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ACÓRDÃO Nº
210/2024
Processo n.º 1167/2023
3.ª Secção
Relator: Conselheira Joana Fernandes Costa
Acordam na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I - Relatório
1. Nos presentes autos, em que é
recorrente o Ministério Público e recorrido o A., foi interposto recurso, ao
abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal
Constitucional («LTC»), da sentença do Tribunal Tributário de Lisboa, proferida
em 10 de outubro de 2023, que desaplicou a «norma constante do
n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em conjugação
com o n.º 16 do artigo 8.º do regime especial aplicável aos FIIAH, de acordo
com o qual as isenções em sede de IMT e de IS previstas na alínea a) do n.º 7,
e no n.º 8 daquele artigo 8.º, caducam se o imóvel adquirido antes da entrada
em vigor daquela norma for alienado no prazo de três anos, contados de 1 de
janeiro de 2014».
2.
O requerimento de interposição
do recurso tem o seguinte teor:
«A Magistrada do
Ministério Público, em exercício de funções junto deste Tribunal, notificada da
decisão proferida nos autos à margem identificados, vem, nos termos do artigo
70º, nº 1, alínea a), do LTC, interpor RECURSO OBRIGATÓRIO, para o
Tribunal Constitucional, por ter sido recusada a aplicação da norma constante
do n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, em conjugação com o n.º 16 do artigo 8.º do
regime especial aplicável aos FIIAH, de acordo com o qual as isenções em sede
de IMT e de IS previstas na alínea a) do n.º 7, e no n.º 8 daquele artigo 8.º,
caducam se o imóvel adquirido antes da entrada em vigor daquela norma for
alienado no prazo de três anos, contados de 1 de janeiro de 2014, pelo facto de
aquela norma, ao determinar um prazo limite de três anos para a celebração do
contrato de arrendamento para habitação própria e permanente, concretizar uma
aplicação retroativa imprópria da lei fiscal em violação do princípio da
proteção da confiança decorrente do artigo 2.º da Constituição, já que assim se
frustram as legítimas expectativas dos contribuintes, que adotaram certo
comportamento em função do regime especial aplicável aos FIIAH, e que viram os
benefícios dele decorrentes caducar com base num fundamento que não estaria
inicialmente previsto naquele regime e com o qual não puderam contar, sem que
existissem quaisquer fins de interesse público prevalecentes à frustração
dessas expectativas jurídicas.
O recurso deve
subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito meramente devolutivo
(artigos 281.º e 286.º, nº 2, do CPPT e 78.º, n.º 2, da LTC).
Assim, e porque o
recurso é obrigatório e tempestivo, e o Ministério Público tem legitimidade
(artigos 70.º, n.º 1, alínea a), 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs 1, alínea a) e 3, 75.º
e 75.º-A, da LTC), deve o mesmo ser admitido».
3. Após a notificação, nos termos e
para os efeitos do artigo 79.º, da LTC, o Ministério Público apresentou
alegações, concluindo nos seguintes termos:
«[…]
42. O Ministério
Público interpôs recurso obrigatório para o Tribunal
Constitucional do teor da douta sentença proferida pelo Tribunal Tributário
de Lisboa, em 10 de outubro de 2023, no Processo n.º 926/18.5BELRS, por
imposição do disposto nos artigos 280.º, n.º s 1, alínea a) e 3, e 70º,
n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro”.
43. Este
recurso tem por objeto, conforme se extrai do teor da douta decisão impugnada,
a “(…) desaplica[ção d]a norma constante do nº 2 do artigo 236.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, em conjugação com o nº 16 do artigo 8.º do regime
especial aplicável aos FIIAH, de acordo com o qual as isenções em sede de IMT e
de IS previstas na alínea a) do n.º 7, e no n.º 8 daquele artigo 8.º, caducam
se o imóvel adquirido antes da entrada em vigor daquela norma for alienado no
prazo de três anos, contados de 1 de janeiro de 2014”.
44. O
parâmetro constitucional cuja violação foi invocada na douta decisão recorrida
é nela identificado como o da “aplicação retroativa imprópria da lei fiscal
em violação do princípio da proteção da confiança previsto no artigo 2.º da Constituição
(…)”.
45. Adotaremos,
por isso, bem de perto a posição já por nós assumida nos processos n.ºs 379/21
e 505/23, respetivamente da 1.ª e da 2.ª secções deste Tribunal Constitucional,
defendendo a não inconstitucionalidade da norma.
46.O regime tributário
dos FIIAH, aprovado pela Lei n.º 64-A/2008 (LOE de 2009), não impunha, de
facto, uma restrição temporal, para efeitos de isenção de IMT e IS,
relativamente aos imóveis adquiridos pelos Fundos no sentido de que fossem
objeto de contratos de arrendamento habitacional.
47. Tal
imposição surgiu apenas com o regime introduzido pela Lei n.º 83-C/2013, de
31-12 (LOE de 2014), sendo que, ao fazer retroagir tal exigência a um imóvel
adquirido em momento anterior à vigência desta Lei (1 de janeiro de 2014), tal
poderia fazer supor que se incorreria em violação do disposto no n.º 3 do
artigo 103.º da Constituição.
48. Com
efeito, compulsado o relatório da Proposta de Lei n.º 226/X (Orçamento de
Estado para 2009), constata-se que o legislador justificou, da seguinte forma,
o regime tributário especial criado para os FIIAH e SIIAH: «(…) pretende-se
criar um estímulo adicional ao mercado de arrendamento urbano em Portugal,
visando-se criar as condições necessárias à colocação dos imóveis no mercado de
arrendamento e permitir, ainda, às famílias oneradas com as prestações dos
empréstimos à habitação alienar o respetivo imóvel ao fundo ou sociedade, com
redução dos respetivos encargos, substituindo-os por uma renda de valor
inferior àquela prestação e mantendo uma opção de compra sobre o imóvel que
arrendem ao fundo».
49. A
alteração introduzida, pela Lei n.º 83-C/2013, ao regime fixado no artigo 8.º
da Lei n.º 64-A/2008 (através do aditamento dos n.ºs 14, 15 e 16), não
significou qualquer inovação concernente aos pressupostos que determinavam a
aludida isenção de impostos, tendo vindo apenas concretizar ou densificar o
critério já exigido, considerando que os prédios são destinados ao arrendamento
para habitação permanente sempre que sejam objeto deste contrato no prazo de
três anos, contados do momento em que passaram a integrar o património do
fundo, ou, em relação a imóveis adquiridos antes de 1 de janeiro de 2014,
contados a partir desta data.
50. A
fixação deste critério temporal, pelo legislador, tem como razão de ser a
realização de um controlo sobre a verificação dos requisitos da isenção de IMT
e de imposto de selo, por parte das pessoas jurídicas que dela beneficiam, com
vista a fiscalizar e reagir a eventuais abusos ou fraudes.
51. O
benefício fiscal baseia-se num interesse público e está vedada aos sujeitos a
utilização das isenções ou reduções de imposto para promoverem o lucro, podendo
mesmo a sua invocação, fora da finalidade económico-social para a qual o
benefício foi atribuído, constituir um abuso do direito. Uma vez
que o regime vigente, na data em que o imóvel ingressou no património do fundo,
já exigia ao proprietário a adjudicação dos imóveis ao arrendamento para
habitação permanente, como pressuposto da isenção de IMT e de imposto de selo,
nada poderia justificar qualquer expectativa do titular do fundo à atribuição
do benefício fiscal, em caso de não arrendamento do imóvel no prazo de três
anos, que veio a ser fixado no n.º 15 do artigo 8.º do REFIIAH, até porque este
prazo se passou a contar somente a partir de 1 de janeiro de 2014 e não a
partir do momento da aquisição do prédio ou fração.
52. Ou seja,
a fixação pelo legislador infraconstitucional de um prazo de 3 anos para a
afetação pelos FIIAH dos imóveis à finalidade assinalada só vale para futuro –
após 1 de janeiro de 2014, data da entrada em vigor da Lei n.º 83-C/2013 –, não
sendo, quanto a nós, um interesse ou valor a tutelar com chancela
constitucional, a alteração de expectativas daquelas entidades numa perspetiva
de isenção de IMT (ou de imposto de selo) sem prazo, relativamente à manutenção
na sua titularidade de imóveis alegadamente destinados ao mercado de
arrendamento habitacional, mas não efetivamente colocados ou disponibilizados
em tal mercado.
53. Conforme
se refere no Acórdão n.º 695/2015 do Tribunal Constitucional, pode
ler-se: «Na expressão de SALDANHA SANCHES, as normas de isenção, enquanto
exceção à regra geral da incidência do correspondente imposto, vivem “numa
permanente relação de tensão com o princípio da distribuição dos encargos
tributários segundo o princípio da capacidade contributiva”, o que as vincula a
“uma especial legitimação”: “a obtenção de um certo objetivo económico de
especial importância”; daí que a função económico-social dos benefícios fiscais
obrigue a um “cálculo permanente da receita perdida (da despesa fiscal)”, na
medida em que “um benefício fiscal é sempre o benefício fiscal para alguns
contribuintes, levando à perda de receitas (redução da base fiscal) que leva à
maior oneração de outros contribuintes. A criação de um benefício é sempre uma
decisão sobre a distribuição dos encargos de financiamento do Estado” (Manual
de Direito Fiscal, Coimbra Ed., 3.ª Ed., 2007, pp. 457 e 458). O que
significa, como conclui NUNO SÁ GOMES, que “um benefício fiscal, maxime
uma isenção, nunca é um favor ou uma liberalidade fiscal, logo ao nível
normativo, sob pena de inconstitucionalidade, pois tem que ter por fundamento
um interesse público constitucionalmente relevante, superior ao correspondente
interesse tutelado pela tributação” (Teoria Geral dos Benefícios Fiscais,
Lisboa, 1991, pp. 62-63).
54. Assim,
tal como repetidamente vem sendo afirmado pelo Tribunal Constitucional, as
escolhas de regime tomadas pelo legislador, neste domínio, podem ser censuradas
com fundamento em infração do princípio da igualdade, encarado como princípio
negativo de controlo, quando se demonstre que as diferenças de tratamento entre
sujeitos não encontram justificação em fundamentos razoáveis, tendo em conta os
fins constitucionais que, com a medida da diferença, são prosseguidos (cf.,
entre muitos, os Acórdãos n.ºs 1057/96, 418/2000, 451/2002, 188/2003, 370/2007,
442/2007, 47/2010, 85/2010, 42/2014, 137/2014 e 855/2014)».
55. Ora, estabelecendo-se
aquele limite temporal para a colocação no mercado habitacional dos imóveis
(anteriormente) adquiridos para esse fim, em igualdade de circunstâncias com os
que venham a ser adquiridos doravante e com todos os anteriormente adquiridos
em igualdade de circunstâncias, não se pode dizer que tal signifique uma
intolerável violação do princípio da proteção da confiança.
56. Enquanto
refração do princípio do Estado de direito democrático consagrado no artigo 2.º
da Constituição, o princípio da tutela da confiança vem sendo densificado na
jurisprudência constitucional nos termos seguintes: «Para que [a confiança]
seja tutelada é necessário que se reúnam dois pressupostos essenciais: a)
a afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando
constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os
destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda b)
quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se,
aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito
dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da
Constituição)».
57. As isenções fiscais têm de ser
justificadas por um motivo e interesse público relevantes, e encontrar nesse
interesse o seu fundamento (cfr., o Ac. TC n.º 855/2014); da natureza em si
provisória e conjuntural do regime especial aprovado pela Lei n.º 64-A/2008,
acima explicitado, decorre necessariamente que os benefícios fiscais aí previstos
só se justificam se estiverem reunidas e mantidas as finalidades delineadas,
desde o início, para as novas figuras jurídicas de FIIAH e SIIAH.
58. E o
facto de a isenção prevista pretender realizar um interesse público extrafiscal
relevante superior ao da tributação que impede (n.º 1 do artigo 2.º do EBF),
exige fiscalização da situação (artigo 7.º do EBF), controlo que, atendendo
certamente à relevância política e social dos fins deste regime especial, é,
desde início, aí previsto, por meio de uma comissão permanente para cumprimento
do regime legal e regulamentar aplicável à atividade dos FIIAH (n.º 7 do artigo
8.º do regime especial).
59. Não se
pode deixar de entender que os benefícios fiscais em causa – isenção de IMT –
estariam, assim, já sujeitos a caducidade na medida em que a inobservância das
obrigações impostas é imputável ao beneficiário (cf. artigo 14.º, n.º 2 do
EBF), sendo, portanto, igualmente aplicável o disposto no artigo 14.º, n.º 3 do
EBF.
60. Efetivamente,
tratando-se esta isenção de um benefício fiscal condicionado à verificação de
requisitos na lei, previstos, como se viu, desde a sua redação inicial, não
podem deixar de se aplicar as normas e princípios gerais existentes sobre a
matéria vertidos no EBF, os quais garantem a unidade do sistema jurídico e a
salvaguarda de princípios constitucionais atinentes à aplicação de isenções
fiscais.
61. Não se
verifica a introdução ex novum de um regime de caducidade do benefício,
inexistindo assim qualquer frustração de expectativas dos sujeitos passivos ou
violação do princípio da não retroatividade da lei fiscal.
62. Acompanhando-se
o sentido e fundamentação do Ac. n.º 85/2010 do Tribunal Constitucional, para
que se possa falar com propriedade em tutela jurídico-constitucional da «confiança»,
é necessário que o legislador tenha encetado comportamentos capazes de gerar
nos privados «expectativas de continuidade», o que de todo não sucede(u) na
situação sub judice, uma vez que resultava que a afetação do imóvel ao
arrendamento para habitação própria permanente decorria do quadro legal
aplicável ab initio, bem como da ratio e contexto que presidiram
à criação deste regime tributário especial para os FIIAH na Lei do OE para
2009.
63. Atentando-se,
exatamente, na ratio e contexto do regime jurídico inicial dos FIIAH,
não se pode entender estarmos perante expectativas legítimas, justificadas e
fundadas em boas razões, pois será difícil aceitar a conclusão de que a redação
originária das isenções não exigia qualquer requisito relativo ao arrendamento
efetivo, porquanto tal equivale a dizer que a concessão de isenção era para
prédios a afetar a arrendamento, mas que poderiam não o ser, subvertendo-se as
finalidades que presidiram à concessão do benefício fiscal em apreço.
64. Não se
afigura, assim, salvo o devido respeito, definitivamente convincente, o
entendimento do Tribunal Constitucional expresso no seu Ac. n.º 175/2018, ao
dizer-se
« (…) a norma do n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31/12, em conjugação com o n.º 16 do artigo 8.º do regime
jurídico aprovado pela da Lei n.º 64-A/2008, de 31/1 (na redação daquela)
estabelece uma tributação retroativa (retroatividade autêntica) e que, por
outro lado, no quadro da análise da argumentação da requerida (ora recorrente,
AT), na vigência do regime anterior à LOE para 2014 o pressuposto de que
dependia a isenção fiscal em causa se bastava com a mera declaração, no momento
da aquisição do imóvel, de que o mesmo seria destinado exclusivamente a
arrendamento para habitação permanente (considerando a decisão recorrida que
para o legislador destinar um prédio exclusivamente a habitação não
equivale a afetar, pois de outro modo não se compreenderia a exigência de um
prazo para tal afetação, sob pena de perda da isenção e que ao impor um prazo dentro
do qual a mudança de destinação do imóvel implica também a perda de isenção, o
legislador reconhece que, na ausência de tal prazo, a mudança de destinação não
implicaria a perda da isenção.
(…) à semelhança do que resulta do citado aresto (cfr.
n.º 10), da fundamentação da decisão ora recorrida resulta ter esta considerado
que o evento tributário em disputa nos autos – isto é, a realidade integrada
pelo facto tributário (aquisição do imóvel) e pelo pressuposto que integra a
condição aposta ao benefício (destinação do prédio a arrendamento habitacional
permanente) –, na medida em que ocorrera em momento anterior a 1 de janeiro de
2014, se verificara integralmente sob vigência da lei antiga (artigo 8.º do
regime jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH, na versão resultante da Lei n.º
64-A/2008) e que ao prever, com o aditamento dos números 14 a 16 ao artigo 8.º,
a aplicação de novos pressupostos da condição do benefício a um facto
tributário já plenamente formado, anterior à sua entrada em vigor, a norma
constante do n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013 era autenticamente
retroativa, e, por isso, contrária ao princípio da proibição da retroatividade
fiscal, consagrado no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição.
(…) Deste modo, é de concluir igualmente no caso dos
presentes autos pela inconstitucionalidade, por violação do princípio da
proteção da confiança, decorrente do artigo 2.º da Constituição, da norma
constante do n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em
conjugação com o n.º 16 do artigo 8.º do regime jurídico aplicável aos FIIAH e
às SIIAH consagrado no artigo 104.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, na
redação da referida Lei n.º 83-C/2013, com o sentido de que há lugar à
liquidação de IMT e de Imposto de Selo (por caducidade das respetivas isenções
respetivas previstas nos n.ºs 7, alínea a), e 8, daquele artigo 8.º)
relativamente a imóveis que, tendo sido adquiridos por fundos de investimento
imobiliário para arrendamento habitacional, em momento anterior a 1 de janeiro
de 2014, sejam vendidos antes de decorrido o prazo de 3 anos (previsto naquele
primeiro preceito) contados a partir de 1 de janeiro de 2014, sem que tenham
sido objeto de contrato de arrendamento habitacional».
65. Assim
como dizer-se que «Ao originar a caducidade das isenções fiscais previstas no
âmbito do IMT e do Imposto de selo por via do aditamento dos novos
pressupostos, não contemplados na lei vigente à data da adquisição dos imóveis,
a aplicação retroativa das alterações introduzidas pela Lei n.º 83-C/2013
frustra as expectativas legitimamente incutidas nos fundos investidores pelo
regime fiscal em vista (e sob incentivo) do qual tais aquisições foram
decididas realizar, violando aquele mínimo de certeza e de segurança que todos
os intervenientes no tráfego jurídico, ao planearem a sua ação e ao realizarem
as suas escolhas, devem poder depositar na ordem jurídica de um Estado de
Direito» (cfr. ponto 17. do Ac TC n.º 175/2018) nos parece ser uma conclusão
que carece de demonstração.
66. É que não
pode esquecer-se que o objetivo último de tal regime foi o dar resposta à
situação das famílias que haviam deixado de conseguir suportar os empréstimos
contraídos para financiamento da aquisição dos imóveis em que residiam,
permitindo-lhes manterem-se nos prédios adquiridos, mediante a celebração de
contratos de arrendamento habitacional com um valor mais favorável, apesar da
respetiva alienação aos fundos imobiliários.
67. Se os
FIIAH não lograram, antes da entrada em vigor da Lei n.º 83-C/2013 (01.01.2014)
ou nos três anos após tal data, a colocação no mercado habitacional de tais
imóveis, fica sem concretização a finalidade última da isenção fiscal, já que
nenhuma família veio, afinal, a ser beneficiada pelo mecanismo financeiro
concebido e adotado.
68. E, mais
do que outra coisa, o facto de os FIIAH não terem logrado colocação no mercado
de arrendamento habitacional dos imóveis adquiridos com tal finalidade,
seguramente se deverá mais ao valor da renda pedida no mercado do que a
qualquer outro motivo.
69. Ora, o
n.º 16 do art. 8.º do REFIIAH, na alteração conferida pelo art. 235.º da Lei
n.º 83-C/2013, apenas veio corporizar e densificar temporalmente, só para o
futuro, os pressupostos da isenção em causa para as situações em que poderia
ser concedida a isenção de IMT.
70. O regime
aprovado pela Lei n.º 64-A/2008 exigia já, de forma inquestionável, que os
beneficiários das isenções em questão, quer em sede de IMT, quer em sede de I.
Selo, tivessem de cumprir o pressuposto de os prédios abrangidos serem destinados
exclusivamente a arrendamento para habitação permanente.
71. A Lei
n.º 83-C/2013, veio conferir nova redação ao artigo 8.º do REFIIAH, aditando,
nomeadamente, os números 14 a 16 e a previsão da norma transitória contida no
artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013 que veio fixar um prazo para a afetação aos
fins impostos na lei para aplicação da isenção [alargando-o para os imóveis já
adquiridos anteriormente pelos FIIAH, ao prever a possibilidade de afetação ao
arrendamento para habitação permanente no prazo de (mais) três anos a partir de
janeiro de 2014].
72. Contudo,
esta alteração legislativa não veio acrescentar a obrigatoriedade de afetar a
arrendamento para habitação permanente os imóveis anteriormente adquiridos com
as isenções concedidas, pois que tal obrigação derivava já, aquando da
aquisição dos imóveis, do regime previsto para os FIAAH na Lei n.º 64-A/2008,
mormente nos aludidos artigos 8.º, n.º 7, alínea a) e n.º 8, inexistindo, pois,
qualquer aplicação retroativa da lei vedada pelo artigo 103.º, n.º 3 da CRP.
73. Tendo em
conta a característica de formação sucessiva do facto tributário em causa na
situação dos autos e a existência do ónus de arrendamento habitacional desde o
seu momento inicial, não só não se pode reputar a norma do regime transitório,
aprovada pela LOE de 2014, como violadora da retroatividade fiscal proibida
pela Constituição, no artigo 103.º, n.º 3, da CRP, como também não existe
qualquer situação, criada por conduta anterior do Estado, suscetível de ter
gerado expectativas da requerente/contribuinte dignas de proteção e que se
sobreponham ao interesse público da proteção das famílias oneradas com
empréstimos à habitação em virtude da crise económico-financeira em que o País
mergulhou desde 2007, assim lhes permitindo o pagamento de uma renda de valor
inferior à prestação (cf. Proposta de Lei n.º 226/X).
74. Por
outro lado, foi anunciado no relatório do Orçamento de Estado para 2014,
apresentado em outubro de 2013, que «(…) foram desenhadas medidas que
asseguram que todos os agentes económicos, e em particular aqueles com maior
capacidade contributiva, são chamados a participar no esforço de ajustamento
com contribuições adicionais. Neste âmbito, será (…) reduzida a isenção de IMI
e IMT que beneficiavam os fundos de investimento imobiliário», o que revela
ter sido uma opção fundamentada por parte do órgão proponente da iniciativa
legislativa, aceite pela Assembleia da República.
75. Por fim,
assente que no caso vertente se encontra ultrapassada a questão da
(in)constitucionalidade da retroatividade (autêntica) ou retrospetividade
(retroatividade inautêntica ou imprópria) fiscal, resulta que: 1) não houve
comportamentos do Estado suscetíveis de criar expectativas no contribuinte; 2)
as eventuais expectativas de o contribuinte manter indefinidamente o imóvel,
sem o colocar no mercado de arrendamento habitacional com a isenção de IMT (e
imposto de selo), não são constitucionalmente legítimas, ou, pelo menos, não
são mais atendíveis do que outros interesses prosseguidos por políticas públicas;
3) existem razões de interesse público que justificam a alteração legislativa
efetuada, concretamente a proteção de interesses sociais ligados à habitação
permanente de famílias prejudicadas economicamente pela situação de crise
geradora da solução; 4) não houve da parte do contribuinte qualquer especial
investimento na confiança para que a mesma mereça proteção; e 5) com a
limitação temporal de 3 anos para que os imóveis fossem efetivamente arrendados
para habitação, não se estabeleceu nenhuma discriminação entre FIIAH colocados
em igualdade de circunstâncias e relativamente a novas aquisições de imóveis
para o mesmo fim.
76. Assim, atendendo à especificidade da realidade
tributária inerente ao caso (que se refere a um facto complexo de formação
sucessiva) e ao objetivo do legislador com a atribuição do benefício fiscal em
causa – a tutela de interesses sociais ligados ao mercado da habitação – a
norma transitória aplicável aos FIIAH e SIIAH consagrada no n.º 2, do artigo
236.º da LOE 2014, que estabeleceu que sem prejuízo do previsto no número
anterior, o disposto nos n.º 16 do artigo 8.º do regime especial aplicável aos
FIIAH e SIIAH (aprovado pelos artigos 102.º a 104.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31
de dezembro), é igualmente aplicável aos prédios que tenham sido adquiridos por
FIIAH antes de 1 de janeiro de 2014, contando-se, nesses casos, o prazo de três
anos previsto no n.º 14 a partir de 1 de janeiro de 2014, não enferma de
inconstitucionalidade por violação do princípio da proteção da confiança,
decorrente do artigo 2.º, da CRP».
4. O recorrido A. contra-alegou, concluindo nos
seguintes termos:
«[…]
1.
Nos termos do acabado de explanar,
deverá o Tribunal Constitucional conceder provimento ao presente recurso,
assim fazendo a costumada JUSTIÇA». As
liquidações de IMT e de IS, objeto de apreciação no presente recurso,
referem-se a imóvel que, com isenção de IMT e de IS, ingressou no património do
Recorrido antes de 31 de dezembro de 2013.
2.
Tais liquidações de IMT e de IS
foram efetuadas ao abrigo do artigo 235.º (Alteração ao regime fiscal dos
fundos e sociedades de investimento imobiliário para arrendamento
habitacional), número 16, da Lei n.º 83 - C/2013, de 31 de dezembro,
(aplicável ex vi artigo 236.º (Norma Transitória no âmbito do Regime
Especial aplicável aos FIIAH e SIIAH), número 2, da Lei n.º 83 - C/2013, de
31 de dezembro).
3.
O que está em causa é, portanto,
aferir se as liquidações de IMT e de IS efetuadas ao abrigo do artigo 235.º (Alteração
ao regime fiscal dos fundos e sociedades de investimento imobiliário para
arrendamento habitacional), número 16, da Lei n.º 83 - C/2013, de 31 de
Dezembro, (aplicável ex vi artigo 236.º (Norma Transitória no âmbito
do Regime Especial aplicável aos FIIAH e SIIAH), número 2, da Lei n.º 83 -
C/2013, de 31 de Dezembro) estão feridas de vício por assentar em norma cuja
inconstitucionalidade foi arguida pelo ora Recorrido e confirmada por sentença
do Tribunal Tributário de Lisboa.
4.
O artigo 14.º (Extinção dos
benefícios fiscais), número 3, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, não é
aplicável no quadro do Regime Tributário dos FIIAH.
5.
O referido artigo 14.º (Extinção
dos benefícios fiscais), número 3, do Estatuto dos Benefícios Fiscais
ressalva de forma expressa a sua aplicabilidade aos regimes diferentes
estabelecidos por lei - categoria a que o Regime Tributário dos
FIIAH, obviamente, pertence.
6.
O Regime Especial aplicável aos
FIIAH e SIIAH é um regime autónomo e «auto-suficiente» que previu
detalhadamente todos os termos e condições da sua aplicação.
7.
Pretender, como faz o Recorrente,
que esse regime olvidou a consagração de um regime de caducidade dos
benefícios, sendo por isso necessário ter de recorrer a princípios gerais
previstos no Estatuto dos Benefícios Fiscais, não tem qualquer aderência à
realidade.
8.
É preciso ter presente que quando
o legislador consagrou o Regime Tributário dos FIIAH, os fundos de investimento
imobiliário fechados - como é o caso dos FIIAH - beneficiavam da isenção de IMT
e de IS aplicável quanto aos imóveis por si adquiridos sem dependência de
afetação dos imóveis relevantes a qualquer finalidade (cf. redação à data do artigo
49.º (Fundos de investimento imobiliário, fundos de pensões e fundos de
poupança-reforma), número 2, do EBF).
9.
A aplicação do artigo 14.º (Extinção
dos benefícios fiscais), número 3, do EBF levaria a que o Regime Tributário
dos FIIAH fosse penalizador para os FIIAH relativamente aos outros fundos de
investimento imobiliário de subscrição particular - dado que relativamente a
estes nunca o benefício de redução de 50% da taxa de IMT caducava...
10.
Ora, este resultado não faz
qualquer sentido nem foi, consequentemente, pretendido pelo legislador.
11.
Não há nenhuma justificação para
que os FIIAH tivessem um regime fiscal desfavorável face ao regime dos outros
fundos de investimento imobiliário de subscrição particular. Nenhuma!
12.
Acresce que a aplicação do artigo
14.º (Extinção dos benefícios fiscais), número 3, do EBF, até à
alteração do Regime Tributário dos FIIAH prevista na Lei n.º 83-C/2013, de 31
de Dezembro (Orçamento do Estado para 2014), significaria a aplicação
indiscriminada do regime de caducidade a quaisquer situações de alienação de
imóveis pelos FIIAH, incluindo: (i) casos em que os imóveis tivessem estado
dados de arrendamento para habitação permanente; e (ii) casos de exercício de
opção pelo arrendatário, previstos no artigo 5.º (Opção de compra) do
Regime Tributário dos FIIAH.
13.
Ou seja, a aplicação do artigo
14.º (Extinção dos benefícios fiscais), número 3, do EBF, até à
alteração do Regime Tributário dos FIIAH prevista na Lei n.º 83-C/2013, de 31
de dezembro (Orçamento do Estado para 2014) - porque se aplicaria até às
situações de exercício de opção pelo arrendatário, previstos no artigo 5.º (Opção
de compra) do Regime Tributário dos FIIAH a que o Regime Tributário dos
FIIAH confere um benefício fiscal autónomo - não teria igualmente qualquer nexo.
14.
Por último, como bem sublinha o
Parecer, a alteração ao Regime Tributável dos FIIAH, introduzida no Orçamento
de Estado de 2014, não teria qualquer sentido ou utilidade.
15.
Por todo o exposto, afigura-se
cristalino que qualquer regime de caducidade de benefícios fiscais previstos no
Regime Tributário dos FIIAH teria de ter uma previsão autónoma - conforme
sucede na presente data.
16.
Não pode é o legislador pretender
aplicar o regime de caducidade de forma retroativa, como o ora Recorrido tem
sustentado e o Parecer confirma, assim como o próprio Tribunal Constitucional.
17.
A tese sufragada na petição
inicial de impugnação judicial e nas presentes contra-alegações - confirmada no
Parecer e acolhida na sentença judicial recorrida - aponta de forma inequívoca
para a inconstitucionalidade do artigo 236.º (Norma Transitória no âmbito do
Regime Especial aplicável aos FIIAH e SIIAH), número 2, da Lei n.º 83 -
C/2013, de 31 de dezembro).
18.
Relembra-se, para o efeito, a
conclusão do Parecer dos Professores Dr. Guilherme Xavier de Basto e Doutor
Paulo Mota Pinto:
«17) O artigo 236.º, n.º 2, da Lei do OE para 2014 é
inconstitucional, por violação do artigo 103.º, n.º 3, da Constituição da
República, ao prever que o disposto nos novos n.ºs 14 a 16 do artigo 8.º do
regime jurídico dos FIIAH, que alteram e restringem as isenções previstas
anteriormente nos n.ºs 7 e 8.º desse mesmo artigo, é “igualmente aplicável aos
prédios que tenham sido adquiridos por FIIAH antes de 1 de janeiro de 2014’’.»
19.
Adere, pois, o Recorrido total e
incondicionalmente à jurisprudência do Tribunal Constitucional por fazer a mais
correta interpretação do regime das isenções fiscais consagradas no Regime
Especial Aplicável a FIIAH e SIIAH.
20.
O STA tem surgido em clara
contradição com o Tribunal Constitucional sobre a interpretação da matéria
objecto do presente recurso.
21.
A interpretação do STA presente na
jurisprudência constante do Acórdão n.º 23/21.6BALSB, do Pleno da Secção de
Contencioso Tributário do STA, é contrária à constante do Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 175/2018, proferido em 05 de abril de 2018, e que foi
reproduzida em várias outras ocasiões por parte do Tribunal Constitucional.
22.
O STA interpreta as isenções
fiscais dos n.ºs 6 (IMI), 7 (IMT) e 8 (IS) do artigo 8.º do Regime Especial
Aplicável aos FIIAH e SIIAH no sentido de que estas dependiam da efetiva
destinação a arrendamento do imóvel para habitação permanente.
23.
O Tribunal Constitucional, ao
invés, interpreta as mesmas isenções considerando que a efetiva
disponibilização do imóvel para esse fim era condição suficiente para a
aplicação das ditas isenções, o que deverá ser reafirmado.
Assim, sendo as liquidações assentes no artigo 236.º (Norma
transitória no âmbito do regime especial aplicável aos FIIAH e SIIAH) da Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2014), que enferma
de inconstitucionalidade por violação do princípio da não retroatividade da lei
fiscal, consagrado no artigo 103.º (Sistema fiscal), número 3, da CRP,
deverá considerar-se que não era devido à Autoridade Tributária e Aduaneira o
IMT e o IS correspondente às liquidações em crise, conforme solicitado pelo ora
Recorrido e confirmado pela douta sentença do Tribunal Tributário de Lisboa».
Cumpre apreciar e decidir.
II
– Fundamentação
5.O recurso de constitucionalidade interposto nos presentes autos funda-se
na alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, nos termos da qual cabe recurso para o Tribunal Constitucional «das
decisões dos tribunais […] que recusem a aplicação de qualquer norma, com fundamento em
inconstitucionalidade».
Tal como decorre do requerimento de
interposição, o recurso tem por objeto a norma constante do n.º 2
do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em conjugação com o n.º
16 do artigo 8.º do regime especial aplicável aos FIIAH, de acordo com o qual
as isenções em sede de IMT e de IS previstas na alínea a) do n.º 7, e no
n.º 8 daquele artigo 8.º, caducam se o imóvel adquirido antes da entrada em
vigor daquela norma for alienado no prazo de três anos, contados de 1 de
janeiro de 2014.
A questão que integra o recurso de
constitucionalidade é idêntica à apreciada no Acórdão n.º 175/2018,
desta 3.ª Secção.
No referido aresto, foi julgada
inconstitucional, «por violação
do princípio da proteção da confiança, decorrente do artigo 2.º da
Constituição, a norma decorrente do n.º 2 do artigo 236.º da Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em conjugação com o n.º 16 do artigo 8.º
do Regime jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH, na versão decorrente
das alterações levadas a cabo pela aludida Lei, de acordo com a qual as
isenções em sede de IMT e de Imposto de Selo previstas nos n.ºs 7, alínea
a), e 8, daquele artigo 8.º caducam se o imóvel adquirido for alienado
no prazo de três anos, contados de 1 de janeiro de 2014».
Na parte que ora releva consta de
tal aresto a seguinte fundamentação:
«[…]
A. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DOS RECURSOS
5. No âmbito dos presentes autos, foi interposto recurso
pela AUTORIDADE TRIBUTÁRIA E
ADUANEIRA e pelo MINISTÉRIO
PÚBLICO da decisão arbitral proferida pelo CAAD, que recusou a
aplicação da norma constante do «n.º 2, do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013,
de 31 de dezembro, em conjugação com o n.º 16 do artigo 8.º da Lei n.º 64-A/2008,
de 31 de dezembro, na redação da Lei n.º 83-C/2013», com fundamento em
inconstitucionalidade material, em virtude de ali se estabelecer «uma
tributação retroativa (retroatividade autêntica)», violadora do princípio
consagrado no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição da República Portuguesa.
Embora o Tribunal a quo não
haja enunciado a exata norma que, de entre as extraíveis
do n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em
conjugação com o n.º 16 do artigo 8.º do Regime jurídico aplicável
aos fundos de investimento imobiliário para
arrendamento habitacional (“FIIAH”) e às sociedades de investimento imobiliário
para arrendamento habitacional (“SIIAH”), consagrado no artigo
104.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, na redação conferida pelo
artigo 235.º da aludida Lei n.º 83-C/2013, foi em concreto desaplicada —
note-se que a decisão recorrida refere, por lapso, o artigo 8.º da Lei n.º
64-A/2008, de 31 de dezembro —, tal identificação, essencial à delimitação
do objeto dos presentes recursos, não suscita, conforme se verá, particulares
dificuldades.
O Regime
especial aplicável aos FIIAH e às SIIAH foi aprovado pela Lei n.º
64-A/2008, de 31 de dezembro, tendo sido
consagrado no respetivo artigo 104.º.
De entre as normas compreendidas no Regime
jurídico especialmente aplicável aos FIIAH
e às SIIAH, relevam aqui as que integram o regime
tributário instituído no respetivo artigo 8.º, em particular as
consagradas nos seus n.ºs 7 e 8.
É o seguinte o respetivo teor:
Artigo 8.º
Regime tributário
(...)
7 - Ficam isentos do IMT:
a) As aquisições de prédios urbanos ou de
frações autónomas de prédios urbanos destinados exclusivamente a arrendamento
para habitação permanente, pelos fundos de investimento referidos no n.º 1;
b) As aquisições de prédios urbanos ou de
frações autónomas de prédios urbanos destinados a habitação própria e
permanente, em resultado do exercício da opção de compra a que se refere o n.º
3 do artigo 5.º pelos arrendatários dos imóveis que integram o património dos
fundos de investimento referidos no n.º 1.
8 - Ficam isentos de imposto do selo todos
os atos praticados, desde que conexos com a transmissão dos prédios urbanos
destinados a habitação permanente que ocorra por força da conversão do direito
de propriedade desses imóveis num direito de arrendamento sobre os mesmos, bem
como com o exercício da opção de compra previsto no n.º 3 do artigo 5.º
Subsequentemente, a Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, através do respetivo artigo 235.º, veio aditar ao
referido artigo 8.º os seus atuais n.os 14 a 16, aos quais foi
dada a seguinte redação:
Artigo 8.º
Regime tributário
(...)
14 - Para efeitos do disposto nos n.ºs 6 a
8, considera-se que os prédios urbanos são destinados ao arrendamento para
habitação permanente sempre que sejam objeto de contrato de arrendamento para
habitação permanente no prazo de três anos contados do momento em que passaram
a integrar o património do fundo, devendo o sujeito passivo comunicar e fazer
prova junto da AT do respetivo arrendamento efetivo, nos 30 dias subsequentes
ao termo do referido prazo.
15 - Quando os prédios não tenham sido
objeto de contrato de arrendamento no prazo de três anos previsto no número
anterior, as isenções previstas nos n.ºs 6 a 8 ficam sem efeito, devendo nesse
caso o sujeito passivo solicitar à AT, nos 30 dias subsequentes ao termo do
referido prazo, a liquidação do respetivo imposto.
16 - Caso os prédios sejam alienados, com
exceção dos casos previstos no artigo 5.º, ou caso o FIIAH seja objeto de
liquidação, antes de decorrido o prazo previsto no n.º 14, deve o sujeito
passivo solicitar igualmente à AT, antes da alienação do prédio ou da
liquidação do FIIAH, a liquidação do imposto devido nos termos do número
anterior.
Em simultâneo com as referidas
alterações, a Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, consagrou, no seu artigo
236.º, o seguinte regime transitório:
Artigo 236.º
Norma transitória no âmbito do regime especial aplicável aos FIIAH
e SIIAH
1 - O disposto nos n.ºs 14 a 16 do artigo
8.º do regime especial aplicável aos FIIAH e SIIAH, aprovado pelos artigos
102.º a 104.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, é aplicável aos prédios
que tenham sido adquiridos por FIIAH a partir de 1 de janeiro de 2014.
2 - Sem prejuízo do previsto no número
anterior, o disposto nos n.ºs 14 a 16 do artigo 8.º do regime especial
aplicável aos FIIAH e SIIAH, aprovado pelos artigos 102.º a 104.º da Lei n.º
64-A/2008, de 31 de dezembro, é igualmente aplicável aos prédios que tenham
sido adquiridos por FIIAH antes de 1 de janeiro de 2014, contando-se, nesses
casos, o prazo de três anos previsto no n.º 14 a partir de 1 de janeiro de
2014.
6. Remetendo para o quadro legal acima descrito, o litígio
submetido ao Tribunal arbitral teve na sua génese um pedido de declaração de
nulidade e/ou de anulação da liquidação do Imposto Municipal sobre Transmissões
Onerosas de Imóveis (IMT) e do Imposto de Selo relativos à aquisição pela
sociedade gestora de fundos de investimento, aqui recorrida, de determinado
prédio urbano, em momento anterior a 01 de janeiro de 2014.
De acordo com o fundamento invocado pela
Autoridade Tributária para proceder à liquidação dos referidos tributos, a
alienação do referido prédio urbano pela mencionada sociedade, realizada em 30
de dezembro de 2015, fizera caducar a isenção de IMT e de Imposto de Selo de
que a respetiva aquisição havia beneficiado.
Começando por responder à questão de saber
se a liquidação a que procedera a Autoridade Tributária dispunha de suficiente
fundamento em face do direito infraconstitucional aplicável, o Tribunal
recorrido considerou-a plenamente enquadrável no regime constante do n.º 2
do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em conjugação com o
n.º 16 do artigo 8.º do Regime jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH, consagrado no artigo
104.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, na redação conferida pelo
artigo 235.º daquele primeiro diploma legal. De tal regime entendeu o Tribunal
arbitral resultar, com indubitável clareza, que um fundo de investimento imobiliário
para arrendamento habitacional que, a partir de 01 de janeiro de 2014 mas sem
que se hajam completado três anos sobre essa data, aliene imóvel adquirido em
ano anterior, que tenha beneficiado de isenção de IMT e/ou de Imposto de Selo
por se destinar a arrendamento para habitação permanente, fica sujeito à
liquidação de ambos aqueles impostos por força das alterações introduzidas pelo
artigo 235.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, conjugadas com o regime
transitório estabelecido no n.º 2 do artigo 236.º do mesmo diploma legal.
Procurando seguidamente esclarecer, já no
plano da aplicação da lei no tempo, a exata natureza do mecanismo originador
daquela supervivente liquidação, o Tribunal recorrido começou por notar que
o facto tributário em causa nos autos a
aquisição a favor da sociedade ora recorrida do direito de propriedade sobre o
imóvel ulteriormente alienado se verificara integralmente ao
abrigo da lei antiga, isto é, sob vigência do artigo 8.º do Regime
jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH,
na versão resultante do artigo 104.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de
dezembro. E que tal facto, apesar de não se encontrar sujeito a tributação à
luz desse regime, seu contemporâneo, passara a está-lo em consequência das
alterações introduzidas nos artigos 235.º e 236.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31
de dezembro, em vigor a partir de 1 de janeiro de 2014.
Explicitando um pouco mais tal
entendimento, o Tribunal a quo sublinhou que, em
face do artigo 8.º do Regime jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH, tal como consagrado
no artigo 104.º da Lei n.º 64-A/2008, constituía condição
simultaneamente necessária e suficiente da «isenção
de IMT, que se tratasse de aquisições, pelos FIIAH, de prédios urbanos ou de
frações autónomas de prédios destinados exclusivamente a arrendamento para
habitação permanente», nada ali se prevendo então «sobre a necessidade de
manutenção dos prédios no património dos FIIAH durante um certo prazo, ou sobre
a necessidade de celebração efetiva do contrato de arrendamento também em
determinado prazo (…)”». Tais condições prosseguiu
ainda vieram a ser ulteriormente estabelecidas pela Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, acompanhadas da seguinte, e determinante,
particularidade: a par do estabelecimento de novos pressupostos para
as isenções de IMT e Imposto de Selo previstas nos n.ºs 7 e 8 do artigo 8.º
do regime jurídico aplicável aos FIIAH
e às SIIAH a celebração de contrato de
arrendamento para habitação permanente dentro dos três anos subsequentes ao
momento do ingresso do imóvel adquirido no património do fundo (artigo 8.º,
n.ºs 14 e 15, aditados pelo artigo 235.º da Lei n.º 83-C/2013) e a não
alienação desse imóvel dentro do mesmo prazo (artigo 8.º, n.º 16, aditado pelo
artigo 235.º da Lei n.º 83-C/2013) , a referida Lei determinou, no
n.º 2 do seu artigo 236.º, a aplicação desses «novos pressupostos a
aquisições e a atos (isto é, a factos tributários já completos) anteriores à
sua entrada em vigor», com a consequência de, caso o imóvel anteriormente
adquirido pelo fundo não fosse arrendado nos três anos subsequentes a 1 de
janeiro de 2014, ou caso fosse alienado nesse prazo, «aquelas isenções ficarem
“sem efeito”».
Continuando a seguir de perto a
posição sustentada no parecer junto pela aqui recorrida aos autos, o Tribunal a
quo concluiu, assim, que, «[a]o preceituar a aplicação de normas que
restringiram isenções os novos n.ºs 14 a 16 do artigo 8.º do
regime dos FIIAH (...) a aquisições onerosas de imóveis
(...) anteriores à sua entrada em vigor, [a]s quais não estavam sujeit[a]s a
IMT e a imposto de selo à data da sua prática e passaram a estar por efeito
dessa disposição transitória especial», a norma constante do n.º 2 do artigo
236.º da Lei n.º 83-C/2013 «é uma norma fiscal retroativa,
e que se carateriza por uma retroatividade autêntica».
Para concluir pelo carácter próprio ou autêntico da
retroatividade implicada na solução acolhida no n.º 2 do artigo 236.º da
Lei n.º 83-C/2013, o Tribunal arbitral notou, por último, que tanto o facto
tributário propriamente dito aquisição do
imóvel , como o pressuposto do benefício fiscal concedido através
da isenção de IMT e de Imposto de Selo destinação do
imóvel adquirido exclusivamente a arrendamento para habitação permanente ,
se haviam verificado integralmente sob o domínio da lei antiga (Lei n.º
64-A/2008), não podendo ser por isso afetados pelos novos requisitos a que tal
isenção veio a ser sujeita pela lei nova (Lei n.º 83-C/2013) sem que
ocorresse a violação do princípio da proibição da retroatividade fiscal consagrado
no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição. No que especialmente concerne ao
pressuposto originariamente previsto para a isenção de IMT e de Imposto de
Selo isto é, àquele que decorria do artigo 8.º do regime dos
FIIAH, na versão aprovada pela Lei n.º 64-A/2008 , sublinhou-se
ainda, na sentença recorrida, que o mesmo consistia na mera destinação do
imóvel a arrendamento para habitação permanente, destinação essa que, por
supor menos do que a afetação àquele fim do imóvel adquirido,
se bastaria, por seu turno, com a «mera intenção do sujeito passivo
no momento do facto tributário», declarada perante a Autoridade Tributária e
presumida verdadeira nos termos do artigo 75.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária.
7. Explicitado que fica o juízo decisório subjacente à recusa
de aplicação da norma que integra o objeto do presente recurso, é possível
verificar que o mesmo comporta dois momentos essenciais: no primeiro, o
Tribunal Arbitral considerou que, em face do artigo 8.º do regime jurídico
aplicável aos FIIAH e às SIIAH, na
versão resultante da Lei n.º 64-A/2008, o pressuposto de que dependia a
isenção fiscal prevista em sede de IMT e Imposto de Selo se bastava com a mera
declaração, no momento da aquisição do imóvel, de que o mesmo seria destinado
exclusivamente a arrendamento para habitação permanente; no segundo momento, o
mesmo Tribunal concluiu que, ao determinar a aplicação, ainda que para o
futuro, do novo prazo de três anos ao facto tributário em causa — a aquisição
da propriedade por parte do fundo —, que se verificara inteiramente ao abrigo
da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro (a “lei antiga”), a norma constante
do n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013 era autenticamente
retroativa.
Com base nesta ordem de considerações —
que entendeu traduzirem o entendimento da doutrina e jurisprudência citadas —,
o Tribunal a quo recusou a aplicação, por violação da
proibição de retroatividade fiscal constante do n.º 3 do artigo 103.º da
Constituição da Republica Portuguesa, da norma contida no n.º 2 do artigo 236.º
da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em conjugação com o n.º 16 do artigo
8.º do Regime jurídico aplicável aos FIIAH
e às SIIAH, na versão resultante das alterações levadas a cabo pelo artigo
235.º daquela Lei. Isto é, da norma que sujeita as isenções em sede de
IMT e de Imposto de Selo concedidas ao abrigo do regime tributário dos FIIAH e
às SIIAH previsto na Lei n.º 64-A/2008 à regra segundo a qual
se considera que os prédios urbanos são
destinados a arrendamento para habitação permanente sempre que sejam objeto de
contrato de arrendamento para habitação permanente no prazo de três anos
contados de 1 de janeiro de 2014 e não sejam alienados dentro
desse prazo, sob pena de ficarem sem efeito as isenções concedidas ao abrigo
daquele regime e, nessa medida, ficarem os respetivos sujeitos — os FIIAH e as
SIIAH — obrigados a solicitar, designadamente antes da alienação do prédio, a
liquidação do imposto devido.
B. DO MÉRITO
8. Conforme resulta do que se deixou exposto, a questão de
constitucionalidade que integra o objeto do presente recurso consiste em saber
se é constitucionalmente ilegítima, designadamente por violação da
proibição de retroatividade fiscal, consagrado no artigo 103.º, n.º 3, da
Constituição, a norma constante do n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, em conjugação com o n.º 16 do artigo 8.º
do regime jurídico aplicável aos FIIAH
e às SIIAH, na versão decorrente da aludida Lei n.º 83-C/2013, por
dela resultar que, caso os prédios
adquiridos na vigência da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, não sejam objeto de contrato de arrendamento no
prazo de três anos, contados a partir de 1 de janeiro de 2014, ou, no que para o presente caso diretamente
releva, sejam alienados dentro desse prazo, os FIIAH e SIIAH perdem o direito à
isenção de IMT e de Imposto de Selo prevista no artigo 8.º, n.ºs 7, alínea a),
e 8, do Regime jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH, aprovado por aquela Lei.
Para responder a tal questão, é importante
começar por esclarecer a razão que presidiu à criação do Regime jurídico
especial aplicável aos FIIAH e às SIIAH.
Tal regime, conforme notado
já, foi aprovado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, que
definiu, no seu artigo 104.º, um corpo de normas especialmente aplicáveis aos
FIIAH e SIIAH constituídos durante os cinco anos subsequentes à respetiva
entrada em vigor ou seja, entre 1 de janeiro de 2009 e 31 de
dezembro de 2013 e aos imóveis por estes adquiridos no mesmo
período (cf. artigo 103.º da Lei n.º 64-A/2008).
Com as especificidades resultantes de tal
regime, a constituição e funcionamento dos FIIAH regem-se pelo Regime Jurídico
dos Fundos de Investimento Imobiliário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 60/2002,
de 20 de março, e objeto de sucessivas e múltiplas alterações.
Segundo decorre do referido regime
jurídico, os FIIAH são constituídos sob a forma de fundos fechados de
subscrição pública ou de subscrição particular, devendo valor do respetivo
ativo total atingir, após o primeiro ano de atividade, o montante mínimo de €
10 000 000; caso seja constituído com recurso a subscrição pública, deverá ter,
no mínimo, 100 participantes, cuja participação individual não poderá exceder
20 % do valor do ativo total do fundo, sob pena de suspensão imediata e automática
do direito à distribuição de rendimentos do FIIAH no valor da participação que
exceda aquele limite. Mais importante, porém, é o facto de, por força do
disposto no artigo 46.º do RJFPII, pelo menos 75 % do ativo total do FIIAH ser
obrigativamente constituído por imóveis, situados em Portugal, destinados a
arrendamento para habitação permanente.
Este aspeto relativo à composição do
património do FIIAH não é despiciendo. Ao invés, constitui um indicador seguro
de que a criação de fundos e sociedades de investimento imobiliário
especificamente vocacionados para o investimento em imóveis destinados ao
arrendamento habitacional, levada a cabo pela Lei n.º 64-A/2008, teve por
objetivo a dinamização do mercado de arrendamento urbano em Portugal, minorando
o impacto no sector da crise económico-financeira iniciada em 2008. Isso mesmo
foi salientado relatório da Proposta de Lei n.º 226/X, onde se esclareceu que a
criação dos FIIAH e das SIIAH, sujeitos ao
regime especialmente previsto no artigo 104.º da Lei n.º 64-A/2008,
teve como propósito «criar as condições necessárias à colocação dos imóveis
no mercado de arrendamento e permitir, ainda, às famílias oneradas com as
prestações dos empréstimos à habitação alienar o respetivo imóvel ao fundo ou
sociedade, com redução dos respetivos encargos, substituindo-os por uma renda
de valor inferior àquela prestação e mantendo uma opção de compra sobre o
imóvel que arrend[assem] ao fundo».
Em linha com a finalidade subjacente à
criação dos FIIAH e às SIIAH e de forma a estabelecer os incentivos necessários
à prossecução de tal desiderato, o regime tributário aplicável a tais
entidades, aprovado pelo artigo 104.º da referida Lei, contemplou um conjunto
de exceções à regra do pagamento de imposto, designadamente através da consagração
das seguintes isenções tributárias: (i) isenção de Imposto
sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (“IRC”) quanto aos rendimentos de
qualquer natureza; (ii) isenção de Imposto sobre o Rendimento
das Pessoas Singulares (“IRS”) e de IRC quanto aos rendimentos respeitantes a
unidades de participação nos fundos de investimento pagos ou colocados à
disposição dos respetivos titulares, quer seja por distribuição ou
reembolso; (iii) isenção de IRS quanto às mais-valias
resultantes da transmissão de imóveis destinados à habitação própria a favor
dos fundos de investimento, que ocorra por força da conversão do direito de
propriedade desses imóveis num direito de arrendamento; (iv) isenção
de Imposto Municipal sobre Imóveis (“IMI”), enquanto se mantiverem na carteira
do FIIAH, dos prédios urbanos, destinados ao arrendamento para habitação
permanente, que integrem o património dos fundos; (v) isenção
de IMT quanto às aquisições de prédios urbanos ou de frações autónomas de
prédios urbanos destinados exclusivamente a arrendamento para habitação
permanente, bem como quanto às aquisições de prédios urbanos ou de frações
autónomas de prédios urbanos destinados a habitação própria e permanente, em
resultado do exercício da opção de compra pelos arrendatários dos imóveis que
integram o património dos fundos de investimento; e (vi) isenção
de IS quanto a todos os atos praticados, desde que conexos com a transmissão
dos prédios urbanos destinados a habitação permanente que ocorra por força da
conversão do direito de propriedade desses imóveis num direito de arrendamento
sobre os mesmos, bem como com o exercício da opção de compra previsto.
Integrando o regime tributário
especialmente aplicável aos FIIAH e às
SIIAH, tal como consagrado no artigo 104.º da Lei n.º 64-A/2008, o
referido conjunto de isenções teve em vista incentivar a constituição de
entidades especialmente vocacionadas para o investimento no mercado de
arrendamento em Portugal, por forma a incrementar a oferta habitacional num
contexto de crise económico-financeira e, em especial, permitir que famílias
com empréstimos à habitação e dificuldades no pagamento da prestação do seu
crédito pudessem converter as respetivas prestações no pagamento de uma renda
através da venda do respetivo imóvel a um FIIAH, seguida da celebração com a
entidade gestora do fundo de um contrato de arrendamento sobre o mesmo imóvel.
9. As isenções acima descritas, atribuídas aos FIIAH e às
SIIAH, são juridicamente qualificáveis como benefícios fiscais, nos
termos definidos no Estatuto dos Benefícios Fiscais (“EBF”).
Os benefícios fiscais são medidas de
natureza excecional em face do regime de tributação-regra, decididas pelo
legislador democraticamente legitimado no âmbito da concretização da política
fiscal para tutela de determinados interesses públicos extrafiscais no
caso, o interesse social na salvaguarda do direito à habitação ,
considerados de relevância superior aos objetivos subjacentes à tributação
(cf., por exemplo, Nuno Sá Gomes, Teoria Geral dos Benefícios Fiscais,
Lisboa: Centro de Estudos Fiscais, 1991, pp. 35 ss; especificamente sobre os
impostos sobre o património, cf. José Maria Fernandes Pires, Lições de Impostos Sobre o Património e do Selo, 3ª ed., Coimbra: Almedina, 2015, pp. 531 ss).
Do ponto de vista da relação jurídica do
imposto, pode dizer-se que os benefícios fiscais são factos impeditivos do
nascimento da obrigação tributária ou de que a mesma surja na
plenitude correspondente ao seu conteúdo normal. O facto
beneficiado será, por seu turno, aquele que, apesar de subsumível às
normas que definem a incidência objetiva e subjetiva do imposto, instancia
igualmente a aplicação da norma excecional que afasta a aplicação da
tributação-regra, dando origem ao nascimento do direito ao benefício fiscal
(cf. Nuno Sá Gomes, Teoria Geral, cit., pp. 70 ss).
Conforme igualmente
assinalado na doutrina, os benefícios fiscais podem ser puros ou condicionados.
Benefícios “puros” (ou absolutos) são aqueles cujo efeito não se encontra
dependente da verificação de qualquer pressuposto acessório; inversamente, os
benefícios “condicionados” veem a sua eficácia dependente da verificação de
certos «pressupostos futuros e incertos, acessórios, secundários»
(cf. Nuno Sá
Gomes, Teoria Geral, cit., p. 147),
que integram a sua conditio juris, e cuja função é a de subordinar
o direito ao benefício a contrapartidas de interesse público na forma de
deveres ou ónus impostos aos respetivos beneficiários (neste sentido, a
propósito das isenções condicionais, Alberto Xavier, Manual de Direito
Fiscal, V.I, Lisboa, Manuais da Faculdade de Direito de Lisboa, 1974, p.
291).
No que diz respeito aos
benefícios condicionados, a condição aposta pode, por seu
turno, vez, revestir uma de duas formas: suspensiva ou resolutiva.
Diz-se que a condição
aposta é suspensiva nas situações em que o direito ao
benefício fica dependente do preenchimento dos pressupostos da condição, só
ocorrendo após a respetiva verificação; inversamente, diz-se que a condição
é resolutiva quando o benefício é concedido, mas a sua
eficácia fica dependente da verificação dos pressupostos, positivos ou
negativos, que integram a respetiva condição: neste caso, os efeitos do facto
tributário suspendem-se por força da verificação dos pressupostos do benefício,
que caducará, contudo, pela verificação dos pressupostos que integram a
condição a que se acha subordinado, renascendo então a obrigação tributária (Nuno Sá Gomes, Teoria Geral,
cit., pp. 147-148 ss).
Ainda do ponto de vista
classificatório, uma última distinção pode contribuir ainda para uma melhor
compreensão da solução impugnada.
Trata-se daquela que
contrapõe benefícios fiscais estáticos a benefícios
fiscais dinâmicos com base no seguinte critério: enquanto os primeiros
se dirigem, «em termos estáticos, a situações que, ou porque já se verificaram
(…), ou porque, ainda que não se tenham verificado ou verificado totalmente,
não visam, ao menos diretamente, incentivar ou estimular — mas tão-só
beneficiar, por superiores razões de natureza política geral de defesa, económica,
religiosa, social, cultural, etc.» —, os segundos «visam incentivar ou
estimular determinadas atividades, estabelecendo, para o efeito, uma relação
entre as vantagens atribuídas e as atividades estimuladas em termos de
causa-efeito». Assim, enquanto «naqueles a causa do benefício é a situação ou a
atividade em si mesma, nestes a causa é a adoção (futura) do comportamento
beneficiado ou o exercício (futuro) da atividade fomentada» (cf. José Casalta
Nabais, Direito Fiscal, 8ª ed., Coimbra: Almedina, 2015, p. 391).
10. Os benefícios fiscais em discussão nos
presentes autos integram-se, conforme visto já, no regime tributário constante
do artigo 8.º do Regime especial aplicável aos FIIAH e às SIIAH, aprovado pela
Lei n.º 64-A/2008. Trata-se das isenções de IMT e de Imposto de Selo previstas
para «[a]s aquisições de prédios urbanos ou de frações autónomas
de prédios urbanos destinados exclusivamente a arrendamento para habitação
permanente», pelos fundos de investimento constituídos entre 1 de janeiro
de 2009 e 31 de dezembro de 2013, consagradas, respetivamente, nos n.ºs 7,
alínea a), e 8 do artigo 8.º do referido regime jurídico.
De acordo com a caracterização levada a
cabo pelo Tribunal a quo, o pressuposto de aplicação da norma
excecional isentiva — destinação do imóvel a arrendamento para
habitação permanente — tinha, na versão aprovada pela Lei n.º
64-A/2008 — isto é, antes do aditamento ao referido artigo 8.º dos seus atuais
n.ºs 14 a 16 —, natureza instantânea, no sentido em que se
esgotava na declaração da correspondente intenção por parte do sujeito
passivo, feita no momento do facto tributário relevante, isto é, da aquisição
do imóvel.
Considerando que a destinação do
imóvel adquirido a arrendamento para habitação supunha menos do
que a respetiva afetação a esse fim, o Tribunal recorrido concluiu que, sob a
vigência da Lei n.º 64-A/2008, os imóveis adquiridos pelos fundos
imobiliários ter-se-iam definitivamente por destinados a
arrendamento urbano habitacional sempre que tivesse sido essa a intenção
expressa pelo sujeito passivo no momento da aquisição do imóvel intenção
que, declarada perante a Administração Tributária, se presumia, de resto,
legalmente verdadeira à luz do n.º 1 do artigo 75.º da Lei Geral Tributária,
sem prejuízo da possibilidade de ilisão de tal presunção nos termos gerais.
Com fundamento nessa premissa, o Tribunal
recorrido considerou que o evento tributário em disputa nos
autos — isto é, a realidade integrada pelo facto tributário (aquisição do
imóvel) e pelo pressuposto que integra a condição aposta ao benefício
(destinação do prédio a arrendamento habitacional permanente) —, na medida em
que ocorrera em momento anterior a 1 de janeiro de 2014, se verificara integralmente sob
vigência da lei antiga, isto é, do regime constante do artigo 8.º do regime
jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH, na versão resultante da Lei n.º
64-A/2008. E que, ao prescrever a aplicação dos novos pressupostos da
condição do benefício — os aditados nos n.ºs 14 a 16 do artigo 8.º — a um facto
tributário já plenamente formado, anterior à sua entrada em vigor,
a norma constante do n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013 era autenticamente
retroativa, e, por isso, contrária ao princípio da proibição da
retroatividade fiscal, consagrado no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição.
Ora, tal conclusão não pode, contudo, ser
aqui acompanhada sem mais.
E isto porque, se dúvidas
não existem de que nos encontramos perante um benefício condicional —
a sua concessão está necessariamente dependente da verificação de uma condição
—, é já questionável que a condição aposta ao benefício — e, consequentemente,
o próprio evento tributário — possam qualificar-se nos exatos termos para que
remete a construção sufragada pelo Tribunal a quo.
11. Em face dos enunciados constantes da
alínea a) do n.º 7 e do n.º 8 do artigo 8.º do Regime jurídico aplicável aos
FIIAH e às SIIAH, na versão resultante da Lei n.º 64-A/2008, a questão que se
coloca é a seguinte: sendo o IMT e o Imposto de Selo, a que se referem as
isenções ali previstas, impostos de obrigação única, bastar-se-á a condição
legal a que tais isenções se encontram sujeitas — destinação do
imóvel a arrendamento para habitação permanente — com a
manifestação, por parte do sujeito passivo, da intenção de
afetar o prédio adquirido a esse fim, de tal modo que, uma vez declarada essa
intenção, se pode dizer que aquela condição se cumpriu e o evento tributário se
completou?
Logo do ponto de vista da letra da
lei (elemento literal), é possível sustentar-se a conclusão inversa: ao dispor
que ficam isentas de IMT e IMI as
aquisições de prédios urbanos ou de frações autónomas de prédios urbanos,
quando realizadas pelos fundos, desde que destinados exclusivamente a arrendamento
para habitação permanente, o legislador terá sujeitado a atribuição do
benefício fiscal à efetiva disponibilização do
imóvel adquirido para esse exclusivo fim e, como tal, a uma condição
resolutiva cujo pressuposto se projeta necessariamente para além no
momento em que tem lugar o facto tributário. É esse o sentido para
que aponta o emprego do verbo destinar, que significa determinar antecipadamente o fim a dar a
algo. Comportando uma dupla dimensão — subjetiva e objetiva —, a destinação implicada
na condição aposta ao benefício tenderá a supor, a par da manifestação de uma
vontade de correspondente sentido, a adoção de um comportamento revelador da
vinculação do imóvel adquirido ao fim legalmente prescrito.
Tal conclusão parece sair
reforçada ao encararmos o enunciado pela negativa, isto é, a partir das
situações em que o mesmo se poderá dizer desatendido ou inobservado:
linguisticamente, a obrigação de destinar exclusivamente um imóvel para
arrendamento habitacional não poderia deixar de ter-se por prima facie violada
caso o imóvel, em ato consecutivo ao da sua aquisição, fosse,
por exemplo, alienado ou dado de arrendamento comercial; neste caso,
estar-se-ia a dar ao prédio adquirido um destino diverso
daquele que é imposto legalmente — e fora declarado — ao imóvel.
Mais decisivo do que elemento linguístico
é, porém, o elemento racional ou teleológico — isto é, aquele que, na
determinação do sentido do enunciado legal, manda atender à finalidade
prosseguida pela norma interpretanda, isto é, à sua razão de ser (ratio
legis).
Sabendo-se que a clarificação do espírito
da lei que institui determinado regime não passa sem a identificação das
situações a que a mesma procurou dar resposta (cf. Miguel Teixeira de
Sousa, Introdução ao Direito, Coimbra: Almedina, 2012, pp. 366 ss),
é altura de retomar aqui o que ficou já dito a propósito das razões subjacentes
à criação do regime jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH, em especial no
âmbito tributário: tratou-se da consagração de um conjunto de benefícios
fiscais destinados a incentivar investidores privados a, mediante a criação de
fundos imobiliários, adquirir, para ulterior colocação no mercado de
arrendamento, imóveis particulares cuja compra fora financiada através do
recurso ao crédito à habitação, de forma a dar resposta à situação de um amplo
conjunto de famílias que, no contexto da crise económico-financeira iniciada em
2008, haviam deixado de conseguir suportar o pagamento das correspondentes
prestações, proporcionando-lhes, assim, a possibilidade de alienar as
respetivas frações ao fundo, mantendo, ao mesmo tempo, a disponibilidade sobre
o imóvel mediante a celebração, por renda de valor inferior ao daquelas
prestações, de contratos de arrendamento com os fundos adquirentes.
Aqui residindo o ponto de
referência do regime tributário instituído no artigo 8.º
do Regime jurídico aplicável aos FIIAH,
aprovado pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro, duas conclusões
parecem-se impor-se desde já, com evidência, pelo menos, suficiente para
afastar a possibilidade de ter por certa a caracterização como um facto
instantâneo — e, por isso, integralmente pretérito —
do evento tributário em causa nos presentes autos.
A primeira é a de que os benefícios
fiscais consagrados naquele artigo 8.º são, não estáticos, mas dinâmicos,
no sentido em que visam incentivar a prática do sucessivo conjunto de atos que
integram o iter necessário à colocação no mercado de
arrendamento habitacional de frações adquiridas pelos fundos imobiliários para
esse fim, através do estabelecimento entre as
vantagens fiscais em cada momento atribuídas e a atividade em concreto
estimulada de uma relação de causa-efeito.
A segunda é a de que, no que toca aos
benefícios consagrados na alínea a) do n.º 7 e no n.º 8 do artigo 8.º
do Regime jurídico aplicável aos FIIAH,
na versão aprovada pela Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro —
isenções de IMT e Imposto de selo —, a causa do benefício só
pode residir na efetiva disponibilização do imóvel adquirido
para arrendamento habitacional.
A atividade fomentada — isto é, a
atividade cuja realização aquelas isenções se propõem incentivar — não é
a mera aquisição do imóvel, ainda que acompanhada da
declaração do propósito de o afetar ao arrendamento habitacional; é sim a colocação
no mercado de arrendamento habitacional do imóvel adquirido, sendo essa,
em definitivo, a atividade cujo exercício se pretendeu estimular através da
concessão dos referidos benefícios. À luz da ratio subjacente
ao regime tributário previsto para os FIIAH na própria Lei n.º 64-A/2008,
dificilmente se compreenderia que o pressuposto das isenções concedidas em sede
de IMT e de Imposto de Selo pudesse residir exclusivamente no animus do
ato de aquisição do imóvel — isto é, pudesse bastar-se com a mera
intenção, ainda que verídica e séria, expressa pelo fundo no ato de
aquisição, de destinar ao arrendamento habitacional o imóvel adquirido —,
independentemente de qual viesse a ser o destino efetivamente fixado ao prédio.
Pode, por isso, legitimamente duvidar-se
de que, antes mesmo das alterações introduzidas pela Lei n.º 83-C/2013,
a mera declaração de vontade expressa no ato de aquisição pelo fundo,
ainda que conforme à respetiva vontade real, constituísse, tal como entendeu o
Tribunal a quo, o único pressuposto da condição —
nesse caso necessariamente suspensiva — aposta aos benefícios
concedidos na alínea a) do n.º 7 e no n.º 8 do artigo 8.º
do Regime jurídico aplicável aos FIIAH.
Existe, pelo contrário,
um conjunto suficientemente convincente de elementos que apontam para a ideia
de que as isenções
fiscais previstas naquelas disposições se encontravam sujeitas já a
uma condição resolutiva, cujo pressuposto se projetava para
além do facto tributário: a não disponibilização do imóvel para arrendamento
habitacional do imóvel adquirido pelo fundo em momento ulterior ao da respetiva
aquisição determinava a caducidade do benefício, com consequente renascimento
da correspondente obrigação tributária.
12. Para sustentar a
solução interpretativa extraída do artigo 8.º, n.º 7, alínea a), e n.º 8, do
Regime jurídico aplicável aos FIIAH, na versão aprovada pela Lei n.º 64-A/2008
— acolhida, de resto, em diversos outros acórdãos do Tribunal Arbitral (cf., a título
ilustrativo, a decisão proferida pelo CAAD, no âmbito do Processo n.º 684/2015-T) —, são essencialmente dois argumentos
apresentados na sentença recorrida.
Apelando ao elemento
sistemático da interpretação, o primeiro argumento emerge do confronto entre os
conceitos legais de destinação e afetação: que,
para o legislador, «destinar
um prédio exclusivamente a habitação» não equivale a afetá-lo a
esse fim é conclusão para a qual, de acordo com o Tribunal recorrido, aponta o
n.º 7 do artigo 11.º do Código do IMT, em cuja alínea b) se
prescreve, como causa de caducidade de certas das isenções previstas naquele Código,
o facto de os imóveis não serem «afetos à habitação própria e permanente no
prazo de seis meses a contar da data de aquisição».
O “lugar paralelo” invocado na sentença
recorrida para demonstrar que, no complexo normativo em que se integra a norma
interpretanda, “destinar” e “afetar” constituem conceitos utilizados pelo
legislador de modo particularizado, para traduzir ou exprimir realidades
diversas, perde grande parte da sua impressividade ao recuperarmos a versão do
Código do IMT à data da criação do regime jurídico aplicável aos FIIAH e
às SIIAH.
Com efeito, aquando da aprovação do
Regime jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH criado pela Lei n.º
64-A/2008, o n.º 7 do artigo 11.º do Código do IMT tinha uma redação, não
apenas distinta daquela que lhe veio a ser dada pela Lei n.º 55-A/2010, de 31
de dezembro, como, no segmento que aqui releva, em larga medida coincidente com
aquela que viria a ser adotada no âmbito do artigo 8.º, n.º 7, alínea a), e n.º
8, do Regime jurídico aplicável aos FIIAH.
Tratava-se da redação conferida pela Lei n.º 67-A/2007, de 31 de dezembro, cujo teor era o
seguinte: “[d]eixam de beneficiar
igualmente de isenção e de redução de taxas previstas no artigo 9.º e nas
alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 17.º, quando aos bens for dado
destino diferente daquele em que assentou o benefício, no prazo de
seis anos a contar da data da aquisição, salvo no caso de venda”.
Quer isto significar que, mesmo para
lá das conhecidas dificuldades de reconstituição da vontade do legislador,
a convocação do n.º 7 do artigo 11.º do Código do IMT é insuficiente para
sustentar, enquanto elemento sistemático da interpretação, a conclusão de que,
ao empregar o termo “destinar” nas formulações insertas na Lei n.º 64-A/2008, o
legislador teria pretendido excluir o sentido que adviria de uma eventual
replicação do conceito de “afetar”, constante já daquela disposição. Ou, mais
explicitamente ainda, de que, no pensamento unitário do legislador fiscal,
contemporâneo da publicação da Lei n.º 64-A/2008, “destinar” e “afetar”
correspondessem a conceitos de conteúdo diverso nos termos em que essa
diversidade lhes foi apontada pelo Tribunal a quo.
O segundo argumento invocado na sentença
recorrida prende-se com o sentido das alterações levadas a cabo pela Lei n.º
83-C/2013: ao impor, nos novos n.ºs 15 e 16 do artigo 8.º do
Regime jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH, um «prazo dentro do qual a
mudança de destinação do imóvel implica também a perda da isenção», o
legislador terá reconhecido que, «na ausência de tal prazo, a mudança de
destinação não implicaria a perda da isenção».
Ora, da imposição a
posteriori de um prazo dentro do qual a alteração do destino
legalmente fixado para o imóvel implica a caducidade do benefício não pode
inferir-se, a contrario, que, na ausência de tal prazo, a não
afetação pura e simples do imóvel àquele fim não implicasse a perda da isenção.
Trata-se aqui de um non sequitur, já que uma coisa não decorre
necessariamente da outra.
O estabelecimento de um prazo dentro do qual
o imóvel adquirido terá de ser efetivamente arrendado sob pena
de caducidade das isenções — é o que decorre dos n.ºs 14 e 15, aditados pela
Lei n.º 83-C/2013 ao artigo 8.º do Regime jurídico aplicável aos
FIIAH e às SIIAH — não significa que, no âmbito da Lei n.º 64-A/2008, a
disponibilização do imóvel para aquele fim não integrasse já a condição aposta
ao benefício; significa sim que, em todos os casos em que o contrato de
arrendamento não venha a ser efetivamente celebrado dentro daquele prazo, ainda
que por causa não imputável ao fundo, o benefício caduca, renascendo a
correspondente obrigação tributária.
Do mesmo modo, também o estabelecimento de
um prazo dentro do qual o imóvel adquirido pelo fundo não pode ser alienado sob
pena de caducidade das isenções — é o que estabelece o n.º 16 do artigo
8.º do Regime jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH, na versão
resultante das alterações introduzidas pela Lei n.º 83-C/2013
—, não significa que a efetiva colocação do prédio no mercado de
arrendamento habitacional não fosse já legalmente exigida; significa sim que,
mesmo que o imóvel haja sido efetivamente disponibilizado para arrendamento
habitacional, o fundo é obrigado a conservar a propriedade do imóvel durante
aquele prazo, ainda que a celebração efetiva do contrato de arrendamento se
haja frustrado por razões atinentes à retração do próprio mercado e, portanto,
por causas que lhe não sejam imputáveis.
Em suma: mesmo atentando nos argumentos
invocados na sentença recorrida, encontramo-nos longe de poder afirmar com
segurança que o pressuposto de aplicação da norma excecional
isentiva — destinação do imóvel a arrendamento para habitação
permanente — tinha, na versão aprovada pela Lei n.º 64-A/2008,
a mesma natureza instantânea que o ato de aquisição do imóvel;
o conjunto de elementos acima considerados aponta, ao invés, para a conclusão
de que se tratava, já então, de um facto tributário complexo de
formação sucessiva, que apenas se completava com a efetiva disponibilização
do imóvel adquirido para a finalidade estabelecida no âmbito da condição aposta
ao benefício.
13. A razão pela qual se
impõe proceder aqui à exata caracterização do pressuposto que
integra a condição aposta aos benefícios ficais consagrados no artigo 8.º, n.º 7, alínea a), e n.º 8, do
Regime jurídico aplicável aos FIIAH, na versão aprovada pela Lei n.º
64-A/2008, prende-se com a relevância da
estrutura do facto tributário em face da proibição da retroatividade
fiscal, consagrada no artigo
103.º, n.º 3, da Constituição.
Até à explicitação no texto da
Constituição da proibição da retroatividade em matéria fiscal, levada a cabo no âmbito da revisão no
âmbito da revisão constitucional de 1997, o Tribunal Constitucional vinha
aferindo a constitucionalidade das leis fiscais retroativas com recurso ao
método de ponderação inerente ao controlo da constitucionalidade das leis
baseado no princípio da proteção da confiança. No desenvolvimento da orientação
fixada no Parecer da Comissão
Constitucional n.º 25/81 (Pareceres da Comissão Constitucional, 16º Vol., p.257), firmou-se na jurisprudência
constitucional o entendimento segundo o qual a retroatividade das leis fiscais
seria constitucionalmente legítima sempre que não ferisse «de forma
inadmissível ou intolerável, a certeza e a confiança na ordem jurídica dos
cidadãos por ela afetados; ou que não trai[sse], de forma arbitrária e
injustificada, as expectativas juridicamente tuteladas e criadas na esfera
jurídica dos cidadãos ao abrigo das disposições vigentes à data da ocorrência
dos factos que as geraram» (cf. Acórdãos nºs 41/90 e 1006/96).
Procurando lançar luz
sobre a ambiguidade e a incerteza que, em razão dos critérios necessariamente
fluídos de controlo, vinha caracterizando a jurisprudência constitucional em
matéria de leis fiscais retroativas (neste sentido, cf. Acórdão n.º 128/2009),
o legislador constituinte optou por consagrar, em termos tão enfáticos quanto
precisos, a proibição de cobrança de impostos retractivos, objetivando-a no n.º
3 do artigo 103.º da Constituição.
Após tal alteração, o
Tribunal passou a interpretar a proibição de leis fiscais retroativas não já na
base ponderativa em que o vinha
fazendo até 1997 isto é, em função das circunstâncias
informadoras da relação jurídico-tributária afetada pela aplicação da nova lei , mas antes em termos objetivos, informados
pela contraposição entre retroatividade autêntica (ou pura)
e retroatividade inautêntica (ou impura) ou retrospetividade: de
acordo com o entendimento desde então reiteradamente expresso na jurisprudência
do Tribunal, a proibição de retroatividade em matéria de impostos
consagrada no artigo 103.º, n.º 3, da
Constituição, apenas abrange as situações de retroatividade
autêntica, mas não já as de retroatividade inautêntica e de retrospetividade
(cf., a título de exemplo, os Acórdãos n.º 128/2009, n.º 85/2010, n.º
399/2010).
Reproduzindo a formulação já anteriormente
seguida no Acórdão n.º 67/2012, tal entendimento foi sintetizado no Acórdão n.º
85/2013, tirado em Plenário, nos termos seguintes:
«2. Conforme se disse, o tribunal
recorrido recusou a aplicação da norma do artigo 5.º, n.º 1, da Lei n.º
64/2008, de 5 de dezembro, por violação do princípio da proibição da
retroatividade fiscal consagrado no artigo 103.º, n.º 3, da Constituição.
Esta norma constitucional dispõe que
«Ninguém pode ser obrigado a pagar impostos que não hajam sido criados nos
termos da Constituição, que tenham natureza retroativa ou cuja liquidação e
cobrança se não façam nos termos da lei».
Sendo o poder de lançar impostos inerente
à noção de Estado, como manifestação da sua soberania, perante um longo passado
de abusos e arbitrariedades, a introdução do princípio da legalidade nesta
matéria veio conferir-lhe um estatuto de cidadania no mundo do Direito.
Assim, para que o Estado possa cobrar um
imposto ele terá que ser previamente aprovado pelos representantes do povo e
terá que estar perfeitamente determinado em lei geral e abstrata, só assim se
evitando que esse poder possa ser exercido de forma abusiva e arbitrária,
indigna de um verdadeiro Estado de direito.
Por outro lado, o mesmo princípio da
legalidade não poderá deixar de impedir que a lei tributária disponha para o
passado, com efeitos retroativos, prevendo a tributação de atos praticados
quando ela ainda não existia, sob pena de se permitir que o Estado imponha
determinadas consequências a uma realidade posteriormente a ela se ter
verificado, sem que os seus atores tivessem podido adequar a sua atuação de
acordo com as novas regras.
Esta exigência revela as preocupações do
princípio da proteção da confiança dos cidadãos, também ele princípio
estruturante do Estado de direito democrático, refletidas na vertente do
princípio da legalidade, segundo o qual, a lei, numa atitude de lealdade com os
seus destinatários, só deve reger para o futuro, só assim se garantindo uma
relação íntegra e leal entre o cidadão e o Estado.
É neste sentido que deve ser entendida a
opção do legislador constituinte de, na revisão constitucional de 1997,
consagrar no artigo 103.º, n.º 3, a regra da proibição da retroatividade da lei
fiscal desfavorável. Com esta alteração constitucional não se visou explicitar
uma simples refração do princípio geral da proteção da confiança dos cidadãos,
inerente a toda a atividade do Estado de direito democrático, mas sim expressar
uma regra absoluta de definição do âmbito de validade temporal das leis
criadoras ou agravadoras de impostos, prevenindo, assim, a existência de um
perigo abstrato de grave violação daquela confiança.
O Tribunal Constitucional tem vindo a
seguir o entendimento que esta proibição da retroatividade, no domínio da lei
fiscal, apenas se dirige à retroatividade autêntica, abrangendo apenas os casos
em que o facto tributário que a lei nova pretende regular já tenha produzido
todos os seus efeitos ao abrigo da lei antiga, excluindo do seu âmbito
aplicativo as situações de retrospetividade ou de retroatividade imprópria, ou
seja, aquelas situações em que a lei é aplicada a factos passados mas cujos
efeitos ainda perduram no presente, como sucede quando as normas fiscais que
produziram um agravamento da posição fiscal dos contribuintes em relação a
factos tributários que não ocorreram totalmente no domínio da lei antiga e
continuam a formar-se, ainda no decurso do mesmo ano fiscal, na vigência da
nova lei (v.g. acórdãos n.º 128/2009, 85/2010 e 399/2010, todos acessíveis
em www.tribunalconstitucional.pt)».
Pese embora o entendimento
recentemente preconizado no Acórdão n.º 171/2017 — de acordo com o qual «o n.º
3 do artigo 103.º da Constituição deve ser interpretado como estabelecendo
um princípio (…) de não-retroatividade da lei fiscal», sujeito
ao «método de ponderação que tem sido reservado para os casos de
retroatividade dita inautêntica» —, continua a poder retirar-se da orientação
desde há muito sufragada na jurisprudência deste Tribunal que a
proibição da retroatividade fiscal consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da
Constituição, para além de «sancionar, de forma automática», «a
mera natureza retroativa de uma lei fiscal desvantajosa para os particulares»
(Acórdão n.º 128/2009), apenas se dirige à retroatividade autêntica,
abrangendo somente os casos em que o facto tributário que a lei nova pretende
regular produziu já todos os seus efeitos ao abrigo da lei antiga; excluídas do
âmbito de aplicação do artigo 103.º, n.º 3, da Constituição, encontram-se, por
isso, as situações de retrospetividade ou de retroatividade
imprópria, isto é, aquelas em que a lei nova é aplicada a factos
passados mas cujos efeitos ainda perduram no presente, como sucede com as
normas fiscais que produzem um agravamento da posição fiscal dos contribuintes
em relação a factos tributários que não ocorreram totalmente no domínio da lei
antiga, continuando a formar-se sob a vigência da nova lei (cf. Acórdão n.º
267/2017, bem como os Acórdãos n.ºs 617/2012 e 85/2013, que, por sua vez,
remetem para os Acórdãos n.ºs 128/2009, 85/2010 e 399/2010).
14. De acordo como entendimento sufragado pelo Tribunal a
quo, tanto o facto tributário em discussão nos autos — aquisição do imóvel
pelo fundo imobiliário, aqui recorrido —, como a condição aposta às isenções
previstas no artigo 8.º, n.º 7, alínea a), e n.º 8, do Regime jurídico
aplicável aos FIIAH — destinação do imóvel a arrendamento para habitação
permanente —, completaram-se integralmente no âmbito da vigência do Regime
jurídico aplicável aos FIIAH, na versão aprovada pela Lei n.º
64-A/2008, constituindo, por isso, relativamente à Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, factos jurídicos-tributários passados ou
pretéritos. Daí que, ao sujeitá-los à aplicação dos novos pressupostos
previstos para aquelas isenções nos n.ºs 14 a 16 do artigo 8.º do Regime
jurídico aplicável aos FIIAH, aditados pela Lei n.º 83-C/2013, a norma constante do n.º 2 do respetivo artigo
236.º fosse autenticamente retroativa: fazendo caducar
a isenção prevista no artigo 8.º, n.º 7, alínea a), e n.º 8, do Regime jurídico
aplicável aos FIIAH, em caso de alienação do imóvel adquirido dentro dos três
anos subsequentes à respetiva entrada em vigor, o n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013 originava a
extinção de um benefício fiscal plenamente consolidado no domínio da lei
antiga, agravando a situação tributária do fundo imobiliário adquirente em
termos incompatíveis com a proibição constante do n.º 3 do artigo 103.º da
Constituição.
Tendo sido diversa a caracterização a que,
em alternativa, se admitiu poder ser plausivelmente sujeita a condição aposta
às isenções previstas no artigo 8.º, n.º 7, alínea a), e n.º 8, do Regime
jurídico aplicável aos FIIAH, dificilmente tal conclusão poderia ser neste
momento integralmente secundada.
Em face da solução consagrada no n.º 2
do artigo 236.º da Lei n.º
83-C/2013, o primeiro aspeto que cumpre esclarecer é o de que não se trata de
uma norma de natureza interpretativa, isto é, de uma norma
que, «por contraposição à lei inovadora, visa ou declara pretender
fixar apenas o sentido correto de um ato normativo anterior» (cf. Acórdão n.º
27/2017).
Ao invés das leis interpretativas
propriamente ditas – que, apesar de formal e inerentemente retroativas, se limitam
a fixar uma das interpretações já admitidas pela lei anterior, declarando
apenas o direito anterior —, a norma constante do n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º
83-C/2013 veio fixar uma solução que não era de todo extraível, sequer
como um dos seus possíveis sentidos, da lei anterior, constituindo, por isso,
direito novo.
Com efeito, ali se prescreve a
aplicação dos novos pressupostos da isenção em matéria de
IMT e de Imposto de Selo, resultantes do aditamento ao artigo 8.º
do Regime jurídico aplicável aos FIIAH
e às SIIAH dos seus atuais n.ºs 15 a 17 a celebração de
contrato de arrendamento para habitação permanente dentro dos três anos
subsequentes ao momento do ingresso do imóvel adquirido no património do fundo
e a conservação do imóvel na propriedade do fundo dentro do mesmo
prazo , às aquisições realizadas sob a vigência da Lei n.º
64-A/2008, estipulando-se concomitantemente, ainda que para o futuro, um prazo
dentro do qual tais pressupostos carecem de ser preenchidos sob pena de caducidade
do benefício.
O segundo aspeto a clarificar prende-se
com a estrutura do evento tributário atingido retroativamente
pela lei nova.
Este, conforme visto já, é integrado pelo
facto jurídico sujeito a IMT e a Imposto de selo aquisição do
direito de propriedade de bens imóveis , e pela condição aposta às
isenções fiscais legalmente previstas destinação do imóvel
adquirido exclusivamente a arrendamento para habitação permanente.
Enquanto o primeiro, surgindo isolado no
tempo, é de verificação instantânea é o que
decorre do facto de os impostos sobre o património serem impostos de obrigação
única , a segunda tinha, já no âmbito da Lei n.º 64-A/2008, não
apenas natureza resolutiva, como carácter prospetivo: se,
em momento subsequente à respetiva aquisição pelo
fundo, o imóvel adquirido não viesse a ser disponibilizado para arrendamento
habitacional, o benefício caducaria, ressurgindo a obrigação tributária.
Uma vez que, no âmbito da Lei n.º
64-A/2008, o pressuposto integrativo da condição resolutiva aposta aos
benefícios se projetava já necessariamente para o futuro, não é
possível afirmar, através da mera análise dos dados normativos relevantes, que
a norma constante do n.º 2 do artigo
236.º da Lei n.º 83-C/2013 atinja factos completados ao
abrigo da lei anterior e seja, por isso, autenticamente retroativa.
Tal conclusão pressuporia que o facto jurídico-tributário, globalmente
considerado, se pudesse dizer integralmente ocorrido ao abrigo
da lei antiga (a Lei n.º 64-A/2008), o que, em face do carácter prospetivo da
condição resolutiva aposta ao benefício, não pode, conforme se viu, ser
afirmado, pelo menos com a segurança necessária ao reconhecimento do desvalor
constitucional correspondente à violação da proibição das leis fiscais retroativas,
consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição.
15. A conclusão de que a norma constante
do n.º 2 do artigo 236.º da Lei
n.º 83-C/2013 não é, pelo menos com evidência pressuposta pelo acionamento
da proibição consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição, autenticamente
retroativa, não é suficiente, porém, para concluir pela respetiva
conformidade constitucional.
E isto porque, nos casos de retroatividade
inautêntica ou imprópria isto é, os respeitantes a
normas que preveem, de forma inovadora,
consequências jurídicas para situações que se constituíram antes da sua entrada
em vigor, mas que se mantêm (ou podem manter-se) nessa data , tem
este Tribunal reiteradamente sublinhado que, também no âmbito
tributário, as mutações da ordem jurídica não podem atingir as expetativas
criadas ao abrigo da lei antiga em termos incompatíveis com aquele mínimo
de certeza e de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito
têm de respeitar, como dimensões essenciais do princípio do Estado de
direito democrático, consagrado no
artigo 2.º da Constituição.
Tal entendimento, que coloca sob
incidência dos limites decorrentes do princípio da proteção da
confiança as situações de retroatividade inautêntica, foi sintetizado
no Acórdão n.º 128/2009, já referido, onde a tal propósito se escreve do
seguinte:
«Conforme
sublinhado na jurisprudência constitucional, a proibição expressa da
retroatividade da lei fiscal não tornou inútil a eventual aplicação, a matérias
de natureza tributária, do parâmetro da proteção da confiança. Como diz Casalta
Nabais, (Cfr. “Direito Fiscal”, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, p. 149)
a proteção da confiança não foi absorvida pelo novo preceito
constitucional. Ao textualizar a proibição de normas fiscais retroativas, a Constituição
conferiu uma especial corporização ao princípio, corporização essa
que se traduz na necessária ausência de ponderações sempre que ocorram
casos [de leis tributárias] que sejam retroativas em sentido próprio
ou autêntico. Nesses casos – nos quais, recorde-se, se não inclui o
presente - não há lugar a ponderações: a norma retroativa é, por
força do nº 3 do artigo 103º, inconstitucional. Mas tal não significa que, por
causa disso, se tenha esgotado ou exaurido a «utilidade» do princípio da confiança
em matéria tributária. Pode haver outras situações – de retroatividade
imprópria, ou até de não retroatividade – que convoquem a questão
constitucional que é resolvida pela tutela da confiança».
Ora, é essa, justamente, a questão
de constitucionalidade suscitada pela norma sob fiscalização.
Ao adicionar ao pressuposto
originariamente previsto para a isenção destinação do imóvel
adquirido exclusivamente a arrendamento para habitação permanente os novos
pressupostos resultantes do aditamento ao artigo 8.º do Regime
jurídico aplicável aos FIIAH dos seus atuais n.ºs 14 a 16
a exigência de celebração efetiva de contrato de arrendamento para
habitação e de não alienação do mesmo dentro de certo prazo , a norma do
n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013 alcança e agrava a condição
resolutiva aposta ao benefício, que vinha do passado, originando, com isso, um
caso de retroatividade inautêntica.
Apesar de não se encontrar sob incidência
da proibição da retroatividade fiscal consagrada no n.º 3 do artigo 103.º da Constituição
— e de não ser, por isso, sancionável de forma automática, nos termos em que o
são as situações de retroatividade autêntica —, a norma constante do n.º 2 do
artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013 apenas poderá ser considerada
constitucionalmente conforme se, em face dos elementos que integram a relação
jurídico-tributária atingida, for de concluir que a aplicação da nova
disciplina jurídica a factos iniciados sob a vigência da lei antiga é
compatível com as exigências que, em caso de mutação da ordem jurídica, o
legislador ordinário é obrigado a respeitar por força do princípio da proteção
da confiança.
Enquanto refração do princípio do Estado
de direito democrático consagrado no artigo 2.º da Constituição, o princípio da
tutela da confiança vem sendo densificado na jurisprudência constitucional nos
termos seguintes:
«Para que [a confiança] seja
tutelada é necessário que se reúnam dois pressupostos essenciais:
a) a afetação de expectativas,
em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da
ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes
não possam contar; e ainda
b) quando não for ditada pela
necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao
princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos
direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição)».
De acordo com tal
formulação, seguida no Acórdão n.º 287/90 e retomada no Acórdão n.º 128/2009,
atrás citado, a lesão da confiança constitucionalmente censurável pressupõe,
por força daquele primeiro critério, que o Estado (mormente o legislador) tenha
encetado comportamentos capazes de gerar nos destinatários expectativas de
continuidade, que essas expectativas sejam legítimas, justificadas e
fundadas em boas razões e, por último, que os particulares tenham feito
planos de vida tendo em conta a perspetiva de continuidade do “comportamento estadual”,
que possam sair frustrados por mutações normativas do ordenamento com que os
destinatários das normas não pudessem razoavelmente contar.
Deste ponto de vista — importa
esclarece-lo desde já —, é irrelevante que o prazo de três anos,
previsto no n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013, seja
um prazo futuro, isto é, que apenas se inicia com a entrada em
vigor da Lei n.º 83-C/2013, a 1 de janeiro de 2014. O que releva
no plano da confrontação da norma impugnada com o princípio da tutela da
confiança é, em si mesma, a integração de novos
pressupostos na condição resolutiva aposta ao benefício: é o facto de,
por força da retroatividade imposta no n.º 2 do artigo 236.º da Lei
n.º 83-C/2013, as isenções concedidas ao abrigo do artigo 8.º, n.º 7,
alínea a), e n.º 8, do Regime jurídico aplicável aos FIIAH, na versão
aprovada pela Lei n.º 64-A/2008, caducarem não apenas se o imóvel
adquirido não for disponibilizado para arrendamento habitacional em momento
ulterior ao da respetiva aquisição, mas ainda se, não obstante
aquela disponibilização, nenhum contrato de arrendamento vier a ser
efetivamente celebrado por razões não imputáveis ao fundo e/ou o imóvel
adquirido acabar por ser alienado na sequência dessa impossibilidade, dentro
dos três anos subsequentes à entrada em vigor da nova lei.
17. Conforme salientado já, o conjunto de benefícios fiscais
incluídos no Regime jurídico especial aplicável aos FIAAH e SIAAH teve como
propósito atrair o investimento privado para a constituição de fundos
imobiliários, bem como a aquisição por estes de imóveis destinados ao mercado
do arrendamento habitacional.
Embora o objetivo último de tal regime
fosse dar resposta à situação das famílias que haviam deixado de conseguir
suportar o empréstimo contraído para financiamento da aquisição dos imóveis em
que residiam, permitindo-lhes manterem-se nos prédios adquiridos, mediante a
celebração de contratos de arrendamento habitacional, apesar da respetiva
alienação aos fundos imobiliários, o meio escolhido para o
alcançar passou pela instituição de um conjunto de benefícios fiscais
destinados a incentivar a constituição de fundos imobiliários e a fomentar o
investimento destes na aquisição de imóveis para aquele efeito: era através do
investimento a realizar pelos fundos imobiliários, incentivado pelo conjunto de
vantagens fiscais associadas à aquisição de imóveis para ulterior arrendamento
habitacional, que, na lógica subjacente ao regime instituído, tal finalidade
seria em definitivo alcançada.
Sob a vigência da lei antiga, a destinação
do imóvel adquirido ao arrendamento habitacional, através da sua efetiva
disponibilização para tal efeito, constituía condição
simultaneamente necessária e suficiente para
atribuição das isenções concedidas no âmbito do IMT e do imposto de selo.
Conforme notado, e bem, pelo Tribunal a quo, nada ali se previa
sobre a necessidade de o imóvel adquirido vir a ser efetivamente arrendado e/ou
de permanecer na propriedade do fundo adquirente durante um certo prazo, sob
pena de caducidade do benefício.
Incentivados pelo regime fiscal previsto
na Lei n.º 64-A/2008, os fundos imobiliários realizaram um conjunto
de investimentos na aquisição de imóveis, na legítima convicção de que os
benefícios fiscais associados a tais aquisições apenas caducariam se o imóvel
adquirido não viesse a ser disponibilizado para arrendamento habitacional após
a respetiva aquisição e não também se, não obstante essa disponibilização,
nenhum contrato de arrendamento viesse efetivamente a ser celebrado dentro de
determinado prazo por razões inerentes ao próprio funcionamento do mercado e/ou
a fração adquirida acabasse por ser alienada por ausência de qualquer outra
alternativa financeiramente viável para a respetiva rentabilização.
A confiança depositada pelos fundos na
constância do regime fiscal contemporâneo dos investimentos que decidiram
realizar, para além de digna de tutela, não pode deixar de considerar-se
atingida pelas consequências da aplicação retroativa dos novos pressupostos da
isenção.
Ao determinar a caducidade dos benefícios
fiscais no caso de o imóvel adquirido, apesar de disponibilizado para
arrendamento habitacional, não vir a ser efetivamente arrendado dentro de
determinado prazo por razões não imputáveis ao fundo e/ou acabar por ser por
essa razão alienado de modo a conter ou minorar os prejuízos advenientes da
objetiva impossibilidade da sua rentabilização no âmbito do destino legalmente
prescrito, a lei nova transfere para os fundos o risco inerente
ao funcionamento do mercado em termos que não só não tinham paralelo no domínio
da lei antiga como não eram, em face dos que aí se previam, de modo algum
antecipáveis.
De forma totalmente inovatória, passou a
decorrer do regime aprovado pela lei nova que, independentemente das razões que
possam ter inviabilizado a efetiva celebração do contrato de arrendamento sobre
o imóvel, o benefício fiscal caduca pelo mero facto de tal contrato não chegar
a ser efetivamente celebrado e/ou de o imóvel adquirido não ter permanecido na
propriedade do fundo por determinado prazo, apesar da ausência de qualquer
alternativa financeiramente sustentável para a sua detenção. Deste último ponto
de vista que é o que diretamente releva no caso sub judice ,
decorre da aplicação do novo regime às aquisições realizadas sob a vigência da
Lei n.º 64-A/2008 que o fundo imobiliário, ainda que tenha envidado
todos os esforços para viabilizar a celebração de um contrato de arrendamento
sobre o imóvel adquirido, é obrigado, sob pena de extinção do benefício, a
manter a propriedade do prédio, suportando todos os encargos respetivos,
durante os três anos subsequentes à entrada em vigor da
Lei n.º 83-C/2013, mesmo na duradoura e persistente impossibilidade
de concretização daquele desiderato.
Ao originar a caducidade das isenções
fiscais previstas no âmbito do IMT e do Imposto de selo por via do aditamento
dos novos pressupostos, não contemplados na lei vigente à data da adquisição
dos imóveis, a aplicação retroativa das alterações introduzidas pela
Lei n.º 83-C/2013 frustra as expectativas legitimamente
incutidas nos fundos investidores pelo regime fiscal em vista (e sob incentivo)
do qual tais aquisições foram decididas realizar, violando aquele mínimo
de certeza e de segurança que todos os intervenientes no tráfego jurídico, ao
planearem a sua ação e ao realizarem as suas escolhas, devem poder depositar na
ordem jurídica de um Estado de Direito.
Não se descortinando qualquer interesse
constitucionalmente protegido cuja salvaguarda pudesse justificar a lesão da
confiança dos fundos imobiliários na manutenção do regime fiscal contemporâneo
do ato de aquisição dos imóveis, é de concluir pela inconstitucionalidade, por
violação do princípio da tutela da confiança, da norma constante do n.º 2
do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em conjugação com o
n.º 16 do artigo 8.º do regime jurídico aplicável aos FIIAH e às SIIAH, na versão decorrente da
aludida Lei n.º 83-C/2013, por dela resultar que os
prédios adquiridos na vigência da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de
dezembro, têm de ser efetivamente arrendados
num prazo fixo, sem que possam ser vendidos na hipótese de o contrato de
arrendamento não vir a ser celebrado, sob pena de caducidade da isenção.
Os recursos devem ser,
por isso, julgados improcedentes».
Este juízo positivo de
inconstitucionalidade foi reafirmado nas Decisões Sumárias n.ºs 485/2108,
622/2019, 93/2022, 307/2022 e 507/2023, bem como nos Acórdãos n.ºs 489/2018,
622/2019 e 24/2024.
Nas alegações que produziu, o
Ministério Público apresenta um conjunto de argumentos que, na sua perspetiva,
imporiam a reversão desse juízo positivo de inconstitucionalidade e a
consequente procedência do recurso interposto nos presentes autos.
Tais argumentos são, como das
próprias alegações resulta, similares aos que foram aduzidos no âmbito do
Processo n.º 379/2021, tendo sido rebatidos no Acórdão n.º 24/2024 nos termos
que se seguem:
«O Ministério Público entende que não há qualquer
retroatividade da lei nova e, também, que não foram frustradas quaisquer
expetativas dos investidores dignas de tutela. Mas, para assim concluir,
considera que a lei antiga “exigia já, de forma inquestionável, que os
beneficiários das isenções em questão, quer em sede de IMT, quer em sede de IS,
tivessem de cumprir o pressuposto de os prédios abrangidos serem destinados
exclusivamente a arrendamento para habitação permanente”. Ou seja, para o
Ministério Público, a lei nova não estabeleceu novas condições, posição
que se aproxima da interpretação que foi recentemente fixada pelo Supremo
Tribunal Administrativo (acórdão de 24/11/2021, que uniformizou jurisprudência
nos seguintes termos: “as isenções fiscais dos n.os 6
(IMI), 7 (IMT) e 8 (IS) do artigo 8.º do regime jurídico dos FIIAH, na sua
redação original, derivada da Lei n.º 64-A/2008, de 31/12 (LOE 2009), devem ser
interpretadas no sentido de que estão sujeitas à condição resolutiva de efetiva
destinação do imóvel a arrendamento para habitação permanente, ficando aqueles
benefícios fiscais sem efeito se o imóvel vier a ser alienado sem ter sido
arrendado ou sem que o Ministro das Finanças autorize a sua alienação” –
publicado como Acórdão n.º 3/2023, no Diário da República, I Série, de
11/07/2023, pp. 15/34).
A este respeito, importa sublinhar que: i)
a interpretação sustentada pelo Ministério Público não é a que esteve
subjacente à decisão recorrida do CAAD (que, aliás, é anterior ao acórdão
uniformizador de jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo); ii)
ainda que tivesse sido essa a interpretação adotada pelo CAAD, o Tribunal
Constitucional poderia ter entendimento diverso quanto ao sentido lei antiga,
na medida em que não se trata já do objeto do recurso – só este constituindo
“um dado” para o Tribunal Constitucional, não assim a globalidade do regime,
nem o sentido da lei anterior, que, pelo contrário, têm de ser interpretados
pelo Tribunal Constitucional para determinar a posição e as expetativas dos
contribuintes (como, aliás, o fez no Acórdão n.º 175/2018, o que inclusivamente
conduziu, nessa parte, a uma declaração de voto divergente); e iii)
rigorosamente, ainda que as conclusões anteriores não fossem verdadeiras, o
caso dos autos continuaria a espelhar a necessidade de tutela do contribuinte,
uma vez que, da factualidade provada (cfr. item 2.1., supra), nem sequer
se pode afirmar que os imóveis não foram destinados a arrendamento,
apenas que não foram objeto de contrato de arrendamento, o que tanto se pode
dever à circunstância de não se terem destinado a tal fim, como à
circunstância de a colocação no mercado de arrendamento não ter sido bem
sucedida, pelo que, em todo o caso, se manteria a conclusão de ter caráter
inovador a condição de os imóveis não terem sido objeto de contrato de
arrendamento no prazo legalmente assinalado
Não se justifica, pois, qualquer desvio ao decidido na
jurisprudência anterior do Tribunal, atrás citada.»
Tais considerações são inteiramente
aplicáveis ao caso vertente, tanto mais quanto certo é que nada permite
afirmar, como se extrai da sentença recorrida, que, no período que mediou entre
30 de dezembro de 2013, data da aquisição do imóvel, e 11 de julho de 2016, data
em que teve lugar a respetiva alienação, o mesmo não tivesse sido efetivamente disponibilizado
para arrendamento habitacional através da sua colocação no mercado destinado a
esse fim.
Em face do exposto, resta, pois, confirmar
o juízo positivo de inconstitucionalidade formulado na decisão recorrida, com a
consequente improcedência do presente recurso.
III
– Decisão
Pelos fundamentos supra expostos
decide-se:
a) Julgar inconstitucional, por
violação do princípio da proteção da confiança, decorrente do artigo 2.º da Constituição,
a norma do n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em
conjugação com o n.º 16 do artigo 8.º do Regime jurídico aplicável aos Fundos
de Investimento Imobiliário para Arrendamento Habitacional e às Sociedades de Investimento
Imobiliário para Arrendamento Habitacional, na versão resultante das alterações
levadas a cabo pela aludida Lei, de acordo com a qual as isenções em sede de
IMT e de Imposto de Selo previstas nos n.ºs 7, alínea a), e 8, daquele
artigo 8.º caducam se o imóvel adquirido for alienado no prazo de três anos, contados
de 1 de janeiro de 2014; e, consequentemente,
b) Julgar improcedente o
recurso interposto.
Sem custas, por não serem legalmente
devidas.
Lisboa, 13 de março de 2024 - Joana Fernandes Costa -
Afonso Patrão - Carlos Medeiros de Carvalho - João Carlos
Loureiro (Vencido conforme Declaração de Voto) - José João Abrantes
(vencido, nos termos da declaração junta ao Acórdão n.º 24/2024)
DECLARAÇÃO DE VOTO
Vencido por discordar do juízo
de inconstitucionalidade, reiterado neste aresto, que se baseia em
jurisprudência anterior, nomeadamente no Acórdão n.º 175/2018. Face aos prazos
estritos, à natureza desta peça e de, no essencial, estarem inventariados os argumentos
em que se alicerçam as diferentes leituras, limito as minhas considerações a
dois pontos nucleares no quadro da argumentação:
a)
a
questão do critério vigente no que toca à verificação do pressuposto normativo
das isenções – «destinação do imóvel a arrendamento para habitação permanente»,
no âmbito da Lei n.º 64-A/2008 (Orçamento do Estado para 2009), de 31 de
dezembro, antes das alterações decorrentes da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro (Orçamento do Estado para 2014). No entendimento maioritário, agora
reafirmado, para obstar à caducidade dos benefícios fiscais bastaria que o
imóvel fosse disponibilizado para arrendamento, não sendo necessário o
arrendamento efetivo (1);
b)
a
valer essa resposta, o regime jurídico de caducidade das isenções fiscais em
sede de Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis (IMT) e de
Imposto de Selo (IS) aplicável aos imóveis adquiridos antes de 1 de janeiro de
2014, decorrente do n.º 2 do artigo 236.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, em conjugação com o n.º 16 do artigo 8.º do regime especial aplicável
aos Fundos de Investimento Imobiliário de Arrendamento Habitacional (FIIAH),
seria inconstitucional por violação do princípio da proteção ou tutela da
confiança. Na verdade, para a posição maioritária haveria, de forma inovadora,
uma alteração essencial no que toca ao critério mobilizado para se aferir da
caducidade dos referidos benefícios tributários, pois ter-se-ia passado a
exigir a celebração de contratos de arrendamento, não bastando a disponibilização
do imóvel no mercado de arrendamento (2).
A discordância quanto ao ponto inicial
projeta-se na resposta ao seguinte.
Começando pelo primeiro, o
Tribunal converge no sentido de estarmos perante isenções condicionais,
teleologicamente vinculadas à realização do direito à habitação (artigo 65.º da
Constituição), na esfera do arrendamento. Aceita-se o seu caráter dinâmico e complexo
e a sua caducidade, em caso de incumprimento do fim para que foram concedidas.
Aspeto chave para este juízo é a
concretização da formulação, relativa a aquisições de prédios urbanos ou de
frações autónomas de prédios urbanos, «destinados exclusivamente a arrendamento
para habitação permanente»[1],
prevista na Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro. Na sua densificação,
encontramos três posições que pressupõem critérios distintos: a) meramente
declarativo; b) disponibilização no mercado de arrendamento; c) efetiva
celebração de contratos de arrendamento («objeto de contrato[s] de arrendamento»).
A primeira tese é claramente rejeitada na jurisprudência do Tribunal
Constitucional, como se lê no Acórdão n.º 175/2018 (neste ponto, também aqui
reproduzido):
«A
atividade fomentada – isto é, a atividade
cuja realização aquelas isenções se propõem incentivar – não é a mera aquisição do imóvel, ainda que
acompanhada da declaração do propósito de o afetar ao arrendamento
habitacional».
A discordância nuclear prende-se
com a suficiência, ou não, do segundo critério (disponibilização do imóvel no
mercado de arrendamento), tese que teve vencimento, em diferentes decisões do
Tribunal Constitucional, ainda que de forma não unânime [cf. as Declarações de
Voto da Conselheira Maria Clara Sottomayor (Acórdão n.º 489/2018) e dos
Conselheiros José João Abrantes, no Acórdão n.º 24/2024 e agora neste processo,
e Rui Guerra da Fonseca, no referido Acórdão n.º 24/2024]. Ora, é precisamente
neste ponto que não acompanho a leitura maioritária. Revejo-me no terceiro
critério – efetiva celebração de contratos do arrendamento dos imóveis –, que,
como se refere nas mencionadas Declarações de Voto (com exceção da subscrita
pela Conselheira Maria Clara Sottomayor, que é anterior), foi objeto do Acórdão
do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de 24-11-2021, no Processo n.º
23/21.6BALSB – Pleno da 2.ª Secção (publicado como Acórdão n.º 3/2023, no Diário
da República, I Série, de 11/07/2023). Neste último, sublinha-se, desde
logo, que, do ponto de vista teleológico, a centralidade das medidas consistia
em «despesa fiscal a favor das famílias e do direito à habitação destas» (2.3).
Uma palavra ainda quanto ao
risco, argumento tratado na Declaração de Voto do Conselheiro Rui Guerra da
Fonseca, que acompanho:
«distancio-me da afirmação que o acórdão
recupera do Acórdão n.º 175/2018, segundo a qual «a lei nova transfere para
os fundos o risco inerente ao funcionamento do mercado [...]”. Tal risco
era ab initio inerente à atividade económica dos fundos e
sociedades nela envolvidos, que tinham o ónus de com ele entrar em linha de
conta na ponderação custos/vantagens da eventual perda do benefício fiscal caso
as flutuações do mercado pudessem conduzir a opções de iniciativa económica que
não permitissem mantê-lo».
Ponto, aliás, já destacado anteriormente na Declaração de
Voto da Conselheira Maria Clara Sottomayor (Acórdão n.º 489/2018). Na verdade, a atividade neste
campo é marcada pelo risco. Enquanto atores económicos, os gestores de fundos
de investimento não se confundem com o cidadão médio, com menos conhecimentos
nesta área. Aliás, em jogo está apenas uma possível perda de benefícios
(isenções fiscais), o que não poderá deixar de relevar para um eventual juízo
no segundo ponto (no que toca à intensidade da proteção de confiança).
Registe-se ainda que estes
Fundos, para lá das isenções sub iudice (sujeitas a condição
resolutiva), beneficiavam de um regime favorável, logo em sede de Imposto sobre
o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC). Com efeito, o artigo 104.º da Lei n.º
64-A/2008, de 31 de dezembro, que veio estabelecer o regime jurídicos dos
FIIAH, dispunha no artigo 8.º (Regime tributário):
«1–
Ficam isentos de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (IRC) os
rendimentos de qualquer natureza obtidos por FIIAH constituídos entre 1 de
Janeiro de 2009 e 31 de Dezembro de 2013, que operem de acordo com a legislação
nacional e com observância das condições previstas nos artigos anteriores».
No n.º 9 do mesmo preceito, acrescentava-se
que
«9
– Ficam isentas de taxas de supervisão as entidades gestoras de FIIAH no que
respeita exclusivamente à gestão de fundos desta natureza».
Como se antecipou, a leitura que
sustento não pode deixar de se projetar na questão da existência, ou não, de
uma violação do princípio da proteção da confiança no que toca ao regime
transitório sub iudice. Considere-se, pois, o n.º 2 do artigo 236.º (Norma
transitória no âmbito do regime especial aplicável aos FIIAH e SIIAH) da Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, em conjugação com o n.º 16 do artigo 8.º do
regime especial aplicável aos Fundos de Investimento Imobiliário de
Arrendamento Habitacional (FIIAH), na versão resultante do referido diploma:
«2
– Sem prejuízo do previsto no número anterior, o disposto nos n.os 14 a 16 do artigo 8.º do regime especial aplicável
aos FIIAH e SIIAH, aprovado pelos artigos 102.º a 104.º da Lei n.º 64-A/2008,
de 31 de dezembro, é igualmente aplicável aos prédios que tenham sido
adquiridos por FIIAH antes de 1 de janeiro de 2014, contando-se, nesses casos,
o prazo de três anos previsto no n.º 14 a partir de 1 de janeiro de 2014».
No juízo de
inconstitucionalidade feito neste aresto, o eixo da censura não se centra na
aposição de um prazo de três anos (ponto considerado em Declarações de Voto),
mas na questão da alegada mudança de critério para a verificação do
preenchimento, ou não, do pressuposto da isenção (destinação do imóvel para
arrendamento), tópico a que agora me limitarei. O legislador teria atuado de
forma considerada inovadora pela tese vencedora no Acórdão n.º 175/2018,
mobilizado no aresto por «[a] questão que integra o recurso de
constitucionalidade [ser] idêntica à [então] apreciada» (II, n.º 5).
Transcreve-se:
«De acordo com tal formulação, seguida no Acórdão n.º
287/90 e retomada no Acórdão n.º 128/2009, atrás citado, a lesão da confiança
constitucionalmente censurável pressupõe, por força daquele primeiro critério,
que o Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes de
gerar nos destinatários expectativas de continuidade, que essas expectativas
sejam legítimas, justificadas e fundadas em boas razões e, por último, que os
particulares tenham feito planos de vida tendo em conta a perspetiva de
continuidade do “comportamento estadual”, que possam sair frustrados por
mutações normativas do ordenamento com que os destinatários das normas não
pudessem razoavelmente contar.
Deste ponto de vista – importa esclarece-lo desde já
–, é irrelevante que o prazo de três anos, previsto no n.º 2 do artigo 236.º da
Lei n.º 83-C/2013, seja um prazo futuro, isto é, que apenas se inicia com a
entrada em vigor da Lei n.º 83-C/2013, a 1 de janeiro de 2014. O que releva no
plano da confrontação da norma impugnada com o princípio da tutela da confiança
é, em si mesma, a integração de novos pressupostos na condição resolutiva
aposta ao benefício [itálico meu]:
é o facto de, por força da retroatividade imposta no n.º 2 do artigo 236.º
da Lei n.º 83-C/2013, as isenções concedidas ao abrigo do artigo 8.º, n.º 7,
alínea a), e n.º 8, do Regime jurídico aplicável aos FIIAH, na versão aprovada
pela Lei n.º 64-A/2008, caducarem não apenas se o imóvel adquirido não for
disponibilizado para arrendamento habitacional em momento ulterior ao da
respetiva aquisição, mas ainda se, não obstante aquela disponibilização, nenhum
contrato de arrendamento vier a ser efetivamente celebrado por razões não
imputáveis ao fundo e/ou o imóvel adquirido acabar por ser alienado na
sequência dessa impossibilidade, dentro dos três anos subsequentes à entrada em
vigor da nova lei».
Ora, atendendo ao que se
escreveu anteriormente quanto ao primeiro ponto desta Declaração, não acompanho
a tese vencedora, pois entendo que o critério aplicável ab initio à
manutenção das isenções era já o da celebração efetiva de contratos de
arrendamento e não o da mera disponibilização dos imóveis no mercado de
arrendamento, pelo que descarto o juízo de inconstitucionalidade das normas
objeto de controlo, entendendo que não há violação do princípio da proteção da
confiança.
João Carlos Loureiro
[1] Artigo 8.º, n.º 7, alínea a) do artigo
104.º (Regime jurídico) da referida Lei n.º 64-A/2008, de 31 de dezembro,
relativa ao Imposto Municipal sobre as Transmissões Onerosas de Imóveis (IMT).
Para o Imposto de Selo (IS), vd. o n.º 8: «[f]icam isentos de imposto do
selo todos os atos praticados, desde que conexos com a transmissão dos prédios
urbanos destinados a habitação permanente que ocorra por força da conversão do
direito de propriedade desses imóveis num direito de arrendamento sobre os
mesmos […]».