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ACÓRDÃO Nº 680/2025
Processo n.º 36/24
Plenário
Relator: Conselheiro António José da Ascensão Ramos
*
Acordam, em
Plenário, no Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. O Acórdão n.º 63/2025 preferido pela 2.ª Secção no dia 23 de janeiro
de 2025 decidiu, de entre o mais que dele consta, o seguinte:
«a) Não julgar inconstitucional o artigo 3.º, n.º 1, do Regime
Jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (doravante, RJCESE),
aprovado pelo artigo 228.º, da Lei 83-C/2013, de 31 de dezembro, quando
interpretado no sentido de “prever que este tributo incide sobre os elementos
do ativo dos respetivos sujeitos passivos”;
b) Não julgar inconstitucional o artigo 313.º, n.º 1,
da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, no segmento em que determina “manter em
vigor, para o ano de 2019, a CESE, violando o seu caráter «extraordinário»”;
c) Não julgar inconstitucional o artigo 313.º, n.º 2,
da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, no segmento em que altera a alínea a),
do artigo 4.º, do RJCESE, eliminando “a isenção que se encontrava prevista para
a produção de eletricidade por intermédio de centros electroprodutores que
utilizem fontes de energia renováveis, tendo por base a abrangência de regimes
de remuneração garantida”;
d) Não julgar inconstitucional os artigos 1.º, n.º 2 e
2.º, alínea b), ambos do RJCESE, quando interpretados no sentido de que
“sujeitos passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores com
recurso a fonte renovável, devem financiar mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor energético, através da constituição de um
fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária e para o
financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético”;»
A., Lda. recorreu deste aresto para o Plenário do Tribunal
Constitucional com fundamento na oposição entre o julgado e o decidido pelo Tribunal
Constitucional nos Acórdãos n.ºs 338/2024 (1.ª secção), 427/2024 (1.ª secção),
824/2024 (1.ª secção) e na Decisão Sumária n.º 454/2024 (1.ª secção), ex vi
do artigo 79.º-D, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (LTC).
2. Notificada para alegar, A., Lda. apresentou peça com o
seguinte teor:
«A. A 2.ª Secção do TC, no Acórdão Recorrido, decidiu em sentido
divergente do anteriormente decidido pela 1.ª Secção do TC, nomeadamente nos
Acórdãos n.º 338/2024, n.º 427/2024 e n.º 824/2024, igualmente referentes a
titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável.
B. De igual forma, assim sucedeu mais recentemente,
nos termos do Acórdão n.º 253/2025, decidido pela 3.ª Secção do mesmo TC.
C. Este Acórdão n.º 253/2025, que impressiona pela sua
extensão, assenta, no entanto, numa argumentação que sofre do vício de petição
de princípio, vício este que é corroborado por um recente artigo do PROFESSOR
JOÃO CONFRARIA sobre o défice tarifário.
D. As normas do regime da CESE sindicadas nos autos,
em vigor em 2019, são inconstitucionais, requerendo-se, assim aos Exmos.
Senhores Juízes Conselheiros que, ainda que já tenham uma convicção formada
sobre o tema em análise, não deixem de apreciar a exposição da RECORRENTE.
E. Com efeito, as alterações introduzidas pela LOE
2019 condicionaram a isenção até então aplicável aos produtores de eletricidade
com recurso a energia renovável nos casos em que a estes fosse aplicável um
regime de remuneração garantida - realidade perfeitamente identificada na lei,
para os casos de PRE, mormente no Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
F. Ora, conforme decorre claramente da jurisprudência
deste Venerando TC - neste caso, desde o primeiríssimo Acórdão sobre a CESE,
n.º 7/2019 - as entidades que se encontram em semelhante condição já contribuem
para a finalidade principal da CESE - implementação de medidas sociais e
ambientais em matéria de eficiência energética, razão pela qual beneficiavam da
dita isenção.
G. Tal contributo foi efetuado, conforme foi muito bem
referido por este Venerando TC, no seguinte conjunto de medidas:
(i) Eliminação, para o futuro, do regime de
subsidiação à tarifa da produção em regime especial (a partir de fontes
renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos Decretos-Lei n.º
29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e 215-B/2012; e
(ii) Imposição, aos centros electroprodutores eólicos
já instalados, de uma compensação anual ao SEN, durante o período de oito anos,
compreendido entre 2013 e 2020 (artigos 5.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 35/2013,
de 28 de fevereiro).
H. Face ao exposto - e contando com o próprio
assentido do TC - entende a RECORRENTE que se torna indiscernível que facto ou
circunstância, entretanto ocorridos, justificaram que, à luz da pena do
legislador, não contribuísse para qualquer tipo de medidas sociais e ambientais
em matéria de eficiência energética, dado que apenas nesse caso faria sentido
colocá-las lado a lado com as entidade já se encontravam sujeitos ao pagamento
da CESE (e nunca haviam beneficiado de qualquer isenção) - entendimento seguido
por este Venerando TC no Acórdão n.º 338/2024.
I. Assim, e apoiando-se novamente na jurisprudência do
TC, entende a RECORRENTE que aquilo que subjaz aos presentes autos não pode, de
forma alguma, considerar-se incluído "dentro da lógica do Acórdão n.º
7/2019”, na aceção sublinhada pelo Acórdão n.º 513/2021 deste TC.
J. De onde decorre, em termos necessários, que a CESE
incidente sobre a RECORRENTE é uma realidade inteiramente nova, que, como tal,
não pode (nem poderia) considerar-se abrangida pelas conclusões do TC, tal como
enunciadas no Acórdão n.º 7/2019 e replicada nos Acórdãos n.ºs 285/21, 301/21,
303/21, 436/21, 437/21, 438/21 e 756/021, mas somente pelas conclusões
enunciadas nos Acórdãos n.º 101/2023 e 338/2024.
K. Se, conforme refere o TC no douto Acórdão n.º
101/2023, entre 2014 e 2017, ocorreu uma alteração dos pressupostos de facto e
de direito relevantes para efeitos da CESE, torna-se imperativo concluir que
também o ano de 2019 está enquadrado numa nova lógica.
L. É que se a dívida tarifária do SEN, em 2019, foi
inclusive inferior à de 2018, ainda sem contemplar o efeito
económico-financeiro da receita adicional de CESE provenientes da cobrança a
entidades como a RECORRENTE, torna-se imperativo concluir que a jurisprudência
deste Tribunal, e segundo a qual "a maior parte dos operadores isentos da
CESE dão o respetivo contributo nesta matéria através do exercício das
respetivas atividades, que, em si, internalizam os custos ambientais e de
escassez de produtos energéticos primários, seja a produção elétrica a partir
de fontes renováveis (para a Europa a estratégia da eficiência energética é
hoje indissociável da geração a partir de fontes renováveis), seja a produção
de biocombustíveis, seja a cogeração (em si um dos eixos fundamentais da
eficiência energética)”, tem ainda maior aplicabilidade.
M. Acresce que, por referência ao Acórdão n.º
252/2025, do TC, o objetivo principal do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, foi o de acelerar a redução do peso que os encargos decorrentes de
CIEG têm para os consumidores, reforçando a condição destes últimos como
(únicos) beneficiários da realocação de receita da CESE então promovida.
N. Mais, a fundamentação do Acórdão n.º 253/2025
acabaria por transformar, ainda que indiretamente, os produtores de
eletricidade com recurso a fontes renováveis em devedores, por referentes à
dívida tarifária do SEN, quando (em momento algum) a lei dispôs nesse sentido,
antes reservou tal condição para os consumidores.
O. Ao contrário do sugerido pelo TC no mencionado
Acórdão n.º 253/2025, não há (nem podia existir) qualquer obrigação, imputável
à RECORRENTE, de remunerar ou pagar o sobretudo associado à produção em regime
especial, suscetível de ser considerada como contrapartida genérica ou difusa.
P. Essa obrigação impende exclusivamente sobre os
consumidores, por serem estes os presumíveis beneficiários das medidas que a
dívida tarifária remunera, ou seja, as que se relacionam com as decisões
estruturais relativa à política energética do país, da qual é parte integrante
a produção de eletricidade com recurso a fontes renováveis.
Q. Em conformidade, na impossibilidade de proceder à
sua recondução à categoria das contribuições financeiras, a estruturação do
regime da CESE de acordo com uma base de ativos, ao que acresce a vigência de
um regime de remuneração garantida (como conditio sine qua non para a restrição
à isenção consagrada no artigo 4.º, alínea a) do regime da CESE), viola o
princípio da tributação pelo lucro real, tal como consagrado no artigo 104.º, n.º
2, da CRP.
R. Ou seja, a norma prevista no artigo 3.º, n.º 1, do
Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei 83-C/2013, de 31 de
dezembro), ao ser interpretada no sentido de prever que este tributo incide
sobre os elementos do ativo dos respetivos sujeitos passivos, será
inconstitucional por violação do princípio da tributação pelo lucro real,
ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
S. Sem prejuízo, mesmo que assim não se considere em
relação à qualificação jurídico-tributária da CESE enquanto contribuição
especial, existem outros vícios de desconformidade constitucional totalmente
independentes daquela qualificação, porquanto se relacionam com a violação de
princípios constitucionais gerais.
T. A violação do caráter "extraordinário" da
CESE, tal como consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime da CESE, associada
à eliminação da isenção que se encontrava prevista para a produção de
eletricidade por intermédio de centros electroprodutores que utilizem fontes de
energia renováveis e que estava em vigor há cinco anos, tendo por base a
abrangência de regimes de remuneração garantida, degenera num vício de
inconstitucionalidade material, por violação do Princípio da Segurança
Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto
no artigo 2.º da CRP.
U. Ou seja, a norma prevista no artigo 313.º, n.º 1,
da LOE 2019, interpretada no sentido de manter em vigor, para o ano de 2019, a
CESE, violando o seu caráter “extraordinário”, tal como consagrado nos termos
do artigo 1.º do Regime da CESE, será inconstitucional por violação do
Princípio da Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da
Confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
V. Ademais, a norma prevista no artigo 313. º, n.º 2,
da LOE 2019, que alterou a alínea a) do artigo 4.º do Regime da CESE,
interpretada no sentido de eliminar a isenção que se encontrava prevista para a
produção de eletricidade por intermédio de centros electroprodutores que
utilizem fontes de energia renováveis e que estava em vigor há cinco anos,
tendo por base a abrangência de regimes de remuneração garantida, será
inconstitucional por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º da CRP.
W. Ao mesmo tempo, a circunstância de os sujeitos
passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte
renovável, deverem financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do setor energético, através da constituição de um fundo que visa
contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de
políticas sociais e ambientais do setor energético, viola o princípio da
proporcionalidade, inscrito no artigo 18. º, n.º 2, da CRP, mormente nas suas
vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
X. E tal sucede, no essencial, porquanto, para o mesmo
conjunto de finalidades almejado pelo regime da CESE, as entidades até 2019
isentas já haviam oferecido o seu contributo, sem que qualquer outro houvesse
por que considerar-se exigível.
Y. Decorre do exposto que a norma prevista no artigo
1.º, n.º 2, do Regime da CESE, conjugada com o artigo 2.º, alínea b) do mesmo
regime, interpretada no sentido de que os sujeitos passivos, que sejam
titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, devem
financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor
energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a
redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e
ambientais do setor energético, será inconstitucional por violação do princípio
da proporcionalidade, inscrito no artigo 18. º, n.º 2, da CRP, mormente nas
suas vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
Z. Por último, e à luz do disposto no artigo 16. º,
n.º 3, da LEO, o disposto no artigo 11. º, n.º 1, do regime que cria a CESE
padece de uma inconstitucionalidade indireta, na medida em que, ao estabelecer
a consignação das receitas da CESE, não consagrou ou reconheceu, como era
devido, o seu caráter excecional e temporário - acabando, assim, por colidir
com o disposto no artigo por violação do artigo 112.º, n.º 3 da CRP.
AA. Assim sendo, a norma prevista no artigo 11.º, n.º
1, do Regime da CESE, conjugada com o artigo 313.º, n.º 1, da LOE 2019, que
mantém em vigor a CESE para o ano de 2019 e a previsão da consignação da
receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sexto ano consecutivo, viola o
artigo 16.º, n.º 3, da Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro (Lei de Enquadramento
Orçamental), pelo que será indiretamente inconstitucional, por violação do
artigo 112.º, n.º 3 da CRP.
Nestes termos, e sempre com o douto suprimento de V.
Ex.ªs, deverá ser declarada:
• a inconstitucionalidade material da norma
constante do artigo 3.º, n.º 1, do Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º
da Lei 83- C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada no sentido de prever
que este tributo incide sobre os elementos do ativo dos respetivos sujeitos
passivos, por violação do princípio da tributação pelo lucro real, ínsito no
artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
• a inconstitucionalidade material da norma
constante do artigo 313.º, n.º 1, da LOE 2019, interpretada no sentido de
manter em vigor, para o ano de 2019, a CESE, violando o seu caráter "extraordinário",
tal como consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime da CESE, por violação do
Princípio da Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da
Confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
• a inconstitucionalidade material da norma
constante do artigo 313.º, n.º 2, da LOE 2019, que alterou a alínea a) do
artigo 4.º do Regime da CESE, interpretada no sentido de eliminar a isenção que
se encontrava prevista para a produção de eletricidade por intermédio de
centros electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que
estava em vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de
remuneração garantida, por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º da CRP.
• a inconstitucionalidade material da norma
constante do artigo 1.º, n.º 2, do Regime da CESE, conjugada com o artigo 2.º,
alínea b) do mesmo regime, interpretada no sentido de que os sujeitos passivos,
que sejam titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável,
devem financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor
energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a
redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e
ambientais do setor energético, por violação do princípio da proporcionalidade,
inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, mormente nas suas vertentes enquanto
necessidade e proibição do excesso.
• a inconstitucionalidade material da norma
constante do artigo 11.º, n.º 1, do Regime da CESE, conjugada com o artigo
313.º, n.º 1, da LOE 2019, que mantém em vigor a CESE para o ano de 2019 e a
previsão da consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sexto
ano consecutivo, em virtude de violar o artigo 16. º, n.º 3, da Lei n.º
151/2015, de 11 de setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), por violação do
artigo 112.º, n.º 3 da CRP.
determinando-se, consequentemente a reforma do Acórdão
Recorrido de acordo com esse juízo de constitucionalidade.»
3. Não houve resposta à alegação.
4. Realizada a discussão em Plenário
com base no Acórdão n.º 63/2025 objeto de recurso e decidida a controvérsia,
importa, agora, decidir em conformidade com o entendimento que foi ali
alcançado (artigo 79.º-D, n.º 5 da LTC).
II. Fundamentação
5. O recurso para o plenário ao abrigo do artigo 79.º-D da LTC só
é admissível se o acórdão recorrido tiver julgado a questão de
constitucionalidade em sentido divergente do antes adotado por outra decisão do
Tribunal Constitucional quanto à mesma norma ou interpretação normativa (cfr.
artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC). A admissibilidade do recurso depende da completa
identidade entre decisões da norma-objeto – impondo-se que ambos os
Acórdãos hajam fiscalizado o mesmo exato programa normativo – e de total
antagonismo entre sentidos decisórios, opondo-se entre si juízos de reprovação
e de não-reprovação constitucional (v. C. LOPES DO REGO, Os Recursos de Fiscalização Concreta na
Lei e na Jurisprudência do Tribunal Constitucional, Almedina, 2010, p. 281).
Antes de mais, importa
assinalar que a oposição de juízos sinalizada apenas se verifica quanto a uma
dimensão reguladora específica das normas apreciadas pelo acórdão recorrido. Na
verdade, os acórdãos-fundamento julgaram materialmente inconstitucional somente
o disposto no «artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi
prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de
dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares
de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao
abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e
tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração»,
não exercendo pronúncia sobre as demais normas apreciadas no acórdão recorrido
e alvo do presente recurso.
Apenas neste segmento se
observa, enfim, a oposição de que depende o recurso para Plenário, razão por
que o julgamento a que se procederá ficará cingido a esta componente normativa
do dispositivo legal.
6. A corrente jurisprudencial em
oposição à decisão recorrida, resulta do Acórdão do TC n.º 338/2024 e
subsequentes arestos n.ºs 427/2024 e 824/2024, que remetem para o primeiro, que
se pronunciou no sentido da inconstitucionalidade material da norma-objeto por
entender aplicável à controvérsia dos autos o entendimento contido no Acórdão
do TC n.º 101/2023, concluindo por idêntica violação do princípio da igualdade
(tributária) no que tange uma categoria específica de operadores económicos do
setor de energia, as empresas electroprodutoras com recurso a fonte renovável.
Por seu turno, nos Acórdãos
n.ºs 253/2025, 333/2025, 425/2025, decidiu-se também pela não
inconstitucionalidade do artigo 2.º, alínea b), do RJCESE, com vigência para o
exercício fiscal de 2019 ao abrigo do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de
dezembro, na dimensão normativa colocada, seguindo-se, porém, uma fundamentação
não inteiramente coincidente com a fundamentação plasmada no acórdão recorrido,
mas que converge na conclusão a que se chegou e que, por esse motivo, importa
evidenciar, o que faremos de seguida.
7. Uma primeira posição acha-se
vertida no Acórdão do TC n.º 63/2025, ora recorrido.
Neste aresto fez-se ver que as
condições operacionais do subsetor dos centros electroprodutores com recurso a
fonte de energia renovável em referência não se poderiam entender análogas às
das empresas do setor do gás natural para efeitos de aplicação da doutrina
contida no Acórdão do TC n.º 101/2023, construída que foi sobre as
especificidades deste setor, excluindo-o do círculo de interesses associável à
atividade do FSSSE, delimitando uma área económica específica dentro do grande
setor de energia, sem se referir ao subsetor da energia renovável e sem que se
divisasse fundamento para tratamento a pari. Não apenas isso, analisando
de perto o quadro legal e as condições de operação que deram causa à dívida
tarifária, a sua gestão enquanto escopo compreendido nas atividades do Fundo
não apenas representava o tipo de benefício difuso passível de justificar a
sujeição das empresas do setor da energia renovável a um tributo com a natureza
de ‘contribuição financeira’, como constituía resposta pública a um
problema gerado por este mesmo subsetor, reforçando a noção:
«10.3.
Comecemos, antes de mais, por relembrar as considerações tecidas no Acórdão do
TC n.º 7/2019 a propósito da caracterização da CESE como contribuição
financeira e sobre o respetivo conjunto unitário de obrigados tributários:
‘Ainda que não referida a uma
contraprestação direta, específica e efetiva, resultante de uma relação
concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação como taxa, a
sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos seus
objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
sector energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo
da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da
promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de
cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética,
bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente,
contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE. A
existência destas presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da
redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o
caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente
ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já
que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo
do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um
especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais contribuintes,
sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em apreciação, sem que essa
diferenciação possa considerar-se violadora da Constituição, como veremos.
Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação direta, específica e
efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste
características de bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos
passivos do tributo, pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante uma cobrança de tributo para
participação nos gastos gerais da comunidade, numa pura angariação de receitas,
que vise prover, indistintamente, às necessidades financeiras do Estado, que
traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como o
dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação
pública dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste
tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente,
à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser possível individualizar-se, de forma concreta e
absolutamente objetiva, uma compensação efetiva que, pelo seu conteúdo e
natureza, seja especificamente dirigida aos sujeitos passivos que desenvolvam a
atividade da recorrente, mas apenas as vantagens difusas, tal não retira
caráter comutativo às prestações que visem financiar os objetivos que vão além
da redução da dívida tarifária, já que estas contrapartidas não estão
dissociadas de prestações públicas, ainda que genericamente destinadas a um
grupo específico, sendo de presumir que os sujeitos passivos da CESE
beneficiarão dos mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector
energético. Ou seja, no caso da CESE, estamos perante um tributo comutativo, em
virtude de, ainda que de forma difusa, ser possível identificar nos objetivos
do FSSSE, a que foi consignada, contraprestações destinadas a um determinado
grupo de sujeitos passivos que mantêm suficiente proximidade com as finalidades
que este prosseguirá, e no qual se se incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o armazenamento subterrâneo de gás natural e a
construção, exploração e manutenção das infraestruturas e instalações
necessárias para esse fim, dúvidas não restam que a recorrente sempre usufruirá
do desenvolvimento das medidas que contribuam para o equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente das que se
associem à atividade do fundo criado que visa, entre outros objetivos,
financiar políticas sociais e ambientais do setor energético, enquanto setor de
serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os operadores económicos deste sector, entre os
quais a recorrente, em virtude do seu específico objeto social, irão,
presumivelmente, aproveitar, como contrapartida da CESE, de mecanismos que
promovem a sustentabilidade sistémica do sector energético, de cariz social e
ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador, garante dessa sustentabilidade.
Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida por estes agentes económicos
beneficiará das ações de regulação traduzidas no desenvolvimento de políticas
sociais e ambientais do setor energético, que promovam a sustentabilidade
sistémica do setor, designadamente através da constituição do FSSSE dedicado ao
seu financiamento, financiamento este que também respeitará ao subsector do gás
natural, existem, então, razões que autorizam o legislador a estabelecer que o
grupo de operadores, no qual se inclui a recorrente, deve contribuir para os
custos decorrente dessas medidas regulatórias. A recorrente é uma das entidades
cuja atividade desenvolvida é uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei
n.º 30/2006, de 15 de fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de
julho. E a regulação e os seus custos foi já anteriormente identificada pelo
Tribunal Constitucional como justificando o lançamento deste tipo de tributos,
como atrás se referiu. Como os exemplos de outras contribuições invocados bem
demonstram, essas medidas regulatórias não se reduzem à definição de tarifas
reguladas.
E sendo assim, é possível identificar, também no caso da recorrente,
uma contrapartida presumivelmente provocada e aproveitada pela recorrente,
enquanto sujeito passivo, que o legislador faz repercutir, através da CESE,
nestes operadores económicos sujeitos a regulação, e não na comunidade em
geral.’
(Acórdão do TC n.º 7/2019; sublinhado nosso)
A qualificação da CESE como contribuição financeira
assenta, portanto, na relação funcional entre obrigados tributários (operadores
do setor energético) e a finalidade a que a contribuição está adstrita, o
financiamento de um Fundo, o FSSSE, dedicado à implementação de políticas do
setor energético de cariz social e ambiental que promovam a sua eficiência e
estabilidade (artigo 2.º, corpo do texto, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de
abril). Entre estas atribuições, conta-se o serviço e amortização da dívida
tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) (artigo 2.º, alínea b), do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), isto desde a data do primeiro
lançamento da contribuição (2013). Esta foi a doutrina firmada pelo Tribunal
Constitucional pelo Acórdão n.º 7/2019 e subsequentemente reiterada, que,
repetimos, não foi infirmada por qualquer decisão, seja exemplo qualquer um dos
arestos que decidiram pela inconstitucionalidade do tributo relativo a certas
categorias de sujeitos passivos nos exercícios posteriores a 2014, acima
citados.
Sobre a possibilidade de esta estrutura tributária ter
ficado comprometida pelas alterações ao regime jurídico do FSSSE (Decreto-Lei
n.º 55/2014, de 9 de abril, RJFSSSE) introduzidas pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, será de recuperar as considerações tecidas pelo
Acórdão do TC n.º 296/2023 (reiteradas nos Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024 e
325/2024), de que se conclui que a modificação do quadro legislativo do RJFSSSE
não impactou na CESE de modo a comprometer a doutrina do Acórdão do TC n.º
7/2019 sobre a qualificação do tributo como contribuição financeira, também com
relação ao leque de sujeitos abrangidos pela incidência e aqui se incluindo
empresas do setor eletroprodutor.
No aresto se fez ver que: (i) os limites a despesa
estabelecidos pelo artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de
abril, já na sua redação primitiva, não eram uma componente do regime jurídico
da CESE que a caracterizasse do ponto de vista dogmático, mas uma norma de
organização financeira do FSSSE, vinculando-o a um capeamento na realização de
despesa com base em qualquer uma das suas receitas: alterações desta disciplina
financeira, pois, não são aptas a impactar na qualificação da CESE como
contribuição; (ii) a CESE esteve, desde início, alocada ao financiamento de
políticas públicas relacionadas com o setor energético por via do FSSSE, entre
estas se incluindo, também desde início, a gestão da dívida tarifária, que
nunca foi entendida um objetivo secundário ou marginal na lógica do diploma
regulador do FSSSE; (iii) a redução do limite às despesas do FSSSE relacionadas
com outras medidas de eficiência energética (artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in
fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, na nova redação) de 2/3 para
1/3 da receita obtida da CESE foi acompanhada da eliminação do teto absoluto de
M 100 € que se estabelecia no regime do Fundo, o que pode significar que o
limite real venha a superar o imposto em exercícios anteriores; (iv) o Fundo
persiste vinculado e dotado de receitas à implementação de outras medidas de
política energética, que não o serviço e amortização da dívida tarifária, aqui
se incluindo apoio financeiro ao subsetor de gás natural pela assistência aos
encargos tarifários inerentes à utilização global do sistema pelos operadores
das redes de transporte e de distribuição.
Tudo considerado, não parece viável defender que a
CESE ficou descaracterizada enquanto contribuição financeira, como não é
correto afirmar-se que o princípio da igualdade (tributária) impusesse a
exclusão ou o tratamento diferenciado de uma classe de obrigados tributários,
fosse os operadores do SNGN, fosse as empresas do setor eletroprodutor com
fonte renovável.
10.4.
Talvez de maior importância, perceber se a gestão e redução da dívida tarifária
pode ser enquadrada no âmbito da relação contributiva que caracteriza a CESE
tal como a configurou o Acórdão do TC n.º 7/2019, implica, antes de mais,
perceber em que consiste. Esta matéria ainda não foi tratada, pelo que se impõe
uma análise do problema, tão breve quanto o tema nos consinta.
De forma concisa e a título de preâmbulo, assinalamos
que a dívida tarifária compreende os custos do sistema energético não-repercutidos
nas tarifas pagas pelos consumidores. Trata-se de encargos gerados pela
subsidiação do sistema elétrico nacional que são suportados pelos
comercializadores e que, nos termos dos respetivos regimes legais de
financiamento, são depois transferidos para os consumidores de energia pela sua
incorporação em tarifa cobrada em fatura.
Através de atos legislativos dispersos, em vários
exercícios estes custos não foram repercutidos em fatura na totalidade,
acumulando créditos dos distribuidores sobre o Estado a esse título. O lote de
dívida assim gerado tem três fontes de gastos essenciais, que passaremos a ver
infra: os custos de (i) Convergência Tarifária, os custos decorrentes de (ii)
Contratos de Manutenção de Equilíbrio Contratual (CMEC) e os custos advenientes
da (iii) Produção em Regime Especial (PRE).
10.4.1.
Através do mecanismo de convergência tarifária corrige-se a diferença de custos
à produção de energia entre Portugal e as Regiões Autónomas. O fator de
insularidade conduz a que nas Ilhas a produção de eletricidade seja
significativamente mais dispendiosa, o que seria apto a sobrecarregar os
consumidores das Regiões e, perante a fragilidade das bases de consumo face a
variações de preço, a gerar maiores riscos de atividade para os operadores nesses
mercados.
Para mitigar estes efeitos, os sobrecustos de
atividade nas regiões são repercutidos sobre o público consumidor a nível
nacional através da sua integração entre os Custos de Interesse Económico Geral
(CEIG), componente da Tarifa de Uso Global do Sistema, esta por sua vez
integrada na Tarifa de Acesso às Redes que é lançada na fatura de todos os
consumidores de energia elétrica no país.
Diluindo os acréscimos de gastos nas Ilhas por todo o
universo nacional de utilizadores, isso significa melhores condições de procura
nas Regiões e melhor uniformidade do preço de acesso à energia. No ano de 2011,
por exemplo, a variação das tarifas em todo o território nacional foi de 3,8%,
ao passo que, sem o mecanismo de convergência, seria de 2,3% no continente, de
45,9% nos Açores e de 26,5% na Madeira (M. CRUZ, A Evolução do Défice
Tarifário, PARC, 2013, p. 17).
Este quadro permite, pois, uma sensível melhoria das
condições operacionais das empresas do setor eletroprodutor com operação nas
Regiões: a implementação de uma regra de partilha de encargos regionais entre
consumidores a nível suprarregional torna a operação nesses territórios mais
estável e previsível, permitindo às empresas do setor diversificar os seus
horizontes de atividade pela garantia de que o preço da sua produção será
partilhado com os utilizadores do continente.
10.4.2.
Na sequência das Diretivas 90/377/CE e 96/92/CE, Portugal iniciou o processo de
abertura do mercado energético, procedendo à dispersão (unbundling) vertical e
horizontal do setor por unidades de produção e de distribuição tituladas por
entidades privadas em competição e sob supervisão de entidade pública
reguladora, a ERSE (Decretos-Leis n.ºs 78-A/97, de 20 de fevereiro e 44/97, de
20 de fevereiro). A liberalização do mercado de energia e a implementação do
novo modelo concorrencial, convergente com as determinações europeias sobre
política energética, dependia, porém, da desmontagem do programa de Contratos
de Aquisição de Energia (CAE) que vigorou até então. A produção de energia até
esta altura permitia aos produtores receberem pagamento do Estado de acordo com
um modelo contratualizado cuja contrapartida ao produtor era fixada
considerando reembolso de custos operacionais (encargos de operação e
manutenção, amortização de capitais fixos e gastos variáveis com a produção)
acrescidos de taxa remuneratória. A remuneração era ajustada anualmente à
inflação e em função de variações entre a disponibilidade de energia e a
disponibilidade contratada, qualquer que fosse a quantidade produzida (I. FEIO,
O Mercado Livre de Eletricidade e a Estrutura Tarifária em Portugal, ISCTE,
2014, p. 21).
Como é evidente, os CAE eram coevos à estruturação
fechada do mercado de energia português, razão por que se opunham ao novo
paradigma é à abertura a novas iniciativas por investidores em situação de
competição concorrencial. Nesse pressuposto, era necessário à concretização da
política de liberalização do mercado energético prover pela sua cessação.
O quadro legal de extinção dos CAE foi aprovado pelo
Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro (também, artigo 70.º do Decreto-Lei
n.º 172/2006, de 23 de agosto) sob autorização parlamentar (Lei n.º 52/2004, de
29 de outubro) e, nesse âmbito, porque a cessação antecipada dos acordos
implicava a perda da posição contratual pelos operadores privados nestas
convenções, foi aprovado um pacote de medidas compensatórias em abono destas
entidades, então por via dos Contratos para Manutenção de Equilíbrio Contratual
(CMEC) (artigos 1.º e 2.º da Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro e artigos 2.º,
3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro). O financiamento das
compensações devidas foi encontrado, também aqui, num mecanismo de
transferência do encargo para os consumidores de energia através da incorporação
nos CIEG.
Ora, tal como a ERSE desde logo antecipou na altura da
preparação do pacote legislativo (Parecer da ERSE sobre o Projeto de
Decreto-Lei CMEC, 2014), o regime de compensações fixado nos acordos de
cessação dos CAE e suas adendas veio representando a partir de 2006 um
sobrecusto acrescido para os consumidores com expressão muito significativa e
só no período entre o ano de lançamento da CESE (2013) e 2018, o encargo total
com os CMEC ascendeu a € 1.792 milhões de euros (ERSE, Proveitos Permitidos das
Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2013, p. 70; ERSE, Proveitos Permitidos
das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2014, p. 60; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2015, p. 113; ERSE,
Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2016, p. 115;
ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2017, p.
120; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em
2018, p. 130).
Este é, portanto, um sobrecusto tarifário decorrente
da estruturação privada do mercado energético em Portugal cujo financiamento,
de acordo com o programa legal, foi exclusivamente deixado aos consumidores de
energia elétrica através dos CIEG. Isto, muito embora o que o fundamentou e o
objetivo essencial a que se dirigiu residisse na criação de condições para a
iniciativa privada no setor energético, já que, sem a extinção dos CAE, não
seria possível criar o ecossistema empresarial onde operam particulares, com as
inerentes oportunidades de rendimento.
10.4.3.
Finalmente, na primeira década de 2000, as instâncias europeias e nacionais
vieram dedicando maior atenção ao consumo de recursos ambientais e ao fator
poluente de certas atividades, designadamente no domínio do setor energético.
Concluindo-se pela inviabilidade, a longo prazo, de manter uma economia baseada
em combustíveis fósseis como fontes de energia, em face da pressão e desgaste
que coloca nos ecossistemas e do impacto poluente que representa, emergiu uma
forte tendência para a modernização do setor, centrando-se na produção com
recurso a fontes renováveis e assim procurando encontrar soluções para a
descarbonização da economia.
Foi por esta altura aprovado o ‘segundo pacote’
energético europeu, que compeliu os Estados membros a apostarem no
desenvolvimento de fontes de energia renovável (Diretiva 2001/77/CE, de 27 de
setembro) e processos de cogeração (Diretiva 2004/8/CE, de 11 de fevereiro) na
produção de eletricidade (F. MATIAS SANTOS, Evolução Histórica e Organização do
Setor Elétrico, in Estudos de Direito da Energia, Coord. F. PAES MARQUES e J.
MARQUES MENDES, Almedina, 2023, pp. 43-46). Na sequência da Comunicação da
Comissão de 10 de janeiro de 2007 («Roteiro das Energias Renováveis — Energias
renováveis no Século XXI: construir um futuro mais sustentável»), o Parlamento
Europeu e o Conselho aprofundaram esta orientação pela Diretiva 2009/28/CE,
impondo uma quota média de energia produzida através de fontes renováveis para
a União Europeia de 20%, sem prejuízo de metas mais ambiciosas que os Estados
fixassem para si.
Este objetivo, vinculativo dos Estados-membros,
colocava, porém, um dilema respeitante à viabilidade económica das novas
estruturas a criar, em face dos custos fixos de instalação e de exploração com
recurso a fontes renováveis. Num contexto de mercado nacionalizado, seria
possível lançar uma campanha de investimento público, alimentando as fontes
produtivas com receitas fiscais, mas, no contexto antes iniciado pelo ‘primeiro
pacote’ energético europeu a que acima nos referimos, o setor energético
deveria estar privatizado e desintegrado, composto por unidades económicas
particulares e dispersas em situação de competição, como assinalámos.
Num período de crescimento económico agravativo das
necessidades energéticas, colocava-se então a questão de saber como poderia ser
operacionalizada a modernização do setor da energia de modo a compatibilizar o
seu crescimento com a fragilidade e escassez dos recursos que consome e a
pressão que coloca no ambiente. Isto, num cenário em que, perante as
necessidades de investimento e a dimensão dos operadores no mercado, a
utilização de fontes renováveis constituía um investimento de alto risco por
falta de garantias de retorno e de lucro.
A solução encontrada em Portugal para proceder à
modernização do setor neste contexto sem colocar em risco a estabilidade dos
produtores e o serviço da procura de energia, residiu na implementação de
regimes de subsidiação à produção através de fontes renováveis, recorrendo ao
esquema de feed-in tariffs. Este assenta em três componentes essenciais, todas
elas dirigidas a eliminar o risco do investimento e a assegurar a remuneração
dos capitais aplicados: a (i) garantia de aquisição de toda a energia produzida
pela unidade produtiva; a (ii) garantia de preço na colocação de energia no
mercado, através da fixação de um valor de aquisição através de uma matriz
legal a que os comercializadores de último recurso (distribuidores de energia)
ficam vinculados; e a (iii) fixação de prazos prolongados de gozo do regime
privilegiado que permitam a recuperação e rentabilização do investimento aos
produtores (E. CUNHA, Incentivos à Produção de Energia Renovável na União
Europeia, 2018, FEP).
Este quadro genérico já existia no ordenamento
nacional desde 1988 (Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio), mas foi então
ampliado e aprofundado por vários diplomas (Decretos-Leis n.ºs 33-A/2005, de 16
de fevereiro, 29/2006, de 15 de fevereiro e 172/2006, de 23 de agosto). Aos
comercializadores de energia elétrica passou a ficar imposta a aquisição de
toda a energia de Produção em Regime Especial (PRE) pelo preço apurado nos
termos da matriz legal do regime de remuneração garantida, sendo-lhes depois
admitido recuperar o sobrecusto através da venda de eletricidade pela transferência
do encargo para os utilizadores finais. Neste sentido, também este sobrevalor
foi incorporado na componente de CIEG da Tarifa de Uso Global do Sistema, por
sua vez parte integrante da Tarifa de Acesso às Redes cobrada aos consumidores.
Desde 2006 e até ao presente, este mecanismo de
subsidiação do setor eletroprodutor importou um forte agravamento do custo
final da eletricidade em Portugal. A título exemplificativo, no ano de
aprovação da primeira legislação relativa à CESE (2013) o preço médio da
eletricidade em PRE fixou-se em € 105,40/MWh (a ERSE considerou um valor de
referência de preço em mercado nesse ano de € 49,00/MWh – erse.pt; Informação
sobre Produção em Regime Especial, 2014), representativo de 215,10% (!) do
preço médio anual da energia elétrica em mercado diário, cifrado em € 44,00/MWh
no mesmo ano (datahub.ren.pt). No ano fiscal em referência nestes autos (2019),
o custo da eletricidade em PRE variou entre € 90,23/MWh (resíduos sólidos
urbanos) e € 296,57/MWh (fotovoltaica), para um preço médio de produção em
regime de remuneração garantida, considerando todos os subsetores, de €
127,05/MWh; também esta cifra contrasta com o preço médio da energia em mercado
diário no mesmo exercício, de € 48,00/MWh (erse.pt).
O impacto na conta energética dos consumidores
portugueses desta elevação artificial de custos com fonte em subsidiação é
muito significativo, já que a produção com recurso a fontes de energia
renovável veio constituindo uma parte crescente de toda a produção energética
portuguesa a partir de 2006. Na verdade, e como seria de esperar, condições de
produção com o descrito nível de atratividade conduziram à proliferação no
território nacional de parques eólicos, centrais fotovoltaicas e outras
unidades de produção de energia de fonte renovável, todos eles beneficiários de
regimes de remuneração garantida ao abrigo da PRE. Também exemplificando, no
ano de lançamento da CESE (2013) e no ano em referência nestes autos (2019), a
PRE representou 57% e 51%, respetivamente, de toda a energia elétrica consumida
em Portugal (datahub.ren.pt), sendo que, como viemos de dizer, aos consumidores
caberia suportar, através da tarifa de acesso, todo o diferencial entre o preço
da energia em mercado e o valor da remuneração garantida, reembolsando as distribuidoras
pelo sobrecusto em que incorreram na aquisição a produtores de fonte renovável.
Por necessária deriva, a operacionalização das feed in
tariffs significa um agravamento muito importante do preço final da energia
elétrica no território nacional, quer se considere os custos domésticos para
consumidores particulares, quer setores económicos e sua estrutura de gastos
fixos, seja o caso da indústria transformadora e todas as demais empresas
dependentes de energia elétrica para o desenvolvimento de atividade. No ano de
2019, estima-se que o estatuto de subsidiação da PRE haja conduzido ao aumento
de custos de produção de energia em 16,97% (de € 3.536.098,402 para €
4.259.088,182) (M. BASTOS, Estimativa do Impacto da PRE no Custo de Produção de
Energia Elétrica em 2019, 2021, Univ. Portopp. 105-106), isto quando estavam já
implementadas medidas de contenção de sobrecustos em execução do Memorando de
Entendimento sobre as Condicionalidades de Política Económica entre Portugal,
FMI, Comissão Europeia e Banco Central Europeu.
Vemos aqui, portanto, uma medida legislativa destinada
a responder ao consumo de recursos naturais pelo setor energético e à pressão
ambiental por este criada, essencialmente dirigida à modernização do setor
eletroprodutor e à aquisição de maior eficiência, participando na criação de um
contexto favorável para as empresas que nele operam. O quadro de financiamento
que a suportava, porém, baseou-se na tarifação do consumo, onerando os
utilizadores de energia.
10.5.
Dir-se-ia expectável que a acumulação de sobrecustos importantes relativos ao
setor energético no regime de tarifação, com a inerente majoração do preço da
energia a suportar por utilizadores, conduzisse ao inflacionamento dos preços
de bens e serviços de produção nacional (pelo agravamento de encargos
operacionais das empresas) e à redução geral do consumo, daqui decorrendo como
provável um efeito de abrandamento ou de depressão da economia nacional.
Talvez de forma mais direta, a inflação do preço da
energia seria também apta a impactar de forma relevante sobre o setor
energético, já que necessariamente conduziria a retração da procura, podendo
conduzir a quebras de proveitos brutos e a dificuldades de escoamento da
produção. Gerando-se excessos de produção, daqui decorreria maior pressão sobre
o preço da energia nos mercados e, em caso de quedas significativas do preço,
surgiria maior diferencial de preço médio para com a remuneração garantida a
PRE e, como tal, seriam gerados agravamentos em ainda maior grau dos CIEG a
suportar a este título pelo universo nacional de consumidores.
Este é um pormenor importante, já que a remuneração
garantida aos produtores em PRE representa a fatia mais expressiva do total do
stock tarifário. À data do lançamento da CESE (2013), a dívida ascendia a 3.677
milhões de euros e 91% desse total respeitava a subsidiação por feed in tariffs
(ERSE, Tarifas e Preços para a Energia Elétrica em 2021, p. 9; M. CRUZ, op.
cit., p. 19). No ano em referência nos autos (2019), de todo o stock de dívida
a amortizar (€ 3.653.750.293,00), 84,56% respeitava à subsidiação de PRE (anos
de 2009 e de 2015 a 2018) e juros financeiros conexos (ERSE, Proveitos
Permitidos e Ajustamentos para 2019 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico,
p. 119).
O embaratecimento da energia significaria, pois, maior
necessidade de receita com fonte tarifária para compensar os distribuidores
pelo preço garantido que pagam a produtores.
Teríamos, portanto, um sistema de degradação
autoalimentado e de operacionalidade circular, passível de gerar uma entorse
grave na estrutura económica do mercado energético.
Para prevenir a desorganização deste setor vital para
a economia portuguesa, sucessivos Governos determinaram-se a mitigar os efeitos
da transferência de custos no preço final da energia pelo diferimento da sua
repercussão total nas tarifas ao consumidor (v. g., Decretos-Leis n.º
237-B/2006, de 18 de dezembro e 165/2008, de 21 de agosto e artigo 73.º-A do
Decreto-Lei n.º 78/2011, de 20 de junho). Gerou-se por esta via o stock de
dívida tarifária, que compreende os créditos devidos pelos descritos mecanismos
de subsidiação e de compensação ao setor energético que não foram reembolsados
aos distribuidores (acrescidos dos respetivos juros financeiros), tendo em
vista diluir por períodos de tempo mais alargados o efeito da repercussão
económica nas tarifas.
Como acima já referimos, a situação do mercado
energético foi merecedora de atenção no Memorando de Entendimento do programa
de assistência financeira ao Estado português, tendo Portugal assumido o
compromisso de rever a racionalidade inerente aos mecanismos de compensação
previstos nos CMEC (§ 5.6.), proceder à revisão em baixa da remuneração
garantida ao abrigo de feed in tariffs, reavaliar os seus critérios
remuneratórios e reestruturar os programas energéticos subsidiados, controlando
a proliferação de empresas em PRE (§§ 5.7., 5.8. e 5.11.).
Da perspetiva dos distribuidores (comercializadores de
último recurso) – que primeiro sentiriam a retração na procura caso se
permitisse que as tarifas disparassem –, o impacto do problema foi desde início
esbatido pela permissão a operações de cedência ou de titularização dos
créditos diferidos (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 237-B/2006, de 18 de dezembro
e artigo 3.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 165/2008, de 21 de agosto), o que lhes
permitiu converter estes ativos em liquidez e potenciar ganhos financeiros
através dos acréscimos relativos a juros devidos pelo diferimento do reembolso.
Subsistiu, porém, o problema de solvência e serviço da dívida, perante os
credores financeiros.
A associação da atividade do FSSSE à gestão da dívida
tarifária surge também neste contexto, assim como forma de diversificar as
fontes de financiamento a programas do setor energético e, em especial, de
participar na resolução de um problema relacionado com a execução desses
programas de apoio à produção, protegendo a estabilidade do mercado de energia
perante o perigo que a dívida tarifária para ele representa. Na medida em que a
CESE está exclusivamente adstrita ao financiamento do FSSSE, pois, tanto a
despesa realizada na gestão do stock tarifário como a que seja alocada a outros
programas de promoção ou de proteção do setor, observa a lógica de
comparticipação em despesas públicas geradas pelo grupo de obrigados
tributários e de que estes obtêm benefício nessa qualidade, assim pela forma característica
às contribuições financeiras.
Não se trata, está bom de ver, de um instrumento
fiscal de captação de receitas destinadas a despesas gerais do Estado (que é
dizer, de um imposto), como também as tarifas exigidas a consumidores para financiar
a subsidiação da produção de energia elétrica não possuem essa natureza: a CESE
caracteriza-se como um regime contributivo cujo vínculo tributário apresenta
estrutura comutativa, assim entre fonte de receita (e grupo de obrigados
tributários) e fórmula de despesa (e beneficiários dessa despesa), com inteira
adesão à figura das contribuições financeiras.
Recordemos, à guisa de sumário:
O mecanismo de convergência tarifária financia os
sobrecustos da produção de energia nas Regiões, subsidiando produtores e
moderando o preço ao público insular, dessa forma promovendo o alargamento das
bases de consumo para as empresas com operação nas Ilhas e oferecendo-lhes um
mercado mais estável; a despesa gerada pelos CMEC tem por causa a própria
privatização do setor, já que destinou-se a viabilizar a construção de uma
estrutura de mercado liberalizado que admitisse a privados capturarem a
oportunidade de investimento e de rentabilização de capitais; a política de
subsidiação da PRE através de feed in tariffs responde, de seu lado, à pressão
criada nos recursos ambientais pelo setor energético, constituindo um esforço
de modernização do tecido empresarial português em convergência com a política
energética europeia.
A contenção na transferência deste conjunto alargado
de sobrecustos para os consumidores através da gestão do deficit tarifário, por
sua vez, promove a estabilidade do mercado de energia por prevenir a rotura das
bases de consumo e por não permitir o estrangulamento da procura em condições
cujas consequências seriam imprevisíveis. Sinaliza-se aqui a salvaguarda do
equilíbrio sistémico do setor energético, de que todas empresas do setor
extraem evidente benefício, pelo que a chamada destas últimas a contribuírem
para esta fórmula de gestão financeira do sistema através de uma contribuição
que nessa gestão participa (a CESE), não descaracteriza a natureza do tributo.
Com o que vai dito não se esquece que a mitigação do
impacto da subsidiação à produção nas tarifas beneficia também o consumidor
pela moderação do preço de acesso à energia, que são geralmente associadas
vantagens para o público da abertura dos mercados à concorrência e da transição
energética de produção fóssil para recursos de fonte renovável. Apenas sucede,
porém, que a participação da CESE na gestão da dívida tarifária não significa a
sujeição das empresas do setor da energia a suportarem todos os seus encargos.
No ano em referência nestes autos (2019), o valor da dívida tarifária
amortizada através de tarifas pagas pelo consumidor ascendeu a €
1.426.827.938,00 (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2019 das
Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119), ao passo que a receita total da
CESE nesse ano se cingiu a € 55.133.228,00 (Conta Geral do Estado 2019, Quadro
A30, p. 324, dgo.gov.pt). É dizer, a CESE representou 3,86% do valor suportado
pelos consumidores e é de relembrar que a receita não está alocada apenas ao
financiamento da gestão do stock tarifário, mas ao suporte financeiro de todas
as despesas do FSSSE na promoção da estabilidade e crescimento do setor em
abono dos respetivos agentes económicos.
A CESE, na medida em que se possa entender uma
participação no apoio financeiro à adequada gestão da dívida tarifária,
constitui, pois, uma contribuição modesta dos operadores empresariais no setor
da energia concorrente com a participação financeira de outro grupo de agentes
económicos do mesmo setor, os consumidores de energia, que suporta em muito
maior medida os custos de subsidiação do sistema. Isto é tanto mais assim
quando se leve em conta a dimensão do problema e o esquema de financiamento
geral das políticas públicas desta área, bem como a cardinal importância das
vantagens conferidas aos obrigados tributários por aquela gestão.
(…)
Em suma, mesmo que se aceitasse que as alterações ao
RJFSSSE introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro,
deixaram a CESE essencialmente vinculada à gestão da dívida tarifária – o que,
como vimos, não é afirmação que aqui se aceite –, nem por isso teria perdido a
sua natureza de contribuição financeira. O programa legal de serviço e
amortização da dívida gerada pelo deficit tarifário, com bases normativas
dispersas por vários diplomas e gerido pela administração, deve ser entendido
um quadro de Direito público de promoção da estabilidade sistémica do setor da
energia e de preservação das condições para o suporte financeiro dos apoios à
privatização dos mercados, à modernização do tecido empresarial no contexto da
transição energética e à proteção do mercado insular (até subsumível ao
conceito geral do artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE, sobre as atribuições do
Fundo), com especial incidência no setor eletroprodutor.
Sobre o recorte subjetivo da incidência como
abrangendo as empresas do setor eletroprodutor de fonte renovável – o subsetor
financiado através de feed in tariffs – cuja fiscalização se suscita, é
evidente que estas recolhem vantagem em linha direta do quadro de gestão da
dívida tarifária, já que este é condição da sustentabilidade financeira dos
incentivos à produção que lhes são concedidos pelos regimes de remuneração
garantida (PRE) e da estabilidade do mercado onde operam, maxime na preservação
de condições de procura, como acima vimos. Não tem por isso cabimento que se
defenda violador de um dever de diferenciação imposto pelo princípio da
igualdade tributária (artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa) a
sujeição à CESE dos produtores de energia com fonte renovável, já que o tributo
deve ser observado como instrumento de financiamento de políticas do setor energético
que lhes aproveita, mesmo de forma particular.
Serve por dizer, se relativamente aos subsetores de
gás natural a sujeição a incidência e a relação comutativa característica da
contribuição se identificam quanto à CESE pela proteção do seu mercado-alvo
obtida da gestão da dívida tarifária (Acórdão do TC n.º 296/2023; também,
Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024 e 325/2024) – a que se associará ainda o facto
de o stock tarifário decorrer de medidas de subsidiação que respondem à pressão
que combustíveis fósseis colocam no ambiente e a compensações necessárias à
estabilidade do mercado insular e à abertura dos mercados nacionais à
iniciativa por operadores privados –, quanto ao subsetor colocado nestes autos
tratamos dos beneficiários, privilegiados e diretos, do regime de subsidiação
que constitui a principal causa do deficit tarifário e da necessidade de
modelar uma resposta gestionária que impeça a desorganização do mercado
energético pelo colapso da plataforma de consumo.
Muito embora não caiba a este Tribunal Constitucional
exercer pronúncia sobre a qualidade das escolhas de políticas públicas
realizadas, a qualidade da sua execução, ou considerar que modelo de
financiamento ou de gestão responderia melhor ao propósito de otimização do
mercado de energia, concluímos que é manifesto que não existe parâmetro
constitucional que reprove os programas jurídico-tributários fiscalizados,
também quanto à disciplina de incidência subjetiva da contribuição financeira
em observância.»
(Acórdão do TC n.º 63/2025)
O Acórdão do TC n.º 63/2025 abordou
ainda um segundo problema, este respeitante à pretensa ‘desproporção’ do
encargo fiscal inerente à CESE: sob o pressuposto de que o setor
electroprodutor com recurso a fonte renovável participara por outras formas
para o equilíbrio do setor energético e para a gestão da dívida tarifária,
pretendia-se que a sujeição da recorrente (e das empresas do seu subsetor) à
contribuição estaria em rotura com o artigo 18.º, n.º 2, da Lei Fundamental,
convocando-se mesmo, em abono deste entendimento, parte da fundamentação
constante do Acórdão do TC n.º 7/2019 (tirado em Plenário) relativo à CESE. Quanto
a esta matéria, o aresto recorrido fez ver o seguinte:
«(…) em primeiro lugar, o artigo 18.º, n.º 2, da Lei Fundamental disciplina
o estatuto de eficácia de certos direitos de estrutura defensiva (direitos,
liberdades e garantias e direitos fundamentais equiparados – cfr. artigos 17.º
e 18.º, n.ºs 1 e 2, ambos da Constituição da República Portuguesa) e, como tal,
a sua convocação deveria ter sido antecedida da sinalização de uma qualquer
ingerência num direito fundamental assim qualificável (Acórdão do TC n.º
534/2024).
Não vemos, porém, que a recorrente apresente adequada
alegação neste sentido. Melhor será debater, a propósito deste segmento da
alegação, da observância de obrigação de equivalência pelo quadro legal da CESE
(justiça fiscal na incidência e quantificação da contribuição – v. Acórdãos do
TC n.º 344/2019 e 683/2022), aferindo nesse domínio da alegada desproporção que
o encargo representa para este conjunto de sujeitos passivos, considerando a
sua situação de contexto alargada e no confronto com as vantagens potenciais
que dela extraem.
Ora, de assinalar que, no excerto citado, o Acórdão do
TC n.º 7/2019 não debatia a exclusão dos produtores de energia de fonte
renovável da incidência da CESE, apenas defendia a justificabilidade da isenção
que lhes era concedida pelo artigo 4.º, alínea a), do RJCESE, na redação
original do diploma. Esta classe de agentes sempre esteve abrangida pelo
perímetro de sujeição, apenas ficou aliviada do pagamento por via de isenção,
que será por isso mais facilmente entendida como um benefício tributário de
incentivo à produção com fontes renováveis, enquadrando-se na política pública
de estímulo a esta forma de produção energética e, como qualquer benefício
fiscal, uma medida de caráter não-estrutural, geradora de um sensível
sacrifício para a coerência dogmática da CESE e para a equidade do seu programa
tributário, como adiante melhor veremos.
Em segundo lugar, a afirmação contida no Acórdão do TC
n.º 7/2019 não pode ser levada tão longe como pretende a recorrente. Não é
possível afirmar que as alterações promovidas aos Decretos-Leis n.ºs 29/2006,
de 15 de fevereiro e 172/2006, de 23 de agosto, pelos Decretos-Leis n.ºs
215-A/2012, de 8 de outubro e 215-B/2012, de 8 de outubro, respetivamente,
tenham de facto erradicado do panorama nacional a produção de energia com fonte
renovável em regime de remuneração garantida a partir de 2012 ou que tenham
abandonado estes operadores às condições gerais de mercado. Sucedeu apenas que,
a partir daí, a produção através de fontes renováveis deixou de ser
exclusivamente realizada ao abrigo de regime especial, passando a poder ficar
também sujeita ao Regime Ordinário (PRO), uma vez terminado o prazo fixado em
Lei para vigência dos programas de subsidiação. A produção em PRE ficou também
subordinada à atribuição de reserva de capacidade de injeção na rede e de
licença (Portaria n.º 243/2013, aprovada no ano seguinte), mas nessa situação
os operadores continuaram a poder aceder a regimes de remuneração garantida,
financiada por tarifa através da parcela de CIEG e passível de gestão através
de stock tarifário (cfr. artigos 16.º, alínea b), 18.º, n.ºs 1 e 2, 20.º, n.º
1, 18.º, n.ºs 1 e 3, 49.º, n.º 2, alínea a), 49.º-A, n.º 1, 61.º, n.º 3 e
73.º-A, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, na redação
conferida pelo Decretos-Lei n.º 215-A/2012, de 8 de outubro; e artigos 33.º,
n.º 1, alíneas a) e b), 3, 4 e 9, 33.º-M, n.º 1, alínea c), 51.º-A, n.º 3,
55.º, n.º 6, 55.º-A, 55.º-C, do 172/2006, de 23 de agosto, na redação conferida
pelo Decreto-Lei n.º 215-B/2012, de 8 de outubro; v. C. B. FERREIRA, J. A.
Abreu, A Produção de Energia Elétrica através de Fontes Renováveis, in Estudos
de Direito da Energia, 2023, p. 269-271).
Por outro lado, no que respeita ao pagamento ao
Sistema Elétrico Nacional por oito anos (de 2013 a 2020) a que se refere a
recorrente, é de assinalar que se tratou de um plano de adesão voluntária e que
teve por contrapartida o gozo de um regime remuneratório especial por um
período adicional de cinco ou sete anos após o termo dos períodos iniciais de
preço garantido que se achavam em curso (cfr. artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei
n.º 35/2013, de 28 de fevereiro). Trata-se, portanto, de um programa de
prorrogação da subsidiação pública, sob contrapartida financeira.
Na verdade, ao abrigo do novo regime ficou
estabelecido que, uma vez cessado o período de remuneração garantida licenciado,
seria assegurado às entidades aderentes a colocação de energia produzida a um
de dois preços tarifados, consoante o plano de adesão: o preço de mercado, com
o limite mínimo de € 74,00/MWh e máximo de € 98,00/MWh (artigo 5.º, n.º 3,
alínea a), do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro); ou o preço de
mercado, com o limite mínimo de € 60/MWh. Trata-se também, está bom de ver, de
um regime de preço garantido aos produtores altamente favorável face ao preço
médio da energia praticado em mercado (nesse ano de 2013, de € 44,00/MWh),
reduzindo os riscos de investimento e assegurando forte margem remuneratória.
Daqui se conclui, pois, que as medidas em causa não se
podem entender especialmente relevantes no controlo da despesa gerada pela
subsidiação do setor eletroprodutor e a recorrente nada apresenta que
prejudique esta conclusão. Ainda assim, as alterações podem entender-se
esforços de contenção dos gastos com feed in tariffs e de financiamento da sua
amortização no ano de lançamento, constituindo, como tal, justificação
bastante, ao menos a título transitório, do estatuto de isenção conferido ao
setor renovável pelo artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do RJCESE, na redação
original. É evidente, porém, que não permitem se afirme que a sujeição prospetiva
a CESE em 2019 constitua um esforço económico desproporcionado sobre este grupo
de empresas.
De resto, nesta cintura de tempo (a partir de 2012) a
produção renovável continuou a crescer através de licenciamento geral, por
novos procedimentos concursais para produção solar e através de acordos entre
interessados e operadores de rede (F. M. SANTOS, op. cit., p. 49), sinal
inequívoco da vitalidade económica do subsetor e das elevadas margens de
rentabilidade conferidas por um contexto legal e de subsidiação que continuou a
ser altamente favorável ao investimento.
A tendência nesta altura para aliviar a estrutura de
incentivos à produção conferidos aos produtores de fonte renovável ficou
escorada no caráter francamente excessivo do modelo inicial e no maior estado
de maturidade que a tecnologia de produção foi atingindo nesse mesmo período,
importando a redução significativa dos custos fixos de produção, tal como
sinalizado no Memorando de Entendimento (§§ 5.7. a 5.12.). Tratando-se de
fatores de reequilíbrio do mercado eletroprodutor, não de instrumentos de
captação de receita para atender aos sobrecustos do sistema, não se denota que
a CESE represente um encargo duplicado sobre esta classe de operadores, tanto
menos excessivo.
Dito de outra forma, as medidas em causa podem
entender-se tentativas de contingentação da geração de novos custos associados
à subsidiação do subsetor eletroprodutor com fonte renovável, mas não impactam
de forma determinante no controlo do stock tarifário gerado desde 2006 em cuja
gestão o FSSSE, financiado (também) pela CESE, participa, para defesa do
mercado de energia. Por outro lado, quaisquer outras políticas de dimensão
social, ambiental ou de promoção da eficiência energética no território que
sejam desenvolvidas pelo FSSSE de acordo com o seu leque de atribuições legais
necessitarão de financiamento, não se divisando motivo para ter por
constitucionalmente obrigatório que este grupo de empresas do setor energético
esteja dispensado da chamada à respetiva participação financeira através da
CESE.
Em face de todo o exposto, os artigos 1.º, n.º 2 e
2.º, alínea b), ambos do RJCESE, ao sujeitarem os titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável ao financiamento do FSSSE por
via da CESE, não incorrem em vício de inconstitucionalidade material.»
(Acórdão do TC n.º 63/2025)
Assim, seguindo a posição
adotada no Acórdão do TC n.º 63/2025, qualquer que seja o entendimento que se
perfilhe sobre a bondade da doutrina contida no Acórdão do TC n.º 101/2023,
certo é que a mesma está construída sobre as especificidades do subsetor do gás
natural, razão por que operadores de outros ramos do grande setor energético
não se podem entender, sem mais, assimiláveis às mesmas conclusões. Acresce
ainda, como se disse, que as empresas electroprodutoras com recurso a fonte
renovável não apenas beneficiam da estabilidade (de preço e de volume de
procura) conferida pela adequada gestão da dívida tarifária, são elas as
principais beneficiárias do regime de subsidiação pública responsável pela
geração da quase-totalidade do stock de dívida: a sua adequada gestão –
cujo serviço e amortização a CESE financia, para além do mais – terá de
entender-se, como está bom de ver, contraface natural do sistema de incentivos financeiros
à produção de que gozam as empresas do subsetor electroprodutor com fonte
renovável, reforçando a relação de benefício difuso entre tributo e sujeitos
passivos característica das contribuições financeiras e suportando a incidência
sobre esta classe de operadores.
Por outro lado, como
igualmente se fez ver pelo Acórdão do TC n.º 63/2025, nada se divisa de
excessivo ou de, por qualquer outra forma, lesivo de princípios de normas ou
princípios constitucionais quanto à atual sujeição efetiva destes operadores a
CESE: o regime de incentivos à produção com fonte renovável mostrou
ultrapassar, em muito, as necessidades impostas pela imaturidade tecnológica do
subsetor, razão por que o abrandamento do modelo constituiu condição da
racionalidade económica do investimento público em curso; por outro lado, as
medidas de captação de receita adotadas a que se refere a recorrente podem
compreender-se no quadro de controlo de novos custos associados ao sistema de
produção de energia nacional, mas não são especialmente significativas quando
contextualizadas no problema de gestão da dívida tarifária gerada desde 2006,
que desde então vem ensombrando o sistema energético nacional.
8. Já no que tange à segunda
orientação que subjaz ao juízo de não-inconstitucionalidade firmado pelo
Plenário deste Tribunal Constitucional, esta encontra-se patenteada no Acórdão
do TC n.º 253/2025. Neste aresto e depois de se expor o contexto legislativo e
evolução do quadro legal do setor electroprodutor com recurso a fonte renovável
no território português, conclui-se pela existência de uma adequada relação de
vantagem potencial ou difusa entre o lançamento da CESE e as empresas deste
subsetor, assim descaracterizando a imputação de inconstitucionalidade por
violação do princípio da igualdade (tributária) que subjaz ao Acórdão do TC n.º
101/2023:
«45. Feito
este percurso, verifica-se que o nexo de causalidade entre a existência de
dívida tarifária e a atividade dos centros eletroprodutores com recurso a
fontes renováveis foi sucessivamente identificado e assumido nas diversas
intervenções destinadas a regular o setor da energia, mormente o subsector da
eletricidade. Para além disso, foi reconhecido no Memorando de 2011 (v., supra,
o n.º 42), que definia, como um dos objetivos para o setor da energia,
«assegurar que a redução da dependência energética e a promoção das energias
renováveis [fosse] feita de modo a limitar os sobrecustos associados à produção
de electricidade nos regimes ordinário e especial (co-geração e renováveis)»
(p. 25). E foi também detetado em vários pareceres da ERSE (nomeadamente, o
«Parecer da ERSE sobre os impactos do Decreto-Lei n.º 35/2013 nos Custos do
SEN», datado de maio de 2017 (disponível em:
https://www.erse.pt/media/lygj2l1z/2017-05-08_impactos-do-decreto-lei-n-%C2%BA-35-2013-na-sustentabilidade-do-sen.pdf);
a «Resposta da ERSE ao requerimento apresentado pelo grupo parlamentar do Bloco
de Esquerda a respeitos da extensão do prazo do subsídio dos produtos eólicos
no âmbito do decreto-lei n.º 35/2013», datada de julho de 2018, disponível em:
https://www.erse.pt/media/rccp1jpu/201807-1.pdf, p. 1; o «Parecer da ERSE sobre
a proposta de alteração do regime da contribuição extraordinária sobre o setor
energético e do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril», datado de outubro de
2018, disponível em: https://www.erse.pt/media/y4dnunnc/2017-11-22_proposta-de-lei-do-or%C3%A7amento-do-estado-para-2018.pdf,
p. 2), tendo sido reconhecido ainda no Relatório Final da Comissão Parlamentar
de Inquérito ao Pagamento de Rendas Excessivas ao Produtores de Eletricidade,
aprovado em 15 de maio de 2019, que concluiu pela existência de sobrecustos da
produção em regime especial (v. capítulos 4 e 5 e, particularmente, pp. 85, 110
e 111).
46. Em face
do que até aqui se expôs, é seguro afirmar-se que a produção em regime especial
(«PRE») disponibilizada aos centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis, beneficiou diretamente da formação da dívida tarifária e contribuiu
efetivamente para a sua evolução.
Com efeito, o
estabelecimento de um regime de remuneração garantida permitiu aos centros electroprodutores
com recurso a fonte renovável, designadamente energia eólica, vender a
eletricidade produzida a um preço garantido durante um determinado período de
tempo, tendo em vista a recuperação dos investimentos realizados e a obtenção
de retorno económico. Tratou-se de uma decisão política, alinhada com a
denominada Diretiva Green Electricity (Diretiva 2018/2001 do Parlamento Europeu
e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, relativa à promoção da utilização de
energia de fontes renováveis) e orientada para a reconversão energética do
país, que incentivou a criação de centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis através do acesso a um regime de tarifa subsidiada, permitindo assim
a esta categoria de agentes económicos não refletir no preço a pagar pelos
consumidores os sobrecustos associados à utilização de energia verde na
produção da eletricidade comercializada e ver deste modo assegurada a respetiva
viabilidade económica. Os encargos implicados na subsidiação das tarifas da
eletricidade produzida em regime especial concorreram, por sua vez, de modo
expressivo, para a evolução da dívida tarifária do SEN, de tal modo que, para
2019, o valor total do sobrecusto associado à produção em regime especial foi
estimado em 1.157,4 milhões de euros (cf. ERSE, Tarifas e Preços para a Energia
Elétrica em 2019, de 17 de dezembro de 2018, p. 10, nota [1], acessível em
https://www.erse.pt/media/onobyr2q/dossier-de-imprensa_tarifas-ee2019_vfinal.pdf).
Nessa medida,
não pode deixar de concluir-se que, ao contrário das empresas que sejam
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural, a recorrente pertence a um subsetor –
produção de eletricidade com recurso a fontes renováveis em regime de remuneração
garantida – que, por um lado, contribuiu definitivamente para o défice
tarifário do SEN (facto que a própria recorrente admite na Conclusão K das
respetivas alegações, quando afirma que existem gastos com centros
eletroprodutores de energia renovável que contribuem para a dívida tarifária
acumulada) e, por outro, beneficiou diretamente da formação dessa dívida, na
parte originada pelos encargos estaduais associados à comercialização da
eletricidade produzida mediante tarifa subsidiada.
Nestas
circunstâncias, torna-se, aliás, mais clara a razão pela qual quer a isenção da
CESE que vigorou até à Lei n.º 71/2018, quer a sua eliminação relativamente aos
centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis em regime de
remuneração garantida, operada pela Lei n.º 71/2018, se apresentam
essencialmente como o resultado de uma ponderação política, assente na
distinção entre produção em regime ordinário e produção em regime especial com
remuneração garantida, associada à atribuição às empresas do setor da faculdade
de opção pela aplicação de um ou de outro (v. supra, o n.º 43).
47. Tendo em
conta o que ficou dito, é de concluir que, no segmento em que incide sobre os
centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis, a CESE de 2019
continua a evidenciar os atributos próprios das contribuições financeiras, não
lhe sendo nessa medida aplicáveis as razões que levaram o Tribunal a sujeitar à
conclusão inversa a norma que onera com o pagamento desse mesmo tributo as
empresas concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural.
Vale a pena
recordar que as contribuições financeiras, ao contrário dos impostos,
pertencem, tal como as taxas, à categoria dos tributos de carácter bilateral, o
que significa que o critério de repartição pressuposto pela igualdade
tributária é dado pelo princípio da equivalência e não pelo princípio da
capacidade contributiva - o que exclui a invocabilidade do princípio da
tributação pelo lucro real (artigo 104.º, n.º 2, da Constituição) como
parâmetro autónomo de controlo da constitucionalidade.
Porém,
relativamente às taxas, as contribuições financeiras apresentam a
particularidade de se dirigirem não «à compensação de prestações efetivamente
provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, mas à compensação de
prestações que apenas presumivelmente são provocadas ou aproveitadas pelo
sujeito passivo, correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica». Como
se escreveu ainda no Acórdão n.º 539/2015, «[p]reenchem esse requisito as
situações em que a prestação poderá beneficiar potencialmente um grupo
homogéneo ou um conjunto diferenciável de destinatários e aquelas em que a
responsabilidade pelo financiamento de uma tarefa administrativa é imputável a
um determinado grupo que mantém alguma proximidade com as finalidades que
através dessa atividade se pretendem atingir (sobre estes aspetos, Sérgio
Vasques, ob. cit., pág. 221, e Suzana Tavares da Silva, em ‘As taxas e a
coerência do sistema tributário’, pág. 89-91, 2.ª edição, Coimbra Editora).»
Daqui se retira que as contribuições financeiras «devem ser estruturadas de tal
forma que incidam sobre grupos bem delimitados de pessoas que partilhem a
provocação presumível de um mesmo custo ou o aproveitamento presumível de um
mesmo benefício» (Sérgio Vasques, Manual de Direito Fiscal, 2.ª edição,
Almedina, 2018, p. 312).
Ora, é
justamente o que ocorre na situação em causa nos presentes autos.
Alocada que
está à redução da dívida tarifária do SEN, a prestação correspondente à
liquidação da CESE referente ao ano de 2019 aproveita ao grupo homogéneo
constituído pelos centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis na
medida em que aquela redução, para além de visar a proteção do consumidor,
evitando um aumento drástico de preços, contribui para a sustentabilidade
sistémica de todo o setor elétrico, beneficiando deste modo, ainda que de forma
presumida, cada uma das empresas que operam no mercado da produção de
eletricidade. Por outro lado, o facto de a CESE de 2019 se destinar ao
financiamento da redução do défice tarifário, que foi em parte gerado pela
assimilação dos sobrecustos associados à produção de eletricidade com tarifa
subsidiada, coloca os centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis
em regime de remuneração garantida entre os presumíveis causadores da prestação
administrativa que o tributo visa compensar, permitindo, também desse ponto de
vista, detetar na norma de incidência impugnada a presença da estrutura
comutativa e da finalidade compensatória que caraterizam as contribuições
financeiras.
Nesse
sentido, pode dizer-se que, relativamente aos centros eletroprodutores com
recurso a fontes renováveis em regime de especial, o fundamento da CESE de 2019
é discernível quer em atenção à vantagem económica propiciada pela
sustentabilidade sistémica de todo o setor elétrico a que a redução do défice
tarifário em última instância se dirige, quer em face do encargo público originado
pela subsidiação do regime de produção com tarifa garantida facultado aos
produtores de eletricidade com recurso a fontes de energia renováveis.
E assim
sendo, decai o pressuposto em que poderia fundar-se a violação quer do
princípio constitucional da tributação pelo lucro real (artigo 104.º, n.º 2, da
Constituição), quer ainda dos princípios da segurança jurídica, na sua vertente
da proteção da confiança (artigo 2.º da Constituição) e ou da
proporcionalidade, nas vertentes da necessidade e proibição do excesso (artigo
18.º, n.º 2, da Constituição). Assim é porque, sendo a CESE de 2019 que recai
sobre os centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis em regime de
remuneração garantida uma efetiva contribuição financeira, tornam-se inteiramente
aplicáveis à norma de incidência impugnada as considerações com base nas quais
o Tribunal excluiu, por um lado, o carácter não transitório do tributo como
condição da respetiva conformidade constitucional (v. supra, os n.ºs 18 e 19) e
concluiu, por outro, que a titularidade dos ativos tributáveis por parte das
empresas sujeitas à incidência da CESE constitui uma base de incidência
adequada (v. supra, o n.º 15).»
Para além do aqui exposto e
quanto à pretensa desproporção do encargo que a CESE representa para as
empresas do setor com recurso a fonte renovável abrangidas pela incidência,
matéria também discutida no Acórdão do TC n.º 253/2025, este aresto remeteu
para a apreciação realizada no Acórdão do TC n.º 68/2025, que genericamente
reproduz os fundamentos e conclusões antes alcançados no acórdão recorrido (Acórdão
do TC n.º 63/2025 supracitado) e que acima descrevemos de forma sumária.
9. Em suma, independentemente da posição/orientação
que se adote das duas que viemos de elencar, ambas convergem na conclusão final
de que não existe fundamento para censurar a dimensão normativa extraída do
artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º
da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro e cuja vigência foi prorrogada para o
ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro), aplicável
a centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, fiscalizada pelo
acórdão recorrido e aqui em debate, entendimento que se reafirma no juízo de
improcedência do recurso interposto.
*
III. Decisão
Nestes termos e com estes fundamentos, decide-se:
a)
Não julgar inconstitucional o artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da
Lei n.º 71/2018, de 31 de
dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares
de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao
abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006,
de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em condições
de ser autorizada a entrada em exploração;
b) Negar provimento, nesta parte, ao recurso
e, no mais, não conhecer do demais objeto do recurso.
*
Custas pela recorrente, que, ponderados os critérios aplicáveis, se
fixa em 25 UC (artigo 84.º, n.º 2, da LTC e artigos 6.º, n.º 1 e 9.º, n.º 1,
ambos do Decreto-Lei n.º 303/98 de 7 de outubro).
Lisboa,
15 de julho de 2025 - António José da Ascensão Ramos - João Carlos
Loureiro - Joana Fernandes Costa (voto a presente decisão pelos
fundamentos constantes do Acórdão n.º 253/2025) - Carlos Medeiros de
Carvalho - José Teles Pereira (Votei a presente decisão pelos
fundamentos constantes do Acórdão n.º 253/2025/3ª. Secção). Revi, pois, a minha
posição expressa no Acórdão n.º 338/2024 da 1ª. Secção, nos termos explicitados
na declaração conjunta que subscrevi com os Conselheiros Gonçalo de Almeida
Ribeiro e Maria Benedita Urbano). - Gonçalo Almeida Ribeiro (nos termos
da declaração conjunta) - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana
Canotilho - Rui Guerra da Fonseca - Maria Benedita Urbano
(Revendo posição em relação aos Acórdão n.º 348/2024 da 1ª. Secção e remetendo
para a declaração conjunta com os Conselheiros Gonçalo de Almeida Ribeiro e
Teles Pereira) - Dora Lucas Neto - José João Abrantes
DECLARAÇÃO DE VOTO
Subscrevemos o aresto, apesar de termos
votado em sentido diverso nos Acórdãos n.ºs 338/2024 e 427/2024,
ambos da 1.ª Secção. Assim é porque, sem prejuízo de mantermos a adesão ao
juízo de inconstitucionalidade das normas da CESE de 2019 que fazem incidir o
tributo sobre as entidades
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural
– posição entretanto acolhida pelo plenário no Acórdão n.º 677/2025, que
declarou tais normas inconstitucionais, com força obrigatória geral −,
consideramos que, no que respeita aos sujeitos
passivos que sejam titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte
renovável, o tributo não perdeu, em consequência das alterações operadas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, a natureza de
contribuição financeira,
essencialmente pelas razões aduzidas no Acórdão n.º 253/2025, da 3.ª Secção.
Gonçalo de Almeida Ribeiro -José Teles Pereira - Maria
Benedita Urbano