior; b) A ausência, por falta de notificação, do assistente e das partes civis, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência; c) A falta de nomeação de intérprete, nos casos em que a lei a considerar obrigatória; d) A insuficiência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar-se essenciais para a descoberta da verdade. 3 - As nulidades referidas nos números anteriores devem ser arguidas: a) Tratando-se de nulidade de acto a que o interessado assista, antes que o acto esteja terminado; b) Tratando-se da nulidade referida na alínea b) do número anterior, até cinco dias após a notificação do despacho que designar dia para a audiência; c) Tratando-se de nulidade respeitante ao inquérito ou à instrução, até ao encerramento do debate instrutório ou, não havendo lugar a instrução, até cinco dias após a notificação do despacho que tiver encerrado o inquérito; d) Logo no início da audiência nas formas de processo especiais. (...)” “Artigo 121.º (Sanação de nulidades) 1 - Salvo nos casos em que a lei dispuser de modo diferente, as nulidades ficam sanadas se os participantes processuais interessados: a) Renunciarem expressamente a argui-las; b) Tiverem aceite expressamente os efeitos do acto anulável; ou c) Se tiverem prevalecido de faculdade a cujo exercício o acto anulável se dirigia. 2 - As nulidades respeitantes a falta ou a vício de notificação ou de convocação para acto processual ficam sanadas se a pessoa interessada comparecer ou renunciar a comparecer ao acto. 3 - Ressalvam-se do disposto no número anterior os casos em que o interessado comparecer apenas com a intenção de arguir a nulidade.” Entende o recorrente que, caso este programa normativo seja interpretado no sentido de consentir que, nos casos em que a entidade que preside à inquirição de familiar do arguido, omita a informação ao depoente sobre a faculdade de recusa de depoimento que lhe assiste (artigo 134.º, n.º 1, do CPP), a sua convalidação por falta de arguição até final do ato processual pelos sujeitos processuais (artigo 120.º, n.º 3, alínea a), do CPP), existirá violação do direito à reserva da vida íntima e familiar (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) e do regime constitucional de nulidade das respetivas intromissões abusivas nesse direito (artigo 32.º, n.º 8, da Constituição da República Portuguesa). Delimitado que está o programa normativo sob fiscalização e explicitada a controvérsia, passemos à apreciação das questões colocadas. 7. A propósito do processo criminal e da sua aptidão para realizar uma proteção adequada e suficiente do cume de valores ético-jurídicos do ordenamento, este Tribunal Constitucional sublinhou já que “importa sublinhar que a efetivação da ação penal constitui condição incontornável da realização da função tutelar do Direito do Crime” e, por isso, que desmerece “discussão que a tutela jurídico-penal realiza uma função de proteção dos valores jurídicos de foro constitucional de maior relevo, localizados num espaço normativo orientado pelo princípio de proibição de insuficiência (para um debate sobre a proibição de deficit de tutela legal, v. Acórdão do TC n.º 5/2023) vinculativo do Legislador (v. artigo 9.º da Constituição da República Portuguesa)”. Nesse pressuposto, “um sistema processual-penal – que predica a efetivação da sobredita tutela jurídico-criminal – caracterizado pela morosidade e ineficiência (…) pode, por isso, só por si exibir fricções com a Lei Fundamental, avessa a soluções tendentes a constituir condição dessa ineficácia.” (v. Acórdão do TC n.º 605/2023). O enfoque aqui colocado na eficácia do processo criminal para sinalizar e reprimir as condutas mais lesivas de bens jurídicos não pretende significar, porém, que nesse âmbito tudo será permitido para chegar à «verdade histórica» de um facto penal, entendida como «absoluta», realmente reconstrutiva de um evento empírico, derrubando todos os fatores que contra isso se colocassem. Noutro sentido, a verdade material que se arvora como princípio estrutural do processo-crime é, essencialmente, a verdade processualmente adquirida de forma válida, em respeito e com salvaguarda dos valores jurídico-constitucionais com que a efetivação da pretensão punitiva se entrecruze e que “continua a ser, ainda aqui, uma verdade intraprocessual” que a esses valores oferece consequência (v. J. FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Clássicos Jurídicos, Coimbra Ed., 2004, pp. 193-195). O direito conferido a certas pessoas em recusar depoimento ao abrigo do artigo 134.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPP, que ora se coloca, é precisamente consequência desta forma de conceptualizar a verdade material no processo-crime: apesar da utilidade que o testemunho do filho do arguido, do pai, do irmão, do cônjuge ou da pessoa com quem conviva em condições análogas, pudesse representar para a qualidade das conclusões em matéria de facto e, bem assim, do caráter universal do dever de depor (artigo 132.º, n.º 1, do CPP), a norma é tributária do contexto de sacrifício que envolve a prestação de testemunho para os indivíduos a favor de quem este privilégio é conferido e da forma como pode impactar na sua sensibilidade e património moral. É no pressuposto que ligações familiares ou de conjugalidade geram vínculos de confiança e de afetividade que se relacionam diretamente com a integridade moral da pessoa humana que se entende que as necessidades instrutórias da ação penal devem ceder para a vontade do indivíduo, devolvendo à testemunha a liberdade para recusar produzir depoimento em processo-crime quando com o arguido mantenha uma relação pessoal dotada daqueles atributos particulares. A jurisprudência constitucional recenseou já este entendimento no Acórdão do TC n.º 154/2009: “a possibilidade de recusa a prestar depoimento por parte dos familiares, cônjuge e afins do arguido (bem como por parte do ex-cônjuge de quem com ele conviver ou tiver convivido em condições análogas às dos cônjuges, relativamente a factos ocorridos durante o casamento ou a coabitação), tem o propósito imediato de evitar situações em que tais pessoas sejam postas perante a alternativa de mentir ou, dizendo a verdade, contribuírem para a condenação do seu familiar. Entendeu aqui a lei que o interesse público da descoberta da verdade no processo penal deveria ceder face ao interesse da testemunha em não ser constrangida a prestar declarações. Mas, além de pretender poupar a testemunha ao conflito de consciência que resultaria de ter de responder com verdade sobre os factos imputados a um arguido com quem tem parentesco ou afinidade próximos, o legislador quer proteger as «relações de confiança, essenciais à instituição familiar. (…) (…) a razão de ser da norma é, não só a de obstar ao conflito de consciência que resultaria para a testemunha de ter de responder com verdade sobre os factos imputados a um seu familiar ou afim, mas também e sobretudo proteger as relações de confiança e solidariedade, essenciais à instituição familiar – verdadeiramente, é esta a sua raiz última (…). Como já se disse, o fundamento último da legitimidade da recusa a depor por parte das pessoas indicadas no n.º 1 do artigo 134.º do CPP situa-se no interesse da família enquanto elemento fundamental da sociedade e espaço de desenvolvimento da personalidade dos seus membros (n.º1 do artigo 67.º da CRP), cuja importância supera o interesse da punição dos culpados. A possibilidade de um familiar próximo vir a ser constrangido a testemunhar contra outro perturba a confiança, fundada no afecto ou nas projecções sociais sobre o afecto devido, que é o cimento da coesão desse elemento básico da sociedade. Por este ângulo, o que a regra do n.º 1 do artigo 134.º protege, em última linha, é a confiança e a espontaneidade inerentes à relação familiar, prevenindo (enquanto desenho do sistema jurídico relativo a esse ambiente privilegiado no qual as relações e as trocas de informação se devem desenvolver sem receio de aproveitamento por terceiros ou pelo Estado) e evitando (quando, perante um concreto processo, o risco passa de potencial a actual) que sejam perturbadas pela possibilidade de o conhecimento de factos que essa relação facilita ou privilegia vir a ser aproveitado contra um dos membros. E visa também – aliás, é essa a sua justificação de primeira linha – poupar a testemunha ao angustioso conflito entre responder com verdade e com isso contribuir para a condenação do arguido, ou faltar à verdade e, além de violentar a sua consciência, poder incorrer nas sanções correspondentes. Trata-se de uma forma de protecção dos escrúpulos de consciência e das vinculações sócio-afectivas respeitantes à vida familiar que encontra apoio no n.º 1 do artigo 67.º da Constituição e que outorga ao indivíduo uma faculdade que se compreende no direito (geral) ao desenvolvimento da personalidade, também consagrado no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição, enquanto materialização do postulado básico da dignidade da pessoa humana” Por outras palavras, ainda que num espaço disciplinador menos dramático, é por tributo ao mesmo princípio que interdita em processo penal a prova obtida por coação moral ou física, por meio enganoso ou fraude, por tortura ou sujeição a tratamentos degradantes, que se recusa o depoimento extraído neste contexto, que pode encurralar o depoente no dilema de incriminar a pessoa com quem partilha um laço familiar ou de intimidade intenso, com isso sofrendo a dor moral inerente à perceção de ter traído esse vínculo interpessoal (e, porventura, colhendo censura do coletivo familiar alargado em que ambos se integram) ou faltar à verdade perante autoridades criminais, também nesse contexto motivando reprovação social e lesando um valor ético-jurídico que pode importar a sua responsabilização criminal [cfr. artigos 359.º-362.º do Código Penal (CP)]. Este entendimento beneficia de respaldo doutrinário e de ampla difusão jurisprudencial: “o interesse público inerente a uma eficaz investigação penal deveria ceder face ao interesse da testemunha de não ser constrangida a prestar declarações num processo dirigido contra um seu familiar. Com o direito de recusa evidencia-se que, e digamo-lo com a conhecida fórmula do Supremo Tribunal Alemão, «não é nenhum princípio da ordenação processual que a verdade deva ser investigada a todo o preço» (…). De facto, embora a descoberta da verdade constitua finalidade essencial de todo o processo penal (…) e elemento fundamental para uma correta administração da justiça, a qual, enquanto vetor essencial à manutenção da comunidade juridicamente organizada, representa uma vertente informadora da própria ideia de Estado-de Direito (…) a eventual perda de prova com possível relevância para a descoberta da verdade será de aceitar nos casos em que a sua aquisição se traduza na lesão de um bem mais valioso. É o que sucede com o privilégio constante do artigo 134.º, n.º 1, do CPP: a lei renuncia ao possível conhecimento probatório da testemunha, ou melhor, renuncia aos meios de constrangimento destinados a obter o depoimento, deixando nas mãos da testemunha a decisão de prestar declarações” (MEDINA DE SEIÇA, Direito Processual Penal, Coimbra, 1988-9, p. 22, apud CRUZ BUCHO, A Recusa de Depoimento de Familiares do Arguido: o Privilégio Familiar em Processo Penal (notas de estudo), 2015, p. 17) “com o reconhecimento do direito de recusa pertencente aos familiares, a lei não só pretendeu evitar o conflito de consciência que resultaria para a testemunha caso tivesse de responder com verdade sobre os factos imputados a um familiar seu. Pretendeu, ainda e sobretudo, proteger as ‘relações de confiança, essenciais à instituição familiar’” (DÁ MESQUITA, Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Janeiro de 1996, Prova Testemunhal. Recusa de Depoimento de Familiar de um dos Arguidos em Caso de Co-Arguição, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 6, Fasc. 3º, pp. 492 e 493 apud CRUZ BUCHO, A Recusa... p. 27) “O Tribunal Supremo, numa reiterada linha jurisprudencial constitucionalmente adequada, invoca como fundamento da dispensa da obrigação de declarar prevista nos artigos 416 e 707 da Lei Criminal os vínculos de solidariedade que existem entre os que integram um mesmo círculo familiar, sendo seu objetivo dirimir o conflito que poderia surgir entre o dever de verdade da testemunha e o vínculo de família e solidariedade que o une ao acusado” (Acórdão do Tribunal Constitucional espanhol de 15 de novembro, 5 STC 04/2010, apud CRUZ BUCHO, A Recusa..., p. 26) “o legislador concedeu aos familiares próximos o direito de se absterem de testemunharem em Tribunais criminais, porque concluiu que o sentimento de família (entendido em sentido lato) seria digno de proteção e, perante um possível conflito entre o interesse público de Justiça, que vincula todos ao dever de testemunhar, e o interesse privado, ancorado no sobredito sentimento, entendeu que os familiares não devem ser perturbados pelo efeito psicológico decorrente do dever de testemunhar e falar verdade e o desejo de não testemunhar para não prejudicar o acusado; o legislador entendeu também que este interesse privado não deveria prevalecer sempre e de forma absoluta, mas apenas na situação em que a parte interessada (a testemunha) conclui que não tem de superar ou que não consegue superar esse dilema; por isso mesmo, não se impôs uma proibição de testemunhar nestas condições (…), mas apenas o direito a recusar-se a depor” (Sentença n.º 6/1997 da Corte Costituzionale, de 4 de janeiro 1997 apud CRUZ BUCHO, A Recusa..., p. 26) O que impera nesta doutrina, pois, é a relevância constitucional da família (artigo 67.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), a proteção que lhe é devida pela Lei Fundamental e a projeção da sua relevância jurídica enquanto círculo de pessoas conectadas por uma rede de vínculos intersubjetivos, de união, solidariedade e corresponsabilidade, simultaneamente externo aos seus membros e unidade coerente e autónoma, como componente interna da individualidade destes últimos. A esta particular dimensão personalística da família se reconhece constituir condição da integridade moral do Ser humano (artigo 25.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) e, por inerência, como barreira a injunções com fonte legal que interfiram com a sua estabilidade. Esta construção é, porém, essencialmente uma conjetura de inspiração cultural, uma aproximação ao fenómeno e à forma como é apto a impactar na integridade moral do indivíduo, simplista e, diríamos, construtivista, já que a dimensão personalística do problema conhece demasiadas variáveis para que pudesse ser entendida de forma apriorística ou estática. Casos haverá em que a testemunha não reconhece este valor aos laços familiares, noutros esse valor será entendido diminuído ou vestigial e noutros ainda os próprios laços poderão entender-se dissolvidos pelos membros do círculo familiar, seja por circunstâncias peculiares, seja por convicções pessoais. A aptidão do dilema da testemunha criminal familiar do acusado para lesar a personalidade do depoente será, pois, uma questão para o próprio sujeito sopesar. Não será sustentável entender existir, aqui, uma proibição ao meio de prova por se deparar um interesse de ordem pública irremovível assente num pré-juízo constitucional, mas antes uma faculdade inscrita na esfera de disposição do depoente, de poder decidir se pretende, ou não, participar na instrução probatória do caso, perante a potencialidade de um risco para a personalidade que, se efetivo, será passível de proteção. Antes de avançarmos, importa deixar uma nota para a alínea c), do n.º 1, do artigo 134.º, do CPP, introduzida pela Lei n.º 94/2021, de 21 de dezembro, que estabelece o direito de recusar depoimento para os membros de qualquer órgão de pessoa coletiva acusada por crime. Esta norma introduz grande ruído na compreensão do instituto, já que não é referenciável ao valor jurídico-constitucional da unidade familiar e porque não parece viável encontrar qualquer especial situação de vulneração da personalidade humana decorrente da obrigação de prestar testemunho que vincule (v. g.) um administrador, um membro do conselho fiscal ou um membro da mesa da assembleia geral de uma pessoa coletiva no processo em que esta seja acusada de crime. Estas posições decorrem de vínculos obrigacionais com fonte contratual e, como tal, não se acham providas de especial valor jurídico-constitucional ou ético-axiológico, pelo que resulta impossível encontrar uma linha de continuidade para com as relações de parentesco discriminadas na alínea a), do n.º 1, do artigo 134.º, do CPP, ou com as relações de conjugalidade previstas na alínea b). Impressiona tanto mais que este conjunto de pessoas beneficie de uma recusa de depoimento equiparável a familiares e cônjuges, quando dela não beneficiam os obrigados a segredo profissional, em que a abrogação do sigilo é permitida quando as necessidades instrutórias do processo o reclamem como condição da finalidade do julgamento e em função da preponderância da ação penal, face aos interesses sacrificados (artigo 135.º, n.º 3, do CPP). De facto, a situação do ministro da religião, do médico ou do advogado contende com interesses jurídico-constitucionais, seja a liberdade de culto e de confissão, a autodeterminação informativa e informacional – isto, em zonas sensíveis da privatividade (pense-se na informação clínica) – e a administração da justiça. Este não é o caso da situação inerente ao desempenho de cargos sociais, ainda que se considere a fidutia que caracteriza as obrigações dos titulares perante o ente coletivo, que, ainda assim, possui estrita fonte privada e acha-se desprovida de dimensão de ordem pública. É tanto mais chocante quando esta norma, inovatória, disruptiva e inconciliável com a gestão de valores realizada pelo artigo 134.º do CPP, permite a uma sociedade bloquear o acesso a prova testemunhal (potencialmente de grande valor probatório) pela sua integração, transitória, mas abarcando a data da inquirição, num qualquer órgão social (v. g, comissão não-executiva), sem que daí resulte qualquer utilidade para a proteção ou efetivação de valores jurídico-constitucionais. O caráter anómalo desta norma e a sua incompatibilidade para com o regime jurídico de que é parte e para com o quadro jurídico-constitucional, sendo assim, significa que esta disposição não constitui um subsídio relevante para a boa compreensão da recusa de depoimento ao abrigo do artigo 134.º, n.º 1, alíneas a) e b), do CPP ou para o presente processo de fiscalização concreta (de resto, nem remotamente se pode relacionar a alínea c), do articulado com a ratio decidendi da decisão recorrida), pelo que não importa considerações específicas na presente sede. 8. Regressando à temática que nos interessa, resulta do já exposto que o direito de recusa do depoimento de familiares de acusado não se pode entender “ancorar-se directamente na tutela da intimidade da vida privada. Os factos podem não ter outra ligação à testemunha senão a circunstância de serem imputados ou interessarem à definição da responsabilidade penal de um seu familiar (lato sensu) e mesmo assim existe direito ao silêncio” (Acórdão do TC n.º 154/2009). A norma não se debate com o caráter reservado da informação de que a testemunha é portadora porque estivesse inscrita num espaço de intimidade cuja confidencialidade possuísse resguardo constitucional (cfr. artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) – de resto, cingindo-se o interrogatório a matéria com relevo criminal, dificilmente poderia ser o caso –, mas com o que a sua revelação por voz própria perante um Tribunal penal pode significar para a integridade psicológica e intelectual do depoente, face às consequências, no relacionamento interpessoal e as jurídicas, que pode importar para o depoente. Por outro lado, decorre também do exposto que o estatuto de defesa do acusado em processo criminal (artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa) em nada se relaciona com o direito de recusar depoimento consagrado no artigo 134.º, n.º 1 do CPP, já que o que aqui releva é a integridade da testemunha, não o interesse processual de que o acusado é portador: o direito existe e é passível de exercício para lá da defesa, apesar da defesa e, por vezes, contra a defesa, tal como sucederá nos casos em que se trate de testemunhas arroladas pelo acusado para abono da sua posição processual. Foi esta, de resto, a situação debatida no Acórdão do TC n.º 154/2009: “Tem de reconhecer-se que o direito de a testemunha recusar a prestação de declarações mesmo quando indicada pelo arguido – esta extensão do que podemos designar como segredo familiar – se materializa, em último termo, numa restrição de uma das dimensões ou desdobramentos da garantia de defesa em processo criminal conferida pelo n.º1 do artigo 32.º da Constituição que é o direito à prova, entendido como o poder de um sujeito processual representar ao juiz a realidade dos factos que lhe é favorável e de exibir os meios representativos desta realidade. (…) (…) ainda que seja o arguido a indicar o seu familiar, cônjuge ou afim como testemunha, o referido conflito de consciência não deixa de ter a intensidade que justifica a faculdade de recusa a depor para não colocar o sujeito perante exigências contraditórias. E, na generalidade dos casos, o exercício do direito ao silêncio por parte da testemunha indicada, redundando sempre em alguma compressão do direito de defesa do arguido que a tenha arrolado, não atinge esse direito de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva este direito.” Serve o exposto para concluir, desde já, que qualquer insuficiência de tutela que se observasse no domínio colocado não respeitaria ao direito à reserva da intimidade privada ou à nulidade de provas com fonte constitucional que se consagram nos artigos 26.º, n.º 1 e 32.º, n.º 8, ambos da Constituição da República Portuguesa, respetivamente, assim em oposição à alegação. Por outro lado, se foi escolha do legislador ordinário atribuir o direito de recusa de depoimento a certos familiares, a cônjuges e a pessoas em situação equiparável a estes últimos, e se a perda verificada sobre a eficácia da ação penal e, por inerência, na efetividade da tutela de valores dotados de dignidade penal, se afigura justificada porque na presença de outros valores normativos, isso não significa que esta solução fosse constitucionalmente obrigatória. A norma do artigo 134.º do CPP inscreve-se no âmbito de liberdade de ponderação do legislador ao formular políticas de processo criminal e é consentida pelos parâmetros constitucionais convocados, mas deles não resulta caráter injuntivo. Não se vê que a atribuição de menor preponderância à família ou aos laços conjugais e, por inerência, uma menor valorização da perturbação associável ao testemunho nestas condições, antes elegendo como valor preponderante o reforço instrutório do exercício da ação penal (em benefício tanto da acusação, como da defesa, está bom de ver), não pudesse conduzir a um âmbito mais restrito da recusa (reduzindo o número de beneficiários do direito ou eliminando-o quanto a crimes mais graves, por exemplo) ou, até, à sua não-consagração na Lei Processual Penal. Da mesma forma, se o legislador entendeu vincular a entidade que preside ao interrogatório a advertir a testemunha que beneficie do direito de que pode recusar-se a depor (artigo 134.º, n.º 2, do CPP), maximizando a efetividade do seu exercício e conferindo maior lisura às condições de produção de prova, de modo nenhum se pode afirmar que esse modelo de informação prévia fosse constitucionalmente imposto. Ainda que se considere que o valor jurídico da família e a integridade moral das pessoas integradas em núcleo familiar impõe, do ponto de vista jurídico-constitucional, o direito a recusar depor – o que se nos afigura assaz discutível –, a sua consagração não teria de estar associada à locução prévia a que obriga o dispositivo legal. Esta é também uma forma de otimizar as condições de exercício do direito e de assegurar maior lealdade no plano da obtenção de prova, mas que é mera consequência de uma opção legislativa. Esta escolha, de resto, afigura-se tanto mais dispensável quando, no atual contexto, a testemunha pode fazer-se acompanhar por advogado ao interrogatório (artigo 132.º, n.º 4, do CPP), pelo que será de presumir, mesmo quando não exerça essa prerrogativa, que está devidamente informada quanto aos direitos de que beneficia perante a autoridade que preside à sua inquirição. Daqui resulta que a falta de advertência nos termos do artigo 134.º, n.º 2, do CPP, não corporiza a abrogação de qualquer norma ou princípio constitucional, razão por que a interpretação normativa que articule este preceito com o disposto no artigo 120.º, n.ºs 1, 2 e 3, do CPP, para entender que a irregularidade fica convalidada se não for arguida em tempo (até à conclusão do ato), igualmente não suscita qualquer problema de compaginação com a Lei Fundamental. Uma parte da doutrina entende que a invalidade da prova testemunhal associada à preterição da advertência prévia do direito a recusar depor (e sem consentimento ulterior) é impassível de ser suscitada ou aproveitada “pelo arguido [ou demais sujeitos processuais, diríamos] para impugnar a sentença que se tenha fundado no depoimento (…), porquanto ele não é o titular do direito infringido. Este é um efeito da chamada rechtskreistheorie defendida pela maioria da doutrina germânica” (P. PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, Univ. Católica Ed., 2.ª Ed., 2008, p. 360). Também aqui, sublinha-se a natureza da recusa do depoimento como uma externalidade aos direitos de defesa, o que implica, por inerência, se preserve a prova adquirida e a decisão que nela encontrou suporte, mau grado a irregularidade em que se haja incorrido. A utilidade deste quadro de arguição e de convalidação da invalidade inerente ao ato omitido previne ainda a instrumentalização da formalidade para finalidades estranhas ao instituto, seja a burocratização artificial do processo ou a colocação em crise de decisões fora do quadro de proteção do depoente. Para um exemplo ilustrativo, podemos mesmo recorrer ao caso sub iudicio, em que se coloca em crise o testemunho prestado, em declarações para memória futura, por filha incriminatório do seu pai (arguido), no âmbito do julgamento de crimes de abuso sexual de pessoa incapaz de resistência, p. p. pelos artigos 165.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 1, alínea a), ambos do CP. Neste caso, a depoente não foi advertida do direito a recusar depoimento, mas ela figura nos autos, ao mesmo passo, como queixosa, ou seja, a pessoa que impulsionou o processo crime e de cuja vontade depende o exercício da ação penal (artigos 113.º, n.º 1, 116.º, n.º 2 e 178.º, n.º 1, ambos do CP). Se a posição da testemunha e queixosa, nas descritas circunstâncias, é psicologicamente muito exigente, mesmo dilacerante, o retrocesso para a sujeitar a novo interrogatório, com todas as medidas de impacto na sua personalidade que isso representará, jamais poderá ser entendido como tributário da sua integridade moral, observada como valor constitucional, cuja proteção constitui escopo normativo do disposto no artigo 134.º, n.º 2, alínea a), do CPP. Pelo contrário, quando a assistência do arguido por defensor é obrigatória no interrogatório (artigo 271.º, n.º 3, in fine, do CPP), a arguição da irregularidade depois do ato terminado (tanto mais assim em fase de recurso), terá de se caracterizar como abusiva e desleal e a invalidação do ato como uma violência sobre a depoente desnecessária e inútil, sem sequer qualquer conexão com direitos de defesa legítimos. Dito de outra forma, não fosse o regime de arguição de nulidade estabelecido na Lei e este resultado danoso seria inevitável, produzindo consequências lesivas dos valores jurídicos assegurados pelos artigos 67.º, n.º 1, e 25.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa. Concluímos, portanto, que as normas dos artigos 134.º, n.º 2, do CPP, 120.º, n.º 3, e 121.º, todos do CPP, nas dimensões sindicadas, não enfermam de vício de inconstitucionalidade. 9. Por decair no presente recurso, é o recorrente responsável pelo pagamento de custas nos termos do artigo 84.º, n.º 2, da LTC. Ponderados os critérios constantes do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 6.º, n.º 1 do mesmo diploma, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 25 unidades de conta, sem prejuízo do eventual apoio judiciário que possa usufruir. * III. Decisão Nestes termos e com estes fundamentos, decide-se: a) Não julgar inconstitucional o disposto no artigo 134.º, n.º 2, do CPP, quando interpretado no sentido de que a falta de advertência constante desta norma, configurando nulidade, é passível de sanação (“nulidade sanável”); b) Não julgar inconstitucional o disposto nos artigos 120.º, n.º 3, e 121.º, ambos do CPP, quando interpretados no sentido de que a não-arguição da nulidade por falta de advertência à testemunha nos termos do artigo 134.º, n.º 2, do CPP, importa a sua sanação quando não seja arguida até ao final do ato; c) Negar provimento ao recurso interposto por A.; d) Condenar o recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) unidades de conta, sem prejuízo do eventual apoio judiciário que possa usufruir. Custas pelo recorrente, que, ponderados os critérios aplicáveis, se fixa em 25 UC (artigo 84.º, n.º 2, da LTC e artigos 6.º, n.º 1 e 9.º, n.º 1, ambos do Decreto-Lei n.º 303/98 de 07.10), sem prejuízo do eventual apoio judiciário que possa usufruir. Lisboa, 14 de fevereiro de 2024 - António José da Ascensão Ramos O relator, António José da Ascensão Ramos, que participou na sessão por meios telemáticos, atesta o voto de conformidade ao presente acórdão do Senhor Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias, das Senhoras Conselheiras Dora Lucas Neto e Mariana Canotilho e do Senhor Conselheiro Vice-Presidente Gonçalo de Almeida Ribeiro. António José da Ascensão Ramos