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ACÓRDÃO Nº 334/2026
Processo n.º 192/26
2.ª Secção
Relator: Conselheiro
António José da Ascensão Ramos
*
Acordam, em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I.
Relatório
1. A., S.A. interpôs
recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea
b), da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e Processo do
Tribunal Constitucional, adiante designada por LTC), do acórdão do Tribunal da Relação
de Lisboa de 14 de janeiro de 2026, pedindo a fiscalização das seguintes
normas, com os seguintes fundamentos:
a) Artigos 12.º, alínea b),
61.º, n.º 1, alínea b), subalínea ii), 2.ª parte, e 12.º, alínea b), todos dos
Estatutos da Entidade Reguladora da Saúde (anexos ao Decreto-Lei n.º 126/2014, de
22 de agosto) [EERS], quando interpretados no sentido de que «pratica uma
discriminação infundada de utentes de subsistema público de saúde (no caso,
ADSE), a entidade privada que não proceda a marcações de consultas e exames em
função, única e exclusivamente, do critério da “ordem de marcação”, o que
consubstancia a pratica da contraordenação prevista nos termos dos artigos 61.º,
n.º 2, alínea b), subalínea ii), 2.ª parte, e 12.º, alínea b), dos Estatutos da
ERS», com fundamento em violação do artigo 29.º, n.º 1, da Constituição da
República Portuguesa;
b) Artigos 12.º, alínea b),
61.º, n.º 1, alínea b), subalínea ii), 2.ª parte e 12.º, alínea b), todos dos
EERS, quando interpretados no sentido de que «pratica uma discriminação
infundada de utentes de subsistema público de saúde (no caso, ADSE), a entidade
privada que não proceda a marcações de consultas e exames em função, única e
exclusivamente, do critério da 'ordem de marcação', o que consubstancia a prática
da contraordenação prevista nos termos dos artigos 61.º, n.º 2, alínea b),
subalínea ii), 2.ª parte, e 12.º, alínea b), dos Estatutos da ERS», com
fundamento em violação dos artigos 13.º e 61.º, n.º 1, ambos da Constituição da
República Portuguesa;
c) Artigos 63.º dos EERS e
18.º do Regime Geral das Contraordenações (RGC), quando interpretados no
sentido de que «é admissível ao Tribunal proceder à agravação da coima
anteriormente aplicada pela entidade administrativa, tendo por base uma valoração
de factos já valorados por aquela entidade (no caso, a ERS) na determinação da
coima anteriormente aplicada», com fundamento em violação do artigo 29.º,
n.º 5, da Constituição da República Portuguesa;
d) Artigos 5.º, 19.º e 32.º,
todos do RGC, quando interpretados no sentido de que «é de aplicar ipsis
verbis o disposto no artigo 30.º do Código Penal ao Direito das
Contraordenações, sem se atender à neutralidade axiológica que caracteriza esse
ordenamento», com fundamento em violação dos artigos 2.º, 32.º e 18.º,
todos da Constituição da República Portuguesa.
2.
Na
sequência da interposição de recurso judicial de decisão administrativa da
Entidade Reguladora da Saúde (ERS) em processo de contraordenação, A., S.A. foi condenada
pela prática de três contraordenações p. p. pelo artigo 61.º, n.º 2, alínea b),
subalínea ii), 2.ª parte, dos EERS, uma contraordenação p. p. pelo artigo 12.º,
alínea b), 61.º, n.º 2, alínea b), subalínea ii), ambos dos EERS, uma
contraordenação, p. p. pelo artigo 12.º, alínea d), e artigo 62.º, n.º 2,
alínea b), subalínea iv), ambos dos EERS e uma contraordenação, p. p. pelo
artigo 61.º, n.º 2, alínea a), dos EERS, na coima única de € 25.000,00.
A.,
S.A. interpôs recurso desta decisão para o Tribunal da Relação de Lisboa que,
pelo acórdão de 14 de janeiro de 2026, ora recorrido, lhe negou provimento por
inteiro.
3. Recebidos os autos no
Tribunal Constitucional, pela decisão sumária n.º 161/2026, o relator decidiu
não admitir o recurso com os seguintes fundamentos, para o que aqui nos importa:
«(…) Pois bem, repescando o relatado,
a recorrente pede a fiscalização dos artigos 12.º, alínea b), 61.º, n.º 1,
alínea b), subalínea ii), 2.ª parte e 12.º, alínea b), todos dos EERS,
interpretados no sentido de que «pratica uma discriminação infundada de utentes
de subsistema público de saúde (no caso, ADSE), a entidade privada que não
proceda a marcações de consultas e exames em função, única e exclusivamente, do
critério da 'ordem de marcação', o que consubstancia a pratica da
contraordenação prevista nos termos dos artigos 61.º, n.º 2, alínea b),
subalínea ii), 2.a parte, e 12.º, alínea b), dos Estatutos da ERS» (alínea a),
supra) e, também, no sentido de que «pratica uma discriminação infundada de
utentes de subsistema público de saúde (no caso, ADSE), a entidade privada que
não proceda a marcações de consultas e exames em função, única e
exclusivamente, do critério da “ordem de marcação”, o que consubstancia a
prática da contraordenação prevista nos termos dos artigos 61.º, n.º 2, alínea
b), subalínea ii), 2.ª parte, e 12.º, alínea b), dos Estatutos da ERS» (alínea
b), supra).
Ora, como
resulta da mera leitura destes dois excertos, a recorrente não delimita regras
jurídicas que, aplicadas no caso sub iudicio, fossem aptas a disciplinar uma
pluralidade indeterminada de situações juridicamente relevantes, constituindo
por isso uma componente do ordenamento jurídico nacional. Noutro sentido, a
recorrente pretende que o Tribunal Constitucional afira se a factualidade
comprovada no caso sub iudicio pode ser entendida contraordenacionalizada pelos
«artigos 61.º, n.º 2, alínea b), subalínea ii), 2.ª parte, e 12.º, alínea b),
dos Estatutos da ERS», particularizando o problema colocado no processo
principal. Não estamos perante dimensões dos preceitos caracterizadas por
generalidade e abstração, mas perante uma descrição de circunstâncias
particulares ao caso iudicio e à condenação que a recorrente pretende sujeitar
a controlo de constitucionalidade: cinge-se às peculiaridades da situação e à
decisão proferida.
Significa
isto que o objeto do recurso é inidóneo, nesta parte, a constituir temática de
fiscalização, face à ausência de carácter normativo, vício da instância por
falta de pressuposto processual típico e próprio do meio de processo em causa
(recurso para o Tribunal Constitucional) de sindicância oficiosa e que obsta à
apreciação de mérito (cfr. artigos 6.º, 70.º, n.º 1 e 71.º, n.º 1, todos da LTC
e artigos 577.º, corpo do texto e 578.º do CPC, ex vi do artigo 69.º da LTC).
Algo de
semelhante sucede quanto ao pedido de fiscalização dos artigos 63.º dos EERS e
18.º do RGC, estes quando interpretados no sentido de que «é admissível ao
Tribunal proceder à agravação da coima anteriormente aplicada pela entidade
administrativa, tendo por base uma valoração de factos já valorados por aquela
entidade (no caso, a ERS) na determinação da coima anteriormente aplicada»
(alínea c), supra). A recorrente pretende a sindicância da própria decisão, que
entende ter agravado a coima aplicada pela ERS valorando contra a arguida factos
já considerados em seu desabono na inicial determinação concreta da sanção,
incorrendo assim em violação dos indicadores relevantes para a decisão. A
compaginação do sistema de Direito ordinário para com a Lei Fundamental, pois,
de modo nenhum está em causa, apenas se pretende obter do recurso uma
orientação e resultado decisórios que a recorrente entenderá mais compagináveis
com as normas constitucionais a que faz apelo.
Estamos
perante o paradigma do tipo de matérias excluídas dos poderes cognitivos do Tribunal
Constitucional, em que, como resulta do que ficou dito, não se compreende «a
valoração jurídico-[contraordenacional] dos factos pertinentes» ou a sua melhor
subsunção para com o Direito ordinário, maxime a respeito da operação de
determinação concreta da sanção administrativa (v., C. LOPES DO REGO, op. cit.,
p. 166; também acórdãos do TC n.º 78/09 e 604/99, aí citados). É, pois,
absolutamente transparente que neste segmento não se encontra formulado um
pedido de fiscalização da compaginação de um ato normativo para com princípios
ou normas constitucionais, mas antes formalizado um impulso impugnatório que
realiza uma abordagem ao Tribunal Constitucional como se se tratasse de uma
instância integrada na jurisdição criminal e que possuísse no seu leque de
atribuições e competências a revisão de decisões de outros órgãos
jurisdicionais.
Concluímos
assim que, também nesta parte que agora consideramos, o objeto de recurso
definido pela recorrente é inidóneo a constituir base temática de julgamento
pelo Tribunal Constitucional, vício da instância por falta de pressuposto
processual típico e próprio do meio de processo em causa de sindicância
oficiosa e que obsta à apreciação de mérito (cfr. artigos 6.º, 70.º, n.º 1 e
71.º, n.º 1, todos da LTC e artigos 577.º, corpo do texto e 578.º do CPC, ex vi
artigo 69.º da LTC).
6.
Considerando agora a última das questões de constitucionalidade colocadas no
requerimento de interposição (alínea d), supra), pede a recorrente a
fiscalização dos artigos 5.º, 19.º e 32.º, todos do RGC, interpretados no
sentido de que «é de aplicar ipsis verbis o disposto no artigo 30.º do Código
Penal ao Direito das Contraordenações, sem se atender à neutralidade axiológica
que caracteriza esse ordenamento». Quanto a esta matéria, não se encontra no
acórdão recorrido nada que permita pensar que este entendimento é atribuível ao
Tribunal da Relação de Lisboa, afigurando-se absolutamente indefensável que tal
pretensa “norma” participasse de forma relevante no sentido e orientação do
aresto. No âmbito da pluralidade de infrações colocada pela factualidade
apurada em julgamento, o que se revelou essencial para o acórdão recorrido foi
o facto de «cada uma das apontadas 4 contraordenações constitui um ilícito
culposo, independente, que poderia ser julgado de forma autónoma e com objetos
diversos. Tratam-se, pois, de contraordenações em que cada uma se encontra em
concurso efetivo com as demais». Este juízo foi firmado pelo Tribunal “a quo”,
note-se, considerando as «substanciais diferenças entre o processo penal e o
contraordenacional», ou seja, realizando um exercício interpretativo que
considerou a natureza do ramo jurídico em que se movimentava e as
particularidades que importa e que, nessa perspetiva, conduziram à
aplicabilidade da regra de concurso sinalizada in casu.
Os atributos
específicos da norma cuja fiscalização se requer e que a singularizariam como
regra jurídica, caracterizada essencialmente por uma operação de transferência
do quadro jurídico do Direito Penal (artigo 30.º do Código Penal) para o delito
administrativo «ipsis verbis» (sic) e sem levar devidamente em conta a
«neutralidade axiológica» do Direito das contraordenações (por contraste com o
Direito criminal), é postulado que não se identifica minimamente com os
fundamentos do acórdão recorrido. Dito ainda de outra forma, não existe
identidade entre a base normativa da decisão e a norma-objeto, que caracteriza
uma disciplina jurídica diferente. Nesse pressuposto, não se encontra observada
a necessária relação de instrumentalidade entre a presente instância de recurso
e a causa principal: ainda que este Tribunal Constitucional acedesse à
apreciação desta parte do objeto do recurso e formulasse juízo positivo de
inconstitucionalidade sobre a norma em causa, nem por isso a decisão seria apta
a importar qualquer forma de alteração no acórdão recorrido (cfr. artigo 80.º,
n.º 2, da LTC) que abonasse a pretensão da recorrente.
Em face de
todo o exposto, temos por sinalizado vício da instância de recurso por falta de
verificação de pressuposto processual típico e próprio do meio de processo em
causa (recurso para o Tribunal Constitucional) de sindicância oficiosa e que é
obstativo da respetiva apreciação de mérito (cfr. artigos 280.º, n.º 1, alínea
b) da Constituição da República Portuguesa e artigos 6.º, 70.º, n.º 1, alínea
b), 71.º, n.º 1 e 79.º-C, todos da LTC, articulados com o disposto nos artigos
576.º, n.º 1 e 2, 577.º, corpo do texto e 578.º, todos do Código de Processo
Civil, ex vi artigo 69.º da LTC).».
4.
A
recorrente reclamou para a conferência desta decisão nos seguintes termos:
«(…) vem deduzir
RECLAMAÇÃO PARA A CONFERÊNCIA
Relativamente a essa Decisão Sumária, o
que faz nos termos do artigo 78.º-A, n.º 3, da Lei da Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional ("LTC") e com os
fundamentos seguintes:
§1.º
ENQUADRAMENTO
1.º
A Decisão Sumária decidiu não tomar
conhecimento do recurso interposto pela ora Reclamante, ao abrigo do disposto
no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, e no artigo 70.º, n.º 1,
alínea b), da LTC, relativamente ao Acórdão de 14/01/2026 do TRL, proferido no
processo n.º 452/24.3YUSTR.L1.
2.º
A Reclamante, porém, frisando o
elevadíssimo respeito por este Tribunal e pela Decisão Sumária acima mencionada,
não pode deixar de sublinhar que com ela não se conforma.
3.º
E isto porque, neste caso concreto, todos
os pressupostos processuais de recurso para o Tribunal Constitucional se
encontram inequívoca e efetivamente preenchidos, como veremos detalhadamente.
Antes de mais,
4.º
Cumpre sinteticamente recordar, como
explicitado no requerimento de interposição de recurso, que são essencialmente
três as questões de constitucionalidade que se pretende ver apreciadas por este
Venerando Tribunal Constitucional.
5.º
Questões essas que foram tempestiva e
corretamente invocadas pela então Recorrente, ora Reclamante, logo nas
motivações do recurso que interpôs da Sentença de 04/09/2025 proferida pelo
Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão ("TCRS").
6.º
Sendo que as interpretações normativas
reputadas como inconstitucionais pela Recorrente foram efetivamente aplicadas
no Acórdão do TRL recorrido.
Vejamos,
7.º
A primeira questão de
inconstitucionalidade suscitada consubstanciava-se na "interpretação dos artigos
12.º, alínea b) e 61.º, n.º 2, alínea b), subalínea ii), 2.a parte, e 12.º,
alínea b), dos Estatutos da ERS - perfilhada pelo Tribunal a quo no caso sub
judice - no sentido em que
«Pratica uma discriminação infundada de
utentes de subsistema público de saúde (no caso, ADSE), a entidade privada que
não proceda a marcações de consultas e exames em função, única e
exclusivamente, do critério da 'ordem de marcação', o que consubstancia a
prática da contraordenação prevista nos termos dos artigos 61.º, n.º 2, alínea
b), subalínea ii), 2.ª parte, e 12.º, alínea b), dos Estatutos da ERS»"
...
8.º
...interpretação que é inconstitucional
por "violar o princípio da legalidade, traduzido, para o que aqui releva,
no princípio da tipicidade, de acordo com o disposto no artigo 29.º, n.º 1, da
CRP."…
9.º
…mas também por "violar o princípio
da igualdade (artigo 13.º da CRP) e, bem assim, o princípio da liberdade de
iniciativa económica privada (artigo 61.º, n.º 1, da CRP)".
10.°
A segunda questão de inconstitucionalidade
invocada consistia na "interpretação do artigo 63.º dos Estatutos da ERS
ou do artigo 18.º do RGCO — necessariamente aplicados pelo Tribunal a quo para
determinação da medida da coima - no sentido em que
«É admissível ao Tribunal proceder ã
agravação da coima anteriormente aplicada pela entidade administrativa, tendo
por base uma valoração de factos já valorados por aquela entidade (no caso, a
ERS) na determinação da coima anteriormente aplicada»"...
11.°
...interpretação que é inconstitucional
por "violar o princípio fundamental ne bis in idem (artigo 29.º, n.º 5. da
CRP)".
12.°
E a terceira questão de
inconstitucionalidade, suscitada em termos subsidiários, consistia na alegação
de que a "interpretação conjugada dos artigos 5.º, 19.º e 32.º do RGCO [aprovado
pelo DL n.º 433/82, de 27 de outubro], no sentido de que
“É de aplicar ipsis verbis o disposto no
artigo 30.º do Código Penal ao Direito das Contraordenações, sem se atender à
neutralidade axiológica que caracteriza esse ordenamento»"...
13.°
... interpretação que é inconstitucional
por violar "princípios do Estado de Direito democrático e da
proporcionalidade, bem como das garantias do processo contraordenacional (cfr,
artigos 2°, 18.º e 32.º da Constituição)".
Isto dito,
14.°
Feita a enunciação das interpretações
normativas que se reputam como inconstitucionais e, bem assim, estando também
identificadas as normas-parâmetro violadas, importa agora esclarecer as razões
pelas quais a Reclamante não pode concordar com a Douta Decisão Sumária de não
admissão do recurso e está convicta de que a presente Reclamação merece
provimento.
§2.º
PRIMEIRA QUESTÃO DE CONSTITUCIONALIDADE
15.°
Como se referiu, a ora Reclamante suscitou
a inconstitucionalidade (por violação de vários preceitos constitucionais) da
"interpretação dos artigos 12.°, alínea b) e 61°, n.º 2, alínea b),
subalínea ii), 2.n parte, e 12.°, alínea b), dos Estatutos da ERS - perfilhada
pelo Tribunal a quo no caso sub judice" no sentido em que "pratica
uma discriminação infundada de utentes de subsistema público de saúde (no caso,
ADSE), a entidade privada que não proceda a marcações de consultas e exames em
função, única e exclusivamente, do critério da 'ordem de marcação', o que
consubstancia a prática da contraordenação prevista nos termos dos artigos
61.°, n.º 2, alínea b), subalínea ii), 2.ª parte e 12.°, alínea b), dos
Estatutos da ERS".
16.°
Ora, pronunciando-se sobre tal questão, a
Douta Decisão Sumária considerou, simplesmente, que "o objeto do recurso é
inidóneo, nesta parte, a constituir temática de fiscalização, face à ausência
de carácter normativo, vício da instância por falta de pressuposto processual
típico e próprio do meio de processo em causa (...) de sindicância oficiosa e
que obsta à apreciação de mérito".
17.°
E isto na medida em que, na perspetiva do
Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator, "a recorrente não delimita regras
jurídicas que, aplicadas ao caso sub iudicio, fossem aptas a disciplinar uma
pluralidade indeterminada de situações juridicamente relevantes, constituindo
por isso uma componente do ordenamento jurídico nacional".
18.°
Antes pretendendo a Reclamante, segundo o
Exmo. Senhor Juiz Conselheiro Relator, que "o Tribunal Constitucional
afira se a factualidade comprovada no caso sub iudicio pode ser entendida
contraordenacionalizada pelos «artigos 61.º, n.º 2, alínea b), subalínea ii),
2.a parte, e 12.º, alínea b), dos Estatutos da ERS», particularizando o
problema colocada no processo principal".
19.°
Pelo que não estaríamos, neste aspeto,
"perante dimensões dos preceitos caracterizadas por generalidade e
abstração, mas perante uma descrição de circunstâncias particulares ao caso
indicio e à condenação que a recorrente pretende sujeitar a controlo de
constitucionalidade: cinge-se às particularidades da situação e à decisão
proferida".
20.°
No entanto, a presente interpretação
normativa tem efetivamente o necessário - e suficiente - carácter normativo que
permite a fiscalização da sua constitucionalidade.
21.°
Por várias razões.
22.°
Em primeiro lugar, e desde logo, a própria
formulação da interpretação questionada, pela Recorrente, ora Reclamante,
cumpriu os pressupostos da generalidade e abstração.
23.°
Na arguição de inconstitucionalidade, a
Recorrente, depois de identificar as normas em causa, enunciou do seguinte modo
a interpretação em causa: "pratica uma discriminação infundada de utentes
de subsistema público de saúde (no caso, ADSE), a entidade privada que não
proceda a marcações de consultas e exames em função, única e exclusivamente, do
critério da 'ordem de marcação”, o que consubstancia a prática da
contraordenação prevista nos termos dos artigos 61.°, n.º 2, alínea b),
subalínea ii), 2.ª parte, e 12.°, alínea b), dos Estatutos da ERS".
24.°
Decompondo essa formulação temos que:
i) O conceito de
"discriminação infundada de utentes", utilizado pelo legislador nas
normas citadas (artigo 12.º, alínea b), dos Estatutos da ERS), que é, por
natureza, suscetível de ser aplicado numa pluralidade indeterminada de
situações concretas;
ii) A referência a "entidade
privada" é igualmente uma referência geral e abstrata (não se tendo feito
referência expressa à Recorrente);
iii) O procedimento de marcação
de consultas e exames em causa, que resultará como sendo o único admissível por
força da interpretação que se pretende ver fiscalizada - isto é, um
procedimento que siga apenas o "critério da 'ordem de marcação' " - é
também uma hipótese fáctica geral e abstrata, pois que um procedimento é, por
natureza, algo potencialmente repetível em inúmeras situações concretas (no
caso, em inúmeros atos de agendamento de cada cliente em concreto).
25.°
Em segundo lugar, para além da forma como
foi enunciada, a própria questão suscitada é efetivamente geral e abstrata.
26.°
De facto, resultando da interpretação -
que se reputa inconstitucional e se pretende ver fiscalizada - que o único
procedimento de marcação de consultas e exames admissível, à luz da
interpretação que o Tribunal a quo (e, antes, a ERS) faz das normas do
Estatutos da ERS, será o que atenda exclusivamente ao critério da 'ordem de
marcação', então, naturalmente, terá de ser esse o procedimento seguido seja
(i) pela Reclamante, sempre que, no futuro, proceda à marcação de um exame ou
consulta solicitado por um utente, seja (ii) por qualquer outra entidade
privada que preste cuidados de saúde, sempre que efetue essa marcação quando
solicitada pelos seus utentes.
27.°
Donde a interpretação dos artigos 61.º,
n.º 2, alínea b), subalínea ii), 2.a parte, e 12.°, alínea b) dos Estatutos da
ERS que é questionada determina a ilicitude de uma conduta que tem
indiscutivelmente uma vocação de execução permanente, podendo repetir-se, no
futuro, num número indeterminável de hipóteses factuais, na esfera da
Reclamante ou na esfera de qualquer entidade privada que preste cuidados de
saúde e que caia no âmbito de aplicação das normas dos Estatutos da ERS, assim
interpretadas.
28.°
Por outras palavras, a interpretação
extraída da conjugação dos artigos 61.°, n.º 2, alínea b), subalínea ii), 2.a
parte, e 12.°, alínea b), dos Estatutos da ERS, segundo a qual, uma entidades
privada pratica uma discriminação infundada de utentes de subsistema público de
saúde (no caso, ADSE) quando proceda à marcação de consultas e exames
utilizando outro critério que não, única e exclusivamente, do critério da
‘ordem de marcação’, não é uma interpretação aplicável apenas à situação
específica que se encontra subjacente aos presentes autos, nem esgota a sua
repercussão numa única situação de facto, constituída por um conjunto
singularizado de pressupostos objetivos de facto e de direito; está em causa,
antes, uma interpretação aplicável a uma pluralidade indeterminável de
destinatários e a uma pluralidade indeterminável de situações futuras.
29.°
Em terceiro lugar, se dúvidas houvesse
quanto à natureza transversal, geral e abstrata da questão relativa ao
procedimento seguido para marcação de consultas e exames — procedimento esse
que, como referimos, será o único admissível à luz da interpretação que se
reputa inconstitucional e que é perfilhada pela ERS (e foi também, no presente
caso, pelo TCRS e pelo TRL, no acórdão recorrido) — veja-se as seguintes
decisões da ERS, publicitadas no respetivo site, em que foram visadas outras
entidades privadas (que não a Reclamante) e que se projetam sobre outras
situações de facto (que não a apreciada nos autos), e nas quais se adotou a
mesma interpretação da lei (ora sindicada), concluindo pela aplicação às
entidades visadas de instruções vinculativas, sob ameaça latente de instauração
de processos de contraordenação:
i. A decisão tomada no processo
n.º ERS/047/ 2022, de 22 de dezembro de 2022 (em que foi visada a entidade B.,
S.A., por alegada discriminação de utentes, com base na mesma interpretação da
lei);
ii. A decisão tomada no processo
n.º ERS/041/2023, de 1 de fevereiro de 2024 (em que foi visada a entidade C.,
Lda., por alegada discriminação de utentes, com base na mesma interpretação da
lei);
Ui. A decisão tomada no processo n.º
ERS/047/2023, de 8 de fevereiro de 2024 (em que foi visada a D., Lda., por
alegada discriminação de utentes, com base na mesma interpretação da lei);
iv. A decisão tomada no Processo
n.º ERS/ 076/2024, de 22 de maio de 2025 (em que foi visada Fundação Ensino e
Cultura Fernando Pessoa, por alegada discriminação de utentes, com base na
mesma interpretação da lei).
30.°
Em todos os referidos casos, entendeu a
ERS que, constituindo contraordenação, nos termos do disposto no artigo 61.°,
n.º 2, alínea b), subalínea ii), dos seus Estatutos, a prática de
"discriminação infundadas", o único critério admissível no acesso aos
cuidados de saúde que "garant[isse] a plena efetivação do princípio da
igualdade e da não discriminação dos utentes" — e, assim, não implicando a
prática da referida contraordenação — "s[eria], necessariamente, o da
prioridade clínica e, subsidiariamente, o da ordem de chegada" ou, por
outras palavras, "o critério da prioridade temporal [que] estipula que aos
utentes é garantido o agendamento dos cuidados pretendidos de acordo com o
momento temporal em que os solicitaram, numa lógica de 'First come, first
served'".
31.º
Precisamente a interpretação que ora se
pretende fiscalizar do ponto de vista da constitucionalidade.
32.°
E, no mesmo sentido, aquando da entrada em
vigor das alterações aos seus Estatutos que estabeleceram um reforço no seu
poder sancionatório, a ERS emitiu uma recomendação às entidades privadas no
sentido de que "atend[essem] 'todos os seus utentes em função da estrita
ordem de chegada ou do carácter prioritário da concreta situação clínica, não
podendo estabelecer diferentes tempos de espera de acordo com a entidade
financiadora", sob pena de serem ''punidos com coimas até 45 mil
euros" por "discriminação de doentes".
33.°
Assim reconhecendo, uma vez mais, a
relevância geral e abstrata da interpretação em causa.
34.°
O que foi recentemente reiterado pela ERS,
através do Alerta de Supervisão n.º 03/2025, no qual afirmou, por um lado, que,
"[n]o caso do acesso programado, isto é, aquele que é previamente
agendado, deverá ser cumprido o critério da prioridade temporal, nos termos do
qual é assegurado aos utentes o acesso aos cuidados pretendidos de acordo com o
momento temporal em que o solicitaram, numa lógica de 'First come, first
served'", ...
35.°
... e, por outro, que "[c]onstitui a
adoção de uma prática discriminatória (...) a definição de regras distintas de
agendamento e de acesso a cuidados de saúde, consoante a qualidade em que os
respetivos utentes se apresentam (beneficiário do SNS, de subsistema de saúde,
de seguro ou plano de saúde, a título particular, etc.), preterindo ou
protelando o acesso a cuidados de saúde de utentes do SNS"...
36.°
... Concluindo que "[t]al atuação
discriminatória consubstancia ainda a prática da contraordenação prevista no
artigo 61.º, n.º 2, alínea b), subalínea ii), 2.a Parte dos Estatutos da ERS
(aprovados pelo Decreto-Lei n.° 126/2014, de 22 de agosto”.
37.º
A todas estas decisões, recomendações e
alertas públicos da ERS — todas igualmente tributárias da mesma interpretação
que se pretende fiscalizar do ponto de vista da constitucionalidade —, acresce
ainda as notícias da comunicação social que dão conta de aplicação do mesmo
entendimento, pela ERS, relativamente a diversas entidades privadas.
38.°
Apenas para oferecer um, de entre tantos
exemplos, veja-se a notícia publicada em 21 de março de 2023 no site …
Portugal, onde é referido que não apenas a Reclamante, mas também, por exemplo,
o "B." foi condenado por "discriminação de utentes na marcação
de consultas pela ADSE, em comparação com utentes com seguros ou a título
particular".
39.°
Donde, é facto público, notório e
noticiado que tal interpretação tem vindo a ser aplicada - reiteradamente - em
inúmeros casos (que não apenas o presente), possuindo inequivocamente uma
dimensão geral, abstrata e transversal a diversas entidades.
40.°
Donde, resulta demonstrado que a questão
em causa não é apenas, por natureza, repetível... ela tem vindo a ser repetida
em vários casos.
41.0
O que reforça a necessidade de um juízo de
(in)constitucionalidade por parte deste venerando Tribunal Constitucional, a
bem da certeza e segurança na aplicação do Direito.
42.°
Em suma, não só estão presentes na questão
de constitucionalidade, como foram inclusivamente cumpridas logo ao nível da
própria formulação, todas as notas da generalidade e abstração necessárias para
dotar a questão de carácter normativo, abstraindo dos contornos específicos do
caso concreto.
43.°
Nesta matéria, conforme elucida CARLOS
LOPES DO REGO, "[c]omo genérica directriz, poderá partir-se da afirmação
de que o recurso de constitucionalidade, reportado a determinada interpretação
normativa, tem de incidir sobre o critério normativo da decisão, sobre uma
regra abstractamente enunciada e vocacionada para uma aplicação potencialmente
genérica".
44. °
Não devendo confundir-se a interpretação
normativa sindicável pelo Tribunal Constitucional da "pura actividade
subsuntiva, ligada irremediavelmente a particularidades específicas do caso
concreto".
45.°
E isto de modo que, no caso de tal
interpretação normativa vir a ser julgada inconstitucional, "o Tribunal
[a] possa apresentar na sua decisão, em termos de, tanto os destinatários
desta, como, em geral, os operadores do direito, ficarem a saber, sem margem
para dúvidas, qual o sentido com que o preceito em causa não deve ser aplicado,
por, desse modo, afrontar a Constituição".
46.°
Ora, a proposição sindicada, nos termos
formulados pela Reclamante, apresenta, como já se referiu, as devidas notas de
generalidade e abstração que permitem autonomizá-la da concreta operação de
subsunção realizada pelo Tribunal a quo no caso em presença.
47.°
Em nenhum momento a Reclamante colocou em
causa - ou sequer fez referência - às específicas circunstâncias e propriedades
da decisão sub judice.
48.°
Em boa verdade, o juízo subsuntivo feito
pelo Tribunal a quo é absolutamente irrelevante - e não é chamado à colação -
para o recurso de constitucionalidade interposto pela Reclamante.
49.°
Neste aspeto, importa diferenciar, como
tem feito este Venerando Tribunal Constitucional, as normas aplicáveis ao caso
das normas de decisão, porquanto, como se sabe, "o exercício da jurisdição
constitucional terá apenas por objeto as normas aplicáveis ao caso, com
exclusão das puras normas de decisão".
50.°
Por um lado, as normas aplicáveis ao caso
revelam-se como "norma[s] no seu sentido funcionalmente adequado, enquanto
criação de uma regra de conduta que impõe, proíbe ou permite determinado
comportamento", ...
51.°
... ao passo que, por outro, as normas de
decisão resumem-se "[à]quelas que defluem da conjugação dos elementos
presentes na norma aplicável ao caso concreto"
52.°
Neste sentido, "enquanto aqui [nas
normas aplicáveis ao caso] se fala de criação de direito - de norma
juridicamente potencialmente aplicável ali [nas normas de decisão] apenas se
pode falar de aplicação desse mesmo direito, porquanto a norma de decisão
emerge única e exclusivamente da mediação que é feita entre uma norma
existente, imputada a um poder normativo público, e as particularidades de um
caso concreto, com o intuito de a aplicar, ou não, a esse caso através de um
juízo decisório traduzido numa operação subsuntiva".
53.°
Ora, feito este enquadramento, bem se
percebe que a questão de constitucionalidade suscitada pela ora Reclamante
consiste no critério de decisão - ou na norma aplicável ao caso - adotado pelo
Tribunal a quo para determinar a decisão recorrida.
54.°
Legitimando, neste sentido, que seja
sujeita ao controlo deste Venerando Tribunal Constitucional.
55.°
Por outras palavras, é pretensão da
Reclamante, como esclareceu desde logo no seu requerimento de interposição de
recurso para o Tribunal Constitucional, sindicar o critério normativo,
encontrado com amparo nos preceitos supra referenciados, que serviu de base
para o Tribunal recorrido decidir como decidiu.
56.°
E tal critério, extraído dos "artigos
12.º, alínea b) e 61°, n.º 2, alínea b), subalínea ii), 2.ª parte, e 12.º,
alínea b), dos Estatutos da ERS", traduz-se no normativo que «[p]ratica
uma discriminação infundada de utentes de subsistema público de saúde (no caso,
ADSE), a entidade privada que não proceda a marcações de consultas e exames em
função, única e exclusivamente, do critério da 'ordem de marcação', o que
consubstancia a prática da contraordenação».
57.º
Esta é, portanto, a interpretação normativa
cuja constitucionalidade colocada em crise pela ora Reclamante.
58.°
Não se trata, manifestamente, de aferir
"se a factualidade comprovada no caso sub iudicio pode ser entendida
contraordenacionalizada", como se entendeu na Decisão Sumária...
59.°
...mas sim de saber se qualquer entidade
prestadora de cuidados de saúde que proceda a marcação de exames ou consultas
seguindo um critério distinto da "ordem de marcação" pratica um ato
ilícito e sancionável, o que é, indiscutivelmente, uma questão com dimensão
normativa que este Tribunal não só pode como deve apreciar.
60.°
A contraordenação, a que se fez referência
na formulação da interpretação em causa, é mera consequência da aplicação ao
caso da interpretação que - essa sim - se pretende sindicar.
61.°
Isto é, foi a aplicação ao caso da
interpretação reputada inconstitucional que conduziu o Tribunal a quo — como já
antes, a própria ERS enquanto entidade competente para decidir contraordenações
— a um determinado sentido decisório (de condenar na prática de
contraordenação).
62.°
Face ao exposto considera-se que,
diferentemente do que concluiu a Douta Decisão Sumária, deverá dar-se por
verificado, nesta parte, o carácter normativo - e, por isso, idóneo - do objeto
do recurso de constitucionalidade.
63.°
Pelo que, em suma, a presente questão
apresenta a necessária dimensão normativa, consubstanciando-se "[n]uma
regra abstractamente enunciada e vocacionada para uma aplicação potencialmente
genérica", e o recurso, nesta parte, deve ser admitido.
§3.”
SEGUNDA QUESTÃO DE CONSTITUCIONALIDADE
64.°
Num segundo plano, a ora Reclamante também
suscitou a não conformidade à Constituição da "interpretação do artigo
63.° dos Estatutos da ERS ou do artigo 18.° do RGCO - necessariamente aplicados
pelo Tribunal a quo para determinação da medida da coima - " no sentido em
que «[é] admissível ao Tribunal proceder à agravação da coima anteriormente
aplicada pela entidade administrativa, tendo por base uma valoração de factos
já valorados por aquela entidade (no caso, a ERS) na determinação da coima
anteriormente aplicada».
65.°
Relativamente a esta questão, a Douta
Decisão Sumária igualmente considerou que "[a] recorrente pretende a
sindicância da própria decisão, que entende ter agravado a coima aplicada pela
ERS valorando contra a arguida factos já considerados em seu desabono na
inicial determinação concreta da sanção, incorrendo assim em violação dos
indicadores relevantes para a decisão".
66.°
Apenas pretendendo a Reclamante, no
entendimento do Exmo, Senhor Juiz Conselheiro Relator, "obter do recurso
uma orientação e resultado decisórios que (...) entenderá mais compagináveis
com as normas constitucionais a que faz apelo".
67.°
Concluindo assim que, neste segmento,
"não se encontra formulado um pedido de fiscalização da compaginação de um
ato normativo para com princípios ou normas constitucionais".
68.°
Uma vez mais, porém, a Reclamante discorda
das conclusões alcançadas na Douta Decisão Sumária.
69.°
E isto porque, à semelhança do que disse
anteriormente relativamente à primeira questão de constitucionalidade, também
esta segunda questão de constitucionalidade invocada pela Reclamante se
reporta, não a juízos subsuntivos da própria decisão sub judice,
70.º
... Mas antes a um critério normativo que,
imputado pelo Tribunal a quo à factualidade em presença, resultou no sentido
decisório ora em crise.
71.°
Precisamente com amparo na
"interpretação do artigo 63.º dos Estatutos da ERS ou do artigo 18.º do
RGCO", o Tribunal recorrido alcançou o critério normativo de que «[é] admissível
ao Tribunal proceder à agravação da coima anteriormente aplicada pela entidade
administrativa, tendo por base uma valoração de factos já valorados por aquela
entidade (no caso, a ERS) na determinação da coima anteriormente
aplicada".
72.°
E, com base neste pressuposto, aplicado à
factualidade em presença, o Tribunal a quo sustentou o agravamento da coima
anteriormente aplicada pela entidade administrativa...
73.°
... Mas — tal como referimos anteriormente
a propósito do sancionamento como contraordenação — este agravamento da coima é
mera consequência de se ter adotado a interpretação que se reputa
inconstitucional e que ora se pretende sindicar.
74.º
Trata-se, portanto, uma vez mais, de uma
norma aplicável ao caso e não qualquer juízo subsuntivo realizado pelo Tribunal
recorrido.
75.º
De onde resulta que, demonstrado a
necessária dimensão normativa da presente questão, o recurso, neste segmento,
também deve ser admitido.
§ 4.º
TERCEIRA QUESTÃO DE CONSTITUCIONALIDADE
76.°
Por fim, a Reclamante suscitou ainda a
inconstitucionalidade da "interpretação conjugada dos artigos 5.º, 19.º e
32.° do RGCO", no sentido de que «é de aplicar ipsis verbis o disposto no
artigo 30.° do Código Penal ao Direito das Contraordenações, sem se atender à
neutralidade axiológica que caracteriza esse ordenamento»".
77.º
Estava em causa o afastamento, pelo
Tribunal recorrido, da aplicabilidade da figura da infração continuada ou sucessiva,
no quadro das contraordenações da saúde em presença.
78.°
Em apreciação deste segmento recursório,
entendeu a Douta Decisão Sumária n.º 161/2026 que "não existe identidade
entre a base normativa da decisão e a norma-objeto que caracteriza uma disciplina
jurídica diferente".
79.º
E, nesse pressuposto, concluiu que
"não se encontra observada a necessária relação de instrumentalidade entre
a presente instância de recurso e a causa principal", porquanto
"ainda que este Tribunal Constitucional acedesse à apreciação desta parte
do objeto do recurso e formulasse um juízo positivo de inconstitucionalidade
sobre a norma em causa, nem por isso a decisão seria apta a importar qualquer
forma de alteração no acórdão recorrido (cfr. artigo 80.°, n.º 2, da LTC) que
abonasse a pretensão da recorrente".
80.°
Não pode, também neste caso, a Reclamante
aderir a tal conclusão.
81.°
Neste particular, esclarece CARLOS LOPES
DO REGO que "[o] interesse processual que legitima a apreciação do recurso
de constitucionalidade há-de traduzir-se numa efectiva repercussão na decisão a
proferir no próprio 'processo-base'".
82.°
E isto mesmo se verifica no presente caso.
83.°
Com efeito, se a inconstitucionalidade
arguida pela Reclamante fosse considerada procedente, julgando-se inconstitucional
"a interpretação conjugada dos artigos 5.°, 19.° e 32.° do RGCO, no
sentido de que «[é] de aplicar ipsis verbis o disposto no artigo 30.° do Código
Penal ao Direito das Contraordenações, sem se atender à neutralidade axiológica
que caracteriza esse ordenamento», a decisão em causa, ao invés de aplicar 4
contraordenações do mesmo tipo, teria aplicado apenas 1 única contraordenação
no quadro da figura da infração continuada ou sucessiva,...
84.°
... o que significaria que a condenação da
Reclamante seria necessariamente diversa daquela que foi decidida nos presentes
autos (pois seria condenada apenas por 1 contraordenação, em vez de 4).
85.°
Donde não se vê como se possa concluir,
como na Decisão Sumária, no sentido de que "ainda que este Tribunal
Constitucional acedesse à apreciação desta parte do objeto do recurso e
formulasse um juízo positivo de inconstitucionalidade sobre a norma em causa,
nem por isso a decisão seria apta a importar qualquer forma de alteração no
acórdão recorrido (cfr. artigo 80.º, n.º 2, da LTC) que abonasse a pretensão da
recorrente"...
86.°
A questão em causa (aplicabilidade, ou
não, no quadro destas contraordenações da saúde, da figura da contraordenação
continuada ou sucessiva) foi, por sinal, bem percebida pelo Tribunal a quo, que
chegou a pronunciar-se expressamente sobre ela (cfr. págs. 29-31 do acórdão
recorrido).
87.°
E também foi claramente identificada na
Decisão Sumária, ao fazer eco da fundamentação constante do acórdão do Tribunal
recorrido:
"No âmbito da pluralidade de
infrações colocada pela factualidade apurada em julgamento, o que se revelou
essencial para o acórdão recorrido foi o facto de ‘cada uma das apontadas 4
contraordenações constitui um ilícito culposo, independente, que poderia ser
julgado de forma autónoma e com objetos diversos. Tratam-se, pois, de
contraordenações em que cada uma se encontra em concurso efetivo com as
demais'. Este juízo foi firmado pelo Tribunal 'a quo', note-se, considerando as
'substanciais diferenças entre o processo penal e o contraordenacional', ou
seja, realizando um exercício interpretativo que considerou a natureza do ramo
jurídico em que se movimentava e as particularidades que importa e que, nessa
perspetiva, conduziram à aplicabilidade da regra de concurso sinalizada in
casu".
88.°
Ou seja, a própria Decisão Sumária tornou
claro que a questão formulada pela Recorrente radicava precisamente na
interpretação levada a cabo pelo Tribunal, por um lado, e que o que estava
efetivamente em causa era a aplicação da figura do concurso efetivo (e,
portanto, necessariamente, o afastamento da figura da infração continuada)...
89.°
... Apenas não se deu o salto conclusivo
necessário.
90.°
É que é precisamente esse "exercício
interpretativo que considerou a natureza do ramo jurídico em que se movimentava
e as particularidades que importa" que se pretende agora sindicar do ponto
de vista da constitucionalidade.
91.°
Resultando assim, por conseguinte, que,
também nesta parte, o recurso deve igualmente ser admitido.
Termos em que requer a V. EXAS., muito
RESPEITOSAMENTE, CONCEDAM PROVIMENTO À presente Reclamação, Admitam o RECURSO
INTERPOSTO, E, EM CONSEQUÊNCIA, seja a Reclamante notificada para APRESENTAR AS
RESPETIVAS ALEGAÇÕES AO ABRIGO DO N.°5 DO ARTIGO 78.º-A DA LTC.»
5.
A ERS
respondeu à reclamação nos seguintes termos:
«(…)
vem apresentar a sua
resposta, nos termos e com os fundamentos que se seguem:
1.°
Através da decisão sumária n.º 161/2025
foi decidido não admitir o recurso para o Tribunal Constitucional apresentado
pela Recorrente A. S. A.
2.°
Tal decisão assentou na falta de objeto
normativo adequado pois, no entender da Decisão, o recurso não incidia sobre
normas claramente delimitadas, mas sim sobre interpretações amplas e uma
censura à aplicação concreta determinada pelo Tribunal de primeira instância.
3.°
Acresce que este douto Tribunal entendeu
que a Recorrente não identificou uma verdadeira “norma”.
4.°
Segundo a Decisão Sumária, as alegações da
Recorrente baseavam-se nas circunstâncias do caso concreto e na atuação da ERS,
sendo que o recurso só é admissível quanto à apreciação normas com dimensão
geral e abstrata, não decisões concretas.
5.°
Por fim, entendeu ainda o Tribunal que,
mesmo que houvesse inconstitucionalidade, não ficaria demonstrado impacto
decisivo na decisão recorrida, faltando a ligação necessária entre a questão
constitucional e o resultado do processo.
7.º
Assim, entendeu o Tribunal que o recurso
visava, na prática, reapreciar a decisão do TRL, o que não é função do Tribunal
Constitucional.
8.°
Ora, na perspetiva da ERS, a reclamação
apresentada não abala, antes confirma, os fundamentos da decisão sumária.
9.°
Com efeito, a Recorrente continua a não
identificar uma verdadeira norma jurídica dotada de generalidade e abstração,
limitando-se a reconstruir, a posteriori, a decisão recorrida sob a aparência
de uma “interpretação normativa”.
10.°
Conforme reiteradamente afirmado pelo
Tribunal Constitucional, o objeto do recurso de fiscalização concreta deve
incidir sobre normas e não sobre decisões judiciais ou operações subsuntivas.
11.°
Neste sentido, vide, entre muitos outros,
o Acórdão n.º 85/2015:
“deve notar-se que no sistema português de
fiscalização da constitucionalidade, no âmbito da fiscalização sucessiva
concreta, o Tribunal Constitucional apenas tem competência para controlar a
inconstitucionalidade normativa, ou seja, para apreciar a desconformidade
constitucional de normas ou interpretações normativas e nunca de decisões
jurisdicionais (artigo 280.º, n.º 1, al. b), da CRP).”.
12.°
Quanto às questões levantadas
relativamente ao disposto nos artigos 12° e 61° dos Estatutos da ERS, no caso
sub judice, a alegada “norma” invocada pela Recorrente emerge fundamentalmente
da aplicação concreta efetuada pelo tribunal a quo.
13.°
Tal resulta evidente da fundamentação da
sentença do Tribunal de Concorrência, Regulação e Supervisão, em que se
salienta que tal tribunal julgou a discriminação infundada porque entendeu que
a convenção celebrada entre a Recorrente e a ADSE não lhe permitia atuar como
atuou.
14.°
Ou seja, a sentença entendeu que “Essa
discriminação é infundada, à luz dos preceitos em análise, quando não é
admitida, autorizada, consentida ou permitida por outro parâmetro
jurídico-normativo válido no nosso ordenamento jurídico.”.
15.°
Para o efeito considerou, por um lado,
“Ora, o estatuto de cada um dos utentes - relativo ao sistema de saúde
respetivo - não é fundamento para justificar a discriminação, pois é justamente
afastado pelas normas indicadas. Efetivamente, se a lei pune a discriminação
infundada, entre o mais, dos utentes da ADSE é porque considera que a sua
qualidade de utentes da ADSE não pode ser fundamento de um tratamento
diferenciado mais negativo do que aquele que é dispensado a outros utente. Por
conseguinte, os preceitos referidos visam, em primeira instância, clarificar
que a qualidade de beneficiário, no que ao caso importa, da ADSE não pode, só
por si, ser motivo de discriminação.”.
16.°
E por outro lado, “Também a convenção
celebrada pela Arguida com o Estado para efeitos de prestação de serviços pela
ADSE não permite este tipo de discriminação, pois consta na mesma de forma
expressa que a Arguida se obrigou a não estabelecer qualquer tipo de
discriminação em função do estatuto (alínea ii) dos factos provados).”.
17.°
E, por isso, evidente, que o julgamento do
tribunal quanto à aplicação das normas em causa radica na apreciação da prova
realizada, concretamente da convenção celebrada entre a Recorrente e a ADSE, e
na ausência de fundamento, à luz de tal regulação contratual, para atuar como
atuou a Recorrente.
18.°
Como tal, tem total acerto a decisão
reclamada quanto afirma que “a recorrente pretende que o Tribunal
Constitucional afira se a factualidade comprovada no caso sub indicio pode ser
entendida contraordenacionalizada (...) não estamos perante dimensões dos
preceitos caracterizadas por generalidade e abstração, mas perante uma
descrição de circunstâncias particulares ao caso iudicio” (...).
19.°
O mesmo sucede com a apreciação requerida
relativa aos artigos 63° dos Estatutos da ERS e 18° do RGCO.
20.°
E notório que a sentença invocada pela
Recorrente assenta na apreciação fáctica que o Tribunal realizou.
21.°
Por outro lado, é ainda evidente que essa
apreciação tão pouco resultou de uma mera reavaliação da valoração dos factos
apurados na decisão administrativa, mas resultou sim da prova produzida em
julgamento.
22°
É o que resulta dos pontos 217 e ss. da
sentença, onde se lê
“217.Para além disso, a Recorrente
dispunha e dispõe de recursos avultados para recorrer a juristas, e experiência
neste setor, não sendo credível que não tivesse efetuado uma análise da lei
minimamente rigorosa e capaz de identificar a ilicitude da conduta, tanto mais
que a própria convenção com a ADSE era clara no sentido de que não podia
estabelecer qualquer tipo de discriminação em função do estatuto do utente da
ADSE (ref.ª 528356, de 06.05.2025).
218.Acresce ainda que E. foi interpelada
no sentido de esclarecer como é que consideravam compatível o procedimento
adotado com a convenção e a regra referida e as razões que apresentou não são
suscetíveis de dar tranquilidade quanto à licitude da conduta.”
23.°
O que mostra, para além de qualquer
dúvida, que a própria premissa apresentada a este Tribunal está incorreta, pois
a decisão recorrida sequer procedeu à agravação da coima anteriormente aplicada
pela ERS “tendo por base uma valoração de factos já valorados por aquela
entidade”.
24.°
Nessa medida, a Decisão Sumária decidiu
corretamente ao entender que o objeto de recurso é inidóneo a constituir base
temática de julgamento.
25.°
Quanto à última questão de
constitucionalidade, referente à fiscalização dos artigos 5.º, 19° e 32° do
RGCO, não se encontra qualquer mácula na decisão sumária reclamada.
26.°
Com efeito, decide com a acerto da decisão
reclamada ao entender que “ não se encontra no acórdão recorrido nada que
permita pensar que este entendimento é atribuível ao Tribunal da Relação de
Lisboa, afigurando-se absolutamente indefensável que tal pretensa norma
participasse de forma relevante no sentido e orientação do aresto”.
27.°
E, por isso, absolutamente correta a
conclusão que o recurso carece da “necessária relação de instrumentalidade
entre a presente instância de recurso e a causa principal: ainda que este
Tribunal Constitucional acedesse à apreciação desta parte do objeto do recurso
e formulasse juízo positivo de inconstitucionalidade sobre a norma em causa,
nem por isso a decisão seria apta a importar qualquer forma de alteração do
acórdão recorrido”.
28.°
Pelo que, também neste prisma deverá
improceder a reclamação da Recorrente.
Termos em que, deverá ser a reclamação em
resposta ser julgada improcedente, com as demais consequências legais.».
Cumpre
apreciar e decidir.
*
II.
Fundamentação
6. A ausência de
normatividade das duas primeiras questões de constitucionalidade resulta do
facto, explicitado na decisão reclamada, de que as pretensas ‘interpretações
normativas’ peculiarizam as situações colocadas no caso sub iudicio,
descaracterizando o objeto do processo de fiscalização.
Relativamente à norma-objeto descrita em alínea
a), supra, pretende a recorrente que o Tribunal Constitucional
avalie se certas condutas (que entende identificáveis com a factualidade
apurada e que suporta a sua condenação) se podem entender ilícitas e se são –
ou não – subsumíveis à norma contraordenacionalizadora. Na verdade, saber se não
proceder a marcações de consultas e exames em função do critério “ordem de
marcação” consubstancia uma discriminação infundada de utentes do
subsistema de saúde ADSE e se essa discriminação é punível nos termos
dos artigos 61.º, n.º 2, alínea b), subalínea ii), 2.ª parte, e 12.º, alínea
b), dos ERS, para efeitos de controlo do princípio da legalidade do ilícito
de mera ordenação constitui um juízo de subsunção da factualidade apurada no
caso sub iudicio ao quadro típico de Direito contraordenacional aplicável
(regulatório da área da saúde) e que, por conseguinte, escapa às atribuições e
competências deste Tribunal Constitucional, ao qual não cabe ajuizar da melhor
interpretação do Direito ordinário (v. Acórdãos do TC n.ºs 674/99,
383/2000, 32/2003, 209/2003, 210/2003, 331/2003, 336/2003, 394/2003, 524/2007,
183/2008, 63/2023, 798/2024, 71/2025 e 106/2026). Não apenas isso, a questão
colocada reduz o pedido de fiscalização às peculiaridades do caso concreto, também
assim quando se pretende, na segunda das questões de constitucionalidade
colocadas (alínea b) supra) uma avaliação da conformidade
constitucional da punição da recorrente pelos factos apurados perante os
princípios da igualdade e da liberdade de iniciativa económica (artigos 13.º e
61.º, n.º 1, ambos da Lei Fundamental).
O exposto já impõe que se conclua pelo
indeferimento da reclamação quanto a estes dois primeiros segmentos do objeto,
mas podemos acrescentar que, ainda que outra coisa se entendesse, subsistiriam
vícios de instância preclusivos do julgamento de mérito desta parte do pedido.
Na verdade, a relevância das duas primeiras
questões de constitucionalidade repousa sob o pressuposto de que o ato
discriminatório dos utentes da ADSE praticado por A., S.A. (e pelo qual foi
punida) se resumia a não ter procedido a marcações de consultas e exames em função do
critério “ordem de marcação”, nada mais. Sucede, porém, que não é assim
que o acórdão recorrido descreve a prática por que a recorrente foi punida,
antes se tendo apurado «uma evidente e ostensiva discriminação dos utentes
(…) [ADSE] na marcação das consultas» baseado em condutas concretas
referentes a certos indivíduos:
«. a utente F. contactou a recorrente,
em setembro de 2022, através do Contact Center, para marcação de mamografia e
ecografia e foi informada de que não existiam vagas através da ADSE para o G.
Lisboa, tendo, ainda, sido informada que “que caso pretendesse efetivar a
marcação no G. Lisboa, o teria de fazer a título particular, ficando agendada a
sua realização para o dia 15 de outubro de 2021" (factos “c” a “g”);
. o utente H. solicitou, a 1.2.2022, a
marcação de consulta ao abrigo do acordo existente entre o prestador e o
subsistema de saúde - ADSE, que ficou agendada para o dia 9 de maio de 2022.
Contudo, efetuou uma simulação na aplicação móvel da A., S.A., para consulta
com o mesmo médico, mas na qualidade de utente particular (ou seja, sem acordo
com a ADSE ou outro), tendo verificado que, nessa qualidade, existia disponibilidade
de agendamento logo para o dia 14 de fevereiro de 2022, i.e. 84 dias antes da
data marcada pela ADSE (factos “h” a “i”);
. I. contactou telefonicamente os serviços
do G. Lisboa, em 7 de agosto de 2022, no sentido de agendar uma consulta para a
sua mulher e a pedido desta, ao abrigo do acordo existente entre o prestador e
o subsistema de saúde - ADSE, tendo sido informado que apenas teria vaga para o
dia 16 de janeiro de 2023. Este utente voltou a contactar os serviços do G.
Lisboa, desta feita informando que pretendia agendar consulta, a título
particular, com o mesmo médico, tendo sido informado que, nesse caso, teria
vaga em novembro de 2022 e que, inclusive, teria existido uma desistência para
o dia seguinte, i.e. 8 de agosto de 2022 (factos "j” a “k”); e
. o utente J. acedeu à aplicação móvel
disponibilizada pela entidade A., S.A., para marcação de consulta de
pneumologia para o dia 5 de junho de 2023, no G. Lisboa, ao abrigo do acordo
existente entre o prestador e o subsistema de saúde - ADSE, tendo aparecido ao
utente a seguinte mensagem: “Não existem vagas para o período selecionado. Por
favor, procure outra data”. De seguida, o mesmo utente tentou agendar a mesma
consulta, para o mesmo dia, com a mesma médica, mas a título particular,
tendo-lhe sido de imediato disponibilizadas duas vagas, em horários diferentes,
para o mesmo dia.».
Serve por dizer, ainda que entendêssemos que as “interpretações
normativas” formuladas pela recorrente com respeito aos artigos 12.º,
alínea b), 61.º, n.º 1, alínea b), subalínea ii), 2.ª parte, e 12.º, alínea b),
todos dos EERS, estão dotadas de generalidade e abstração, sendo passíveis de
fiscalização, ainda assim concluiríamos que a forma de compreender as normas descrita
pela recorrente e cuja fiscalização requer não respeita ao caso sub iudicio,
em que não está em causa uma situação em que um operador de saúde se bastou em
proceder a marcações sem ter por exclusivo parâmetro a ordem de marcação. Pelo
contrário, segundo o Tribunal “a quo”, a recorrente discriminou os beneficiários
de ADSE de forma ativa e agressiva, recusando a prestação de
cuidados de saúde a menos que os mesmos utentes solicitassem marcações como
consultas particulares.
Nesse pressuposto, temos por evidente que a
sindicância das duas normas-objeto, porque estranhas ao leque de fundamentos de
que se socorreu o Tribunal “a quo”, não denota adequada relação de
instrumentalidade para com a causa principal, depondo pela inutilidade da
iniciativa processual da recorrente: ainda que este Tribunal concluísse pela
desconformidade constitucional de tais normas nos termos pretendidos, ainda
assim o efeito das suas decisões (artigo 80.º, n.ºs 2 e 3, da LTC) seria inidóneo
para obter qualquer alteração do sentido decisório do acórdão recorrido.
7. O remanescente do objeto
do recurso delimitado pela recorrente (alíneas c) e d) supra)
enferma de vícios semelhantes, desprovendo a pretensão de mérito também nesta
parte.
A
recorrente pretende, por um lado, que o Tribunal recorrido haja procedido à
dupla valoração in mala partem de certos factos, agravando a coima
aplicada à recorrente com esse fundamento e suscitando por isso a violação do
artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa. Pois bem, a
operação de determinação concreta da sanção não é passível de revisão por este
Tribunal Constitucional, cujo elenco de competências nesta sede se limita ao
controlo da conformidade constitucional de atos normativos (cfr. artigo 221.º
da Constituição da República Portuguesa e artigos 6.º e 79.º-C, ambos da LTC). Acresce
que em momento nenhum se denota que o Tribunal recorrido tivesse adotado um
procedimento ou uma leitura do Direito ordinário nos termos caracterizados pela
reclamante: depois de analisar devidamente o caso sub iudicio, o
Tribunal conclui pela necessidade de agravamento da sanção, mas não se vê que
tivesse incorrido na dupla valoração de factos, nem que se entendesse a isso
autorizado por qualquer quadro de Direito, fosse o constante dos artigos 63.º
dos EERS e 18.º do RGC, fosse qualquer outro. Também aqui, o objeto da
fiscalização e a fundamentação da decisão recorrida mostra-se inconciliável.
Por
outro lado, a recorrente pede a fiscalização de uma certa forma de compreender
o artigo 30.º do Código Penal, quando aplicável a uma pluralidade de ilícitos
de mera ordenação, que desconsideraria a neutralidade ético-axiológica deste
ramo do Direito sancionatório. No entanto, nada se encontra no acórdão
recorrido que se identificasse com esta forma de interpretar a norma (e nada a
recorrente afirma em contrário na sua peça de reclamação, salvo as suas
conclusões – muito próprias e muito críticas da decisão recorrida) e, não
apenas isso, o Tribunal da Relação antes deixa nota ao longo da fundamentação
do aresto de que mantém presente a diferente natureza entre ramos do Direito punitivo
(aquele em que se localiza o caso sub iudicio, e aquele de que é oriundo
o preceito referente a concurso de infrações), tal como se assinala na decisão
reclamada.
Este
excerto do requerimento de interposição é, na verdade, uma crítica que a
recorrente dirige à decisão recorrida, não à descrição de uma norma extraída de
uma fonte de Direito ordinário que o Tribunal “a quo” tivesse convocado
a dirimir certa controvérsia no caso sub iudicio.
Sendo
assim e também porque quanto à questão descrita em alínea d) supra,
não estamos perante critério decisório do acórdão recorrido (ratio decidendi),
concluímos pela desconformidade entre a temática de recurso e os fundamentos da
decisão, sinalizando vício de instância que impeditivo do julgamento de mérito
(cfr. artigo 70.º, n.º 1, alínea b), e 71.º, n.º 1, ambos da LTC).
Face
a todo o exposto, resta deixar impresso que a decisão reclamada não merece
censura.
8. Por decair, a reclamante
é responsável pelo pagamento de custas nos termos do artigo 84.º, n.º 4, 2.ª
parte, da LTC. Ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do
Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática do Tribunal em casos semelhantes
e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo 7.º do mesmo diploma,
afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de justiça em 22 unidades de
conta.
*
III. Decisão
Nestes
termos e com estes fundamentos, decide-se confirmar a decisão reclamada,
mantendo a decisão de não-admissão do recurso de constitucionalidade
interposto por A.,
S.A..
*
Custas pela reclamante, cuja taxa de
justiça, ponderados os critérios aplicáveis, se fixa em 22 UC (artigo
84.º, n.º 4, da LTC e artigos 7.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 303/98 de 7 de
outubro).
Lisboa, 7 de abril de
2026 - António José da Ascensão Ramos - Mariana Canotilho - João
Carlos Loureiro