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ACÓRDÃO Nº
852/2024
Processo n.º 1259/2023
3.ª Secção
Relator: Conselheira Joana
Fernandes Costa
Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I – Relatório
1. Nos presentes autos, em que é
recorrente o Ministério Público e recorrido A., foi interposto recurso, ao
abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal
Constitucional («LTC»), do despacho proferido pelo Tribunal de Execução das
Penas de Coimbra – Juiz 1, em 13 de novembro de 2023.
2. Por decisão confirmada por
acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20 de dezembro de 2022, o ora
recorrido foi condenado pela prática de um crime de importunação sexual,
previsto e punido pelo artigo 170.º do Código Penal, na pena de 70 dias de multa,
à taxa diária de € 12,00.
Em 27 de setembro de 2023, o ora
recorrido requereu ao Tribunal de Execução das Penas de Coimbra o cancelamento
provisório da referida condenação «para os fins legalmente previstos»,
incluindo no certificado de registo criminal a emitir para os fins previstos no
artigo 2.º da Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, tendo em vista a sua seleção
para o exercício de funções «como coordenador de equipa e diretor de
programa de treino, na área da natação».
Para demonstração dos pressupostos
dessa sua pretensão, o ora recorrido requereu a produção de diversos meios de
prova, entre os quais «a realização da perícia psiquiátrica a que alude o
n.º 5 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, de 17.09, tendo por objeto a pessoa do
requerente».
Por decisão de 13 de novembro de
2023, o Tribunal de Execução das Penas de Coimbra recusou a aplicação dos n.ºs
3 e 5 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, na interpretação
segundo a qual, «estando em causa o exercício de emprego, profissão ou atividade
que envolva contacto regular com menores, se deverá sempre – e, por
conseguinte, sem possibilidade de ponderação da sua pertinência ou utilidade
pelo julgador – realizar a perícia de carácter psiquiátrico em todo e
qualquer procedimento tendente ao cancelamento provisório de decisões de
condenação por crime previsto nos arts. 152º e 152º-A e no capítulo V do
título I do livro II do Código Penal», «designadamente, quando tal crime
se traduza numa importunação sexual, sancionada com pena de multa, em que a
vítima figurava como maior de idade e cuja prática não denota qualquer aparente
transtorno de personalidade», por violação dos artigos 18.º, n.º 2, 20.º,
n.º 1, e 26.º, n.º 1, da Constituição.
Desta decisão foi interposto recurso
obrigatório pelo Ministério Público ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC.
3. Recebido o recurso neste Tribunal
e determinado o seu prosseguimento, as partes foram notificadas para os efeitos
previstos no artigo 79.º da LTC, com indicação de que o objeto do presente
recurso é integrado pela «norma
extraída dos n.ºs 3 e 5 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro,
segundo a qual, estando em causa o exercício de emprego, profissão ou atividade
que envolva contacto regular com menores, o pedido de cancelamento provisório
da decisão de condenação em pena de multa pela prática de um crime de
importunação sexual, previsto no artigo 170.º do Código Penal, contra pessoa maior
de idade, apenas pode ser deferido mediante a realização de perícia de carácter
psiquiátrico, com intervenção de três especialistas, com vista a aferir a
reabilitação do requerente, ainda que o Tribunal de Execução de Penas, por
despacho fundamentado, a considere no caso manifestamente desnecessária».
4. O Ministério Público produziu
alegações, concluindo nos seguintes termos:
«[…]
1. Interpôs o Ministério
Público recurso obrigatório, para este Tribunal Constitucional,
do teor do douto despacho de 13-11-2023, proferido no âmbito do Processo nº
326/23.8TXCBR-A do Tribunal de Execução de Penas de Coimbra, nos termos
dos artigos 70º, n.º 1, alínea a), 72º, n.º 3 e 75º-A, todos da Lei n.º 28/82
de 15 de novembro, reagindo, deste modo, à decisão do Mmº Juiz que recusou a
aplicação das normas constantes dos n.ºs 3 e 5, do art. 4º da Lei nº
113/2009 de 17/09 na interpretação segundo a qual “estando em causa o
exercício de emprego, profissão ou atividade que envolva contacto regular com
menores, se deverá sempre – e, por conseguinte, sem possibilidade de ponderação
da sua pertinência ou utilidade pelo julgador – realizar a perícia de carácter
psiquiátrico em todo e qualquer procedimento tendente ao cancelamento
provisório de decisões de condenação por crime previsto nos arts. 152º e 152º-A
e no capítulo V do título 1 do livro II do Código Penal”, com fundamento na sua
inconstitucionalidade, por violação dos arts. 18º, 20º, nº 1, e 26º, nº 1, da
Constituição da República Portuguesa.
2. A decisão recorrida, datada de 13-11-2023, sustenta a
inconstitucionalidade, das normas contidas no artigo 4.º, n.º 3 e 5
da Lei n.º 113/2009, de 17 de Setembro, no sentido que, estando em causa o
exercício de emprego, profissão ou atividade que envolva contacto regular com
menores, se deverá sempre – e, por conseguinte, sem possibilidade de
ponderação da sua pertinência ou utilidade pelo julgador – realizar
perícia de carácter psiquiátrico em todo e qualquer procedimento tendente ao
cancelamento provisório de decisões de condenação por crime previsto nos
artigos 152.º e 152.º-A e no capítulo V do título I do livro II do Código
Penal. E, designadamente, quando tal crime se traduza numa importunação sexual,
sancionada com pena de multa, em que a vítima figurava como maior de idade e cuja
prática não denota qualquer aparente transtorno de personalidade”.
3. O requerente solicitou perante o TEP de Coimbra o cancelamento
provisório do registo criminal, mais concretamente da decisão de condenação
na pena de 70 dias de multa à taxa diária de €12,00, perfazendo o tal de €840, pela
prática do crime de importunação sexual, p. e p. no art. 170º do Código
Penal, para efeitos de exercício de “qualquer profissão ou atividade
para cujo exercício seja legalmente exigida a ausência, total ou parcial, de
antecedentes criminais ou avaliação da idoneidade da pessoa e/ou que seja
requerido para qualquer outra finalidade, incluindo para efeitos de obtenção de
emprego – público ou privado – , incluindo aquele que implique o contacto
com menores”.
4. A Lei nº 37/2015 de 05-05
(Lei de Identificação Criminal) prevê, nas disposições conjugadas dos seus
arts. 10º e 12º, a possibilidade de, para efeitos de exercício de qualquer profissão
ou atividade para a qual seja legalmente exigida a ausência, total ou parcial,
de antecedentes criminais, que o tribunal de execução das penas possa
determinar o cancelamento, total ou parcial, das decisões que dele deveriam
constar, desde que (i) já tenham sido extintas as penas aplicadas, (ii) o
interessado se tiver comportado de forma que seja razoável supor encontrar-se
readaptado e (iii) o interessado haja cumprido a obrigação de indemnizar o
ofendido, justificado a sua extinção por qualquer meio legal ou provado a
impossibilidade do seu cumprimento.
5. Nas situações em que esteja
em causa o exercício de emprego, profissão ou atividade que pressuponha o contacto
regular com menores, os pressupostos para o cancelamento provisório das
decisões constante do registo criminal são mais exigentes, quando a
condenação que se pretenda cancelar seja por crime contra a liberdade e
autodeterminação sexual – Lei nº 113/2009 de 17/09.
6. De acordo com o disposto nos
n.ºs 3 e 5 do art. 4º da Lei nº 113/2009 de 17-09, para que o tribunal possa
aferir da conveniência do cancelamento provisório de decisão de condenação por
crime contra a liberdade e autodeterminação sexual (quando esteja em causa o
exercício de emprego, profissão ou atividade que envolva contacto regular com
menores), o requerente terá de se sujeitar à realização de uma perícia de
carácter psiquiátrico, com intervenção de três especialistas, com vista a
aferir da sua reabilitação.
7. Não se nos afigura que a
imposição dessa perícia psiquiátrica, nos moldes previstos no art. 4º, n.ºs 3 e
5 da Lei nº 113/2009 de 17/09, se revele desproporcional ou violadora do acesso
ao direito ou à reserva da intimidade da vida privada, tal como consta da
decisão recorrida.
8. Reconhecendo-se a existência
de um direito constitucional à de reserva da vida privada, ainda assim não se
poderá considerar, simplisticamente, que a afetação deste direito é
constitucionalmente inválida.
9. Os direitos à integridade moral e à reserva da intimidade da vida
privada não são absolutos, sendo constitucionalmente admissível a sua restrição
na medida do necessário para assegurar o respeito de outros valores
fundamentais, como a defesa (incluindo criminal) do direito à liberdade e
autodeterminação sexuais, designadamente de menores (crianças ou jovens), a
quem o Estado deve especial proteção (artigos 69.º e 70.º da Constituição da
República Portuguesa).
10. Assim, há que concluir que,
tal como prevê a norma ora colocada em crise, será adequado e necessário,
para acautelar o direito à infância, que o cancelamento de uma decisão de
condenação por crime sexual de pessoa que pretenda desempenhar atividade
profissional junto de menores, seja antecedida, de perícia psiquiátrica, com
vista a avaliar da reabilitação do agente, bem como da possibilidade de o mesmo
poder voltar a reincidir com práticas iguais ou semelhantes.
11. In casu,
desaplicando a norma contida no art. 4º, n.ºs 3 e 5 da Lei nº 113/2009 de
17/09, o próprio Juiz, na decisão recorrida, acaba, por, ao formular o juízo de
reabilitação, atestar a falta de perigosidade do requerente, quando afirma que
a sua atuação “não denota uma qualquer psicopatia ou disfunção de
personalidade” ou que o mero cometimento do crime de importunação sexual “não
carece, por si só, de traduzir qualquer transtorno psíquico do agente”.
12. Ou seja, na própria decisão
recorrida é feita, pelo Mmº Juiz, uma ponderação do estado psicológico do
requerente (reconhecendo-se, deste modo, e bem, que a essa ponderação terá de
ser feita) para avaliação do deferimento do pedido de cancelamento da
condenação.
13. Entende-se, no entanto, que
a perícia psiquiátrica, sendo um ato de avaliação praticado por três
profissionais de saúde especializados que se mostram técnica e legalmente
habilitados para prestar um conjunto de esclarecimentos tendentes a informar ou
auxiliar o Tribunal em matéria cuja competência é alheia, mediante a prévia
apresentação de quesitos específicos, será um meio mais adequado e seguro para
aferir da reabilitação do agente.
14. Na realidade, apenas uma
perícia psiquiátrica permitirá avaliar se existem, ou não, características
psíquicas (psicopatologias) do requerente a considerar para efeitos decisórios,
bem como avaliar a personalidade do indivíduo e eventuais perturbações (da
personalidade), respetivo grau de perigosidade e em que medida o perfil
psicológico/mental individual pode desencadear dano psíquico/psicológico a
terceiro.
15. Mostrando-se em causa a
proteção de menores, quer por imperativo constitucional, quer por imperativo
convencional, não se vislumbra qualquer violação constitucional, na instrução
dos autos de cancelamento com os meios de prova necessários que permitam ao
Tribunal de Execução de Penas uma melhor análise jurídica sobre a reabilitação
do requerente, indagando com rigor da verificação dos respetivos pressupostos
de cancelamento da decisão, capazes de levar à inserção do agente que,
anteriormente e comprovadamente, já desrespeitou a liberdade sexual de outrem.
16. Ainda que se admita que a
sujeição do requerente a uma perícia psiquiátrica possa representar uma
intromissão na sua privacidade e no seu modo de vida, ainda assim, num juízo de
proporcionalidade sempre se dirá que razões válidas de segurança na comunidade
relacionadas com o combate à criminalidade sexual que envolva menores, permitem
justificar uma eventual restrição à invocada privacidade.
17. De acordo com a hierarquia
de valores que deverá pautar o legislador na elaboração das leis, crê-se ser
adequada a exigência formal de realização de perícia psiquiátrica para
fundamentar a reabilitação do agente, inclusivamente, e para além do mais, para
garantia do próprio requerente, que, deste modo, não fica sujeito a uma
apreciação subjetiva do Mmº Juiz.
18. Assim,
a circunstância de o legislador prever a obrigatoriedade dessa avaliação
psiquiátrica não é incompatível com a proporcionalidade constitucionalmente
exigida quando ponderada a salvaguarda de outros direitos e interesses
constitucionalmente protegidos, tais como a integridade física e psicológica
das crianças, que poderão estar comprometidas em face de determinadas
psicopatologias de cariz sexual.
19. O risco
acrescido de cometimento de novos crimes sexuais é suficientemente forte para
conter a norma em apreciação dentro dos limites da proporcionalidade, pelo que
se crê ser legítima a previsão contida nos
arts. 4º, n.ºs 3 e 5 da Lei nº 113/2009 de 17/09 e não infringir a mesma
qualquer princípio ou parâmetro constitucional.
20. Assim,
por todas as razões invocadas, é entendimento do Ministério Público que este Tribunal
Constitucional deverá conceder provimento ao recurso de
constitucionalidade interposto pelo Ministério Público, nos presentes autos
e não julgar inconstitucional a norma contida no art. 4º, n.ºs 3 e 5
da Lei nº 113/2009 de 17/09, na interpretação segundo a qual estando em causa o
exercício de emprego, profissão ou atividade que envolva contacto
regular com menores, o pedido de cancelamento provisório da decisão de condenação
em pena de multa pela prática de um crime de importunação sexual, previsto no
art. 170º do Código Penal, contra pessoa maior de idade, apenas pode ser
deferido mediante a realização de perícia de caráter psiquiátrico, com
intervenção de três especialistas, com vista a aferir a reabilitação do
requerente, ainda que o Tribunal de Execução de Penas, por despacho
fundamentado, a considere no caso manifestamente desnecessária».
5. O recorrido contra-alegou,
concluindo nos seguintes termos:
«[…]
1. O recurso de
constitucionalidade interposto pelo Ministério Público não deve obter
provimento, devendo, assim, confirmar-se a decisão recorrida de recusar a
aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade, das normas constantes dos
n.ºs 3 e 5 do artigo 4º da Lei n.º 113/2009, de 17/09, na interpretação segundo
a qual "estando em causa o exercício de emprego, profissão ou atividade
que envolva contacto regular com menores, se deverá sempre - e, por
conseguinte, sem possibilidade de ponderação da sua pertinência ou utilidade
pelo julgador - realizar a perícia de carácter psiquiátrico em todo e
qualquer procedimento tendente ao cancelamento provisório de decisões de
condenação por crime previsto nos artigos 152º e 152º-A e no capítulo V do
título I do livro II do Código Penal";
2. O entendimento
contrário, com o devido respeito, viola o disposto nos artigos 18º, 20.º, n.º
1, e 26º, n.º 1, todos da Constituição da República Portuguesa (CRP);
3. Os citados normativos
da Lei n.º 113/2009, de 17.09, colocam, no mesmo patamar, todos os crimes
previstos no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, o que
claramente ofende o princípio da proporcionalidade, vertido no n.º 2 do artigo
18.º da CRP, mormente à luz das dimensões (ou subprincípios) da necessidade e
da proporcionalidade em sentido estrito;
4. O recurso interposto pelo
Ministério Público nada aduz que possa contrariar a manifesta violência e
desproporção dos n.ºs 3 e 5 do artigo 4º da Lei n.º113/2009, de 17/09, do ponto
de vista da sua conformação constitucional, quando interpretados no sentido de
que quem cometeu um crime de importunação sexual, p. e p. pelo artigo 170.º do
Código Penal deva ser sujeito a uma perícia psiquiátrica caso solicite o
cancelamento provisório da respetiva decisão de condenação;
5. Toda a argumentação
levada a cabo pelo Ministério Público refugia-se no mero cumprimento da
legalidade formal, em total alheamento dos contornos concretos do caso, por um
lado, e, por outro lado, da escala de gravidade dos diferentes crimes sexuais;
6. Não se discute a
justeza da disciplina legal, quando concebida e vocacionada para a proteção de
menores contra a exploração sexual e abuso sexual, no que tange à não
transcrição, cancelamento definitivo e cancelamento provisório de condenações;
7. O que se questiona é a
proporcionalidade da solução legal quanto à dimensão normativa sindicada pelo
Tribunal recorrido e que se centra na obrigatoriedade de sujeição do
recorrido A. a uma perícia psiquiátrica, a concretizar por três
especialistas;
8. Quando, na verdade, a
prática do referido ilícito de importunação sexual pelo recorrido A., tendo
sido um ato único praticado contra uma vítima maior de
idade e ao abrigo de um determinado contexto, não denota
qualquer psicopatia ou transtorno de personalidade que careça de ser sindicado
por intermédio de uma perícia psiquiátrica;
9. Em face do que, a
sujeição do recorrido A. a tal perícia psiquiátrica se revelaria uma medida
inequivocamente opressiva dos seus direitos à integridade moral e à reserva da
intimidade da sua vida privada, o que violaria o disposto no artigo 26.º da
Constituição da República Portuguesa.
Termos em que, e melhores de Direito,
e sempre com o douto suprimento de V. Exas., deve negar-se provimento ao
recurso obrigatório de constitucionalidade interposto pelo Ministério Publico,
e, consequentemente, confirmar-se o decidido no douto despacho de 13.11.2023,
proferido no âmbito do Processo n.º 326/23.8TXCBR-A do Tribunal de Execução de
Penas de Coimbra, julgando-se inconstitucional a norma contida no
artigo 48, n.ºs 3 e 5 da Lei 113/2009, de 17 de setembro, na interpretação
segundo a qual estando em causa o exercício de emprego, profissão ou
atividade que envolva contacto regular com menores, se deverá sempre - e,
por conseguinte, sem possibilidade de ponderação da sua pertinência ou
utilidade pelo julgador - realizar a perícia de carácter psiquiátrico em
todo e qualquer procedimento tendente ao cancelamento provisório de decisões de
condenação por crime previsto nos artigos 152.º e 152.º-A e no
capítulo V do título 1 do livro II do Código Penal».
Cumpre
apreciar e decidir.
II
– Fundamentação
6. Constitui objeto do presente a norma extraída dos n.ºs 3 e 5 do
artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, segundo a qual, estando em
causa o exercício de emprego, profissão ou atividade que envolva contacto
regular com menores, o pedido de cancelamento provisório da decisão de
condenação em pena de multa pela prática de um crime de importunação sexual,
previsto no artigo 170.º do Código Penal, contra pessoa maior de idade, apenas
pode ser deferido mediante a realização de perícia de carácter psiquiátrico,
com intervenção de três especialistas, com vista a aferir a reabilitação do
requerente, ainda que o Tribunal de Execução das Penas, por despacho
fundamentado, a considere no caso manifestamente desnecessária.
Como decorre da decisão recorrida, o
Juiz a quo recusou a aplicação da referida norma por considerar que, ao
«não deixa[r] qualquer margem de ponderação ao decisor quanto à
pertinência da referenciada diligência probatória», impondo ao «requerente
do cancelamento provisório» que se submeta a uma perícia colegial de
carácter psiquiátrico «quaisquer que sejam as suas circunstâncias pessoais
ou o contexto da condenação», a norma em causa não só vai além da obrigação
decorrente do n.º 3 do artigo 5.º da Convenção do Conselho da Europa contra a
Exploração Sexual e o Abuso Sexual de Crianças, a que procura dar
cumprimento, como, ao subtrair ao julgador a possibilidade de dispensar a
realização dessa perícia quando a considere concretamente desnecessária,
designadamente por não «divisa[r] qualquer
aparente problemática psiquiátrica que careça de ser confrontada ou debelada
por intermédio de uma perícia a concretizar por 3 psiquiatras», viola
os «artigos 18.º, 20.º, n.º 1, e 26.º, n.º 1 da Lei Fundamental», pelo
menos nos casos em que esteja em causa a condenação em pena de multa por crime
de importunação sexual cometido contra pessoa maior de idade.
Vejamos se é mesmo assim.
7.
Como decorre do
seu artigo 1.º, a Lei n.º 113/2009 estabelece medidas de proteção de menores,
em cumprimento do artigo 5.º da Convenção do Conselho da Europa contra a
Exploração Sexual e o Abuso Sexual de Crianças. Tais medidas incluem a consagração de um regime específico
em matéria de identificação criminal, modelado de forma a
permitir a aferição da idoneidade dos candidatos ao exercício de profissões,
empregos, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não
remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores.
No que concretamente diz respeito ao cancelamento, provisório e
definitivo, das inscrições que devam constar do certificado de registo criminal
emitido para aqueles fins, assim como à não transcrição das condenações
sofridas pelo titular do registo, tal regime contempla um conjunto de regras
especiais, mais exigentes do que aquelas que decorrem do regime geral
previsto na Lei n.º 37/2015, de 5 de maio (Lei da Identificação Criminal).
Em matéria de cancelamento
provisório, o regime geral aplicável é consta do artigo 12.º da Lei n.º 37/2015, que estabelece o seguinte:
«Artigo
12.º
Cancelamento
provisório
Sem
prejuízo do disposto na Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, estando em causa
qualquer dos fins a que se destina o certificado requerido nos termos dos n.ºs
5 e 6 do artigo 10.º pode o tribunal de execução das penas determinar o
cancelamento, total ou parcial, das decisões que dele deveriam constar, desde
que:
a) Já
tenham sido extintas as penas aplicadas;
b) O
interessado se tiver comportado de forma que seja razoável supor encontrar-se
readaptado; e
c) O
interessado haja cumprido a obrigação de indemnizar o ofendido, justificado a
sua extinção por qualquer meio legal ou provado a impossibilidade do seu
cumprimento.»
O regime especial ressalvado pelo artigo
12.º da Lei n.º 37/2015 é o
estabelecido no artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, que dispõe o seguinte:
«Artigo 4.º
Identificação criminal
1 - Tratando-se de condenação por crime previsto no capítulo V
do título I do livro II do Código Penal, o cancelamento previsto na alínea a)
do n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio, ocorre decorridos 25
anos sobre a extinção da pena, principal ou de substituição, ou da medida de
segurança, e desde que entretanto não tenha ocorrido nova condenação por crime.
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, mantêm-se os
critérios e prazos estabelecidos na alínea a) do n.º 1 do artigo 15.º da Lei
n.º 57/98, de 18 de Agosto, exclusivamente para efeito da interrupção prevista
na parte final dessa alínea.
3 - Estando em causa o exercício de emprego, profissão ou
atividade que envolva contacto regular com menores, o cancelamento provisório
de decisões de condenação por crime previsto nos artigos 152.º e 152.º-A e no
capítulo V do título I do livro II do Código Penal, só pode ocorrer nas
condições previstas nos números seguintes e no artigo 12.º da Lei n.º 37/2015,
de 5 de maio.
4 - Sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 10.º da Lei n.º
37/2015, de 5 de maio, estando em causa a emissão de certificado de registo
criminal requerido para os fins previstos no artigo 2.º da presente lei, o
Tribunal de Execução das Penas pode determinar, a pedido do titular, a não
transcrição, em certificado de registo criminal requerido para os fins
previstos no artigo 1.º da presente lei, de condenações previstas no n.º 1,
desde que já tenham sido extintas a pena principal e a pena acessória
eventualmente aplicada, quando seja fundadamente de esperar que o titular
conduzirá a sua vida sem voltar a cometer crimes da mesma espécie, sendo
sensivelmente diminuto o perigo para a segurança e bem-estar de menores que
poderia decorrer do exercício da profissão, emprego, função ou atividade a
exercer.
5 - A decisão referida no número anterior é sempre precedida
de realização de perícia de carácter psiquiátrico, com intervenção de três
especialistas, com vista a aferir a reabilitação do requerente.
6 - A decisão de não transcrição de condenação prevista nos n.ºs
1 e 3, proferida ao abrigo do disposto no artigo 13.º da Lei n.º 37/2015, de 5
de maio, apenas opera relativamente a certificados que não se destinem aos fins
abrangidos pelo artigo 2.º da presente lei» (itálico aditado).
Da leitura dos preceitos
transcritos, em especial da conjugação do proémio do artigo 12.º da Lei n.º 37/2015 com o n.º 3 do artigo 4.º da
Lei n.º 113/2009, decorre que o legislador estabeleceu um regime
diferenciado para o cancelamento provisório de decisões condenatórias por crime
de violência doméstica (artigo 152.º do Código Penal), maus-tratos (artigo 152.º-A do Código Penal) ou contra a liberdade ou autodeterminação
sexual (capítulo V do título I do livro
II do Código Penal) nos certificados de
registo criminal a requerer por particulares tendo
em vista o seu recrutamento e a aferição anual da sua idoneidade para o
exercício de profissões, empregos, funções ou atividades, públicas ou privadas,
ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores,
referidos no artigo 2.º. Quanto àqueles específicos crimes e para os
certificados destinados ao início ou ao prosseguimento do exercício deste tipo
de profissões, empregos, funções ou atividades
tem aplicação o regime especial constante do artigo 4.º da Lei n.º
113/2009, que introduz pressupostos adicionais para o cancelamento
provisório da condenação. Assim,
para que este cancelamento possa ser
determinado não basta que «já tenham sido
extintas a pena principal e a pena acessória eventualmente aplicada», nem que o interessado se tenha «comportado de forma que seja razoável
supor encontrar-se readaptado» e «haja cumprido a obrigação de
indemnizar o ofendido, justificado a sua extinção por qualquer meio legal ou
provado a impossibilidade do seu cumprimento» (alíneas b) e c)
do artigo 12.º da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio). É necessário ainda que «seja
fundadamente de esperar que o titular conduzirá a sua vida sem voltar a cometer
crimes da mesma espécie, sendo sensivelmente diminuto o perigo para a segurança
e bem-estar de menores que poderia decorrer do exercício da profissão, emprego,
função ou atividade a exercer», pressuposto cuja
aferição é «sempre precedida de
realização de perícia de carácter psiquiátrico, com intervenção de três
especialistas, com vista a aferir a reabilitação do requerente».
8.
Como é dito no Acórdão n.º 927/2023, a Lei n.º 113/2009 «“veio
concretizar compromissos internacionais assumidos pelo Estado Português, quer
no âmbito das Nações Unidas, quer no âmbito do Conselho da Europa,
relativamente a um grupo de pessoas – as crianças – que, pela sua pouca idade e
fragilidade, carecem de especial proteção por parte, não só de instituições
públicas, como também privadas, uma vez que são particularmente vulneráveis a
situações de abuso ou mesmo de violência”». Mais concretamente, visou estabelecer um conjunto de medidas de proteção
de menores em cumprimento do artigo 5.º da Convenção do Conselho da Europa
contra a Exploração Sexual e o Abuso Sexual de Crianças, assinada em Lanzarote em 25 de outubro
de 2007 (comummente designada de Convenção
de Lanzarote) e aprovada pela Resolução da
Assembleia da República n.º 75/2012, de 28 de maio.
Como decorre do respetivo preâmbulo, a Convenção, que entrou em vigor
para a República Portuguesa em 1 de dezembro de 2012 (Aviso n.º 45/2013, de 27
de março, publicado no Diário da República n.º 61/2013, Série I de 2013-03-27),
tem por finalidade prevenir e combater todas as formas de exploração e o abuso
sexual de menores, instituindo uma série de
instrumentos de coordenação e consagrando um conjunto de obrigações estaduais,
com vista à prossecução de tais objetivos. Entre
essas obrigações conta-se a
adoção de um conjunto de medidas preventivas relativas ao
recrutamento, formação e sensibilização das pessoas que trabalham em contacto
com crianças.
Neste
sentido, o artigo 5.º da Convenção dispõe o seguinte:
«Artigo 5.º - Recrutamento, formação e sensibilização
das pessoas que trabalham em contacto com crianças
1. Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas
ou outras para sensibilizar as pessoas que contactam regularmente com crianças
nos sectores da educação, saúde, proteção social, justiça e manutenção da
ordem, bem como nos sectores relacionados com as atividades desportivas,
culturais e de lazer, para a proteção e os direitos das crianças.
2. Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas
ou outras para garantir que as pessoas referidas no n.º 1 tenham um
conhecimento adequado da exploração sexual e dos abusos sexuais das crianças,
dos meios de os detetar e da possibilidade prevista no n.º 1 do artigo 12.º.
3. Cada Parte toma as necessárias medidas legislativas
ou outras, em conformidade com o seu direito interno, para
que as condições de acesso às profissões cujo exercício implique, de forma
habitual, contactos com crianças permitam garantir que os candidatos a tais
profissões não foram anteriormente condenados por atos de exploração sexual ou
abusos sexuais de crianças».
Para o enquadramento da norma sindicada assume especial
relevo o n.º 3 do artigo 5.º, que vincula os Estado Contratantes a tomarem «as
necessárias medidas legislativas ou outras, em conformidade com o seu direito
interno, para que as condições de acesso às profissões cujo exercício implique,
de forma habitual, contactos com crianças permitam garantir que os candidatos a
tais profissões não foram anteriormente condenados por atos de exploração
sexual ou abusos sexuais de crianças».
Sobre estas medidas em particular, em cujo âmbito se inscreve o regime
de identificação criminal estabelecido no artigo 4.º da Lei n.º 113/2009,
refere-se no relatório explicativo submetido ao Conselho da Europa (acessível em https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=09000016800d3832, p. 9-10) que o aditamento da expressão «em conformidade
com o seu direito interno», constante do n.º 3 do artigo 5.º da Convenção,
visou permitir que os Estados apliquem essa mesma disposição de uma forma que
seja compatível com o respetivo direito interno, nomeadamente com as
disposições relativas à reabilitação e reintegração dos condenados,
salvaguardando os seus regimes legais específicos que preveem o cancelamento
das inscrições constantes do registo criminal após um determinado período de
tempo.
9. A
Lei n.º 113/2009 teve na sua génese a Proposta de Lei
n.º 257/X/4 e o Projeto de Lei n.º 541/X/3, cuja discussão na especialidade
resultou na aprovação de um texto de substituição daquelas duas iniciativas.
Na
exposição de motivos que acompanhou a Proposta de Lei n.º 257/X/4 pode ler-se o seguinte:
«A
Convenção do Conselho da Europa contra o abuso e a exploração sexual de
crianças, que Portugal assinou em 25 de outubro de 2007, prevê que cada Estado
Parte deve tomar as medidas necessárias, de acordo com o seu direito interno,
para assegurar que o acesso a profissões cujo exercício implique contacto
regular com crianças depende de uma avaliação dos antecedentes criminais do
candidato em matéria de crimes contra a autodeterminação sexual (como
resulta do n.º 3 do artigo 5.º da Convenção).
[…]
A Lei
de Identificação Criminal prevê que os certificados de registo criminal
requeridos por particulares para fins de emprego, público ou privado, ou para o
exercício de profissão ou atividade cujo exercício dependa de um título público
ou de uma autorização ou homologação da autoridade pública contêm as decisões
que proíbam esse exercício.
No
entanto, o atual regime tem insuficiências.
A lei
atual não prevê, de forma generalizada, como requisito de acesso a essas
profissões, a ponderação dos antecedentes criminais por crimes cometidos contra
crianças […]. Assim, ainda que vigore uma pena acessória que interdite ao
candidato o exercício da função, essa pena não chegará, em princípio, ao
conhecimento do empregador se não for apresentado um certificado de registo criminal.
Além disso, ainda que fosse pedida a apresentação de certificado, o conteúdo
nem sempre abrangeria toda a informação relevante para efeitos de cumprimento
da Convenção.
Por
outro lado, na legislação atual não está previsto o conhecimento, por parte das
autoridades, de factos constantes do registo criminal e possivelmente
relevantes para a decisão em processos relativos à confiança de menores.
São
as insuficiências acabadas de referir que justificam a presente iniciativa
legislativa.
Na
presente proposta de lei, entendeu-se que a solução deve ser encontrada no
quadro das possibilidades oferecidas pelo sistema de identificação criminal
(que, como resulta do artigo 1.º da Lei n.º 57/98, de 18 de agosto, tem como
fim permitir o conhecimento dos antecedentes criminais), aproveitando o sistema
já existente e evitando dispersão de informação sobre condenações criminais.
Assim,
institui-se um mecanismo de controlo no recrutamento para profissões, empregos,
atividades ou funções que impliquem contacto regular com crianças,
estabelecendo-se a obrigatoriedade de exigência de certificado de registo
criminal a quem seja recrutado, com vista a permitir à entidade empregadora a
apreciação da idoneidade do candidato para o exercício das funções.
Prevê-se
que o certificado requerido para estes fins contém, para além da informação que
resultaria do regime geral da identificação criminal, informação sobre a
vigência de penas acessórias como as acima referidas e sobre condenações (desde
que não canceladas do registo) por crimes contra a autodeterminação sexual
e, também, por crimes de violência doméstica e de maus tratos a menores.
[…]
O
ordenamento jurídico português fica assim dotado de um mecanismo que permite
uma aferição da idoneidade dos candidatos ao exercício de profissões e
atividades que impliquem contacto regular com crianças e, também, uma garantia
do efetivo cumprimento das penas acessórias de proibição ou interdição de
certas atividades. Caso vigore uma pena acessória que proíba o exercício da
atividade em causa, o empregador terá sempre conhecimento dela e não terá
margem de apreciação.
O
certificado deve ser fornecido pelo próprio titular à entidade empregadora.
Esta deve preservar a confidencialidade da informação de que tenha conhecimento
através do certificado, devendo usar esse conhecimento dentro dos estritos
limites do necessário a assegurar os fins que com o diploma se pretende
salvaguardar.
Embora tal não resulte das obrigações impostas pela
Convenção, entende-se conveniente prever também nesta sede a possibilidade de
conhecimento e valoração dos antecedentes criminais em processos de adoção ou
outros que envolvam a entrega ou confiança de menores.
[…]
O
prazo de cancelamento das condenações por crimes contra a autodeterminação
sexual é substancialmente alargado. No entanto, prevê-se um processo de
reabilitação, que permite ao interessado obter uma decisão judicial de não
transcrição de determinada informação nos certificados a emitir para fins de
emprego, decorrido um período mínimo de tempo e quando se conclua
fundamentadamente que não é de esperar que o requerente volte a cometer crimes
da mesma espécie, estando sensivelmente diminuído o perigo para a segurança e o
bem-estar dos menores que poderia decorrer do exercício da atividade.» (itálico
aditado)
Como se
vê, a Proposta de Lei n.º
257/X/4 pretendeu ir além do que resultaria do
simples cumprimento das obrigações impostas pela Convenção em matéria de proteção das crianças contra o risco de
abuso e exploração sexual, pretensão essa que se registou a dois níveis: o
primeiro, expressamente assumido na exposição de motivos, prende-se com a
adoção das medidas consagradas no artigo 3.º da Lei
n.º 113/2009, destinadas a permitir a aferição
da idoneidade das pessoas a quem os menores possam vir a ser confiados, na
tomada de decisões que estes respeitem; o segundo, só em parte
reconhecido na exposição de motivos, diz respeito
ao alargamento do universo dos crimes a serem tidos em conta na aferição de
idoneidade dos condenados para efeitos de acesso a funções que envolvam
contacto regular com menores.
Quanto a
este último aspeto - aquele que mais diretamente releva para o enquadramento
da norma sindicada -, verifica-se que o regime constante da Proposta de Lei n.º 257/X/4, que acabou
por ser consagrado no artigo 2.º da Lei n.º 113/2009, determina que o
certificado de registo criminal a requerer por particulares tendo em vista o seu recrutamento para
profissões, empregos, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que
não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, deverá conter, para além das menções que constam
obrigatoriamente dos certificados requeridos para fins de emprego, público ou
privado, ou para o exercício de profissão ou atividade em Portugal, referidas no n.º 5 do artigo 10.º da Lei n.º 37/2015 -
grosso modo, as decisões que decretem a demissão da função pública, proíbam o
exercício de função pública, profissão ou atividade ou interditem esse
exercício, bem como aquelas que sejam consequência, complemento ou execução das
anteriores e não tenham como efeito o cancelamento do registo - ainda as
seguintes: (i) condenações por crime previsto
no artigo 152.º (violência doméstica), no artigo 152.º-A (maus
tratos) ou no Capítulo V do Título I do
Livro II (crimes contra a liberdade e
autodeterminação sexual) do Código
Penal; (ii) decisões que
apliquem penas acessórias nos termos do n.º 1 do artigo 69.º-B, do artigo 69.º-C
e do artigo 152.º do Código Penal, ou medidas de segurança que interditem a
atividade; e (iii) decisões que sejam consequência, complemento ou execução
das indicadas nas alíneas anteriores e não tenham como efeito o cancelamento do
registo.
Pretendeu-se, assim, assegurar a
inscrição nos certificados de registo criminal destinados
à aferição da idoneidade que exerça ou pretenda exercer atividade que envolva contacto regular com menores de um conjunto de elementos adicionais, que
incluem não apenas as decisões resultantes de crimes sexuais cometidos
contra menores, mas também as decisões decorrentes de crimes cometidos contra a
liberdade sexual independentemente da menoridade da vítima, bem como as
resultantes de crime de violência doméstica e de maus tratos cometidos quer
contra menores quer contra maiores de idade.
10. Note-se, contudo, que o juízo positivo de
inconstitucionalidade formulado pelo Juiz a
quo não incidiu diretamente sobre
qualquer das normas que determinam a amplitude do universo dos crimes cuja condenação deve
obrigatoriamente constar dos certificados de registo criminal destinados
ao recrutamento para profissões, empregos, funções
ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular
com menores. O que se entendeu foi que o legislador, a partir do momento em que
optou por ir além do que resultaria do n.º 3 do artigo 5.º da Convenção,
abarcando «acriticamente», nas palavras do Tribunal recorrido, «todos
os ilícitos de natureza sexual numa solução normativa cujo fim se dirige à
proteção de menores contra a exploração sexual e abuso sexual de crianças»,
se encontrava constitucionalmente obrigado, designadamente por força do princípio
da proibição do excesso, a modelar os demais aspetos do regime especial
aplicável em função desse alargamento, isto é, tendo em conta que «nem todo
o crime que se manifeste em tal domínio ostenta a mesma gravidade e denota as
mesmas tendências ou disfunções de personalidade». No que concretamente diz
respeito às condições em que o tribunal de execução das penas pode determinar,
após a extinção a pena principal e da pena acessória eventualmente aplicada, o
cancelamento provisório das decisões condenatórias que devessem constar do
certificado requerido para o exercício de funções que envolvam contacto regular
com menores, depreende-se do juízo formulado na decisão recorrida que a
extensão do universo dos ilícitos relevantes quer aos crimes de violência
doméstica e maus tratos, quer, no que aqui especialmente releva, à totalidade dos
crimes contra a liberdade sexual tipificados nos artigos 163.º a 170.º do
Código Penal - incluindo, portanto, o
crime de importunação sexual - implicaria,
à luz do princípio da proibição do excesso a que se encontram sujeitas todas as
leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, a concessão de uma «margem
de ponderação ao decisor quanto à pertinência» da realização de perícia
psiquiátrica de que o legislador fez depender a aferição do pressuposto
estabelecido no segmento final do n.º 4 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, isto
é, que «seja fundadamente de esperar que o titular conduzirá a sua vida sem
voltar a cometer crimes da mesma espécie, sendo sensivelmente diminuto o perigo
para a segurança e bem-estar de menores que poderia decorrer do exercício da
profissão, emprego, função ou atividade a exercer». Daí que, ao manter a «imperatividade
da perícia psiquiátrica para todo e qualquer procedimento de cancelamento
provisório de registo criminal por referência a decisões de condenação por
crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, de violência doméstica e
maus tratos», o legislador tenha estabelecido, segundo o Tribunal
recorrido, «um ónus claramente desproporcionado [e], por isso mesmo,
aparentemente tradutor de uma preterição da Lei Fundamental e, mais
especificamente, dos artigos 18.º, 20.º e 26.º da Constituição da República
Portuguesa. Ou seja, dos parâmetros centrados no acesso ao direito e à tutela
jurisdicional efetiva e à reserva da intimidade da vida privada».
Vejamos agora se é de manter tal
conclusão.
11. De
acordo com o regime especial estabelecido no artigo 2.º da Lei n.º 113/2009,
que tem por epígrafe «medidas de prevenção de contacto profissional
com menores», no recrutamento para profissões, empregos, funções ou
atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício
envolva contacto regular com menores, a entidade recrutadora está
obrigada a solicitar ao candidato a apresentação de certificado de registo
criminal emitido para esse fim e a ponderar a informação constante desse
certificado na aferição da respetiva idoneidade para o exercício das
funções a que se propõe (n.º 1). Após o recrutamento, a entidade
empregadora encontra-se obrigada a solicitar anualmente ao candidato admitido a
apresentação do referido certificado de registo criminal e a ponderar a
informação que do mesmo conste na aferição da idoneidade daquele para a
continuidade no exercício de tais funções (n.º 2). O não cumprimento de
qualquer destas obrigações por parte da entidade recrutadora, empregadora ou
responsável pela atividade constitui contraordenação (n.º 8).
Assim, quando o
particular pretenda a emissão de certificado de registo criminal para exercício
de «profissões, empregos, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda
que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores»,
deve indicar expressamente no requerimento o fim para que se destina, a
profissão, emprego, função ou atividade que pretende exercer e que o seu
exercício envolve contacto regular com menores (n.º 3). O certificado a emitir
terá «a menção de que se destina a situação de exercício de funções que
envolvam contacto regular com menores» e, conforme atrás referido,
deverá conter, para além da informação prevista nos n.ºs 5 a 8 do artigo 10.º
da Lei n.º 37/2015, a referência às
condenações por crime de violência
doméstica, maus tratos ou contra a liberdade ou autodeterminação sexual, assim
como às decisões que apliquem penas acessórias nos termos do n.º 1 do artigo
69.º-B, do artigo 69.º-C e do artigo 152.º todos do Código Penal, ou medidas de
segurança que interditem a atividade.
Nas palavras do
Acórdão n.º 927/2023, a lei estabelece desta forma «uma obrigação de
cuidado, permanente e reiterado, em relação a todos aqueles que exercem um
contacto regular com crianças, em virtude das respetivas profissões ou atividades
públicas ou privadas», reforçada pelo facto de a admissão de pessoa
condenada na pena acessória prevista no artigo 69.º-B do Código Penal consubstanciar
a prática de um crime (n.º 13).
12. Os
n.ºs 3 a 5 do artigo 4.º da
Lei n.º 113/2009 estabelecem as condições especiais em que pode ocorrer o cancelamento
provisório e a não transcrição das decisões de condenação por crime
de violência doméstica, maus-tratos ou
contra a liberdade ou autodeterminação sexual
nos certificados de
registo criminal acima mencionados.
O interesse do titular do registo em remover as referidas inscrições prende-se, claro está, com o facto de a entidade
empregadora ter, como se viu, o dever não apenas de solicitar ao candidato
o certificado emitido para aquele
fim, mas ainda de ponderar anualmente informação nele inscrita para efeitos de
aferição da idoneidade para o exercício das profissões, empregos, funções ou
atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício
envolva contacto regular com menores. Tratando-se de condenações por crime
contra a liberdade ou autodeterminação sexual, tal interesse é, aliás,
particularmente evidente, tendo em conta que, por força do prazo alargado de
vigência que lhes é fixado pelo n.º 1 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, as
mesmas apenas são removidas do registo «decorridos 25 anos sobre a extinção
da pena, principal ou de substituição, ou da medida de segurança, e desde que
entretanto não tenha ocorrido nova condenação por crime».
13. O cancelamento provisório das decisões condenatórias por crime de violência doméstica, maus tratos e ou contra a liberdade
e autodeterminação sexual nos
certificados de registo criminal requeridos para acesso ou permanência em profissão, emprego, função ou atividade
que envolva o contacto regular com menores encontra-se dependente da verificação de pressupostos
adicionais específicos, que agravam as condições a que se encontra sujeito,
em geral, o cancelamento provisório das condenações que devessem constar dos certificados do registo criminal
requeridos para fins de emprego, público ou privado, ou para o exercício de
profissão ou atividade, mencionados no n.º 5 do artigo 10.º da Lei n.º 37/2015. Ao contrário deste, o cancelamento provisório das decisões condenatórias
por crime de violência doméstica, maus
tratos e ou contra a liberdade e autodeterminação sexual que devem constar dos certificados de registo criminal destinados ao acesso ou
exercício de atividade que envolva contacto regular
com menores não se basta com
a demonstração de que o comportamento do interessado subsequente à
condenação é de modo a permitir razoavelmente supor que o mesmo se encontra
readaptado. O juízo de prognose exigido
pelo n.º 4 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009 é mais preciso e
exigente, obrigando ainda a que seja «fundadamente de esperar que o titular
conduzirá a sua vida sem voltar a cometer crimes da mesma espécie, sendo
sensivelmente diminuto o perigo para a segurança e bem-estar de menores que
poderia decorrer do exercício da profissão, emprego, função ou atividade a
exercer».
14.
Para aferição deste pressuposto específico do cancelamento provisório das
decisões condenatórias por crime de violência
doméstica, maus tratos e contra a liberdade ou autodeterminação sexual, o n.º 5
do artigo 4.º da Lei n.º
113/2009 consagra uma regra processual, também ela específica,
relativa à produção de prova: tratando-se de certificado emitido para
efeitos de recrutamento e aferição da idoneidade para o exercício de atividades
que envolvam contacto regular com menores, a decisão de cancelamento provisório
de condenações por crime de violência doméstica, maus tratos ou contra a
liberdade e autodeterminação sexual «é sempre precedida de realização de
perícia de carácter psiquiátrico, com intervenção de três especialistas, com
vista a aferir a reabilitação do requerente» (artigo 4.º, n.º 5), tal como
se exige para a não transcrição das decisões condenatórias.
Esta solução, que foi introduzida no texto de substituição da Proposta
de Lei n.º 257/X/4 através do aditamento ao seu artigo 4.º do n.º 4 do artigo
4.º da versão originária da Lei n.º 113/2009, consubstancia uma das diferenças mais acentuadas entre o
regime geral de cancelamento provisório previsto na Lei n.º 37/2015 e o regime especial de cancelamento provisório de condenações por
crime de violência doméstica, maus tratos ou contra a liberdade e
autodeterminação sexual nos certificados de registo criminal requeridos para
acesso ou exercício de funções que envolvam contacto regular com menores.
15. Ao
cancelamento provisório, que é materialmente da competência do Tribunal de
Execução das Penas (artigo 138.º, n.º 4, alínea z), do Código da
Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei n.º
115/2009, de 12 de outubro, e adiante designado pela sigla «CEPMPL»)
corresponde a uma forma de processo tipificada (artigo 155.º do CEPMPL), que se
encontra disciplinada nos artigos 229.º a 233.º do CEPMPL. Em traços gerais, «pode
ser requerido o cancelamento, total ou parcial, de decisões que devessem
constar de certificados de registo criminal» (artigo 229.º, n.º 1 do
CEPMPL). Com o requerimento «podem ser oferecidas testemunhas, até ao máximo
de cinco, bem como outros meios de prova da verificação dos pressupostos do
cancelamento provisório, previstos na Lei de Identificação Criminal»
(artigo 229.º, n.º 4 do CEPMPL). Recebido e autuado o requerimento, o processo
é concluso ao juiz para apreciação liminar (artigo 230.º, n.º 1, do CEPMPL) e, caso haja de prosseguir, o
juiz ordena «a produção dos meios de prova oferecidos pelo requerente
e os demais que tenha por convenientes para a boa decisão da causa» (artigo
230.º, n.º 4 do CEPMPL). Finda a produção de prova a que houver lugar, segue-se
parecer do Ministério Público (artigo 231.º do CEPMPL) e a subsequente prolação
de sentença (artigo 232.º do CEPMPL), sem prejuízo do cancelamento poder vir a
ser revogado nos casos previstos no artigo 233.º do CEPMPL.
16. No
que diz respeito ao estabelecimento dos elementos relevantes para a decisão a
proferir, a regra geral no processo de cancelamento provisório do registo
criminal é, como acabou de ver-se, a de que cabe ao juiz de execução das
penas «[o]rdenar a produção dos meios de prova oferecidos pelo requerente e
os demais que tenha por convenientes para a boa decisão da causa» (artigo
230.º, n.º 4, do CEPMPL).
Esta regra é excecionada pelo regime especial estabelecido no n.º 5 do
artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, cuja particularidade reside, como nota a
decisão recorrida, no carácter obrigatório da realização de uma perícia
de carácter psiquiátrico. Ou seja, a formulação do juízo de prognose requerido
pela aferição do pressuposto específico relativo à pessoa do requerente fixado
no n.º 4 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009 - isto é, ser «fundadamente de
esperar que o [mesmo] conduzirá a sua vida sem voltar a cometer crimes
da mesma espécie, sendo sensivelmente diminuto o perigo para a segurança e
bem-estar de menores que poderia decorrer do exercício da profissão, emprego,
função ou atividade a exercer» -,
é sempre precedida da realização de perícia de carácter psiquiátrico, sem que o juiz de execução das penas
possa dispensar a produção desse meio de prova, ainda que o considere
desnecessário ou supérfluo, designadamente em face do concreto tipo de ilícito
cometido e ou da natureza e medida da pena aplicada, para o efeito de aferir a
reabilitação do requerente.
Quer isto significar que o legislador optou por realizar uma ponderação
em abstrato sobre a necessidade de «realização de uma perícia de carácter
psiquiátrico, com intervenção de três especialistas, com vista a aferir a
reabilitação do requerente» do cancelamento provisório de condenações por crime de violência doméstica, maus tratos ou contra a
liberdade e autodeterminação sexual que devessem constar dos certificados de
registo criminal requeridos para acesso ou exercício de funções que
envolvam contacto regular com menores, subtraindo ao juiz a faculdade de
proceder a uma ponderação em concreto, o mesmo é dizer, de avaliar, em
face das circunstâncias do caso sub judice, a utilidade, relevância ou
conveniência da produção desse específico meio de prova para aferição do
preenchimento do pressuposto material de que depende aquele cancelamento.
17. A
questão de inconstitucionalidade que integra o objeto do presente recurso
prende-se justamente com este específico aspeto do regime especial
estabelecido na Lei n.º 113/2009.
Como acima se observou já, não está aqui diretamente em causa - como esteve, por exemplo, no Acórdão n.º
927/2023, que não julgou «inconstitucional a dimensão normativa extraída dos
artigos 2.º e 4.º, n.º 4, da Lei n.º 113/2009, de 17 de maio, e dos artigos
10.º, n.º 6, e 13.º, n.º 1, da Lei n.º 37/2015, de 5 de maio, interpretados no
sentido da proibição absoluta de não transcrição da condenação por maus tratos
no registo criminal, quando esteja em causa uma relação de emprego público ou
privado que envolva menores» -, a conformidade constitucional da opção, concretizada no
artigo 2.º, n.º 4, da Lei n.º 113/2009, de incluir
no universo dos crimes a serem tidos em conta para efeitos de aferição
registral da idoneidade dos condenados no acesso a funções que envolvam
contacto regular com menores todas as condenações por crime de violência doméstica,
maus-tratos ou, no que aqui especialmente releva, contra a liberdade
sexual,
independentemente do tipo de crime concretamente cometido, da natureza e medida
da pena aplicada e ou da idade da respetiva vítima. Do mesmo modo, também não
está em causa a compatibilidade com qualquer regra ou princípio da Constituição
da norma, constante do artigo 4.º, n.º 4, da Lei n.º 113/2009, que
faz sempre depender o cancelamento provisório da condenação por qualquer crime de violência
doméstica, maus tratos ou contra a liberdade ou autodeterminação sexual, da
formulação de um juízo de prognose que permita fundadamente antecipar
que o ex-condenado «conduzirá a sua vida sem voltar a cometer crimes da
mesma espécie, sendo sensivelmente diminuto o perigo para a segurança e
bem-estar de menores que poderia decorrer do exercício da profissão, emprego,
função ou atividade a exercer».
O que está em causa é saber se a Constituição, designadamente por força
dos seus «artigos 18.º, 20.º, n.º 1 e 26.º, n.º 1», proíbe o
legislador de, uma vez tendo optado por um regime de identificação criminal com
a amplitude determinada pelas referidas soluções, subtrair ao juiz de execução
das penas a faculdade de dispensar, ainda que por decisão fundamentada, a
sujeição do requerente a uma perícia de carácter psiquiátrico quando,
designadamente em função do concreto ilícito praticado e ou da sanção aplicada,
considere tal diligência probatória desnecessária ou irrelevante para ter por
verificado ou inverificado o pressuposto material da decisão de cancelamento
provisório fixado no n.º 4 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, nomeadamente por estar em causa uma
condenação em pena de multa pela prática de um crime de importunação sexual,
previsto no artigo 170.º do Código Penal, contra pessoa maior de idade.
18.
Importa recordar que nenhum destes aspetos do regime especial consagrado na Lei
n.º 113/2009 é diretamente determinado pelo conjunto de obrigações a que se
vinculou o Estado Português ao ratificar a Convenção de Lanzarote.
Por um lado, esta apenas impõe aos Estados parte da Convenção o dever de
adotarem as medidas necessárias para assegurar que as condições de acesso às
profissões cujo exercício implique, de forma habitual, contactos com crianças
sejam de modo a garantir que os candidatos a essas mesmas profissões não
foram anteriormente condenados por atos de exploração sexual ou abusos sexuais
de crianças. Neste aspeto, o legislador nacional foi, como se viu, mais
além, ao incluir no universo das condenações relevantes todos os crimes contra
a autodeterminação sexual e liberdade sexual independentemente da idade da
vítima, assim como os crimes de violência doméstica e de maus tratos cometidos
contra menores e maiores de idade. Embora a exposição
de motivos que acompanhou a Proposta
de Lei n.º 257/X/4 não contenha uma justificação específica para este
alargamento, parece ao mesmo não pode deixar de estar subjacente a convicção
de que a condenação por qualquer um dos crimes referidos constitui um elemento
indispensável para aferir da idoneidade do condenado para o
exercício de profissão ou atividade pública ou privada que exija contatos
regulares com crianças e, nessa medida, de informação cujo acesso deve ser facultado à entidade recrutadora e que por
ela deve ser ponderada, designadamente quanto à adequação das caraterísticas
pessoais documentadas na comissão dos referidos tipos de ilícito às garantias
relacionadas com a preservação da integridade física e moral das
crianças exigidas no desempenho daquela atividade.
19. Por
outro lado, ao salvaguardar os regimes legais específicos de cada Estado
relativos à reabilitação e reintegração dos condenados, a
Convenção de Lanzarote nada prevê ou dispõe quanto à modelação dos respetivos
pressupostos e ou dos mecanismos destinados a permitir a sua aferição em cada
caso concreto. O que dela resulta é a vinculação dos Estados contratantes a «toma[r]
as necessárias medidas legislativas ou outras para prevenir qualquer forma
de exploração sexual e de abusos sexuais das crianças, e para as proteger»
(artigo 4.º).
20. O
mesmo se diga quanto à Diretiva 2011/93/UE do Parlamento Europeu e do Conselho,
de 13 de dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração
sexual de crianças e a pornografia infantil, transposta para a ordem jurídica
interna pela Lei n.º 103/2015. Vinculando os Estados-Membros a adotarem as «medidas
necessárias para garantir que os empregadores, ao recrutarem pessoal para
atividades profissionais ou para atividades voluntárias organizadas que
impliquem contactos diretos e regulares com crianças, tenham o direito de
solicitar informação nos termos da legislação nacional, por qualquer meio
apropriado, como o acesso mediante pedido ou através da pessoa em causa, acerca
da existência de condenações penais por um dos crimes referidos nos artigos 3.o a
7.º [crimes
relativos ao abuso sexual, à exploração sexual, à pornografia infantil e ao
aliciamento de crianças para fins sexuais] constantes do registo criminal ou da existência de qualquer
inibição de exercer atividades que impliquem contactos diretos e regulares com
crianças decorrente dessas condenações» (artigo 10.º, n.º 2), a referida Diretiva «não
estabelece a obrigação de alterar os sistemas nacionais que regem os registos
criminais nem os meios de acesso a esses registos», como é dito
expressamente no seu Considerando 41. E o mesmo se passa com a Decisão-Quadro
2009/315/JAI, do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, relativa à organização e
ao conteúdo do intercâmbio de informações extraídas do registo criminal entre
os Estados membros, transposta para a ordem jurídica interna pela Lei n.º
37/2015. Embora o sistema criado pela referida decisão-quadro vise, como refere
o respetivo Considerando 12, «nomeadamente, garantir que uma pessoa
condenada por crimes sexuais contra crianças cuja condenação - assim como a inibição dela resultante, se
aplicada e inserida no registo criminal - conste do registo criminal do Estado-Membro de condenação,
não deve poder continuar a ocultar essa condenação ou inibição com a finalidade
de exercer noutro Estado-Membro uma atividade profissional que implique ter
crianças sob a sua responsabilidade», o objetivo das disposições relativas à
transmissão de informações ao Estado-Membro da nacionalidade para efeitos de
conservação e retransmissão dessas informações, como decorre do Considerando
16, «não é harmonizar os
regimes nacionais de registo criminal dos Estados-Membros, nem obrigar o
Estado-Membro de condenação a alterar o seu regime de registo criminal no que
respeita à utilização das informações para fins internos».
21. O
regime contido no artigo 4.º da Lei n.º 113/2009 tem, portanto, na sua génese,
um conjunto de opções exclusivamente atribuíveis ao legislador nacional no
domínio da modelação do regime jurídico do registo criminal destinado à
prevenção do contacto regular ou habitual das crianças com profissionais
que possam representar uma fonte de
perigo para a respetiva integridade, física e moral.
Para o correto enquadramento dessas opções em matéria de cancelamento
das decisões condenatórias, há um outro importante conjunto de dados que
importa não perder de vista.
Como ensina Figueiredo Dias, a «inscrição de uma qualquer condenação
penal no registo criminal constitui um efeito ou uma consequência do crime».
A reabilitação, num sentido técnico-jurídico, encontra-se «indissociavelmente
ligad[a] àquele registo», sendo que o registo criminal e a reabilitação
são «institutos de natureza especial», distintos dos conceitos de pena
e medida de segurança, mas ainda assim pertencentes «à doutrina
das consequências jurídicas do crime» (As Consequências Jurídicas
do Crime, 2005, Reimpressão, Coimbra Editora, pp. 640 e 641). No que
especialmente releva para a apreciação do objeto deste recurso, cabe assinalar
que o acesso ao conteúdo do registo criminal para efeito de obtenção de emprego
ou provimento em certos cargos tem como finalidade geral a «defesa social
contra os perigos da reincidência» (ibidem, p. 641). Muito embora o
registo criminal, em si mesmo, não produza como «efeito necessário a perda
de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos» (artigo 30.º, n.º
4, da Constituição), nem se equipare a qualquer pena acessória, não
é menos verdade que o acesso por terceiros não pertencentes ao sistema de
justiça penal, designadamente pelas entidades empregadoras, à informação que
deva constar dele «potencia extraordinariamente o efeito em si inevitável,
mas político criminalmente indesejado, da difamação e estigmatização que se
liga a uma condenação penal» (idem, ob. cit., p. 644). Daí
que só exigências de defesa social possam estar na base da faculdade ou
do dever de acesso por parte de tais entidades à informação constante do
registo, que por isso deverá ser sempre estritamente limitado à parte para o
efeito relevante (ibidem, p. 644).
Assim sucede com o acesso ao registo criminal «para fins particulares
ou administrativos». Não constituindo uma pena, nem tendo «qualquer
propósito de compensação da culpa», o instituto funda-se «tão-só em
razões de prevenção especial «negativa», quer dizer, numa pura ideia de defesa
social contra o perigo de futuras repetições criminais», apresentando,
desse modo, «natureza análoga à das medidas de segurança» e devendo
sujeitar-se por isso, «em toda a medida possível, aos princípios da
necessidade, da subsidiariedade, e da proporcionalidade» (ibidem, p.
647; no mesmo sentido, a propósito do registo de identificação criminal de
condenados por crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual de
menor instituído pela Lei n.º 103/2015, v. o Acórdão n.º 354/2021).
22. O
cancelamento do registo criminal tem como causa a reabilitação jurídico-penal
do condenado. Esta radica em «considerações de prevenção especial», que
pressupõem a cessação da «perigosidade, ou seja, a reintegração social do
indivíduo», encontrando-se por essa razão necessariamente subordinada «à
verificação de um certo número de pressupostos pré-fixados na lei»
(Figueiredo Dias, ob. cit., pp. 654 e 655).
No caso do cancelamento do registo, a reabilitação pode ser legal ou
judicial, distinguindo-se pelo «critério adotado para verificar a
efetiva ressocialização do indivíduo: na primeira hipótese, tomando por base os
mais recentes estudos crimininológico, ela deduz-se do simples decurso de um
longo espaço de tempo da vida em liberdade sem praticar novos crimes; na
segunda, a averiguação da reintegração social do ex-condenado faz-se de um modo
individualizado, correndo no âmbito de um processo especifico e autónomo
perante o Tribunal de Execução de Penas» (ibidem, p. 655) destinado
à obtenção do cancelamento provisório.
23.
Como atrás se referiu já, o regime geral aplicável ao processo de
cancelamento provisório atribui ao juiz de execução das penas o
poder-dever de «[o]rdenar a produção dos meios de prova oferecidos pelo
requerente e os demais que tenha por convenientes para a boa decisão da causa»
(artigo 230.º, n.º 4, do CEPMPL). Daqui resulta que a produção de prova, seja
por impulso do requerente, seja por determinação oficiosa do
tribunal depende da sua relevância para a boa decisão da causa, o mesmo
é dizer, do tipo de indagação probatória requerida pela decisão a proferir de
acordo com a avaliação do julgador. É este o único critério.
Acresce que vigora a liberdade na produção de meios de prova, o que
significa que o tribunal poderá lançar mão de todos os meios de prova
legalmente admissíveis, nomeadamente os previstos nos artigos 128.º a 170.º do
Código de Processo Penal, aplicável ex vi do artigo 154.º do CEPMPL.
É deste regime que, como se viu também, se afasta o n.º 5 do artigo 4.º
da Lei n.º 113/2009, ao determinar que o tribunal, em ordem a verificar se é ou
não «fundadamente de esperar que o titular conduzirá a sua vida sem voltar a
cometer crimes da mesma espécie, sendo sensivelmente diminuto o perigo para a
segurança e bem-estar de menores que poderia decorrer do exercício da
profissão, emprego, função ou atividade a exercer», há de contar
obrigatoriamente com o resultado de uma «perícia de carácter psiquiátrico, com
intervenção de três especialistas, com vista a aferir a reabilitação do
requerente». Trata-se aqui de uma forma de prova legal vinculada, na
medida em que a necessidade de realização de uma perícia com aquelas
características decorre diretamente da lei (v. António Latas, Comentário
Judiciário do Código de Processo Penal, Tomo II, 3.ª edição, 2021,
Almedina, p. 394). As situações em que, em derrogação da regra geral da não
taxatividade dos meios de prova e da sua livre apreciação (v. os artigos
125.º e 127.º do Código de Processo Penal), a lei sujeita a formulação de certo
juízo à realização obrigatória de determinada perícia correspondem, na verdade,
a «hipóteses de prova legal vinculada negativa», que se caracterizam
pela circunstância de «o tribunal não pode[r] julgar provado o facto
com base noutros meios de prova independentemente de convicção que pudesse ter
sobre a realidade desse mesmo facto» (António Latas, loc. cit., p.
395).
24.
Tendo em conta as finalidades subjacentes à Lei n.º 113/2009, a opção pela
consagração de uma perícia obrigatória de carácter psiquiátrico parece servir
um propósito relativamente claro.
Consideradas as características pessoais usualmente documentadas na
prática de crimes de violência doméstica, maus-tratos ou contra a liberdade ou
autodeterminação sexual, o legislador considerou que a intervenção de um
colégio de especialistas na fixação da base do juízo de prognose requerido pela
decisão que define os termos em que a condenação é (ou permanece) acessível à
entidade recrutadora constitui o meio mais consistente, completo
e fidedigno em ordem a determinar se, no momento em que tal decisão deva
ser proferida - isto é, depois
de extinta(s) a(s) pena(s) aplicada(s) -,
a condição do ex-condenado oferece ou não suficiente garantia de que o mesmo «conduzirá
a sua vida sem voltar a cometer crimes da mesma espécie, sendo sensivelmente
diminuto o perigo para a segurança e bem-estar de menores que poderia decorrer
do exercício da profissão, emprego, função ou atividade a exercer», o mesmo
é dizer, de que não representa um risco, atual e fundado, para a integridade
física e moral das crianças ou jovens que terá a seu cargo ou com os quais virá
a contactar no caso de ser admitido a exercer (ou a continuar a exercer)
determinada atividade ou função. Neste sentido, trata-se de uma medida de
proteção tomada ao nível probatório, que exprime o acentuado nível
de eficácia com que o legislador procurou prevenir o perigo de sujeição dos
menores a quaisquer formas de agressão física ou psicológica, ainda que
de natureza não necessariamente sexual, em face daqueles que, por via da
atividade ou profissão que pretendem exercer (ou continuar a exercer), estão
destinados a manter com eles contactos «regulares» ou «forma
habitual» (a este propósito, v. Parecer do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República n.º
15/2016, de 3 de novembro, in Diário da República n.º 212/2017, Série II de
2017-11-03, pp. 24836-24847).
Para que se possa excluir uma anterior condenação por crime de violência
doméstica, maus-tratos ou contra a liberdade ou autodeterminação sexual do
universo dos elementos que devem ser conhecidos e ponderados pela entidade
empregadora em ordem a aferir da idoneidade do interessado em exercer (ou
continuar a exercer) atividade que implique contacto regular com menores, o
legislador pretendeu que ao especial juízo de prognose pressuposto pela
reabilitação judicial do condenado correspondesse um meio de prova
especialmente robusto, em ordem a assegurar que da respetiva contratação
(ou manutenção em funções), facilitada pelo cancelamento provisório, não advirá
qualquer perigo para a segurança e bem-estar das crianças e jovens com quem
esse contacto será (ou continuará a ser) habitualmente mantido.
Veja-se que, em razão da especial força probatória de que se reveste a
prova pericial (cf. artigo 163.º do Código de Processo Penal, aplicável ex
vi do artigo 154.º da CEPMPL), se o juízo científico apontar para a
impossibilidade de antecipar que
«o titular conduzirá a sua vida sem voltar a cometer crimes da mesma
espécie, sendo sensivelmente diminuto o perigo para a segurança e bem-estar de
menores que poderia decorrer do exercício da profissão, emprego, função ou
atividade a exercer», a decisão, em regra, será de indeferimento do
cancelamento provisório. Já se conclusão pericial for de sentido contrário, o
tribunal de execução das penas terá ao seu dispor uma base suficientemente
segura para ponderar o deferimento do pedido de cancelamento provisório. Ainda
que de forma reflexa ou indireta, a realização obrigatória de uma
perícia colegial de carácter psiquiátrico visa, deste modo, proteger os
direitos fundamentais das crianças e jovens à integridade pessoal,
desenvolvimento da personalidade e segurança (artigos 25.º, n.º 1, 26.º, n.º 1,
27.º, n.º 1 e 69.º, n.º 1, todos da Constituição), na convicção de que de pouco
valeria a fixação de requisitos particularmente exigentes e específicos
para o cancelamento provisório das condenações que devem constar do certificado
de registo criminal a emitir para efeitos de aferição da idoneidade do
titular para o desempenho de funções que envolvam contacto regular com menores
se o preenchimento desses requisitos
não estivesse dependente da produção de meios de prova particularmente aptos
e qualificados para esse efeito.
25. Mas
não só. Note-se que a norma que determina a realização de uma perícia
psiquiátrica de carácter obrigatório também poderá atuar em benefício do
requerente. Basta pensar na hipótese de o requerente pretender a realização da
perícia - como, aliás, sucedeu nos presentes autos
–, indicando-a como meio de prova. Na ausência desta norma, o juiz de execução
das penas disporia da faculdade de não determinar a realização da perícia,
indeferindo o pedido de cancelamento provisório. Ou seja, nesta situação, a
realização da perícia apresenta-se como um direito do requerente, a que
o tribunal não poderá obstar por força do carácter obrigatório da produção
daquele meio de prova. Aliás, a verdadeira operatividade da regra consagrada no
n.º 5 do artigo 4.º da Lei
n.º 113/2009 manifesta-se fora dos casos contemplados no artigo 230.º, n.º 4,
CEPMPL. Com efeito, nas hipóteses em que o interessado,
no seu requerimento, indica a realização de uma perícia de carácter
psiquiátrico como um dos meios de prova que pretende ver produzidos em
benefício da sua pretensão ou o juiz oficiosamente entende determiná-la por
considerá-la conveniente para a boa decisão da causa, a perícia teria lugar,
mesmo sem a norma especial do n.º 5 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009. A
verdadeira garantia adicional decorrente da solução sindicada revela-se,
pois, nas situações em que o interessado no cancelamento provisório não requer
a realização da perícia e o tribunal, não obstante considerar esse meio de
prova desnecessário ou irrelevante para a boa decisão da causa (cf. artigo
230.º, n.º 4, alínea b), do CEPMPL), não pode, ainda assim, deixar de determinar
a sua realização sob pena de não poder deferir o pedido.
26. O
que acaba de dizer-se contribui para afastar, desde já, qualquer possível
incompatibilidade da norma sindicada com o direito de acesso ao direito e a
uma tutela jurisdicional efetiva, consagrado no artigo 20.º, n.º 1,
da Constituição, que a decisão recorrida igualmente invoca para fundamentar o
juízo positivo de inconstitucionalidade que está na origem do presente recurso.
É verdade que, ao assegurar a todos o direito de ação
propriamente dito - isto é, a faculdade
de submeter determinada pretensão ao conhecimento de um órgão jurisdicional
para defesa de um direito ou de um interesse legalmente protegido -, assim como o seu exercício através do
acesso a um processo equitativo, a garantia da via judiciária ínsita no
artigo 20.º tem como um dos seus corolários o direito à prova,
essencialmente «entendido como faculdade de apresentação de provas
destinadas a demonstrar e provar os factos alegados em juízo (v. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada,
cit., anot. XI, p. 416)» (Acórdão n.º 273/2015). Simplesmente, como o
Tribunal Constitucional vem sublinhando também, daí não resulta que «o
legislador não possa introduzir restrições ou limitações à admissibilidade de
meios de prova» (idem), seja através da exclusão da possibilidade de
demonstração de certa categoria de factos através de determinado meio
probatório (em regra, testemunhal), seja, mais amplamente, através da
consagração de soluções de prova
legal vinculada negativa,
que subtraem ao tribunal a faculdade formar a sua convicção sobre a verificação
de determinado facto com base em meio(s) de prova(s) diverso(s) daquele que a
lei para o efeito reservou, excluindo consequentemente a possibilidade de o
interessado obter ou ver alcançada a demonstração dos pressupostos da sua
pretensão por uma outra e distinta via. Assim é porque, como este
Tribunal por inúmeras vezes observou, o direito à prova não significa o direito
à «admissão de todos os meios de prova permitidos em direito, em qualquer
tipo de processo e relativamente a qualquer objeto do litígio ou que não sejam
possíveis limitações quantitativas na produção de certos meios de prova» (v.,
entre outros, os Acórdãos n.ºs 209/1995, 744/1995, 464/2006, 24/2008,
853/2014). Daí que só possa falar-se de uma verdadeira «limitação da
liberdade probatória» quando a norma de que ela resulta «cercear a
possibilidade de demonstrar em juízo que se tem razão, impedindo-se, desse
modo, que o tribunal possa chegar a uma apreciação exata da realidade fáctica»
(Acórdãos n.ºs 273/2015 e 565/2018).
Ora, não é isso que decorre da norma
sindicada.
Ao sujeitar a apreciação do pedido
de cancelamento provisório à realização de uma perícia obrigatória de carácter
psiquiátrico, tal norma não impõe uma ablação da possibilidade de recurso a
outros meios de prova de que resulte para o interessado a impossibilidade
prática de ver demonstrados os factos pressupostos pelo deferimento da sua
pretensão. Do que se trata é, aliás, do inverso. Uma vez que o único meio
de prova admissível é, não facultativo, mas obrigatório, o que está em
causa é assegurar a prova do pressuposto material de que depende
o cancelamento da condenação -
recorde-se, a fundada expetativa de
que «o titular conduzirá a sua vida sem voltar a cometer crimes da mesma
espécie, sendo sensivelmente diminuto o perigo para a segurança e bem-estar de
menores que poderia decorrer do exercício da profissão, emprego, função ou
atividade a exercer» - e de
assegurá-la com a consistência e fidedignidade proporcionadas pelo único meio
probatório considerado especialmente vocacionado e apto para esse fim.
27. É
importante não perder de vista que está em causa a obrigatoriedade de
realização de uma perícia psiquiátrica e não de uma perícia à
personalidade. Ao contrário desta, aquela é uma perícia médico-legal e
forense inserida nas atribuições do Instituto de Medicina Legal, sendo
realizada por médicos especializados em psiquiatria (cf. artigo 159.º do Código
de Processo Penal, aplicável ex vi artigo 154.º CEPMPL, e 24.º da Lei
n.º 45/2004, de 19 de agosto), ainda que com possível intervenção de «especialistas
em psicologia e criminologia» (artigo 159.º, n.º 6, ex vi artigo
154.º CEPMPL). A perícia tem por objeto a avaliação psiquiátrica do sujeito, no
caso orientada para a identificação de qualquer perturbação ou disfunção que
represente ou potencie um perigo para o bem-estar físico e psicológico das
crianças e jovens na eventualidade de um contacto habitual ou regular. Já a
perícia sobre a personalidade a que se refere o artigo 160.º do Código de
Processo Penal visa avaliar da personalidade e perigosidade do agente,
incidindo «sobre as suas características psíquicas independentes de causas
patológicas, bem como sobre o seu grau de socialização» e podendo ser
deferida aos serviços de reinserção social (cf. artigo 160.º, n.ºs 1 e 2, do
Código de Processo Penal). São perícias com um objeto diverso. E também com uma
força probatória distinta. A perícia psiquiátrica reveste-se de maior
força probatória, uma vez que se subsume no artigo 163.º do Código de
Processo Penal, o que significa que o juiz que a deva considerar apenas se pode
afastar do juízo pericial se fundamentar essa divergência. Essa força
probatória já não é reconhecida à perícia à personalidade (cf. António
Latas, ob. cit., p. 489).
Ora, ao impor a realização de uma
perícia psiquiátrica para aferição judicial do pressuposto material do
cancelamento provisório da condenação por crime de violência doméstica, maus
tratos ou contra a liberdade ou autodeterminação sexual nos certificados de
registo criminal destinados a permitir a aferição da idoneidade do titular para
o desempenho de funções que envolvam contacto regular com menores, a norma
sindicada não produz qualquer efetiva limitação do direito à prova,
enquanto dimensão constitutiva da garantia de acesso ao direito e a uma tutela
jurisdicional efetiva. Não produz seguramente nos casos em que, como no
presente se verificou, é o próprio requerente do cancelamento provisório da
condenação a requerer a sua sujeição a uma perícia de carácter psiquiátrico.
Mas não só. É que o direito à prova, enquanto corolário do princípio do
processo equitativo, é
essencialmente um direito de conteúdo positivo, que se analisa na
faculdade de «apresentação de provas destinadas a demonstrar e provar os
factos alegados em juízo». Dele não se retira por isso, pelo menos de forma
necessária, o direito a que não seja produzido certo meio de prova em ordem a
aferir da viabilidade da pretensão do respetivo titular em juízo, nem o direito
a que não sejam produzidos os meios de prova que o juiz considere irrelevantes
ou desnecessários para aquele efeito. Nessa medida, ao subtrair ao julgador a faculdade de
dispensar a realização da perícia de carácter psiquiátrico, ainda que a
considere dispensável para o efeito de aferir do preenchimento dos pressupostos
especiais da reabilitação judicial do ex-condenado por crime de
violência doméstica, maus tratos ou contra a liberdade ou autodeterminação
sexual, a norma cuja aplicação foi recusada não opera qualquer restrição sobre o direito à prova daquele. A afetação da posição do requerente, a
ocorrer, só poderá resultar da compressão do(s) direito(s) fundamental(ais)
diretamente atingido(s) pelo específico meio de prova cuja produção a
lei impõe – no caso, e segundo a decisão recorrida, o direito à reserva da
intimidade da vida privada, protegido pelo n.º 1 do artigo 26.º da
Constituição -, a qual, a ocorrer,
apenas será legítima se mantiver com as finalidades tidas em vista pela medida
uma relação conforme aos limites que decorrem do princípio da proibição do
excesso (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).
28. Tais
finalidades foram já sobejamente analisadas.
Numa perspetiva mais ampla, a solução que deriva da norma sindicada insere-se «num quadro legislativo que
tem por propósito o cumprimento de obrigações internacionais do Estado
português, que visam a proteção de uma categoria de pessoas especialmente
vulneráveis, merecedora de particular tutela no quadro da Constituição»,
que, no seu artigo 69.º, n.º 1, assegura às crianças o «direito à proteção
da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral,
especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de
opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais
instituições».
Ainda nas palavras do Acórdão n.º 927/2023:
«[…] a categoria das crianças (incluindo as
menções constitucionais à infância) é objeto de explícita e especial
proteção constitucional, maxime ao abrigo do n.º 1 do artigo 69.º da
CRP. Esta norma jusfundamental impõe ao Estado a garantia do desenvolvimento
integral (físico, mental, emocional, intelectual, cultural, etc.) e
proscreve todas as formas de opressão e o abuso do controlo
disciplinar da criança. A condição de evidente vulnerabilidade dos menores forjou
o princípio da tutela do superior interesse da criança, que visa assegurar
o seu bem-estar e o livre desenvolvimento da sua personalidade, de acordo com
os direitos fundamentais de que é titular, prevenindo-se os perigos a que os
menores estão expostos, e podendo, aliás, não coincidir com os interesses dos
pais ou encarregados de educação (vejam-se também, neste sentido, o artigo 24.º
da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o artigo 8.º da Convenção
Europeia dos Direitos Humanos, a Carta Social Europeia revista, a Declaração
Universal dos Direitos da Criança, de 1959; a Convenção sobre os Direitos da
Criança, de 1989 e a explicação sobre o acolhimento destes instrumentos nos
Acórdão n.º 225/2018 e 262/2020, entre outros).
Em suma, temos então «a consideração da criança como pessoa
em formação, elemento dinâmico, cujo desenvolvimento exige o aproveitamento de
todas as suas virtualidades» (J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira,
Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª Edição, Coimbra, 2007, p. 870).
O direito à proteção das crianças tem, assim, uma «densidade autónoma […]
contra ameaças ou agressões provenientes de terceiros, incluindo os
progenitores, ou de contingências naturais», implicando uma atuação estadual
contra os agressores (cf. Acórdão n.º 225/2018). Daqui decorre, no contexto de
interconstitucionalidade e internormatividade em que se situa a interpretação
normativa questionada, um standard de pessoa-criança que tem que garantir uma
proteção eficaz dos seus direitos, com as especificidades imanentes ao tempo da
infância, possibilitando o desenvolvimento do sujeito vulnerável como pessoa
progressivamente capaz, a quem compete construir o seu futuro emancipado e
autónomo (cfr., neste sentido, Pier Francesco Lotito, L’Europa dei Diritti. Commento
alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, Raffaele Bifulco,
Marta Cartabia e Alfonso Celotto (eds.), Società Editrice il Mulino, Bologna,
2001, p. 186).»
A solução de direito probatório consagrada no n.º 5 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009 participa ainda desta
função. No que concretamente diz respeito ao cancelamento de decisões
condenatórias por crimes de natureza sexual constitui, aliás, uma garantia
de eficácia das medidas preventivas destinadas a prevenir
qualquer forma de exploração sexual e de abusos sexuais das crianças e a
protegê-las adotadas em matéria de recrutamento das pessoas que trabalham em
contacto com elas.
Com efeito, se o regime especial de identificação criminal
constante do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009 visa assegurar que uma pessoa
condenada por crime de natureza sexual não poderá ocultar essa condenação da
entidade a quem caiba admiti-la a exercer (ou continuar a exercer) uma
atividade profissional que implique ter crianças ou jovens sob a sua
responsabilidade, percebe-se que as condições em que essa ocultação pode vir a
ser judicialmente autorizada sejam particularmente rigorosas, não só quanto à
modelação dos pressupostos que para esse efeito deverão verificar-se, como
ainda no que diz respeito à seleção dos meios de prova a produzir em
ordem a permitir a respetiva demonstração.
É esta lógica em que se inscreve a norma sindicada.
Através da obrigatória subordinação dos ex-condenados por qualquer tipo
de crime de natureza sexual que pretendam reabilitar-se para o exercício de
profissão, emprego, função ou atividade que envolva o contacto regular com
menores à realização de uma perícia psiquiátrica, o legislador pretendeu que o
estabelecimento da fundada expetativa de que os mesmos «conduzir[ão] a sua vida sem
voltar a cometer crimes da mesma espécie, sendo sensivelmente diminuto o perigo
para a segurança e bem-estar de menores que poderia decorrer do exercício da
profissão, emprego, função ou atividade a exercer», ocorra através de um meio
de prova particularmente qualificado para esse efeito, de forma a reduzir,
na máxima extensão possível, o risco que do seu recrutamento poderia advir para
a integridade física e moral das crianças que lhes serão confiadas. Ao
presumir, de forma inilidível, a
indispensabilidade da realização daquele tipo de perícia para o efeito de
habilitar o tribunal a formular o juízo de prognose inerente à aferição do
pressuposto da reabilitação fixado no segmento final do n.º 4 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, a solução consagrada na norma
sindicada visa, em suma, reduzir a margem de falibilidade da resposta que o
juiz da execução das penas deve dar à questão fundamental de saber se existe ou
não um perigo atual de futuras repetições criminosas de que possa resultar uma
ameaça para a segurança e bem-estar dos menores com que o requerente passará
(ou continuará) a contactar de forma habitual se for admitido a exercer (ou a
continuar a exercer) determinada profissão, emprego, atividade ou função. O que
significa, por sua vez, que, na base da regra especial de direito probatório
consagrada no n.º 5 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009 estão ainda as particulares
exigências de defesa social daquele grupo particularmente vulnerável de pessoas,
o mesmo é dizer, a proteção dos direitos fundamentais das crianças e jovens à
integridade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade e à segurança,
tutelados, respetivamente, pelos artigos 25.º, n.º 1, 26.º, n.º 1, e 69.º, n.º
1, todos da Constituição, contra o risco de possível reincidência.
29. Numa
outra perspetiva, importa ainda assinalar que estamos em
presença de uma medida de natureza processual. Trata-se da produção
obrigatória de um determinado meio de prova que, pela sua particular
credibilidade técnica e científica, o legislador considerou absolutamente necessário
para instruir o processo de cancelamento provisório das
decisões condenatórias que devem especialmente constar dos certificados de
registo criminal para fins de emprego, profissão ou atividade que envolva contacto
regular com menores. Em causa por isso estão também os fins do processo,
ou seja, o interesse público no estabelecimento, por meios de prova
admissíveis, da verdade relevante, tendo em vista correta aplicação do direito
no caso concreto e, nessa medida, a realização da própria tarefa
constitucionalmente cometida aos tribunais em matéria de administração da
justiça penal, entendida aqui em sentido amplo (isto é, abarcando o contencioso
relativo às consequências jurídicas do crime).
30. Clarificadas
as finalidades prosseguidas pela norma sindicada e estabelecida a sua
legitimidade, há que determinar agora quais os direitos fundamentais
suscetíveis de serem afetados pela solução probatória que a mesma encerra, em
ordem a verificar se, no plano da avaliação da relação meio-fim, esse regime deve ser censurada à luz
do princípio da proibição do excesso, pelo menos quando esteja em causa
o cancelamento provisório de condenação em pena de multa por crime de
importunação sexual cometido contra pessoa maior de idade.
Não há dúvidas de que o acesso ao registo
criminal por terceiros não pertencentes ao sistema de administração da justiça
consubstancia «uma medida com caráter restritivo do direito geral à reserva de intimidade da vida privada (artigo 26.º, n.º 1, da
Constituição) e abrangida ainda pela proibição constitucional específica de
acesso por terceiro a dados pessoais (artigo 35.º, n.º 4)», a que se associa o «efeito mais
difuso e indireto de estigmatização do agente, tipicamente associado ao registo
criminal (o «cadastro»)» (Acórdão n.º 354/2021). Porém, não é essa a
consequência diretamente produzida pela norma sindicada. Dela não decorre,
menos ainda de forma necessária, uma ampliação da vigência da condenação por
crime de natureza sexual no certificado de registo criminal a facultar à
entidade empregadora para aferição da idoneidade do condenado para o exercício
de profissão, atividade ou função que envolva contacto regular com menores; ou,
inversamente, uma diminuição da possibilidade de o condenado obter o
cancelamento provisório dessa condenação no caso de se verificarem os
pressupostos que a lei para o efeito estabelece, mormente a fundada
expetativa de que o mesmo «conduzirá
a sua vida sem voltar a cometer crimes da mesma espécie, sendo sensivelmente
diminuto o perigo para a segurança e bem-estar de menores que poderia decorrer
do exercício da profissão, emprego, função ou atividade a exercer». Ao
determinar que este pressuposto é sempre aferido mediante prévia sujeição do
ex-condenado por crime de natureza sexual a uma perícia de carácter
psiquiátrico, a norma sindicada em nada o agrava; o que faz é compelir o
requerente do cancelamento provisório a suportar a realização dessa perícia em
ordem a poder beneficiar da respetiva demonstração.
31. É,
no entanto, sabido que na realização de uma perícia psiquiátrica avulta «o
juízo que se emite sobre as qualidades ou características de uma pessoa» –
«a pessoa objeto do exame, que assim se vê constrangida a sofrer ou a
suportar uma atividade de investigação sobre si mesma» (Figueiredo Dias, Direito
Processual Penal, p. 439). Tal implica que a mesma preste um conjunto de declarações
sobre factos pessoais no âmbito de uma entrevista a levar a cabo por
peritos e, ao mesmo tempo, suporte a observação do seu comportamento,
reações e resposta a testes técnicos ou científicos em ordem ao estabelecimento
por terceiros de um conjunto de informação a seu respeito.
Ora, consagrar a solução que deriva da norma sindicada, o legislador
considerou que o nível de afetação do conjunto de direitos fundamentais
necessariamente atingidos pela realização dessa diligência de prova – desde
logo, o direito à integridade moral (artigo 25.º, n.º 1, da
Constituição), assim como o direito à reserva da intimidade da vida privada (artigo
26.º da Constituição), designadamente na dimensão correspondente o direito à
autodeterminação informacional, enquanto «direito de cada cidadão a “ser
ele próprio a decidir quando e dentro de que limites os seus dados pessoais
podem ser revelados” (Gössel, ob. cit., p. 432)» (Acórdão n.º
155/2007) – se encontra sempre justificado pela natureza e relevância
dos ganhos obtidos para a comunidade, independentemente do tipo específico de
crime sexual a que se reporta a condenação cujo cancelamento é requerido e ou
da natureza e medida da pena concretamente aplicada. Subtraindo ao tribunal a
faculdade de ponderar, em função das circunstâncias do caso, a necessidade,
conveniência ou utilidade de produção daquele meio de prova para o efeito de
aferir a reabilitação do requerente, o legislador presumiu de forma inilidível
a indispensabilidade de realização de uma avaliação psiquiátrica do requerente,
considerando que só um juízo de prognose habilitado por esse específico meio de
prova deve poder conduzir à consequência de remover do certificado de registo
criminal que deve ser apresentado às entidades responsáveis pelo recrutamento
para emprego, profissão ou atividade que implique um contacto regular com
menores uma anterior condenação por crime de natureza sexual.
Vejamos agora se existem razões suficientes para reverter esta
ponderação.
32. Recorrendo
para isso à metódica do triplo teste que o Tribunal Constitucional vem desde há
muito aplicando no controlo de constitucionalidade baseado no princípio da
proibição do excesso (v. o Acórdão n.º 634/1993), importa perceber, num
primeiro momento, se a medida é adequada ao fim visado; num
segundo momento, impõe-se averiguar se a restrição que a mesma opera é exigida
pela prossecução do fim visado ou, pelo contrário, se perspetiva um outro
mecanismo, igualmente eficaz, mas menos desvantajoso para os direitos
atingidos. Por último, importa determinar se o resultado alcançado através
dessa limitação é proporcional à carga coativa que a medida comporta ou
se, na sua relação com o ganho obtido, a mesma se revela excessivamente
restritiva da posição jusfundamental afetada.
33. No
caso, a adequação é evidente. Com efeito, pela sua
cientificidade, rigor e consequente força probatória, a perícia psiquiátrica
constitui sempre, em comparação com os demais, o meio probatório mais credível
e fidedigno para estabelecer se um ex-condenado por crime de natureza sexual,
independentemente do tipo de crime especificamente cometido e ou da pena
concretamente aplicada, denota características propiciadoras de reincidência de
que resulte perigo para a segurança e bem-estar dos menores que terá a seu
cargo em virtude da profissão, emprego, função ou atividade que se propõe
exercer. Ainda que estejam em causa crimes sexuais de menor gravidade
praticados contra maiores de idade, a subordinação do requerente do
cancelamento provisório a uma perícia psiquiátrica permitirá esclarecer em
concreto e de forma individualizada se essa circunstância neutraliza
ou não o perigo de futuras repetições criminais de que possa prejuízo
para a integridade física e moral das crianças e jovens com quem o mesmo
manterá contatos regulares no caso de ser admitido a exercer (ou continuar a
exercer) determinada atividade ou profissão. De igual modo, ao permitir uma
decisão mais rigorosa no âmbito do processo de cancelamento provisório, o
recuso obrigatório àquele meio de prova também serve os fins de uma boa
administração da justiça.
34. O
mesmo se diga quanto à necessidade.
Sabendo-se que «[m]eio necessário é
aquele cuja alternativa ou alternativas não são consideravelmente menos
interferentes e/ou não prometem intensidade de satisfação aproximadamente igual
ou superior» (Vitalino
Canas, O Princípio da Proibição do
Excesso na Conformação
e no Controlo de Atos Legislativos, Almedina, 2017, p. 605 e ss.; no mesmo
sentido, v. Acórdão n.º 584/2024), haverá que ter especialmente presente
a relação entre a natureza do pressuposto de que depende o cancelamento
provisório da condenação e a especificidade do meio de prova cuja produção é
imposta para respetiva demonstração.
Com efeito, apesar de a resposta à questão de saber se existe ou não uma
fundada expetativa de que o ex-condenado por crime de natureza sexual «conduzirá a sua vida sem voltar a
cometer crimes da mesma espécie, sendo sensivelmente diminuto o perigo para a
segurança e bem-estar de menores que poderia decorrer do exercício da
profissão, emprego, função ou atividade» poder ser judicialmente alcançada
através do recurso a meios de prova alternativos, a verdade é que estes não
dispõem da força persuasiva, fidedignidade e grau de certeza que são
proporcionados por uma perícia de carácter psiquiátrico, realizada «com
vista a aferir a reabilitação do requerente». É por isso que, mesmo nos
casos em que o juiz de execução das penas entenda, como sucedeu nos presentes
autos, dispor já de elementos suficientes para inferir que o ex-condenado «não
denota qualquer psicopatia ou transtorno de personalidade que careça de ser
sindicado por intermédio de uma perícia psiquiátrica», a lei não lhe
permite estabelecer autonomamente essa conclusão. Até porque, estando em causa
uma avaliação psiquiátrica, que implica especiais conhecimentos técnicos
e científicos, a regra geral prevalecente é a de que tal facto – isto é, a
ausência de qualquer psicopatia ou perturbação da personalidade – só pode ser
provado mediante a realização de uma perícia (cf. artigo 151.º do Código de
Processo Penal; neste sentido, v. António Latas, loc. cit., pp. 394 e
395). Neste sentido, não pode dizer-se que a impossibilidade de o tribunal se
convencer, sem prévio recurso a prévia
avaliação de carácter psiquiátrico, de que é fundadamente de esperar que
o requerente do cancelamento provisório de condenação por crime de natureza
sexual «conduzirá a sua vida sem voltar a cometer crimes da mesma espécie,
sendo sensivelmente diminuto o perigo para a segurança e bem-estar de menores
que poderia decorrer do exercício da profissão, emprego, função ou atividade a
exercer», constitua uma medida desnecessária para reduzir, na máxima
extensão possível, a margem de falibilidade do juízo de prognose requerido pela
ocultação de anterior condenação por crime de natureza sexual do conjunto de
elementos que devem ser facultados à entidade empregadora e que por ela devem
ser ponderados para efeitos de aferição da idoneidade do requerente para o
exercício de atividade que implique contacto regular com menores.
35. Tal
conclusão não se altera por estar em causa o pedido de cancelamento provisório
de condenação por «crime se traduza numa importunação sexual,
sancionada com pena de multa, em que a vítima figurava como maior de idade e
cuja prática não denota qualquer aparente transtorno de personalidade».
Do ponto de vista das finalidades prosseguidas pelo regime especial de
reabilitação judicial estabelecido no artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, o que
releva é o perigo atual e efetivo que o ex-condenado possa
representar para a integridade física e moral das crianças e jovens com quem
contactará regularmente no caso de ser admitido a exercer (ou a continuar a
exercer) determinada profissão ou atividade, perigo esse para a aferição do
qual a realização de uma perícia psiquiátrica continua a apresentar-se como o
meio de prova mais qualificado e apto.
Ademais, não parece inteiramente rigoroso afirmar-se, como sugere a
decisão recorrida, que a «Importunação
sexual» consubstancia um
daqueles «tipos incriminatórios» «que não se acham, a priori, aptos a importar qualquer perigosidade ou
risco correlacionado com a exploração sexual e abuso sexual de crianças». Como observam José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro
(Crimes Sexuais, Análise Substantiva e Processual, 4.ª edição,
Almedina, 2023, p. 184), o crime de importunação sexual, tendo não raras
vezes subjacente a existência de «transtornos parafilíacos» (cf. José
Mouraz Lopes/Tiago Caiado Milheiro, Crimes Sexuais, Análise Substantiva e
Processual, 4.ª edição, Almedina, 2023, p. 184), constitui, na verdade, um
exemplo paradigmático da relação que pode existir entre prática de determinados
crimes de natureza sexual e uma certa condição relativa à pessoa do agente, que
pode manifestar-se independentemente da idade da vítima. Com efeito, seja na
modalidade integrada por atos exibicionistas (transtorno exibicionista),
seja na vertente relacionada com a excitação sexual provocada pela sujeição de
outrem a contacto não consentido de natureza sexual (transtorno frotteurista),
a prática de crime de importunação sexual pode estar associada a uma condição
que se manifesta quer diante indivíduos fisicamente maduros, quer de crianças
pré-púberes, quer de ambos (cf., a propósito do transtorno exibicionista, Manual
de Diagnóstico e Estatística das Perturbações Mentais, da Associação Americana
de Psiquiatria, 5.ª Edição, (DSM-5), Artemed Editora (685)), o que constitui
base suficiente para não ter por desnecessária a solução probatória que,
decorrendo da norma sindicada, impede o tribunal de execução das penas de
concluir que o tipo de crime sexual objeto da condenação cujo cancelamento é
requerido, a idade da respetiva vítima e ou a natureza da pena aplicada
implicam, per se, a neutralização do risco de reincidência sobre
jovens ou crianças que venham a estar em contacto habitual com o ex-condenado.
36. Não
podendo dizer-se que a obrigatória sujeição do requerente do cancelamento
provisório no certificado de registo de condenação por crime sexual a uma «perícia
de carácter psiquiátrico, com intervenção de três especialistas, com vista a
aferir a [sua] reabilitação» consubstancie uma medida inexigível
ou desnecessária para proteger as crianças e jovens do risco de contacto
regular com profissional que represente um risco para sua integridade física ou
moral, tudo residirá em saber se esse regime especial de direito probatório se
encontra numa relação “calibrada” – de justa medida – com o resultado
alcançável por essa via ou, pelo contrário, se revela à face do mesmo excessiva
ou desproporcionada.
Também aqui a resposta deve ser afirmativa.
Embora a oneração do requerente do cancelamento provisório com uma
avaliação de carácter psiquiátrico implique, como se disse, uma compressão quer
do direito à integridade moral (artigo 25.º, n.º 1, da Constituição),
quer do direito à reserva da intimidade da vida privada (artigo 26.º da
Constituição), designadamente na dimensão correspondente o direito à
autodeterminação informacional, há que ter em conta que essa compressão é
mitigada com relevo não apenas pelo regime legal a que se encontra sujeita a
produção da prova pericial (artigos 151.º a 163.º do Código de Processo Penal,
aplicável ex vi do artigo 154.º do CEPMPL), como ainda, e em especial,
pelos limites que resultam da observância das leges artis. Estas
encontram-se enunciadas no Guia de Boas Práticas para a realização de perícias
de Psiquiatria Forense,
emitido pela Direção da Secção de Subespecialidade de Psiquiatria Forense
(SSPF) do Colégio da Especialidade de Psiquiatria da Ordem dos Médicos
(acessível em https://ordemdosmedicos.pt/wp-content/uploads/2022/11/Secção-Guia-das-Melhores-práticas.pdf, acedido em 18 de novembro de 2024), onde se adverte
que o «psiquiatra deve conduzir o exame com a cortesia, civilidade e educação
devidas, evitando contra atitudes e pautando a sua conduta pela honestidade e pela procura de
objetividade» e, bem
assim, «procurar que sejam garantidas condições físicas adequadas para a realização
do exame pericial, nomeadamente, no que respeita à segurança e privacidade dos
intervenientes».
Já do lado da finalidade prosseguida – proteção dos menores contra o
risco de abuso ou exploração sexual – os ganhos são, por sua vez, evidentes, na
medida em que, tratando-se da reabilitação judicial de ex-condenado por
crime sexual para o exercício de atividade que implique contacto regular com
menores, tão relevante tende a ser a modelação dos pressupostos que deverão
para o efeito verificar-se, como a seleção dos meios de prova que devem
produzir-se para os demonstrar.
37. Em
suma, se a regulamentação do registo criminal deverá sempre «caracterizar-se
pela procura de um ponto intermédio ou de concordância prática» entre «a
socialização dos delinquentes como finalidade do sancionamento penal» e «as
exigências de defesa da comunidade perante os perigos de uma possível
reincidência» (ibidem, p. 645), não se vê que o legislador se haja
desviado dessa tarefa ao subtrair ao tribunal de execução das penas a faculdade
de considerar desnecessária, e por isso dispensar, a realização de
perícia de carácter psiquiátrico, com intervenção de três especialistas, com
vista a aferir a reabilitação do requerente, ainda que esteja em causa o pedido de cancelamento
provisório de decisão de condenação em pena de multa pela prática de um crime
de importunação sexual, previsto no artigo 170.º do Código Penal, contra pessoa
maior de idade.
Nessa medida, o recurso deverá ser
julgado procedente.
III
– Decisão
Pelos
fundamentos supra expostos decide-se:
a) Não julgar inconstitucional a
norma extraída dos n.ºs 3 e 5 do artigo 4.º da Lei n.º 113/2009, de 17 de
setembro, segundo a qual, estando em causa o exercício de emprego, profissão ou
atividade que envolva contacto regular com menores, o pedido de cancelamento
provisório de decisão de condenação em pena de multa pela prática de um crime
de importunação sexual, previsto no artigo 170.º do Código Penal, contra pessoa
maior de idade, apenas pode ser deferido mediante a realização de perícia de
carácter psiquiátrico, com intervenção de três especialistas, com vista a aferir
a reabilitação do requerente, ainda que o Tribunal de Execução das Penas, por
despacho fundamentado, a considere no caso manifestamente desnecessária; e,
consequentemente,
b) Conceder provimento ao recurso
interposto pelo Ministério Público, determinando-se a reforma da decisão
recorrida em conformidade com o presente juízo negativo de
inconstitucionalidade
Sem custas, por não serem legalmente
devidas.
Lisboa, 5 de dezembro de 2024 - Joana Fernandes Costa
- Afonso Patrão - João Carlos Loureiro - Carlos Medeiros de
Carvalho - José João Abrantes