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ACÓRDÃO
Nº 314/2026[1]
Processo n.º 1257/25
2.ª Secção
Relator: Conselheiro
António José da Ascensão Ramos
*
Acordam
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,
I.
Relatório
1.
A Administração
Tributária (AT) interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo
do artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro (Lei da
Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante
designada por LTC), do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de julho
de 2025, pedindo a fiscalização do disposto no «artigo 2.º alínea d) do
regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83- C/2013, de 31/12), cuja vigência foi
prorrogada para o ano 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março,
na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade
das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
(nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua
redação atual)», com fundamento no juízo de inconstitucionalidade por
violação do princípio da igualdade fiscal (artigo 13.º da Constituição da
República Portuguesa) e de desaplicação da norma constantes da decisão
recorrida e que determinou seu sentido decisório.
2. A., SA apresentou
perante o Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro impugnação judicial contra
a liquidação de Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE)
referente a 2020 no valor de € 2.221.949,54.
O
Tribunal julgou a impugnação judicial totalmente improcedente e, inconformada, a
impugnante recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo que, pelo acórdão de
9 de julho de 2025 ora recorrido, lhe concedeu provimento por inteiro.
3. A AT interpôs recurso
para o Tribunal Constitucional nos termos relatados, admitido com subida
imediata, nos próprios autos e com efeito devolutivo.
Depois
de notificada para o efeito, a AT apresentou alegações* concluindo da seguinte
forma:
«1. O Acórdão do STA, de
09-07-2025, recusou a aplicação do segmento normativo resultante da conjugação
do artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da Contribuição Extraordinária
sobre o Setor Energético (RJCESE aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano 2020,
pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, com fundamento na sua
inconstitucionalidade, por violação do artigo 13.º da Constituição da República
Portuguesa (CRP).
2. Inconformada a
Fazenda Pública veio interpor recurso para o Tribunal Constitucional (TC)
porquanto discorda da fundamentação do Acórdão recorrido que fundamentou a
desaplicação do artigo 2.º, alínea d), do RJCESE, convocando a jurisprudência
do TC vertida no Acórdão n.º 101/2023, de 16-03-2023, (que decidiu pela
primeira vez julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da
Constituição, o artigo 2.º, alínea d), do RJCESE, vigente no ano de 2018, na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade
das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural),
no Acórdão n.º 427/2024, de 29-05-2024 e no Acórdão n.º 338/2025, de 23-04-2024
(que decidiram julgar inconstitucional, por violação do artigo 13.0 da
Constituição, a norma contida no artigo 2.º, alíneas b) do RJCESE, vigente no
ano de 2019, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares
de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao
abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e
tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em
exploração).
3. O STA considerou
que essa linha argumentativa seguida no seu Acórdão de 12-02-2025, no processo
n.º 0345/21.6BEVIS é plenamente transponível para a CESE de 2020 relativa a
sujeito passivo que exerça a atividade no âmbito do aprovisionamento e
distribuição de gás natural e outros combustíveis canalizados, previsto no
art.º 2.º, alínea d) do regime jurídico da CESE aprovado pelo art.º 228 da Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano 2020,
pelo art.º 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março.
4. No Acórdão
recorrido, o STA concluiu o seguinte:
«(...) por referência à CESE
de 2019 em diante, e em relação às empresas distribuidoras de gás natural,
considerando as normas que delimitam a incidência objectiva do tributo, bem
como as que determinam a sua incidência em relação às empresas em causa, ocorre
a quebra do princípio da equivalência, porquanto o legislador não logrou
justificar os custos ou benefícios gerados na esfera do universo dos sujeitos
passivos em referência que suportariam a actividade pública pela mesma
financiada. A ausência de tal nexo de correspectividade ou de sinalagma em
relação às empresas em presença torna o tributo em exame uma imposição
unilateral sem credencial constitucional.
Em face do exposto, impõe-se
não aplicar as normas legais sob censura, ao sujeito passivo em exame nos
autos, com a consequente anulação da liquidação em exame.
(...).»
5. Seguindo a linha
argumentativa inaugurada no Acórdão n.º 101/2023, o STA sumariou o seguinte:
«No que que respeita à Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético de
2020, e por referência às empresas distribuidoras de gás natural, o nexo de
equivalência entre as prestações efectuadas e o tributo liquidado não se
comprova, porquanto é exigido às empresas distribuidoras de gás natural que
paguem um tributo afecto à redução da dívida do sector energético para a qual
não contribuíram, nem da qual beneficiam.»
6. Discordamos da
linha argumentativa acolhida no Acórdão n.º 101/2023, por considerarmos que as
alterações operadas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, ao
regime de afetação das verbas do FSSSE, não descaracterizam a CESE como
contribuição na medida em que a Recorrida é simultaneamente sujeito passivo e
beneficiária da atividade do FSSSE.
7. No enquadramento
legal da CESE, vigente no ano de 2020, subsistem como finalidades desta
contribuição o financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental e a redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN) -
nos termos do n.º 1 do art.º1.º do RJCESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano 2020
pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 março - e a sua afetação ao FSSSE -
nos termos do art.º 11.º do RJCESE, conjugado com alínea a) do n.º 2 e o n.º 4
do art.º 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, na redação do
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, - produz efeitos que beneficiam
não SÓ OS sujeitos passivos que se dedicam à atividade electroprodutora do SEN,
mas também os sujeitos passivos que exercem atividade no âmbito do transporte,
distribuição ou armazenamento subterrâneo de gás natural.
8. A consignação das
receitas de CESE ao FSSSE beneficia todos os operadores do Sistema Energético
Nacional, independentemente do subsetor onde operam, atenta a interdependência
do mercado energético.
9. A interdependência
entre os subsetores do gás natural e da eletricidade é corroborada pelos dados
oficiais do «Balanço Energético Sintético 2020», da DGEG - Direção Geral de
Energia e Geologia, publicado e consultável no sítio
https://www.dqeq.qov.pt/media/irii4n3q/dgeq-bes-2020.pdf, e do Relatório de
«TARIFAS E PREÇOS DE GÁS NATURAL PARA O ANO GÁS 2020-2021», elaborado e publicado
pela ERSE - Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos, em
https://www.erse.pt/media/xcwlql52/tarifas-qn-2020-2021 final.pdf.
10. Dos referidos dados
oficiais extrai-se que os centros electroprodutores de ciclo combinado são um
dos três grandes grupos de consumidores de gás, e que nas previsões do consumo
de gás natural dos centros electroprodutores, nomeadamente para o ano de 2020,
deverá considerar-se a conjugação de um conjunto alargado de fatores que
refletem a dinâmica do Setor Elétrico Nacional e as particularidades do sistema
electroprodutor, sendo que «[a] procura de gás natural em Portugal tem sido
objeto de alguma volatilidade provocada, sobretudo, pela procura de gás natural
das centrais de Ciclo Combinado a gás natural (CCGN) em consequência da
imprevisibilidade da hidraulicidade e do aumento da produção de energia
elétrica com recursos a energias renováveis. Para controlar os efeitos desta
volatilidade na evolução tarifária e na sustentabilidade económica das
infraestruturas em causa, têm sido desenvolvidos mecanismos regulatórios,
designada mente os mecanismos de atenuação de ajustamentos tarifários e o
mecanismo de diferimento intertemporal dos desvios de proveitos das atividades
de Transporte e de Distribuição de gás natural.» - Cfr. Página 32, do Relatório
de «TARIFAS EPREÇOS DE GÁS NATURAL PARA O ANO GÁS 2020-2021».
11. «Os desvios da
procura de gás natural estão essencialmente associados a fatores externos,
nomeadamente, ao comportamento do mercado elétrico em Portugal e em Espanha,
constatando- se que a forte penetração da produção de eletricidade a partir de
fontes de energia renováveis, levou a que o mix de produção tenha alterações
relevantes de ano para ano. Esta alteração estrutural do sistema
electroprodutor a nível ibérico, provocou uma forte dependência do consumo de
gás natural dos centros eletroprodutores de ciclo combinado em relação à
produção renovável e aos fatores climatéricos, não controláveis.» - cfr. Página
32, do Relatório de «TARIFAS E PREÇOS DE GÁS NATURAL PARA O ANO GÁS 2020-2021».
(Sublinhado nosso).
12. Os mercados da
eletricidade e do gás natural encontram-se intimamente ligados, pelo que a
disrupção em qualquer um deles, necessariamente afetará o outro, assim como o
beneficio atribuído a qualquer a um desses subsetores favorecerá o outro.
13. «Estima-se que em
2020 tenha ocorrido um aumento de 3% no consumo de gás natural nas centrais
dedicadas à produção de eletricidade.» - Cfr. Página 11, do «Balanço Energético
Sintético 2020».
14. Ao longo dos anos a
dívida tarifária tem subsistido e registado uma evolução com tendência
decrescente de 2014, situando-se no final do ano de 2020 no valor de 2.757
Milhões de Euros. - Cfr. Página 9 da Informação divulgada pela Entidade
Reguladora dos Serviços Energéticos, publicada no sítio
https://www.erse.pt/media/vulpnfdi/dossier-de-imprensa -tarifas-ee-2021.pdf.
15. A redução da dívida
tarifária é um problema subsistente que não é alheio ao conjunto dos operadores
do setor energético onde se incluem operadores, tais como as concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo
de gás natural, os quais extraem proveito da gestão da dívida tarifária,
resultante, quer da produção de eletricidade com recurso a gás natural, quer da
interdependência existente no mercado energético entre os subsetores
electroprodutor e do gás natural.
16. Atenta a conexão
entre os subsetores do gás natural e electroprodutor, à semelhança do que se
passa com os demais operadores do setor energético, também a aqui Recorrida é
beneficiária das medidas que contribuem para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica
do setor energético, nomeadamente, pela estabilização do mercado através da
redução da dívida tarifária conseguida mediante a intervenção do Estado, por
via da utilização das receitas obtida pela CESE, consignadas ao FSSSE, que
garante o acesso e funcionamento do mercado em melhores condições, e, por isso,
a Recorrida deve ser sujeita à incidência de CESE, por estar demonstrada a
correspectividade entre o custo provocado e o benefício obtido.
17. Da evidência do
benefício a favor da Recorrida correlativo à CESE que autoliquidou, no ano de
2020, resulta que a aplicação do disposto no art.º 2.º alínea d) do regime
jurídico da CESE em nada afronta, o princípio da equivalência em matéria de
contribuições financeiras, nem o disposto no art.º 13.º da Constituição.
18. Ao Invés, a
exclusão da Recorrida do âmbito da incidência da CESE, no ano de 2023, é que
teria o efeito de introduzir injustificadamente um tratamento diferenciado,
violador do art.º 13.º da Constituição, permitindo que a Recorrida beneficiasse
das finalidades prosseguidas pelo Fundo Ambiental sem dar qualquer
contribuição. - (Vide Acórdão n.º 324/2024).
19. Concordamos em
absoluto com todas as razões sabiamente elencadas pelo Ex.mo Doutor Juiz
Conselheiro António José da Ascensão Ramos, na sua declaração de voto de
vencido no Acórdão n.º 677/2025, de 15-07-2025, do Tribunal Constitucional, que
concorrem para a conclusão de que a gestão da dívida tarifária, com a inerente
necessidade de financiamento público, impactando nas condições do mercado de
eletricidade, constitui uma atividade pública de que os operadores do subsetor
do gás natural extraem proveito: da estabilidade daquele mercado depende o
equilíbrio do setor energético e suas perspetivas de crescimento.
20. Convocamos a
jurisprudência da 2.a Secção do TC, vertida no Acórdão n.º 295/2025, de 03-04-
2025, no qual se concluiu o seguinte:
«As alterações introduzidas no
regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético
(FSSSE) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam
a CESE enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a conexão
necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE
por todos os operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes
económicos do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a
esses. Isto, não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE
obtida de contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica, no amai
contexto legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em
benefício particular dessa categoria de operadores, mas também porque a
atividade do FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor
energético, de que aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à
dívida tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o
Tribunal Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do
Fundo, se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente
nas condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes
últimos esgota- se no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia
primária (gás) e, no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a
estabilidade que se confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento
do segundo.
Em face de todo o exposto, não
existe fundamento para encontrar, no plano do RJCESE, um qualquer comando
constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei Fundamental) das empresas
do setor energético face às demais, razão por que a interpretação normativa
obtida do disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja
vigência foi mantida durante o exercício fiscal de 2018 pela Lei n.º 114/2017,
de 29 de dezembro) que inclui na norma de incidência as empresas do subsetor do
gás natural, como é o caso da recorrente, não incorre em vício de
inconstitucionalidade material.(. ..)». - Sublinhados nossos.
21. Com base nos
fundamentos citados, a 2.a Secção do TC decidiu, no Acórdão n.º 295/2025, não
julgar inconstitucionais as normas dos artigos 1.º, 2.º, alínea d), 3.º, 4.º,
6.º, 7.º, 8.º 11.º e 12.º, todos do RJCESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e do artigo 376.º, n.º 1, da Lei n.º 2/2020,
de 31 de março, no segmento em que determina a manutenção em vigor, em 2020, da
CESE, não se vislumbrando qualquer obstáculo para que tais fundamentos sejam,
mutatis mutandis, transponíveis quanto à apreciação da não
inconstitucionalidade da norma prevista no art.º 2.º, alínea d) do RJCESE, que
fora desaplicada pelo Tribunal recorrido.
22. Diante do exposto,
existe fundamento para julgar não inconstitucional a norma do art.º 2.º, alínea
d) do RJCESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano 2020 pelo artigo 376.º, n.º
1, da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, à luz da jurisprudência firmada no
Acórdão n.º 295/2025, da 2.a Secção Tribunal Constitucional, cujos fundamentos
se nos afiguram aqui plenamente transponíveis.
NESTES TERMOS e nos demais de
Direito, deve ser dado provimento ao recurso, julgando não inconstitucional o
disposto no art.º 2.º, alínea d) do RJCESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano 2020,
pelo artigo 376.º, n.º 1, da Lei n.º 2/2020, de 31 de março, com a consequente
remessa dos autos ao STA para que este proceda à reforma do Acórdão recorrido,
de acordo com o julgamento do Tribunal Constitucional sobre a questão da não
inconstitucionalidade na norma sub judice.»
4. A recorrida A., SA
respondeu à alegação, concluindo nos termos seguintes:
« 1. A CESE viola o princípio da
capacidade contributiva, traduzido no princípio da tributação das empresas pelo
lucro real, por, ao ter como base objectiva o valor dos activos das pessoas
colectivas abrangidas, constituir uma aproximação indirecta ou presumida aos
lucros das mesmas - uma aproximação ou presunção fantasiosa, puramente
conjecturada do rendimento real, que facilmente conduzirá a resultados
arbitrários: com efeito, a CESE permite ao Estado apurar uma colecta sobre
lucros ainda que nenhuma capacidade contributiva se revele efectivamente nessa
forma, ou uma colecta igual ou superior aos lucros efectivamente obtidos, caso
em que representará uma taxa de 100% ou mais de tributação do rendimento e,
nessa medida, um imposto confiscatório.
2. Além disso, a CESE tem um
efeito de dupla tributação e sobreposição ao IRC que é inaceitável, acentuado
pela decisão do legislador de impedir que aquela seja dedutível em sede do
referido imposto, o que define com especial clareza a violência do tributo e a
sua inconstitucionalidade, mesmo se considerado como um imposto sobre o
património ou uma contribuição financeira, pelo menos por violação do princípio
da proporcionalidade.
3. E não se diga que o facto de a
base de incidência objectiva da CESE ser o valor global dos activos das
empresas abrangidas não implica a quebra de nexo entre a medida e os sujeitos
passivos, uma vez que aquele valor representa a dimensão das empresas (e que,
quanto maior essa dimensão, maior é o seu impacto potencial na sustentabilidade
do sector energético, cuja garantia é função da CESE). E que o valor do activos
das empresas do sector energético não é directamente proporcional ao impacto
potencial que elas representam na sustenatibilidade do mesmo. Daí que o valor
do activo não seja um critério adequado, quando apreciado à luz dos objectives
da própria CESE. Ou seja, é contraditório com a própria teleologia da medida.
4. Repare-se, com efeito, antes de
mais, que a CESE abrange de modo igual actividades com impacto e risco
totalmente distintos, em sectores diversos (petróleos, electricidade, gás,
armazenagem, transporte, refinação, etc.). Uma determinada actividade pode
significar um risco ou um impacto muito maior ou muito menor do que o que é
representado pelo valor dos activos de uma qualquer empresa que a prossiga.
Termos em que o risco ou impacto não é de todo medido pelo valor dos activos.
5. Depois, em regra, os activos de
maior valor são aqueles que apresentam menor risco e impacto na
sustentabilidade do sector energético: se determinados activos das empresas
energéticas têm um valor elevado, por comparação com outros, pode perfeitamente
ser porque são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, caso em que
o seu valor está contabilisticamente menos amortizado ou depreciado. Ora, se
são tecnologicamente mais avançados e/ou mais recentes, então são mais
eficientes e menos poluentes. Isto é, são mais valiosos porque são mais
sustentáveis. Podemos dizer, pois, que, em grande medida, o valor dos activos é
inversamente proporcional ao seu impacto na sustentabilidade ambiental e
energética.
6. Sem prejuízo do que vem dito, e
seguindo a jurisprudência reiterada do TC, a CESE de 2020 é também
inconstitucional, uma vez que, desde 2019, deixou de haver um nexo causal
evidente entre os objectivos do tributo e os operadores que actuam no sector do
gás natural, como a Recorrida.
Nestes termos, deverão V. Exas:
a) Julgar improcedente o presente
recurso;
b) declarar a
inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 3.º do regime da CESE vigente durante
o ano de 2020, por violação do princípio da tributação das empresas segundo o
rendimento real (n.º 2 do artigo 104.º da Constituição), bem como da alínea d)
do artigo 2.º do mesmo regime, por violação do princípio da Igualdade (artigo
13.º da Constituição).».
Cumpre
apreciar e decidir.
*
II.
Fundamentação
5. As normas objeto do presente recurso
possuem a redação
que seguidamente transcrevemos. Com relação à Lei n.º 2/2020, de 31 de março,
«Artigo 376.º
Contribuição
extraordinária sobre o setor energético
1 - Mantém-se em vigor em 2020
a contribuição extraordinária sobre o setor energético, cujo regime foi
aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na sua
redação atual, com as seguintes alterações:
a) Consideram-se feitas ao ano
de 2020 todas as referências ao ano de 2015, com exceção das que constam do n.º
1 do anexo I a que se referem os n.os 6 e 7 do artigo 3.º daquele regime;
b) Considera-se feita ao ano
de 2020 a referência ao ano de 2017 constante no n.º 4 do artigo 7.º daquele
regime.
Com
relação ao regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro):
Artigo
2.º
Incidência
Subjetiva
São sujeitos passivos da
contribuição extraordinária sobre o setor energético as pessoas singulares ou
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2015, se encontrem numa das seguintes situações:
(…)
d) - Sejam concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho,
alterado pelos Decretos-Leis n. os 65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de
junho, e 231/2012, de 26 de outubro;
Transcrita que fica que a base
normativa que, julgada inconstitucional e desaplicada pelo Tribunal ‘a quo’, constitui
objeto de fiscalização, passemos à apreciação das questões colocadas.
6. O acórdão
recorrido apresenta como único fundamento para o juízo de inconstitucionalidade
e de desaplicação que formula o julgamento realizado pelo Acórdão do TC n.º 101/2023,
agindo sob o pressuposto declarado de que se trata de jurisprudência
constitucional, se não uniforme, ao menos dominante e porque, a seu ver, «apresenta-se
como inelutável o alinhamento deste Supremo Tribunal com a jurisprudência
firmada pelo TC quanto à matéria em apreço». Seria nesse pressuposto que se
imporia decidir que «o artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE
(…) cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da Lei
n.º 2/2020, de 31 de março (Lei do orçamento de Estado para 2020), na parte em
que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que
se refere o n.º 1, do artigo 3.º, do mesmo regime, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional (…) que, em 1 de
janeiro de 202, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural – padece de
inconstitucionalidade por violação do artigo 13.º da Constituição da República
Portuguesa.» (citando o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12 de
fevereiro de 2025 no Proc. 0345/21.6BEVIS).
Sucede, porém, que a jurisprudência
deste Tribunal Constitucional não é caracterizável nos termos por que a
pressupõe o Tribunal recorrido. O Acórdão do TC n.º 101/2023 – a tanto se
concede – entendeu que a vinculação a CESE para o exercício de 2018 das
entidades integradas no subsetor do gás natural era inconstitucional por
violação do princípio da igualdade tributária (artigo 13.º da Constituição da
República Portuguesa) e essa posição foi também acolhida noutras decisões deste
foro. No entanto, na mesma altura, opuseram-se a essa orientação, decidindo em
sentido contrário, os Acórdãos do TC n.ºs 296/2023, 338/2023, 369/2023,
372/2023 e 720/2023, o que o Tribunal ‘a quo’ parece ignorar em absoluto.
Acresce que o conflito de entendimentos foi dirimido em plenário (artigo 79.º-D,
n.º 1, da LTC) em desfavor da doutrina do Acórdão n.º 101/2023, consolidando-se
a posição de não-inconstitucionalidade da norma de incidência subjetiva (v., também, Acórdãos do TC
n.ºs 324/2024, 325/2024, 381/2024 e 382/2024).
De todo o modo e com maior
importância, o único fundamento de que se socorre a jurisprudência que se
posiciona pela inconstitucionalidade material da norma de sujeição das empresas
do SNGN repousa num pressuposto que não explica: de que o problema tarifário é
alheio a esta categoria de operadores, que não beneficiariam da sua adequada
gestão pelos organismos públicos. Esta dupla presunção – que o acórdão tem por
adquirida e cristalizada – respeita a uma matéria (a dívida tarifária) cuja boa
compreensão recebeu novos subsídios da jurisprudência constitucional em termos
recentes, precisamente quando o Tribunal se debruçou sobre a CESE relativa aos
anos posteriores a 2019 (Acórdãos do TC n.ºs 65/2025, 68/2025, 164/2025,
335/2025 e 425/2025). O aprofundamento da problemática respeitante à dívida
tarifária – sobre as suas causas e os beneficiários das vantagens que são sua
contrapartida – e, bem assim, quanto aos ganhos económicos libertados pela
adequada gestão do stock de dívida, são pontos que importa analisar em
profundidade, seja para admitir, seja para rejeitar, a doutrina do Acórdão n.º
101/2023, já que, de acordo com a sua estrutura material de fundamentos, aí
residem os atributos essenciais que definem a CESE como contribuição depois
das alterações à regulamentação do FSSSE em 2018, conformando o radical de justiça
do seu regime de incidência, também perante o princípio da igualdade tributária.
7. Comecemos, antes de mais, por relembrar as
considerações tecidas no Acórdão do TC n.º 7/2019 a propósito da caracterização
da CESE como contribuição e sobre o respetivo conjunto unitário de obrigados
tributários, que permanecem ainda hoje indiscutidas:
«Ainda que não referida a uma
contraprestação direta, específica e efetiva, resultante de uma relação
concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação como taxa, a
sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos seus
objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
sector energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do
objetivo da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o
objetivo da promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a
eficiência energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará,
igualmente, contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos
da CESE. A existência destas presumidas contraprestações que vão além do
mero objetivo da redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura,
também, o caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação
subjacente ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como
imposto, já que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do
sujeito passivo do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação
de um especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais
contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em
apreciação, sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da
Constituição, como veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação
direta, específica e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como taxa,
a CESE, reveste características de bilateralidade na relação entre o Estado e
os sujeitos passivos do tributo, pela conexão entre a origem das receitas e o
seu destino.
Não estamos, por isso, perante uma
cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da comunidade, numa
pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades
financeiras do Estado,
que traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como
o dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação
pública dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste
tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente,
à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser possível individualizar-se,
de forma concreta e absolutamente objetiva, uma compensação efetiva que, pelo
seu conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos sujeitos passivos
que desenvolvam a atividade da recorrente, mas apenas as vantagens difusas, tal
não retira caráter comutativo às prestações que visem financiar os objetivos
que vão além da redução da dívida tarifária, já que estas contrapartidas não
estão dissociadas de prestações públicas, ainda que genericamente destinadas a
um grupo específico, sendo de presumir que os sujeitos passivos da CESE
beneficiarão dos mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector
energético. Ou seja, no caso da CESE, estamos perante um tributo comutativo, em
virtude de, ainda que de forma difusa, ser possível identificar nos objetivos
do FSSSE, a que foi consignada, contraprestações destinadas a um determinado
grupo de sujeitos passivos que mantêm suficiente proximidade com as finalidades
que este prosseguirá, e no qual se se incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o armazenamento
subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e manutenção das
infraestruturas e instalações necessárias para esse fim, dúvidas não restam que
a recorrente sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que contribuam
para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético,
designadamente das que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre
outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do setor energético,
enquanto setor de serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os operadores
económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do seu
específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como contrapartida
da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica do sector
energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador,
garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida
por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no
desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da
constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que
também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões que
autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se
inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas
regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é
uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de
fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os
seus custos foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como
justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como
os exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas
regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.
E sendo assim, é possível identificar,
também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente provocada e
aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o legislador faz
repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos sujeitos a regulação,
e não na comunidade em geral.»
(Acórdão do TC n.º 7/2019; sublinhado
nosso)
A qualificação da CESE como
contribuição assenta, portanto, na relação funcional entre obrigados
tributários (operadores do setor energético) e a finalidade a que a
contribuição está adstrita, o financiamento de um Fundo, o FSSSE, dedicado à
implementação de políticas do setor energético de cariz social e ambiental que
promovam a sua eficiência e estabilidade (artigo 2.º, corpo do texto, do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril). Entre estas atribuições, conta-se o
serviço e amortização da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN)
(artigo 2.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), isto desde
a data do primeiro lançamento da contribuição (2013). Esta foi a doutrina
firmada pelo Tribunal Constitucional pelo Acórdão n.º 7/2019 e subsequentemente
reiterada, que, repetimos, não foi infirmada por qualquer decisão até hoje,
seja exemplo qualquer um dos arestos que decidiram pela inconstitucionalidade
do tributo relativo a certas categorias de sujeitos passivos nos exercícios
posteriores a 2014, acima referidos.
O fundamento central do Acórdão do TC
n.º 101/2023 – e, por inerência, da decisão recorrida – respeita às alterações
promovidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, diploma que estabelecia o
regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético
(RJFSSSE). O aresto pretende que, nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril, o Fundo dispunha no indício de dois objetivos programáticos, o «financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética» (artigo 2.º, alínea a), do diploma) e a «redução da dívida tarifária
do Sistema Elétrico Nacional» (artigo 2.º, alínea b), do diploma). Pressupõe-se
que, na redação original, o RJFSSSE impunha uma certa forma de priorização da
receita angariada através da CESE, que seria absorvida em 2/3 por custos
destinados ao primeiro dos objetivos, caracterizando essa afetação normativa
como uma ‘finalidade típica’ característica à contribuição, nessa
redação primitiva. Afirma-se depois que as alterações introduzidas pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, que reduziu o limite de despesa
para 1/3 da receita da CESE, importaram uma alteração substancial do quadro de
organização financeira do FSSSE e da sua missão operacional, elegendo o serviço
e amortização da dívida tarifária como escopo primário. Isto significaria a
atribuição de uma ‘nova finalidade típica’ à CESE, que apenas
preservaria a lógica estrutural da contribuição com relação ao grupo de
operadores económicos que participa na geração de dívida tarifária ou que dela
extrai benefício. Sob o pressuposto essencial – se não expresso, ao menos
implícito – de que o combate à dívida tarifária é problema que não é partilhado
por todos os agentes do setor da energia, esta alteração à disciplina
financeira do FSSSE teria importado a descaracterização do interesse de grupo de
algumas das entidades abrangidas pela incidência (artigo 2.º do RJCESE), fosse
o caso das empresas integradas no SNGN: no tratamento indiferenciado de
situações materiais diferenciadas, concluiu o Acórdão do TC n.º 101/2023,
achar-se-ia a violação do princípio da igualdade tributária.
Pois
bem, em primeiro lugar, o entendimento de que a sujeição das empresas do SNGN a
CESE apenas se compreendia a contra-luz do programa do FSSSE constante do
artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE – excluindo a gestão da dívida
tarifária (artigo 2.º, alínea b), do mesmo diploma), que seria matéria alheia
aos seus interesses –, é uma inovação primeiro surgida no Acórdão do TC n.º
101/2023 e que de modo nenhum constava ou era passível de ser inferido da
jurisprudência (unânime) formada em plenário no Acórdão n.º 7/2019, quatro anos
antes: pelo contrário, a matéria é aí abordada identificando a missão e
programa operacional do FSSSE com os interesses partilhados por todos
os operadores do setor da energia, sem se denotar ressalva ou exceção referente
ao subsetor do gás natural. O Acórdão do TC n.º 101/2023 não despende qualquer
esforço em demonstrar o contrário, invertendo esta orientação jurisprudencial
sem fundamentação particular.
Sobre
esta matéria será aqui de recuperar as considerações tecidas pelo Acórdão do TC
n.º 296/2023 (reiteradas nos
Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024, 325/2024 e, com respeito à CESE de 2020, também
nos Acórdãos n.ºs 65/2025 e 68/2025), de que se conclui que a modificação do quadro
legislativo do FSSSE não impactou na CESE de modo a comprometer a doutrina do
Acórdão do TC n.º 7/2019. Nesse aresto se fez ver que: (i) os limites a
despesa estabelecidos pelo artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril, já na sua redação primitiva, não eram uma componente do regime
jurídico da CESE que a caracterizasse do ponto de vista dogmático, mas uma
norma de organização financeira do FSSSE, vinculando-o a um capeamento na
realização de despesa com base em qualquer uma das suas receitas:
alterações desta disciplina financeira, pois, não são aptas a impactar na
qualificação da CESE como contribuição; (ii) a redução do limite às
despesas do FSSSE relacionadas com outras medidas de eficiência energética
(artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de
abril, na nova redação), de 2/3 para 1/3 da receita obtida da CESE, foi
acompanhada da eliminação do teto absoluto de M 100 € que se estabelecia no
regime do Fundo, o que pode significar que o limite real venha a superar o imposto
em exercícios anteriores; e, por fim, (iii) o Fundo persiste vinculado e
dotado de receitas à implementação de outras medidas de política energética que
não o serviço e amortização da dívida tarifária, aqui se incluindo o apoio ao
subsetor de gás natural pela assistência aos encargos tarifários inerentes à
utilização global do sistema pelos operadores das redes de transporte e de
distribuição:
«(…) cabe fazer ver que nunca o artigo
4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, nem na sua redação
originária, nem na introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, alguma vez estabeleceu uma regra de afetação da receita da CESE a
determinadas despesas do Fundo para a Sustentabilidade do Setor Energético: a
prioridade definida no sobredito preceito respeita às “verbas do FSSSE”, ou
seja, a todas as disponibilidades financeiras integradas no património do
Fundo, advenientes das cinco fontes de receita legalmente previstas (cfr.
artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, acrescidas dos
excedentes transportados de exercícios anteriores – cfr. n.º 2), não à coleta
obtida de uma delas, fosse o caso da CESE.
Sobre o destino específico a cometer à
receita por esta contribuição financeira no âmbito da governação do FSSSE,
nenhuma alteração foi introduzida no diploma pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018,
de 7 de dezembro, porque nunca nenhuma finalidade peculiar às disponibilidades
libertadas pela CESE alguma vez esteve fixada no Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9
de abril.
Desde a sua aprovação inicial, este
diploma recorre ao valor de receita anual da CESE como parâmetro de limitação
de certas categorias de despesa do Fundo, tendo em vista garantir o equilíbrio
da sua orçamentação e da sua conta final. O valor bruto de receita obtida com a
contribuição constitui o valor de referência para o limite à despesa com
políticas do setor energético (artigo 2.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 55/2014,
de 9 de abril) e com despesas de liquidação e cobrança da CESE (fixada em 3% da
receita bruta da CESE), que, agregadas, não era permitido excedessem 2/3
daquele montante (cfr. artigo 4.º, n.º 2, alínea a) e 3, do Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril).
A alteração introduzida pelo Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, reduziu este teto máximo (de 2/3) para 1/3 da
receita da CESE, permitindo ainda ao Governo definir uma regra orçamental que
se contenha neste quadro (cfr. artigo 4.º, n.º 4, alínea a), e 3, na nova
redação). No entanto, como está bom de ver, isso não importou uma regra
diferente de consignação da receita obtida pela CESE a certas despesas, já que
essa regra nunca existiu: aquela permanece alocada à globalidade das despesas
do Fundo, em consonância com os objetivos programáticos da entidade pública.
Mais se diga, se algum destino específico
alguma vez foi associável à receita da CESE aquando da sua primitiva introdução
na ordem jurídica, até seria mais fácil defender que respeitaria à gestão da
dívida tarifária, o que desde logo pulveriza a noção de uma alteração da
finalidade típica da receita em que se apoia toda a fundamentação constante do
sobredito Acórdão. De facto, na definição daquela atribuição que subjaz à
criação do FSSSE, ao artigo 2.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de
abril, foi conferida uma redação que expressamente refere ambas:
‘O FSSSE visa contribuir para a promoção
do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da política
energética nacional, designadamente através: (…)
b) Da redução da dívida tarifária do
Sistema Elétrico Nacional (SEN), mediante a receita obtida com a contribuição
extraordinária sobre o setor energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro’. (sublinhado nosso)
Seja como for, e como ressalta do supra
exposto, nunca a jurisprudência do Tribunal Constitucional esqueceu ou
obnubilou a relação entre a CESE, o FSSSE e a gestão da dívida tarifária do
setor energético, sem por isso concluir pela desconformidade constitucional do
regime da contribuição, designadamente no que respeita à sua incidência
subjetiva, na sua total extensão e incluindo operadores do setor do gás
natural. A inversão da doutrina até aqui acolhida pela jurisprudência constitucional
imporia se realizasse uma desmontagem global do percurso argumentativo que a
suporta, de modo a fundamentar a inversão nas conclusões a que conduz,
demonstração que não vemos realizada no Acórdão do TC n.º 101/2023, tal como
acima se disse.
Em segundo lugar, se é bem verdade que, na
nova redação conferida ao artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei
n.º 55/2014, de 9 de abril, a despesa do FSSSE em cada exercício no âmbito do
“financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética” passou a estar limitada a
1/3 da coleta anual da CESE, como assinalámos, por contrapartida foi também
eliminado o teto de € 100 M, que, na redação primitiva, capeava a realização de
despesa anual por encargos a este título, revogando este limite nominal
absoluto.
Por esse motivo, do ponto de vista
normativo não é defensável que se conclua estarmos perante uma alteração de
essência do objetivo programático da CESE ou do FSSSE que se caracterizasse
pela reorientação de qualquer um para um escopo diverso face ao primitivo –
fosse o combate à dívida tarifária – e que permitisse qualificar como
irrelevantes ou marginais todas as demais ações que este último venha a
empreender. Eliminando o teto financeiro nominal (de € 100 M), é até possível
que, em certos exercícios, o investimento em políticas ambientais e sociais no
plano do setor energético se possa entender aliviado de condicionantes a
despesa por comparação com o regime legal anterior, dependendo das variações da
receita da CESE e, por conseguinte, da expressão concreta que o terço fixado na
lei (como único limite estático a despesa) represente em cada exercício na
conta de FSSSE.
Se não se discute, pois, que a atividade
regulatória do FSSSE no plano de políticas relativas ao setor energético e sua
eficiência, maxime de cariz social e ambiental (artigo 2.º, alínea a) do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), responde (também) a necessidades
geradas pela atividade das entidades integradas no Sistema Nacional de Gás
Natural (SNGN) e que dessa regulação estas extraem vantagem, o facto de não
decorrer necessariamente das alterações operadas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de
9 de abril, eo ipso, um limite reforçado de encargos ou de despesa nesse âmbito
em todos os casos – antes dependendo da casuística referente a cada exercício
fiscal –, impõe que desde já se conclua que a lógica dos tributos comutativos
atribuída à CESE pela jurisprudência deste Tribunal Constitucional não se pode
dizer embargada: a CESE, enquanto instrumento de assistência financeira ao
FSSSE, viu preservado o nexo relevante para com as empresas do SNGN que até
então se veio observando, bem como para com as demais que integram o quadro de
incidência subjetiva, permitindo e impondo a sua qualificação como contribuição
financeira.
De resto, como o próprio Acórdão n.º
101/2023 até refere, a disciplina legal do FSSSE, articulável com o regime da
CESE, denota preocupações específicas orientadas para a estabilidade do
subsetor do gás natural. A receita contributiva obtida das empresas deste setor
tendo por fonte o valor e excedentes de contratos de aprovisionamento
take-or-pay (artigo 39.º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 16 de julho e artigo
3.º, n.ºs 2 e 3, do RJCESE), acha-se alocada ao alívio dos encargos tarifários
inerentes à utilização global do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores
das respetivas redes de transporte e de distribuição (cfr. artigo 11.º, n.º 4,
do RJCESE, na redação conferida pela a Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro). A
regulamentação da atividade do Fundo assegura ainda a atualização anual do
abatimento programado (cfr. artigo 2.º-A, da Portaria n.º 1059/2014 de 18 de
dezembro, na redação conferida pela Portaria n.º 133-A/2017 de 4 de outubro).
O abatimento no valor da tarifa por UGS do SNGN constitui uma medida de
realização de despesa pelo FSSSE que se destina à estabilidade e equilíbrio do
subsetor do gás natural que acresce às demais atividades compreendidas no seu
escopo programático dirigidas ao conjunto do setor energético, de que os
respeitos operadores serão beneficiários, seja o caso da recorrente.
Seria, pois, a exclusão das empresas do
subsetor do gás natural do regime contributivo – solução diferenciada que
contrastaria com os demais agentes económicos do setor energético, em contexto
em que a atividade do FSSSE persiste legalmente dirigida ao domínio de
atividade de todos eles –, que representaria um tratamento tributário desigual
e injustificado entre operadores e, por inerência, que dificilmente se poderia
dizer compatível com o artigo 13.º da Lei Fundamental.»
(Acórdão do TC n.º 296/2023)
Tudo
considerado, não é viável defender que a CESE ficou descaracterizada enquanto
contribuição, como não é correto afirmar-se que o princípio da igualdade (tributária)
impõe a exclusão ou o tratamento diferenciado de uma classe de obrigados
tributários, fosse os operadores do SNGN, fosse as empresas do setor
eletroprodutor com fonte renovável:
8. Mesmo que se acedesse ao
argumento central do Acórdão do TC n.º 101/2023 e se entendesse que a CESE
possui uma ‘finalidade típica’ diferente do programa fiscal inicial, nem
assim se entenderia que a sujeição a incidência das empresas do SNGN ficaria
prejudicada. Se se pretende perceber se a gestão e redução da dívida tarifária
pode ser enquadrada no âmbito da relação contributiva que caracteriza a CESE como
contribuição (Acórdão do TC n.º 7/2019), será necessário, antes de mais,
perceber em que consiste este fenómeno. A jurisprudência introduzida pelo
primeiro daqueles arestos não problematizou esta matéria, mas ela vem sendo objeto
de tratamento pelas decisões do Tribunal Constitucional mais recentes (em especial
a propósito da vinculação das empresas electroprodutoras de fonte renovável à CESE
nos exercícios de 2019 e 2020 – v. Acórdãos do TC n.ºs 65/2025, 68/2025,
164/2025, 464/2025 e 507/2025). Sendo assim, importa convocar o aí expendido,
expondo o fenómeno da dívida tarifária – suas causas e finalidades a que se
destina enquanto política pública no contexto do setor energético – para depois
perceber se as conclusões alcançadas pelo Acórdão do TC n.º 101/2023 são, ou
não, justificáveis.
É
dizer, ainda que, ao contrário do que aqui se defende e que viemos de expor, se
aceda ao pressuposto radical do Acórdão do TC n.º 101/2023 – que a CESE, hoje,
está essencialmente destinada a servir a gestão da dívida tarifária, razão por
que apenas os beneficiários dessa forma particular de atividade estadual podem
ficar vinculados ao seu regime contributivo – será sempre necessário compreender
este problema para, só depois, concluir se o tributo pode ser qualificado como contribuição,
de uma parte, e, de outra, avaliar se a integração das empresas do SNGN no seu
elenco de obrigados tributários é comportável. Como agora passaremos a ver e
desde já adiantando a conclusão a que nos conduziremos, afigura-se evidente que
a destinação do tributo à gestão do stock tarifário não apenas não
perturba a qualificação da CESE como contribuição, igualmente não
prejudica a vinculação das empresas do SNGN de acordo com essa sua estrutura
dogmática radical.
8.1. Sobre a Dívida
Tarifária
A
dívida tarifária compreende certas classes especiais de custos relativos à
organização do sistema energético que não foram repercutidos nas tarifas pagas
pelos consumidores nos termos programados nos regimes legais de financiamento
dos respetivos gastos. Sucedeu que, através de atos legislativos dispersos, em
certos exercícios os sobreditos encargos não foram incorporados nas tarifas
faturadas pela totalidade, aliviando o preço final da energia ao utilizador,
mas gerando créditos das entidades que viram a realização dessas receitas
diferida. Os gastos a que se reporta este stock de dívida têm três
fontes essenciais, todas referentes a políticas públicas do setor energético, a
saber: os custos de (i) Convergência Tarifária, os gastos decorrentes
de (ii) Contratos de Manutenção de Equilíbrio Contratual (CMEC) e,
ocupando a fatia mais expressiva do total, os encargos advenientes da
subsidiação pública das empresas de (iii) Produção em Regime Especial
(PRE).
Observando
cada uma destas parcelas em maior pormenor, o mecanismo de convergência
tarifária (i) supra) é um regime de subsidiação da produção de eletricidade
nas regiões autónomas, compensando as dificuldades da atividade
electroprodutora em contexto de insularidade:
«Através do mecanismo de convergência
tarifária corrige-se a diferença de custos à produção de energia entre Portugal
e as Regiões Autónomas. O fator de insularidade conduz a que nas Ilhas a
produção de eletricidade seja significativamente mais dispendiosa, o que seria
apto a sobrecarregar os consumidores das Regiões e, perante a fragilidade das
bases de consumo face a variações de preço, a gerar maiores riscos de atividade
para os operadores nesses mercados.
Para mitigar estes efeitos, os sobrecustos
de atividade nas regiões são repercutidos sobre o público consumidor a nível
nacional através da sua integração entre os Custos de Interesse Económico Geral
(CEIG), componente da Tarifa de Uso Global do Sistema, esta por sua vez
integrada na Tarifa de Acesso às Redes que é lançada na fatura de todos os
consumidores de energia elétrica no país.
Diluindo os acréscimos de gastos nas Ilhas
por todo o universo nacional de utilizadores, isso significa melhores condições
de procura nas Regiões e melhor uniformidade do preço de acesso à energia. No
ano de 2011, por exemplo, a variação das tarifas em todo o território nacional
foi de 3,8%, ao passo que, sem o mecanismo de convergência, seria de 2,3% no
continente, de 45,9% nos Açores e de 26,5% na Madeira (M. CRUZ, A Evolução do
Défice Tarifário, PARC, 2013, p. 17).
Este quadro permite, pois, uma sensível
melhoria das condições operacionais das empresas do setor eletroprodutor com
operação nas Regiões: a implementação de uma regra de partilha de encargos
regionais entre consumidores a nível suprarregional torna a operação nesses
territórios mais estável e previsível, permitindo às empresas do setor
diversificar os seus horizontes de atividade pela garantia de que o preço da
sua produção será partilhado com os utilizadores do continente.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025)
Quanto
aos custos associados aos CMEC (ii) supra), trata-se dos gastos
incorridos pelo Estado com a abertura do mercado da energia a privados de
acordo com um modelo liberal, abandonando a centralização e monopólio público
que existiu até meados dos anos 2000:
«Na sequência das Diretivas 90/377/CE e
96/92/CE, Portugal iniciou o processo de abertura do mercado energético,
procedendo à dispersão (unbundling) vertical e horizontal do setor por unidades
de produção e de distribuição tituladas por entidades privadas em competição e
sob supervisão de entidade pública reguladora, a ERSE (Decretos-Leis n.ºs
78-A/97, de 20 de fevereiro e 44/97, de 20 de fevereiro). A liberalização do
mercado de energia e a implementação do novo modelo concorrencial, convergente
com as determinações europeias sobre política energética, dependia, porém, da
desmontagem do programa de Contratos de Aquisição de Energia (CAE) que vigorava
até então. A produção de energia até esta altura permitia aos produtores
receberem pagamento do Estado de acordo com um modelo contratualizado cuja
contrapartida ao produtor era fixada considerando reembolso de custos
operacionais (encargos de operação e manutenção, amortização de capitais fixos
e gastos variáveis com a produção) acrescidos de taxa remuneratória. A remuneração
era ajustada anualmente à inflação e em função de variações entre a
disponibilidade de energia e a disponibilidade contratada, qualquer que fosse a
quantidade produzida (I. FEIO, O Mercado Livre de Eletricidade e a Estrutura
Tarifária em Portugal, ISCTE, 2014, p. 21).
Como é evidente, os CAE eram coevos à
estruturação fechada do mercado de energia português, razão por que se opunham
ao novo paradigma é à abertura a novas iniciativas por investidores em situação
de competição concorrencial. Nesse pressuposto, era necessário à concretização
da política de liberalização do mercado energético prover pela sua cessação.
O quadro legal de extinção dos CAE foi
aprovado pelo Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro (também, artigo 70.º
do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto) sob autorização parlamentar (Lei
n.º 52/2004, de 29 de outubro) e, nesse âmbito, porque a cessação antecipada
dos acordos implicava a perda da posição contratual pelos operadores privados
nestas convenções, foi aprovado um pacote de medidas compensatórias em abono
destas entidades, então por via dos Contratos para Manutenção de Equilíbrio
Contratual (CMEC) (artigos 1.º e 2.º da Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro e
artigos 2.º, 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro). O
financiamento das compensações devidas foi encontrado, também aqui, num
mecanismo de transferência do encargo para os consumidores de energia através
da incorporação nos CIEG.
Ora, tal como a ERSE desde logo antecipou
na altura da preparação do pacote legislativo (Parecer da ERSE sobre o Projeto
de Decreto-Lei CMEC, 2014), o regime de compensações fixado nos acordos de
cessação dos CAE e suas adendas veio representando a partir de 2006 um
sobrecusto acrescido para os consumidores com expressão muito significativa e
só no período entre o ano de lançamento da CESE (2013) e 2018, o encargo total
com os CMEC ascendeu a € 1.792 milhões de euros (ERSE, Proveitos Permitidos das
Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2013, p. 70; ERSE, Proveitos Permitidos
das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2014, p. 60; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2015, p. 113; ERSE,
Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2016, p. 115;
ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2017, p.
120; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em
2018, p. 130).
Este é, portanto, um sobrecusto tarifário
decorrente da estruturação privada do mercado energético em Portugal cujo
financiamento, de acordo com o programa legal, foi exclusivamente deixado aos
consumidores de energia elétrica através dos CIEG. Isto, muito embora o que o
fundamentou e o objetivo essencial a que se dirigiu residisse na criação de condições
para a iniciativa privada no setor energético, já que, sem a extinção dos CAE,
não seria possível criar o ecossistema empresarial onde operam particulares,
com as inerentes oportunidades de rendimento.»
(Acórdão do TC n.º
65/2025; também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025)
No
que respeita aos custos relativos a PRE (iii) supra), estes
respeitam à subsidiação do setor electroprodutor com fonte renovável, ou seja, trata-se
de gastos públicos que respondem à pressão que o setor energético gera sobre o
ecossistema e sobre os recursos naturais, dirigindo-se à modernização do tecido
empresarial do setor e participando na descarbonização da economia:
«(…) na primeira década de 2000 as
instâncias europeias e nacionais vieram dedicando maior atenção ao consumo de
recursos ambientais e ao fator poluente de certas atividades, designadamente no
domínio do setor energético. Concluindo-se pela inviabilidade, a longo prazo,
de manter uma economia baseada em combustíveis fósseis como fontes de energia,
em face da pressão e desgaste que coloca nos ecossistemas e do impacto poluente
que representa, emergiu uma forte tendência para a modernização do setor,
centrando-se na produção com recurso a fontes renováveis e assim procurando
encontrar soluções para a descarbonização da economia.
Foi por esta altura aprovado o ‘segundo
pacote’ energético europeu, que compeliu os Estados membros a apostarem no
desenvolvimento de fontes de energia renovável (Diretiva 2001/77/CE, de 27 de
setembro) e processos de cogeração (Diretiva 2004/8/CE, de 11 de fevereiro) na
produção de eletricidade (F. MATIAS SANTOS, Evolução Histórica e Organização do
Setor Elétrico, in Estudos de Direito da Energia, Coord. F. PAES MARQUES e J.
MARQUES MENDES, Almedina, 2023, pp. 43-46). Na sequência da Comunicação da
Comissão de 10 de janeiro de 2007 («Roteiro das Energias Renováveis — Energias
renováveis no Século XXI: construir um futuro mais sustentável»), o Parlamento
Europeu e o Conselho aprofundaram esta orientação pela Diretiva 2009/28/CE,
impondo uma quota média de energia produzida através de fontes renováveis para
a União Europeia de 20%, sem prejuízo de metas mais ambiciosas que os Estados
fixassem para si.
Este objetivo, vinculativo dos
Estados-membros, colocava, porém, um dilema respeitante à viabilidade económica
das novas estruturas a criar, em face dos custos fixos de instalação e de
exploração com recurso a fontes renováveis. Num contexto de mercado
nacionalizado, seria possível lançar uma campanha de investimento público,
alimentando as fontes produtivas com receitas fiscais, mas, no contexto antes
iniciado pelo ‘primeiro pacote’ energético europeu a que acima nos referimos, o
setor energético deveria estar privatizado e desintegrado, composto por
unidades económicas particulares e dispersas em situação de competição, como
assinalámos.
Num período de crescimento económico
agravativo das necessidades energéticas, colocava-se então a questão de saber
como poderia ser operacionalizada a modernização do setor da energia de modo a
compatibilizar o seu crescimento com a fragilidade e escassez dos recursos que
consome e a pressão que coloca no ambiente. Isto, num cenário em que, perante
as necessidades de investimento e dimensão dos operadores no mercado, a
utilização de fontes renováveis constituía um investimento de alto risco por
falta de garantias de retorno e de lucro.
A solução encontrada em Portugal para
proceder à modernização do setor neste contexto sem colocar em risco a
estabilidade dos produtores e o serviço da procura de energia residiu na
implementação de regimes de subsidiação à produção através de fontes
renováveis, recorrendo ao esquema de feed-in tariffs. Esta assenta em três
componentes essenciais, todas elas dirigidas a eliminar o risco do investimento
e a assegurar a remuneração dos capitais aplicados: a (i) garantia de aquisição
de toda a energia produzida pela unidade produtiva; a (ii) garantia de preço na
colocação de energia no mercado, através da fixação de um valor de aquisição
apurado por matriz legal a que os comercializadores de último recurso
(distribuidores de energia) ficam vinculados; e a (iii) fixação de prazos
prolongados de gozo do regime privilegiado que permitam aos produtores a
recuperação e rentabilização do investimento (E. CUNHA, Incentivos à Produção
de Energia Renovável na União Europeia, 2018, FEP).
Este quadro genérico já existia no
ordenamento nacional desde 1988 (Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio), mas
foi então ampliado e aprofundado por vários diplomas (Decretos-Leis n.ºs
33-A/2005, de 16 de fevereiro, 29/2006, de 15 de fevereiro e 172/2006, de 23 de
agosto). Aos comercializadores de energia elétrica passou a ficar imposta a
aquisição de toda a energia de Produção em Regime Especial (PRE) pelo preço
apurado nos termos da matriz legal do regime de remuneração garantida,
sendo-lhes depois admitido recuperar o sobrecusto através da venda de
eletricidade pela transferência do encargo para os utilizadores finais de
eletricidade. Neste sentido, também este sobrevalor foi incorporado na
componente de CIEG da Tarifa de Uso Global do Sistema, por sua vez parte
integrante da Tarifa de Acesso às Redes cobrada aos consumidores. (…)
Vemos aqui, portanto, uma medida
legislativa destinada a responder ao consumo de recursos naturais pelo setor
energético e à pressão ambiental por este criada, essencialmente dirigida à
modernização do setor eletroprodutor e à aquisição de maior eficiência,
participando na criação de um contexto favorável para as empresas que nele
operam. O quadro de financiamento que a suportava, porém, baseou-se na
tarifação do consumo, onerando os utilizadores de energia.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025)
Em
suma: à situação de deficit público que decorre da não-incorporação
deste grupo de gastos nas tarifas a consumidores apelida-se de dívida
tarifária, também para efeitos da alínea b), do artigo 2.º, do o RJFSSSE.
Trata-se, no fundo, da dívida acumulada por despesa pública destinada a
possibilitar a abertura do mercado a privados (que é dizer, encargos relativos a
compensações pela cessação dos CAE) e os custos de subsidiação de certas
atividades electroprodutoras (a Produção em Regime Especial e os produtores de
energia sediados nas Regiões Autónomas).
8.2.
A Gestão da Dívida Tarifária e o Programa comutativo da CESE
Tendo
em vista perceber a forma como a gestão desta dívida se enquadra na relação
comutativa que subjaz à CESE, importa ainda sublinhar que o diferimento do
reembolso aos distribuidores de energia (com a inerente criação do stock
de dívida) teve por objetivo e efeito operacional a preservação da integridade
do mercado de energia em contexto de planeamento estratégico.
Na
verdade, atendendo ao volume de encargos gerado por esta tríade de sobrecustos,
a sua transferência integral para os consumidores (particulares e empresariais)
poderia ter colocado em causa a estabilidade da procura de energia no
território, constituindo um fator de perturbação da integridade das bases de
consumo e colocando em risco o equilíbrio estrutural do mercado energético português.
Poderia também ter representado um fator importante de abrandamento da economia
nacional, quer pela contração da procura, quer pelo encarecimento dos fatores
de produção da atividade industrial e transformadora, degradando a sua performance
concorrencial:
«Dir-se-ia expectável que a acumulação
de sobrecustos importantes relativos ao setor energético no regime de
tarifação, com a inerente majoração do preço da energia a suportar por
utilizadores, conduzisse ao inflacionamento dos preços de bens e serviços de
produção nacional (pelo agravamento de encargos operacionais das empresas) e à
redução geral do consumo, daqui decorrendo como provável um efeito de
abrandamento ou de depressão da economia nacional.
Talvez de forma mais direta, a inflação do
preço da energia seria também apta a impactar de forma relevante sobre o setor
energético, já que necessariamente conduziria a retração da procura, podendo
conduzir a quebras de proveitos brutos e a dificuldades de escoamento da
produção. Gerando-se excessos de produção, daqui decorreria maior pressão sobre
o preço da energia nos mercados e, em caso de quedas significativas do preço,
surgiria maior diferencial de preço médio para com a remuneração garantida a
PRE e, como tal, seriam gerados agravamentos em ainda maior grau dos CIEG a
suportar a este título pelo universo nacional de consumidores. (…)
O embaratecimento da energia [nos mercados] significaria, pois,
maior necessidade de receita com fonte tarifária para compensar os
distribuidores pelo preço garantido que pagam a produtores.
Teríamos, portanto, um sistema de
degradação autoalimentado e de operacionalidade circular, passível de gerar uma
entorse grave na estrutura económica do mercado energético.
Para prevenir a desorganização deste setor
vital para a economia portuguesa, sucessivos Governos determinaram-se a mitigar
os efeitos da transferência de custos no preço final da energia pelo
diferimento da sua repercussão total nas tarifas ao consumidor (v. g.,
Decretos-Leis n.º 237-B/2006, de 18 de dezembro e 165/2008, de 21 de agosto e
artigo 73.º-A do Decreto-Lei n.º 78/2011, de 20 de junho). Gerou-se por esta
via o stock de dívida tarifária, que compreende os créditos devidos pelos
descritos mecanismos de subsidiação e de compensação ao setor energético que
não foram reembolsados aos distribuidores (acrescidos dos respetivos juros
financeiros), tendo em vista diluir por períodos de tempo mais alargados o
efeito da repercussão económica nas tarifas.
Como acima já referimos, a situação do
mercado energético foi merecedora de atenção no Memorando de Entendimento do
programa de assistência financeira ao Estado português, tendo Portugal assumido
o compromisso de rever a racionalidade inerente aos mecanismos de compensação
previstos nos CMEC (§ 5.6.), proceder à revisão em baixa da remuneração
garantida ao abrigo de feed in tariffs, reavaliar os seus critérios
remuneratórios e reestruturar os programas energéticos subsidiados, controlando
a proliferação de empresas em PRE (§§ 5.7., 5.8. e 5.11.).
Da perspetiva dos distribuidores
(comercializadores de último recurso) – que primeiro sentiriam a retração na
procura caso se permitisse que as tarifas disparassem –, o impacto do problema
foi desde início esbatido pela permissão a operações de cedência ou de
titularização dos créditos diferidos (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 237-B/2006,
de 18 de dezembro e artigo 3.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 165/2008, de 21 de
agosto), o que lhes permitiu converter estes ativos em liquidez e potenciar
ganhos financeiros através dos acréscimos relativos a juros devidos pelo
diferimento do reembolso. Subsistiu, porém, o problema de solvência e serviço
da dívida perante os credores financeiros.
A associação da atividade do FSSSE à
gestão da dívida tarifária surge também neste contexto, assim como forma de
diversificar as fontes de financiamento a programas do setor energético e, em
especial, de participar na resolução de um problema relacionado com a execução
desses programas de apoio à produção, protegendo a estabilidade do mercado de
energia perante o perigo que a dívida tarifária para ele representa. Na medida
em que a CESE está exclusivamente adstrita ao financiamento do FSSSE, pois,
tanto a despesa realizada na gestão do stock tarifário como a que seja alocada
a outros programas de promoção ou de proteção do setor observa a lógica de comparticipação
em despesas públicas geradas pelo grupo de obrigados tributários e de que estes
obtêm benefício nessa qualidade, assim pela forma característica às
contribuições financeiras.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025)
A
gestão da dívida tarifária enquadra-se, portanto, no âmbito das políticas
públicas dirigidas à proteção do mercado de energia e à estabilização das suas
condições de preço, garantindo melhores condições operacionais aos agentes que
operam nesse mercado. Nesse pressuposto, o serviço financeiro dessa dívida através
da CESE integra-se sem dificuldades na estrutura comutativa característica desta
contribuição, tal como desenhada no Acórdão do TC n.º 7/2019, representando uma
participação das empresas que operam no setor à estabilidade financeira de um
programa administrativo destinado a garantir segurança e estabilidade das condições
de mercado daquelas.
Contra
esta conclusão não milita o facto de que nem apenas as empresas do setor de
energia extraem utilidades da criação e gestão do stock tarifário, já
que – como decorre também do que ficou dito – o controlo do preço beneficia
também os utilizadores, especialmente as empresas que desenvolvam atividades de
grande débito energético. Vendo o problema nesta perspetiva, importa sublinhar
que a receita da CESE não compensa todos os referidos sobrecustos do
sistema. Na verdade, a CESE não liberta sequer receita suficiente para realizar
a amortização anual do stock de dívida: são os consumidores que
são chamados a suportar a tarifação que suporta estes gastos na sua quase
totalidade. Mesmo considerando apenas esta vertente da sua atividade, a
CESE representa nada mais que um pequeno contributo do setor empresarial
ao suporte financeiro do FSSSE e em registo francamente modesto:
«A contenção na transferência deste
conjunto alargado de sobrecustos para os consumidores através da gestão do
deficit tarifário (…) promove a estabilidade do mercado de energia por
prevenir a rotura das bases de consumo e por não permitir o estrangulamento da
procura em condições cujas consequências seriam imprevisíveis. Sinaliza-se aqui
a salvaguarda do equilíbrio sistémico do setor energético, de que todas
empresas do setor extraem evidente benefício, pelo que a chamada destas últimas
a contribuírem para esta fórmula de gestão financeira do sistema através de uma
contribuição que nessa gestão participa (a CESE), não descaracteriza a natureza
do tributo.
Com o que vai dito não se esquece que a
mitigação do impacto da subsidiação à produção nas tarifas beneficia também o
consumidor pela moderação do preço de acesso à energia, que são geralmente
associadas vantagens para o público da abertura dos mercados à concorrência e
da transição energética de produção fóssil para recursos de fonte renovável.
Apenas sucede, porém, que a participação da CESE na gestão da dívida tarifária
não significa a sujeição das empresas do setor da energia a suportarem todos os
seus encargos. No ano em referência nestes autos (2020), o valor da dívida
tarifária amortizada através de tarifas pagas pelo consumidor ascendeu a €
1.357.215.055,00 (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2020 das
Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119), ao passo que a receita total da
CESE nesse ano se cingiu a € 182.975.589,90 (Conta Geral do Estado 2019, p.
369, Quadro A30, dgo.gov.pt). É dizer, a CESE representou 13,48% do valor
suportado pelos consumidores e é de relembrar que a receita não está alocada
apenas ao financiamento da gestão do stock tarifário, mas ao suporte financeiro
de todas as despesas do FSSSE na promoção da estabilidade e crescimento do
setor em abono dos respetivos agentes económicos.
A CESE, na medida em que se possa entender
uma participação no apoio financeiro à adequada gestão da dívida tarifária,
constitui, pois, uma contribuição modesta dos operadores empresariais no setor
da energia concorrente com a participação financeira de outro grupo de agentes
económicos do mesmo setor, os consumidores de energia, que suporta em muito
maior medida os custos de subsidiação do sistema. Isto é tanto mais assim
quando se leve em conta a dimensão do problema e o esquema de financiamento
geral das políticas públicas desta área, bem como a cardinal importância das
vantagens conferidas aos obrigados tributários por aquela gestão.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025)
É
de assinalar que os valores referidos no Acórdão do TC n.º 68/2025 encontram
reflexo também no exercício de 2020 em que estes autos se contextualizam. Neste
ano, a receita da CESE foi de € 182.975.589,90 (Conta Geral do Estado 2020, p. 369,
Quadro A30, eo.gov.pt), o que representa cerca de 14,99% do valor de dívida
tarifária amortizada pelo Estado no mesmo exercício, fixada então em € 1.220.270.212,00
(ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos para 2020 das Empresas Reguladas
do Setor Elétrico, p. 121).
Serve
por dizer, quando se considerem os ganhos obtidos pelos operadores do setor
energético da adequada gestão da dívida tarifária – a estabilização da procura
e a proteção das suas bases de consumo –, impõe-se concluir que a CESE, ainda
que pudesse ser observada como um mero instrumento de suporte financeiro a essa
gestão, ainda assim não poderia ser entendida como «um instrumento fiscal de
captação de receitas destinadas a despesas gerais do Estado (que é dizer, de um
imposto), como também as tarifas exigidas a consumidores para financiar a
subsidiação da produção de energia elétrica não possuem essa natureza: a CESE
caracteriza-se como um regime contributivo cujo vínculo tributário apresenta
estrutura comutativa, assim entre fonte de receita (e grupo de obrigados
tributários) e fórmula de despesa (e beneficiários dessa despesa), com inteira
adesão à figura das contribuições financeiras.» (Acórdão do TC n.º 65/2025;
v. também, Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025).
Concluímos,
pois, nos termos do Acórdão n.º 68/2025 deste Tribunal Constitucional:
«A CESE, na medida em que se possa
entender uma participação no apoio financeiro à adequada gestão da dívida
tarifária, constitui, pois, uma contribuição modesta dos operadores
empresariais no setor da energia concorrente com a participação financeira de
outro grupo de agentes económicos do mesmo setor, os consumidores de energia,
que suporta em muito maior medida os custos de subsidiação do sistema. Isto é
tanto mais assim quando se leve em conta a dimensão do problema e o esquema de
financiamento geral das políticas públicas desta área, bem como a cardinal
importância das vantagens conferidas aos obrigados tributários por aquela
gestão. (…)
Em suma, mesmo que se aceitasse que as
alterações ao RJFSSSE introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, deixaram a CESE essencialmente vinculada à gestão da dívida tarifária
– o que, como vimos, não é afirmação que aqui se aceite –, nem por isso teria
perdido a sua natureza de contribuição financeira. O programa legal de serviço
e amortização da dívida gerada pelo deficit tarifário, com bases normativas
dispersas por vários diplomas e gerido pela administração, deve ser entendido
um quadro de Direito público de promoção da estabilidade sistémica do setor da
energia e de preservação das condições para o suporte financeiro dos apoios à
privatização dos mercados, à modernização do tecido empresarial no contexto da
transição energética e à proteção do mercado insular (até subsumível ao
conceito geral do artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE, sobre as atribuições do
Fundo), com especial incidência no setor eletroprodutor.»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025)
8.3.
Os Operadores do SNGN e sua vinculação à CESE (Igualdade Tributária e
vinculação ao regime contributivo)
Importa
agora analisar em maior pormenor a integração das empresas do SNGN no recorte
subjetivo da norma de incidência do regime da CESE quando se considere a gestão
da dívida tarifária como seu objetivo operacional nuclear, tal como pressupõe a
doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023. No contexto colocado, para que esta
classe de operadores se integre na lógica grupal característica das
contribuições (resguardando assim o seu quadro legal de intromissões no primado
de igualdade), deverá observar-se uma adequada conexão entre a CESE – o que a
justifica e o seu regime legal – e os operadores do subsetor do gás, seja por
integrarem o círculo de beneficiários dos ganhos potenciais ou difusos
decorrentes da adequada governação do deficit tarifário (sua geração
pelo diferimento de incorporação em tarifa e sua contenção através de
uma política de amortizações gradual e paulatina), seja por participarem na
criação do estado de coisas que impõe e dá causa a esta forma específica de
atividade pública. Ou seja, observar-se-á a adequada lógica primária do esquema
legal e constitucional das contribuições quando as empresas do SNGN se puderem
dizer beneficiárias da realização da despesa ínsita à gestão do deficit
tarifário ou participantes causais do fenómeno que motiva e justifica a intervenção
estadual nesse domínio, enquanto co-causadores dessa despesa.
Como
veremos, as empresas do setor do gás natural devem entender-se integradas em
ambos os círculos subjetivos assim delimitados, extraindo benefício da geração
e gestão da dívida tarifária e, bem assim, integrando-se no elenco de sujeitos
que dão causa à situação que essa forma de atividade pública se destina a
controlar: a conexão observa-se, como agora veremos, quer no âmbito das causas,
quer dos efeitos desta medida de governo do setor português da energia.
8.3.1. No que tange a segunda das
referidas dimensões, relembremos as considerações tecidas pela jurisprudência
constitucional [Acórdãos do TC n.ºs 296/2023, 369/2023, 372/2023, 324/2024
(plenário) e 325/2024 (plenário)] acerca da estreita relação entre o subsetor
elétrico e o SNGN no contexto nacional, identificando uma relação de completa
dependência do segundo face ao primeiro. Tal como se perfila a interligação
económica entre subdivisões do grande setor da energia, é seguro afirmar que a
estabilidade e crescimento das empresas do SNGN estão subordinados à performance
do subsetor elétrico ou, pelo menos, à preservação da sua integridade e da sua
operabilidade em registo adequado de eficiência: na verdade, as empresas electroprodutoras
representam cerca de metade da procura do SNGN, ao que acresce que a
plataforma de consumo que conforma boa parte da outra metade é partilhada com
ele. Porque é assim, as medidas públicas destinadas a proteger os equilíbrios daquele
segmento do mercado da energia (dedicado à produção e distribuição de
eletricidade) e as respetivas bases de consumo, seja o caso da gestão da dívida
tarifária, devem entender-se também vitais para a manutenção do equilíbrio
sistémico do SNGN.
Dito
de outra forma, para além dos benefícios, gerais e específicos, que extraem das
demais atividades do FSSSE no plano da promoção e desenvolvimento do setor da
energia e do gás natural em particular, as empresas do SNGN inscrevem-se também
no grupo de beneficiários da atividade gestora do deficit tarifário de
forma particular:
«Recentrando a nossa apreciação na
relação entre a dívida tarifária e o conjunto do setor energético no âmbito do
controlo da homogenia de grupo, porque nesta sede nos importa, como se disse, o
mercado do gás natural de forma particular, comecemos por fazer ver que este
subsetor está, desde logo, em situação de completa dependência da produção de
energia elétrica e das condições de atividade dos respetivos operadores. No ano
de 2018 – exercício a que respeita a incidência de CESE nestes autos (e no
Acórdão do TC n.º 101/2023 a que nos temos vindo a referir) – 48,80% do gás
consumido em território nacional destinou-se à produção de energia (2.649.693
103Nm3) (fonte: Direção Nacional de Energia e Geologia, DNEG). Este valor
constituía, na altura, indicador de uma tendência crescente e, no ano de 2021
(o mais recente quanto a dados disponíveis), o gás consumido como energia
primária ascendeu a 49,63% (2.700.327 103Nm3) do total do consumo nacional. Não
é demais afirmar, pois, que metade do gás natural transportado, distribuído ou
armazenado por empresas em Portugal nestes anos, seja o caso da recorrente, não
era mais que eletricidade «em potência». De outra perspetiva, daqui resulta que
o consumo de gás natural está diretamente dependente da capacidade do mercado
para absorver a oferta do setor electroprodutor: reduções do consumo ou a
degradação das margens de valor acrescentado neste domínio possuirão impacto
direto na procura e/ou no preço do gás natural.
Cabe ainda notar que as empresas da
indústria transformadora e o consumo doméstico representaram, em 2018 e
conjuntamente, 44,17% do consumo total de gás natural em Portugal. Em 2021 este
valor evoluiu para 47,02%, denotando também tendência de crescimento.
Esta observação possui também a sua
importância, já que o consumo de gás natural por estes dois grupos depende de
abastecimento contemporâneo de energia elétrica. Não é imaginável um aparelho
industrial noutras condições e essa dependência é também observável em contexto
de economia doméstica: em ambos os casos, o fornecimento e consumo de gás
natural não são úteis, nem viáveis, sem acesso a eletricidade. Se disso alguém
duvida, veja-se que, em 2018, a indústria transformadora foi responsável por
33,52% (16.388.875.815kWh) do consumo de energia elétrica em Portugal e, em
2021, por 33,81% (16.290.752.161kWh). Já o consumo doméstico exibiu oscilações
semelhantes, representando 27,07% do total nacional de eletricidade consumida
em 2018 e 29,38% no ano de 2021. A proximidade entre todas estas variações
reforça a ideia de interdependência entre subsetores no que reporta às bases
que suportam a competente procura.
Por outra parte, associados estes dois
registos ao consumo de gás natural como energia primária nos mesmos períodos,
temos que este conjunto tripartido representa, respetivamente, 92,97% e 93,67%
de todo o consumo de gás natural nos anos de 2018 e 2021 em Portugal. Está bom
de ver, no território português, o mercado do gás natural não tem expressão se
não estiverem asseguradas condições equilibradas de oferta e de procura no
mercado de energia elétrica.»
(Acórdão do TC n.º 324/2024; v., também,
n.º 325/2024)
Quando
concluímos que, no ano de 2020 que localiza o lançamento da CESE in casu,
a gestão da dívida tarifária defendia a estabilidade do mercado eletroprodutor e
que este subsetor, por sua vez, representava 53,61% da base de consumo de gás natural
no território (dgeg.gov.pt), é incontornável concluir que o sucesso nessa
gestão constituía um problema central para a sobrevivência e prosperidade das
empresas do SNGN, já que estas jamais poderiam prescindir de um mercado que
representa metade da sua procura total: o colapso do ramo eletroprodutor
significaria, necessariamente, a rotura das condições de mercado do subsetor do
gás natural.
Não
apenas isso, no mesmo exercício de 2020, mais de um terço (35,40%) do total de gás
natural consumido respeitava a indústria transformadora e consumo doméstico (dgeg.gov.pt).
Trata-se aqui de um segmento cuja solicitação de gás depende de fornecimento de
energia elétrica contemporâneo e, não apenas isso, que constitui uma plataforma
de procura partilhada com o subsetor elétrico. O exaurimento económico
desta parte da base de consumo de gás pela sobrecarga de custos tarifários referentes
ao subsegmento elétrico necessariamente impactaria nas solicitações de gás
natural ao mercado, degradando as condições de procura das empresas do SNGN. Nesse
pressuposto, temos por certo que as medidas públicas destinadas a proteger aquela
parte importante da base de consumo de gás (seja o caso da mitigação do impacto
das tarifas, com a geração do inerente stock de dívida) aproveitam,
também e diretamente, às empresas do SNGN.
Resulta
do exposto, apenas por obstinação se pode pretender que a gestão da dívida
tarifária em nada respeita às empresas do subsetor do gás ou que estes
operadores não podem ser chamados a uma obrigação contributiva (a CESE) destinada
a financiar medidas públicas que respondem aos riscos associados aos sobrecustos
acumulados do sistema elétrico nacional. Toda a argumentação do Acórdão do TC
n.º 101/2023 e da recorrida assenta num pressuposto que, não apenas aí não se
demonstra, se desmente pelo que se vem de dizer: pretende-se que os
subsetores do grande ramo energético possuam condições operacionais e de
contexto muito diferentes entre si, distanciando-os de tal forma que jamais
poderia existir uma fórmula tributária aplicável a todos eles que dependesse de
uma lógica grupal, como é o caso das contribuições. No entanto, como acabámos
de ver, no domínio da gestão da tarifação da energia elétrica e da dívida gerada
pela política de mitigação de preço ao utilizador final, ao menos quando se
considerem os ramos eletroprodutor e de gás natural, encontramos um único e o mesmo
círculo de interesses e de beneficiários das políticas públicas de proteção ao
mercado consubstanciadas na geração e gestão de dívida tarifária.
Assim,
ainda que a CESE pudesse ser entendida como nada mais que um meio de assistência
financeira a essa atividade (como o Acórdão do TC n.º 101/2023 pretende que
fosse), nem por isso se imporia que as empresas do SNGN fossem excluídas do seu
âmbito de incidência. Convocando a formulação adotada pelo plenário deste
Tribunal Constitucional:
«As alterações introduzidas no regime
jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE)
pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não descaracterizam a CESE
enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a conexão necessária entre
contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade do FSSSE por todos os
operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo os agentes económicos
do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente quanto a esses. Isto,
não apenas quando se leve em conta a afetação da receita da CESE obtida de
contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica, no atual contexto
legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do sistema em benefício
particular dessa categoria de operadores, mas também porque a atividade do
FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de todo o setor energético,
de que aqueles constituem também parte. Acresce que o combate à dívida
tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua génese, como o Tribunal
Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas atribuições do Fundo,
se protege as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas
condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos
esgota-se no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária
(gás) e, no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade
que se confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo.»
(Acórdão
do TC n.º 324/2024; v., também, n.º 325/2024).
Em
suma: as empresas incluídas no subsetor do gás natural integram-se no grupo de
entidades que extrai utilidade da política de geração e amortização gradual de
dívida tarifária, razão por que o âmbito de incidência subjetiva da CESE (artigo
2.º, alínea d), do RJCESE), mesmo que esta se entendesse essencialmente destinada
a servir o suporte financeiro dessa atividade pública, continua a evidenciar a
lógica comutativa própria às contribuições quanto a elas, não
representando qualquer lesão do princípio da igualdade (tributária): o contexto
factual e normativo suscitado pela captação de receita destinada à gestão do deficit
tarifário não mobiliza um imperativo constitucional de distinção (ou delimitação
negativa) das empresas do SNGN dos demais operadores do grande setor
energético, pelo que a imputação de vício de inconstitucionalidade do estatuto
de incidência com fundamento em violação do princípio da igualdade (tributária)
encontra-se desprovido de mérito.
8.3.2. Observemos agora o
problema da dívida tarifária (sua geração e gestão) da perspetiva das suas causas
fundamentais, ou seja, descentramo-nos das questões referentes à motivação
desta forma de política pública e dos objetivos a que se dirige (que, já
sabemos, respeitam ambos à segurança e estabilidade das condições de mercado do
setor energético) e dediquemo-nos à análise das razões imanentes, dos
problemas estruturais do setor energético que subjazem à geração dos custos
tarifários a que a CESE se entende destinada quando seja compreendida como
instrumento de financiamento do respetivo deficit, tal como pressuposto
pelo Acórdão do TC n.º 101/2023,.
Pois
bem, observando o stock de dívida em causa, o principal custo sistémico
respeita à Produção em Regime Especial (PRE), que se mostra responsável pela sua
quase-totalidade. Convoquemos, uma vez mais, a análise recente da
jurisprudência constitucional:
«Desde 2006 e até ao presente, este
mecanismo de subsidiação do setor eletroprodutor [a Produção em Regime
Especial, PRE] importou um forte agravamento do custo final da eletricidade
em Portugal. A título exemplificativo, no ano de aprovação da primeira
legislação relativa à CESE (2013) o preço médio da eletricidade em PRE fixou-se
em € 105,40/MWh (a ERSE considerou um valor de referência de preço em mercado
nesse ano de € 49,00/MWh – erse.pt; Informação sobre Produção em Regime
Especial, 2014), representativo de 215,10% (!) do preço médio anual da energia
elétrica em mercado diário, cifrado em € 44,00/MWh no mesmo ano
(datahub.ren.pt). No ano fiscal em referência nestes autos (2020), o custo da
eletricidade em PRE variou entre € 83,38/MWh (cogeração) e € 290,98/MWh (fotovoltaica),
para um preço médio de produção em regime de remuneração garantida,
considerando todos os subsetores, de € 124,62/MWh; também esta cifra contrasta
com o preço médio da energia em mercado diário no mesmo exercício, de €
33,99/MWh (omie.es).
O impacto na conta energética dos
consumidores portugueses desta elevação artificial de custos com fonte em
subsidiação é muito significativo, já que a produção com recurso a fontes de
energia renovável veio constituindo uma parte crescente de toda a produção
energética portuguesa a partir de 2006. Na verdade, e como seria de esperar,
condições de produção com o descrito nível de atratividade conduziram à
proliferação no território nacional de parques eólicos, centrais fotovoltaicas
e outras unidades de produção de energia de fonte renovável, todos eles
beneficiários de regimes de remuneração garantida ao abrigo da PRE. Também
exemplificando, no ano de lançamento da CESE (2013) e no ano em referência
nestes autos (2020), a PRE representou 57% e 59%, respetivamente, de toda a
energia elétrica consumida em Portugal (datahub.ren.pt), sendo que, como viemos
de dizer, aos consumidores caberia suportar, através da tarifa de acesso, todo
o diferencial entre o preço da energia em mercado e o valor da remuneração garantida,
reembolsando as distribuidoras pelo sobrecusto em que incorreram na aquisição a
produtores de fonte renovável.
Por necessária deriva, a operacionalização
das feed in tariffs significa um agravamento muito importante do preço final da
energia elétrica no território nacional, quer se considere os custos domésticos
para consumidores particulares, quer setores económicos e sua estrutura de
gastos fixos, seja o caso da indústria transformadora e todas as demais
empresas dependentes de energia elétrica para o desenvolvimento de atividade.
No ano de 2019, por exemplo, estima-se que o estatuto de subsidiação da PRE
haja conduzido ao aumento de custos de produção de energia em 16,97% (de €
3.536.098,402 para € 4.259.088,182) (M. BASTOS, Estimativa do Impacto da PRE no
Custo de Produção de Energia Elétrica em 2019, 2021, Univ. Portopp. 105-106),
isto quando estavam já implementadas medidas de contenção de sobrecustos em
execução do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Política
Económica entre Portugal, FMI, Comissão Europeia e Banco Central Europeu.
(…) a remuneração garantida aos
produtores em PRE representa a fatia mais expressiva do total do stock
tarifário. À data do lançamento da CESE (2013), a dívida ascendia a 3.677
milhões de euros e 91% desse total respeitava a subsidiação por feed in tariffs
(ERSE, Tarifas e Preços para a Energia Elétrica em 2021, p. 9; M. CRUZ, op.
cit., p. 19). No ano em referência nos autos (2020), de todo o stock de dívida
a amortizar e juros financeiros conexos (€ 1.270.116.481,00), 97,25% respeitava
à subsidiação de PRE (anos de 2009 e de 2016 a 2019) (ERSE, Proveitos
Permitidos e Ajustamentos para 2020 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico,
p. 119).»
(Acórdão do TC n.º 65/2025; também,
Acórdãos do TC n.ºs 68/2025, 164/2025, 464/2025 e 507/2025)
Contextualizando
esta análise com o ano de 2020 a que se reporta o quadro normativo da CESE cujo
regime de incidência se fiscaliza nestes autos, o total de dívida amortizada
nesse ano (€ 1.104.615.276,00) esgotava-se integralmente em custos com a
subsidiação da PRE, em concreto com os gerados em 2007, 2008 e 2009
(€ 124.014.147,00), 2016 (€ 318.132.171,00), 2017 (€ 333.054.684,00),
2018 (€ 218.643.955,00) e 2019 (€ 226.430.256,00) (ERSE, Proveitos
Permitidos e Ajustamentos para 2020 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico,
p. 121). Acresce que, neste exercício, os custos de subsidiação da PRE diferidos
(ou seja, não-incorporados em tarifa e transferidos para o stock de
dívida) ascenderam € 759.611.401,00 (idem), mais de 2/3 do total
amortizado no ano, evidenciando um contínuo esforço de investimento público no
setor eletroprodutor em PRE.
Ora,
acima já demos nota, a PRE constitui um instrumento de políticas públicas
destinado a estimular a modernização do tecido empresarial português no
contexto da descarbonização da economia e da proteção ambiental: este regime concede
especial subsidiação a empresas que recorram a sistemas ‘verdes’ de
produção de energia elétrica, designadamente de fonte hidroelétrica,
fotovoltaica e eólica. Como assinala o Acórdão do TC n.º 65/2025, supra
citado, o esquema de subsidiação através de feed in tariffs adotado financia
a alteração estrutural da indústria energética nacional, tendo em vista a
transição para sistemas que importem menor desgaste ambiental e o alívio da
violenta pressão que a atividade do setor representa em ecossistemas e recursos
naturais.
Dito
de outra forma, a brutal injeção de capitais públicos que o programa de feed
in tariffs importa (como facilmente se conclui dos montantes em causa) destinou-se
a assegurar o equilíbrio entre a atividade humana e o contexto ecológico em que
se insere e representa um custo público na realização desse objetivo. Esta
despesa responde à ineficiência e ao fator poluente de sistemas de produção
energética arcaizados, como é o caso da indústria termoelétrica,
incluindo a alimentada por gás natural: o SNGN integra, pois, uma classe de
operadores económicos diretamente responsável pela criação da situação a que
respondem as descritas medidas públicas, que têm por objetivo, como dissemos,
conter um impacto ambiental em que a utilização de combustíveis fósseis (onde
se inclui o gás natural, pois claro) desempenha um papel de grande centralidade.
A
este propósito, será também de assinalar que esta grelha diretora da política
energética não constitui uma decisão arbitrária ou desvinculada dos órgãos estaduais
portugueses. Para além do que se assinala no Acórdão do TC n.º 65/2025, supra
citado, importa sublinhar que a União Europeia tem vindo a legislar sobre
parâmetros efetivos e vinculativos dos Estados-membros em tempos recentes, impondo
programas de objetivos para a redução de emissões de gases de estufa (v. g.,
Reg. (UE) 2018/842 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de maio de 2018) e
para o abrandamento de fatores que promovam alterações climáticas (Reg. (UE)
2021/1119 do Parlamento Europeu e do Conselho de 30 de junho de 2021). Qualquer
um destes objetivos necessariamente dependerá da renovação da indústria energética,
depondo pela necessidade de abrandamento do consumo de combustíveis fósseis e de
criação de alternativas de produção de energia. Nesta mesma orientação de
contexto, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) reconheceu já a
procedência de uma pretensão contra um Estado contratante por insuficiência na
adoção de medidas de moderação do efeito da atividade humana no ambiente, escorando
o seu juízo na tutela jurídica conferida à vida privada e familiar [artigo 8.º
da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH)] e ao direito à vida (artigo
2.º da CEDH), (acórdão de 9 de abril de 2024, Verein Klimaseniorinnen
Schweiz e outros v. Suíça, Proc. 53600/20). Indo mais longe sobre a
efetividade do exercício de direitos, também contra entidades privadas, em
Relatório (A/77/226) apresentado à Assembleia Geral das Nações Unidas em 26 de
julho de 2022, o relator (special rapporteur) nomeado pelo Conselho dos
Direitos Humanos veio propor a criação de «um Tribunal internacional dos
direitos humanos, tendo em vista efetivar a responsabilização de Governos,
empresas e instituições financeiras por insistirem no investimento em
combustíveis fósseis e indústrias que utilizam intensivamente fontes de carbono
e pelo efeito em direitos humanos que esses investimentos suscitam» (pp.
21/23, tradução livre).
Formada
essencialmente por despesa pública realizada para aliviar o fator poluente do
setor energético pela subsidiação da ‘produção verde’, a dívida
tarifária deve ser observada, enfim, como uma medida destinada a assegurar o
equilíbrio entre eficiência económica e a preservação do ambiente neste domínio
setorial, respondendo à pressão que atividades poluentes – como o consumo de
combustíveis fósseis – colocam sobre os recursos naturais. Nesse pressuposto, a
chamada das empresas do SNGN a contribuir para este programa compreende-se, por
um lado, pelo escopo de internalização dos custos em cuja geração elas
participam, já que são parte integrante da indústria baseada em hidrocarbonetos,
e, por outro, pela vantagem que para elas resulta do equilíbrio que assim se
obtém, reforçando a caracterização do tributo que efetiva a sua participação (a
CESE) como contribuição no plano dogmático e deixando tanto mais
evidente a coerência interna do tributo quando agrega esta classe de operadores
à norma de incidência subjetiva.
O
que seria perturbante, de resto, seria admitir a sujeição das empresas dos
subsetores menos poluentes (operadores de fonte renovável) a um tributo destinado
a garantir a gestão da dívida tarifária com o fundamento de se tratar de um
medida de gestão da subsidiação implícita de que esses agentes beneficiam como
fórmula de estímulo a essa atividade (como
este Tribunal Constitucional tem entendido de forma consistente nos tempos
recentes, sem que nos mereça reservas: v. Acórdãos do TC n.ºs 63/2025, 65/2025,
68/2025, 164/2025, 335/2025, 425/2025, 464/2025; 507/2025, 680/2025, 846/2025
(retificado por 880/2025), 847/2025 e 253/2025) e, ao mesmo passo, entender que é constitucionalmente
garantida às empresas que utilizam meios de produção de registo mais
poluente a exclusão dessa mesma obrigação contributiva: estas empresas
não apenas corporizam o problema a que a medida pública oferece
resposta, baseiam os seus proveitos na sua criação e agravamento, gozando ainda
do maior grau de maturidade da tecnologia desta indústria, que representa menor
risco de investimento e assegura margens de retorno a investidores.
Como
acima dissemos e é o entendimento que se transporta do Acórdão do TC n.º
7/2019, a estrutura dogmática das contribuições assenta na delimitação de um
círculo de pessoas ou entidades que adquirem especial estatuto contributivo por
um de dois motivos: ou porque são específicos beneficiários (de forma potencial
ou difusa) de certa prestação pública que será financiada pelo tributo (o que a
doutrina denomina, por vezes, de contribuição financeira); ou porque
esse grupo de pessoas ou entidades é o causador de uma especial situação que
impõe a intervenção estadual que será servida pelo tributo (por vezes
denominada contribuição parafiscal). Não se divisando motivo para
excluir modelos contributivos mistos (ou seja, de contribuições cujo recorte
normativo denote atributos pertencentes a ambas as categorias doutrinais que
viemos de referir), será esse o caso da CESE relativamente às empresas do SNGN
quando seja entendida como medida tributária destinada a suportar o serviço e
amortização da dívida tarifária (tal como a entende o Acórdão do TC n.º
101/2023): não apenas os operadores extraem especial vantagem da adequada
gestão do fenómeno pela estabilidade e segurança que confere ao mercado onde
operam, eles integram o círculo alargado de especiais causadores do
problema sistémico (a poluição ambiental com fonte na indústria energética) que
a gestão da dívida tarifária (sua criação e adequada amortização) se destina a
solucionar (como medida de governo do sistema de subsidiação da PRE).
Mais
se diga, ainda que não representem já parcelas importantes da dívida tarifária
(atendendo aos dados disponíveis, os encargos que somam nos tempos mais
recentes vêm sendo incorporados em tarifas e não integram o stock de
dívida), também os gastos de convergência tarifária e relativos aos CAE nos
mereceriam considerações idênticas. Estes últimos são, relembramos, custos da abertura
do mercado da energia a novos operadores, garantindo a entidades privadas (como
a recorrida) o acesso a oportunidades de investimento pela desocupação do
Estado do setor, seja como controlador ou investidor de unidades empresariais
deste ramo e assegurando a todas elas um processo de formação de preço baseado
no mercado que elas próprias dominam. Já quanto aos primeiros, a subsidiação
implícita da atividade electroprodutora terá de se entender uma medida que
abona também as empresas do SNGN: tenha a recorrida, ou não, atividade
implementada nas Ilhas, trata-se de uma medida de otimização das condições
operacionais das empresas do círculo de agentes económicos que integra,
arvorando-se por isso no ganho difuso ou potencial que
caracteriza a prestação pública típica das contribuições (por oposição à prestação
típica das taxas, que se insere numa relação sinalagmática, adquirindo os
caracteres de verdadeira contrapartida direta), conclusão que se ilustra
quando, no ano de 2021, 73,1% da energia produzida na Região da Madeira e 60,59%
na Região dos Açores tinha fonte termoelétrica (estatistica.madeira.gov.pt; srea.azores.gov.pt).
9.
Considerando
todo o exposto, estamos agora em posição de concluir pelo demérito do juízo de inconstitucionalidade
e de desaplicação adotado no acórdão recorrido.
A
norma constante do artigo 2.º, alínea d), do RJCESE, sujeitando ao tributo as
empresas do SNGN, não denota qualquer impacto em normas ou princípios
constitucionais. A CESE é uma medida tributária destinada a financiar um Fundo
(o FSSSE) cuja missão e atividade possuem uma particular conexão com as
empresas do setor do gás natural: por um lado, a promoção de políticas
energéticas de cariz social e ambiental, especialmente se relacionadas com a
eficiência (artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE); por outro, a gestão da dívida
tarifária (artigo 2.º, alínea b), do RJFSSSE), que, como vimos, se compreende
como uma particular medida de defesa da estabilidade do setor energético e de
promoção de políticas energética de foro ambiental, esta de carácter
financeiro. Os operadores do SNGN não apenas extraem especial benefício de
qualquer um destes programas definidos na Lei, a sua atividade operacional
insere-se no quadro típico que despoleta a necessidade de intervenção que o
FSSSE se propõe desempenhar, isto levando em conta a pressão que a utilização
de hidrocarbonetos como fonte energética coloca no ambiente e nos recursos
naturais, com a inerente necessidade de políticas públicas de resposta, de que
é exemplo a PRE, cujo regime de subsidiação conduziu à necessidade de criar (e
à necessidade de gerir) o stock de dívida tarifária.
Em
face de todo o exposto, a norma fiscalizada não representa qualquer forma de
intromissão no princípio da igualdade (tributária) constante do artigo 13.º da
Constituição da República Portuguesa, razão por que o presente recurso será
julgado improcedente.
*
III. Decisão
Nestes
termos e com estes fundamentos, decide-se:
a)
Não
julgar inconstitucional o
artigo
2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, com relação ao lançamento do
tributo para o ano de 2020, ex vi artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31
de março, no segmento em que determina que o tributo incide sobre o valor
dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime,
da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional,
com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em
território português, que, em 1 de janeiro de 2020, sejam concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho,
na sua redação atual);
b)
Julgar
procedente o recurso, determinando a baixa dos autos ao Supremo Tribunal
Administrativo a fim de que este reforme a decisão em conformidade com o
presente juízo sobre as questões de inconstitucionalidade.
*
Sem
custas, em face da isenção aplicável (cfr. artigo 84.º, n.º 1, da LTC).
Lisboa,
24 de março de 2026 - António José da Ascensão Ramos
O relator, António
José da Ascensão Ramos, que participou na sessão por meios telemáticos,
atesta o voto de conformidade ao presente acórdão do Senhor Conselheiro José
Eduardo Figueiredo Dias e da Senhora Conselheira Mariana Canotilho.
O relator atesta o
voto de vencido da Senhora Conselheira Dora Lucas Neto, conforme
declaração junta.
O relator atesta também o voto de vencido do
Senhor Conselheiro Vice-Presidente João Carlos Loureiro,
apresentando a seguinte declaração de voto:
“Vencido, remetendo para a fundamentação do
Acórdão n.º 677/2025, retificado pelo Acórdão n.º 828/2025, ambos tirados em
Plenário, a qual é transponível para o caso dos autos, uma vez que tal
jurisprudência assenta nos efeitos e consequências resultantes da alteração
introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 9 de abril, (que criou o FSSSE
– Fundo de Sustentabilidade do Setor Energético) e que os mesmos se mantinham
no ano de 2020.”
António José da Ascensão Ramos
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vencida, não subscrevendo o julgamento de
não inconstitucionalidade das normas que integram o objeto do processo, apesar
de no Acórdão n.º 677/2025, do Plenário, termos votado contra a declaração de
inconstitucionalidade das normas homólogas ali apreciadas, em virtude de não
acompanhar nenhum dos motivos invocados na presente decisão (cf. ponto 6.) para
se revisitarem os fundamentos vertidos naquele aresto.
Assim, e em primeiro lugar, porque não houve,
entre os anos de 2019 e 2020, nenhuma alteração legislativa relevante no RJCESE,
que não fora o preceito da Lei do Orçamento do Estado respetivo, que promoveu,
em cada ano, a prorrogação da vigência do referido RJCESE. Esta particularidade,
embora possa ser relevante para os restritos efeitos da definição do conceito
de identidade normativa previsto no artigo 79.º-D da LTC, conforme este
Tribunal Constitucional tem vindo a considerar (v. entre muitos, o Acórdão n.º 879/2024),
revela-se imprestável para concluir, como na decisão, que «o Acórdão do TC
n.º 677/2025 (retificado pelo Acórdão n.º 828/2025) está cingido ao quadro de
incidência subjetiva do regime da CESE lançada para o exercício fiscal de 2019,
deixando intocado a disciplina da contribuição nos anos subsequentes», pois
que, e socorrendo-nos das palavras
do Acórdão n.º 505/2024, são «planos diversos». O que releva, nesta sede
e para este efeito, é o facto de as questões apreciadas neste e naquele
aresto serem, essencialmente, as mesmas – sobre a sujeição, ainda que por referência
a anos distintos, à obrigação contributiva em apreço, por parte das empresas
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural, no domínio do RJCESE após as
alterações ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, decorrentes do Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro (que criou o FSSSE – Fundo de Sustentabilidade
do Setor Energético) -, e não a identidade das normas sob escrutínio.
Em segundo lugar, porque é para nós evidente que os «novos subsídios da jurisprudência constitucional em termos
recentes, precisamente quando o Tribunal se debruçou sobre a CESE relativa aos
anos posteriores a 2019 (Acórdãos do TC n.ºs 65/2025, 68/2025, 164/2025, 253/2025 e 425/2025)»
referidos na decisão em apreço, surgem no contexto muito específico dos
sujeitos titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável,
que motivou, inclusivamente, unanimidade na jurisprudência constitucional
referida, que não é transponível, nos seus precisos termos, designadamente,
para o subsector das empresas concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural.
Por tudo isto, o propósito manifestado na decisão, de aprofundar
«a problemática
respeitante à dívida tarifária – sobre as suas causas e os beneficiários das
vantagens que são sua contrapartida – e, bem assim, quanto aos ganhos
económicos libertados pela adequada gestão do stock de dívida, são pontos que
importa analisar em profundidade, seja para admitir, seja para rejeitar, a
doutrina do Acórdão n.º 101/2023, já que, de acordo com a sua estrutura
material de fundamentos, aí residem os atributos essenciais que definem a CESE
como contribuição depois das alterações à regulamentação do FSSSE em 2018,
conformando o radical de justiça do seu regime de incidência, também perante o
princípio da igualdade tributária», esbarra com a autoridade do Acórdão n.º 677/2025, do
Plenário, de 15 de julho de 2025.
Não podendo
dizer-se que a sua autoridade está abalada pelo decurso do tempo ou por ter
ocorrido, depois dessa data, qualquer alteração relevante, para este efeito, no
RJCESE, que pusesse em causa o sentido da jurisprudência maioritária ali firmada,
impunha-se, como princípio, a estabilidade
jurisprudencial que reclamam os imperativos de segurança jurídica,
integridade institucional e igualdade de tratamento, decididos que
foram os autos por decisão do Pleno da secção.
O que nos leva para a segunda ordem de razões deste
dissenso: decidindo-se revisitar a jurisprudência fixada no Acórdão n.º 677/2025,
do Plenário, nesta data e contexto, sempre deveria ter sido dada ao Plenário
oportunidade para se pronunciar, por via do disposto no n.º 1 do artigo 79.º-A
da LTC.
Dora
Lucas Neto
[1]
Retificado pelo Acórdão N.º 351/2026