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ACÓRDÃO Nº 779/2024
Processo n.º 1214/2023
Plenário
Relatora: Conselheira Mariana Canotilho
Acordam,
em Plenário, no Tribunal Constitucional:
I. Relatório
1.
O Ministério Público
requereu, em conformidade com o disposto no artigo 82.º da Lei de Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15
de novembro, na redação que lhe foi conferida pela Lei Orgânica n.º 1/2018, de
19 de abril, doravante “LTC”), a organização de um processo, a tramitar nos
termos do processo de fiscalização abstrata e sucessiva da constitucionalidade,
com vista à apreciação, pelo Plenário, da constitucionalidade das normas
constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de
dezembro, na redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro,
na parte em que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos
fornecedores de redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no
“escalão 2”.
De
forma a legitimar o seu pedido, alega o requerente que tais normas foram
julgadas inconstitucionais, em mais de três casos concretos, pelo Tribunal
Constitucional, nomeadamente, nos Acórdãos n.ºs 429/2023, 606/2023, 608/2023 e
609/2023, o que permite ter por verificado o pressuposto previsto no n.º 3 do
artigo 281.º da Constituição, já que todas as referidas decisões transitaram em
julgado.
2.
Nos termos dos artigos 54.º e 55.º, n.º 3, da LTC, foi notificado para se
pronunciar sobre o pedido, o Primeiro-Ministro, uma vez que, na sequência do
Decreto do Presidente da República n.º 102-A/2023, de 13 de novembro, e
conforme se declara no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 108-A/2023, de 23 de
novembro, assumira transitoriamente as competências legalmente cometidas ao
Ministro das Infraestruturas, invocando, para esse efeito, o disposto no n.º 2
do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 32/2022, de 9 de maio, na redação atual.
Na
sequência dessa notificação, veio o Primeiro-Ministro oferecer o merecimento
dos autos e, na hipótese de ser declarada a inconstitucionalidade, com força
obrigatória geral, das normas em apreço, requerer que o Tribunal Constitucional
determine a restrição temporal dos efeitos de uma tal declaração.
3.
Discutido o memorando elaborado pelo Presidente, nos termos previstos no
artigo 63.º, n.º 1, da LTC, e fixada a orientação do Tribunal, cumpre agora
decidir em conformidade com o que então se estabeleceu.
II. Fundamentação
A)
Pressupostos de cognição
4.
O artigo 281.º, n.º 3, da Constituição estatui que o Tribunal Constitucional
aprecia e declara, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade ou a
ilegalidade de normas por ele julgadas inconstitucionais ou ilegais, em três
casos concretos. O artigo 82.º da LTC, por seu turno, atribui ao Ministério
Público legitimidade para requerer a apreciação abstrata da constitucionalidade
ou legalidade de normas julgadas inconstitucionais ou ilegais pelo Tribunal em
três casos concretos.
Não
se levantam, nesta sede, quaisquer dúvidas sobre a legitimidade ativa do
representante do Ministério Público. De igual modo, verifica-se que o pedido de
fiscalização abstrata sucessiva da constitucionalidade formulado nos presentes
autos tem por base um número superior aos três casos concretos legalmente
exigidos. O requerente invoca quatro decisões proferidas em sede de
fiscalização concreta da constitucionalidade, correspondendo a primeira ao
Acórdão n.º 429/2023, que julgou “inconstitucionais as normas contidas nos
n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na
redação introduzida pela Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em
que determinam a incidência e a taxa a aplicar em relação aos fornecedores de
redes e serviços de comunicações eletrónicas enquadrados no escalão 2, por
violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo
266.º da Constituição”; o sentido decisório deste aresto foi reiterado nos
Acórdãos n.ºs 606/2023, 608/2023 e 609/2023, de igual forma invocados no
pedido.
Note-se,
ainda, que, sobre a mesma matéria e com decisões de idêntico teor, foram ainda
exarados, posteriormente, diversos arestos, designadamente, os Acórdãos n.ºs
614/2023, 722/2023, 740/2023, 788/2023, 44/2024, 330/2024, 332/2024 e 334/2024.
Anteriores redações da mesma norma, de teor essencialmente idêntico, foram
também julgadas inconstitucionais nos Acórdãos n.ºs 244/2023, 430/2023,
601/2023, 661/2023, 664/2023, 665/2023, 723/2023, 746/2023, 850/2023, 910/2023,
911/2023, 912/2023, 27/2024, 173/2024, 331/2024 e 630/2024.
Nestes
termos, é inequívoca a verificação das condições necessárias para a apreciação
da citada norma em sede de fiscalização abstrata sucessiva da
constitucionalidade.
B)
Mérito
5.
As normas que integram o pedido constam do mencionado Anexo II da Portaria n.º
1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de
outubro, e têm a seguinte redação:
“Anexo II
Taxa anual devida pelo exercício
da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas
[alínea b) do n.º 1 do artigo 105.º da LCE]
1 - O montante da taxa anual devida pelo
exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações
eletrónicas acessíveis ao público, a que alude a alínea b) do n.º 1 do artigo
105.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, é calculado com base no valor dos
rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações
eletrónicas relativa ao ano anterior àquele em que é efetuada a liquidação da
taxa, de acordo com os escalões indicados na tabela seguinte.
Fórmula de cálculo da taxa T(índice 2)
2 - O valor da percentagem contributiva t(índice
2), resultante da aplicação da fórmula para o escalão 2, é fixado anualmente
por deliberação do conselho de administração do ICP-ANACOM, a qual é publicitada
no seu sítio de Internet, após apuramento e divulgação do total de custos
(gastos) administrativos (C (ano n) e do montante total de rendimentos
relevantes das entidades abrangidas pelo escalão 2 ((somatório)R(índice 2) (ano
n-1))”.
Por
seu turno, a redação do artigo 105.º
da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, que estabelecia, então, o regime jurídico aplicável às redes e serviços de
comunicações eletrónicas e aos recursos e serviços conexos e definia as
competências da autoridade reguladora nacional neste domínio, tendo servido de base legal ao Anexo II da Portaria n.º
1473-B/2008, de 17 de dezembro, é a seguinte:
“Artigo 105.º
Taxas
1 - Estão sujeitos a taxa:
a) As declarações comprovativas dos direitos
emitidas pela ARN nos termos do n.º 5 do artigo 21.º;
b) O exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas, com periodicidade anual;
c) A atribuição de direitos de utilização de
frequências;
d) A atribuição de direitos de utilização de
números e a sua reserva;
e) A utilização de números;
f) A utilização de frequências.
2 - Os montantes das taxas referidas nas alíneas
a) a e) do número anterior são fixados por portaria do membro do Governo
responsável pela área das comunicações, constituindo receita da ARN.
3 - A utilização de frequências, abrangida ou não
por um direito de utilização, está sujeita às taxas fixadas nos termos do
Decreto-Lei n.º 151-A/2000, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 167/2006, de 16 de agosto, e 264/2009, de 28 de setembro.
4 - Os montantes das taxas referidas nas alíneas
a) a d) do n.º 1 são determinados em função dos custos administrativos
decorrentes da gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem
como dos direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo
28.º, os quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e
normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de
controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e
execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em
matéria de acesso e interligação, devendo ser impostos às empresas de forma
objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os custos administrativos
adicionais e os encargos conexos.
5 - A ARN deve publicar um relatório anual dos
seus custos administrativos e do montante total resultante da cobrança das
taxas a que se referem as alíneas a) a d) do n.º 1 por forma a proceder aos
devidos ajustamentos em função da diferença entre o montante total das taxas e
os custos administrativos.
6 - As taxas referidas nas alíneas e) e f) do n.º
1 devem refletir a necessidade de
garantir a utilização ótima das frequências e
dos números e devem ser objetivamente justificadas, transparentes,
não discriminatórias e proporcionadas relativamente ao fim a que se destinam,
devendo ainda ter em conta os objetivos de regulação fixados no artigo 5.º”.
6. Na sequência
da revogação da Diretiva 2002/20/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7
de março de 2002, pela Diretiva (UE) 2018/1972, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 11 de dezembro de 2018, que estabelece o Código Europeu das
Comunicações Eletrónicas, foi aprovada uma nova Lei das Comunicações Eletrónicas
- Lei n.º 16/2022, de 16 de agosto (lei nova, ou “LN”) -, com a consequente
revogação da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, anterior Lei das Comunicações
Eletrónicas (lei antiga, ou “LA”).
Atendendo a que a Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de
dezembro, foi aprovada na vigência da LA, poder-se-ia colocar a possibilidade
da respetiva caducidade em virtude da sua revogação pela Lei n.º 16/2022, de 16
de agosto. Contudo, o legislador resolveu expressamente esta problemática,
determinando, no n.º 3 do artigo 10.º da referida Lei n.º 16/2022, que a
Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, se mantem em vigor “até à sua
revogação pela portaria a que se referem os artigos 167.º e 168.º”. Fica,
por conseguinte, afastada, em razão desta determinação, a hipótese de
caducidade das normas sub judicio.
Noutro plano, poderia questionar-se se, com a disposição
normativa de que acaba de dar-se nota, o legislador teria sancionado o
conteúdo do referido regulamento administrativo, para o efeito de conferir natureza
legislativa ao teor das disposições contidas em tal diploma. Em tal
hipótese, ter-se-ia operado, por lei da Assembleia da República, a legalização
das normas em apreço, isto é, uma convolação de normas regulamentares em
normas legais, com o que deixaria de se colocar um problema de violação da
reserva da função legislativa. Deve reconhecer-se, porém, que não há qualquer
elemento que sustente uma tal interpretação.
Com efeito, ao determinar, sem mais, que a aludida portaria
se mantenha em vigor, o legislador especifica, em termos que não deixam margem
para dúvidas, que as respetivas normas continuem em vigor sob a forma de
portaria e, como é lícito concluir, com a natureza de regulamento administrativo. A
teleologia daquela norma traduz, pois, a intenção normativa de assegurar, no
caso vertente, a solução que, em termos gerais, resulta da parte final do n.º 2
do artigo 145.º do Código do Procedimento Administrativo para os regulamentos
de execução, qual seja a da manutenção em vigor dos regulamentos “que sejam
compatíveis com a lei nova e enquanto não houver regulamentação desta”.
Neste
sentido, entende-se não
ocorrer in casu uma situação de inutilidade superveniente da lide,
potencialmente impeditiva do conhecimento da causa.
7. O juízo de inconstitucionalidade cuja generalização se visa
com os presentes autos começou por ser formulado no Acórdão n.º 429/2023, cujos
fundamentos encontram, no essencial, eco na jurisprudência subsequente, que é,
aliás, uniforme no sentido desse mesmo juízo.
Em primeiro lugar, explica-se nesse aresto
que “o objeto do recurso
apresenta alguns pontos de contacto com aquele que foi apreciado pelo Acórdão
n.º 152/2022, no qual se decidiu julgar inconstitucionais, por violação das
disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do
artigo 266.º da Constituição, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do
Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria
n.º 296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência
objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais
enquadrados no ‘escalão 2’.”
Nesse sentido, destacam-se alguns segmentos argumentativos do Acórdão n.º
152/2022, o primeiro dos quais relativo à natureza da taxa em questão:
«Como este Tribunal tem repetidamente afirmado, a questão da
natureza de um concreto tributo só pode ser esclarecida através a análise do
respetivo regime jurídico, sendo para este efeito irrelevante a designação ou
qualificação expressa do tributo como «taxa» ou contrapartida pela prestação de
um determinado serviço (neste sentido, v. os Acórdãos n.os 365/2008,
539/2015, 848/2017, 344/2019 e 268/2021).
Ora, ao contrário do que sucede com as «taxas» a que se refere o
n.º 1 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012, o facto gerador da TRP não é nenhuma
prestação administrativa individualizável, mas sim o conjunto de prestações
associadas às atividades de regulação, supervisão e fiscalização das atividades
de prestação de serviços postais. É o que resulta dos n.os 3 e
4 do artigo 44.º da lei que cria o tributo ao qual, segundo o n.º 2, estão
sujeitos todos os prestadores de serviços postais que
exerçam as atividades reguladas e fiscalizadas. Porém, e como adiante se verá,
o n.º 2 do Anexo IX da Portaria reduz o universo de sujeitos passivos, ao
isentar do pagamento do tributo todos os operadores que, no ano anterior àquele
em que a TRP é devida, não demonstrem ter rendimentos relevantes diretamente
conexos com a atividade de serviços postais superiores a 250.000 € (duzentos e
cinquenta mil euros).
No que respeita à incidência objetiva, os tributos a suportar por
estes operadores devem, nos termos do n.º 4 do artigo 44.º da Lei n.º 17/2012,
ter por base os custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização das
suas atividades, incluindo-se aí os «custos associados às tarefas
administrativas, técnicas e operacionais» (v. o n.º 3). O modo como
é apurado o montante total de custos a considerar foi, também, objeto de
desenvolvimento no Anexo IX da Portaria, constando do Preâmbulo da Portaria n.º
296-A/2013 o seguinte esclarecimento:
«Quanto à taxa referente ao exercício da atividade de prestador de
serviços postais, determina-se que o montante total de custos a considerar para
apuramento desta taxa em cada ano corresponde ao respetivo valor médio nos três
últimos exercícios (sem provisões para processos judiciais) adicionado do valor
médio das provisões para processos judiciais no setor postal nos cinco últimos
exercícios. Este método permite evitar flutuações acentuadas de taxas por via
de alterações dos custos, preservando os princípios da previsibilidade e da
transparência.»
Segundo o n.º 3 do Anexo IX, os custos a considerar, apurados
segundo este método e com base na contabilidade, são objeto de divulgação
anual. O valor da taxa a suportar por cada um dos prestadores de
serviços postais não é, todavia, o resultado de uma simples operação de divisão
dos custos assim apurados pelo número de operadores autorizados a exercer a
atividade regulada. No Anexo IX, seguindo o modelo adotado para o cálculo da
taxa anual devida pelo exercício da atividade de fornecedor de redes e serviços
de comunicações eletrónicas (v. o artigo 105.º, n.º 1, alínea b), da
Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, e o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008),
optou-se por estabelecer uma diferenciação entre operadores em função dos
«rendimentos relevantes» apresentados, além da já mencionada isenção dos
prestadores de serviços com rendimentos inferiores a 250.000 €.
(…)
Assim, os prestadores de serviços do escalão 1 são chamados
a pagar a taxa fixa de 2.500 € (dois mil e quinhentos euros), independentemente
do concreto valor dos «rendimentos relevantes» que tenham auferido no ano
anterior ou do montante global dos custos apurados pela ANACOM para o ano em
que é devido o tributo, enquanto os sujeitos passivos abrangidos pelo «escalão
2» devem pagar um montante variável, igual ao produto da multiplicação do
coeficiente t2 pelos rendimentos relevantes diretamente
conexos com a atividade de serviços postais apurados no período anterior àquele
em que a taxa é devida, a que se subtrai a «parcela a abater». A fórmula
de cálculo desse coeficiente, ou da «percentagem contributiva dos operadores
do escalão 2 no ano a que se reporta o tributo», visa assegurar que,
subtraindo o montante a pagar pelas entidades do escalão 1 ao valor global
dos custos de regulação a cobrir em cada ano, o remanescente é
prestado por cada operador do «escalão 2», em função dos rendimentos relevantes
que auferiram no ano anterior, de modo a assegurar a total cobertura dos custos
de regulação.
Trata-se, pois, de uma técnica de repartição: o
montante global da receita a receber é, no essencial, pré-determinado em função
dos custos apurados segundo a contabilidade e repartido pelos
sujeitos passivos não isentos em função dos rendimentos relevantes em duas
fases. Na primeira, apura-se o valor global dos tributos a pagar pelos
operadores inseridos no «escalão 1»; na segunda, o remanescente da receita a
receber é repartido pelos operadores inseridos no «escalão 2» segundo a
percentagem contributiva apurada para esse escalão e aplicada aos rendimentos
relevantes de cada operador. Mas a receita final não será tanto maior, quanto
maiores forem os rendimentos relevantes recebidos pelos operadores inseridos no
«escalão 2», antes resultará num valor global aproximadamente igual ao montante
dos custos suportados pela ANACOM.
Por último, importa referir que, nos termos do n.º 3 do artigo
44.º da Lei n.º 17/2012, o montante das «taxas» liquidadas e cobradas constitui
receita da ANACOM».
Seguidamente,
conclui-se no Acórdão citado, com clareza, que a taxa em análise «(…) é uma
verdadeira contribuição financeira, e não um imposto, de modo que normas
sindicadas não se encontram sob o domínio de incidência do n.º 2 do artigo
103.º da Constituição». O Tribunal alcançou tal conclusão à luz do duplo
critério (finalístico e estrutural) já adotado em jurisprudência
precedente (cf., inter alia, Acórdão n.º 268/2021), assinalando, por um
lado, que estas taxas «(…) constituem receita da ANACOM e não é questionado
pelas partes que visem compensar os custos decorrentes da regulação, supervisão
e fiscalização das suas atividades (…)» e que, por outro lado, «(…) se
afigura razoável fazer recair sobre o grupo de prestadores de serviços postais
o ónus de suportar a TRP, uma vez que os operadores integrados nesse universo
não só contribuem, com o exercício da sua atividade económica, para agravar os
custos que para o Estado resultam da necessidade de intervir na regulação e
supervisão do mercado, como é razoável presumir que esses operadores económicos
retirarão um especial benefício, ainda que difuso, do regular
exercício pela ANACOM das funções que a lei lhe comete neste âmbito».
Aspeto igualmente
relevante, também assinalado no referido aresto, é o de saber se «(…) a
circunstância de os vários operadores serem chamados a suportar tributos de
montante diverso, em função dos rendimentos relevantes apurados, não denuncia
uma quebra na relação que deve subsistir entre o tributo e o
custo presumidamente provocado (ou o benefício presumidamente aproveitado) por
cada sujeito passivo», o que conduziria à qualificação do tributo em causa
como imposto e não já como contribuição financeira.
Respondendo à
questão enunciada, entendeu-se na jurisprudência para a qual aqui se remete,
estabelecendo um paralelismo com anteriores decisões deste Tribunal
Constitucional sobre a «Taxa de Segurança Alimentar Mais» - veja-se, a este
respeito, e por exemplo, o teor do Acórdão n.º 539/2015 –, que «(…) o
nível de rendimentos relevantes auferidos por um prestador de serviços postais
pode, neste contexto, ser tomado como um critério razoável de diferenciação,
uma vez que se pode supor que os operadores com maiores rendimentos, por terem
um maior volume de negócios e uma posição mais saliente no mercado, geram
custos de regulação e supervisão não comparáveis com aqueles que são gerados
por prestadores de serviços cuja atividade tem uma expressão menor no setor».
Assim, acrescenta-se, e «na medida em que tais rendimentos constituem um
indício relevante da participação proporcional que cada operador deve ter na
cobertura dos custos a que presumivelmente dá origem, não fica prejudicada a
comutatividade característica das contribuições financeiras».
Ainda sobre esta
matéria, e respondendo a alegações da então recorrente, nos termos da qual as
normas em causa consubstanciariam, precisamente, um imposto, reiterou-se no
Acórdão n.º 429/2023:
«O tributo em causa visa o exercício da atividade de fornecedor de
redes e serviços de comunicações eletrónicas (artigo 105.º, n.º 1, alínea b),
da LCE, na aludida redação), constitui receita da ANACOM e visa compensar os
custos decorrentes da regulação, supervisão e fiscalização da atividade em
causa.
À semelhança do que se concluiu no Acórdão n.º 152/2022
relativamente aos prestadores de serviços postais, “afigura-se razoável fazer
recair sobre o grupo de [fornecedores de redes e serviços de comunicações
eletrónicas] o ónus de suportar [o tributo], uma vez que os [fornecedores]
integrados nesse universo não só contribuem, com o exercício da sua atividade
económica, para agravar os custos que para o Estado resultam da necessidade de
intervir na regulação e supervisão do mercado, como é razoável presumir que
esses operadores económicos retirarão um especial benefício, ainda que difuso,
do regular exercício pela ANACOM das funções que a lei lhe comete neste
âmbito”.
Por outro lado, o escalonamento do tributo com base nos
rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de comunicações
eletrónicas não o descaracteriza, só por si, “[na] medida em que tais rendimentos
constituem um indício relevante da participação proporcional que cada
[fornecedor] deve ter na cobertura dos custos a que presumivelmente dá origem”
(último acórdão cit.).
Também não o descaracteriza a circunstância de no seu cálculo
serem contabilizadas provisões da ANACOM para processos judiciais em curso,
intentados contra o regulador, visto que o contencioso se integra no âmbito da
respetiva atividade normal.
Ademais, quanto aos rendimentos relevantes, a previsão do n.º 3 do
Anexo II, que determina que os rendimentos relevantes “não devem incluir a
venda de equipamentos terminais ou receitas provenientes de outras atividades
que não a de fornecedor de redes e serviços de comunicações eletrónicas” obvia
à distorção descaracterizadora invocada pela recorrida, pois centra o critério
essencial na atividade regulada.
Assim, mantém-se ajustada ao tributo previsto no Anexo II da
Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, a conclusão de que se trata de uma
contribuição financeira. Com tal qualificação, improcede também o argumento da
recorrida no sentido de que o artigo 105.º da LCE “apenas prevê a cobrança de
“taxas”, pelo que não assumindo o tributo sub judice a natureza de “taxa”, mas
sim de “imposto”, não tem cobertura naquele preceito” – a LCE, com maior ou
menor precisão, refere-se à matriz dos tributos bilaterais (a taxa), sendo esta
previsão compatível com a existência de uma contribuição financeira».
8. Caraterizado desta forma o
tributo em apreço, o Acórdão n.º 429/2023, citando o Acórdão n.º 152/2022, começou
por clarificar o regime de reserva parlamentar aplicável às contribuições
financeiras e o alcance, quanto a elas, do disposto na alínea i) do n.º
1 do artigo 165.º da Constituição, tendo em conta a circunstância de não ter sido
aprovado o regime geral das taxas e demais contribuições financeiras a que essa
disposição se refere. Assim, estribando-se também já em jurisprudência anterior
e, nomeadamente, nos Acórdãos n.os 268/2021, 539/2015 e 152/2013, ali
se explicou o seguinte:
«Relembre-se que, na ausência do enquadramento legislativo geral a
que se refere a alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º, o Tribunal
tem reconhecido ao Governo a possibilidade de exercer uma
competência concorrente em matéria de contribuições financeiras, mas
− como se salvaguardou no Acórdão n.º 539/2015 − «sem
prejuízo da Assembleia sempre poder revogar, alterar ou suspender o respetivo
diploma, no exercício dos seus poderes constitucionais». Esta
salvaguarda aponta para a exigência de que os elementos essenciais das
contribuições financeiras sejam definidos por ato legislativo do
Parlamento ou do Governo. Com efeito, ao determinar que o regime geral das
contribuições financeiras integra a reserva de competência legislativa da
Assembleia da República, a Constituição atribui, pelo menos de modo
implícito, natureza legislativa a toda a matéria das
contribuições na ausência de um regime geral. Esta
exigência de que a matéria seja regulada por ato legislativo é da maior
relevância, pois não obstante o mesmo órgão − o Governo − ter
simultaneamente competência legislativa e regulamentar, há diferenças
significativas entre o regime constitucional dos decretos-leis
e dos regulamentos, seja qual for a forma que estes revistam. Como se explica
no Acórdão n.º 474/2021, a propósito da distinção entre decretos-leis e
decretos regulamentares:
“A Constituição impõe que os regulamentos independentes revistam a
forma de decreto regulamentar (n.º 6 do artigo 112.º), tal se devendo ao facto,
não apenas de estes serem assinados pelo Primeiro-Ministro (n.º 3 do artigo
201.º) − ao contrário das portarias ou dos despachos dos membros do
Governo –, como ainda − ao contrário do que sucede também com as
resoluções do Conselho de Ministros com conteúdo normativo − de carecerem
da promulgação do Presidente da República (alínea b) do artigo 134.º)
e implicarem recurso obrigatório do Ministério Público para o Tribunal
Constitucional em caso de recusa de aplicação de norma (n.º 3 do artigo 280.º).
Estes traços de regime aproximam os decretos regulamentares, em boa medida, do
regime constitucional dos decretos-leis; mas há certas qualidades
procedimentais, relevantes do ponto de vista da legitimidade democrática e da
separação de poderes, que só estes possuem. Com efeito, ao contrário dos
decretos regulamentares, os decretos-leis, mormente em matéria de competência
legislativa concorrencial, devem ser aprovados em Conselho Ministros
(alínea d) do n.º 1 do artigo 200.º), estão sujeitos a apreciação
parlamentar (artigo 169.º) e podem ser objeto de fiscalização preventiva da
constitucionalidade (alínea g) do artigo 134.º)”».
Foi, pois,
fundamentalmente, à luz destas considerações que as normas sindicadas foram,
então, julgadas inconstitucionais por este Tribunal, conforme se explicita ainda
no mencionado Acórdão n.º 429/2023, seguindo o Acórdão n.º 152/2022:
«Ora, as normas do Anexo IX da Portaria n.º 1473-B/2008 aqui em
apreço regulamentam, é certo, a Lei n.º 17/2012, mas em termos que, face à
delimitação da incidência subjetiva e objetiva que resulta dos n.os 2
a 4 do artigo 44.º deste diploma, não podem deixar de ser considerados
substancialmente inovatórios. No que respeita, em especial, à parte em que é
determinada a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos prestadores
de serviços postais enquadrados no «escalão 2» (única dimensão normativa que
constitui o objeto do presente recurso) é a Portaria que cria escalões, que
define o universo de sujeitos passivos que integram o «escalão 2» e que elege
como critério determinante da repartição dos custos a
compensar os rendimentos relevantes diretamente conexos com a atividade de
serviços postais apurados no ano anterior àquele a que a taxa se reporta, do
qual resulta a taxa concretamente aplicada aos prestadores de serviços postais
enquadrados neste escalão.
Assim, forçoso é reconhecer que certos elementos da TRP,
determinantes da quantificação do tributo, foram objeto de normação primária
por via regulamentar, ou seja, através do exercício da função
administrativa. Acontece que esses elementos integram a reserva de
função legislativa, reserva essa cujo desiderato, na ausência de um regime
geral das contribuições financeiras constante de lei parlamentar ou decreto-lei
devidamente autorizado, é o de assegurar um certo nível de coerência,
transparência, equidade e legitimidade na criação desses tributos. Claro está
que, se a matéria em causa integra o domínio da competência legislativa concorrencial da
Assembleia da República e do Governo, não está em causa simplesmente a
violação da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º da
Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado ao legislador
parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão
pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao
poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação
da matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras −
conste de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom
de ver, prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do
inciso inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão
de preferência de lei – que, por ser uma questão
de legalidade, em que o parâmetro imediato de controlo é a lei ordinária,
extravasa os poderes de cognição da jurisdição constitucional −, mas na
dimensão de reserva de lei – que, por dizer respeito a saber
se as normas regulamentares invadem um domínio que a Constituição reserva ao
legislador, consubstancia uma questão de constitucionalidade. Ora,
as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da Portaria n.º
1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de
outubro, ao regularem de forma inovatória elementos essenciais da taxa a
aplicar em relação aos prestadores de serviços postais enquadrados no «escalão
2», violam essa reserva de função legislativa que se pode extrair das
disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e
do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição. Essa a razão pela qual, ainda que com
fundamentos distintos, cabe negar provimento ao recurso».
Por fim, e especificamente
sobre as taxas aplicáveis em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações
eletrónica,
acrescentou-se, ainda, no Acórdão n.º 429/2023:
«Quanto à violação do disposto na alínea i) do n.º 1 do artigo
165.º e no n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, importa assinalar que o
artigo 105.º da LCE não oferece um critério minimamente preciso para a
determinação do valor do tributo previsto na alínea b) do seu n.º 1. Da lei
resulta apenas que se trata de tributar “a atividade”.
Do n.º 4 daquele artigo 105.º resulta apenas que o montante do
tributo é determinado “em função dos custos administrativos decorrentes da
gestão, controlo e aplicação do regime de autorização geral, bem como dos
direitos de utilização e das condições específicas referidas no artigo 28.º, os
quais podem incluir custos de cooperação internacional, harmonização e
normalização, análise de mercados, vigilância do cumprimento e outros tipos de
controlo do mercado, bem como trabalho de regulação que envolva a preparação e
execução de legislação derivada e decisões administrativas, como decisões em
matéria de acesso e interligação”, o que apenas nos diz quais os custos relevantes
do lado do regulador. No mais, apenas se prevê que devem ser “impostos às
empresas de forma objetiva, transparente e proporcionada, que minimize os
custos administrativos adicionais e os encargos conexos”, exigências que,
estando inscritas à partida no regime constitucional e legal dos tributos,
pouco mais são do que redundantes.
Consequentemente, a previsão por via regulamentar de todos os
demais elementos, designadamente, os escalões, as taxas aplicáveis e todos os
pressupostos de que depende o cálculo da taxa T2 não pode deixar de ser vista
como uma concessão ao Governo de uma margem quase absoluta de modelação
tributária. Valem aqui, mutatis mutandis, as palavras do Acórdão n.º 348/2023
(e, por via deste, do Acórdão n.º 152/2022):
“[…]
Não se
trata, apenas, de a lei “[…] não [entrar] no detalhe das opções subjacentes à
distribuição dos custos de regulação pelos operadores postais, remetendo essa
matéria para portaria, precisamente porque pretendeu atribuir ao Governo margem
de escolha quanto à forma de repartição desses custos de regulação”. Do que se
trata é de a “falta de detalhe” da lei ser tal que a “margem de escolha” do
Governo se reconduz, desde logo, a escolher, por sua única iniciativa, como vai
repartir o universo de sujeitos passivos pelos escalões que entender criar, bem
como todos os critérios de apuramento dos custos relevantes da ANACOM, de um
lado, dos rendimentos relevantes dos operadores, que, num e noutro caso, a lei
não delimita minimamente. Tal margem de conformação normativa não pode, assim,
deixar de ser entendida como essencialmente inovadora, em termos não
compagináveis com as exigências de densificação mínima por via legislativa a
que estão sujeitas as contribuições financeiras.
Vale o
exposto por dizer, regressando ao Acórdão n.º 152/2022, que elementos
essenciais do tributo “[…] foram objeto de normação primária por via
regulamentar, ou seja, através do exercício da função administrativa”,
elementos esses que “integram a reserva de função legislativa, reserva essa
cujo desiderato, na ausência de um regime geral das contribuições financeiras
constante de lei parlamentar ou decreto-lei devidamente autorizado, é o de
assegurar um certo nível de coerência, transparência, equidade e legitimidade
na criação desses tributos. Claro está que, se a matéria em causa integra o
domínio da competência legislativa concorrencial da Assembleia da República e
do Governo, não está em causa simplesmente a violação da alínea i) do n.º 1 do
artigo 165.º da Constituição, cujo alcance é o de delimitar o domínio reservado
ao legislador parlamentar em matéria tributária. Em causa está antes a invasão
pelo poder administrativo de um domínio que a ordem constitucional reserva ao
poder legislativo, ou seja, em que esta não é indiferente a que a regulação da
matéria – os elementos essenciais das contribuições financeiras − conste
de decreto-lei ou de mero regulamento. O problema essencial, como é bom de ver,
prende-se com a legalidade da Administração Pública, relevando do inciso
inicial do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição, não na dimensão de
preferência de lei – que, por ser uma questão de legalidade, em que o parâmetro
imediato de controlo é a lei ordinária, extravasa os poderes de cognição da
jurisdição constitucional −, mas na dimensão de reserva de lei – que, por
dizer respeito a saber se as normas regulamentares invadem um domínio que a
Constituição reserva ao legislador, consubstancia uma questão de
constitucionalidade. Ora, as normas constantes dos n.os 2 e 3 do Anexo IX da
Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º
296-A/2013, de 2 de outubro, ao regularem de forma inovatória elementos
essenciais da taxa a aplicar em relação aos prestadores de serviços postais
enquadrados no «escalão 2», violam essa reserva de função legislativa que se
pode extrair das disposições conjugadas da alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e
do n.º 2 do artigo 266.º da Constituição”.
[…]”.
Os argumentos que a recorrente traz nas suas alegações não são
aptos a afastar esta conclusão.
Não pode afirmar-se, designadamente, que o padrão de densidade
normativa em causa esbate a fronteira entre impostos e contribuições
financeiras, uma vez que, no caso, se trata, de uma indefinição quase absoluta
dos termos da tributação. Por outro lado, sendo certo que cabe ao legislador
parlamentar “a criação das contribuições financeiras individualmente
consideradas”, a verdade é que, no caso da contribuição questionada neste
processo, o legislador não a criou, propriamente, porque o tributo está
previsto na LCE sem elementos minimamente definidores, deixando toda essa
tarefa para o plano regulamentar.
Não há, pois, desenvolvimento de um tributo pré-existente, mas sim
a criação de um tributo pelo Governo (designadamente quanto às suas incidência
e taxa), que da lei só traz pouco mais do que a sua designação. A recorrente
apela, reiteradamente, a uma ideia de exigência de densificação máxima, mas
trata-se de o legislador não ter respeitado uma densificação mínima.
A falta de definição por via legal dos elementos mínimos do
tributo não pode dar-se por suprida por uma vaga referência do considerando 31
da Diretiva 2002/20/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 7 de março de
2002 relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas
(diretiva autorização) a um certo modelo tributário, ao prever que “[como]
exemplo de uma alternativa justa, simples e transparente para os critérios de
atribuição de encargos poder-se-ia recorrer a uma chave de repartição baseada
no volume de negócios. Nos casos em que os encargos administrativos são muito
baixos, poderia também ser adequado aplicar uma taxa uniforme ou combinar uma
base de taxa uniforme com um elemento relacionado com o volume de negócios”.
A este propósito, é intransponível para o caso dos presentes
autos, ao contrário do invocado pela recorrente, a apreciação do Acórdão n.º
80/2014 quanto ao grau de densificação por via legislativa, estando em causa a transposição
de uma diretiva. É que, em tal aresto, estava em causa um regime em que “[…] a
norma da diretiva é de tal modo precisa, clara e incondicional quanto às
“penalizações” que devem recair sobre as emissões excedentárias, fixando o seu
quantitativo exato, que não deixa ao Estado Português qualquer margem de
apreciação, pelo que a eventual existência de um regime geral aprovado pela
Assembleia da República não seria suscetível de interferir nas opções do
legislador. Aliás, de acordo com o artigo 8.º, n.º 4, da Constituição, as
normas da diretiva sempre prevaleceriam sobre eventuais normas legais que lhe
fossem contrárias”, o que, manifestamente, não ocorre com o tributo previsto no
Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro.
Pode, então, concluir-se, à semelhança do Acórdão n.º 244/2023,
que a contribuição a que se refere o Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de
17 de dezembro, “não apresenta particularidade de relevo em relação àquele que
foi apreciado nos Acórdãos n.º 152/2022 e n.º 754/2022 acima
indicados, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da que
ali foi adotada. Na verdade, o concreto problema em causa – o facto de se
tratar de normas que definem, na prática, e em termos inovatórios, a incidência
objetiva e subjetiva e a taxa, elementos fundamentais na determinação do
tributo em questão – é em tudo idêntico ao que naqueles arestos se apreciou”.
Encontrando-se os elementos essenciais do tributo e a fórmula de
cálculo no n.º 1 do Anexo II da Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, a
inconstitucionalidade referida ao n.º 2 do referido anexo é consequencial, por
se tratar de preceito que completa aquela primeira previsão, quanto à fixação
de alguns elementos da referida fórmula».
9. Em suma, em face do Acórdão
n.º 429/2023, as normas sindicadas foram julgadas inconstitucionais, tendo-se
então por base uma argumentação que se firmara já a propósito da taxa a aplicar em relação aos
prestadores de serviços postais, assente nas seguintes premissas: (i) o tributo em causa é
qualificável como contribuição financeira e não como imposto; (ii) na ausência
de um regime geral relativo a esses tributos, o artigo 165.º, n.º 1, alínea
i) da Constituição impõe uma reserva de função legislativa – ainda que não uma
reserva de competência legislativa da Assembleia da República quanto a cada uma
das contribuições financeiras criadas, e; (iii) a contribuição financeira
concretamente em apreço incorreu numa violação dessa reserva de função
legislativa, por se ter feito uso da via regulamentar para conformar,
inovatoriamente, a incidência objetiva e a taxa a aplicar em relação aos
enquadrados no “escalão 2” a que aludem as normas sindicadas. Ao proceder-se a
essa conformação por via regulamentar, entendeu o Tribunal Constitucional,
terem sido violados os parâmetros constitucionais resultantes das disposições conjugadas da
alínea i) do n.º 1 do artigo 165.º e do n.º 2 do artigo 266.º ambos da
Constituição.
A jurisprudência subsequente, de que acima se deu nota, não
se afastou nem do juízo de inconstitucionalidade, nem, substancialmente, da
respetiva fundamentação. Com efeito, nota-se, em todos os restantes Acórdãos
mencionados (Acórdãos n.ºs 606/2023, 608/2023, 609/2023, 614/2023,
722/2023, 740/2023, 788/2023, 44/2024, 330/2024, 332/2024 e 334/2024), um entendimento essencialmente uniforme no que respeita quer à
qualificação do tributo, quer ao enquadramento constitucional atinente às
contribuições financeiras, quer, por fim, quanto às consequências desse quadro paramétrico
para o juízo de conformidade constitucional das normas ora questionadas.
Deste modo,
reiterando o sentido daquela jurisprudência, resta proceder à declaração de
inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da Portaria n.º
1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º 296-A/2013, de 2 de
outubro.
10. De acordo com o n.º 1 do
artigo 282.º da Constituição, a declaração de inconstitucionalidade com força
obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada
inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela,
eventualmente, haja revogado. Deste preceito resulta que, com a declaração de
inconstitucionalidade com força obrigatória geral, os efeitos direta ou
indiretamente produzidos pela norma inconstitucional desde a sua entrada em
vigor serão destruídos, assim se assegurando a máxima efetividade das normas
constitucionais e, bem assim, a plena reintegração da constitucionalidade
violada. O n.º 3 do mesmo artigo determina, entretanto, a subsistência ipso
iure dos casos julgados, salvo decisão em contrário deste Tribunal
Constitucional quando a norma declarada inconstitucional respeitar a matéria
penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo
menos favorável ao arguido.
Reconhecendo,
todavia, que, em certas situações, outros valores e interesses
constitucionalmente relevantes deverão poder prevalecer sobre a efetividade das
normas constitucionais violadas, o n.º 4 do artigo 282.º da Constituição
habilita o Tribunal Constitucional a restringir os efeitos da declaração de
inconstitucionalidade com força obrigatória geral, quando o exigirem a
segurança jurídica, razões de equidade ou um interesse público de excecional
relevo. É, precisamente, com estes fundamentos que, no caso vertente, o Primeiro-Ministro,
na sua pronúncia, requer a mencionada limitação de efeitos da declaração de
inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Alega, designadamente, que “atentos
os valores globais (...) uma transferência para o Estado e, por
consequência, para a generalidade dos contribuintes, dos custos com o
financiamento da regulação do sector postal” abalaria “seriamente o interesse
público e o equilíbrio das contas públicas que lhe inere”; mais
acrescenta que a declaração de inconstitucionalidade poderia ainda vulnerar “a
medida do valor da equidade” e a segurança jurídica.
Porém,
não se crê que sejam procedentes os argumentos do Primeiro-Ministro. É importante
lembrar que os efeitos ex tunc resultam de norma constitucional
expressa, representando a escolha do legislador constituinte. Para os afastar,
não bastam, pois, alegações de teor genérico acerca de riscos para a segurança
jurídica e para a equidade. Na verdade, estes verificar-se-ão na maioria dos
casos e foram já, certamente, objeto de ponderação na opção constitucional
relativa aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Por outro lado, o
peso económico-financeiro da decisão, neste caso concreto, a que alude
igualmente o Primeiro-Ministro, tão pouco se tem por total, ou em larga medida,
evitável, atento o elevado número de impugnações judiciais dos atos de
liquidação do tributo aqui em causa, parte das quais seguem ainda o normal
curso jurisdicional.
Nestes
termos, e na medida em que a regra, no nosso ordenamento
jurídico-constitucional, é a declaração de inconstitucionalidade produzir
efeitos retroativos à data de entrada em vigor da norma, uma decisão em
contrário por parte deste Tribunal exige uma certeza e uma preponderância dos
fundamentos para tal que não pode ter-se verificada neste caso.
III. Decisão
Nos termos e
pelos fundamentos expostos, decide-se declarar a inconstitucionalidade, com
força obrigatória geral, das normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do Anexo II da
Portaria n.º 1473-B/2008, de 17 de dezembro, na redação da Portaria n.º
296-A/2013, de 2 de outubro, na parte em que determinam a incidência e a taxa a
aplicar em relação aos fornecedores de redes e serviços de comunicações
eletrónicas enquadrados no ‘escalão 2’, por violação do disposto na alínea i)
do n.º 1 do artigo 165.º e no n.º 2 do artigo 266.º, ambos da Constituição da República Portuguesa.
Sem custas.
Lisboa,
29 de outubro de 2024 - Mariana Canotilho - Joana Fernandes Costa
- Afonso Patrão - António José da Ascensão Ramos - João Carlos
Loureiro - José Eduardo Figueiredo Dias - Rui Guerra da Fonseca
- Maria Benedita Urbano - José Teles Pereira - Carlos Medeiros
de Carvalho - Gonçalo Almeida Ribeiro - Dora Lucas Neto - José
João Abrantes