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ACÓRDÃO Nº 582/2025
Processo
n.º 272/2024
1.ª Secção
Relator: Conselheiro Gonçalo de Almeida
Ribeiro
(Conselheiro José Teles
Pereira)
Acordam na 1.ª Secção do
Tribunal Constitucional
I.
Relatório
1. Nos
presentes autos, vindos do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste – Juízo
Local Criminal de Cascais, em que é recorrente o Ministério Público e recorrido A., foi interposto o presente recurso ao abrigo da alínea a)
do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal
Constitucional, referida adiante pela sigla «LTC»), da sentença daquele Tribunal, de 13 de dezembro de 2023.
2. O ora recorrido, na qualidade de
arguido em processo-crime, foi condenado, pelo tribunal de primeira instância,
na pena única de sete meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de
um ano e sujeita a regime de prova, em cúmulo jurídico de penas parcelares
aplicadas pela prática de dois crimes de importunação sexual, previsto e
punível pelo artigo 170.º do Código Penal. Na decisão condenatória, o tribunal não
aplicou ao arguido a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego,
funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto
regular com menores, porquanto recusou a aplicação, com fundamento na sua
inconstitucionalidade, da norma do artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal.
Deste segmento da decisão recorreu o Ministério Público
para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC, indicando como objeto do recurso a norma contida no «artigo
69.º-B, n.º 2, do Código Penal, de acordo com a qual quem for punido por crime
previsto nos artigos 163.º a 176.º-A é condenado na proibição de exercer profissão,
emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva
contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos,
quando a vítima seja menor».
3. Determinado o prosseguimento dos
autos, o recorrente produziu alegações, das quais extraiu as seguintes
conclusões:
«[…]
1. O tribunal
a quo faz assentar a assentar a consideração da desaplicação, por
inconstitucionalidade, da norma do artigo 69.º-B n.º 2 do Código Penal (na
redação conferida pelo art. 3.º da Lei n.º 103/20015, de 24-08), na violação do
princípio da proporcionalidade, previsto no art. 18.º, n.º 2 do Código Penal.
2. A fonte do
artigo 69.º-B (e 69.º-C) do Código Penal é o art.179.º (do mesmo diploma), na
versão da Lei n.º 59/2007, de 04-09 – revogado pelo art.9.º da Lei n.º
103/2015, de 24-08 –, bem como o art.10.º da Diretiva 2011/93/UE do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 13-12-2011 (relativa à luta contra o abuso sexual e a
exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, e que substitui a
Decisão-Quadro 2004/68/JAI do Conselho).
3. O referido
art.179.º do CP (na versão da Lei n.º 59/2007, de 04-09), previa a aplicação a
quem fosse condenado por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º, atenta a
concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente,
ser a) inibido do exercício do poder paternal, da tutela ou da curatela, ou b)
proibido de exercer profissão, função ou atividade que implique ter menores sob
a sua responsabilidade, educação, tratamento ou vigilância, por um período de
dois a quinze anos.
4. Por seu
turno, o art.10.º da Diretiva 2011/93/UE do Parlamento e do Conselho tem a
seguinte redação.
Artigo 10.º
Inibição
decorrente de condenações anteriores
1. A fim de
evitar o risco de reincidência, os Estados-Membros tomam as medidas necessárias
para garantir que uma pessoa singular condenada por um dos crimes referidos nos
artigos 3.º a 7.º seja impedida, temporária ou permanentemente, de exercer
atividades pelo menos profissionais que impliquem contactos diretos e regulares
com crianças.
2. Os
Estados-Membros tomam as medidas necessárias para garantir que os empregadores,
ao recrutarem pessoal para atividades profissionais ou para atividades
voluntárias organizadas que impliquem contactos diretos e regulares com
crianças, tenham o direito de solicitar informação nos termos da legislação
nacional, por qualquer meio apropriado, como o acesso mediante pedido ou
através da pessoa em causa, acerca da existência de condenações penais por um
dos crimes referidos nos artigos 3.º a 7.º constantes do registo criminal ou da
existência de qualquer inibição de exercer atividades que impliquem contactos
diretos e regulares com crianças decorrente dessas condenações.
3. Os
Estados-Membros tomam as medidas necessárias para garantir que, para a
aplicação dos n.ºs 1 e 2 do presente artigo, as informações sobre a existência
de condenações penais por uma das infrações referidas nos artigos 3.º a 7.º ,
ou de inibição do exercício de atividades que impliquem contactos diretos e
regulares com crianças decorrente dessas condenações, sejam transmitidas em
conformidade com os procedimentos estabelecidos na Decisão-Quadro 2009/315/JAI
do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2009, relativa à organização e ao conteúdo
do intercâmbio de informações extraídas do registo criminal entre os
Estados-Membros (2), quando solicitadas ao abrigo do artigo 6.º da referida
decisão-quadro com o consentimento da pessoa em causa.
5. Por seu
turno, são as seguintes as infrações referidas nos artigos 3.º a 7.º da
mencionada Diretiva: 3.º (crimes relativos ao abuso sexual com crianças); 4.º
(crimes relativos à exploração sexual de crianças); 5.º (crimes relativos à
pornografia infantil); 6.º (aliciamento de crianças para fins sexuais); e 7.º
(instigação, auxílio, cumplicidade e tentativa).
6. O referido
preceito – do artigo 69.º-B do Código Penal – foi, igualmente, inspirado e
adotado, tendo visto o cumprimento as obrigações decorrentes da ratificação da
Convenção do Conselho da Europa para a Proteção das Crianças contra a
Exploração Sexual e os Abusos Sexuais, assinada em Lanzarote, em 25 de outubro
de 2007.
7. Nenhum dos
referidos instrumentos normativos internacionais impõe a fixação de limites –
mínimos e máximos – no tocante à previsão das penas acessórias enquanto
modalidades de medidas tendentes a reforçar a proteção das crianças de práticas
abusivas contra a sua integridade, liberdade e autodeterminação sexual.
8. Ou seja, a
introdução dos limites da pena acessória do artigo 69.º-B do Código Penal é da
inteira e exclusiva responsabilidade do legislador nacional.
9.
Relembre-se que o art. 179.º do Código Penal previa para tais penas acessórias
os limites de 2 anos (mínimo) a 15 anos (máximo).
10. A moldura
das penas acessórias previstas no artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal oscila,
atualmente, entre os 5 e os 20 anos.
11. As
sanções no mesmo previstas constituem modalidades de punição adicional do
agente de certos crimes, neles tipificados, e não uma medida de proteção de
crianças, muito embora o seu fundamento se encontre no superior interesse da
criança. Isto mesmo foi, desde logo, observado por Figueiredo Dias na Comissão
de Revisão do Código Penal de 1989-1991 (cfr. Atas da Comissão Revisora do Cód.
Penal, 1993, p. 282).
12. A
filosofia de intervenção penal no tocante às penas acessórias contempla a
aplicabilidade de sanções acessórias, que complementam um quadro punitivo
justificado por razões político-criminais, mas determinadas de acordo com os
princípios que presidem aos fins das penas.
13. No
direito vigente, a pena acessória aplica-se juntamente com a pena principal ou
de substituição, em função de exigências preventivas, limitadas pela culpa do
agente, que ainda subsistam depois de ter sido concretamente determinada a pena
a que se junta e o seu cumprimento se prolongue para além desta.
14. Isso é o que
resulta, muito claramente, das penas acessórias que têm como pressuposto a
natureza e a gravidade da pena a que se adscrevem. É este também o entendimento
consolidado da doutrina e da jurisprudência. Em relação a certo tipo de crimes
justificar-se-á, porém, que os agentes ou determinados agentes sejam punidos,
cumulativamente, com uma pena principal ou de substituição e uma pena
acessória. Nisto consistiria a referida aplicação a título principal de uma
pena acessória. Com efeito, relativamente a certo tipo de crimes, quando
praticados por determinados agentes, pode fazer sentido passar a prever
expressamente a aplicação cumulativa de uma pena principal (de prisão ou de
multa) e de uma pena acessória para a punição de determinados comportamentos:
proibição de conduzir veículos motorizados; proibição do exercício de função,
prevista no artigo 66.º, entre outras.
15. Importa,
na verdade, relativamente a muitos tipos de crimes fazer uma cobertura mais
alargada de consequências penais, em função das finalidades de proteção dos
bens jurídicos tutelados em causa, sem o que, a mera aplicação de uma pena
principal, seria ineficaz ou incompleta. A efetividade de uma pena acessória
destina-se, no fundo, a complementar e a dar continuidade às consequências
sancionatórias da prática do crime.
16.
Subjacente a esta filosofia está, portanto, um alargamento do espectro de
proteção dos bens jurídicos, assim se logrando amplificar o âmbito de tutela
dos mesmos, através da proibição ou de inibição – total ou parcial – de certos
comportamentos, atividades profissionais ou funções, como são,
paradigmaticamente, a proibição de conduzir veículos motorizados, a proibição
do exercício de certas profissões ou funções, a proibição de exercer certas
responsabilidades, designadamente parentais.
17. Porém,
uma correta economia de previsão de penas acessórias deve, por força,
enquadrar-se numa sistemática coerente do sistema penal.
18. Assim,
uma pena acessória não deve ser desproporcionada ao facto e à culpa
demonstrados no processo, mas deve, igualmente, ser concordante com a pena
principal aplicada ou aplicável.
19. Os
limites de umas e de outras devem compreender-se entre pontos de distanciamento
coerentes e concordantes.
20. Portanto,
a sua previsão legal – em termos de moldura penal abstrata – deve permitir ao
decisor, aplicar uma pena acessória não desproporcional relativamente à pena
principal aplicada, sob pena de a injustificada impossibilidade de aplicação de
uma pena acessória proporcional e adequada ao caso concreto, colocar em causa o
princípio constitucional da proporcionalidade.
21. É esta
observação crítica que tem sido feita por alguma jurisprudência e alguma
autorizada doutrina. Desde logo, por Figueiredo Dias, a propósito da então
alínea d), do artigo 172.º do Código Penal, na redação em vigor entre 1998 e
2011, no Comentário Conimbricense do Código Penal, T. I, Coimbra: Coimbra
Editora, 1999, pp. 542 e 548, insurgindo-se contra a sua duração.
22. Também
assim, Maria João Antunes e Cláudia Cruz Santos, no Comentário Conimbricense do
Código Penal, T. I, 2.ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2012, pp. 867 e 881.
23. Outro
tanto ocorre com José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro, em Crimes Sexuais,
análise substantiva e processual, Coimbra: Coimbra Editora, 2015, p. 192. Defendem
estes Autores que, perante determinados casos, deveria ser recusada a
aplicabilidade destas normas por inconstitucionalidade, apontando a violação da
proibição da automaticidade de aplicação das penas.
24. E, nos
termos das duas referidas disposições legais, a aplicação da pena acessória a
agentes condenados pelos crimes dos artigos 163.º a 176.º-A do Código Penal, é
obrigatória, desde que cometidos contra menores. Logo, automática.
25. Também
Paulo Pinto de Albuquerque sufraga a mesma posição, defendendo que «A
determinação da duração das penas acessórias depende dos critérios gerais de
determinação das penas, ponderando-se a prevenção especial em particular (MARIA
JOÃO ANTUNES, anotação 6.ª ao artigo 179.º in CCCP, 1999, e anotação 6.ª ao
artigo 179.º, in CCCP, 2012). O limite mínimo de cinco anos é manifestamente
desproporcional e, por isso, inconstitucional (artigo 18.º, n.º 2, da CRP),
atenta a disparidade gritante entre os mínimos das molduras penais dos crimes
previstos nos artigos 163.º a 176.º-A (por exemplo, 6 meses nos artigos 165.º e
166.º) e o mínimo de cinco anos da pena acessória (concordam, MOURAZ LOPES e
TIAGO MILHEIRO, 2019: 266)» (Comentário do Código Penal, à luz da Constituição
da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Lisboa:
Universidade Católica Ed., 4.ª ed., 2021, pp. 383 a 386).
26. Maria
João Antunes, em escrito mais recente, renova a crítica a tal opção do
legislador penal, nos seguintes termos:
“[…]
3. A
insegurança e/ou a confusão, essas, resultam, entre outras razões: da
jurisprudência constitucional que se tem afastado o parâmetro constitucional
contido no artigo 30.º, n.º 4, e aprecia as normas à luz das disposições
constitucionais que consagram o direito fundamental que é concretamente
restringido por efeito de uma condenação penal; de haver efeitos inerentes ao
sentido da condenação entre as penas acessórias e os efeitos das penas, de que
é exemplo a suspensão do exercício de função prevista no artigo 67.º do Código
Penal; de haver disposições de natureza estritamente processual entre as penas
acessórias e os efeitos das penas, de que é exemplo a declaração de indignidade
sucessória consagrada no artigo 69.º-A do Código Penal; de haver efeitos da
condenação penal que o legislador denomina “pena acessória” que, em bom rigor,
o não são, de que é exemplo a pena acessória de expulsão de cidadão
estrangeiro, estatuída no artigo 151.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho;
[…]
(…) de haver
penas acessórias que estão assistematicamente consagradas na parte geral do
Código Penal, de que são exemplo as estabelecidas nos artigos 69.º-B e 69.º-C;
de haver penas acessórias cujos limites de duração são manifestamente
excessivos e amplos, de que são exemplo, mais uma vez, as previstas nos artigos
69.º-B e 69.º-C ; de haver penas acessórias às quais o legislador penal associa
a sua automaticidade, de que são exemplo a proibição de conduzir veículos com
motor, estatuída no artigo 69.º do Código Penal, bem como a proibição do
exercício de funções por crimes contra a autodeterminação e a liberdade sexual,
a proibição de confiança de menores e a inibição de responsabilidades
parentais, previstas nos, já mencionados, artigos 69.º-B, n.ºs 2 e 3, e 69.º-C,
n.ºs 2 e 3” («Aplicação a título principal de penas acessórias», in 40 Anos de
Código Penal – Congresso Internacional, FDUC, Coimbra, acessível em
https://www.fd.uc.pt/40anoscodigopenal/wp-content/uploads/2022/12/ebook_40anos.pdf
, pp. 28-29).
27. O
princípio da proporcionalidade vem assumindo crescente protagonismo na conformação
dos paradigmas de intervenção penal, tanto no momento de criação, como nos
momentos de aplicação da norma penal, aqui se incluindo as de dimensão
adjetiva. A sua importância vem possibilitando o debate sobre se pode
questionar-se a sua validade como fundamento de legitimação da ação penal, em
alternativa às teorias retributivas e preventivas clássicas, ou às combinações
entre estas.
28. O seu
reconhecimento na doutrina constitucional é, de há muito mais tempo, um dado
assente, construindo a jurisprudência constitucional de diversos Estados, como
Espanha, Alemanha e Portugal, o princípio da proporcionalidade como o limite
aos limites. Funcionará como garantia de imposição ao Estado de limites
materiais a toda a atividade de restrição de direitos fundamentais dos
cidadãos: é um limite ao arbítrio e um critério de definição de fronteiras do
aceitável quando o Estado pretenda impor alguma limitação aos direitos
fundamentais dos cidadãos, ou ao seu exercício.
29. Dado que
toda a intervenção penal – compreendendo todos os seus planos, desde a
tipificação de condutas e recorte de sanções com relevo criminal ao
estabelecimento de restrições de direitos durante o processo, até à
imposição/condenação numa pena ou medida de segurança e à respetiva execução –
implica a limitação de direitos pessoais e fundamentais, o princípio da
proporcionalidade condicionará, dessa forma estrutural, a conformação da
legitimidade de tal intervenção, de acordo com uma noção de gravidade.
30. De acordo
com o modo como se encontra concebido o princípio da proporcionalidade, a
doutrina e jurisprudência constitucionais costumam decompô-lo em três
subprincípios: idoneidade (ou adequação), necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito.
31. Se uma
pena a aplicar não pode ter [já] como finalidade evitar o crime cometido e
demonstrado, a verdade é que, tradicionalmente, a doutrina admite que o
princípio da proporcionalidade em sentido estrito tem um alcance de
correspondência entre a pena a impor e o crime praticado. Alguma doutrina, no
entanto, já considera como mais acertado perspetivar a exigência de
proporcionalidade entre a pena imposta e o crime praticado como decorrência do
princípio da proporcionalidade em sentido amplo, relegando a consideração do
seu âmbito estrito para uma função da pena com finalidade preventiva, i. e,
dirigida a acontecimentos futuros.
32. A questão
assume inequívoca importância na avaliação pelo legislador, secundada pela
intervenção hermenêutica do julgador, na determinação do critério de proporcionalidade
(da sua intensidade) das previsões incriminatórias.
33. Esta
relação de (des)proporcionalidade entre o estabelecimento da moldura – abstrata
e concreta – da pena e a consideração da gravidade da conduta criminal, é um
tema nuclear na consideração elementar do princípio da proporcionalidade (em
sentido amplo, ou da proibição do excesso) em direito penal, sendo,
naturalmente, dos temas que encontram soluções mais díspares e oscilantes, em
função do contexto histórico-cultural da comunidade em que as respetivas opções
político-criminais são tomadas.
34. A
vigência do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, podendo não
decorrer expressamente do texto constitucional, é reafirmada pela própria
necessidade de vigência dos direitos fundamentais, operando então, como um
critério de interpretação das limitações que a cada direito fundamental se
podem impor para salvaguardar a afirmação de outros direitos fundamentais ou
bens jurídicos relevantes. Estes, podem entrar, e entram frequentemente, em confronto
entre si.
35. De acordo
com a teoria de Robert Alexy – que desenvolve os conceitos de natureza aberta
dos princípios e de natureza fechada das regras, apesar de lhes reconhecer uma
margem de interação e, até, de sobreposição ou de confusão –, tratando-se de
conflitos entre regras, estas conhecem critérios de solução pré-estabelecidos,
eliminando o conflito através da invalidação, com carácter geral, da aplicação
de um dos princípios. É o caso, entre nós, da proibição pelo legislador
constituinte, da pena de morte e da prisão perpétua, dadas as eminentes
exigências do direito à vida e da dignidade da pessoa humana à ressocialização,
que constituem garantias definitivas, absolutas e fechadas por aquele
legislador, impeditivas da introdução de qualquer restrição; qualquer que seja
a gravidade do crime, o legislador ordinário fica dispensado – e proibido – de
introduzir limitações, restrições ou exceções ao significado daquelas
proibições.
36. O
legislador constituinte teve de fazer uma opção prévia entre os interesses da
prevenção e repressão da criminalidade, da descoberta da verdade material, da
punição dos agentes de factos com dignidade penal e os interesses do direito à
privacidade, a dignidade da pessoa humana, a prevenção dos abusos e potenciais
riscos da admissibilidade de prova obtidas em tais circunstâncias.
37. A
intercessão de um juízo de proporcionalidade será reclamado na hipótese de
conflito entre princípios, cuja solução será casuística (e não de carácter
geral), considerando o peso relativo de cada um dos princípios em concorrência,
atendendo às circunstâncias concretas do caso.
38. Quanto ao
facto de o princípio da legalidade não integrar o princípio da
proporcionalidade, tal fica a dever-se ao motivo de o mesmo não interferir
diretamente com o conteúdo da intervenção penal, mas, apenas, com a sua forma.
Mais duvidosa é a inclusão do princípio da culpa no princípio da
proporcionalidade, o qual, no seu significado mais radical, impede a aplicação
de uma pena sem culpa. Os seus subprincípios – princípio da responsabilidade
pessoal, princípio da imputação pessoal, princípio da responsabilidade pelo
facto, princípio do dolo ou da negligência e princípio da culpa em sentido
estrito – são, igualmente, critérios válidos para condicionar a possibilidade
de culpabilizar alguém por um facto qualificado como crime.
39. Todavia,
a gravidade do crime não tem sempre uma relação de correspondência direta com a
gravidade da culpa, uma vez que aquela deriva do ilícito, sendo a culpa a
possibilidade – que pode ser ausente, diminuída ou integral – de imputar ao
agente o desvalor do ilícito. A gravidade emerge do dano (em sentido lato)
suportado pelo bem jurídico-penal e nisso deve haver correspondência com o dano
que a pena implica. Tal não significa que a ausência total ou parcial de culpa
(inimputabilidade ou imputabilidade diminuída) não se traduza numa exigência de
reação pela aplicação de uma medida de segurança – mediante a comprovação da
perigosidade – ou de uma pena especialmente atenuada.
40. Em suma,
num Estado plural e democrático, não totalitário nem confessional, com o
figurino que o nosso pretende partilhar, ao menos formalmente, a exigência de
proporcionalidade é um critério que se impõe em todas as áreas da sua
atividade, decorrendo da necessidade de considerar e resolver (todos) os
interesses em conflito (atual ou potencial).
41. Mas um
tal Estado, ao pretender respeitar os direitos de todos os seus cidadãos, deve
levar em linha de consideração não apenas os direitos das (reais ou
hipotéticas) vítimas da criminalidade, mas o sacrifício que envolve para os
direitos do agente do crime a proteção dos bens jurídicos das vítimas, através
de uma pena.
42. Ao punir,
o Estado não deve, pois, fazê-lo senão na medida do estritamente necessário
para proteger os cidadãos, não ignorando os direitos de todos os sujeitos,
incluindo os cidadãos delinquentes a quem é aplicada uma pena ou uma medida de
segurança. A pena surgirá como resultado necessário para a prevenção do crime
e, ao mesmo tempo, sujeita aos limites relacionados com os direitos do
imputado, assumindo uma função de prevenção limitada.
43. Importa,
assim, proceder a uma aproximação ao caso vertente no presente recurso e
formular uma ponderação das opções do legislador no tocante à de fixação dos
limites mínimos das penas acessória, à luz dos parâmetros e princípios
constitucionais.
44. Que
existe uma disparidade e incoerência entre os limites mínimos das penas
acessórias previstas no artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal e os limites
mínimos das penas previstas nos artigos 163.º a 176.º-A, mesmo considerando as
agravantes resultantes do art. 177.º, parece ser um dado incontroverso.
45. Por outro
lado, mesmo desconsiderando a pertinente questão da (não) automaticidade das
penas – que, como se viu, não foi ratio decidendi da sentença recorrida – a
mesma não deixa de ser um fator de perturbação.
46. Mas o
núcleo do objeto do recurso é a violação, pela previsão dos limites mínimos das
penas acessórias previstas no artigo 69.º-B, n.º2 do Código Penal, do princípio
da proporcionalidade consagrado no art. 18.º, n.º 2 da Constituição da
República.
47. É certo
que a fixação de um limite mínimo de cinco anos – previsto para as penas
acessórias previstas no artigo 69.º-B, n.º 2 Código Penal – cabe na liberdade
de conformação do legislador, pois, o artigo 18.º n.º 2, da CRP, não impõe uma
correspondência exata entre a moldura penal abstrata e os limites mínimos e
máximos das penas acessórias.
48. Dito de
outra forma, os limites mínimos e máximos das penas acessórias não têm de
corresponder aos limites mínimos e máximos da pena principal que cabe ao crime,
conforme se refere no Acórdão do TC n.º 667/94, no qual se lê «(…) na Lei
Fundamental inexiste qualquer normativo que aponte ou imponha que as penas
acessórias tenham de ter correspondência com as penas principais e, por outro,
que, tendo em conta os perigos que, notoriamente, advêm da condução sob a
influência do álcool, é perfeitamente ajustada uma sanção como aquela de que
nos ocupamos, que apresenta um limite mínimo temporal de seis meses e um máximo
de 5 anos o que, há-de convir-se, se posta como algo adequado à perigosidade
demonstrada por um agente que se coloque na previsão do ilícito em apreço».
49.
Relembre-se que o aresto referido se reportava a uma pena acessória de
inibição/proibição de conduzir prevista na alínea a) do n.º 2 do art. 4.º do
Dec.-Lei n.º 124/90, refutando-se ali qualquer violação do princípio da
legalidade das penas porquanto a moldura de duração da medida em apreço
apontava para uma proporção, nos limites máximo e mínimo, de 1 para 10,
justamente por se tratar de uma pena acessória e não principal.
50. Porém, o
parâmetro que está em causa no recurso em apreço é o princípio da
proporcionalidade. Conquanto se concorde que o legislador é livre de conformar
as tipificações e respetivas sanções, deve fazê-lo dentro de um quadro de
coerência sistémica, concretamente quanto à previsão ou cominação das penas,
principais ou acessórias, ou de medidas de segurança.
51. Tal não
significa que o faça dentro de uma equação estrita de correspondência entre
penas principais e acessórias, mas que entre as mesmas não haja uma assimetria
injustificada e desrazoável em que, p. ex. o limite mínimo da pena acessória
seja igual ou superior ao limite máximo de uma pena principal (caso v.g., dos
crimes pp. pp. nos artigos 171.º, n.º 3, al c) e n.º 4 (limites máximos de três
e cinco anos de prisão, respetivamente); 172.º, n.ºs 2 e 3 (limites máximos de
dois e três anos de prisão, respetivamente); 176.º, n.º 1, al. d) (máximo de
cinco anos de prisão); 176.º, n.ºs 4, 5, 6 e 7 (limites máximos de dois, três
e cinco anos de prisão, respetivamente); 176.º-A (limites máximos de um e dois
anos de prisão, respetivamente); 176.º-B (limites máximos de um ano e dois
anos de prisão, respetivamente).
52. Esta
correspondência desvirtua potencialmente as finalidades de punição e as
próprias exigências de proteção dos bens jurídicos, para além da
ressocialização do agente (art. 40.º do Código Penal). Lembre-se a este
propósito, que o n.º 3 do art. 40.º do Cód. Penal impede expressamente que a
aplicação de medida de segurança desproporcionada à gravidade do facto e à
perigosidade do agente.
53. Por outro
lado, não se ignora nem se esquece que na criminalidade sexual contra menores,
pela sua natureza e pelas suas consequências, devam ser reforçadas as
exigências de proteção dos bens jurídicos em causa e de prevenção especial do
agente.
54. Porém,
tais finalidades podem ser obtidas de uma forma que não consista na elevação
desproporcional do limite mínimo da pena acessória prevista para certos crimes,
assim impedindo a sua graduação de acordo com os critérios de determinação das
penas que levem em consideração a concreta culpa do agente, o que apenas uma
moldura mais elástica consentirá.
55. Pensamos
que uma tal exasperação da previsão de um limite mínimo da moldura das penas
acessórias previstas no artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal, tão dissemelhante
dos limites mínimos das penas principais abstratamente previstas para os
crimes a que se aplicam – os crimes previstos nos artigos 163.º a 176.º-A do
Cód. Penal –, e mesmo idênticas ou superiores aos limites máximos de algumas
penas aos mesmos aplicáveis, não nos parece justificada, não só por estipular
uma duração excessivamente prolongada da pena, como pela incoerência sistémica
que implica e pelos efeitos contraproducentes em termos de prevenção especial e
reintegração social do agente.
56. Não se
lobrigando, neste exercício de ponderação constitucional, uma justificação
plausível – que nenhum instrumento europeu ou internacional impõe – para uma
tão grande desconformidade da previsão do limite mínimo das penas acessórias
previstas no artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal, afigura-se-nos, por isso,
serem tais normas inconstitucionais, por vulneração do princípio da
proporcionalidade, consagrado no art. 18.º, n.º 2 da Constituição da República
Portuguesa.
57. Mais se
consigna que se acham pendentes, pelo menos, os processos de recurso de
fiscalização concreta n.ºs 1058/22 – 3.ª Secção, 1070/22, 900/2023 e 101/24 –
2.ª Secção e 195/23, 633/23 e 76/24 – 3.ª Secção, deste Tribunal
Constitucional, nos quais é discutida a conformidade constitucional das mesmas
normas em apreciação neste recurso.
58. Nessa
medida, afigura-se-nos pertinente a fundamentação plasmada na decisão sob
escrutínio, sem embargo de, na (eventual) improcedência do recurso, que se
propõe, se dever reformar a mesma, aplicando o Senhor juiz a quo a norma que em
seu entender seria adequada, não devendo o estatuto sancionatório – a título de
pena acessória – ficar inteiramente desprovido de conteúdo.
59. Uma
última observação se deixa exarada sobre os efeitos do eventual juízo de
inconstitucionalidade da norma do artigo 69.º-B, n.º 2 do Código Penal, quanto
à medida do limite mínimo das penas acessórias ali previstas.
60. O juízo
de inconstitucionalidade será restrito a esta dimensão das normas: o limite
mínimo das penas acessórias aplicáveis.
61. Em
consequência, a situação vertente nos autos não deve cair num limbo de
impunidade, podendo vir a ser aplicadas, s.m.o., penas acessórias com
referência ao limite mínimo (de dois anos), previsto na norma do art. 179.º do
Código Penal, na versão da Lei n.º 59/2007, de 04-09, repristinada para estes
efeitos (art. 80.º, n.º 2, da LTC).
62. Deve, por
isso, o recurso interposto ser julgado improcedente, com a antecedente
ressalva.
[…]».
4. O recorrido, notificado, não
apresentou resposta.
II. Fundamentação
5. O recorrente configurou o
objeto do presente recurso de constitucionalidade como incidindo sobre a norma
do artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, na sua redação originária
(introduzida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto), nos termos da qual «[é] condenado
na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou
privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período
fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos
163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor».
5.1. Importa, contudo,
esclarecer os seus contornos precisos, tendo por referência aquele que foi o
real âmbito da recusa de aplicação operada pelo tribunal a quo.
A
decisão recorrida centra as objeções à conformidade constitucional da norma
aqui em causa no segmento que determina uma duração mínima de 5 anos para a
pena acessória prevista no citado artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, mas
não especificamente no segmento que consagra a obrigatoriedade da respetiva
aplicação. Com efeito, a decisão recorrida considera que existe uma
desproporção constitucionalmente inadmissível entre a duração mínima da pena
acessória – que vai de 5 a 20 anos –, quando comparada com a moldura punitiva
aplicável ao crime que desencadeia a sua aplicação e que, no caso concreto, é o
crime de importunação sexual quando a vítima seja menor. Tal crime é punível
com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.
Simultaneamente, não considera que a aplicação obrigatória de uma pena acessória
deste tipo, em si mesmo considerada, seja inconstitucional.
Apesar
disso, verifica-se que a decisão final tomada pelo Tribunal a quo foi a
de não aplicar ao arguido pena acessória alguma, não apenas a de não aplicar
uma pena acessória de duração não inferior a 5 anos. Ora, se o âmbito da recusa
de aplicação operada pelo Tribunal a quo fosse circunscrita ao segmento
do artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, em que se fixa uma duração
mínima de 5 anos para a pena acessória, mas não àquele em que se estabelece a aplicação necessária de uma pena
acessória dessa natureza, e se esses dois segmentos fossem cindíveis, então
seria de esperar que na decisão condenatória tivesse sido aplicada alguma
pena acessória, ainda que graduada num quantum inferior a 5 anos. Não
tendo sido aplicada nenhuma pena acessória, a conclusão a extrair é a de que,
na realidade, o âmbito da recusa de aplicação é mais extenso do que o âmbito
das razões dadas para a sustentar. E, uma vez que o objeto do recurso de
constitucionalidade previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC
é balizado pela primeira e não pelas segundas, conclui-se que o presente
recurso terá de incidir sobre ambas as vertentes.
Em prol desta conclusão pode ainda notar-se que,
não obstante o Tribunal a quo não tenha encontrado razões para censurar
constitucionalmente, no plano geral, a obrigatoriedade de aplicação da pena
acessória prevista no artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, não deixou de
salientar que detectava desproporcionalidade ali onde se revelava «o
automatismo de uma pena acessória mínima de 5 anos, quando a moldura abstracta
aplicável ao tipo de crime em causa não vai além de 1 ano».
Em suma, a norma objeto do recurso terá de
abranger a conjunção entre ambas as vertentes previstas no artigo 69.º-B, n.º
2, do Código Penal: a aplicação obrigatória de uma pena acessória e a
sua duração mínima de cinco anos.
5.2. Definido este
aspeto, importa ainda abordar um segundo aspecto relevante para a correcta
delimitação da norma objecto do presente recurso.
No requerimento do artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC,
a forma como o Ministério Público define a norma objecto do recurso é
excessivamente ampla, uma vez que nela abrange a aplicabilidade da pena
acessória prevista no artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, a qualquer um dos
crimes previstos «nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor».
Ora, o juízo de recusa de aplicação formulado na sentença recorrida não podia
ter uma tal abrangência, pois nestes autos somente estava em causa a imputação
ao arguido de um dos tipos de crime contemplados no citado artigo 69.º-B, n.º
2, do Código Penal, qual seja, o crime de importunação sexual, previsto e
punido pelo artigo 170.º do mesmo diploma.
Como decorre da jurisprudência deste Tribunal – e
isso é muito evidente, por exemplo, no recente Acórdão n.º 117/2025 –, o
sentido do juízo de conformidade constitucional que haja de fazer sobre a
citada norma do artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal, não é necessariamente
invariante para qualquer um dos tipos de crime integrantes do conjunto previsto
nesse preceito e que, nessa medida, definem a extensão da sua aplicabilidade.
Ao invés, é perfeitamente possível conjugar um juízo de conformidade
constitucional sobre a norma do artigo 69.º-B, n.º 2, quando esteja em causa um
determinado tipo de crime pertencente ao conjunto daqueles previstos «nos
artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor», com um juízo de desconformidade
constitucional sobre a norma do mesmo artigo 69.º-B, n.º 2, quando esteja em
causa um diferente tipo de crime, igualmente pertencente a tal conjunto.
E se assim é – e é certamente assim, pois a esses diversos crimes estão
associados conjuntos de comportamentos de gravidade muito distinta e molduras
punitivas com extensões e limites muito diferentes – então a norma realmente
aplicada, como ratio decidendi, e que, por isso, pode constituir objeto
do recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade, não pode abstrair
do tipo de crime que tenha convocado a aplicabilidade da pena acessória do
artigo 69.º-B, n.º 2; antes deve ser integrada por ele, com exclusão dos
demais.
Em face do exposto e da conclusão alcançada em
5.1, constitui objeto do presente recurso a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do
Código Penal (na redacção da Lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto), no segmento normativo em que determina a
obrigatoriedade de aplicação da pena acessória com limite mínimo de
cinco anos para a proibição de exercer profissão, emprego, funções ou
actividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com
menores,
pela condenação pelo crime previsto no artigo 170.º do Código Penal.
6. Assim definida, a
presente questão de constitucionalidade não é nova na jurisprudência do
Tribunal Constitucional.
Sobre a mesma importa
salientar o Acórdão n.º 688/2024, da 2.ª Secção (retificado pelo Acórdão n.º 755/2024),
onde se decidiu: «a) Julgar inconstitucional a norma do artigo 69.º-B, n.º
2, do Código Penal (na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de
agosto) no segmento normativo em que determina a obrigatoriedade de
aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco anos para a proibição,
em caso de punição pela prática de crime de abuso sexual de menores
dependentes, p. p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 171.º, n.º 3, alínea b), ou de
importunação, p. p. pelo artigo 170.º, todos do Código Penal (na redação
conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto)» e «b) Julgar
inconstitucional a norma do artigo 69.º-C, n.º 2, do Código Penal (na redação
conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto) no segmento normativo em que determina
a obrigatoriedade de aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco
anos para a proibição, em caso de punição pela prática de crime de abuso
sexual de menores dependentes, p. p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 171.º, n.º 3,
alínea b), ou de importunação, p. p. pelo artigo 170.º, todos do Código Penal
(na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto)».
Na parte
pertinente para os presentes autos, pode ler-se no citado aresto:
6. A
decisão recorrida parece convergir, em termos gerais, com a jurisprudência
constitucional sobre o alcance da proibição sobre a automaticidade de penas ou
de efeitos de penas.
O
artigo 30.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, integra na reserva
de decisão jurisdicional qualquer consequência jurídica associada a prática
criminal, impedindo que da condenação (ou da aplicação de pena) possa decorrer
um efeito preclusivo de direitos que não beneficie de juízo judicial específico
de efeito constitutivo, antes decorrendo ope legis e por
fonte exterior à condenação por crime. A norma constitucional visa impedir que
da condenação penal decorram efeitos que ultrapassem o processo criminal,
invadindo segmentos da esfera jurídica do condenado que não foram convocados ao
juízo de consequência apreciado e decretado pelo Tribunal
penal e que são, antes, sua decorrência indireta, mas necessária.
Daqui poderia resultar a lesão da esfera de personalidade do condenado em
registo e extensão muito superiores à própria pena ou, no limite, a criação de
uma verdadeira situação de anátema ofensivo da sua dignidade
humana:
“A
jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre efeitos das penas tem largo
lastro. Dela resulta, no essencial (vejam-se, por todos, os Acórdãos n.º
327/99, 176/2000, 154/2004, 239/2008, 25/2011, 748/2014, 331/2016, 497/2019,
722/2022, disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt), que os efeitos das
penas são constitucionalmente limitados e implicam uma proibição, para o
legislador, de criação de soluções jurídicas, no plano infraconstitucional, que
resultem, mecanicamente, na perda de direitos civis, profissionais ou
políticos. A axiologia e teleologia subjacentes ao disposto no n.º 4 do artigo
30.º da Constituição visam, pois, evitar que a condenação pela prática de um
crime doloso e a imposição da pena correspondente tenham efeitos automáticos,
de natureza sancionatória, para lá do cumprimento da pena, em si mesma
considerada. A Lei Fundamental quer, assim, impedir, o prolongamento da
resposta do poder punitivo estadual, desconsiderando as exigências materiais de
categorias e princípios como a culpa individual. Por outro lado, seria
contrária ao parâmetro constitucional em matéria criminal a admissibilidade de
efeitos automáticos que perpetuassem o estigma e o distanciamento social que as
penas necessariamente acarretam, contrastante com o propósito
constitucionalmente acolhido da ressocialização. Mais ainda, os efeitos
automáticos das penas revelam-se particularmente problemáticos, do ponto de
vista jusconstitucional, quando assumem a forma de intromissões na esfera
jurídica da pessoa atingida e de compressão dos respetivos direitos
fundamentais.
Além disto,
jurisprudência recente assinala e desenvolve a extensão da proteção
constitucional contra os efeitos automáticos das penas aos efeitos automáticos
dos crimes, mas ressalvando que o âmbito e intensidade da tutela não são, de
todo, idênticos.”
(Acórdão do
TC n.º 927/2023)
“Introduzido
na revisão constitucional de 1982, tal preceito [o artigo 30.º, n.º 4,
da Constituição da República Portuguesa] tem como principal finalidade
retirar às penas quaisquer efeitos estigmatizantes, evitando que a perda de direitos
civis, profissionais ou políticos decorra direta e automaticamente da lei
aquando da aplicação de uma pena, isto é, seja configurada pelo legislador
infraconstitucional como um efeito ope legis, aquando da aplicação de uma
dada pena, em detrimento de uma decisão que pondere as circunstâncias concretas
de cada caso e que, desse modo, se observe o princípio da culpa e da
proporcionalidade na produção desse efeito sancionatório (cf. Acórdão n.º
376/2018).
Como se
salienta na doutrina, o sentido do artigo 30.º, n.º 4, da Constituição, em
conformidade com a respetiva justificação, é o de «"negar ao legislador
ordinário a possibilidade de criar um sistema de punição complexa (...), no
seio do qual a lei pode fazer corresponder automaticamente à prática de
determinado crime (ou à condenação em certa pena) outras sanções penais para
além da pena principal; ao invés, fixou-se o princípio de que a aplicação de
qualquer sanção penal requer a mediação do juiz", mesmo que a lei preveja
várias sanções para a prática de um só crime (idem, págs. 565-6)» (Acórdão n.º
203/2000).”
(Acórdão do
TC n.º 145/2021)
Embora
resulte também já do exposto, importa agora ver de forma particular que um
quadro legal que preveja uma reação criminal dualista para um delito, cumulando
pena principal (i. e., multa/prisão) com penas adjuvantes que corporizem
privações de direitos ou de certas prerrogativas ou privilégios, não contende
com a proibição do artigo 30.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa,
desde que a aplicação destas medidas esteja abrangida pelo juízo formulado pelo
Tribunal da condenação. Nestas situações, o efeito sancionatório não considera
a condenação como condição da sua operatividade, antes fica integrado no
efeito constitutivo gerado pela decisão punitiva.
Exemplo
disso mesmo, o Tribunal Constitucional fez ver o seguinte a propósito do crime
de desobediência (artigo 348.º, n.º 1, alínea a), do CP), sancionado com prisão
ou multa e, cumulativamente, com pena acessória de proibição de condução de
veículos a motor por período balizado entre três meses e três anos, quando
consista na infração ao dever de prestação de provas para controlo de
substâncias durante a condução (artigo 69.º, n.º 1, alínea c), do CP):
“(...) a
proibição constitucional contida no n.º 4 do artigo 30.º não veda ao legislador
a possibilidade de, ao definir a tipologia das sanções abstratamente aplicáveis
a determinado tipo legal de crime, estabelecer penas principais e penas
acessórias, desde que subordinadas, estas como aquelas, à mediação judicativa
do tribunal, a exercer dentro dos limites consentidos pelo princípio da culpa e
de acordo com as exigências, gerais e especiais, da prevenção.
Assim entendeu o Tribunal Constitucional, logo no Acórdão n.º
291/95, que se pronunciou pela não inconstitucionalidade da norma constante da
alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 124/90, de 14 de abril,
diploma que, até à revisão do Código Penal pelo Decreto-Lei n.º 48/95,
tipificava o crime de condução de veículo em estado de embriaguez. (...)
A circunstância de a pena acessória de proibição de condução de
veículos com motor ser sempre aplicável com a abrangência correspondente à
suspensão temporária do exercício da faculdade de condução de veículos
motorizados de qualquer categoria, mesmo no caso de o condenado ser motorista
profissional, não altera o resultado da sua confrontação com a proibição
contida no n.º 4 do artigo 30.º da Constituição. Também neste caso, a aplicação
da inibição de conduzir fundamentar-se-á, tal como a aplicação da pena de
prisão ou multa prevista a título principal, na prova da prática do facto
típico, ilícito e doloso, sendo graduada dentro dos limites mínimo e máximo
estabelecidos na lei de acordo com o modelo de determinação da medida concreta
da pena acolhido no artigo 71.º do Código Penal.
O âmbito
objetivo da proibição de condução de veículos motorizados diz respeito à
modelação daquela particular espécie de pena acessória - isto é, aos seus
elementos constitutivos -, sendo insuscetível, por isso, de tornar mais (ou
menos) automático, em face do comando inserto no n.º 4 do artigo 30.º do Código
Penal, o efeito inibidor que da sua aplicação resulta para o condenado. Também
neste caso, a privação temporária da faculdade de conduzir não se produz
ope legis, por mero efeito da condenação pela prática do crime de
desobediência previsto pelos artigos 152.º, n.ºs 1, alínea a), e 3, do Código
da Estrada, e 348.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, constituindo antes o
resultado inerente à aplicação de uma pena com determinado conteúdo, cuja
medida é graduada de acordo com os pressupostos e fins típicos das sanções
criminais.”
(Acórdão do TC n.º 145/2021)
Este
entendimento aplica-se por inteiro no caso sub iudicio.
Cominando com pena de prisão até um ano a prática de crime de abuso sexual de
menores dependentes, p. p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 171.º, n.º 3, alínea
b), ambos do CP, e de crime de importunação, p. p. pelo artigo 170.º do CP, o
Legislador não estava impedido pelo artigo 30.º, n.º 4, da Constituição da República
Portuguesa, de prever outras sanções – desprovidas de natureza privativa da
liberdade ou de cariz patrimonial, antes se traduzindo na privação de certos
direitos ou posições materiais – como consequências jurídicas das condutas
tipificadas, seja exemplo as previstas nos artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º
2, ambos do CP. Este não é o efeito automático proibido pelo
artigo 30.º, n.º 4 da Constituição, é apenas uma fórmula de punição complexa
que atenderá às especificidades da prática delitual e à realização
das finalidades do Direito do crime nesse domínio específico. Pois que assim é,
solução legislativa não nos merece juízo de censura com este fundamento.
Afastada
que está a reprovação constitucional com base no artigo 30.º, n.º 4, da Lei
Fundamental, porém, importa abordar o problema por outro prisma, este
respeitante ao caráter intrusivo de ambas as penas em direitos, liberdades e
garantias ou em outros direitos fundamentais de estrutura defensiva (artigo
17.º), que necessariamente terão de observar a pauta de proporcionalidade
contida no artigo 18.º, n.ºs 2 e 3, da Constituição da República Portuguesa.
7. As
normas em causa foram introduzidas na ordem jurídica pela Lei n.º 103/2015, de
24 de agosto, que transpôs a Diretiva 2011/93/EU (do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 13 de dezembro de 2011). Com o objetivo declarado de prevenir a
prática de crimes sexuais contra crianças e jovens no espaço da União, este
instrumento de Direito europeu vinculou os Estados membros a implementarem quadros
legais que assegurassem que a condenação por infrações desta natureza (artigos
3.º a 7.º do diploma) importasse a inibição dos agentes de desenvolverem
atividades que importassem contactos regulares com crianças ou jovens, ao menos
de cariz profissional, tendo em vista prevenir o perigo inerente de vitimização
de pessoas em situação de vulnerabilidade (artigo 10.º da Diretiva 2011/93/EU).
Os
artigos 69.º-B, n.º 2 e 69.º-C, n.º 2, ambos do CP, podem compreender-se como
fórmulas maximizadas de transposição desta Diretiva, estabelecendo um grau de
proteção do valor jurídico-penal tutelado que excede o standard mínimo
definido por aquele ato normativo: se se pode entender que ambas as sanções
interditam atividades que envolvem contacto com menores em consonância com o
disposto no artigo 10.º, n.º 1, da Diretiva 2011/93/EU, a primeira norma num
plano mais funcional (cargos, ocupações ou profissões) e a segunda no âmbito do
exercício de poderes de direção de menores conferidos por posições subjetivas
especiais (adoção, institutos de representação e de proteção de crianças e
jovens), nenhuma de ambas circunscreve a proibição ao caráter profissional da
atividade, adquirindo por isso um registo de tutela e de intrusão na esfera do
visado de grau mais intenso (defendendo que a solução é excessiva como medida
de política criminal, v. F. GULPILHARES, Crimes Sexuais: Uma Nova
Conceção Político-Criminal? in Revista Portuguesa de
Ciência Criminal, Ano 26, n.ºs 1 a 4, 2016, p. 230; também neste sentido,
ao menos quando as penas acessórias se cumulem com prisão efetiva, v. J. R.
VIVEIROS, Os Crimes Sexuais contra Menores, Univ. Coimbra,
2017, pp. 54-55).
7.1. Em especial sobre intrusões em direitos fundamentais que o
quadro normativo da pena acessória prevista no artigo 69.º-B, n.º 3, do CP
realiza, será desde logo de convocar a liberdade de escolha e de
exercício de profissão (artigo 47.º, n.º 1, da Constituição da
República Portuguesa). Esta vem sendo entendida pelo Tribunal Constitucional em
termos amplos e beneficiando de um vasto espectro defensivo, mas observando
associadas ao seu âmbito de garantia efetiva importantes limitações,
designadamente as inerentes ao estatuto individual do indivíduo e aos
interesses da coletividade, a que corresponderá, por esse motivo, um amplo
espaço de liberdade legislativa na introdução de quadros legais que interfiram
com este direito fundamental:
“Trata-se
de direito fundamental integrado no catálogo de direitos, liberdades e
garantias e que se reconhece de composição complexa e de grande amplitude
defensiva. Integra, nesta perspetiva negativa, o direito a não ser forçado a
escolher determinada profissão ou ser impedido de o fazer; o direito de não ser
impedido de exercer a profissão escolhida ou de não a exercer. O seu espaço de
tutela distende-se ainda a uma dimensão positiva, compreendendo o direito à
obtenção dos elementos de que dependa o acesso à profissão, o direito à
desobstrução de condicionantes que o limitem (v. g., habilitações escolares e
profissionais, licenciamento e autorizações administrativas, etc.) e o direito
ao confronto em condições de igualdade de outros profissionais. A liberdade
consagrada no artigo 47.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa
caracteriza-se, pois, por conceder ampla latitude ao seu titular no direito a
escolher e a aceder a atividades profissionais, assegurando ainda a integridade
contra interferências de Direito público no seu exercício subsequente.
O direito
fundamental conhece também, por anverso, importantes restrições, desde logo anunciados
no preceito do texto constitucional que o consagra (cfr. artigos 47.º, n.º 1,
2.ª parte e 18.º, n.ºs 2 e 3, ambos da Constituição da República Portuguesa).
Assim, dentro das possibilidades de restrição legal, fundadas no interesse
coletivo ou inerentes à capacidade de cada um para desempenhar determinadas
funções, contam-se o caráter antijurídico de certas atividades e ocupações, a
exigência de determinadas aptidões pessoais ou conhecimentos, e ainda as
limitações associadas a interesses coletivos específicos, no quadro de domínios
de atividade peculiares e sensíveis, que por sua natureza impõem condicionantes
de acesso ou de exercício por tributo a princípios de ordem pública ou de
segurança (v., sobre todo o exposto, francamente consensual entre fontes,
J. J. CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada,
Vol. I, Coimbra Ed., 2007, pp. 653-654; na Jurisprudência constitucional, v.,
entre muitos outros, os acórdãos do TC n.ºs 187/2001, 255/2002, 563/2003,
509/2015, 376/2018, 502/2019 e 129/2020).”
(Acórdão do
TC n.º 180/2022, em plenário; v., também, Acórdão do TC n.º 927/2023)
Em
segundo lugar, importa também chamar à colação o direito ao
desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição
da República Portuguesa) que, na dimensão de tutela que aqui nos interessa, vem
sendo assim compreendido pela doutrina:
“o direito
ao desenvolvimento da personalidade (…) constitui um direito
subjetivo fundamental do indivíduo, garantindo-lhe um direito à formação livre
da personalidade ou liberdade de ação como sujeito autónomo dotado de
autodeterminação decisória e um direito de personalidade fundamentalmente
garantidos da sua esfera jurídico-pessoal e, em especial, da integridade desta.
(…) recolhe,
assim, no seu âmbito normativo de proteção (…) proteção da
liberdade de ação de acordo com o projeto de vida e a vocação e capacidades
pessoais próprias e proteção da integridade da pessoa (…) tendo
sobretudo em vista a garantia da esfera jurídico-pessoal no processo de desenvolvimento. (…) o
sentido do direito ao desenvolvimento da personalidade (…) comporta
também uma dimensão dinâmica que aponta para a «pessoa em devir», ou seja, para
a pessoa enriquecer a sua dignidade em termos de capacidade de prestação no
plano pessoal, social e cultural. A segunda dimensão – proteção da liberdade de
exteriorização da personalidade – abrange um diversificado conjunto de fatores,
desde a escolha do «modo de vida» até a liberdade de profissão, passando pela
liberdade de orientação sexual, a liberdade de ter ou não ter filhos, a
liberdade de «estar só», etc.”
(J. J. GOMES
CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada,
Vol. I, Coimbra, 2007, pp. 463-464)
Pois
bem, a pena acessória prevista no artigo 69.º-B, n.º 3, do CP, importa intrusão
no direito de escolha e exercício de profissão de forma muito evidente,
conquanto proíbe o condenado de desenvolver atividades que envolvam contactos
com menores desse cariz, gerando uma barreira legal ao desenvolvimento de atividade
profissional que deles dependa (v. g., professor, educador de infância,
treinador de equipas de formação, animador cultural, etc.). Por outro lado,
fora do espectro profissional, as restrições que a medida penal importa na
condução e nas decisões de vida do condenado representam um cerceamento da sua
liberdade de ação e de autodeterminação decisória (v. g., a impossibilidade de
manter certos hobbies ou de realizar serviço de voluntariado,
quando ambos caiam no âmbito da proibição criminal), restringindo a constelação
de contactos humanos e de interação com terceiros que lhe é permitida e, como
tal, interferindo diretamente com o perímetro de proteção definido pelo direito
ao desenvolvimento da personalidade.
Associada
aos crimes de abuso sexual de menores dependentes, p. p. pelo artigo 172.º,
n.ºs 1 e 2 e 171.º, n.º 3, alínea b), do CP e de importunação, p. p. pelo
artigo 170.º, que é a dimensão disciplinadora que aqui nos interessa, a pena
acessória prevista no artigo 69.º-B, n.º 3, do CP, é tributária da necessidade
de proteção da integridade pessoal de indivíduos em fase de desenvolvimento e
de aquisição de maturidade, observada de forma muito particular no âmbito do
impacto que atos sexualizados com adultos podem representar no seu
desenvolvimento psico-social, isto durante uma fase em que não dispõem
ainda de instrumentos intelectuais e emocionais que lhes permitam gerir
adequadamente essa vertente da sua vida íntima (M. JOÃO ANTUNES, Comentário
Conimbricense ao Código Penal, Dir. J. FIGUEIREDO DIAS, Tomo I, p. 554 J.
R. VIVEIROS, op. cit., pp. 74-75; sobre o crime de importunação
sexual, v. P. CAEIRO e J. M. FIGUEIREDO, Ainda dizem que as leis não
andam: reflexões sobre o crime de importunação sexual em Portugal e Macau,
RPCC, 26.º, n.ºs 1 a 4, 2016). Arvora-se aqui em bem jurídico protegido e referente
legitimador de ingerência em direitos fundamentais (artigo 18.º, n.º 2, da
Constituição da República Portuguesa) a liberdade de desenvolvimento da
personalidade na dimensão sexual em especial contexto de vulnerabilidade
decorrente de estatuto de menoridade, interesse normativo que obtém suporte
constitucional na defesa da personalidade (artigos 25.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1,
ambos da Constituição da República Portuguesa) e no programa de proteção da
infância recenseado no artigo 69.º, n.º 1, da Constituição da República
Portuguesa.
Estando
assinalada a efetivação de valores jurídicos com consagração constitucional
pelo programa normativo fiscalizado, cabe agora aferir se este constitui uma intrusão proporcional nos
estatutos defensivos dos direitos fundamentais referidos supra (artigo
18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa). Impõe-se saber, enfim,
se as normas configuram uma medida necessária e apta à realização da função de garantia da efetividade de
uma pretensão punitiva criminal que se mostra passível de se arvorar em
referente legitimador e se representa um ganho líquido na
realização dos valores constitucionais observados no seu conjunto, face às
medidas de lesão que importa.
Ora,
em primeiro lugar, cabe deixar impresso que a situação de desproteção e de
vulnerabilidade inerente ao estatuto de menoridade reclama por quadros
jurídicos de maior grau de eficácia na repressão da prática criminal (enquanto
normas de proteção de bens jurídicos e de direção ao
processo ressocializador do agente da infração), agregando no plano
da necessidade medidas de grau de intrusão mais expressivo e, por isso,
conferindo ao Legislador mais ampla liberdade de iniciativa. Nesse pressuposto,
o desempenho da pena acessória sob apreciação pode, adiantamo-lo desde já,
entender-se um instrumento de política legislativa imprescindível e, também, de
franca aptidão à realização das finalidades jurídico-penais no domínio dos
crimes sexuais contra crianças e jovens.
A
fixação de um hiato temporal que interdite o agente do delito de se envolver em
circunstâncias de contexto que propiciem novas ações de lesão sobre o mesmo bem
jurídico, pelo acesso a menores e à possibilidade de fazer evoluir contactos em
ambientes mais ou menos reservados, possui um evidente caráter restaurativo da
expectativa comunitária na integridade daquele interesse normativo. Por outro
lado, a medida revela-se também preventiva do fator criminógeno que a
atividade funcional revela no contexto, assim constituindo um reforço do
processo de ressocialização. À prática de crimes sexuais contra menores estão,
frequentemente, associadas parafilias ou distúrbios de personalidade (N. K.
THARSHINI, F. IBRAHIM, The Link Between Paraphilic Disorder and Sexual
Crime, in International jornal of academic research
in business and social sciences, vol. 13, n.º 12, 2023,
1415-1422), razão
por que a dissociação do agente de ambientes que possam constituir
catalisadores de comportamentos impulsivos desta ordem, não apenas se
entenderá restitutiva do depósito de confiança no Direito para
realizar a tutela do valor jurídico em causa, participará na reunião de
condições para a reconstrução do processo intelectual do agente, designadamente
da forma como observa comandos de proibição e se disciplina em função deles.
Do
exposto resulta já implícito que a excisão do contacto com menores enquanto
pena acessória oferecerá melhores perspetivas sobre o juízo de suficiência de
penas não-privativas da liberdade para a realização dos objetivos
jurídico-penais: esta sanção adjuvante conduz a que o domínio mais sensível dos
contactos intersubjetivos do agente fique interditado, de forma cirúrgica e
salvaguardando a liberdade e autodeterminação do agente em todas as demais
dimensões, tornando menos provável a necessidade de reclusão para a efetivação
do escopo punitivo.
Assim,
observando de forma conjunta e na sua dualidade a reação penal estabelecida
para o crime, a introdução desta fórmula punitiva e a sua associação a pena
principal pode permitir obter um ganho líquido importante no grau de intrusão
realizado pela reação penal à infração, já que o encarceramento constituirá
sempre a forma mais violenta de lesão da esfera do agente do delito.
Finalmente,
cabe notar que a pena acessória possui um alcance relativamente circunscrito
enquanto condicionante a escolhas profissionais ou à autodeterminação na
condução de vida do agente do crime, já que em todas as demais vertentes (que
não o contacto com crianças ou jovens), o agente do delito persiste liberto de
constrangimentos. Todas as atividades que se podem entender abrangidas pela
proibição legal, de resto, dependem de um particular capital de confiança de
quem as exerce para com os menores, para com os titulares das respetivas
responsabilidade parentais e para com a ordem pública, já que envolvem a
exposição de pessoas vulneráveis e a aquisição de uma posição de ascendente e
de supremacia prática sobre estas, que é dizer, um certo «domínio de facto»
sobre a criança ou jovem que reclama por especial sensibilidade e idoneidade:
essa situação de fidúcia terá de se entender seriamente abalada pela natureza
dos crimes sexuais e pelo impacto na vítima que lhes é coevo, gerando
obstáculos legítimos à liberdade do agente para as desenvolver.
Nesse
pressuposto, temos que as próprias circunstâncias inerentes aos crimes sexuais
contra menores e os atributos necessários ao exercício de cargos ou profissões
que envolvam contactos com crianças e jovens implicarão para o agente, para
além de sanções penais e apesar delas, constrangimentos no acesso e no
exercício de funções profissionais e no desempenho de cargos que envolvam
contactos com menores que facilmente excederão o alcance destas últimas.
Isto
é assim, mas impõe-se agora levar em conta que existem grandes variações quanto
a registo de ilicitude entre crimes sexuais (sobre menores) positivados na Lei
que se impõe levar em conta na formulação de um juízo de proporcionalidade
sobre o disposto no artigo 69.º-B, n.º 2, do CP. Nesta operação, importa também
relembrar que o período mínimo de privação do pleno gozo da liberdade de
profissão e do direito ao desenvolvimento da personalidade realizado pela
sanção acessória é de cinco anos, o que necessariamente reclamará
por um grau mínimo importante de necessidade de pena decorrente
do facto criminal que lhe ofereça simetria.
Ora,
no caso dos autos e como já tantas vezes repetimos, estão apenas em causa os
crimes de abuso sexual de menores dependentes, p. p. pelos artigos 172.º, n.º 2
e 171.º, n.º 3, alínea b), ambos do CP, e de importunação, p. p. pelo artigo
170.º, do CP (quando praticado sobre menor), puníveis (a título principal), o
primeiro com um ano de prisão e o segundo com um ano de prisão
ou pena de multa até 120 dias: o registo de severidade deste elenco de penas
principais desde logo classifica os delitos como «pequena criminalidade»,
sugerindo indicadores de ilicitude e de culpa relativizáveis no contexto
jurídico-penal, o que, por sua vez, indicia um desnível importante entre o
facto penal e a medida de intrusão em direitos fundamentais que a pena
acessória realiza.
Importa
também assinalar que o crime p. p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 171.º, n.º 3,
alínea b), ambos do CP, respeita a jovens na fase de adolescência (idades entre
14 e 18 anos – cfr. artigo 172.º, n.º 2 e 1, corpo do texto), assim não se
ocupando da reação penal por delitos sobre vítimas em idade infantil,
naturalmente em maior situação de inexperiência e de fragilidade.
Por
outro lado, as práticas incriminadas traduzem-se em certas formas de assédio
moral (exposição do adolescente a conteúdos pornográficos, incluindo conversa,
escrito, espetáculo ou objeto – cfr. artigo 171.º, n.º 3, alínea b), do
CP; atos de carácter exibicionista, propostas de teor sexual ou constrangimento
a contactos de natureza sexual – cfr. artigo 170.º do CP), caracterizando
os tipos como infrações de mera atividade e cuja punição não depende da efetiva
lesão do bem jurídico protegido pela norma penal (crimes de perigo).
Por
outro lado, no plano da culpa, se é certo que, no caso do crime de abuso de
menores dependentes, o agente terá de ter instrumentalizado uma posição de
supremacia de que beneficiava sobre o menor na execução do crime, assim em
contexto de especial desproteção da vítima (artigo 172.º, n.º 1, alíneas a) a
c), do CP), os dois tipos bastam-se com o dolo genérico na sujeição do jovem à
situação de exposição a conteúdos sexualizados, ou seja, nenhum de ambos exige
que o agente da infração tenha atuado para gratificação própria ou movido por
impulso libidinoso e na iminência de um assalto sexual, que caracterizaria uma
fórmula agravada de censurabilidade.
Importa,
portanto, considerar o vasto espectro de condutas passíveis de serem punidas
pelo tipo nestes termos e com esta amplitude e não parece difícil concluir que
a necessidade e dosimetria de uma pena acessória com o alcance proibitivo aqui
em análise conhecerá múltiplas variáveis que se não compadecem com a rigidez e
a severidade estática do programa normativo sob fiscalização.
Se
considerarmos (v. g.) o caso de um padrasto que, para sua gratificação, envolve
a enteada acabada de completar 14 anos, cuja residência e cuidados partilha com
a mãe, em conversas de conteúdo pornográfico e de cariz explícito quando a
encontra sozinha, ou que insiste em exibir-lhe vídeos ou fotogramas
reproduzindo ou encenando uma violação, apesar da evidente reação de choque e
da consternação da menor (crime de abuso sexual de menores dependentes); e que,
em dada ocasião, realiza propostas explícitas de caráter sexual à enteada ou
procura forçá-la a beijá-lo (crime de importunação), parece bastante defensável
que pode valer o juízo de proporcionalidade que apresentámos supra,
quer no que tange o caráter injuntivo da pena de proibição de atividades que
envolvam crianças e jovens, quer o respetivo limite mínimo, de cinco anos.
No
entanto, se considerarmos (v. g.) o caso de um pai com relação de grande
cumplicidade com o filho, de 17 anos de idade e já beneficiando
de mundivivência que lhe assegura um certo grau de autonomia e de
maturidade, que, em contexto familiar e de exceção, perante o adolescente
desenvolve uma conversa que inclui a dado passo algum tipo de conteúdo obsceno
relativo a contactos sexuais de terceiros (crime de abuso sexual de menores
dependentes), expondo-se nessa sequência (crime de importunação), encenação que
o menor encara com indiferença e absoluta descontração, será excessivo entender
o crime punível com proibição do exercício de atividades que envolvam contactos
com menores por período não inferior a cinco anos, mau grado os carateres
indecorosos da conduta (a punição não radica no despudor moral da
prática, que é conceção dos crimes sexuais há muito ultrapassada: v., sobre a
matéria, ANABELA M. RODRIGUES, Comentário Conimbricense…, p. 534; pp.
C. CARROLA, O Crime de Importunação sexual, Univ. Coimbra,
2016, pp. 15-16).
Em
todas as situações, a necessidade da pena prevista no artigo 69.º-B, n.º 2, do
CP, dependerá que do crime praticado resulte a instrumentalidade da
sanção para a realização dos objetivos do Direito penal, única forma de se
poder entender imprescindível à função de tutela. Essa relação, por sua vez,
dependerá que se conclua que o contexto funcional (do cargo, da profissão,
etc.) seja associável ao processo de formação do desvalor da vontade pelo
agente, por isso resultando da proibição um reforço efetivo da fórmula de
ressocialização; ou que, em face dos especiais atributos da atividade que se
proíbe, os carateres do delito sugiram que o processo que conduziu ao delito
será passível de repetição nesse contexto, por isso a ele se associando alarme
social com fonte nas infrações que justifique a reação penal também sobre esse
domínio.
Se
no primeiro exemplo acima enunciado o facto sinaliza um conjunto de indicadores
que permitem concluir que facilmente esta esquemática de eventos pode
repetir-se noutros contextos de oportunidade, especificamente os emergentes do
exercício de certas funções que importem associação a menores, o segundo
exemplo pode não deixar espaço para que se conclua que seja assim. De entre a
multiplicidade de situações passíveis de caracterizar o crime de abuso sexual
de menores dependentes e de importunação surgirá uma pluralidade infinita de
fatores que terão de ser devidamente sopesados para que seja possível concluir
pela desproporcionalidade da intrusão que a pena acessória sob fiscalização
corporiza: a solução legal, impondo o sancionamento de forma imperativa em
todas as situações de comissão do delito com período mínimo de privação do
exercício de direitos fundamentais de cinco anos, não leva em conta esta
diversidade casuística e as variáveis que mobiliza e, como tal, resulta numa
medida penal excessiva.
Em
reforço e de sua parte, a pena acessória prevista no artigo 69.º-B, n.º 2, do
CP, apenas desempenhará a apontada função de tutela de crianças e jovens em
situação vulnerável de acordo com estas mesmas premissas, que é dizer, quando
pelo facto penal (na sua complexidade e singularidade) se manifeste uma
situação de perigo e de carência de proteção de vítimas potenciais nos
contextos circunstanciais colocados pelo exercício das atividades interditadas
pelo agente da infração que imponha que o desempenho da função de tutela apenas
seja possível mediante a imposição de período de interdição das atividades proibidas
por pelo menos cinco anos: de outro modo, estaremos perante uma função
sancionatória vazia quanto a desempenho operativo útil, que é dizer, penalizadora,
mas excessiva para a realização do escopo de proteção de
valores jurídicos que, noutras circunstâncias, legitimaria a ingerência nos
direitos fundamentais do agente.
Levando
em conta todo o exposto, e em suma, os dois tipos de crime em referência
possuem espectros de condutas puníveis demasiado vastos e de conteúdo e
gravidade demasiado heterógenos para que se admitisse a solução rígida e
estática que o Legislador adotou pelo artigo 69.º-B, n.º 2, do CP, no registo
de ingerência em direitos fundamentais que da norma decorre: a aplicação imperativa e obrigatória de
pena acessória de proibição de atividades que envolvam contactos com menores
pela prática do crime p. p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 171.º, n.º 3, alínea
b), ambos do CP e p. p. pelo artigo 170.º do CP, ao não permitir ao julgador um
juízo sobre a respetiva necessidade para realização dos objetivos do Direito do
crime e ao fixar como limite mínimo da interdição o período de cinco anos
resulta, face ao exposto, materialmente inconstitucional por violação dos
artigos 26.º, n.º 1, 47.º, n.º 1 e 18.º, n.º 2, todos da Constituição da
República Portuguesa.
7.2. No que tange a pena acessória prevista no artigo 69.º-C, n.º 2, do
CP, a proibição de o condenado adotar (também por período de
cinco a vinte anos) corporiza desde logo uma ingerência no direito a
constituir família (artigo 36.º, n.º 1, da Constituição da República
Portuguesa), este também integrado no elenco de direitos, liberdades garantias
e dotado da inerente força jurídica (artigo 18.º, n.ºs 2 3, da Constituição da
República Portuguesa). Ainda que a Lei Fundamental não reconheça um “«direito
à adoção» ou um «direito a ser adotado»”, trata-se aqui de um “instituto
jurídico garantido (garantia de instituto)” pela Lei Fundamental (artigo
36.º, n.º 7, da Constituição da República Portuguesa) (J. J. GOMES
CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., p. 566), o que, se confere ao
Legislador grande liberdade conformativa, conduz a concluir que a interditação a
uma pessoa por sanção penal de adotar contende com o programa constitucional,
designadamente com a liberdade conferida pela existência injuntiva do
instituto, seja, v. g., de constituir família monoparental e
de modelar núcleos familiares através do quadro normativo
sobre adoção, aditando-lhe novos membros.
Observa
a doutrina, a este respeito, que a “clara delimitação do n.º 1 [do
artigo 36.º] entre o direito a constituir família e o direito a
celebrar casamento permite, desde logo, alargar a família a comunidades
constitucionalmente protegidas (famílias monoparentais, apenas com «mãe e
filhos» ou com «pai e filhos»” (J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op.
cit., p. 567),
pelo que, oferecendo consequência a este princípio, não existe fundamento para
cingir a família constitucionalmente protegida à que resulte de geração de
progenitura, antes se impondo também a integração no âmbito de garantia efetiva
do direito a formação de unidades familiares através do instituto da adoção e,
a par, as que sejam compostas por filhos adotados e, também, por filhos
biológicos.
De
notar que o fator diferenciador entre o primeiro modelo familiar e os demais
reside apenas na fonte do vínculo entre progenitor e filho e, quando a Lei
Fundamental é enfática no que tange a proibição de discriminação com este
fundamento (artigo 36.º, n.ºs 4, 5 e 6, da Constituição da República
Portuguesa), temos que não se achará aqui base para tratamento diferenciado.
Assinalamos
também que esta leitura não interfere com a liberdade concedida ao Legislador
na modelação do instituto (artigo 36.º, n.º 7, da Constituição da República
Portuguesa; J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., p.
566 e Acórdãos do TC n.ºs 320/2000 e 86/2003), a quem continua a ser permitido definir os
respetivos pressupostos e condições de que a adoção depende, sem vinculação a
parâmetros constitucionais peculiares à matéria. Logo por aqui se conclui que
este entendimento também não importa o reconhecimento de um direito
subjetivo a adotar, já que o instituto (a adoção) será inteiramente
definido por Lei ordinária. No entanto, por esta via já se assegura o alcance
prático da sobredita garantia de instituto enquanto veículo
jurídico à constituição de família adotiva, assim como se defende a
atribuição de estatuto constitucional a unidades familiares resultantes de
vínculo adotivo:
“(…) em
face da abertura do artigo 36.º, n.º 1, que consagra um direito de constituir
família não fundada no casamento, nada permite concluir que a adoção não esteja
também sob a proteção do artigo 36.º, n.º 1, da Constituição. Pelo contrário,
sendo a adoção fonte de uma relação familiar, tudo aponta em sentido oposto.
Por outro lado, a consagração do direito a constituir família em termos que
incluam a família adotiva não é minimamente contrariada pela expressa
autonomização de um preceito referente especificamente à adoção. É que, não só
considerações análogas valem, mutatis mutandis, em relação à família
conjugal (artigo 36.º, n.ºs 2 e 3 e, em parte, 5 e 6) e à família constituída
por pais e filhos nascidos fora de casamento (artigo 36.º, n.º 4 e, em alguma
medida, 5 e 6), como sobretudo a garantia institucional da adoção, consagrada no
artigo 36.º, n.º 7, constitui apenas uma de várias dimensões do
estatuto jusfundamental da família adotiva. Assim, por exemplo, como
foi assinalado mais atrás, no caso de os filhos serem separados dos pais, nos
termos do artigo 36.º, n.º 6, o Estado deve, no interesse dos filhos e do seu
direito de constituírem família, favorecer a integração dos filhos numa nova
família através, concretamente, do instituto da adoção. A adoção, neste
sentido, é também (mas não só) um instrumento fundamental das crianças órfãs,
abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal
(artigo 67.º, n.º 2).”
(R.
MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Dir. J. Miranda e R.
Medeiros, Vol. I, Univ. Católica Ed., 2.ª Ed., 2017, pp. 608-609; apresentando
reservas a este entendimento, v. Acórdão do TC n.º 86/2003)
Não
obstante, no que se refere às demais vertentes da proibição – relembrando o que
dissemos: a representação de menores, o acolhimento
familiar, o apadrinhamento civil e a confiança de
crianças ou jovens no âmbito de medidas de proteção –, não vale um
argumento a pari: os institutos aqui em causa e as posições
jurídicas que deles derivam não respeitam a relações de família, mas a posições
de responsabilidade no âmbito de quadros legais em que o
interesse jurídico relevante reside essencialmente na criança ou jovem a que
respeitem. A posição enquanto representante, padrinho ou cuidador deriva apenas
da disponibilidade e aptidão da pessoa em causa para salvaguardar o leque de
interesses da criança ou jovem e de lhes emprestar efetividade, não se
entrecruzando neste plano interesse concorrente de terceiro à iniciativa de
formação de unidade familiar.
O
espaço de proibição gerado pelo artigo 69.º-C, n.º 2, do CP, porém, já contende
com a autodeterminação do condenado para se envolver neste tipo de relações
materiais, bem como com a sua liberdade para enriquecer e valorizar a sua
dignidade pessoal pela assunção das responsabilidades inerentes a qualquer um
deste conjunto de estatutos jurídicos. Da mesma forma e acrescendo ao que acima
se disse, também a adoção de uma criança ou de um jovem constituirá
manifestação de um projeto de vida individual que diretamente reflete a
personalidade em evolução do adotante e que constitui materialização das suas
decisões sobre o seu desenvolvimento enquanto ser humano. Nesse pressuposto, e
à semelhança do que deixámos impresso sobre o disposto no artigo 69.º-B, n.º 2,
do CP, a pena acessória em referência representa uma intrusão no direito
ao desenvolvimento da personalidade, ingerindo-se no perímetro de tutela
deste componente do catálogo de direitos, liberdades e garantias (artigo 26.º,
n.º 1, da Constituição da República Portuguesa).
Posto
isto, em ambas as dimensões de ingerência realizadas pelo artigo 69.º-C, n.º 2,
do CP (no direito à constituição de família, no que respeita à proibição de
adotar e, quanto a todas as interdições, o direito ao desenvolvimento da
personalidade), a conformidade constitucional do programa normativo fiscalizado
dependerá, à semelhança do que acima se disse, que a pena acessória realize
outros valores constitucionais e que a intrusão seja proporcional face à lesão
de valores jurídicos decorrente da sua operatividade (artigo 18.º,
n.ºs 2 e 3, da Lei Fundamental).
Pois
bem, a pena acessória estatuída no artigo 69.º-C, n.º 2, do CP, efetiva uma
forma de proteção paralela e cumulativa face à sanção penal prevista no artigo
69.º-B, n.º 2, do CP, valendo aqui as considerações supra expendidas a
propósito do bem jurídico tutelado pelo crime de abuso sexual de menores
dependentes, p. p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e 171.º, n.º 3, alínea b), ambos
do CP e de importunação, p. p. pelo artigo 170.º do CP. Na verdade, a realidade
de facto que a norma interdita reside na proximidade e aquisição de autoridade
sobre menores que necessariamente resultam da obtenção pelo condenado das
posições subjetivas decorrentes dos institutos jurídico proibidos. A norma
responde, pois, a necessidades preventivas, de índole geral e especial,
suscitadas pelas infrações e realiza uma função de proteção de pessoas em
situação de vulnerabilidade associada a estatuto de menoridade e de dependência
(artigos 25.º, n.º 1, 26.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, todos da Constituição da
República Portuguesa).
Sobre
a admissibilidade genérica da consagração desta medida na Lei criminal, o juízo
negativo de inconstitucionalidade acima exposto resulta tanto mais evidente, já
que, no caso da pena acessória prevista no artigo 69.º-C, n.º 2, do CP, não se
trata apenas da proibição do exercício de funções ou de cargos que envolvem
contactos com crianças e jovens, mas verdadeiramente da assunção do papel de
cuidador dos mesmos, partilhando residência, quotidiano e adquirindo o poderoso
ascendente emocional e a autoridade prática inerentes a um providenciador.
O registo de confiança de que depende a aquisição desta posição, por
consequência, é tanto mais elevado e acentua-se de forma impressiva a situação
de desproteção de crianças e menores contra abusos quando achados nestas
condições, também os que possuam contornos sexualizados.
No
entanto, descendo ao caso particular da punição dos crimes de abuso sexual de
menores dependentes e de importunação, vale também o acima despendido sobre o
excesso em que incorre o regime desta pena acessória, isto quando se considere
o limite mínimo da moldura penal (cinco anos) – dificilmente compatível com o
registo de ilicitude e de censurabilidade de algumas das condutas que se
entenderão incriminadas pelos dois tipos – e o seu caráter injuntivo,
subtraindo ao julgador o necessário controlo da adequação, necessidade e
proporcionalidade da pena, nesta estrita dimensão se podendo falar de uma disciplina
legal caracterizada por automaticidade que não é compatível com a
proibição de excesso patenteada no artigo 18.º, n.º 2, da Lei Fundamental.
Assim
sendo, o disposto no artigo 69.º-C, n.º 2, do CP, quando aplicável pela prática
de crime de abuso sexual de menores dependentes, p. p. pelos artigos 172.º, n.º
2 e 171.º, n.º 3, alínea b), ambos do CP, ou de crime de importunação, p. p.
pelo artigo 170.º do CP, no segmento normativo em que não permite ao julgador
um juízo sobre a respetiva necessidade e adequação para realização dos
objetivos do Direito do crime e em que fixa como limite mínimo da proibição o
período de cinco anos, é materialmente inconstitucional por violação dos
artigos 36.º, n.º 1, 26.º, n.º 1 e 18.º, n.º 2, todos da Constituição da
República Portuguesa.
8. Sumariando
o que fica dito, conclui este Tribunal Constitucional que a introdução no
regime jurídico-penal de penas acessórias estatutivas da proibição do
exercício de funções relacionadas com menores (artigo 69.º-B, n.º 2, do CP) e
da proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades parentais
(artigo 69.º-C, n.º 2, do CP) como fórmulas de reação penal aos crimes
de abuso sexual de menores dependentes, p. p. pelos artigos 172.º, n.º 2 e
171.º, n.º 3, alínea b), ambos do CP, e de importunação, p. p. pelo artigo
170.º do CP, não é proibido pela Lei Constitucional. Na verdade, o domínio de
tutela em causa é extremamente sensível e legitima respostas jurídico-penais de
grau de ingerência expressivo, também em função da especial vulnerabilidade dos
titulares dos bens jurídicos protegidos pelos tipos incriminadores.
No
entanto, o modelo jurídico adotado, ao associar o caráter injuntivo de
aplicação das penas a molduras legais de mínimos de proibição de cinco anos,
sinaliza rotura com o princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da
Constituição da República Portuguesa), isto perante o nível de intrusão que as
medidas sinalizam na liberdade de escolha e de exercício de profissão (artigo
47.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), no direito ao
desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º, n.º 1, da Constituição
da República Portuguesa) e no direito a constituir família (artigo
36.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) e a ampla heterogenia (em
medida de lesão, censurabilidade e necessidades preventivas) das condutas
incriminadas pelos tipos-de-crime em referência.
7. Reiterando o juízo exposto, importa julgar inconstitucional a
norma que é objeto do presente recurso.
8. No final da sua alegação, na qual conclui que «[o] juízo de
inconstitucionalidade será restrito a esta dimensão das normas: o limite mínimo
das penas acessórias aplicáveis» e que, por isso, o recurso deve ser
julgado improcedente, alega o recorrente Ministério Público que «[e]m
consequência, a situação vertente nos autos não deve cair num limbo de
impunidade, podendo vir a ser aplicadas, s.m.o., penas acessórias com
referência ao limite mínimo (de dois anos), previsto na norma do art. 179.º do
Código Penal, na versão da Lei n.º 59/2007, de 04-09, repristinada para estes
efeitos (art. 80.º, n.º 2, da LTC). Deve, por isso, o recurso interposto ser
julgado improcedente, com a antecedente ressalva”».
Sobre esta alegação importa salientar que, improcedendo o recurso,
não há lugar ao efeito previsto no artigo 80.º, n.º 2, da LTC. De qualquer
forma, mesmo nos casos em que há lugar à reforma da decisão recorrida, não cabe
ao Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre os termos dessa reforma,
designadamente dizendo se há ou não repristinação de outras normas e se estas
são ou não aplicáveis ao caso. Tal matéria ficará necessariamente deferida ao
Tribunal a quo, sendo de recordar que, nos termos do n.º 4 do artigo
80.º da LTC, a decisão que negue provimento ao recurso de constitucionalidade
não obsta a que a decisão recorrida seja modificável pelas vias impugnatórias
ordinárias que ainda não tenham sido esgotadas, exceto, naturalmente, no que
concerne à questão de constitucionalidade concretamente apreciada e decidida
pelo Tribunal Constitucional.
9. Tratando-se de recurso
fundado na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não há lugar ao
pagamento de custas, nos termos do artigo 80.º, n.º 1, da LTC.
III. Decisão
Em face do exposto, decide-se:
a) Julgar inconstitucional a
norma do artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal (na redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de
24 de agosto) no segmento normativo em que determina a obrigatoriedade de
aplicação da pena acessória com limite mínimo de cinco anos para a proibição de
exercer profissão, emprego, funções ou actividades, públicas ou privadas, cujo
exercício envolva contacto regular com menores, em caso de punição pela
prática de crime previsto no artigo 170.º do Código Penal;
b) Em consequência, negar provimento
ao recurso.
Sem custas.
Lisboa, 8 de julho de 2025 - Gonçalo Almeida
Ribeiro - Rui Guerra da Fonseca - Maria Benedita Urbano - José
Teles Pereira (Vencido, conforme declaração que junto). - José João
Abrantes
DECLARAÇÃO DE VOTO
1. Vencido, conforme projeto que apresentei enquanto relator
originário e cujas linhas gerais passo a sintetizar.
2. O Acórdão n.º 442/2024
(retificado pelo Acórdão n.º 516/2024) julgou inconstitucional a norma do n.º 2
do artigo 69.º-B do Código Penal (doravante, CP), na redação da Lei n.º
103/2015, de 24 de agosto, na parte em que fixa um período mínimo de 5 anos
para a pena acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou
atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com
menores, pela condenação pelo crime previsto no n.º 1 do artigo 176.º do CP
quando a vítima seja menor. Tal juízo de inconstitucionalidade foi sendo
sucessivamente renovado, no essencial:
[1.] no Acórdão n.º 638/2024,
estando em causa a prática do crime previsto na alínea a) do n.º 3 do
artigo 171.º do CP [abuso sexual de crianças, na modalidade de importunação
sexual, punido com pena de prisão até 3 anos];
[2.] no Acórdão n.º 641/2024,
estando em causa a prática do crime previsto no artigo 176.º, n.º 1, alínea c),
do CP, agravado nos termos do 177.º, n.º 7, do mesmo Código, na redação
conferida pela Lei n.º 40/2020 [pornografia de menores, punido com pena de
prisão de 1 ano e meio a 7 anos e meio];
[3.] no Acórdão n.º 642/2024,
estando em causa a prática do crime previsto no artigo 170.º do CP, quando a
vítima é menor [importunação sexual, punido com pena de prisão até 1 ano];
[4.] no Acórdão n.º 688/2024,
estando em causa a prática do crime previsto no artigo 172.º, n.º 2, e 171.º,
n.º 3, alínea b), do CP ou no artigo 170.º do CP [abuso sexual de
menores dependentes e importunação sexual, respetivamente, punidos com pena
de prisão até 1 ano];
[5.] no Acórdão n.º 706/2024,
estando em causa a prática do crime previsto no artigo 176.º, n.º 5, do CP
[pornografia de menores, punido com pena de prisão até 2 anos];
[6.] no Acórdão n.º 757/2024,
estando em causa a prática do crime previsto no artigo 170.º do CP [importunação
sexual, punido com pena de prisão até 1 ano]; e
[7.] no Acórdão n.º 109/2025,
estando em causa a prática do crime previsto no artigo 176.º, n.º 1, do CP, na
redação conferida pela Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto [pornografia de
menores, punido com pena de prisão de 1 a 5 anos]; e
[8.] no Acórdão n.º 117/2025,
estando em causa a prática do crime previsto no artigo 176.º, n.º 1, do CP
[pornografia de menores, punido com pena de prisão de 1 a 5 anos].
Porém,
nesta última decisão (Acórdão n.º 117/2025), não se julgou inconstitucional
a norma do n.º 2 do artigo 69.º-B do CP (na redação da Lei n.º 103/2015, de 24
de agosto), na parte em que fixa a moldura de 5 anos a 20 anos para a pena
acessória de proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades,
públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, pela
condenação pelo crime previsto nos n.os 1 e 2 do artigo 171.º
do CP quando a vítima seja menor [abusos sexual de crianças, punido com pena
de prisão de 3 a 10 anos].
3. Uma primeira diferença entre
o projeto por mim apresentado e o acórdão da maioria diz respeito à segmentação
da norma objeto do recurso. A maioria optou pela agregação numa só norma da necessidade
da aplicação da pena acessória e da previsão respetiva moldura mínima, à
semelhança dos Acórdãos n.os 688/2024, 757/2024 e 109/2025,
da 2.ª Secção. No projeto que apresentei, considerei mais adequado cindir
aquelas duas dimensões em normas distintas, à semelhança dos Acórdãos n.os
442/2024, 638/2024, 641/2024, 642/2024, 706/2024 e 117/2025, da 3.ª Secção.
Cindindo aqueles segmentos, concluiria que, no concreto caso dos autos,
só estaria em causa a segunda (relativa à moldura mínima).
Não
é esta, todavia, a divergência mais relevante – essa diz respeito ao sentido da
decisão.
4.
A manter-se a
linha de fundamentação das decisões citadas e, em particular, a do Acórdão n.º
688/2024 (para o qual remete o presente), o caso dos autos reclamaria igual
decisão, como veio a entender a maioria, estando em causa um crime (importunação sexual)
punido com prisão até 1 ano.
Essa
não é, porém, a única perspetiva que pode mobilizar-se para resolver o
problema.
Como
se fez notar no Acórdão
n.º 442/2024, a norma contida no n.º 2 do artigo 69.º-B do CP (na redação da
Lei n.º 103/2015, de 24 de agosto) visou transpor a Diretiva 2011/93/UE, do
Parlamento e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o
abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, cujo
artigo 10.º prevê a inibição decorrente de condenações anteriores. Recordemos
em que termos a regula:
Artigo 10.º
Inibição decorrente de
condenações anteriores
1. A fim de evitar o risco de
reincidência, os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para garantir que
uma pessoa singular condenada por um dos crimes referidos nos artigos 3.º a 7.º
seja impedida, temporária ou permanentemente, de exercer atividades pelo menos
profissionais que impliquem contactos diretos e regulares com crianças.
2. Os Estados-Membros tomam as
medidas necessárias para garantir que os empregadores, ao recrutarem pessoal
para atividades profissionais ou para atividades voluntárias organizadas que
impliquem contactos diretos e regulares com crianças, tenham o direito de
solicitar informação nos termos da legislação nacional, por qualquer meio
apropriado, como o acesso mediante pedido ou através da pessoa em causa, acerca
da existência de condenações penais por um dos crimes referidos nos artigos 3.º
a 7.º constantes do registo criminal ou da existência de qualquer inibição de
exercer atividades que impliquem contactos diretos e regulares com crianças
decorrente dessas condenações.
3. Os Estados-Membros tomam as
medidas necessárias para garantir que, para a aplicação dos n.ºs 1 e 2 do
presente artigo, as informações sobre a existência de condenações penais por
uma das infrações referidas nos artigos 3.º a 7.º , ou de inibição do exercício
de atividades que impliquem contactos diretos e regulares com crianças
decorrente dessas condenações, sejam transmitidas em conformidade com os
procedimentos estabelecidos na Decisão-Quadro 2009/315/JAI do Conselho, de 26
de fevereiro de 2009, relativa à organização e ao conteúdo do intercâmbio de
informações extraídas do registo criminal entre os Estados-Membros, quando
solicitadas ao abrigo do artigo 6.º da referida decisão-quadro com o
consentimento da pessoa em causa.
Refere-se
no Considerando 40 da Diretiva que “[c]aso se justifique, face ao
perigo representado pelos autores dos crimes e aos eventuais riscos de
reincidência, os agressores condenados deverão ser proibidos de exercer,
temporária ou permanentemente, pelo menos atividades profissionais que
impliquem contactos diretos e regulares com crianças. Ao recrutar pessoal para
lugares que impliquem contactos diretos e regulares com crianças, os
empregadores deverão ter o direito de ser informados de condenações por crimes
sexuais contra crianças constantes do registo criminal ou de inibições
aplicadas. Para efeitos da presente diretiva, a noção de «empregadores» deverá
abranger também pessoas que dirijam organizações que se dediquem a trabalhos de
voluntariado relacionados com a vigilância de crianças e/ou com cuidados de
puericultura que envolvam contactos diretos e regulares com crianças. A forma
de prestar essas informações, como, por exemplo, o acesso através da pessoa em
causa, e o conteúdo exato dessas informações, o significado das atividades
organizadas de voluntariado e os contactos diretos e regulares com as crianças
deverão ser definidos de acordo com a legislação nacional” (sublinhado
acrescentado).
O
modo como os Estados-Membros transpuseram a Diretiva, na parte relativa à
inibição variou. Como se pode ler no Relatório da Comissão ao Parlamento
Europeu e ao Conselho que avalia até que ponto os Estados-Membros tomaram as
medidas necessárias para dar cumprimento à Diretiva 2011/93/UE, de 13 de
dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual
de crianças e a pornografia infantil (disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:52016DC0871),
“[…] [o] artigo 10.º, n.º 1, exige que os Estados-Membros tomem medidas para
garantir que uma pessoa singular condenada por crimes sexuais contra crianças
seja impedida, temporária ou permanentemente, de exercer atividades pelo
menos profissionais que impliquem contactos diretos e regulares com crianças. Alguns
Estados-Membros (BE, BG, EL, ES, LT, PT e RO) optaram pela inibição temporária,
ao passo que o LU e SK optaram pela inibição permanente. Na DE, FR, HR, HU, IE,
MT e UK (Inglaterra/País de Gales, Irlanda do Norte e Escócia), tanto a inibição
temporária como a inibição permanente são possíveis. Por outro lado, a
legislação de CY, EE, FI, LV e NL não estabelece claramente se essa inibição é
permanente ou temporária. A SE transpôs este artigo através de verificações
sistemáticas dos antecedentes criminais para as atividades profissionais que
envolvam contactos com crianças, e não através de uma disposição específica de
inibição” (sublinhados acrescentados).
Comparando
em maior detalhe, referem Ton van den Brink, Michael Hübner, Alexander Hoppe,
Anna Citterbergová, Elaine Mak e Anna Taimr, in Flexible
Implementation and the EU Sexual Abuse Directive (disponível em https://netherlands.openaire.eu/),
p. 23:
“[…]
Os Estados-Membros devem
adotar medidas que permitam a suspensão temporária ou definitiva do exercício
de atividades profissionais, pelo menos as que impliquem um contacto direto e
regular com crianças.
Em todos os Estados-Membros é
possível inibir judicialmente um condenado no que diz respeito a futuras
atividades que envolvam contactos diretos e regulares com crianças. Na Irlanda,
uma pessoa pode ser impedida de exercer qualquer atividade quando tal se revele
necessário para proteger o público de danos graves causados pela pessoa. Uma
decisão judicial com esse efeito pode abranger tanto as atividades
profissionais como as voluntárias. Na República Checa, na Alemanha e nos Países
Baixos, os tribunais só podem, em geral, impor a inibição do exercício da
profissão se o crime tiver sido cometido de modo relacionado com ela. Além
disso, na Alemanha, os requisitos para impor a inibição são interpretados de
forma restritiva, pois esta medida é contrária ao princípio da reabilitação
social e ao direito à livre escolha da profissão. As inibições devem ser
aplicadas em todos os Estados-Membros numa base temporária. No entanto, na
Alemanha, na Irlanda e nos Países Baixos, podem, excecionalmente e em
circunstâncias estritas, tornar-se permanentes.
Para além destas inibições de
âmbito geral, os tribunais checos e alemães podem impor inibições específicas.
A lei checa prevê a inibição dos profissionais do ensino e assistentes sociais,
tendo em vista excluir uma pessoa de trabalhar nestas áreas quando o crime foi
cometido numa atividade de ensino para profissionais desta área e numa
atividade social para assistentes sociais. Na Alemanha, a lei contém uma
inibição inversa, proibindo “Träger der öffentlichen Jugendhilfe” [aqueles que prestam serviços
públicos destinados a jovens] de empregar pessoas condenadas por crimes
sexuais para o trabalho relacionado com a criança e o bem-estar dos jovens.
Além disso, é proibido ao condenado empregar jovens ou de outra forma
supervisioná-los, instruí-los ou treiná-los. Estas inibições mais específicas,
na Alemanha, permitem ter em conta as infrações cometidas fora do contexto de
trabalho.
[…]” (sublinhado
acrescentado).
Na
Irlanda, os tribunais devem ponderar a aplicação da inibição após o cumprimento
da pena de prisão, fixando-se apenas um limite temporal máximo
coincidente com a pena máxima aplicável e deixando ao tribunal a apreciação sem
sujeição a um período mínimo [cfr. S.I. No. 309/2015 – European Union
(Combating the Sexual Abuse and Sexual Exploitation of Children and Child
Pornography) Regulations 2015, disponível em https://www.irishstatutebook.ie/eli/2015/si/309/made/en/print,
artigos (4) a (6)].
Em
2015, as organizações Missing Children Europe, eNACSO e ECPAT publicaram o
estudo “A survey on the transposition of Directive 2011/93/EU on combating
sexual abuseand sexual exploitation of children and child pornography”
(disponível em http://www.enacso.eu/),
no qual se pode ler, designadamente, o seguinte (p. 29):
“[…]
A
inibição permanente por decisão judicial está prevista na Áustria, Croácia,
Alemanha (se o infrator trabalhar no mesmo ambiente em que a infração foi
praticada e se a avaliação do infrator e da infração mostrar um alto risco de
envolvimento adicional), França, Grécia (a partir da segunda condenação),
Hungria, Itália, Luxemburgo, Malta, Polónia e Eslováquia.
Na maioria destes
Estados-Membros, também existe a possibilidade de inibição temporária. Na
Itália e na Polónia, a inibição permanente é o único tipo de inibição judicial
disponível. Em Itália, a inibição permanente é automática como sanção judicial
adicional ligada à condenação para os tipos de infrações referidos no artigo
10.º da Diretiva e diz respeito à "inibição perpétua de qualquer função em
escolas de qualquer tipo e grau, e de qualquer cargo ou serviço em instituições
ou estruturas públicas ou privadas frequentadas predominantemente por
menores".
Na Polónia, é facultativa e
diz respeito a "qualquer ou determinadas profissões ou atividades ligadas
à criação, educação, tratamento ou cuidados de menores".
A inibição
temporária é a única sanção de inibição judicial disponível na Bélgica (um
a 20 anos, com possibilidade de extensão em caso de reincidência), na República
Checa (até 10 anos), em Espanha (três meses a 20 anos), na Lituânia, na
Letónia, nos Países Baixos [...] e Roménia (1 a 5 anos).
Devido à grave interferência
nos direitos do indivíduo, a inibição na Áustria é, em regra, limitada a um a
cinco anos.
Apenas nos casos mais graves,
em que o risco seja particularmente elevado, pode ser imposta uma proibição por
um período indefinido. Esse será o caso quando existe o perigo de que atos com
graves consequências sejam praticados novamente ou quando seja de prever que a
pessoa condenada tirará proveito do seu emprego ou sua função honorária, apesar
da inibição.
Certas circunstâncias podem
ditar que uma inibição vigente deixe de ser adequada. Pode ser esse o caso,
especialmente, se a pessoa em causa tiver realizado terapia com sucesso. Neste
caso, o tribunal determinará a cessação da inibição se esta não tiver sido
aplicada, entretanto, em relação a novos factos.
Quando aplicada por tempo
indeterminado, o tribunal reexaminará a inibição a cada cinco anos de sua
própria iniciativa, mantendo-a se os respetivos requisitos ainda se
verificarem.
[…]”.
À luz desta experiência
comparada, duas notas devem ser sublinhadas.
A
primeira é a de que a inibição tem como um dos seus principais objetivos o
evitamento da prática de futuros crimes, uma clara preocupação de prevenção
especial que visa proteger o interesse das (possíveis futuras) vítimas – é o
que resulta claramente do artigo 10.º da Diretiva, lido à luz do considerando
40. Consequentemente, qualquer juízo acerca da proporcionalidade da reação
penal não poderá deixar de ter em conta essa finalidade e a necessidade de
satisfazer os objetivos fixados na Diretiva.
A
segunda nota, no seguimento da anterior, é que a proporcionalidade não se
poderá aferir, linearmente, a partir da pena principal, especialmente na
comparação entre os mínimos das molduras – na verdade, as finalidades de
proteção de vítimas da pena acessória têm alguma autonomia e os seus efeitos
podem revelar-se insatisfatórios com o estabelecimento de mínimos relativamente
baixos.
Pois
bem, pese embora se pudesse colocar a hipótese de molduras com mínimos menos
elevados, daí não resulta que um mínimo de 5 anos, ainda que desfasado da pena
principal, se deva considerar, por essa razão, violador do princípio da
proporcionalidade. Esse mínimo visará dar eficaz satisfação – um pouco
em contraponto à pena principal – às finalidades visadas pelo artigo 10.º da
Diretiva, assegurando a sua adequada transposição nos planos do direito e da
realidade de facto (cfr. Sacha Prechal, Directives in EC Law, 2.ª
edição, Oxford University Press, Oxford, 2005, pp. 51/52), para que, assim, se
possa “influenciar o comportamento dos sujeitos” (idem, p. 52) no
sentido pretendido pelo Direito da União Europeia (DUE). Uma interpretação
“consistente” com a Diretiva (idem, pp. 180 e ss.), ou seja, com o seu espírito
e os seus objetivos, levar-nos-á a ter em consideração que a prevenção da
reincidência não se esgota no cumprimento da pena principal, prolongando-se
algum tempo para além dela.
Neste
quadro, fixar a inibição num mínimo de 5 anos – porém, dentro de uma moldura
ampla, que o tribunal poderá usar ponderadamente – não se apresenta como
desproporcionado face ao objetivo da prevenção da reincidência, ainda que o
crime tenha uma pena principal com moldura inferior, devendo ter-se presente,
ainda, que a prevenção do cometimento de novos crimes não visa apenas o
concreto crime anteriormente praticado, mas também outros, porventura mais graves,
que se pudessem suceder num fenómeno de escalamento que não ocorre raras vezes.
Ademais, ao
acomodar intensamente (mas não excessivamente) exigências de prevenção
especial, para as quais está particularmente vocacionada, a pena acessória
poderá, de alguma forma, contribuir para aliviá-las do lado da pena principal,
o que potenciará um efeito de balanceamento equilibrado das consequências do
crime.
Adotando
este ponto de vista, não se prefiguram razões de censura
jurídico-constitucional da norma que fixa a moldura da pena acessória entre os
5 e os 20 anos, ainda que o crime (no caso, importunação sexual) seja punido
com prisão até 1 ano.
Concluiria,
pois, no sentido de não julgar inconstitucional a norma objeto do recurso.
José António Teles Pereira