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ACÓRDÃO Nº 553/2024
Processo n.º 1236/2023
3.ª Secção
Relator: Conselheira Joana
Fernandes Costa
Acordam na 3.ª Secção do Tribunal
Constitucional
I – Relatório
1. No âmbito
dos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo, em que é
recorrente A., S.A. e recorrida a Autoridade Tributária e Aduaneira, foi
interposto recurso, ao abrigo das alíneas b) e f) do
n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional («LTC»), do acórdão
proferido pela Secção do Contencioso Tributário daquele Tribunal, em 11 de
outubro de 2023, que negou provimento ao recurso interposto da sentença do
Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto. Esta decisão julgou improcedente a
impugnação judicial apresentada na sequência do despacho de indeferimento
proferido na reclamação graciosa da autoliquidação da Contribuição
Extraordinária sobre o Setor Energético (doravante «CESE»), criada através da
Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, referente ao ano de 2021, no valor de €
3.995.383,48€.
2. O
requerimento de interposição do recurso para este Tribunal tem o seguinte teor:
«A., S.A., com o Número
Único de Matrícula e Pessoa Coletiva …., com sede na Rua …., …, Campanhã, …..,
Porto, RECORRENTE nos autos acima referenciados e neles melhor identificada,
tendo sido
notificada, por via de Ofício datado de 12 de outubro de 2023, do Acórdão
proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo (STA), nos termos do qual foi
julgado improcedente o Recurso interposto da Sentença proferida em 28 de
fevereiro de 2023, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, no âmbito do
processo à margem referenciado, e não se conformando com o teor do mesmo,
vem, pelo
presente, e ao abrigo do disposto no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2
alíneas a) e d), da Constituição da República Portuguesa (CRP), do disposto no
artigo 70.º, n.º 1, alíneas b) e f), no artigo 75.º-A, n.ºs 1 e 2, e
no artigo 76.º, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei de Organização,
Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional, na redação atualmente em
vigor), interpor
Recurso para fiscalização concreta da
CONSTITUCIONALIDADE
perante o Tribunal Constitucional,
o que faz nos termos seguintes:
§1º
Da competência
para apreciação da admissibilidade do recurso
1o
No que se refere
à competência para apreciação da admissibilidade do recurso interposto, o
artigo 76.º, n.º 1, da Lei de Organização, Funcionamento e Processo no Tribunal
Constitucional estabelece que " Compete ao tribunal que tiver proferido
a decisão recorrida apreciara admissão do respetivo recurso",
2o
sem prejuízo
de ulterior análise de admissibilidade pelo Tribunal Constitucional, nos termos
do disposto nos n.ºs 2 e 3 da mesma disposição legal.
3º
Assim, tendo
a decisão recorrida sido proferida pela Secção de Contencioso Tributário do
STA, de acordo com a referida disposição legal, competirá a este Tribunal
aferir da admissibilidade do presente recurso.
§ 2.º
DA TEMPESTIVIDADE
4º
O Acórdão
objeto do presente recurso foi notificado à ora Recorrente, por via de Ofício datado de 12 de outubro de 2023
(cf. notificação do Acórdão junto aos autos).
5o
Nos termos do
artigo 75.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo no Tribunal
Constitucional, o prazo para interposição de recurso para o Tribunal
Constitucional é de 10 dias.
6o
Atento o
exposto, o presente Requerimento de interposição de recurso, apresentado nesta
data, deverá ter-se por tempestivo.
§3.º
DO OBJETO DO RECURSO E DO CUMPRIMENTO DO ÓNUS DE SUSCITAÇÃO PRÉVIA
7o
Dispõe o
artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei de Organização, Funcionamento e Processo
no Tribunal Constitucional, ao abrigo do qual se interpõe o presente recurso,
que cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões "que
apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o
processo".
8º
Acresce que
dispõe o artigo 70.º, n.º 1, alínea f), do mesmo Diploma legal, ao abrigo do
qual se interpõe, também, o presente recurso, que cabe recurso para o Tribunal
Constitucional de decisões "que apliquem norma cuja ilegalidade haja
sido suscitada durante o processo com qualquer dos fundamentos referidos nas
alíneas c), d) e) " mais concretamente, e nos termos da mencionada
alínea c), in fine, com fundamento em ilegalidade por violação de lei com valor
reforçado.
9º
Concretizando,
o
n.º 2 do artigo 72.º do mesmo Diploma legal dispõe que "os recursos
previstos nas alíneas b) e f) do n. 1 do artigo 70.º só podem ser interpostos
pela parte que haja suscitado a questão da inconstitucionalidade ou da
ilegalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a
decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer."
10º
Por outro
lado, e uma vez que o presente recurso vem interposto ao abrigo do disposto no
artigo 70.º, n.º 1, alíneas b) e f), da Lei de Organização, Funcionamento e
Processo no Tribunal Constitucional, exige-se, nos termos do disposto no artigo
75.º-A do mesmo Diploma, que do Requerimento de interposição constem, desde
logo, as questões de inconstitucionalidade, ou ilegalidade, que se pretende que
o Tribunal Constitucional aprecie.
11º
Em face das
normas legais enunciadas, para que o presente requerimento de interposição de
recurso seja considerado admissível, impõe-se, em primeiro lugar, que sejam
identificadas as questões de inconstitucionalidade e/ou ilegalidade que se
pretende ver apreciadas pelo Tribunal Constitucional.
12º
Ao mesmo
tempo que se demonstra o efetivo cumprimento da dupla exigência imposta pelo
legislador à parte que pretenda apresentar recurso perante o Tribunal
Constitucional, i.e. que as questões de constitucionalidade, cuja
apreciação se pretende por via recursiva, foram colocadas, perante o Tribunal
recorrido, de modo processualmente adequado e, bem assim, em termos tais que o
Tribunal recorrido estivesse vinculado à sua apreciação - i.e. que se
tenha cumprido o ónus da suscitação prévia.
13º
Quanto à
observância do cumprimento do ónus da suscitação prévia, tem entendido o
Tribunal Constitucional que, “quem pretenda recorrer para o Tribunal
Constitucional tem necessariamente de criar um específico dever de pronúncia do
tribunal sobre a matéria a que respeita a questão de constitucionalidade,
devendo fazê-lo de acordo com as regras processuais que regulam o
processo-base, de forma que o tribunal que é confrontado com a questão de
constitucionalidade fique constituído num particular dever de sobre ela se
pronunciar, sob pena de, não o fazendo, incorrerem nulidade por omissão de
pronúncia'’ - Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 462/2016, proferido no
processo n.º 64/16).
14º
Acresce que,
como também tem sido entendimento do Tribunal Constitucional, "‘a
suscitação processualmente adequada de uma questão de constitucionalidade
implica, desde logo, que o recorrente tenha cumprido o ónus de a colocar ao
tribunal recorrido, enunciando-a de forma expressa, clara e percetível, em ato
processual e segundo os requisitos de forma que criam para o tribunal a quo um dever de
pronúncia sobre a matéria a que tal questão se reporta" (cf. cit.
Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 462/2016)
15º
Por
facilidade de exposição, a Recorrente
irá individualizar as questões de constitucionalidade e de ilegalidade, por
violação de lei de valor reforçado, que pretende ver apreciadas pelo Tribunal
Constitucional, por via do presente recurso, demonstrando, por referência a
cada uma delas, o efetivo cumprimento do ónus da suscitação prévia.
I. DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS CONTIDAS NO ARTIGO 3.º, N.º 1, ALÍNEAS A), B) E C),
N.º 2, N.º 3 E N.º 4, NO ARTIGO 5.º, N.º 1, E
NO ARTIGO 12.º DO REGIME JURÍDICO DA CESE, BEM
COMO, NO ARTIGO 23.º-A, N.º 1, AL. Q), DO CÓDIGO DO IRC, POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
E DA TRIBUTAÇÃO PELO RENDIMENTO REAL, INSITOS NOS ARTIGOS 103.º N.º 1 E
104.º N.º 2, DA CRP:
16º
A Recorrente sustentou, ao longo de todo
o processado, que a Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE)
tem a natureza de imposto, porque, em suma, (i) se destina ao financiamento de
fins gerais do Estado e (ii) carece da bilateralidade característica das
contribuições financeiras, devendo, por isso, o seu regime sujeitar-se ao crivo
dos princípios constitucionais norteadores dos impostos (cf. artigos 8.º a 92.º
das Alegações de recurso apresentadas perante o STA).
17º
O
entendimento da Recorrente foi
apresentado ao Tribunal a quo com o apoio de quatro Pareceres
jurídicos: um da autoria do Professor Doutor José Casalta Nabais, um da autoria
do Professor Doutor José Gomes Canotilho, um da autoria da Professora Doutora Clotilde Celorico
Palma e, finalmente, um último da autoria do Professor Doutor Carlos Lobo.
18º
Posto o que
antecede, e em particular, sustentou a Recorrente,
nas Alegações de recurso apresentadas perante o Tribunal a quo, que "a
base de incidência da CESE, tal como se encontra definida nas normas constantes
do artigo 3.º n. º 1, alíneas a), b) e c), n. º 2, nº3 e n. º4, do Regime
Jurídico da CESE, a proibição de repercussão do encargo suportado com a CESE,
decorrente do disposto no artigo 5.º, n.º 1 e 2 do Regime jurídico da CESE e,
bem assim, a consagração, pela norma contida no artigo 12.º do Regime jurídico
da CESE e no artigo 23.º-A, n.º 1, al. q) do CIRC, da não
dedutibilidade do custo suportado com a CESE, violam diretamente os princípios
da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real, ínsitos nos
artigos 103.º, n.º1 e 104.º, n.º2, da CRP, na exata medida em que o legislador
parte do pressuposto - errado - de que todos os ativos fixos tangíveis e
intangíveis e financeiros das entidades sujeitas a CESE constituem um critério
apto a determinar a sua capacidade contributiva, sem consideração de qualquer
custo associado à concreta atividade dos sujeitos passivos, conforme defendido
pela Recorrente em todos os
articulados integrantes dos presentes autos e como, de novo, se evidenciará em
sede do presente recurso" (cf. artigo 21.º das Alegações de
recurso apresentadas perante o STA).
19º
Em concreto,
no que tange às normas contidas no artigo 3.º, n.º 1, alíneas a); b) e c), n.º
2, n.º 3 e n.º 4 (que a Recorrente
individualizou e transcreveu, in totum, no artigo
62.º das Alegações de recurso apresentadas perante o STA), defendeu, e defende
ainda, a Recorrente, que "o
ativo não demonstra nem pode ter pretensões de demonstrar a efetiva capacidade
económica e financeira das empresas, porquanto não demonstra que as aplicações
que uma empresa faz geraram efetivamente lucro - que é a medida da capacidade
económica das empresas", o que mancha a base de incidência definida
pelas normas em crise de total arbitrariedade, arbitrariedade essa que não se
compagina com o princípio da capacidade contributiva e da tributação pelo
rendimento real, ínsitos nos artigos 103.º, n.º 1 e 104.º, n.º 2, da CRP (cf.
artigos 65.º a 74.º e 92.º das Alegações de recurso apresentadas perante o
STA).
20º
No que tange às
normas contidas nos artigos 5.º, n.º 1, e 12.º do Regime Jurídico da CESE,
defendeu, e defende ainda, a Recorrente
que "a proibição de dedução do montante pago a título de CESE no IRC
(artigo 12.º do regime jurídico da CESE), e, bem assim, a proibição de
repercussão económica do imposto (artigo 5. º do regime jurídico da CESE)
agravam, ainda mais, a violação dos princípios da capacidade contributiva e da
tributação pelo rendimento real' (cf. artigo 75.º das Alegações de recurso
apresentadas perante o STA), pois que, das mesmas, " verifica-se que,
não só os sujeitos passivos terão de suportar um encargo fiscal adicional, que
não pode ser repercutido, nem deduzido, como ainda são tributados, em sede de
IRC, pelo rendimento que haja sido afeto ao pagamento da CESE' (cf. artigo
76.º a 92.º das Alegações de recurso apresentadas perante o STA).
21º
Posto tudo
quanto antecede, e quanto à (in)constitucionalidade destes normativos legais,
concluiu a Recorrente, em sede
das Conclusões das Alegações de Recurso apresentadas perante o STA, que " nas
normas constantes do artigo 3.º, n.º 1, al. a); b e c), n.º 2, n.º 3 e n. º4,
do Regime jurídico da CESE, a proibição de repercussão do encargo suportado com
a CESE decorrente do disposto no artigo 5.º, n.º1 e n.º 2 do Regime jurídico da
CESE e, bem assim, a consagração, pela norma, contida no artigo 12.º do
Regime jurídico da CESE e no artigo 23.º-A, n.º 1, al. q) do CIRC,
da não dedutibilidade do custo suportado com a CESE, violam diretamente os
princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real,
ínsitos nos artigos 103.º, n.º1 e 104.º, n.º 2, da CRP, na exata medida em que
o legislador parte do pressuposto - errado - de que todos os ativos financeiros
das entidades sujeitas a CESE constituem um critério apto a determinar a sua
capacidade contributiva, sem consideração de qualquer custo associado à
concreta atividade dos sujeitos passivos" (cf.
Conclusões IL B. das Alegações de recurso apresentas perante o STA).
22º
Posta a
questão da (in)constitucionalidade material das normas constantes dos artigos
3.º, n.º 1, al. a), b) e c), n.º 2, n.º 3 e n.º4, no artigo 5.º, n.º 1 e n.º 2
e no artigo 12.º, todas disposições do Regime jurídico da CESE, e bem assim, no
artigo 23.º-A, n.º 1, al. q) do CIRC, por violação dos princípios da capacidade contributiva
e da tributação pelo rendimento real, à consideração do STA, por via do recurso
que antecede, este parece declarar, no Acórdão recorrido, a sua total adesão,
quanto a esta parte, ao juízo de constitucionalidade formulado pelos Acórdãos
do STA "Proc. n.º 0386/17.8BEMDL de 08.01.2020, Proc. n.º
0387/17.6BEMDL de 16.09.2020 e Proc. n.º 01471/17.1BEPRT de 10.11.2021"”
(cf. pág. 17 do Acórdão recorrido).
23º
Acrescentou
ainda o STA que "a jurisprudência constitucional, apreciando CESE de
períodos posteriores ao analisado no primo acórdão do TC sobre a matéria,
sempre reiterou a natureza jurídica de contribuição financeira, e não de
imposto, da imposição em causa – cf. entre outros, os Acórdãos n.ºs 436/21,
437/21, 438/21, 513/21,532/21, 736/21, 756/21,204/22,214/22,231/22,232/22,
305/22, 411/22, 580/22, 581/22, 597/22, 658/22 e 782/22 -, posição esta também
acolhida por este Supremo Tribunal, não havendo razão que justifique o afastamento
deste rumo jurisprudencial uniforme (pois a posição sufragada no Acórdão do TC
n.º101/2023, de 16 de março, não parece ter vingado na jurisprudência
constitucional - cf. os Acórdão do TC n. º296/23 de 25 de maio e
n.º372/23, de 7 de junho)." (cf. pp. 19 e 20 do Acórdão recorrido).
24º
No Acórdão
proferido no âmbito do processo n.º 0386/17.8BEMDL, de 8 de janeiro de 2020, para
cuja
fundamentação o Acórdão recorrido remete genericamente e sem especificar,
decidiu-se, com relevância para o presente:
«Não sendo a
CESE um imposto sobre o lucro, não tem sentido argumentar, salvo o devido
respeito, que a taxa implica a violação manifesta do princípio da capacidade
contributiva, também enquanto princípio definidor dos concretos limites máximo
da tributação.
Quanto ao
princípio da equivalência, salienta-se que não postula uma forçosa
correspondência entre o custo suportado e a vantagem obtida pelo contribuinte,
de modo a que todos os sujeitos passivos se encontrem em rigorosa igualdade,
até porque, sobretudo no caso das contribuições financeiras, o benefício
resultante da atividade das entidades públicas (a favor de quem são pagas), tem
geralmente um carácter difuso, sendo por isso impossível de contabilizar com
exatidão os valores da equação custos/benefícios.
Esse
ambicionado vínculo de estrita equivalência seria quebrado pela previsão de
outro tipo de receitas para financiamento do FSSSE (cfr., o art. 3º do DL
55/2014, de 09.04).
A natureza do
CESE como contribuição extraordinária e transitória não perde tal
característica em virtude de a sua cobrança ter sido prorrogada pelas
subsequentes LOE. Assim, também não nos permite julgá-la desproporcional
(inadequada, desnecessária e excessiva) no quadro do estado de emergência económico-financeiro
conjuntural que, notoriamente, o país atravessa.
Por outro
lado, é notório que os cidadãos (e sociedades de diversos sectores económicos)
também suportaram aumento de taxas e impostos, cortes de vencimentos ou
salários e subsídios, tendo em vista fazer face a tal situação de crise.
Era
expectável e razoável que a aplicação de uma medida como a que se discute não
assentasse num critério rígido uniforme de incidência objetiva e subjetiva.
Assim, face às isenções do art. 4.º, o legislador considerou que se
tivesse em consideração diversos fatores de diferenciação, tendo em vista
desígnios de especial proteção ou particular promoção de subsectores ainda
incipientes, mas singularmente estratégicos do ponto-de-vista económico,
técnico ou ambiental, como sejam: a produção de eletricidade por intermédio de
centros electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis: a produção
de eletricidade por intermédio de centros electroprodutores de cogeração com
uma potência elétrica instalada inferior a 20 MW; a produção de
eletricidade por intermédio de centros electroprodutores de cogeração que
estejam abrangidos pelo novo regime remuneratório previsto no artigo 4.º do
Decreto-Lei n.º23/2010, de 25 de Março, excepto se for um centro
electroprodutor com uma potência instalada superior a 100 MW; a produção de
eletricidade por intermédio de unidades de pequena produção a partir de
recursos renováveis, etc.
Portanto, os
critérios veiculados na previsão e estruturação da CESE não são violadores do
princípio constitucional da proporcionalidade (e da igualdade), pois que as
distinções consideradas para efeitos de fixação do valor do tributo não
assentam na arbitrariedade, nem são desprovidas de razão material bastante.
(…)
Chegados à
conclusão de que a CESE deve ser qualificada como contribuição financeira, e
não como um imposto, fica precludida a análise dos argumentos da recorrente que
sustentavam a inconstitucionalidade das normas que a criaram e estabeleceram o
respetivo regime, remetendo para os princípios constitucionais que regulam estes
tributos, como a violação do princípio da capacidade contributiva na vertente da
igualdade material, ou a violação do princípio da tributação das empresas pelo
lucro real.”
25º
No Acórdão
proferido no âmbito do processo n.º 0387/17.6BEMDL, de 16 de setembro de 2020,
para cuja fundamentação o Acórdão recorrido remete, genericamente e sem
especificar, decidiu-se, com relevância para o presente:
«no caso da
CESE, estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma
difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada,
contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que
mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá.
Acresce que a
CESE é consignada a um fundo que tem natureza de património autónomo, sem
personalidade jurídica e com autonomia administrativa e financeira, o citado
Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), instituído
pelo dec-lei 55/2014, de 9/4. Esta consignação ao FSSSE foi expressamente
fixada, logo na Lei do Orçamento de Estado para 2014 (cfr. artº.11.º do regime
da CESE), assim se retirando esta receita ao financiamento de despesas públicas
gerais do Estado.
(…)
Concluindo-se
que a CESE deve ser qualificada como contribuição financeira, e não como um
imposto, fica precludida a análise dos argumentos da recorrente que sustentavam
a inconstitucionalidade das normas que a criaram e estabeleceram o respetivo
regime, remetendo para os princípios constitucionais que regulam estes
tributos, como seja a violação do princípio da capacidade contributiva, na
vertente da igualdade material (quanto à já identificada incidência
objetiva da CESE), ou a violação do princípio da tributação das empresas pelo
lucro real e a consequente, e alegada, situação de dupla tributação em face do
I.R.C.».
26º
Por seu
turno, e também por remissão, decidiu-se, no Acórdão n.º 01471/17.1BEPRT, de 10
de novembro de 2021, nos seguintes termos:
«A questão
decidenda é saber se a CESE é um imposto imputando-lhe vícios de
inconstitucionalidade - violação dos princípios da capacidade contributiva,
igualdade, tributação das empresas pelo lucro real, da proporcionalidade.
Sobre a
resolução destas questões, já é vasta a jurisprudência, pois que, quer este STA
quero TCA Sul, quer a jurisprudência do CAAD, já se pronunciaram sobre todas
estas questões, decidindo pela inexistência da violação dos princípios
constitucionais que a Recorrente diz terem sido violados.
Vejam-se
entre outros os acórdãos deste Tribunal proferidos no processo n. º 0386/17, de
8 de janeiro de 2020, no processo n. º 387/17, de 16 de setembro de 2020 e no
processo n. º 415/16, de 16 de dezembro de2020.
As questões
enunciadas de inconstitucionalidade foram já, por diversas vezes, enfrentadas
neste Supremo Tribunal e, inclusive, no Tribunal Constitucional.
Temos assim,
que o acórdão referido na sentença recorrida, acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 7/2019, (proferido no processo n.º 141/16, de 8 de Janeiro
de 2019), num contexto de facto e de Direito quase idêntico ao destes autos,
foi dada, de forma perentória, resposta negativa a todas essas questões, com um
discurso vasto e detalhado, quer em relação à qualificação da CESE como
contribuição financeira, quer quanto à sua integral conformidade
constitucional.
É nossa
opinião, acolhendo os fundamentos e respostas ali dadas às questões aqui em
apreço, que entendemos não ter a C. E. S. E a natureza de imposto mas
contribuição financeira, nem ocorrer inconstitucionalidade material por violação dos
princípios constitucionais, nomeadamente, o da igualdade, da capacidade
contributiva e da proporcionalidade.
Assim,
recorrendo à fundamentação dos mesmos, entende-se que o presente recurso é de
improceder.»
27º
Por fim, e
quanto a este particular, todos estes arestos parecem
acolher, como sua ratio decidendi, os segmentos do Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 7/2019, também referido no Acórdão recorrido (cf. pág. 17 do
Acórdão) onde se decidiu, em suma, que:
(i) «É, a par
do objetivo da redução da dívida tarifária - que é uma das suas causas o
objetivo da promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, e de medidas
relacionadas com a eficiência energética, bem como de medidas de apoio às
empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas
aos sujeitos passivos da CESE. A existência destas presumidas contraprestações
que vão além do mero objetivo da redução tarifária, e que a criação do FSSSE
garante, assegura, também, o caráter estrutural de bilateralidade ou
sinalagmaticidade da relação subjacente ao tributo em causa, permitindo excluir
a sua caracterização como imposto, já que nelas é possível identificar a
satisfação das utilidades do sujeito passivo do tributo como contrapartida do
respetivo pagamento»-, e que,
(ii) «Chegados à
conclusão de que a CESE deve ser qualificada como contribuição financeira, e
não como um imposto, fica precludida a análise dos argumentos da recorrente que
sustentavam a inconstitucionalidade das normas que a criaram e
estabeleceram o respetivo regime, remetendo para os princípios constitucionais
que regulam estes tributos, como a violação do princípio da capacidade
contributiva na vertente da igualdade material, ou a violação do princípio da
tributação das empresas pelo lucro real».
28º
Este mesmo
entendimento foi acolhido pelos Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 436/21,
437/21, 438/21, 513/21, 532/21, 736/21, 756/21, 204/22, 214/22, 231/22,
232/22, 305/22, 411/22, 580/22, 581/22, 597/22, 658/22 e 782722 (chamados
também à colação pelo Acórdão recorrido), os quais reiteram a natureza jurídica
de contribuição financeira, e não de imposto, da CESE.
29º
Assim, na
apreciação da inconstitucionalidade material das normas em crise, por violação
dos princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real,
tal como as mesmas foram individualizadas pela Recorrente, aderiu o Tribunal a quo, sem mais, aos
critérios normativos aplicados como ratio decidendi naquelas
decisões supra identificadas.
30º
Em face do
que antecede, crê a Recorrente
ter procedido à enunciação clara e precisa das normas consideradas
inconstitucionais e que foram efetivamente aplicadas pelo Tribunal a quo como ratio
decidendi no Acórdão recorrido, no que tange à improcedência do recurso que
antecede.
31º
Em face do
exposto, e pelo presente recurso, pretende-se que o Tribunal Constitucional se
pronuncie quanto à alegada violação do princípio da capacidade contributiva, na
vertente de igualdade material, e, bem assim, do princípio da tributação das
empresas pelo lucro real, preconizada pelas normas constantes do disposto no
artigo 3.º, n.º 1, al. a), b) e c), n.º 2, n.º 3 e n.º 4, no artigo 5.º, n.º 1
e 2 e no artigo 12.º, todas disposições do Regime Jurídico da CESE, e, bem
assim, no artigo 23.º-A, n.º 1, al. q), do Código do IRC (CIRC).
II Da INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS CONTIDAS NO ARTIGO 2.º, ALÍNEAS A) A M),
do Regime Jurídico da CESE, POR violação do princípio da igualdade:
32º
Conforme
defendeu a ora Recorrente, ao longo de todo o processado
e, também, em sede de Alegações, perante o Tribunal a quo, a mesma
entende que a CESE se trata de um verdadeiro imposto, pois que carece da
bilateralidade típica das contribuições financeiras.
33º
Assim, em
coerência, a Recorrente negou
sempre - e mantém - que as finalidades a que a CESE se propõe tenham uma
especial relação com os seus sujeitos passivos diferente da que tem com a
universalidade dos contribuintes, “[n]a medida em que a
Recorrente entende, como crê ter deixado claro, que as finalidades a que a CESE
se propõe são, afinal, finalidades gerais do Estado, e, ainda que a sua receita
tem sido utilizada para o financiamento de finalidades gerais do Estado",
com o que “o facto de se pretender imputar o seu custo apenas a um grupo
determinado de contribuintes, sujeitos passivos de CESE, é sim, contrariamente
ao pugnado na Sentença recorrida, atentatório do princípio da igualdade
material na repartição dos encargos
públicos" (cf. artigos 102.º e 103.º das Alegações de recurso
apresentadas perante o STA)."
34º
Pelo exposto,
a Recorrente defendeu, perante o
Tribunal a quo, "que as normas constantes do artigo 2.º, al. a) a m), do
Regime Jurídico da CESE, se encontram feridas de inconstitucionalidade por
violação do princípio da igualdade, nas suas vertentes de universalidade e
uniformidade." (cf. artigo 105.º das Alegações de recurso apresentadas perante o
STA).
35º
Com efeito,
as normas de incidência subjetiva constantes do artigo 2.º, al. a) a m), do
Regime Jurídico da CESE discriminam, negativa e injustificadamente, as empresas
do setor energético a ela sujeitas, face aos demais contribuintes "que
se apresentam perante os objetivos e finalidades da CESE nas mesmas
circunstâncias que os sujeitos passivos eleitos, o que inquina a norma em causa
de inconstitucionalidade" (cf. artigo 107.º das Alegações de recurso
apresentadas perante o STA), atropelando, por conseguinte, o princípio da
igualdade previsto no artigo 13.º da CRP refletido nos princípios orientadores
do sistema fiscal, previstos nos artigos 103.º e 104.º da CRP.
36º
Assim,
concluiu a Recorrente, perante o
STA, que "mal andou a Sentença recorrida ao julgar que a base de
incidência subjetiva da CESE, nos termos previstos pelo artigo 2. º, al a) a
m), do Regime Jurídico da CESE, não viola o princípio da igualdade, na medida
em que a mesma é imposta a um grupo determinado de contribuintes, constante do
elenco do normativo em causa, em detrimento dos demais que se apresentam,
perante os objetivos e finalidades da CESE, nas mesmas circunstâncias que os
sujeitos passivos eleitos, o que inquina a norma em causa de inconstitucionalidade,
e, bem assim, que a base de incidência subjetiva delimitada pelo artigo 2.º,
al. a) a m), e que a base de incidência objetiva decorrente da norma constante
do artigo 3.º, n.º 1, al a), b) e c), n.º 2, n.º 3 e n.º 4, não se afigura desadequada,
desnecessária e desproporcional, em violação do princípio da proporcionalidade,
o que inquina as normas em causa de inconstitucionalidade." (cf. Ponto
Z. das Conclusões das Alegações de recurso apresentadas perante o STA).
37º
Posta a
questão da (in)constitucionalidade material das normas
constantes do artigo 2.º, al. a) a m) do Regime jurídico da CESE, à
consideração do STA, por via do recurso que antecede, este parece
declarar, no Acórdão recorrido, a sua total adesão, quanto a esta parte, ao
juízo de constitucionalidade formulado nos Acórdãos do STA “Proc. nº
0386/178BEMDL de 08.012020, Proc nº 0337/17.6BEMDL de 16.09.2020 e Proc. n.º
01471/17.1BEPRT de 10.11.2021 (cf. pág. 17 do Acórdão recorrido).
38º
Acrescentou
ainda o STA que "[e]m suma, afigura-se que a contribuição extraordinária
em causa nos autos não é materialmente inconstitucional sob qualquer dos pontos
de vista invocados." (cf. pág. 17 do Acórdão recorrido).
39º
Considerando
que a fundamentação do Acórdão recorrido é, quanto a esta questão, a mesma que
está na base do julgamento de constitucionalidade das normas contidas no artigo
3.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), n.º 2, n.º 3 e n.º 4, no artigo 5.º, n.º 1, e
no artigo 12.º do Regime Jurídico da CESE, bem como, no artigo 23.º-A, n.º 1, al. q), do Código
do IRC, sob pena de exaustividade remete-se para tudo quanto foi expendido nos
artigos 24.º a 28.º do presente Requerimento de interposição de recurso.
40º
Assim, na
apreciação da inconstitucionalidade material das normas em crise, por violação
do princípio da igualdade previsto no artigo 13.º da CRP, refletido nos
princípios orientadores do sistema fiscal, previstos nos artigos 103.º, n.º 1,
e 104.º da CRP, tal como as mesmas foram individualizadas pela Recorrente, aderiu o Tribunal a quo, sem mais, aos
critérios normativos aplicados como ratio decidendi naquelas
decisões supra identificadas.
41º
Não acolhendo
e,
até,
rejeitando sem mais, a posição do Tribunal Constitucional defendida pela
Recorrente e nas suas alegações de recurso perante o STA explicada, de
inconstitucionalidade da CESE a partir de 2018.
42º
Reforça
novamente a Recorrente, quanto a este ponto e relativamente ao Acórdão n.º
101/2023, que o Tribunal Constitucional sublinhou, sobre o período de
tributação de 2018, que "a ordem de prioridades na alocação da receita
da CESE foi invertida com a aprovação do Decreto-Lei n.º 109.º-A/2018,
alterando o disposto nos n.ºs 2 e 4 do artigo 4.º, do Decreto-Lei n.º 55/2014'
(cf. artigo 36.º das Alegações de recurso apresentadas perante o STA).
43º
Com efeito,
em consequência daquela alteração, e como salientado pelo Tribunal
Constitucional no aludido Acórdão, o Governo ficou habilitado a decidir "com
a mais larga discricionariedade, a percentagem de receita da CESE afeta ao
financiamento das políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética, no intervalo de 0% a
33%." (cf. artigo 37.º das Alegações de recurso apresentadas perante o
STA).
44º
Verificava-se
em 2018, em termos conjunturais, "uma palpável (e comprovada) tendência
de diminuição da dívida tarifária do SEM, com o que, concluiu o Tribunal,
naquele mesmo a resto, que «[t]udo isto implica, como é bom de ver, uma
alteração profunda dos pressupostos de facto e de direito em que repousaram as
decisões proferidas sobre a CESE no período entre 2014 e 2017:
quanto aos
primeiros, consubstanciados nos fatores
conjunturais atendidos no Acórdão n. º 7/2019, subsistindo
embora em 2018 um considerável volume de dívida tarifária do Sistema Energético
Nacional, verificava-se uma tendência firme de redução; quanto aos segundos, a
ênfase dada nesse aresto, bem como na jurisprudência posterior deste Tribunal,
ao financiamento de medidas de regulação, de apoio às empresas e de cariz
social e ambiental, relacionadas com a eficiência energética, deixou de
corresponder ao destino legal das receitas da CESE, em virtude das alterações
introduzidas no regime jurídico do FSSSE (cf. artigo 38.º das Alegações
de recurso apresentadas perante o STA).
45º
Motivo pelo
qual, no Acórdão n.º 101/2023, o Tribunal Constitucional, debruçando-se sobre o
tema, declarou inconstitucional a norma do artigo 2.º, alínea d) do Regime
Jurídico da CESE, na medida em que "[u]ma adequada
conformação normativa, em especial das regras que definem a incidência
subjetivas, objetivas e as finalidades de um tributo deste tipo, deve, pois,
tornar apreensível o necessário nexo entre a ação pública e os seus
destinatários, que permita afirmar a existência, não apenas de uma
homogeneidade de interesses, mas sobretudo de uma responsabilidade de grupo,
que justifica que sobre os sujeitos que o integram não sobre toda a comunidade
- recaia a respetiva ablação patrimonial," (cf. artigo
39.º das Alegações de recurso apresentadas perante o STA).
46º
No Acórdão
recorrido, entendeu o STA acolher jurisprudência anterior ao Acórdão n.º
101/2023 e, fazendo referência a dois Acórdãos posteriores, rejeitou o aludido
Acórdão para o qual, em exclusivo, não remete a sua fundamentação.
47º
Em face do que antecede,
crê a Recorrente ter procedido à
enunciação clara e precisa das normas consideradas inconstitucionais e que
foram efetivamente aplicadas pelo Tribunal a quo como ratio
decidendi no Acórdão recorrido, no que tange à improcedência do recurso que
antecede.
48º
Assim, e pelo
presente recurso, pretende-se que o Tribunal Constitucional se pronuncie quanto
à alegada violação do princípio da igualdade na repartição dos encargos
públicos, pelas normas contidas no artigo 2.º, al. a) a m), do
Regime jurídico da CESE.
III. DA
INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS CONTIDAS NOS ARTIGOS 2.º, ALÍNEAS A) A
M), E 3º, N.º 1, ALÍNEAS A), B) E C), N.º 3 E N.º 4 DO REGIME
JURÍDICO DA CESE, POR VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE:
49º
Levando ao
Tribunal a quo evidências de que o pretenso caráter extraordinário da imposição
de CESE se apresenta em clara falência, dada à prorrogação da sua vigência até
aos dias de hoje, defendeu a Recorrente
que '‘os termos em que se afirmou a adequação da sua base de incidência
subjetiva e objetiva (cf. artigos 2.º e 3.º do regime jurídico da CESE) parecem
ser válidos apenas para o
“curto" e “transitório” período de 2014 (período a
que se reporta a autoliquidação em crise naquele processo)”(cf. artigo 142.º
das Alegações de recurso apresentadas perante o STA).
50º
Com efeito,
considerando que, na jurisprudência utilizada pela Sentença recorrida naqueles
autos de recurso, sublinha-se a ideia de que o juízo de adequação da base de
incidência realizado é "[u]m juízo onde tem especial peso a
circunstância de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária, que por isso
se requer de fácil implementação e aplicação para um período de aplicação
transitório e curto, onde não se justificaria a implementação de critérios,
porventura mais adequados, como a «medida do impacto das economias de energia
potenciais», (algo que os contratos de gestão de eficiência têm provado ser
de elevada complexidade técnica), mas muito complexos com elevados custos de
cumprimentos, ou seja, totalmente desajustados da urgência no caso
pretendida", um mesmo juízo de adequação não poderá já ser utilizado quando
falamos de um tributo longevo no sistema fiscal português (cf. artigo 140.º das
Alegações de recurso apresentadas perante o STA).
51º
Já no que
respeita ao juízo de necessidade da imposição da CESE, a Recorrente colocou, perante o Tribunal
recorrido, a tónica no facto de, até à data, nenhuma das pretensas finalidades
da CESE se ter cumprido ou realizado, do que se retira a óbvia conclusão da sua
desnecessidade.
52º
Já no que
toca à proporcionalidade em sentido estrito da imposição da CESE, entendeu a Recorrente que a mesma se revela
desproporcional dado a ausência de correspetividade entre o esforço exigido aos
seus sujeitos passivos e a total ausência ou de uma prestação de sinal
contrário, a qual já não pode ser, aos dias de hoje, considerada sequer
presumível ou provável.
53º
Pelo que
antecede, a Recorrente lançou o
desafio ao Tribunal a quo para que este se pronunciasse sobre a Sentença recorrida na parte
em que esta mal andou ao julgar “que a base de incidência subjetiva
delimitada pelo artigo 2.º al a) a m), e
que a base de incidência objetiva decorrente da norma constante do artigo 3.º
n.º 1, al a) b) e c), n.º 2, n.º 3 e n.º 4, não se afigura desadequada, desnecessária
e desproporcional, em violação do princípio da proporcionalidade, o que inquina
as normas em causa de inconstitucionalidade', (cf. artigo
165.º das Alegações de recurso apresentadas perante o STA).
54º
Com efeito,
concluiu a Recorrente perante o
Tribunal a quo, que “mal andou a Sentença recorrida ao julgar que a base de
incidência da CESE, tal como se encontra definida nas normas constantes do
artigo 3.º, n.º 1, al. a), b) e c), n.º2, n.º 3 e n.º 4, do Regime jurídico da
CESE, a proibição de repercussão decorrente do disposto no artigo 5.º do Regime
jurídico da CESE e, bem assim, a consagração da não dedutibilidade do custo
suportado com a CESE no artigo 12.º do CIRC e no disposto
no artigo 23.º-A, n. º1, al. q) do CIRC,
não contendem com os princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo
lucro real, ínsitos nos artigos 103.º, n.º 1 e 104.º n.º
2, da CRP, inquinando as normas em causa de inconstitucionalidade (cf. Ponto
N. das Conclusões das Alegações de recurso apresentadas perante o STA).
55º
Posta a
questão da (in)constitucionalidade material das normas constantes nos artigos
2.º, alíneas a) a m), e 3.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), n.º 3 e n.º 4 do
regime jurídico da CESE, à consideração do STA, por via do recurso que
antecede, por via do recurso que antecede, este parece declarar, no Acórdão
recorrido, a sua total adesão, quanto a esta parte, ao juízo de
constitucionalidade formulado nos Acórdãos do STA Proc n.º 0386/17.8BEMDL de 08.01.2020, Proc. n.º 0387/17.6BEMDL de
16.09.2020 e Proc n.º 01471/121BEPRTde 10.11.202r (esta data
deve ser lapso? Está assim na peça ou foi defeito do «ocr»??) (cf. pág. 17 do Acórdão
recorrido).
56º
Acrescentou
ainda o STA que "[e]m suma, afigura-se que a contribuição
extraordinária em causa nos autos não é materialmente inconstitucional sob
qualquer dos pontos de vista invocados.” (cf. pág. 17 do Acórdão
recorrido).
57º
Considerando
que a fundamentação do Acórdão recorrido é, quanto a esta questão, e por
remissão, aquela que se encontra gizada no Acórdão n.º 7/2019, de 8 de janeiro,
será legitimo concluir que o Tribunal a quo concluiu como
concluiu porque considerou, tal como o Tribunal Constitucional naquele aresto,
que, «quer porque o critério escolhido pelo legislador para delimitar a base
subjetiva e objetiva da CESE não é totalmente desligado da finalidade que com a
contribuição financeira se procura realizar, quer porque o critério definidor
do montante não é manifestamente injusto, flagrante e intolerável.»
58º
Ainda, o
Tribunal a quo frisou que “[a] CESE, ao ter ficado consignada a sua receita,
desde o início da sua vigência ao «Fundo para a Sustentabilidade do Sector
Energético» visa alcançar os objetivos referidos no respetivo regime legal, sem
prejuízo de, no mesmo passo, contribuir necessariamente para o esforço nacional
de consolidação orçamental, sendo irrelevantes para a qualificação do tributo,
face ao «destino» ou «função» da receita normativamente definidos, quaisquer
considerações, de enquadramento mais geral da medida no cotexto da necessidade
de consolidação orçamental, que constem de textos oficiais, incluindo o
preâmbulo de diplomas legais, relativas a esse contexto." (cfr. pág.
16 do Acórdão recorrido).
59º
Assim, "a
qualificação da CESE como uma '‘contribuição" prejudica o conhecimento de
argumentos que levaram a ora Recorrente à conclusão de que se trata de um
imposto, bem como dos inerentes vícios, designadamente, de violação dos
princípios da capacidade contributiva, na sua vertente de igualdade material,
ou de violação do princípio da tributação das empresas pelo lucro real"
(cfr. pág. 16 do Acórdão recorrido).
60º
Acrescentando
que, "[p]or outro lado, a CESE é uma contribuição
"extraordinária”, porque se justifica através das circunstâncias
excecionais em que foi criada e que se confirma anualmente através das
sucessivas "prorrogações" legalmente expressas na legislação acima
referida (se fosse tributo "ordinário "a sua vigência não careceria
de ser prorrogada) sendo certo que o contexto justificativo ainda não terá sido
substancialmente alterado." (cfr. pp. 16 e 17 do Acórdão recorrido).
61º
Para concluir
que, "[n]ão é possível afirmar-se que a delimitação do âmbito - de
incidência subjetiva da CESE seja arbitrária ou que dela resulte uma violação
do princípio da igual proporcionalidade, pois, tal como resulta do
conteúdo deste princípio, os esforços dos contribuintes não têm de ser
idênticos, bastando que a diferença entre esses esforços não seja arbitrária ou
excessiva." (cfr. pág. 17 do Acórdão recorrido).
62º
Em face do
que antecede, crê a Recorrente
ter procedido à enunciação clara e precisa das normas consideradas
inconstitucionais e que foram efetivamente aplicadas pelo Tribunal a quo como ratio
decidendi no Acórdão recorrido, no que tange à improcedência do recurso que
antecede.
63º
Assim, e pelo
presente recurso, pretende-se que o Tribunal Constitucional se pronuncie quanto
à invocada violação do princípio da proporcionalidade, pelas normas contidas no
artigo 2.º, al. a) a m) e no artigo 3.º, n.º 1, al. a), b) e c), nº 2, n.º 3 e n.º
4, todas disposições do Regime jurídico da CESE.
IV. DA
INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA CONTIDA NOS ARTIGOS 415.º, DA LEI N.º 75-B/2020,
DE 31 DE DEZEMBRO, E 3.º, N.º 5, DO REGIME JURÍDICO DA CESE, NA REDAÇÃO
CONFERIDA POR AQUELA NORMA, POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA CONFIANÇA E DA
SEGURANÇA JURÍDICA E DA NÃO RETROATIVIDADE DA LEI FISCAL:
64º
Ao longo de
todo o processado, e também em sede das Alegações de recurso apresentadas
perante o STA, a Recorrente
invocou, como fundamento para a anulação do ato de liquidação controvertido
naqueles autos, a inconstitucionalidade dos normativos legais constantes do
artigo 3.º, n.º 5, do Regime jurídico da CESE e, bem assim, do artigo 415.º da Lei n.º
75-B/2020, de 31 de dezembro, por violação dos princípios da confiança e da
segurança jurídica e, bem assim, do princípio da proibição da retroatividade da
lei fiscal.
65º
Por um lado,
defendeu a Recorrente que “a
norma que prevê a prorrogação da vigência da CESE para o ano 2021,
concretamente o artigo 415.º da Lei n. º 75- B/2020, de 31 de dezembro, deve
ter-se por inconstitucional, por violação dos princípios da confiança e da
segurança jurídica" (cf. artigo 202.º das Alegações de recurso
apresentadas perante o STA).
66º
Depois,
entendeu, e entende a Recorrente,
por outro lado, que tais normas, ao estabelecer que a CESE se aplica a factos
tributários inteiramente verificados em momento anterior à sua entrada em
vigor, se encontram feridas de inconstitucionalidade por violação do princípio
da não retroatividade, na medida em que a sua aplicação conjunta, da qual
resulta a prorrogação da vigência da CESE para o ano de 2021, fazendo-a incidir
sobre os mesmos factos tributários inteiramente ocorridos em 2020, se apresenta
desconforme com a Constituição por violação do supra enunciado princípio
(cf. artigos 211.º a 215.º das Alegações de recurso).
67º
Assim, e
tendo proposto um extenso exercício de análise ao pretenso caráter
extraordinário e transitório com que a CESE foi criada e que se encontram em
clara oposição com a sua prorrogação anual, a RECORRENTE concluiu, perante o
STA que “[d]úvidas não restam de que a norma decorrente do artigo 415.º da
Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, padece de inconstitucionalidade material,
por violação do princípio da segurança jurídica, na sua vertente da
confiança jurídica, enquanto corolário do princípio do Estado de Direito
português, que decorre do artigo 2. º da CRP, e, bem assim, que a mesma norma
constante do artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, e o disposto
no artigo 3.º, n.º 5, na redação conferida por essa norma, é também
inconstitucional, por violação do n.º 3, do artigo 103.º, da CRP, na medida em
que impõe uma tributação de factos
integralmente ocorridos antes da sua entrada em vigor (cf. artigo
220.º e Ponto JJ. das Conclusões das Alegações de recurso apresentadas perante
o STA).
68º
Posta a
questão da (in)constitucionalidade material das normas constantes dos artigos
415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, e 3.º, n.º 5, do Regime jurídico
da CESE, à consideração do STA, por via do recurso que antecede, este parece
declarar, no Acórdão recorrido, a sua total adesão, quanto a esta parte, ao
juízo de constitucionalidade formulado nos Acórdãos do STA “Proc. nº 0386/17.8BPMDL
de 08.01.2020, Proc. n. º0387/17.6BEMDL de 16.09.2020 e Proc. nº 01471/17.1BEPRT
de 10.11.2021 (cf. pág. 17 do Acórdão recorrido).
69º
Assim, e no
que toca à alegada violação do princípio da confiança e da segurança jurídica,
entendeu o STA, no Acórdão n.º 0387/17.6BEMDL, que, “[c]om efeito,
qualificando-se a CESE como um tributo extraordinário também não pode
ignorar-se que tal tributo surgiu num contexto de crise financeira.
Na verdade, e
ainda que se admita que a sociedade recorrente possa alegar que no início da
sua atividade económica não previu, concretamente, este pedido de
contribuição financeira, também não podemos deixar de referir que tal lhe fosse
completamente imprevisível e inopinado, uma vez que se existe sector de
atividade em que o inesperado e o contingente é o de maior imprevisibilidade, é
este, o da energia.
Conforme é
consabido, este é o sector económico mais volátil, em que o próprio preço pode
exprimir num curto espaço de horas, não as condicionantes naturais e causais da
sua produção e de outros custos fixos, mas de meros fenómenos climatéricos e
ambientais extremos, ações especulativas e a ocorrência de conflitos armados,
distantes que sejam, induzindo tais fatores variações imediatas nos preços que
se multiplicam por vários dígitos, e consequentemente nas expectativas de
rentabilidade, que no limite podem mesmo conduzirão colapso económico. Assim
sendo, contribuir para políticas públicas de eficiência energética, esbatimento
no impacto ambiental, e até mesmo da redução marginal do défice tarifário, na
expressão da estabilização do sector em que a apelante desenvolve a sua
atividade, situação que surgiu numa situação de exceção e de emergência
financeira nacional e em que também foram chamados a contribuir todos os
restantes atores económicos e, bem assim, as pessoas individuais, mesmo as mais
desfavorecidas, que ao invés de se confrontarem com uma mera redução da sua
expectativa económica, se chegaram a ter que confrontar até com situações
extremas de desespero, decorrentes de desemprego, milhares delas, e de insolvência,
não sendo esta sequer a situação da sociedade recorrente, pelo que não se
antevê em que medida pode a mesma considerar-se afetada nas suas expectativas
imprevisíveis e inauditas de confiança e segurança jurídica ao ser chamada a
contribuir para uma solução de que até é beneficiária e lhe interessa,
concretamente, estabilização do mercado energético.
Em suma, dada
a conjuntura económica e financeira ao tempo (a qual em certa
medida ainda se mantém), não se nos afigura que os sujeitos passivos em causa
não pudessem, razoavelmente, contar com a criação da CESE, em termos de se
considerar que ocorreu violação intolerável de direitos e expectativas legitimamente
fundadas dos mesmos.
70º
Nos mesmos
arestos, quanto à alegada violação do princípio da proibição a retroatividade
da lei fiscal, entendeu o STA que" também elas e não verifica no caso
concreto, por três ordens de razões:
1- Conforme já aludido
acima, a proibição constitucional apenas abrange a retroatividade de 1º. grau
(os casos de retroatividade inautêntica serão tutelados à luz do princípio da
confiança, ínsito no princípio do Estado de direito democrático);
2 - O
referido princípio constitucional aplica-se apenas aos impostos, excluindo-se
as outras figuras tributárias (taxas e contribuições financeiras). Para estas,
mesmo perante uma situação de retroatividade autêntica, a apreciação da
conformidade constitucional das normas deverá ter como parâmetro o princípio da
tutela da confiança e da segurança jurídica;
3 - O facto
tributário configurado nos autos (cfr. ano de 2015 - nºs.4 e 5 do probatório),
verificou-se após o início da vigência do regime da CESE, não havendo, pois,
aplicação da lei nova a factos tributários integralmente verificados ou cujos
efeitos estivessem integralmente produzidos e verificados no domínio de lei
antiga, ou seja, antes da entrada em vigor da lei nova, nem ocorrendo, por
outro lado, destruição de efeitos produzidos por atos pretéritos "
71º
Por seu turno,
no Acórdão proferido no âmbito do processo n.º 0386/17.8EMDL, de 8 de janeiro
de 2020, decidiu-se, com relevância para o presente:
“Como também
não se verifica a violação do princípio da confiança, da segurança
jurídica e da não retroatividade da lei fiscal como acusa a recorrente.
E tal
conclusão é desde logo imposta pelo facto de, como se demonstrou à saciedade,
não só se tratar de um imposto mas também de a contribuição financeira se
apresentar como uma situação de exceção que teve a sua génese e fundamento na
iminente situação de rutura financeira das contas públicas, de rutura
económica, e consequentemente também de conturbação do sector da energia, onde
se revelava indispensável a intervenção do Estado pelo modo em apreço.
A
jurisprudência consolidada do Tribunal Constitucional tem afirmado que, fora do
âmbito dos impostos, a retroatividade de outros tributos apenas deve ser
recusada em caso de violação intolerável de direitos e expectativas
legitimamente fundadas dos contribuintes, sendo que relativamente ao princípio
da segurança jurídica, na vertente material da confiança, exige, para que esta
seja tutelada, a verificação de dois pressupostos cumulativos (cfr. o acórdão
do TC nº 135/2012, citado na sentença recorrida): a afetação de expectativas,
em sentido desfavorável, será inadmissível (i) quando sejam introduzidas na
ordem jurídica normas que produzam uma mutação dessa mesma ordem, com que,
razoavelmente, os seus destinatários não possam contar; e (ii) quando a
alteração da ordem jurídica não for ditada pela necessidade de salvaguardar
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se
prevalecentes sobre os interesses particulares afetados (deve recorrer-se,
aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito
dos direitos, liberdades e garantias, no nº 2 do art. 18º da CRP)
Ora, no caso,
estes pressupostos não se verificam.
Com efeito,
qualificando-se a CESE como um tributo extraordinário também não pode
ignorar-se que tal tributo surgiu num contexto de crise financeira.
Daí que, em
concordância com o Ministério Público, "...ainda que se reconheça que haja
compressão dos direitos patrimoniais da impugnante, importa, face à
situação de exceção, fazer uma interpretação de necessária concordância, prática
de todos os interesses materialmente relevantes e legalmente protegidos em
conflito, no sentido de levara cabo a respetiva compaginação de todos, sem que
se mostre afetado o núcleo essencial de qualquer um deles, o que não se
verifica neste caso, nem a impugnante o evidencia, discutindo apenas em
abstrato a sua discordância por ter sido chamada a efetuar esta contribuição.
Na verdade, e
ainda que se admita que a impugnante possa alegar, que no início da sua
atividade económica não previu concretamente este pedido de contribuição
financeira, também não podemos deixar de referir que tal lhe fosse
completamente imprevisível e inopinado, uma vez que se existe sector de
atividade em que o inesperado e o contingente é o de maior imprevisibilidade, é
este, o da energia.
Conforme é
consabido, este é o sector económico mais volátil, em que o próprio preço pode
exprimir num curto espaço de horas, não as condicionantes naturais e causais da
sua produção e de outros custos fixos, mas de meros fenómenos climatéricos e
ambientais extremos, ações especulativos, e o da ocorrência de conflitos
armados, distantes que sejam, induzindo tais fatores variações imediatas nos
preços que se multiplicam por vários dígitos, e consequentemente nas
expectativas de rentabilidade, que no limite podem mesmo conduzir a colapso
económico.
Assim sendo,
contribuir para políticas públicas de eficiência energética, esbatimento no
impacto ambiental, e até mesmo da redução marginal do deficit tarifário, na
expressão da estabilização do sector em que a impugnante desenvolve a sua
atividade, situação que surgiu numa situação de exceção e de emergência
financeira nacional e em que também foram chamados a contribuir todos os
restantes atores económicos, e bem assim as pessoas individuais, mesmo as mais
desfavorecidas, que ao invés de se confrontarem com uma mera redução da sua
expectativa económica, se chegaram a ter que confrontar até com situações
extremas de desespero, decorrentes de desemprego, milhares delas, e de insolvência,
não sendo esta sequer a situação da impugnante, pelo que não se ante vê em que
medida pode a mesma considerar-se afetada nas suas expectativas imprevisíveis
e inauditas de confiança e segurança jurídica ao ser chamada a contribuir para
uma solução de que até é beneficiária e lhe interessa, exatamente na
estabilização do mercado energético."
Em suma, dada
a conjuntura económica e financeira ao tempo e a crise que perpassava no sector
bancário, não se nos afigura que as instituições em causa não pudessem,
razoavelmente, contar com a criação da CESE, em termos de se considerar
que ocorreu violação intolerável de direitos e expectativas legitimamente
fundadas dos respetivos sujeitos passivos.”
72º
O Acórdão
proferido no âmbito do processo 01471/17.1BEPRT, de 10 de novembro de 2021,
remete, sem mais, a sua fundamentação, quanto a esta questão para a
jurisprudência que antecede e limita-se a concluir que, "consequentemente,
julgamos improcedente o presente recurso jurisdicional quanto aos vícios de
violação dos princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo
rendimento real, da proporcionalidade, da igualdade na repartição dos encargos
públicos, da proteção da confiança, segurança jurídica e não retroatividade da
lei fiscal."
73º
Assim, na
apreciação da inconstitucionalidade material das normas em crise, por violação
do princípio da não retroatividade da lei fiscal, tal como as mesmas foram
individualizadas pela Recorrente,
aderiu o Tribunal a quo aos critérios normativos aplicados
como ratio decidendi naquelas decisões supra
identificadas.
74º
Em face do
que antecede, crê a Recorrente
ter procedido à enunciação clara e precisa das normas consideradas
inconstitucionais e que foram efetivamente aplicadas pelo Tribunal a
quo como ratio decidendi no Acórdão
recorrido, no que tange à improcedência do recurso que antecede.
75º
Assim, e pelo
presente recurso, pretende-se que o Tribunal Constitucional se dedique à
apreciação da alegada violação dos princípios da confiança e da segurança
jurídicas e da não retroatividade da lei fiscal, materializada na previsão e
estatuição das normas constantes dos artigos 415.º da Lei n.º
75-B/2020, de 31 de dezembro, 3.º, n.º 5 do Regime Jurídico da CESE.
V. DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS NORMAS CONTIDAS NOS ARTIGOS 11º,
N.º 1, 6 E 7, do Regime Jurídico da
CESE, 228.º da Lei N.º
83-C/2013, de 31 de dezembro e 415.º DA Lei N.º 75-B/2020, DE 31 DE DEZEMBRO, POR VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS E
REGRAS DA DISCRIMINAÇÃO E ESPECIFICAÇÃO ORÇAMENTAIS:
76º
Por fim, a Recorrente arguiu, junto do Supremo
Tribunal Administrativo, a inconstitucionalidade e ilegalidade do ato de
(auto)liquidação em crise por violação da regra da discriminação orçamental,
uma vez que a receita proveniente da CESE não se encontra devida e suficientemente
especificada na Lei do Orçamento do Estado para 2021.
77º
Concretamente,
entende a Recorrente que o ato de
liquidação em crise naqueles autos traduz a concretização de normas
inconstitucionais, por violação do disposto no artigo 105.º, da CRP, e de normas
violadores de lei de valor reforçado, por violação dos artigos 8.º da Lei de
Enquadramento Orçamental, aprovada pela Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto (LEO
de 2001), e dos 15.º e 17.º da Lei de Enquadramento Orçamental, aprovada pela
Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro (LEO de 2015).
78º
Com efeito,
arguiu a Recorrente que “as normas
contidas nos artigos 228.º da Lei n.º83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do
Orçamento do Estado para 2014), 415. º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro
(Lei do Orçamento do Estado para 2021), 1 º, 2. º, 3.º, 6.º, 7.º, 11.º e 12.º
estas últimas todas disposições do regime jurídico da CESE, se encontram
inquinadas de ilegalidade, por violação de lei de valor reforçado e de
inconstitucionalidade, por violação de norma constitucional, pois que a receita
da CESE não se encontra devida e suficientemente especificada, como se impunha,
nas Leis do Orçamento o Estado para 2014 e 2021. "(cf. artigo 235.º
das Alegações de recurso apresentadas perante o STA).
79º
Da mesma forma,
defendeu a Recorrente que '‘o
ato de (auto) liquidação controvertido se encontra inquinado dos vícios de ilegalidade
abstrata e de inconstitucionalidade (indireta), na
medida em que constitui a concretização de normas violadoras da regra da discriminação
orçamental, corolário do princípio da especificação orçamental, decorrente do
disposto no artigo 8.º da Lei do Enquadramento Orçamental (LEO), aprovada pela
Lei n. º 91/2001, de 20 de agosto - e nos artigos 15.ºe 17.º da LEO, aprovada
pela Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro, aplicável a partir de 2015 - e,
ainda, do disposto no artigo 105.º, n.º 1 da Constituição da República
Portuguesa (CRP)” (cf. artigo 234.º das Alegações de recurso apresentadas
perante o STA).
80º
Sucintamente,
entende a Recorrente, apoiada nos
Pareceres jurídicos dados pela Professora Doutora Maria de Oliveira Martins,
pelo Professor Doutor Joaquim Freitas da Rocha, pelo Professor Doutor José
Gomes Canotilho, pelo Professor Doutor António Sousa Franco e pelo Professor
Doutor Tiago Pires Duarte, que, pese embora com a entrada em vigor das
alterações à sistemática dos mapas orçamentais na Lei do Orçamento do Estado
para 2021, passe a ser feita a menção, pela primeira vez, ao valor da despesa
prevista ser coberta com a transferência da receita consignada obtida pela
cobrança da CESE, deveria encontrar-se inscrita e devidamente especificada, não
deixando - como deixa - a nebulosidade quanto ao montante total da receita
arrecadada com a mesma, a qual não surge mencionada em qualquer mapa de
receitas, mas apenas presumivelmente incluída no bolo da rubrica "outros
impostos diretos diversos” constantes do Mapa 5 deste Orçamento.
81º
Assim, o
montante previsto arrecadar com a CESE não surge discriminado em nenhum desses
lugares, presumindo-se inscrito numa categoria residual de “impostos diretos
diversos” e, bem assim, diluído naquela que é a receita inscrita do FSSSE,
promovendo-se aglomerados de receita, que é precisamente o que disposto no
artigo 105.º da CRP, no artigo 8.º da LEO de 2001 e nos artigos 15.º e 17.º da
LEO de 2015, pretende evitar.
82º
Desde logo,
porque" quer da Lei do Orçamento de Estado para 2014, quer da Lei do
Orçamento do Estado para 2021, não se consegue extrair - nem os Srs. Deputados
lograram ter conhecimento aquando da aprovação das mesmas - qual o montante da
CESE que se prevê arrecadar e que, assim, se deveria ter especificado - o que
não sucedeu’ como a Recorrente logrou demonstrar (cf. artigo 281º das
Alegações de recurso apresentadas perante o STA).
83º
Do que
decorre que as normas em causa criam, regulam e mantêm em vigor um tributo que
escapou, por esse motivo ao crivo parlamentar, o que é passível de permitir a
utilização de verbas públicas para finalidades não previstas na Lei - o que é
proibido pela CRP e, também, pela LEO, que determina, quer na redação de 2001,
quer na de 2015, a nulidade dos créditos que possibilitem a existência de
dotações para utilização confidencial ou para fundos secretos (ainda que
essa utilização não se verifique).
84º
Assim,
concluiu a Recorrente, perante o
STA, pela inconstitucionalidade e ilegalidade, por violação de lei de valor
reforçado, das normas constantes dos artigos 11.º, n.º 1,6 e 7 do Regime
Jurídico da CESE, do artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, que cria o Regime Jurídico da CESE [por claro lapso identificado como
artigo 280.º da mesma lei, o que não existe], e, bem assim, do artigo 415.º da
Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, por violação do disposto no artigo 105.º
da CRP, no artigos 8.º da LEO de 2001 e nos artigos 15.º e 17.º da LEO de 2015
(cf. artigo 306.º e Ponto VV. das Conclusões das Alegações de recurso
apresentadas perante o STA).
85º
Confrontado
com a suscitação da inconstitucionalidade das normas acima individualizadas, o
Tribunal a quo entendeu acompanhar os fundamentos dos Acórdãos n.º 545/19.9BEPRT
e n.º 0765/22, remetendo a sua fundamentação para o aí já fundamentado quanto à
natureza jurídica da imposição e sua não desconformidade constitucional.
86º
Concluiu,
desta forma, o Tribunal a quo que, [E]m face da jurisprudência consolidada
do Tribunal Constitucional e deste Supremo Tribunal Administrativo quanto à
natureza jurídica de contribuição financeira da CESE e da não
inconstitucionalidade do seu regime impõe-se decidir em conformidade com tal jurisprudência"(cf.
página 20 do Acórdão recorrido).
87º
Em face do que antecede,
crê a Recorrente ter procedido à
enunciação clara e precisa das normas consideradas inconstitucionais e que
foram efetivamente aplicadas pelo Tribunal a quo como ratio decidendi no Acórdão
recorrido, no que tange à improcedência do recurso que antecede.
88º
Assim, e pelo
presente recurso, pretende-se que o Tribunal Constitucional se pronuncie sobre
a (in)constitucionalidade e ilegalidade, por violação de lei de valor reforçado
das normas contidas no n.º 1, 6 e 7 do artigo 11.º, do Regime jurídico da CESE,
no artigo 228.º da Lei 83-C/2013, de 31 de dezembro e, na mesma medida, o artigo
415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro.
89º
Termos em que
se deverão considerar integralmente preenchidos os pressupostos para admissão
do presente Recurso, previstos no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2
alíneas a) e d) da CRP, e no disposto no artigo 70.º, n.º 1, alíneas b) e f),
esta última com fundamento em ilegalidade por violação de lei com valor
reforçado, no artigo 75º-A, nº 1, e no artigo 76.º da Lei de Organização,
Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional, devendo o mesmo ser
admitido e, em consequência, ser ordenada a subida dos presentes autos ao
Tribunal Constitucional, devidamente instruído com cópia do respetivo processo
de Impugnação Judicial que antecedeu o Recurso para o Supremo Tribunal
Administrativo.
Termos em que se requer a V. EXAS., ao abrigo do DISPOSTO NO ARTIGO 280.º,
N.º 1, ALÍNEA B), E N.º 2 ALÍNEAS A) E D) DA CRP, E DO DISPOSTO NO ARTIGO 70.º,
N.º 1, ALÍNEAS B) E F) ESTA ÚLTIMA COM FUNDAMENTO EM ILEGALIDADE POR VIOLAÇÃO DE LEI COM
VALOR REFORÇADO, NO ARTIGO 75.º-A, N.º
1, E NO ARTIGO 76,º DA LEI DE ORGANIZAÇÃO, Funcionamento e Processo no tribunal Constitucional,
a admissão do presente recurso, para o tribunal Constitucional, do Acórdão proferido nos PRESENTES AUTOS».
3. Foi
proferido despacho em 14 de dezembro de 2023 com o seguinte teor:
«Notifique nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 79.º
da Lei do Tribunal Constitucional, com a advertência de que o objeto do recurso
poderá não vir a ser conhecido quanto às normas contidas:
i) nas
alíneas a) a c) e f) a m) do artigo 2.º e nos n.ºs 1, 6 e 7 do artigo 11.º do
Regime Jurídico da CESE, e
ii) na alínea
q) do n.º 1 do artigo 23.º-A do Código do IRC,
em ambos os
casos por não terem sido aplicadas no acórdão recorrido, como fundamento da
improcedência do recurso interposto pela ora recorrente e consequente
confirmação da sentença que julgou improcedente a impugnação judicial deduzida
na sequência da decisão de indeferimento da reclamação graciosa apresentada
contra a autoliquidação de CESE, referente ao ano de 2021».
4. A
recorrente produziu alegações, concluindo nos seguintes termos:
«[…]
(Sobre a natureza da CESE e os mais recentes desenvolvimentos
jurisprudenciais)
A.A Recorrente
defendeu ao longo de todo o processado, e insiste em sede do presente recurso,
que a CESE se trata de um verdadeiro imposto, uma vez que (i) se destina ao
financiamento de fins gerais do Estado, e (ii) carece da bilateralidade
característica das contribuições financeiras.
B.A CESE surgiu como um tributo aplicável, como o próprio nome
indica, extraordinariamente a algumas empresas do sector energético nacional,
com incidência nos subsectores de eletricidade, gás natural e petróleo, cuja
receita se pretendia consignada ao financiamento de mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do sector energético, através da criação de um fundo
que visa contribuir para (i) a redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico
Nacional (SEN) e, bem assim, (ii) a adoção de políticas sociais e ambientais
relacionadas com a eficiência energética.
C.Porém, a CESE foi criada, também, com o objetivo de fazer os
contribuintes a ela sujeitos participar, numa ótica de repartição justa e
equitativa de sacrifícios, no esforço de consolidação orçamental, do que
decorre, pelo menos em parte, uma dimensão de unilateralidade na imposição da
CESE.
D. Previa a
redação original do mencionado Decreto-Lei n.º 55/2012, de 9 de abril, que dois
terços da receita deste FSSSE fosse alocada ao financiamento de políticas
de cariz social e ambiental que promovessem a sustentabilidade do setor
energético e que o terço remanescente fosse aplicado na redução do
défice tarifário do Sector Elétrico Nacional (SEN).
E. Chamado a
pronunciar-se sobre a primeira vez sobre a inconstitucionalidade normativa do
Regime jurídico da CESE, o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 7/2019, veio
entender que a promoção de mecanismos para financiamento de políticas do sector
energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a
eficiência energética, bem como medidas de apoio às empresas, que vão além do
mero objetivo de redução do défice tarifário, constituem as contrapartidas
presumíveis da CESE que infundem a CESE da bilateralidade ou sinalagmaticidade
características das contribuições financeiras (cf. Acórdão n.º 7/2019, de 8
de janeiro).
F. Reconheceu-se,
porém, no mesmo aresto que «[e]m relação à afetação de um terço da receita
da contribuição à redução da dívida tarifária do Sector Elétrico Nacional
(…) existe uma redução intensa (senão mesmo uma exclusão) do nexo causal que
é pressuposto desta afetação do tributo, uma vez que é especialmente difícil
sustentar que a exigência da CESE aos operadores económicos do sector do gás
natural tem sentido no contexto da amortização de um stock de dívida que foi
gerado pela adoção de medidas de regulação social do subsector da energia
elétrica», entendeu, não obstante, que «essa atenuação (ou mesmo
interrupção) do nexo causal respeitante a um terço do valor da contribuição não
se afigura suficiente para determinar a se uma situação de desproporção
significativa entre a exigência do tributo e a finalidade a que o mesmo se
destina, pois não só dois terços do valor do mesmo mantêm, como veremos aquele
nexo causal, como ainda a CESE assume um carácter extraordinário» (cf. cit.
Acórdão n.º 7/2019, de 8 de janeiro).
G. Mais
recentemente, o Tribunal Constitucional, no Acórdão 101/2023, de 17 de março e,
bem assim, no Acórdão do n.º 1236/21, de 25 de outubro de 2023, que para aquele
remeteu, entendeu que «os termos em que, a partir de 2018, se encontravam
previstas as prestações públicas que a CESE se destinava a financiar, obstam a
que se possa firmar o necessário nexo entre tais prestações e o grupo dos
sujeitos passivos que exercem as atividades de transporte, de distribuição ou
de armazenamento subterrâneo de gás natural» e, bem assim, que, «a
circunstância de as tarefas que o tributo se destina a financiar não terem sido
objeto de densificação mínima, não permite sequer apreender se em que medida
cada um dos subsetores em causa é visado pelas medidas a adotar pelo FSSSE. De
facto, mesmo em tais condições – estritamente hipotéticas –, não se poderia
presumir que um terço da receita da CESE tivesse sido destinado a medidas de
que seriam especiais beneficiários os operadores do subsector do gás natural,
de modo a garantir um certo equilíbrio na participação pelos subgrupos de
operadores dos benefícios presumivelmente proporcionados pelo FSSSE».
H. É em face do
que antecede que se conclui, no aresto em escrutínio que, «o legislador
reduziu os objetivos a que a CESE se dirige em termos tais, que deixou de ser
possível afirmar que as concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser
consideradas responsáveis pela sua concretização, e muito menos presumíveis
causadoras ou beneficiárias das prestações públicas que ao FSSSE incumbe
providenciar», determinando, assim, a inconstitucionalidade, por violação
do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da
CESE, na parte em que este determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da
titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional,
com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em
território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural.
I. Por tudo o
que se deixou exposto, e, pelo menos, enquanto a norma contida no artigo 2.º,
al. d), do Regime jurídica da CESE, não for expurgada da ordem jurídica, não
pode senão concluir-se que a CESE, com as alterações que o seu regime jurídico
foi sofrendo ao longo dos anos, não consubstancia, à data de hoje, de modo
algum, uma contribuição, especial ou financeira, porquanto não preenche os
requisitos exigidos para que estejamos perante tal figura tributária,
assumindo-se, no ordenamento jurídico-tributário, pelo contrário, como um
verdadeiro e próprio imposto.
J. Ao mesmo
tempo, a Recorrente defendeu, ao
longo de todo o processado, que, os benefícios/custos presumidos advenientes do
financiamento de mecanismos que promovam a sustentabilidade do setor
energético, através da redução da dívida tarifária e da adoção de medidas de
caráter social e ambiental do setor energético, nunca permitiram isolar os
sujeitos passivos de CESE dos demais contribuintes, mas, pelo contrário,
permitiram, desde os primórdios da criação da CESE, alargar o escopo de
presumíveis beneficiários à generalidade dos contribuintes.
K.Entende a Recorrente não existir, com efeito,
nenhuma bilateralidade quando as finalidades que se pretendem alcançar
beneficiam da mesma forma a generalidade dos contribuintes e não, em
específico, um determinado grupo dentro destes.
L.A CESE
constitui, portanto, em face de tudo quanto antecede, um verdadeiro e próprio
imposto, desde o início da sua vigência.
(Sobre a inconstitucionalidade das normas
contidas no artigo 3.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), n.º 2, n.º 3 e n.º 4, no
artigo 5.º, n.º 1, e no artigo 12.º do Regime Jurídico da CESE, por violação do
princípio da igualdade e dos princípios da capacidade contributiva e da
tributação pelo rendimento real):
M. O juízo de
adequação da base de incidência objetiva da CESE, formulado pelo Tribunal
Constitucional no Acórdão n.º 7/2019, de 8 de janeiro, perde, pelo menos a
partir de 2018 e pelo menos no que tange às entidades elencadas no artigo 2.º,
al. d) do regime jurídico da CESE – como é o caso da Recorrente – as premissas sobre que assentava a sua validade.
N. Não havendo
nexo causal suficiente entre a atividade da Recorrente
– que se localiza no ramo do gás natural – e as prestações públicas que a CESE
pretende financiar através da sua alocação ao FSSSE, naturalmente também não
haverá tal nexo entre os ativos detidos por si e as políticas públicas em
crise, em termos tais que se possa afirmar que a sua titularidade permite
aferir a sua suscetibilidade de ser causa ou beneficiar de políticas de
sustentabilidade.
O. Assim, e
desde logo, o artigo 3.º, n.º 1, al. a) a c), deve ser declarado, consequentemente,
inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos ativos fixos tangíveis; ativos
intangíveis, com exceção dos elementos da propriedade industrial; e ativos
financeiros afetos a concessões ou a atividades licenciadas nos termos do
artigo anterior, de que sejam titulares as pessoas singulares ou coletivas que
integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção
efetiva ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de
janeiro de 2021, sejam titulares de licenças de distribuição local de gás
natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho.
P. Considerando o que antecede,
da detetada falta de bilateralidade da CESE e da falta de homogeneidade e
responsabilidade de grupo decorre – enquanto vigorar a norma constante do
artigo 2.º, al. d), do regime jurídico da CESE – a inegável configuração da
CESE como um verdadeiro imposto, do que deriva a sua sujeição aos princípios da
capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real.
Q. Tal como
decorre de todo o processado e conforme agora se passará a demonstrar
cabalmente, a Recorrente entende
– e porque a CESE tem a natureza de imposto, conforme considerações prévias –
que a base de incidência objetiva da CESE, tal como se encontra delimitada
pelas normas constantes do artigo 3.º, n.º 1, al. a), b) e c), n.º 2, n.º 3 e
n.º 4, do Regime jurídico da CESE, a proibição de repercussão decorrente do
disposto no artigo 5.º do Regime jurídico da CESE e, bem assim, a consagração
da não dedutibilidade do custo suportado com a CESE, prevista no artigo 12.º do
Regime jurídico da CESE, contendem com os princípios da capacidade contributiva
e da tributação pelo lucro real, ínsitos nos artigos 103.º, n.º 1 e 104.º, n.º
2, da CRP, inquinando as normas em causa de inconstitucionalidade.
R. Ao consagrar
a base de incidência objetiva da CESE, nos termos do disposto no 3.º, n.º 1,
al. a), b) e c), n.º 2, n.º 3 e n.º 4, do Regime jurídico da CESE, o legislador
parte do pressuposto de que a titularidade de ativos fixos tangíveis e
intangíveis e financeiros pelas entidades sujeitas a CESE constitui critério
definidor da sua capacidade contributiva, presumindo que as entidades cujos
ativos daquela natureza se encontram contabilizados em determinado valor são
entidades com capacidade financeira para contribuir para a prossecução dos
objetivos legalmente fixados na medida do valor contabilizado desses ativos.
S. O legislador entendeu –
erroneamente, adiante-se, desde já – que os ativos dos sujeitos passivos da
CESE traduzem a sua capacidade contributiva, porventura seguindo o entendimento
de que os elementos colocados ao serviço da atividade por eles desenvolvida
demonstram cabalmente os seus rendimentos e, por conseguinte, a sua capacidade
para contribuir.
T.Contudo, o
ativo não demonstra – nem pode ter pretensões de demonstrar – a efetiva
capacidade económica e financeira das empresas, porquanto não demonstra que as
aplicações que uma dada empresa fez geraram lucro – que é a medida da
capacidade económica das empresas.
U. Ou seja, a
CESE será paga através da mobilização de rendimentos, sem considerar custos
suportados pelos seus sujeitos passivos, e ainda que a atividade desenvolvida
gere perdas. Esta situação conduz, inevitavelmente, a resultados arbitrários,
na exata medida em que se parte do pressuposto que a mera detenção de ativos
gerará lucros, ainda que se demonstre que não geraram.
V.Por outro
lado, a proibição de dedução do montante pago a título de CESE no IRC nos
termos gizados no artigo 12.º do Regime jurídico da CESE e, bem assim, a
proibição de repercussão económica do imposto, nos termos previstos pela norma
constante do artigo 5.º do regime jurídico da CESE, agravam, ainda mais, a violação
dos princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo rendimento real,
preconizando estas normas, em si mesmas, normas violadoras do referido
princípio.
W. Assim, e como
bem sintetiza José Gomes Canotilho
“A incidência objetiva da CESE, associada ao regime de não dedutibilidade e
à proibição de repercussão económica deste imposto tem, igualmente, implicações
em sede de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC). Com efeito,
não só os sujeitos passivos ficam obrigados a suportar um encargo fiscal (a
CESE), que não pode ser repercutido (artigo 5.º do Regime Jurídico da CESE),
como ainda são tributados em sede de IRC pela componente negativa do rendimento
que haja sido afeto ao pagamento da CESE (artigo 12.º do Regime Jurídico da
CESE), em flagrante violação do princípio da tributação das empresas segundo o
seu rendimento real, do princípio da capacidade contributiva e do princípio da
justiça fiscal” (cf. página 15 do Parecer do Professor Doutor José Joaquim
Gomes Canotilho, junto à Petição Inicial).
X.Em face do
exposto, não pode proceder o juízo de constitucionalidade formulado pelo
Tribunal a quo, o qual decidiu não desaplicar as normas em questão,
requerendo-se, por via do presente recurso, ao Tribunal Constitucional, que
declare a inconstitucionalidade, por violação dos princípios da capacidade
contributiva e da tributação pelo rendimento real das normas constantes dos
artigos 3.º, n.º 1, al. a), b) e c), n.º 2, n.º 3 e n.º 4, e 12.º do
Regime jurídico da CESE, determinando-se a descida dos autos para reformulação do Acórdão
recorrido em conformidade com um tal juízo de inconstitucionalidade normativa.
(Sobre a inconstitucionalidade das normas
contidas … no artigo 2.º, alíneas a) a m), do Regime Jurídico da CESE, por
violação do princípio da igualdade):
Y.O Tribunal a
quo integrou na sua ratio decidendi a fundamentação do Acórdão do
STA tirado no processo n.º 0386/17.8BEMDL, no qual, ao reportar-se ao juízo de
adequação (e constitucionalidade) da base de incidência subjetiva da CESE,
referem-se, cremos, à(s) norma(s) que delimita(m) tal incidência subjetiva –
concretamente às normas constantes do artigo 2.º, alíneas a) a m) e, em
especial, à norma constante da alínea d) do artigo em crise –, com o que não se
poderá, salvo melhor opinião, concluir de outra forma que não pela inclusão de
tais normativos, também, na ratio decidendi do Acórdão recorrido.
Z.A Recorrente entende que a CESE constitui
um verdadeiro imposto, porque, recupere-se, as finalidades a que se propõe são,
afinal, finalidades gerais do Estado e, ainda, porque a receita arrecadada com
a sua cobrança tem sido efetivamente utilizada na prossecução dessas mesmas
finalidades gerais, falhando as características de bilateralidade típicas das
contribuições especiais ou financeiras, pelo que, consequentemente, defende
também, com base nos mesmos fundamentos, que as normas constantes do artigo
2.º, alíneas a) a m) do Regime jurídico da CESE, se encontram feridas de
inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade, nas suas
vertentes de universalidade e uniformidade.
AA.Assim, Recorrente insiste que, por um lado, as normas de
incidência subjetiva constantes do artigo 2.º, al. a) a m), do Regime
Jurídico da CESE discriminam, negativa e injustificadamente, as empresas do setor
energético a ela sujeitas, face aos demais contribuintes “que se apresentam
perante os objetivos e finalidades da CESE nas mesmas circunstância que os
sujeitos passivos eleitos, o que inquina a norma em causa de
inconstitucionalidade”, atropelando, por conseguinte, o princípio da
igualdade previsto no artigo 13.º da CRP refletido nos princípios orientadores
do sistema fiscal, previstos nos artigos 103.º e 104.º da CRP.
BB.
A norma em crise ao circunscrever a base de incidência subjetiva
da CESE a um grupo específico de contribuintes, sem recurso a um critério
legitimador bastante, incorre em violação do princípio da igualdade fiscal, nas
suas vertentes da generalidade ou universalidade dos impostos, bem como da
uniformidade, afigurando-se, por esta razão, inconstitucional, já que, como
refere José Gomes Canotilho, “O
legislador não apresenta qualquer justificação material para esta
diferenciação. Os referidos tratamentos diferenciados não assentam no critério
da capacidade contributiva, que constitui o principal critério legitimador de
tratamentos diferenciados em matéria fiscal. Também não têm por base o critério
do benefício, que por vezes é invocado como critério legítimo de diferenciação
em matéria fiscal (como sucede em geral na tributação do património). E também
não são justificadas com a necessidade de compensar eventuais externalidades
negativas (internalização de custos) que pudessem ser causadas pelo exercício
de certas atividades.
CC.
O Estado pretende, na realidade, que sejam os operadores que
desenvolvem atividades nos setores energéticos a financiar as políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, e que sejam os mesmos a suportar a
redução da dívida tarifária do SEM, postergando princípios constitucionais
fundamentais, como é o princípio da igualdade” (cf. páginas
19 e 20 do Parecer do Professor Doutor José Gomes Canotilho, junto com a
Petição Inicial de Impugnação judicial).
DD.
Por outro lado, ou de uma outra perspetiva, defende
também a Recorrente, que a
ausência de bilateralidade, de homogeneidade e de responsabilidade de grupo
identificada pelo Acórdão 101/2023, nos termos que antecedem e para os quais se
remete, sob pena de exaustividade, implica a inconstitucionalidade da norma que
prevê que a incidência subjetiva da CESE recaia sobre as entidades, como a Recorrente, que atuem no sector do gás
natural, mormente do disposto no artigo 2.º, al. d) do regime jurídico deste
tributo.
(Sobre a inconstitucionalidade das normas
contidas nos artigos 2.º, alíneas a) a m), e 3.º, n.º 1, alíneas a); b) e c),
n.º 3 e n.º 4 do regime jurídico da CESE, por violação do princípio da
proporcionalidade)
EE.
Considerando que a fundamentação do Acórdão recorrido é, quanto a
esta questão, e por remissões diversas e sucessivas, aquela que se encontra
gizada no Acórdão n.º 7/2019, de 8 de janeiro, será legítimo concluir que o
Tribunal a quo concluiu como concluiu porque considerou, tal como o
Tribunal Constitucional naquele aresto, que, «quer porque o
critério escolhido pelo legislador para delimitar a base subjetiva e objetiva
da CESE não é totalmente desligado da finalidade que com a contribuição
financeira se procura realizar, quer porque o critério definidor do montante
não é manifestamente injusto, flagrante e intolerável» (sublinhado
e negrito da Recorrente), ou
seja, por aplicação, também, das normas contidas no artigo 2.º, alíneas a) a m), do Regime
jurídico da CESE.
FF. Defendeu a Recorrente que “os termos em que se
afirmou a adequação da sua base de incidência subjetiva e objetiva, nos termos
previstos pelo disposto no artigo 2.º, al. a) a m) e pelo disposto no artigo
3.º, n.º 1, al. a); b) e c), n.º 3 e n.º 4, parecem ser válidos apenas
para o “curto” e “transitório” período de 2014”.
GG.
Considerando que, na jurisprudência utilizada pela Sentença
recorrida perante o STA, sublinha-se a ideia de que o juízo de adequação da
base de incidência realizado é “[u]m juízo onde tem especial peso a
circunstância de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária, que
por isso se requer de fácil implementação e aplicação para um período de
aplicação transitório e curto, onde não se justificaria a implementação de
critério, porventura mais adequados, como a «medida do impacto das economias de
energia potenciais» (algo que os contratos de gestão de eficiência têm provado
ser de elevada complexidade técnica), mas muito complexos com elevados custos
de cumprimentos, ou seja, totalmente desajustados da urgência no caso
pretendida”, um mesmo juízo de adequação não poderá já ser utilizado quando
falamos de um tributo longevo no sistema fiscal português.
HH. Já no que
respeita ao juízo de necessidade da imposição da CESE, a Recorrente colocou, perante o Tribunal
recorrido, a tónica no facto de, até à data, nenhuma das pretensas finalidades
da CESE se ter cumprido ou realizado, do que se retira a óbvia conclusão da sua
desnecessidade.
II. Por seu
turno, no que toca à proporcionalidade em sentido estrito da imposição da CESE,
entendeu a Recorrente que a mesma
se revela desproporcional dado a ausência de correspetividade entre o esforço
exigido aos seus sujeitos passivos e a total ausência ou de uma prestação de
sinal contrário, a qual já não pode ser, aos dias de hoje, considerada sequer
presumível ou provável.
JJ. Em razão de o
legislador ter optado por imputar uma natureza extraordinária à CESE, todo o
seu regime se encontra parametrizado em função dessa sua extraordinariedade.
KK.
Foi, aliás, este carácter extraordinário que permitiu ao Tribunal
Constitucional, quando confrontado com a análise da conformidade fiscal da CESE
do ano 2014, “relaxar” os critérios de aferição da necessidade, adequação e proporcionalidade
(em sentido estrito) da imposição de CESE, considerando no douto Acórdão n.º
7/2019, de 8 de Janeiro, “estar garantido um nexo causal suficiente entre os
ativos (no caso, ativos regulados) sobre os quais recai a CESE (artigo 3.º, n.º
1, do Regime jurídico da CESE) e as políticas públicas de cariz social e
ambiental do setor energético”, chamando
aqui à colação a Decisão do Tribunal a quo quando aí se refere que o
juízo quanto ao nexo existente entre os dois bens jurídicos em causa, e à escolha
dos “ativos” como critério definidor da base tributável, trata-se de “um
juízo onde tem especial peso a circunstância de estarmos perante um tributo de
natureza extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e
aplicação para um período de aplicação transitório e curto, onde não se
justificaria a implementação de critérios, porventura mais adequados, como a
“medida do impacto das economias de energia potenciais” (algo que os
contratos de gestão de eficiência energética têm provado ser de elevada
complexidade técnica), mas muito complexos e com elevados custos de
cumprimento, ou seja, totalmente desajustados da urgência no caso
pretendida”.
LL. Em linha com
o entendimento jurisprudencial plasmado no Acórdão n.º 101/2023, considera a Recorrente que a partir do ano 2018
deixaram de se verificar os pressupostos de excecionalidade financeira que,
segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional defendia até agora,
justificavam a vigência extraordinária da CESE, designadamente a vigência do
PAEF e, depois, do Procedimento por Défice Excessivo que terminou em 2017.
MM. impõe-se,
novamente, analisar a proporcionalidade da medida de imposição de CESE aos seus
sujeitos passivos, no seu todo, retirando-se-lhe agora o tal carácter de
extraordinariedade que se vê, à data, já ter sido completamente diluído.
NN. Em termos de
proporcionalidade – principalmente, de proporcionalidade stricto sensu
–, as medidas adotadas afiguram-se demasiadamente onerosas em relação aos fins
visados.
OO.
José Gomes Canotilho invoca, a
este propósito, “cinco dados de facto e de direito” que sentenciam a
desproporcionalidade do impacto da CESE nos seus sujeitos passivos: (i) a
cumulação da CESE com o IRC; (ii) a desconsideração da capacidade contributiva
e do princípio da tributação pelo rendimento real das empresas, no que respeita
à incidência subjetiva da CESE; (iii) a impossibilidade de repercussão da CESE;
(iv) a impossibilidade de dedutibilidade da CESE; e (v) o carácter definitivo
da CESE (cf. página 22 do Parecer do Professor Doutor José Gomes Canotilho,
junto à Petição Inicial de Impugnação judicial).
PP. Afirma-se categoricamente que,
não se tendo concretizado a esta data, e à data do ato controvertido (2021),
nenhuma das finalidades a que CESE se propõe, a mesma não é necessária
para o financiamento de mecanismos que promovam a sustentabilidade energética
através da redução da dívida tarifária do SEN e da adoção de políticas de cariz
social e ambiental do setor energético.
QQ.
Como conclui o Sérgio
Vasques “Em suma, a CESE é medida que não se impunha como
necessária ao legislador; para a qual ele dispunha de alternativas melhor
adequadas ao fim visado; e que gera lesão do princípio da capacidade
contributiva manifestamente desproporcionada. Eis porque a contribuição
sobre o sector energético deve reconhecer-se como inconstitucional por lesiva
do princípio da igualdade tributária, consagrado no artigo 13.º da Constituição
da República, nessas suas manifestações que são os princípios da capacidade
contributiva e da tributação do lucro real, consagrados no seu artigo 104.º.” (cfr. Vasques, Sérgio, ob. cit., p.
261, sublinhado da Recorrente).
RR.
Deste modo, as normas constantes do disposto nos artigos 2.º, al.
a) a m), 3.º, n.º 1, al. a), b) e c), n.º 2, n.º 3 e n.º 4, todas disposições
do Regime jurídico da CESE, consubstanciam uma violação inadmissível do
princípio da proporcionalidade, não podendo proceder o juízo de
constitucionalidade e legalidade formulado pelo Tribunal a quo, o qual
decidiu não desaplicar as normas em questão, requerendo-se, por via do presente
recurso, ao Tribunal Constitucional, que declare a inconstitucionalidade, por
violação do princípio da proporcionalidade das normas em crise, determinando-se
a descida dos autos para reformulação do Acórdão recorrido em conformidade com
um tal juízo de inconstitucionalidade normativa.
(Sobre a inconstitucionalidade das normas
contida nos artigos 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, e 3.º, n.º
5, do Regime jurídico da CESE, na redação conferida por aquela norma, por
violação dos princípios da confiança e da segurança jurídica e da não
retroatividade da lei fiscal)
SS. A CESE
constituiu, aquando da sua criação, uma medida declaradamente circunscrita a um
período de tributação sendo justificada tal vigência temporal pelas
circunstâncias de emergência estrutural vividas à data (isto mesmo foi
defendido pela jurisprudência convocada a este litígio pelo Tribunal a quo).
TT.
Mas, ainda que se pudesse admitir que, atenta a magnitude dos
fundamentos que presidiram à criação da CESE - designadamente a “promoção do
equilíbrio e sustentabilidade sistémica do sector energético e da política
energética nacional” -, tal período de vigência seria, desde logo, curto, certo
é que nunca foi definido, pelo legislador, a partir de que momento, ou em que
circunstâncias, se poderiam considerar cumpridos tais objetivos que
justificaram a criação de uma contribuição, extraordinária, sobre o sector
energético, designadamente, em que termos ou em que momento se poderia
considerar assegurado um contexto de sustentabilidade sistémica do sector.
UU.
Pelo que, atenta a indefinição legal desse momento ou
circunstância, restou aos operadores do sector energético atender às
manifestações públicas do legislador aquando da discussão da Proposta de Lei do
Orçamento do Estado para 2014.
VV.Mas, mais
grave, tal como defende Filipe
Vasconcelos Fernandes: “(…) o legislador deixou em aberto, pelo menos
em termos formais, a possibilidade de perpetuação da CESE para lá de um momento
em que a trajetória da dívida tarifária seja já descendente – o que, aliás, já
vem sucedendo e inclusive sem a devida contemplação da receita arrecadada com a
CESE.” (cf. Vasconcelos Fernandes,
Filipe, A Contribuição sobre o Sector Energético – Regime Fiscal e
Constitucional, Gestlegal, 1.ª edição, maio de 2019. Pág. 132).
WW. Assim, o
facto da CESE ter sido alvo de sucessivas prorrogações só reforça a ideia de
que esta contribuição/tributo não é, de todo, extraordinária, constituindo,
outrossim, uma violação do princípio da confiança legítima dos investidores da Recorrente que, com a prorrogação desta
contribuição, viram as suas expectativas de obtenção de retorno do investimento
frustradas, consubstanciando uma ofensa ao princípio da segurança jurídica,
enquanto corolário do Estado de Direito português, que decorre do artigo 2.º da
CRP.
XX.
É, portanto, inegável que a forma como a CESE foi criada e se
encontra gizada e moldada é demonstrativa de que o tributo não foi criado,
afinal, com uma finalidade temporária ou extraordinária, constituindo, ao
invés, uma situação que demonstra, precisamente, o contrário.
YY.Como bem
refere Filipe Vasconcelos Fernandes:
“Segundo cremos, atendendo ao facto de já distarem cinco anos desde a
vigência do respetivo regime, ou a receita arrecadada com a CESE é efetivamente
afeta aos objetivos para os quais esta contribuição foi criada, de acordo com
as percentagens definidas pelo legislador ou, caso contrário, estando em causa
um tributo extraordinário e de receita consignada, o que corresponde ao caso, a
respetiva conformidade constitucional fica definitivamente colocada em causa,
desde logo em relação ao princípio da segurança jurídica, na sua vertente como
proteção da confiança.” (cf. Vasconcelos
Fernandes, Filipe, A Contribuição sobre o Sector Energético – Regime
Fiscal e Constitucional, Gestlegal, 1.ª edição, Maio de 2019. Pág. 132 e
133).
ZZ.Depois, e no que, em específico, diz respeito à violação do
princípio da não retroatividade da lei fiscal, o que vem arguido pela Recorrente é que os
moldes em que o tributo foi criado, repetidos todos os anos, levaram a um
inevitável vício de inconstitucionalidade, por violação da proibição de criação
de tributos de natureza retroativa.
AAA. Com efeito, e desde logo, a
CESE, em 2014, tem natureza retroativa ao aplicar-se a factos tributários
ocorridos no ano anterior à sua criação (2013), ano em que não era expectável a
sua imposição.
BBB.Ao mesmo
tempo, e em face da sua extraordinariedade, que surge sucessivamente renovada e
reiterada pelo Governo em todas as Leis do Orçamento de Estado desde a sua
criação, a CESE reincide, todos os anos, nesse mesmo vício, ao aplicar-se,
sempre, a factos e situações que respeitam ao ano imediatamente anterior ao
início sua vigência.
CCC.O legislador estabeleceu,
no artigo 3.º, n.º 5, do regime jurídico da CESE, que o valor dos ativos é o
que consta das respetivas demonstrações financeiras em 1 de janeiro de 2021,
pelo que o facto tributário reporta-se aos ativos registados no balanço, que se
foram formando ao longo do exercício económico de 2020.
DDD. Considerando
tudo quanto antecede, não pode proceder o juízo de constitucionalidade e
legalidade formulado pelo Tribunal a quo, o qual decidiu não desaplicar
as normas em questão, requerendo-se, por via do presente recurso, ao Tribunal
Constitucional, que declare a inconstitucionalidade (i) da norma contida artigo
415.º
da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, na parte em que esta prorroga a
vigência da CESE, aplicando-se a factos tributários já integralmente verificados
no momento da sua entrada em vigor, (ii) da norma constante do artigo 3.º, n.º
5, do Regime jurídico da CESE, na medida em que esta incorre em violação do
n.º 3, do artigo 103.º, da CRP, ao impor a tributação de factos integralmente
ocorridos antes da sua entrada em vigor, determinando-se, em consequência a
descida dos autos para reformulação do Acórdão recorrido em conformidade com um
tal juízo de inconstitucionalidade normativa.
(Sobre a inconstitucionalidade 11.º, n.º 1,
6 e 7, do Regime Jurídico da CESE, 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, e 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro por violação dos
princípios e regras da discriminação e especificação orçamentais)
EEE.
A receita da CESE – tendo em conta a sua relevância orçamental e a
sua natureza – não se encontra devida e suficientemente orçamentada à luz do
princípio da discriminação orçamental, previsto pelo disposto no artigo 105.º,
n.º 1, da CRP, e da regra da especificação orçamental, decorrente do artigo
105.º, n.º 3 da CRP e do artigo 17.º da LEO, quer - para o que aqui releva – na
Lei do Orçamento do Estado de 2014, quer na Lei do Orçamento do 2021.
FFF. Com efeito, a
receita da CESE, na Lei do Orçamento do Estado para 2014, não é mencionada,
especificamente, nem nos mapas orçamentais, nem nos desenvolvimentos
orçamentais, concluindo-se que não se encontra inscrita de modo desagregado em
nenhum mapa orçamental, do que decorre que, (i) no Orçamento do Estado para
2014 não é possível encontrar a receita da CESE no meio das demais receitas
tributárias; (ii) não é, de todo, possível apurar o montante da receita que se
previa arrecadar com a CESE; (iii) não foi cumprido o desiderato para o qual
foi criada a CESE, isto é, a sua transferência, ainda que parcial, para o
FSSSE.
GGG.
Já no que respeita à Lei do Orçamento do Estado para 2021, no Mapa
6, referente a despesas obrigatórias, identifica-se, apenas o valor da despesa
da CESE a transferir, não sendo possível determinar se esse é o valor total
arrecadado com a sua cobrança nesse ano ou apenas parte dele.
HHH. Nestes termos, é indubitável
que ocorreu violação grosseira do princípio da discriminação da regra da
especificação orçamental, pois que, embora a receita decorrente da CESE em
causa se presuma prevista nas aludidas Leis do Orçamento do Estado – neste
caso, por referência aos anos de 2014 e 2021 –, a especificação e o
desdobramento orçamental desta receita não respeitam, categoricamente, o
disposto na CRP e na LEO.
III. Esta situação (i) permitiu a
existência de um crédito orçamental secreto, resultado esse cujo impedimento
constitui a razão de ser da previsão do princípio da especificação orçamental;
(ii) potenciou a aprovação do orçamento sem que os Srs. Deputados tivessem
conhecimento do montante da receita cuja cobrança autorizavam; (iii) não
permite a fiscalização da execução orçamental, que compete também aos Srs.
Deputados realizar, sacrificando o fator de accountability, também
inerente à aprovação parlamentar do orçamento anual.
JJJ. Nesta medida,
a receita escapou, inevitavelmente, ao crivo parlamentar, uma vez que a votação
dos dois orçamentos em crise – e de todos os Orçamentos entre 2014 e 2023 -,
foi efetuada sem pleno e cabal conhecimento do montante de receita previsto
cobrar a título de CESE, o que é passível de permitir a utilização de verbas
públicas para finalidades não previstas na Lei – o que é proibido pela CRP e,
também, pela LEO, que determina, quer na redação de 2001, quer na de 2015, a
nulidade dos créditos que possibilitem a existência de dotações para utilização
confidencial ou para fundos secretos (ainda que essa utilização não se
verifique).
KKK.Assim, a não
especificação da receita em crise, concreta e individualizada, nos termos da
CRP e da LEO, equivale, em termos práticos, à sua não inscrição – e, portanto,
à sua não autorização – no correspondente Mapa da Lei do Orçamento do Estado.
LLL. Com a entrada em vigor do
Código de Procedimento Administrativo (CPA), publicado em 7 de janeiro de 2015,
pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, o legislador procedeu à anulação da antiga cláusula
geral de nulidade do antigo CPA, passando a prever quatro novos casos de
nulidade no atual artigo 161.º daquele diploma, de entre os quais a alínea k),
onde se dispõe que são nulos “Os atos que criem obrigações pecuniárias não
previstas na lei”. Assim, o ato de (auto)liquidação da CESE aqui em apreço enferma de
um vício gerador de ilegalidade abstrata, porquanto a sua liquidação e cobrança
não terão sido devidamente autorizados em conformidade com a CRP e a LEO, o que
está para além da mera inexigibilidade da dívida, sendo mesmo equiparável ao
vício de inexistência do tributo.
MMM.
Assim, é forçoso concluir-se que as deficiências de orçamentação
da CESE, desde a sua criação até à presente data são tão graves que este
tributo deve ter-se, mesmo, por não orçamentado, com a consequente nulidade das
respetivas (auto)liquidações, ao abrigo da alínea k) do artigo 161.º do CPA, e,
bem assim, do artigo 8.º, n.º 6, da LEO de 2001, do artigo 17.º, n.º 3, da LEO
de 2015, do que deriva a nulidade do ato de liquidação controvertido, por
padecer de ilegalidade abstrata.
NNN. No plano normativo, a violação
do princípio da especificação orçamental localiza-se, por referência à CESE, em
dois momentos fundamentais (i) no momento da criação do Regime jurídico da
CESE, com a aprovação do artigo 228.º da Lei do Orçamento do Estado para 2014,
e (ii) no momento em que a sua vigência foi prorrogada para o ano 2021, por via
do artigo 415.ºda Lei do Orçamento do Estado para 2021.
OOO. Assim, a
violação do princípio da especificação orçamental apresenta-se como uma doença
congénita que contamina, em rigor, todas as normas que instituem e regulam a
CESE.
PPP. Do que
antecede, suscita-se a inconstitucionalidade e a ilegalidade, por violação de
lei de valor reforçado, (i) da norma que instituiu o regime jurídico da CESE,
i.e. da norma resultante do artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013; (ii) da norma
que manteve em vigor, no ano 2021, o regime jurídico da CESE, i.e. da norma
contida no artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro; e bem
assim, (iii) da norma que se retira 11.º, n.º 1, 6 e 7, do regime jurídico da
CESE, e que determina a consignação da receita ao FSSSE.
Termos em que se requer a V. Exas., ao abrigo do disposto no artigo
280.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2 alíneas a) e d) da CRP, e do disposto no
artigo 70.º, n.º 1, alíneas b) e f), esta última com fundamento em ilegalidade
por violação de lei com valor reforçado, no artigo 75.º-A, n.º 1, e no artigo
76.º da Lei de Organização, Funcionamento e Processo no Tribunal
Constitucional, a admissão do presente recurso, devendo o mesmo ser julgado
totalmente procedente, e, em consequência ser declarada a inconstitucionalidade:
i.
Das normas contidas no artigo 3.º, n.º 1,
alíneas a), b) e c), n.º 2, n.º 3 e n.º 4, no artigo 5.º, n.º 1, e no artigo
12.º do Regime Jurídico da CESE, por violação dos princípios da capacidade
contributiva e da tributação pelo rendimento real;
ii.
das normas contidas no artigo 2.º,
alíneas a) a m), do Regime Jurídico da CESE, por violação do princípio da
igualdade;
iii.
das normas contidas nos artigos 2.º,
alíneas a) a m), e 3.º, n.º 1, alíneas a); b) e c), n.º 3 e n.º 4 do regime
jurídico da CESE, por violação do princípio da proporcionalidade;
iv.
da norma contida nos artigos 415.º da Lei
n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, e 3.º, n.º 5, do Regime jurídico da CESE, por
violação dos princípios da confiança e da segurança jurídica e da não
retroatividade da lei fiscal e, bem assim,
ser declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade, por violação
de lei de valor reforçado:
v.
das normas contidas nos artigos 11.º, n.º
1, 6 e 7, do Regime Jurídico da CESE, 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro,
e 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, por violação dos princípios e
regras da discriminação e especificação orçamentais».
5. Apesar de
para o efeito notificada, a recorrida não apresentou contra-alegações.
Cumpre
apreciar e decidir.
II – Fundamentação
A. Da delimitação do objeto do recurso
6. O recurso de
constitucionalidade interposto nos presentes autos incide sobre o acórdão
proferido pela Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal
Administrativo em 11 de outubro de 2023 e funda-se nas alíneas b) e f)
do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Destas decorre, respetivamente, caber recurso
para o Tribunal Constitucional «das decisões dos tribunais […] [q]ue
apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo»
e «[q]ue apliquem norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o
processo com qualquer dos fundamentos referidos nas alíneas c), d) e e)».
Tal como
resulta do requerimento de interposição do recurso, a recorrente pretende ver
apreciadas as normas contidas nos artigos 2.º, alíneas a) a m),
3.º, n.ºs 1, alíneas a), b) e c), 2, 3, 4 e 5, 5.º, n.ºs 1
e 2, 11.º, n.ºs 1, 6 e 7, e 12.º, todos do regime jurídico da Contribuição
Extraordinária sobre o Sector Energético (adiante «RJCESE»), assim como do artigo
23.º-A, n.º 1, alínea q) do Código de Imposto sobre o Rendimento das
Pessoas Coletivas («CIRC»), do artigo 228.º da Lei 83-C/2013, de 31 de
dezembro, e do artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro.
7. Por despacho
proferido em 14 de dezembro de 2023, a recorrente foi advertida de «que o objeto do
recurso poder[ia] não vir a ser conhecido quanto às normas contidas (i)
nas alíneas a) a c) e f) a m) do artigo 2.º e nos n.ºs 1, 6 e 7 do artigo 11.º
do Regime Jurídico da CESE, e (ii) na alínea q) do n.º 1 do artigo 23.º-A do
Código do IRC, em ambos os casos por não terem sido aplicadas no acórdão
recorrido, como fundamento da improcedência do recurso interposto pela ora
recorrente e consequente confirmação da sentença que julgou improcedente a
impugnação judicial deduzida na sequência da decisão de indeferimento da reclamação
graciosa apresentada contra a autoliquidação de CESE, referente ao ano de 2021».
Nas alegações
que produziu, a recorrente já não pede a fiscalização da constitucionalidade da
norma constante da alínea q) do n.º 1 do artigo 23.º-A do CIRC, o que
configura uma redução do objeto de recurso. Tal redução constituiu fundamento
bastante para o Tribunal não tomar conhecimento da questão de
inconstitucionalidade suscitada a partir do referido preceito, sendo certo que,
como se antecipou no despacho de 14 de dezembro de 2023, o acórdão recorrido não
aplicou qualquer norma do Código de IRC como ratio decidiendi do
juízo que conduziu à improcedência do recurso interposto pela aqui recorrente,
pelo que nunca se verificaria o pressuposto da utilidade.
8. Em relação às
normas contidas nas alíneas a) a c) e f) a m) do
artigo 2.º e nos n.ºs 1, 6 e 7 do artigo 11.º do
Regime Jurídico da CESE, a recorrente mantém o pedido de fiscalização, mas sem
adiantar qualquer argumento concreto no sentido de demonstrar que as mesmas
foram efetivamente aplicadas no acórdão recorrido. E o facto é que não
foram, nem poderiam ter sido.
Considerando
que o acórdão recorrido incidiu apenas sobre a apreciação da legalidade
e correção do valor autoliquidado de CESE referente ao ano de
2021, é desde logo seguro que as normas contidas nos n.ºs 1, 6 e 7 do artigo 11.º do RJCESE, referentes à consignação da
receita obtida com a CESE ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético (adiante «FSSSE»), não integram a ratio decidendi do juízo
que determinou o sentido em que foi decidida essa concreta questão.
Decisivo para a confirmação da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do
Porto foi sim a aplicação das normas de incidência subjetiva e objetiva da
CESE que vigoraram para o ano de 2021, normas essas que o Tribunal recorrido
julgou constitucionalmente conformes e das quais entendeu derivar a legalidade
do ato de autoliquidação.
9. O mesmo se
verifica relativamente às normas contidas nas
alíneas a) a c) e f) a m) do artigo 2.º do RJCESE.
Apesar de o
acórdão recorrido expressamente o não mencionar, é manifesto que apenas a
alínea d) do artigo 2.º do RJCESE poderia ter sido efetivamente aplicada no
caso sub judice, já que é essa — e apenas essa — a alínea em que
se subsume a atividade da recorrente. Revela-se, deste modo, totalmente
inútil a apreciação da constitucionalidade das normas que derivam das outras
alíneas que concorrem para a definição do elenco estabelecido no referido
artigo 2.º, uma vez que tais alíneas visam outras categorias de sujeitos
passivos que não aquela em que se integra a recorrente. Basta ter presente que
um juízo positivo de inconstitucionalidade que tivesse por objeto qualquer
bloco normativo integrado pelas alíneas a) a c) e f) a m)
do artigo 2.º do RJCESE não importaria a reforma na decisão recorrida caso
fosse negativo o juízo inconstitucionalidade concitado pela previsão da
respetiva alínea d). O que demonstra à saciedade a inutilidade da
apreciação do mérito do recurso quanto às normas contidas nas alíneas a)
a c) e f) a m) do artigo 2.º do RJCESE.
10. A recorrente
requerer ainda a fiscalização do artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, que aprovou o RJCESE. Na economia da decisão recorrida, tal norma
releva apenas na medida em que aprovou o regime jurídico que contém as normas de incidência
subjetiva e objetiva da CESE aplicadas na composição do litígio, tendo em
conta o período de vigência que lhes foi fixado pelo artigo 415.º
da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, que manteve em vigor no ano de 2021 «a
contribuição extraordinária sobre o setor energético, cujo regime foi aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro».
11. Tendo sido
aplicada, como se viu, a norma contida no artigo 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de
31 de dezembro, que manteve em vigor no ano de 2021 o RJCESE, o mesmo não
poderá dizer-se de uma diversa dimensão normativa do mesmo preceito, que
a recorrente igualmente pretende ver sindicada pelo Tribunal Constitucional. Na
verdade, a recorrente suscita a apreciação da norma extraída do artigo 415.º da
Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, ao permitir que a receita da CESE possa
ser «incluída no bolo da rubrica "outros impostos diretos diversos”
constantes do Mapa 5» do Orçamento para 2021. Sucede que do acórdão
recorrido não resulta que tenha expressa ou implicitamente adotado essa
interpretação. É relativamente claro que o concreto destino da receita
da CESE e a sua identificação e descrição na lei do orçamento, em nenhum
momento foram utilizados na decisão recorrida para decidir da
qualificação do tributo como contribuição financeira e do respeito pelo
princípio da equivalência e da proporcionalidade. Acresce que muito
dificilmente seria possível conexionar esse preceito – que tem como escopo prorrogar a vigência do RJCESE para o ano de
2021 – com a matéria referente a inscrições e rubricas
orçamentais. Tudo apontando, pois, para a falta de utilidade no
conhecimento desta questão. Como se escreve no Acórdão n.º 327/2024 «[c]omo
o Tribunal tem vindo a afirmar em hipóteses semelhantes (cfr. Acórdão n.º
580/2022 e Decisão Sumária n.º 302/2022), estando em causa decisões recorridas
que lançaram mão de fundamentos idênticos, “[…] o tribunal a quo, tal como
no âmbito do enunciado processo n.º 1337/2021, não considera como ratio
decidendi da decisão recorrida a afetação da receita, mas antes os elementos do
tributo que lhe permitem concluir pela natureza de contribuição financeira da
CESE e a sua conformidade com a Lei Fundamental”. Recorde-se que não é
por a recorrente entender que uma questão é relevante para a anulação
da liquidação que ela se torna relevante para o tribunal recorrido. Pelas
razões que constam dos fundamentos transcritos, a questão de ilegalidade sinalizada
não foi relevante para o STA, ao que a vontade contrária da recorrente não
obsta, sob pena de o Tribunal Constitucional se poder substituir ao STA na
aplicação do direito aos factos». De todo modo, é a própria recorrente que,
no ponto GGG) das conclusões que acompanham o corpo da alegação produzida junto
do Tribunal Constitucional, menciona, «no que respeita à Lei do Orçamento do
Estado para 2021, no Mapa 6, referente a despesas obrigatórias, identifica-se,
apenas o valor da despesa da CESE a transferir, não sendo possível determinar
se esse é o valor total arrecadado com a sua cobrança nesse ano ou apenas parte
dele». O que não coincide com o afirmado no requerimento de
interposição de recurso. Na verdade, neste questionou o facto da CESE não
ter sido discriminada e especificada, quando nas alegações já se admite
essa referência no Mapa 6, mas conclui-se que a mesma não permite
apurar se é, ou não, o valor total. O que configura questão diferente.
Também por este prisma não poderia ser conhecida uma vez que no requerimento de
recurso se delimita de forma irreversível o objeto que poderá ser conhecido
pelo Tribunal Constitucional. E se é certo que pode ser reduzido, já não
pode ser ampliado ou alterado, como é o caso. Aliás, se melhor se
atentar no requerimento de interposição de recurso e nas alegações, o que
verdadeiramente a recorrente pretende é que se analise se o ato de liquidação
padece de alguma nulidade por violação de regras orçamentais, o que sempre
consistira numa pretensão inidónea por não se inserir nas competências deste
Tribunal.
B. Do Mérito
12. Estando em
causa as normas de incidência subjetiva e objetiva da CESE que conduziram o
Tribunal recorrido a confirmar a legalidade e correção da autoliquidação do
referido tributo referente ao ano de 2021, o objeto do recurso é essencialmente
integrado pela norma resultante da conjugação dos artigos 2.º, alínea d),
e 3.º do RJCESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, na parte em
que determinam que a CESE incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere os n.ºs 1, 2, 3 e 4 do referido artigo 3.º da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2021, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos
definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual).
Os preceitos
em análise – artigos 415. º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, 2.º,
alínea d), e 3.º, n.ºs 1, 2, 3 e 4, ambos do RJCESE – têm,
respetivamente, a seguinte redação:
«Artigo
415.º
Contribuição
extraordinária sobre o setor energético
1 - Em 2021,
mantém-se em vigor a contribuição extraordinária sobre o setor energético, cujo
regime foi aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro.
2 - O Governo
avalia a alteração das regras da contribuição extraordinária sobre o setor
energético, quer por via da alteração das regras de incidência, quer por via da
redução das respetivas taxas, atendendo ao contexto de redução sustentada da
dívida tarifária do SEN e da concretização de formas alternativas de
financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético, tendo por
objetivo estabilizar o quadro legal desta contribuição e reduzir o contencioso
em torno da mesma.»
«Artigo
2.º
Incidência
subjetiva
São sujeitos
passivos da contribuição extraordinária sobre o setor energético as pessoas
singulares ou coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2015, se encontrem numa das seguintes
situações:
(…)
d) - Sejam
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei
n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 65/2008, de 9
de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro;
(…)»
«Artigo
3.º
Incidência
objetiva
1- A
contribuição extraordinária sobre o setor energético incide sobre o valor dos
elementos do ativo dos sujeitos passivos que respeitem, cumulativamente, a:
a) - Ativos
fixos tangíveis;
b) - Ativos intangíveis,
com exceção dos elementos da propriedade industrial; e
c) - Ativos
financeiros afetos a concessões ou a atividades licenciadas nos termos do
artigo anterior.
2- No caso
previsto na alínea m) do artigo anterior, a contribuição extraordinária sobre o
setor energético incide ainda, para além dos elementos previstos no número
anterior, sobre o valor económico equivalente dos contratos de aprovisionamento
de longo prazo em regime de take-or-pay, previstos no artigo 39.º-A do
Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs
65/2008, de 9 de abril, 66/2010, de 11 de junho, e 231/2012, de 26 de outubro.
3-A
contribuição extraordinária sobre o setor energético incide ainda sobre o
excedente apurado para o valor económico equivalente dos contratos a que se
refere o número anterior, tendo em conta a informação sobre o real valor desses
contratos.
4- No caso
das atividades reguladas, a contribuição extraordinária sobre o setor
energético incide sobre o valor dos ativos regulados aceites pela Entidade
Reguladora dos Serviços Energéticos (ERSE) na determinação dos proveitos
permitidos recuperados pelas tarifas do ano seguinte, caso este seja superior
ao valor dos ativos referidos no n.º 1. (…)».
Em virtude do
estreitamento do objeto do recurso (v. §§ 8 e 9), está em causa aferir se a
norma suprarreferida (§ 12) viola o princípio da igualdade, da
proporcionalidade ou da confiança e segurança jurídica.
13. O Tribunal
Constitucional pronunciou-se pela primeira vez sobre as normas de incidência
objetiva e subjetiva da CESE no Acórdão n.º 7/2019, que as não julgou
inconstitucionais. Estava em causa o RJCESE aprovado pelo artigo 228.º da Lei
n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro, relativo ao ano de 2014. Ali, como aqui, a
recorrente não exercia qualquer atividade no sector electroprodutor, nem em
qualquer outro subsector da eletricidade. Não obstante, o Tribunal
Constitucional afastou os argumentos no sentido de qualificar o tributo como
imposto, entendendo tratar-se de uma contribuição financeira. Esta
qualificação assentou essencialmente no facto da CESE não ter apenas como
objetivo a redução da divida tarifária, mas também a «promoção de mecanismos
para financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética, bem como de
medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas, ainda que
difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE», tendo-se criado para
esse efeito o FSSSE. Apesar de se tratar de vantagens presumidas e de carácter
difuso, entendeu-se que «tal não retira caráter comutativo às prestações que
visem financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária»,
por ser «possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada,
contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que
mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá»,
como era o caso da ali recorrente, que se dedicava ao armazenamento subterrâneo
de gás natural. De uma forma muito clara, sublinhou-se que «o caráter estrutural de bilateralidade ou
sinalagmaticidade da relação subjacente ao tributo em causa», que «permite excluir a sua caracterização
como imposto» por «identificar a satisfação das utilidades do sujeito
passivo do tributo como contrapartida do respetivo pagamento», resulta da
existência das «presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da
redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante». Tais benefícios
consistem nas «ações de regulação traduzidas no desenvolvimento de políticas
sociais e ambientais do setor energético, que promovam a sustentabilidade
sistémica do setor, designadamente através da constituição do FSSSE dedicado ao
seu financiamento, financiamento este que também respeitará ao subsector do gás
natural». O Acórdão n.º 7/2019 notou ainda que
a qualificação do tributo como contribuição financeira importava o
decaimento de todos os argumentos que procuravam demonstrar a respetiva
desconformidade constitucional no pressuposto, que afastou, de que nos
encontraríamos na presença de um imposto, como seja «a violação do princípio
da capacidade contributiva na vertente da igualdade material, ou a violação do
princípio da tributação das empresas pelo lucro real».
14. Após concluir
que a CESE constitui uma contribuição financeira, o Acórdão n.º 7/2019 procurou
verificar se ocorreria, ainda assim, alguma violação dos «princípios da
equivalência, enquanto subprincípio do princípio da igualdade aplicável aos
tributos comutativos, e da proporcionalidade».
15.
Relativamente ao princípio da equivalência extraível do «artigo 13.º
da Lei Fundamental», o Acórdão n.º 7/2019 esclareceu que este procura
assegurar «que taxas e contribuições se adequem às prestações públicas de
que beneficiarão, real ou presumidamente, os respetivos sujeitos passivos».
Sinalagma que não hesitou em afirmar atendendo às contrapartidas para a
ali recorrente – relembre-se, uma empresa que tinha como atividade o armazenamento
subterrâneo de gás natural – consistentes no facto de um dos
destinos da receita da CESE visar o financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, medidas de eficiência energética, e de
apoio às empresas, quer para o «grupo de operadores no setor da energia»,
quer para aqueles que «operam no setor do gás natural». Mais
concretamente ainda, levou-se em conta o facto de a «maior parte das verbas,
visando o financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética, e de apoio às
empresas» ser alocado ao «setor da energia globalmente considerado»,
uma vez que «apenas um terço é reservado à redução da dívida tarifária do
SEN», permitia considerar respeitado «o princípio da equivalência,
afastando-se uma injustificada desigualdade». Desvio a esta premissa
que, como adiante se verá, foi essencial para o juízo positivo de
inconstitucionalidade formulado no Acórdão n.º 100/2023.
16. O Acórdão
n.º 7/2019 excluiu igualmente a verificação de qualquer desproporcionalidade
censurável sub specie constitutionis. Relembrando que as contribuições
financeiras consistem em «prestações presumidas/custos provocados»,
sendo, por isso, mais difusas ou reflexas, o Tribunal considerou
não ser exigível que se identifiquem os «benefícios efetivos, concretos,
objetivamente mensuráveis e comparáveis com o sacrifício imposto», bastando
«um mínimo de probabilidade na obtenção desses benefícios pelos sujeitos
passivos». Nessa medida, e tendo em conta que a empresa – no caso, de
armazenamento subterrâneo de gás natural – beneficiaria, como contrapartida do
pagamento da CESE, do «financiamento de políticas do setor energético de
cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética»,
o Tribunal considerou «justificável» a incidência subjetiva de modo a
compensar «os encargos com os mecanismos de promoção da sustentabilidade do
setor energético», que surgiam, então, como o «destino maioritário da
alocação de verbas». Ficou assim uma vez mais patente nesta jurisprudência
a essencialidade que é conferida à alocação da receita da CESE prevista na lei.
O que não se confunde com a utilização efetiva da receita da CESE para
outros fins ou sem respeitar o destino fixado na lei, ocorrências cuja
sindicância cabe ao Parlamento, aos cidadãos eleitores e ou ao Tribunal de
Contas. Como referiu o Acórdão n.º 7/2019, não é seguramente ao Tribunal
Constitucional que cabe «apurar do posterior e efetivo grau de desenvolvimento
de concretas políticas sociais e ambientais, relacionadas com medidas de
eficiência energética».
17. Ainda com
relevo para a apreciação do objeto do presente recurso, considerou-se, nesse
mesmo Acórdão n.º 7/2019, que a «titularidade dos ativos tributáveis por
parte das empresas que as normas legais sujeitam à CESE» constitui uma base
de incidência «adequada», pois a «titularidade dos ativos tributáveis
por parte das empresas que as normas legais sujeitam à CESE» são um «indicador
que permite presumir a potencial utilidade das prestações públicas que aos
operadores aproveitam, e os custos presumidos que provocam, já que os ativos
são elementos essenciais ao desenvolvimento da atividade, sendo suficientemente
adequados para diferenciarem aquele impacto». Juízo que, aqui, uma vez mais
se reitera.
18. Com igual com
pertinência para o objeto deste recurso, o Acórdão n.º 301/2021,
subsequentemente proferido sobre a mesma matéria, negou qualquer relevância, em
face dos princípios da equivalência e da proporcionalidade, à impossibilidade
de deduzir o valor pago a título de CESE ao lucro tributável para efeito de
IRC, salientando que se trata de «um aspeto extrínseco a essa correlação
relevante para a configuração da CESE e que não pode ser adequadamente
apreciado à luz do princípio da equivalência, nem sequer como expressão do
princípio da proporcionalidade». Aliás, não deixou de notar que a questão
de uma possível violação do princípio da igualdade nos termos do artigo 104.º,
n.º 2, da Constituição, sempre «excede[ria] o âmbito do (…) recurso
em que não está em causa a apreciação da constitucionalidade de normas
aplicadas num ato de liquidação de IRC».
19. A
jurisprudência do Acórdão n.º 7/2019 foi seguida sem desvios no que se refere à
CESE relativa aos anos de 2014, 2015, 2016 e 2017, ainda que com pequenas
nuances, complementos, clarificações ou acrescentos determinados pelo contexto
de cada um dos casos objeto de apreciação, mas sempre no sentido da
qualificação do tributo como contribuição financeira e do afastamento da
violação dos princípios da equivalência e ou da proibição do excesso. Apenas a
título exemplificativo, v. os Acórdãos n.ºs 303/21, 436/2021, 437/2021,
438/2021, 513/2021, 532/2021, 735/2021, 736/2021, 756/2021, 777/2021, 135/2022,
204/2022, 215/2022, 271/2022, 580/2022, 581/2022, 658/2022 e 683/2022, assim
como as Decisões Sumárias n.ºs 229/2020, 11/2021, 358/2021, 417/2021, 422/2021,
670/2021, 16/2022, 55/2022, 56/2022, 109/2022, 123/2022, 124/2022, 131/2022,
133/2022, 152/2022, 168/2022, 176/2022, 181/2022, 191/2022, 200/2022, 202/2022,
218/2022, 252/2022, 256/2022, 263/2022, 345/2022, 350/2022, 372/2022, 398/2022,
463/2022, 485/2022, 492/2022, 560/2022, 583/2022, 619/2022 e 620/2022.
20. Ainda no
âmbito da proibição do excesso, designadamente na dimensão integrada pelos
subprincípios da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, foi
debatida a questão do tempo de vigência da CESE. Logo no Acórdão n.º
513/2021, o Tribunal teve oportunidade de esclarecer que o Acórdão n.º 7/2019,
não obstante ter efetivamente afirmado que o carácter extraordinário da
CESE permitia afastar qualquer juízo de desproporcionalidade na imposição do
seu pagamento à ali recorrente – tal como aqui, uma empresa de armazenamento
subterrâneo de gás natural – apesar de um terço da receita da CESE visar
a redução da dívida tarifária do Sector Elétrico Nacional, não sediou
exclusivamente nessa circunstância o fundamento para afastar a violação do
princípio da proibição do excesso. Nunca ali se afirmou que a justa medida da imposição do pagamento da CESE dependeria de o tributo
vigorar apenas para 2014 ou não ser prorrogado na sua vigência. Pelo contrário,
afirmou-se que «a lei não define um limite temporal para o tributo, de modo
que a sua natureza extraordinária não é determinada por um critério temporal»,
«mas conjuntural − a verificação periódica de um certo estado de
coisas» (Acórdão n.º 513/2021). A mesma ideia viria a ser desenvolvida, entre
outros, pelo Acórdão n.º 736/2021, onde se escreveu que, «independentemente
do número de anos pelos quais se pretenda manter o tributo, o Tribunal
Constitucional analisará se, relativamente ao(s) relevante(s) em cada processo,
a justificação para a sua subsistência existe ou não».
21. Em diversos
Acórdãos que analisaram a CESE relativa aos anos de 2014, 2015, 2016 e 2017
associou-se o critério conjuntural à «pendência do procedimento por défice
excessivo, previsto no artigo 126.º do TFUE» (Acórdãos n.ºs 513/2021,
430/2016, 41/2017, 395/21, 513/2021, 543/2022) que perdurou até 16 de junho de
2017 por força da decisão (UE) 2017/1225. De todo modo, apesar de nessa
circunstância se ter baseado um dos argumentos mobilizados para considerar
justificada a prorrogação da vigência do tributo naqueles anos, nunca foi
adotado o entendimento de que a CESE não poderia vigorar para
além do fim daquele «procedimento por défice excessivo». Nunca foi
avançado, como se referiu, um critério temporal fixo. Isto é, que a CESE apenas
manteria a qualificação de contribuição financeira caso tivesse uma natureza excecional,
transitória, extraordinária. Ou que essa natureza constituiria uma conditio
sine qua non para colocar o tributo a salvo de um juízo de
desproporcionalidade. O que o Tribunal Constitucional fez foi atualizar o seu
juízo a cada prorrogação de acordo com um critério conjuntural, i.e., «a
verificação periódica de um certo estado de coisas» (Acórdão n.º 513/2021).
E, sem dúvida que, em relação a esses anos, a pendência do procedimento por
défice excessivo foi identificada como um relevante fator conjuntural, que
permitia conter dentro dos limites da proporcionalidade a subordinação
das empresas do setor do gás natural ao pagamento da CESE.
22. Aliás, em
muitos dos seus Acórdãos, o Tribunal Constitucional referiu expressamente que,
ainda que o tributo tivesse um carácter permanente, tal «não
implicaria, sem mais, a sua desconformidade constitucional» (Acórdão n.º
436/2021). Salientou-se que o elemento crucial para aferir se determinado
tributo deve ser qualificado contribuição financeira não reside no seu carácter
transitório ou não transitório, mas sim na alocação legal das receitas
obtidas através da respetiva cobrança, mais concretamente, no caso da CESE, se
no destino maioritário da receita fiscal gerada é possível identificar a
resposta «à pressão que a atividade económica dos operadores sujeitos à CESE
coloca no respetivo domínio setorial e que lhes aproveita», tendo em conta
a necessidade estadual de «garantir equilíbrio ambiental e racionalização na
exploração de recursos (artigo 66.º, n.º 2, alíneas d) e f) da Constituição da
República Portuguesa)» (Acórdão n.º 305/2022). Esta orientação, que afasta
o carácter transitório como critério essencial para o juízo negativo de
inconstitucionalidade, foi seguida, entre outros, nos Acórdãos n.ºs 437/2021,
438/2021, 756/2021, 231/2022, 232/2022, 305/2022, 411/2022, 597/2022 e
294/2024.
23. A
unanimidade que vinha caracterizando a jurisprudência do Tribunal
Constitucional em matéria de CESE terminou com a prolação do Acórdão n.º
101/2023, desta 3.ª Secção, que julgou «inconstitucional, por violação do
artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da
CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2018 pela Lei n.º 114/2017, de 29 de
dezembro), na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da
titularidade das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional,
com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em
território português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho,
na sua redação atual)».
A razão de
ser desta alteração de jurisprudência em relação às «concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural» teve a sua génese no Decreto-Lei n.º 109-A/2018 que modificou
«os critérios de distribuição da receita obtida com a cobrança da CESE».
Na verdade, se até então resultava do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014
(que criou o FSSSE), que dois terços da receita da CESE seriam alocados ao «financiamento
de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética», «até ao limite máximo de EUR 100 000
000,00», com o Decreto-Lei n.º 109-A/2018 a alocação passou a ser «até
um terço», o que inverteu a «ordem de prioridades», atribuindo uma «larga
discricionariedade» nessa decisão de alocação ao Governo num «intervalo
de 0% a 33%, visto que a lei não define nenhum limite mínimo nem fixa critérios
de decisão».
24. Perante
estes novos contornos introduzidos pelo legislador no ano de 2018
no que diz respeito à alocação da receita da CESE – que permitem, inclusive,
que a receita da CESE possa ser totalmente utilizada para a redução da
dívida tarifária do setor elétrico – e sopesando ainda o facto de
se verificar uma descida da dívida tarifária e terem sido «superados os
condicionamentos impostos pela execução do PAEF e pelo procedimento de défice
excessivo, findo em 2017», Acórdão n.º 101/2023 concluiu que
a norma que determina a incidência da CESE «sobre as empresas concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo
de gás natural» ficou descaracterizada «ao ponto de (…) excluir,
no que a estes sujeitos diz respeito, do universo das contribuições financeiras».
As razões apresentadas para esta conclusão foram essencialmente as que se
seguem:
«[…]
9. (…)
Ora, na sua
configuração inicial, a CESE destinava-se, não apenas a acudir à premente
resolução do problema do défice tarifário do SEN, mas principalmente a
financiar políticas do setor energético de cariz social e ambiental, ações
de regulação e medidas relacionadas com a eficiência energética. Trata-se,
reconhecidamente, de objetivos muito amplos, assimiláveis às incumbências
fundamentais e prioritárias do Estado e de inegável interesse geral (v.,
em especial, as alíneas d) e e) do artigo 9.º, as
alíneas d) e f) do artigo 66.º, e as
alíneas a), f) e m) do artigo 81.º da
Constituição). De resto, são públicos e exigentes os compromissos assumidos
pelo Estado português no plano internacional com vista à consolidação de um
mercado energético liberalizado, autossuficiente, seguro, justo e sustentável
(no período temporal aqui referido, v., em especial, as Resoluções
do Conselho de Ministros n.º 29/2010, que aprovou a Estratégia Nacional para a
Energia 2020, e n.º 20/2013, que aprovou o Plano Nacional de Ação para a
Eficiência Energética para o período 2013-2016 e o Plano Nacional de Ação para
as Energias Renováveis para o período 2013-2020).
Não obstante,
a experiência mostra que as políticas e medidas de incentivo e de regulação
adotadas pelo Estado com o intuito de realizar tarefas de evidente interesse
público podem provocar relevantes custos de que os operadores económicos,
integrados em determinados setores económicos, extraem especiais e relevantes
benefícios (a respeito de setores, v. os Acórdãos n.os 539/2015
e 268/2021). Assim, não se pode excluir, em abstrato, que neste domínio pudesse
ser criado um tributo cuja finalidade fosse, não a de suportar os gastos gerais
da comunidade com a adoção de medidas indispensáveis à consolidação de um
sistema energético sustentável, mas sim a de obter receitas
destinadas a financiar, através de um fundo autónomo, determinadas prestações
públicas que, concorrendo para esse fim, presumivelmente geram especiais
benefícios para uma classe de operadores económicos integrados no
setor energético.
10. No
entanto, forçoso é reconhecer que os termos em que, a partir de 2018, se
encontravam previstas as prestações públicas que a CESE se destinava a
financiar, obstam a que se possa firmar o necessário nexo entre
tais prestações e o grupo dos sujeitos passivos que exercem as atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, a
que diz respeito a norma sindicada no presente recurso.
Em primeiro
lugar, tornou-se evidente que, por imposição legal, a maior parcela da
receita se destinaria, a partir desse momento, a reduzir a dívida tarifária
do setor elétrico, sem que sejam claras as razões pelas quais o
legislador teve por adequado exigir a operadores não integrados nesse subsetor
que participassem nos encargos daí advenientes, quando lhes não deram causa
alguma, nem se vê que daí extraiam um especial benefício. Cabe
notar que a mera circunstância de todos os operadores integrarem o «setor
energético» não é manifestamente suficiente para afirmar que exista uma responsabilidade
de grupo do subsetor do gás natural pelos encargos respeitantes a um
problema específico do subsetor da energia elétrica. Embora seguramente exista
alguma homogeneidade de interesses e interdependência entre os
vários operadores do mercado energético, são diferentes as condições em que
estes operam e bem assim os problemas de sustentabilidade que
a propósito de cada um se colocam. Tanto assim que o próprio regime jurídico da
CESE, desde as alterações introduzidas em 2015, passou a afetar ao SNGN uma
parte da receita do tributo − a que é exigida aos comercializadores do
SNGN, titulares de contratos de aprovisionamento de longo prazo −, com o
intuito de prevenir os «desequilíbrios sistémicos» próprios deste
subsetor.
O que daqui
se depreende é que não há motivo algum para fazer correr por conta das empresas
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural encargos associados à redução da
dívida tarifária do setor elétrico. Nem há razão nenhuma para supor que a
prevenção dos riscos associados à instabilidade tarifária no setor elétrico
aproveita em especial medida aos operadores dos demais subsetores − não
se podendo admitir como contraprova a suposição de que um tal benefício advém,
como que obliquamente, da circunstância de boa parte das empresas credoras da
dívida tarifária serem grandes consumidoras de gás natural. Acresce que o
regime não define critérios que imponham que uma parte relevante da receita da
CESE se mantenha afeta ao financiamento de medidas tendentes a favorecer os
interesses de todos os operadores económicos incluídos no seu âmbito de
incidência subjetiva (e não isentos). Pelo contrário, na prática, é confiada ao
Governo a possibilidade de, em função dos «objetivos que se revelem mais
prementes», afetar toda a receita da CESE à redução da dívida
tarifária do setor elétrico – ou seja, ao financiamento de prestações públicas
de que os operadores do setor do gás natural não podem, como
se viu, presumir-se causadores ou beneficiários.
Por fim,
ainda que um terço da receita da CESE tivesse sido consignado ao «financiamento
de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética», a circunstância de as tarefas que o tributo
se destina a financiar não terem sido objeto de densificação mínima, não
permite sequer apreender se e em que medida cada
um dos subsetores em causa é visado pelas medidas a adotar pelo FSSSE. De
facto, mesmo em tais condições – estritamente hipotéticas −, não se
poderia presumir que um terço da receita da CESE tivesse sido
destinado a medidas de que seriam especiais beneficiários os operadores do
subsetor do gás natural, de modo a garantir um certo equilíbrio na
participação pelos subgrupos de operadores dos benefícios presumivelmente
proporcionados pelo FSSSE.
A
jurisprudência constitucional tem enfatizado que, em matéria de contribuições
financeiras, o legislador tem o ónus de delimitar, com precisão, a
base de incidência subjetiva do tributo. A este respeito,
afirmou-se no Acórdão n.º 344/2019 o seguinte:
«Nesta última espécie de tributos – contribuições
– o princípio da equivalência vincula o legislador a definir o universo
de sujeitos passivos que se presume provocar ou aproveitar a prestação
administrativa. Não podendo dar-se por seguro que cada um dos concretos
sujeitos passivos provoca ou aproveita a prestação pública – como ocorre nas
taxas – exige-se que o legislador isole os grupos de pessoas às quais estejam
presumivelmente associados custos e benefícios comuns. Assim, o princípio da
equivalência projeta-se na estruturação subjetiva do tributo através do recorte
de um grupo de pessoas que tem interesses e qualidades em comum, que tem
responsabilidades na concretização dos objetivos a que o tributo se dirige, e
que a prestação tributária seja empregue no interesse dos membros grupo. A
propósito destes “requisitos de legitimação” dos tributos de estrutura
bilateral grupal refere Sérgio Vasques que “só a provocação de custos comuns e o aproveitamento de
benefícios comuns garantem a homogeneidade capaz de legitimar a sobretributação
de um qualquer grupo social ou económico no confronto com o todo da coletividade,
mostrando-se discriminatória uma contribuição cobrada na sua falta” (O Princípio da Equivalência como
Critério da Igualdade Tributária, Almedina, pág. 528).»
Ora, a partir
de 2018, o legislador reduziu os objetivos a que a CESE se dirige em termos
tais, que deixou de ser possível afirmar que as concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural podem ser consideradas responsáveis pela sua concretização,
e muito menos presumíveis causadoras ou beneficiárias das
prestações públicas que ao FSSSE incumbe providenciar. Resta, pois, concluir
que a norma que integra o objeto do presente recurso viola o princípio da
igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição».
25. Este
entendimento, contudo, não foi unânime no seio do Tribunal Constitucional.
Assim, os Acórdãos n.ºs 296/2023, 369/2023, 372/2023, todos da 2.ª Secção,
distanciaram-se da orientação firmada no Acórdão n.º 101/2023, mantendo um
juízo negativo de inconstitucionalidade relativamente à CESE do ano de 2018.
Também os Acórdãos n.ºs 338/2023 e 720/2023, ambos da 1.ª Secção, alcançaram o
mesmo juízo de não inconstitucionalidade da CESE de 2018. Porém, ao contrário
dos Acórdão n.ºs 296/2023, 369/2023, 372/2023, sem contestar as razões
de fundo apresentadas no Acórdão n.º 101/2023 para justificar a impossibilidade
de validação da CESE de 2018 nos termos em que essa validação ocorrera quanto à
vigência do tributo nos anos precedentes. Considerando a argumentação apresentada
para este efeito «bastante sugestiva e alicerçada numa alteração legislativa
com capacidade para impactar na questão da incidência subjetiva da CESE»,
entendeu-se, contudo, que, em relação «à CESE 2018, o problema não se coloca»,
pois, no momento em que se dá a autoliquidação da CESE 2018, «vigorava o
método de alocação das verbas do FSSSE anterior ao estabelecido no Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, método que permitia aceitar não haver, apesar de tudo, violação
do princípio da equivalência relativamente às pessoas singulares ou coletivas
que, integrando o setor energético nacional, não integram o setor
electroprodutor. Nada estabelecendo o referido decreto-lei em contrário,
deverão as receitas arrecadadas com a CESE 2018 ser alocadas de acordo com o regime
então vigente». Esta orientação, relativa à CESE de 2018, veio a ser
confirmada pelo Plenário, através dos Acórdãos n.ºs 381/2024 e 382/2024.
26. Entretanto,
na sequência de recurso para o Plenário dos Acórdãos n.ºs 296/2023 e 372/2023,
por oposição com o Acórdão n.º 101/2023, decidiu-se «[n]ão julgar
inconstitucional o disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da
CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na
versão e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo discriminados no n.º 1 do artigo 3.º, do diploma, da titularidade das
pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho»
(Acórdãos do Plenário n.ºs 324/2024 e 325/2024). Em apertada síntese,
considerou-se que, ao contrário do referido no Acórdão n.º 101/2023, «não é
defensável que se conclua estarmos perante uma alteração de essência do
objetivo programático da CESE ou do FSSSE», «no plano de políticas
relativas ao setor energético e sua eficiência, maxime de cariz social e
ambiental», pois continua a «responde[r] (também) a necessidades
geradas pela atividade das entidades integradas no Sistema Nacional de Gás
Natural (SNGN)», para além de que a própria redução da dívida tarifária ao
proteger «as bases de consumo do subsetor elétrico, impacta diretamente nas
condições operacionais do subsetor do gás natural: a atividade destes últimos
esgota-se no abastecimento das empresas electroprodutoras com energia primária
(gás) e, no mais, com elas partilha fonte de procura, pelo que a estabilidade
que se confere ao primeiro, é instrumental à defesa e crescimento do segundo».
27. Este juízo
negativo de inconstitucionalidade teve os votos de conformidade de sete Juízes
Conselheiros, tendo ficado vencidos os restantes seis. Contudo, o voto de
conformidade aposto pela Juíza Conselheira Maria Benedita Urbano, relatora dos suprarreferidos
Acórdãos n.ºs 338/2023 e 720/2023, foi claro ao referir que a adesão ao juízo
negativo de inconstitucionalidade relativo à CESE de 2018 assentava na
fundamentação que havia sido seguida naqueles mesmos arrestos, isto é, na
convicção de que as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018 não
são aplicáveis às receitas arrecadadas com a CESE 2018.
28. Como tem
sido jurisprudência constante do Tribunal Constitucional, fundada nos
princípios da segurança e certeza jurídica, estabilidade jurisprudencial e
celeridade, após a prolação de um acórdão do Plenário sobre uma determinada
questão de inconstitucionalidade essa jurisprudência é aplicada a todos os
processos pendentes no Tribunal Constitucional, muitos deles aguardando a
pronúncia desse órgão, de modo a evitar a prolação de decisões contraditórias.
Por essa razão, recentemente, no Acórdão n.º 345/2024, os juízes desta 3.ª
Secção, apesar dos votos de vencido apostos no Acórdão do Plenário n.º
325/2024, aplicaram a sua jurisprudência «em respeito ao princípio geral da
força jurídica da jurisprudência (stare decisis)». No entanto, essa vinculatividade
ao precedente jurisprudencial do Plenário apenas existe em relação à CESE
do ano de 2018, considerando que um dos votos que permitiu formar a maioria nos
referidos Acórdãos do Plenário assentou única e exclusivamente no argumento de
que as modificações do Decreto-Lei n.º 109-A/2018 não seriam aplicáveis às
receitas arrecadadas com a CESE 2018. Daqui resulta que a orientação firmada no
Acórdão n.º 101/2023 exprime a posição maioritária deste Tribunal
Constitucional para os anos de 2019 em diante, pelo menos enquanto se
mantiverem os critérios de distribuição da receita obtida com a cobrança da
CESE que deram azo a essa decisão (v. §§ 23 e 24).
29. E por essa
razão foram proferidos os Acórdãos n.ºs 336/2024 e 337/2024, da 1.ª Secção,
todos eles relatados pelo Juíza Conselheira Maria Benedita Urbano, relativos ao
ato de autoliquidação da CESE do exercício de 2019, em que estavam em causa
sujeitos passivos que desenvolviam atividades de transporte,
de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural. Transpondo o «cerne
da linha argumentativa» do Acórdão n.º 101/2023, tais arestos decidiram
«[j]ulgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição da
República Portuguesa, a norma contida no artigo 2.º, alínea d), do regime
jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético (aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31.12), cuja vigência foi prorrogada para
o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31.12, na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2019, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos
definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26.07, na sua redação atual)». A
mesma transposição viria a ser feita nos Acórdãos n.º 475/2024 e 476/2024,
ambos desta 3.ª Secção, e, relativamente à CESE referente ao ano de 2021, no
Acórdão n.º 515/2024, também desta 3.ª Secção.
30. Uma vez que
a jurisprudência do Acórdão n.º 101/2023 assenta nos efeitos e consequências
resultantes da alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018 ao Decreto-Lei
n.º 55/2014 (que criou o FSSSE) e considerando que os mesmos se mantinham no
ano de 2021, será de reiterar o ali decidido por referência esse
ano. É certo que o Decreto-Lei n.º 55/2014 foi revogado pelo Decreto-lei
114/2021, de 15 de dezembro, que fundiu no Fundo Ambiental o Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético, alargando «o espetro de
atuação do Fundo Ambiental» às «áreas da energia», passando a ser receita
do Fundo Ambiental o produto da CESE (artigo 4.º, n.º 1, alínea m),
do Decreto-lei 114/2021, de 15 de dezembro), mas mantendo no artigo 4.º,
n.º 3 o mesmo modelo de repartição da receita. Contudo, trata-se de análise que
não compete aqui realizar, considerando que tais alterações apenas entraram em
vigor em 1 de janeiro de 2022 (cf. artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 114/2021, de
15 de dezembro).
31. É assim de
concluir que a norma resultante da conjugação dos artigo 2.º, alínea d)
e 3.º do RJCESE e 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro, na parte em
que determina que a CESE incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere os n.ºs 1, 2, 3 e 4 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das
pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2021, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
(nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua
redação atual), é inconstitucional por violação do artigo 13.º da Constituição.
Perante este
juízo, fica prejudicada a apreciação da questão de saber se a prorrogação do
RJCESE para o ano de 2021 importa a violação do princípio da confirmação ou da
segurança jurídica. No entanto, ainda que brevemente, não deixará de
observar-se que o comportamento do legislador nunca foi de modo a que a
recorrente confiasse que a CESE não iria perdurar. Aliás, foi precisamente o
contrário. Outra conclusão não se pode extrair do facto de a CESE persistir ininterruptamente
desde 2014, sem qualquer ato que fizesse crer que o tributo iria deixar de
vigorar. Tanto mais que as razões subjacentes à implementação da CESE –
necessidades de sustentabilidade sistémica do setor energético através da
redução da dívida tarifária e financiamento de políticas sociais e ambientais
do setor energético – ainda perduram.
32. Do mesmo
modo, fica prejudicada a apreciação da norma extraída do artigo 3.º, n.º
5, do RJCESE e 415.º da Lei n.º 75-B/2020, de 31 de dezembro «na medida em
que impõe uma tributação de factos
integralmente ocorridos antes da sua entrada em vigor», bem como da norma
contida no artigo 12.º do RJCESE, que impede a dedutibilidade da CESE em sede
de IRC, tanto mais quanto certo é que esta última não integra as rationes
decidendi do acórdão recorrido subjacentes à confirmação da sentença que julgou
improcedente a impugnação judicial deduzida na sequência da decisão de
indeferimento da reclamação graciosa apresentada contra a autoliquidação de
CESE, referente ao ano de 2021. Pela razão de que não está em causa a
liquidação do IRC, mas apenas da CESE.
III – Decisão
Pelos
fundamentos supra expostos, decide-se:
a) Julgar
inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, a norma
resultante da conjugação dos artigo 2.º, alínea d) e 3.º do RJCESE e
415.º da Lei n.º
75-B/2020, de 31 de dezembro, na parte em que determina que a CESE incide
sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere os n.ºs 1, 2, 3 e 4 do
artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram
o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva
ou estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de
2021, sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua
redação atual); e, consequentemente,
b) Julgar
procedente, nesta parte, o recurso interposto, determinando-se a reforma da
decisão de acordo com o precedente juízo positivo de inconstitucionalidade.
c) No mais,
não conhecer do objeto do recurso.
Sem custas,
por não serem legalmente devidas (cfr. artigo 84.º, n.ºs 1 e 2, este a contrario,
da LTC).
Lisboa,
15 de julho de 2024 - Joana Fernandes Costa - Afonso Patrão - João
Carlos Loureiro - Carlos Medeiros de Carvalho - José João
Abrantes (Vencido, nos termos da declaração de voto aposta ao Ac. nº
196/2024)