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ACÓRDÃO Nº
161/2024
Processo n.º 1136/2023
3.ª Secção
Relator: Conselheiro João
Carlos Loureiro
Acordam, em
conferência, na 3.ª Secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. Nestes autos, A., ACE interpôs o
presente recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do
artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional
– LTC), do acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul em
04/10/2023.
2. O presente recurso de
constitucionalidade constitui incidente no Processo n.º 672/18.0BEALM, em que a
recorrente é impugnante.
2.1. Nesse processo, A., ACE
impugnou judicialmente, junto do Tribunal Administrativo e Fiscal de Beja, um
ato de liquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético
(CESE) relativo ao ano de 2014.
2.2. A impugnação foi julgada
improcedente em primeira instância.
2.3. Inconformada, a impugnante
recorreu para o Tribunal Central Administrativo Sul, invocando, designadamente,
a inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 22.º e
12.º do regime jurídico da CESE, previsto no artigo 228.º da Lei n.º 83-C, de
31 de dezembro (Lei do Orçamento de Estado para 2014).
2.4. Por acórdão proferido em
04/10/2023, o Tribunal Central Administrativo Sula negou provimento ao recurso,
mantendo a sentença recorrida.
2.5. A impugnante interpôs recurso desse
acórdão para o Tribunal Constitucional – dando origem aos presentes autos –, em
requerimento com o seguinte teor:
«A., ACE, Recorrente nos
autos, notificada do douto Acórdão que negou provimento ao recurso interposto
de Sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, vem, ao abrigo do
regime dos artigos 6.º, 70.º, n.ºs 1, alínea b), e 2, 71.º, n.º 1, 72.º, n.ºs
1, alínea b), e 2, 75.º, n.º 1, e 75.º-A, n.ºs 1 e 2, todos da Lei n.º 28/82,
de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional – LTC), interpor recurso
daquele Acórdão para o Tribunal Constitucional, o qual requer que seja
admitido, uma vez que o mesmo aplicou normas cuja inconstitucionalidade foi
suscitada durante o processo (cf. alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC).
As normas em causa são os
artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da “Contribuição
Extraordinária sobre o Sector Energético”, em vigor durante 2014 através do
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do
Estado para 2014).
No entendimento da
Recorrente, as normas referidas violam os princípios constitucionais da
capacidade contributiva e da equivalência, emanações do princípio da igualdade
(artigo 13.º da Constituição), da tributação das empresas pelo lucro real (n.º
2 do artigo 104.º), ele próprio uma decorrência da capacidade contributiva e da
igualdade, da proporcionalidade (n.º 2 do artigo 18.º), da livre iniciativa
(artigo 61.º), da propriedade privada (artigo 62.º) e da não consignação (n.º 3
do artigo 105.º).
A questão da
inconstitucionalidade dos artigos em causa é a causa de pedir suscitada pela
Recorrente quer na petição inicial que deu entrada no Tribunal de primeira
instância quer nas alegações de recurso apresentadas neste Tribunal Central
Administrativo, conforme de resto decorre o acórdão recorrido.»
3. Pela Decisão Sumária
n.º 894/2023, concluiu-se pela não inconstitucionalidade das normas dos artigos
2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária
sobre o Setor Energético, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de
31 de dezembro, com os seguintes fundamentos:
«4. O presente recurso tem por objeto as normas
contidas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 22.º e 12.º do regime jurídico da CESE,
previsto no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro.
«A questão já foi apreciada por este Tribunal, designadamente
no Acórdão n.º 7/2019.
Nesse aresto, depois de se fazer referência à jurisprudência
do Tribunal sobre a distinção entre os vários tributos, concluiu-se que a CESE
assume as características de uma contribuição financeira, pelas seguintes
razões:
«9. O regime que cria a contribuição extraordinária sobre o
setor energético foi aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro. No artigo 1.º, n.º 2, desse regime, determinou-se que a “contribuição
tem por objetivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica
do setor energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir
para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais
e ambientais do setor energético”.
Na sua sequência, o artigo 11.º do Regime Jurídico que cria a
CESE, consignou a sua receita a um Fundo – o Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético (FSSSE), criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de
9 de abril – “com o objetivo de estabelecer mecanismos que contribuam para a
sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente através da
contribuição para a redução da dívida tarifária e do financiamento de políticas
do setor energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a
eficiência energética, de medidas de apoio às empresas e da minimização dos
encargos financeiros para o Sistema Elétrico Nacional decorrentes de custos de
interesse económico geral (CIEG), designadamente resultantes dos sobrecustos
com a convergência tarifária com as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira”.
Estabeleceu o artigo 2.º do citado Decreto-Lei n.º 55/2014
sobre os objetivos do FSSSE:
“2 - O FSSSE visa contribuir para a promoção do equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética
nacional, designadamente através:
a) Do financiamento de políticas do setor energético de cariz
social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética;
b) Da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico
Nacional (SEN), mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre
o setor energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro”.
10. A recorrente veio invocar que, em virtude da sua
atividade, não exercia “qualquer atividade no sector electroprodutor, nem
sequer em qualquer outro subsector da eletricidade (a atividade da Recorrente é
a de armazenamento subterrâneo de gás natural), pelo que em nada contribuiria
para o problema da dívida tarifária do SEM”. Assim sendo, não usufruiria da
contrapartida traduzida na redução do défice ou dívida tarifária, pelo que não
estaria assegurada a bilateralidade ou sinalagmaticidade do tributo, devendo
este ser considerado um imposto.
Sucede que aquela redução é apenas um dos objetivos da CESE,
prescrevendo a lei que esta contribuição visa, genericamente, o desenvolvimento
de medidas que contribuam para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do
setor energético.
Ainda que não referida a uma contraprestação direta,
específica e efetiva, resultante de uma relação concreta com um bem ou serviço,
o que afasta a sua qualificação como taxa, a sujeição à CESE de determinados
operadores económicos tem como um dos seus objetivos “financiar mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético” (artigo 1º, n.º 2,
do regime da CESE). É, a par do objetivo da redução da dívida tarifária – que é
uma das suas causas –, o objetivo da promoção de mecanismos para financiamento
de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e de medidas
relacionadas com a eficiência energética, bem como de medidas de apoio às
empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas
aos sujeitos passivos da CESE. A existência destas presumidas contraprestações
que vão além do mero objetivo da redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante,
assegura, também, o caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade
da relação subjacente ao tributo em causa, permitindo excluir a sua
caracterização como imposto, já que nelas é possível identificar a satisfação
das utilidades do sujeito passivo do tributo como contrapartida do respetivo
pagamento. É a participação de um especial setor da atividade económica nos
benefícios/custos presumidos da adoção destas políticas de financiamento que
permite isolá-los dos demais contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada
pelas normas em apreciação, sem que essa diferenciação possa considerar-se
violadora da Constituição, como veremos. Assim, apesar de não pressupor uma
contraprestação direta, específica e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada
como taxa, a CESE, reveste características de bilateralidade na relação entre o
Estado e os sujeitos passivos do tributo, pela conexão entre a origem das
receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante uma cobrança de tributo para
participação nos gastos gerais da comunidade, numa pura angariação de receitas,
que vise prover, indistintamente, às necessidades financeiras do Estado, que
traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como o
dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação
pública dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste
tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente,
à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser possível individualizar-se, de forma
concreta e absolutamente objetiva, uma compensação efetiva que, pelo seu
conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos sujeitos passivos que
desenvolvam a atividade da recorrente, mas apenas as vantagens difusas, tal não
retira caráter comutativo às prestações que visem financiar os objetivos que
vão além da redução da dívida tarifária, já que estas contrapartidas não estão
dissociadas de prestações públicas, ainda que genericamente destinadas a um
grupo específico, sendo de presumir que os sujeitos passivos da CESE
beneficiarão dos mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector
energético. Ou seja, no caso da CESE, estamos perante um tributo comutativo, em
virtude de, ainda que de forma difusa, ser possível identificar nos objetivos
do FSSSE, a que foi consignada, contraprestações destinadas a um determinado
grupo de sujeitos passivos que mantêm suficiente proximidade com as finalidades
que este prosseguirá, e no qual se se incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o armazenamento subterrâneo de gás
natural e a construção, exploração e manutenção das infraestruturas e
instalações necessárias para esse fim, dúvidas não restam que a recorrente
sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que contribuam para o
equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente das
que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre outros objetivos,
financiar políticas sociais e ambientais do setor energético, enquanto setor de
serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os operadores económicos deste sector,
entre os quais a recorrente, em virtude do seu específico objeto social, irão,
presumivelmente, aproveitar, como contrapartida da CESE, de mecanismos que
promovem a sustentabilidade sistémica do sector energético, de cariz social e
ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador, garante dessa sustentabilidade.
Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida por estes agentes económicos
beneficiará das ações de regulação traduzidas no desenvolvimento de políticas
sociais e ambientais do setor energético, que promovam a sustentabilidade
sistémica do setor, designadamente através da constituição do FSSSE dedicado ao
seu financiamento, financiamento este que também respeitará ao subsector do gás
natural, existem, então, razões que autorizam o legislador a estabelecer que o
grupo de operadores, no qual se inclui a recorrente, deve contribuir para os
custos decorrente dessas medidas regulatórias. A recorrente é uma das entidades
cuja atividade desenvolvida é uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei
n.º 30/2006, de 15 de fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de
julho. E a regulação e os seus custos foi já anteriormente identificada pelo
Tribunal Constitucional como justificando o lançamento deste tipo de tributos,
como atrás se referiu. Como os exemplos de outras contribuições invocados bem
demonstram, essas medidas regulatórias não se reduzem à definição de tarifas
reguladas.
E sendo assim, é possível identificar, também no caso da
recorrente, uma contrapartida presumivelmente provocada e aproveitada pela
recorrente, enquanto sujeito passivo, que o legislador faz repercutir, através
da CESE, nestes operadores económicos sujeitos a regulação, e não na comunidade
em geral.
[...]
11. Evidentemente, ao contrário do que pretende a requerente,
o facto de a CESE ter, igualmente, como objetivo a redução da dívida tarifária
do SEN, encarado, também ele, como um mecanismo que promove a sustentabilidade
sistémica do sector energético, tal não faz obnubilar aquela outra
contrapartida. Deixando de lado o problema de saber se a CESE assume natureza
extraordinária, ponto relativamente ao qual o Tribunal Constitucional,
atendendo ao objeto do pedido, não tem de se pronunciar – in casu está
em causa apenas a apreciação da aplicabilidade da CESE pela primeira vez e no
ano para o qual a mesma foi originariamente criada (ano de 2014) – é de
acompanhar, sem reservas, a apreciação deste aspeto realizada na decisão recorrida:
“Em relação à afetação de um terço da receita da contribuição
à redução da dívida tarifária do Sector Elétrico Nacional, cumpre sublinhar
que, efetivamente, nesta parte, existe uma redução intensa (senão mesmo uma
exclusão) do nexo causal que é pressuposto desta afetação do tributo, uma vez
que é especialmente difícil sustentar que a exigência da CESE aos operadores
económicos do sector do gás natural tem sentido no contexto da amortização de
um stock de dívida que foi gerado pela adoção de medidas de regulação social no
subsector da energia elétrica (o stock da dívida tarifária do sector elétrico é
consequência da cláusula-travão na admissibilidade da repercussão integral dos
custos do Sistema Elétrico Nacional nas tarifas a suportar pelos consumidores
finais), mesmo sabendo que as empresas que hoje são credoras dessa dívida
tarifária (pelo menos uma parte significativa das que recebem custos de
manutenção do equilíbrio contratual ou garantia de potência e que operam
centrais termelétricas) são consumidoras de gás natural que é fornecido pelas
operadoras deste segundo sector e através das respetivas infra-estruturas.
Todavia, essa atenuação (ou mesmo interrupção) do nexo causal
respeitante a um terço do valor da contribuição não se afigura suficiente para
determinar a se uma situação de desproporção significativa entre a exigência do
tributo e a finalidade a que o mesmo se destina, pois não só dois terços do
valor do mesmo mantêm, como veremos, aquele nexo causal, como ainda a CESE
assume um carácter extraordinário.
Este carácter extraordinário está logo expresso na sua mesma
qualificação legal – sendo que não pode deixar de atribuir-se a esta toda a
relevância. Naturalmente que, se o legislador qualifica e designa ab initio
um tributo como ¢extraordinário¢, é porque o seu fundamento está numa
circunstância ou razão excecional, que ¢exige¢ a sua instituição, e a sua instituição
com a configuração que o legislador lhe dá. Ainda que a lei não estabeleça
expressamente um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma tal
qualificação indicia que o mesmo tributo não será para manter indefinidamente,
ou não será para manter indefinidamente nos termos e com a conformação jurídica
que recebeu – será, nesse sentido, ¢provisório¢.
Mas ao que fica dito acresce que a regulação da CESE na Lei
do Orçamento para 2014 só confirma a sua natureza ¢extraordinária¢ – e isso quando, em várias disposições do
respetivo regime jurídico (tal como constam do artigo 228.º daquela Lei), se
fazem referências temporais determinadas, a 1 de Janeiro de 2014 (artigo 2.º e
artigo 3.º, n.º 4), a 31 de Dezembro de 2013 [artigo 4.º, alínea o)], a 1 de
Janeiro e 15 de Dezembro de 2014 ou a 31 de Outubro e a 20 de Dezembro de 2014,
para determinar, sejam a incidência e o âmbito da isenções, sejam a taxa e a
liquidação da contribuição. Tais referências não seriam certamente curiais num
tributo criado com uma vocação de permanência – e antes apontam mesmo para a
aparente necessidade da sua renovação anual.
Sobre este último ponto, este Tribunal, no caso sub judice –
que se reporta, de resto ao primeiro ano da cobrança do tributo, e em que,
logo, a questão do seu prolongamento não se põe – não tem de, nem pretende
tomar posição. Mas o facto – o que só confirma o carácter «extraordinário» da
contribuição – é que, em ordem à sua manutenção ainda no ano de 2015, o
legislador orçamental sentiu necessidade de, pelo menos, ¢renovar¢ correspondentemente aquelas referências temporais, no artigo
238.º da Lei n.º 82-B/2014 (Lei do Orçamento para 2015).
E não se argumente, contra o carácter extraordinário e ¢provisório¢ da CESE, com o facto de a mesma integrar o leque de receitas
do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético, e este Fundo
ter sido criado com um carácter permanente, à semelhança dos seus homólogos
europeus (ex. Fondo nazionale per l'efficienza energética, art. 15 do Decreto
Legislativo 4 luglio 2014, n. 102): é que tal circunstância, como é claro, é
perfeitamente irrelevante, ou ineficaz, para alterar normativamente a natureza
da CESE, tal como resulta das leis que a preveem. […]
Ora, sendo a CESE uma contribuição ¢extraordinária¢, essa sua natureza assume um relevo
determinante – será mesmo causa suficiente– para, com esse carácter, não
julgá-la desproporcional (inadequada, desnecessária e desproporcional), no
quadro do estado de emergência económico-financeiro conjuntural (respeitante ao
contexto económico-financeiro do país) e sectorial (respeitante ao peso que a
dívida tarifária do SEN assumiu em 2014, totalizando mais de 5 mil milhões de
euros), em que foi instituída. […]”
12. Acresce que a CESE é consignada a um fundo que tem
natureza de património autónomo, sem personalidade jurídica e com autonomia
administrativa e financeira, o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético (FSSSE), instituído pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril.
Esta consignação ao FSSSE foi expressamente fixada, logo na Lei do Orçamento de
Estado para 2014 (artigo 11.º do regime da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei
n.º 83-C/2013), retirando esta receita ao financiamento de despesas públicas
gerais do Estado.
A jurisprudência do Tribunal Constitucional já considerou ser
esta uma qualidade reveladora da natureza comutativa destes tributos, por tal
consignação significar que a receita não pode ser desviada para o financiamento
de despesas públicas gerais, confirmando a relação de bilateralidade, como
decidido pelo Tribunal no Acórdão n.º 152/2013, relativo à taxa pela utilização
do espetro radioelétrico.
Independentemente de se considerar esta consignação de
receitas decisiva para a caracterização do tributo em causa, a verdade é que a
natureza de contribuição financeira da CESE resulta, inequivocamente, da
presença de um sinalagma, ainda que difuso, que lhe confere bilateralidade, nos
termos atrás desenvolvidos.
Aliás, a circunstância de ser ainda possível identificar, na
CESE, quer a tributação de benefícios, mesmo que reflexos, destinados a um
especial conjunto ou categoria de sujeitos passivos, quer o objetivo de cobrir
os custos que as soluções regulatórias desse financiamento pressupõem, legitima
materialmente a consignação de receitas, por lei considerada excecional.»
Depois de concluir que a CESE deve ser qualificada como
contribuição financeira, e não como um imposto, ficando precludida a análise da
suposta violação do princípio da capacidade contributiva, na vertente da
igualdade material, ou do princípio da tributação das empresas pelo lucro real,
o Tribunal passou a pronunciar-se sobre as invocadas ofensas ao princípio da
equivalência, enquanto refração do princípio da igualdade aplicável aos
tributos comutativos, ao princípio da proporcionalidade, na sua relação com a
propriedade privada e livre iniciativa económica, e ao princípio da proibição
de consignação de receitas, tendo afirmado o seguinte:
«14. [...] Embora não
expressamente consagrado na Constituição, o princípio da equivalência resulta
do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Lei Fundamental, com ele
se procurando que taxas e contribuições se adequem às prestações públicas de
que beneficiarão, real ou presumidamente, os respetivos sujeitos passivos.
Decorre, do que atrás se
explicitou, que a CESE é um tributo da categoria das contribuições, excluindo a
sua classificação, quer como taxa, quer, para o que mais aqui relevava, como
imposto.
Garantido que esteja que a
contribuição lançada encontra justificação no benefício recebido/custo
provocado relativo a uma prestação diferenciada de que efetiva ou
presumivelmente beneficiará/ou terá provocado um grupo seu sujeito passivo,
estará assegurado o sinalagma que justifica a diferenciação tributária, bem
como o respeito pelo princípio da equivalência.
No caso, como atrás se
demonstrou, a sujeição à CESE do grupo constituído pelos operadores económicos
em que a recorrente se inclui não é desprovida de contrapartidas. Nem quando
globalmente considerado o grupo de operadores no setor da energia, nem quando
especificamente considerados aqueles que operam no setor do gás natural. Aliás,
na definição da consignação de receitas, é para o setor da energia globalmente
considerado que são destinadas a maior parte das verbas, visando o
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética, e de apoio às empresas, já
que apenas um terço é reservado à redução da dívida tarifária do SEN.
É, em suma, o caráter
sinalagmático, atrás enunciado, que traduz a verificação da equivalência
necessária, pelo que não pode deixar de se concluir não existir desrespeito
pelo princípio da equivalência. Ao mesmo tempo, a assinalada bilateralidade,
encontrada na contraprestação correspondente à sujeição à CESE, retira-lhe o
caráter de imposto que incidiria sobre o património das empresas do setor
energético que a ela estão obrigadas. Como descrevemos, a estrutura bilateral
do tributo justifica que se distinga estes sujeitos passivos dos demais
contribuintes, respeitando-se, por isso mesmo, o princípio da equivalência,
afastando-se uma injustificada desigualdade.
15. A recorrente invoca, ainda,
que esta correspondência não pode violar o princípio da proporcionalidade, sob
pena de violar a propriedade privada e livre iniciativa económica. Afastada a
caracterização como imposto, em virtude da aceite sinalagmaticidade, uma tal
questão remete-nos para o controlo do critério escolhido para definição desta
contribuição, ou seja, para o equilíbrio entre prestação e contraprestação.
Significa que, encontrada na
relação causal enunciada a justificação para a diferenciação deste grupo na
tributação, restaria saber se colhe a invocação da recorrente de que a
imposição deste encargo violaria o princípio da proporcionalidade.
Ora, está bem de ver – o que
sobressai da desenvolvida distinção entre taxas e contribuições para que atrás
se remeteu – que a objetividade conseguida na relação entre uma taxa e a troca
real e efetiva que a justifica, e uma contribuição e a prestação genérica e
presumida que lhe dá origem, será de grau necessariamente diferenciado, já que,
nas prestações presumidas/custos provocados, esta relação não poderá deixar de
ser mais difusa ou reflexa, pela sua própria natureza. Por isso, na finalidade
de promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético
de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência
energética, prevista como um dos destinos da CESE, a que, aliás, a lei consigna
a maior parte das receitas deste tributo [artigo 4.º, n.º 2, alínea a)], não se
procura a identificação de benefícios efetivos, concretos, objetivamente
mensuráveis e comparáveis com o sacrifício imposto, mas um mínimo de
probabilidade na obtenção desses benefícios pelos sujeitos passivos. E, no caso
da recorrente, ainda que se pudesse considerar que inexistiria relação causal entre
o desempenho da sua atividade e a dívida tarifária do Setor Elétrico Nacional,
ou que não beneficiaria de medidas promovidas para sua redução – já que a
requerente não integra o setor electroprodutor –, sempre aqueloutro objetivo,
enunciado como destino maioritário da alocação de verbas, pode ser identificado
como elemento suficientemente justificador da relação causal entre o tributo a
pagar e o financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental. É que, como se afirmou já, a causalidade estrutural desta
contribuição não assenta, de modo algum, exclusivamente, na redução da dívida
tarifária do SEN.
Adiante-se, aliás, que não cabe
ao Tribunal Constitucional apurar do posterior e efetivo grau de
desenvolvimento de concretas políticas sociais e ambientais, relacionadas com
medidas de eficiência energética, que concretizem a intervenção estadual no
setor energético de modo a satisfazer aquele que é um dos objetivos da CESE
elencado no artigo 1.º, n.º 2, do seu regime, aprovado pelo artigo 228.º da Lei
n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro, no qual se determinou que esta
“contribuição tem por objetivo financiar mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor energético…”, finalidade reforçada no
artigo 2.º do diploma que criou o Fundo para o qual a contribuição reverte, que
visa a “promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético
e da política energética nacional”.
No caso, ao lançar esta
contribuição, o legislador definiu uma base de incidência subjetiva
suficientemente estreita, com a preocupação de delimitar, com a certeza
possível, os sujeitos passivos que virão a beneficiar de presumida prestação,
em troca da sujeição a este tributo. Deliberadamente, afastou a solução de
fazer repercutir a responsabilidade desta contraprestação em toda a comunidade,
que, se assim não fosse, custearia, através dos impostos, prestações públicas
de que a sociedade, no seu todo, não seria causadora ou beneficiária. Concebido
como encargo a suportar por estes operadores económicos, a consagração deste
tributo é, desde logo, acompanhada da proibição da sua repercussão nos
consumidores, por via tarifária (artigo 5.º do Regime jurídico da CESE).
Consequentemente, a incidência
subjetiva da CESE abrange um conjunto justificável e diferenciável de
destinatários que irão, através dela, compensar prestações que presumivelmente
serão por estes provocadas ou aproveitadas – seja, a redução tarifária do SEN,
ou, no caso dos operadores económicos desempenhando a atividade da requerente, os
encargos com os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético
–, mantendo estes inegável proximidade com as finalidades procuradas com o
lançamento da CESE, nesse sentido assumindo aquela contraprestação uma natureza
grupal, razão justificadora da tributação que sobre o grupo recai,
distinguindo-o dos demais contribuintes.
No quadro de um modelo de Estado
regulador, o objetivo do financiamento de mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor energético é especialmente aproveitada pelo
grupo de operadores económicos em que a recorrente se inclui. Como já se
afirmou, neste contexto, é possível identificar uma suficiente conexão entre a
origem da receita, cuja fonte são os agentes económicos sujeitos à CESE, e a
sua finalidade, que a lei consignou ao FSSSE, de instituição de mecanismos para
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e
de medidas relacionadas com a eficiência energética, de que o setor económico
beneficiará.
É na promoção desta finalidade,
e nos benefícios e encargos que daí advêm para determinados setores, que o
legislador sustenta a imposição a operadores do setor económico da energia de
um tributo que não recai sobre outros operadores económicos, nem sobre a
generalidade dos cidadãos contribuintes. E esta prestação é inegavelmente útil
à consecução do fim a que se destina, de assegurar as medidas do setor
energético referidas, sem onerar a generalidade dos operadores de setores
distintos e os cidadãos em geral, a que não se destinam, que as não causaram
nem delas beneficiam.
É por esta mesma razão, de
afastar do financiamento destas medidas de sustentabilidade energética os
demais contribuintes que não lhes dão origem, nem delas beneficiarão de modo
direto, que resulta patente que impô-las não se poderá considerar
discriminatório.
Também no que respeita à
incidência objetiva da CESE se considera estar garantido um nexo causal
suficiente entre os ativos (no caso, ativos regulados) sobre os quais recai a
CESE (artigo 3.º, n.º 1, do Regime jurídico da CESE) e as políticas públicas de
cariz social e ambiental do setor energético.
A titularidade dos ativos
tributáveis por parte das empresas que as normas legais sujeitam à CESE, cuja
justificação radica na sustentabilidade sistémica do setor energético, torna-as
presumíveis beneficiárias das políticas públicas de energia e da sua regulação.
Os ativos não surgem como manifestação meramente hipotética da capacidade
contributiva, que fosse exigida como receita para despesas gerais do Estado,
mas como indicador que permite presumir a potencial utilidade das prestações
públicas que aos operadores aproveitam, e os custos presumidos que provocam, já
que os ativos são elementos essenciais ao desenvolvimento da atividade, sendo
suficientemente adequados para diferenciarem aquele impacto. Também por esta
razão, não pode ligar-se a sujeição do ativo ao tributo a qualquer demonstração
de que estaríamos perante um imposto sobre o património das empresas. Na lógica
do legislador, a titularidade de ativos em certa área da economia é um dado que
permite aferir da suscetibilidade da empresa para ser causa de ou beneficiar de
políticas de sustentabilidade, o que a distingue dos demais operadores de
outras áreas e dos cidadãos. Não é, assim, uma forma de arrecadar receita,
indistintamente. É, por isso, uma base de incidência adequada. Corrobora-se,
por isso, a conclusão alcançada pelo tribunal a quo:
“[E]ntende-se que no caso é
ainda possível estabelecer uma relação de causalidade suficiente entre o
critério adotado pelo legislador para a determinação da base tributável da CESE
e a sua finalidade, pois o valor dos ativos é um índice adequado para medir a
diferença de capacidade (potencial) de impacto da atividade desenvolvida pelos
sujeitos passivos, no contexto das políticas de eficiência energética. Um juízo
onde tem especial peso a circunstância de estarmos perante um tributo de
natureza extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e
aplicação para um período de aplicação transitório e curto, onde não se
justificaria a implementação de critérios, porventura mais adequados, como a
“medida do impacto das economias de energia potenciais” (algo que os contratos
de gestão de eficiência energética têm provado ser de elevada complexidade
técnica), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja,
totalmente desajustados da urgência no caso pretendida.”
Embora a propósito do respeito
deste princípio da equivalência no âmbito da fixação das taxas, o Tribunal
Constitucional teve já ocasião de decidir que “em matéria tributária, não cabe
ao Tribunal Constitucional, em linha de princípio, controlar as opções do
legislador ou da Administração nas escolhas que estes fazem para estabelecer o
quantum dos tributos, quer se trate de impostos, de taxas ou de contribuições
especiais” (Acórdão n.º 640/1995). Chegando, mesmo, a afirmar-se, no mesmo
aresto que “o Tribunal Constitucional rejeita – seguindo a doutrina fiscalista
portuguesa que se exprime sem discrepâncias – o entendimento de que uma taxa
cujo montante exceda o custo dos bens e serviços prestados ao utente se deve
qualificar como imposto ou de que deve ter o tratamento constitucional de
imposto”.
A mesma ideia veio a ser
explicitada, por exemplo, no Acórdão n.º 140/1996: «as opções feitas pelo
legislador (ou pela Administração) na fixação do montante das taxas são, em
princípio, insindicáveis por este Tribunal, que, quando muito, poderá cassar as
decisões legislativas (ou regulamentares), se, entre o montante do tributo e o
custo do bem ou serviço prestado, houver uma desproporção intolerável – se a
taxa for de montante manifestamente excessivo».
Bem se compreenderá que, no caso
das contribuições, como nas contribuições de regulação, relativamente às quais
o sinalagma que é possível identificar não é, como no caso das taxas,
individualizado e efetivo, mas apenas presumido, não poderá este Tribunal
deixar, por maioria de razão, de lhes estender um tal entendimento.
Ora, como se afirmou, se é
verdade que também nas contribuições não se dispensa alguma objetividade mínima
no estabelecimento da relação entre a contribuição a pagar e a vantagem para um
grupo determinado ou determinável de contribuintes que a suportará, acontece
que, sendo esta vantagem presumida, contrariamente ao que sucede nas taxas, em
que a vantagem que lhe dá origem é real e singularizável, permitindo melhor
adequar o tributo ao custo ou benefício do sujeito passivo, já no caso das
contribuições, pela natureza da relação, mais difusa ou reflexa, o grau de
exigência na objetividade exigida será ainda mais atenuado.
Note-se, na sequência do que vem
dito, que o facto de a sujeição à CESE ser diferenciada (artigo 3.º da Lei n.º
83-C/2013) em função da titularidade do valor dos elementos do ativo de
determinados operadores económicos, ou do valor dos ativos regulados – como é o
caso da recorrente –, assim afastando a imposição de um encargo à generalidade
dos contribuintes, e ajustando a base de incidência em função dos diferentes
grupos de sujeitos passivos do tributo, não é, ao contrário do que sustenta a
recorrente, indício de desigualdade, mas, antes, de delimitação da base de
incidência em função da presumida contraprestação, cujo benefício/custo
respeita ao setor energético, desde logo, não a impondo à generalidade dos contribuintes,
e procurando a acomodação da contribuição ao custo/benefício presumidos.
Por outro lado, e relativamente
às isenções previstas no artigo 4.º do regime da CESE, sendo, à partida,
variado o leque de obrigados pelo tributo, a pretensão da sua criação será a de
permitir, de algum modo, a distinção do seu impacto nos diferentes operadores
económicos, visto que as diferenças normativas de regime já lhes definiram,
previamente, distintos direitos e obrigações administrativas, ao modelarem a
respetiva atividade. Ao estabelecer isenções, o legislador dá indicação de
procurar atender aos diversos regimes jurídicos a que estão obrigados os
operadores, em função da natureza da sua atividade, que os colocam em planos
não coincidentes relativamente ao seu contributo para a sustentabilidade
sistémica do setor energético. O mesmo se diga da opção de não estabelecer uma
taxa única aplicável à base de incidência definida, que fosse indiferenciável
para todos os operadores.
Daqui não se segue – o que é
reforçado pela natureza do tributo em causa – que, da definição das isenções,
ou da diferenciação introduzida, dentro de cada grupo de operadores económicos,
em função do critério dos ativos como base de incidência, ou da distinção feita
através da definição de taxas diferentes, tenham de resultar esforços com peso
relativo rigorosamente igual, sob pena de se dever considerá-los arbitrários,
já que, não apenas se entende que a definição das obrigações encontra
fundamento nas características da sua atividade, como procura levar em conta os
diversos contributos dos operadores para a sustentabilidade, verificando-se que
a diferenciação não é arbitrária. Nesse sentido, acompanha-se a análise
desenvolvida pelo tribunal a quo quanto ao contributo das entidades isentas do
pagamento da CESE:
“[I]mporta destacar que a maior
parte desses operadores económicos foram chamados a ‘contribuir’ por outra via
para a eliminação do défice tarifário do Sistema Elétrico Nacional, ou seja,
para impedir que o mesmo subsista e continue a avolumar-se sob a forma de
dívida tarifária. Referimo-nos, no caso da produção elétrica: i) à eliminação,
para o futuro, do regime de subsidiação à tarifa da produção em regime especial
(a partir de fontes renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos Decretos-Lei
n.º 29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e 215-B/2012;
ii) com a imposição aos centros electroprodutores eólicos já instalados de uma
compensação anual ao SEN, durante o período de oito anos, compreendido entre
2013 e 2020 (artigos 5.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro);
iii) com a redução drástica das subvenções à cogeração (primeiro com a
aprovação do Decreto-Lei n.º 23/2010, de 25 de março e a respetiva alteração
por apreciação parlamentar pela Lei n.º 19/2010, de 23 de agosto e, por último,
com a aprovação do Decreto-Lei n.º 68-A/2015, de 30 de abril); iv) com a
redução, igualmente drástica, das subvenções ao regime do autoconsumo
(abrangendo a microgeração e a minigeração), após a entrada em vigor do Decreto-Lei
n.º 153/2014, de 20 de outubro; v) com a redução dos custos com a garantia de
potência após a entrada em vigor do novo regime de remuneração previsto na
Portaria n.º 251/2012, de 20 de agosto. Todos estes exemplos mostram que a
reforma financeira do Sistema Elétrico Nacional foi promovida também por outras
vias, com sacrifícios financeiros impostos aos respetivos operadores
económicos, no intuito de alcançar a sustentabilidade do setor, ou seja, a
redução dos custos para permitir que todos possam ser repercutidos nas tarifas
e que esta repercussão não se traduza num preço final a pagar pelo consumidor
que possa excluir uma parte da população de um consumo normal deste serviço.
Nesta parte, pode dizer-se que tendo sido chamados a contribuir financeiramente
por outra via para o fim do deficit tarifário existe uma razão que sustenta a
sua exclusão do âmbito da contribuição para a redução do stock da dívida
tarifária acumulada em anos anteriores, mesmo que as contribuições não sejam
financeiramente equivalentes nos respetivos montantes. E vale lembrar também
que esta comparação do esforço financeiro exigido a cada operador há de
limitar-se apenas, no caso dos sujeitos passivos da CESE, ao valor de um terço
da mesma, por ser apenas essa a parcela afeta àquela finalidade.
Por outro lado, e no que
respeita ao contributo para a sustentabilidade social e ambiental em termos de
financiamento de medidas que promovam a eficiência energética, haverá que dizer
que a maior parte dos operadores isentos da CESE dão o respetivo contributo
nesta matéria através do exercício das respetivas atividades, que, em si,
internalizam os custos ambientais e de escassez de produtos energéticos
primários, seja a produção elétrica a partir de fontes renováveis (para a
Europa a estratégia da eficiência energética é hoje indissociável da geração a
partir de fontes renováveis), seja a produção de biocombustíveis, seja a
cogeração (em si um dos eixos fundamentais da eficiência energética), seja a
gestão mais eficiente do serviço de despacho/disponibilidade, que compõe a
garantia de potência, e onde as centrais termoelétricas a gás natural são as
principais operadoras. E até os pequenos produtores aportam um contributo útil
para esta política através dos denominados benefícios da geração distribuída.”
Assim, quer porque o critério
escolhido pelo legislador para delimitar a base subjetiva e objetiva da CESE
não é totalmente desligado da finalidade que com a contribuição financeira se
procura realizar, quer porque o critério definidor do montante não é
manifestamente injusto, flagrante e intolerável (Acórdão n.º 640/1995), não se
deverá afastar as normas em causa.
Não haverá, em suma, como se
conclui pelo que fica dito, violação dos princípios da equivalência e da
proporcionalidade.
16. Relativamente à consignação
de receitas, uma vez encontrada no caráter sinalagmático da relação entre a
sujeição ao tributo e a prestação/benefício presumido para o sujeito passivo, a
razão para o lançamento daquele e, tendo em conta o que vem de ser dito sobre o
equilíbrio da adoção deste tributo, devendo a bilateralidade identificada ser
considerada como argumento suficientemente atendível, então, há que concluir
que também a opção pela consignação desta receita, que é por lei, em si mesma,
excecional, não merece censura, não pondo em causa o princípio da equivalência
ou da proporcionalidade.»
Em face do exposto, o Tribunal
não julgou inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º
e 12.º, que modelam o regime jurídico da regime jurídico da CESE, previsto no
artigo 228.º da Lei n.º 83-C, de 31 de dezembro.
No Acórdão n.º 303/2021, que aderiu aos fundamentos do
Acórdão n.º 7/2019, pode ler-se ainda o seguinte sobre a conformidade constitucional do
artigo 12.º do regime da CESE:
«[…]
No que respeita à questão da
constitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE, segundo o qual a
CESE “não é considerada um gasto dedutível para efeitos de aplicação do imposto
sobre o rendimento das pessoas coletivas” (adiante designado IRC), importa
ainda esclarecer que esta disposição não infirma a conclusão alcançada pelo
Tribunal Constitucional de que “o critério definidor do montante [do tributo]
não é manifestamente injusto, flagrante e intolerável (Acórdão n.º 640/1995)”
de modo a merecer censura à luz dos princípios da equivalência e da
proporcionalidade.
Parece, é certo, evidente que, se o
montante relativo à CESE pudesse ser deduzido ao lucro tributável de modo a
reduzir a coleta de IRC, o impacto financeiro do tributo para os seus sujeitos
passivos poderia ser efetivamente menor, resultando numa diminuição da
respetiva “taxa efetiva”. Contudo, a impossibilidade de atenuação do impacto
financeiro deste tributo através da dedução dos respetivos encargos ao lucro
tributável em IRC constitui um aspeto extrínseco à configuração da CESE, que
não pode ser adequadamente apreciado à luz do princípio da equivalência, nem
sequer enquanto expressão do princípio da proporcionalidade. Dessa disposição
resulta, não um aumento do encargo suportado com a CESE, mas um agravamento do
montante de IRC a pagar. Trata-se, pois, de uma questão que poderá convocar o
princípio da igualdade, na medida em que se entenda que este exige a
consideração de todos os encargos tributários suportados pelas empresas na
determinação da sua real capacidade contributiva (ou do lucro real a que se
refere o artigo 104.º, n.º 2, da Constituição), mas que evidentemente excede o
âmbito do presente recurso, em que não está em causa a apreciação da
constitucionalidade de normas aplicada num ato de liquidação de IRC.
[…]”.
Sobre a mesma questão, escreveu-se, mais desenvolvidamente, o seguinte
no Acórdão n.º 301/2021:
“[…]
Tal como resulta da reclamação
apresentada pela recorrente contra a Decisão Sumária n.º 229/2020 e do teor do
Acórdão n.º 597/2020, que a deferiu, o objeto do recurso cinge-se ao artigo
12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético
(adiante designada «CESE»), aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de
31 de dezembro, na sua versão original, na medida em que “ao estipular a
proibição de dedução em sede Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas
(IRC) dos montantes pagos a título de CESE, é inconstitucional – e por isso
determina a inconstitucionalidade do tributo”.
Apesar da deficiente formulação da
norma que a recorrente pretendia ver apreciada, o teor da reclamação
apresentada permitia depreender que a “inconstitucionalidade do tributo” era
arguida a respeito do artigo 12.º do respetivo regime jurídico, com dois
sentidos distintos. Em primeiro lugar, alegava a recorrente que, na medida em
que proíbe a dedução do encargo suportado com a CESE ao lucro tributável em
IRC, o contestado preceito denuncia a sua “natureza de verdadeiro imposto”
sobre o rendimento. Em segundo lugar, defendia que “a proibição da dedução da
CESE determina a sua inconstitucionalidade, independentemente da qualificação
dogmática do tributo, por violação do princípio da proporcionalidade”. Esta
alegação pressupõe o reconhecimento de que o encargo com a CESE, uma vez que
não é dedutível ao lucro tributável em IRC e não pode ser repercutido nas
tarifas aplicadas (v., respetivamente, os artigos 12.º e 5.º do Regime), é
efetiva e integralmente suportado pelos seus sujeitos passivos, o que segundo a
recorrente “determina a especial violência da medida”.
Quanto à primeira questão, deve
desde já esclarecer-se que a qualificação da CESE como uma contribuição
financeira foi amplamente tratada no Acórdão n.º 7/2019, para cuja
fundamentação remeteu a Decisão Sumária n.º 229/2020, em termos que não
mereceram contestação e que não são abalados pela mera alegação de que a
proibição de dedução da CESE ao lucro tributável em IRC revela a sua natureza
de “imposto sobre o rendimento”. Esta afirmação, ainda que se mostrasse cabalmente
fundamentada, visaria apenas suscitar uma reapreciação do juízo de não
inconstitucionalidade já proferido sobre as normas extraídas dos artigos 2.º,
3.º, 4.º e 11.º do Regime Jurídico da CESE – o que não é admissível, em face da
delimitação do objeto do recurso pelo Acórdão n.º 597/2020.
Resta, pois, apreciar a segunda
questão de constitucionalidade enunciada, que este Tribunal reconheceu não ter
sido “individualizada e apreciada detalhadamente” no Acórdão n.º 7/2019.
8. Ora, também no que respeita à
arguida inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE por
violação do princípio da proporcionalidade, as alegações produzidas pela
recorrente desviaram-se da configuração inicial do problema. Com efeito, a
recorrente não foi capaz de autonomizar qualquer questão especificamente
relacionada com a norma a que ficou reduzido o objeto do presente recurso,
dirigindo novamente a censura constitucional – agora centrada na violação do
princípio da igualdade proporcional – às regras de incidência subjetiva e
objetiva do tributo. Todas as referências à impossibilidade de deduzir o
encargo suportado com a CESE ao lucro tributável em IRC serviram apenas para
arguir a “especial gravidade” ou “especial notoriedade” da alegada ofensa aos
princípios da igualdade e da proporcionalidade, imputada ao regime jurídico que
criou o tributo, considerado nos seus aspetos essenciais. Quanto a esta linha
de argumentação, nada há, pois, a acrescentar: as regras de incidência do
tributo já foram objeto de apreciação na Decisão Sumária n.º 229/2020 e não
integram o objeto do presente recurso.
Em qualquer caso, é manifesta a
improcedência da questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime
jurídico da CESE, tal como colocada na reclamação apresentada dessa decisão
sumária. Recorde-se que a Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético
foi criada no singular contexto da execução do Programa de Ajustamento
Económico e Financeiro, como atesta o Relatório do Orçamento do Estado para
2014, com um propósito claro: “(…) num esforço de cumprimento equitativo das
metas orçamentais para 2014, será introduzida uma contribuição extraordinária
sobre o setor energético e aumentada a contribuição sobre o sistema bancário.
Estas medidas destinam-se não só a contribuir para a sustentabilidade sistémica
destes setores, mas também a repartir o esforço de ajustamento orçamental com
as empresas de maior capacidade contributiva.” (v. Relatório do Orçamento do
Estado para 2014, p. 33, disponível em
https://www.dgo.gov.pt/politicaorcamental/).
A liquidação desta contribuição
haveria, assim, de contribuir para a consolidação das contas públicas de duas
formas: por um lado, as despesas com a adoção das medidas tidas por necessárias
para assegurar a sustentabilidade do setor energético passariam a ser
financiadas pelas receitas adicionais obtidas através da liquidação do tributo;
por outro, as receitas do orçamento geral do Estado resultantes da liquidação
do IRC não sofreriam qualquer diminuição consequente da liquidação do tributo,
porque o encargo suportado pelos sujeitos passivos da CESE não poderia ser deduzido
ao lucro tributável (v. a alínea q), do n.º 1, do artigo 23.º-A do Código do
IRC).
Ao invocar que o artigo 12.º do
regime jurídico da CESE contende com o princípio da proporcionalidade, por
tornar excessivo o montante do tributo exigido, a recorrente confunde estas
duas dimensões do esforço de ajustamento orçamental especialmente exigido aos
operadores do setor energético. Não há dúvida de que, tal como este Tribunal
tem reconhecido, a criação de tributos comutativos deve obedecer ao princípio
da equivalência, que constitui expressão dos princípios da igualdade e da
proporcionalidade, ao impor que “o quantitativo da prestação tributária deva
corresponder ao custo ou benefício que se pretende compensar, sendo o tributo
inválido se manifestamente excessivo ao custo ou valor dos bens e serviços
prestados ao sujeito passivo.” (v. o Acórdão n.º 344/2019). Para tal, importa
que a incidência subjetiva, a incidência objetiva e a taxa aplicável sejam
determinadas de modo a exprimir uma conexão tangível e razoável entre os
sujeitos passivos, os custos ou benefícios (real ou presumidamente) causados ou
aproveitados por estes e o quantum do tributo exigido.
Ora, parece evidente que, se o
encargo da CESE pudesse ser deduzido ao lucro tributável de modo a reduzir a
coleta de IRC, o impacto financeiro deste tributo para os seus sujeitos
passivos poderia ser efetivamente menor, resultando numa diminuição da
respetiva «taxa efetiva». Contudo, a impossibilidade de atenuação do impacto
financeiro deste tributo através da dedução dos respetivos encargos ao lucro
tributável em IRC constitui um aspeto extrínseco a essa correlação relevante
para a configuração da CESE e que não pode ser adequadamente apreciado à luz do
princípio da equivalência, nem sequer como expressão do princípio da
proporcionalidade. Dessa disposição resulta, não um aumento do encargo
suportado com a CESE, mas um agravamento do montante de IRC a pagar. Trata-se,
pois, de uma questão que poderá convocar o princípio da igualdade, na medida em
que se entenda que este exige a consideração de todos os encargos tributários
suportados pelas empresas na determinação da sua real capacidade contributiva
(ou do lucro real a que se refere o artigo 104.º, n.º 2, da Constituição), mas
que evidentemente excede o âmbito do presente recurso, em que não está em causa
a apreciação da constitucionalidade de normas aplicadas num ato de liquidação
de IRC.
[…].»
O Tribunal Constitucional não só renovou o referido juízo de não
inconstitucionalidade nos Acórdãos n.os 777/2021, 856/2021,
204/2022, 366/2022, 411/2022, 454/2022, 564/2022, 572/2022 e 739/2022, como o
reiterou em relação aos regimes jurídicos da CESE em vigor nos anos de 2015
(cf. Acórdãos n.os 437/2021, 438/2021, 513/2021, 735/2021, 777/2021,
215/2022, 271/2022, 357/2022, 429/2022, 597/2022, 646/2022, 683/2022 e
759/2022), 2016 (cf. Acórdãos n.os 436/2021, 532/2021, 756/2021,
231/2022, 232/2022, 298/2022, 356/2022, 367/2022, 368/2022 e 553/2022) e 2017
(cf. Acórdãos n.os 736/2021, 214/2022, 269/2022, 305/2022, 439/2022,
580/2022, 581/2022, 658/2022, 782/2022, 837/2022, 846/2022, 848/2022 e
851/2022).
Não havendo razões para divergir da jurisprudência citada, resta
concluir pela não inconstitucionalidade das normas contidas nos artigos 2.º,
3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da CESE, previsto no artigo 228.º da
Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2014).»
4. Notificada
de tal decisão, veio a A., ACE, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 3, da LTC,
reclamar para a conferência, nos seguintes termos:
«1. Segundo a Decisão Sumária, o
Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a inconstitucionalidade das normas
objeto do presente recurso em vários Acórdãos e Decisões Sumárias, nos quais se
decidiu pela não inconstitucionalidade das normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º,
4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o
Setor Energético” (CESE).
2. A Decisão Sumária reclamada
foi, assim, proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º-A da Lei do TC: para o
Relator dos autos, a questão colocada pela Reclamante é uma “questão simples,
designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal”.
3. A ora Reclamante não ignora a
jurisprudência a que o TC alude.
4. Porém, entende que essa
jurisprudência – constante do Acórdão n.º 7/2019 e de outros que, citando-o, se
debruçaram sobre a CESE de 2014 – está longe de ser representativa do sentido
atual da jurisprudência deste Tribunal, designadamente no que respeita ao
critério de justificação da CESE.
5. No entendimento da
Reclamante, apesar de esta jurisprudência ter ido também no sentido da validade
da CESE, a sua argumentação suscita a necessidade de outra interpretação da
validade constitucional da CESE, impedindo que a questão dos presentes autos
seja dirimida por mera Decisão Sumária e simplesmente por remissão para um
aresto que não é a última palavra acerca do tributo contestado.
COM EFEITO:
6. Atualmente, o TC justifica a
validade da CESE com as condições de emergência financeira em que a República
Portuguesa se encontrava em cada um dos anos apreciados.
7. Em concreto, o TC justifica a
CESE com:
* a situação de rescaldo do
PAEF, durante o qual Portugal permanecia num contexto de fragilidade das contas
públicas; e
* a manutenção do procedimento
por défice excessivo, previsto no artigo 126º do Tratado sobre o Funcionamento
da União Europeia.
8. Relativamente à CESE dos anos
de 2015 e 2016, podemos referir as Decisões Sumárias n.ºs 358/2021 e 422/2021 e
os Acórdãos n.ºs 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021 e 532/2021.
1.º
Neste último Acórdão lê-se o
seguinte (sublinhados e negritos nossos):
«Recorde-se, de resto, que «os
fatores conjunturais que justificaram o juízo de não inconstitucionalidade que
consta do Acórdão n.º 7/2019» perduraram após o ano de 2014, tal como este
Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias (v., v.g., os Acórdãos
n.ºs 430/2016, 41/2017 e 395/21). Esclareceu-se, designadamente, no Acórdão n.º
41/2017 o seguinte (v. o n.º 17):
«Apesar de o PAEF ter findado
oficialmente em maio de 2014 − e de a premência do interesse público na
consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor −, nem por
isso se pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato lugar a
um quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de quaisquer
medidas excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na fase de
transição em que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por isso ao
legislador nacional uma margem de conformação que, num quadro de normalidade,
se encontra, no que respeita à relação da República com as regiões autónomas,
sensivelmente diminuída.
Por outro lado, e mais
decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente
condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no
artigo 126.º do TFUE.
De acordo com o que viria a
resultar da Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 – uma «recomendação
específica por país» (country-specific recommendation) emitida ao abrigo do
artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente corretiva do
Pacto de Estabilidade e Crescimento (cf., em particular, o Regulamento (CE) n.º
1467/97 do Conselho, de 7 de julho) –, Portugal não havia cumprido o prazo de
2015 para a correção do défice excessivo, pelo que, existindo o risco de vir a
falhar as “disposições do Pacto de Estabilidade e Crescimento”, deveria adotar
“medidas adicionais em 2016 e 2017”, tendo em vista uma “correção sustentável
do défice excessivo” de modo a situá-lo em 2,2 % do PIB em 2016, conforme
previsão do Governo no seu Programa de Estabilidade de 2016. Na sequência da
referida Recomendação, a Decisão do Conselho de 8 de agosto de 2016, (Council
Decision (EU) of giving notice to Portugal to take measures for the deficit
reduction judged necessary to remedy the situation of excessive deficit) acabou
por impor ao Estado português a obrigação de pôr termo ao défice excessivo até
final de 2016, reduzindo-o para 2,5% do PIB.»
9. Quanto a 2017, podemos citar
o Acórdão n.º 736/2021, à semelhança do que faz a Decisão reclamada (igualmente
com sublinhados e negritos nossos):
«Concretamente no que respeita a
2017, importa notar que, aquando da aprovação da Lei n.º 42/2016, de 28 de
dezembro, Portugal ainda se encontrava sob o procedimento de défice excessivo.
Ademais, em 12/07/2016, o Conselho Europeu decidiu, nos termos do artigo 126.º,
n.º 8, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), que Portugal
não tinha tomado medidas eficazes em resposta à sua Recomendação de 21/06/2013
e, em 08/08/2016, adotou uma decisão em que notificava Portugal para que
tomasse as medidas consideradas necessárias para corrigir a situação de défice
excessivo, fixando um novo prazo para a correção até 2016, nos termos do artigo
126.º, n.º 9, do TFUE, fixando a data-limite de 15/10/2016 para que fossem
tomadas medidas eficazes – cf. considerando (4) da Decisão (UE) 2017/1225 do
Conselho, de 16/06/2017, que revoga a Decisão 2010/288/UE sobre a existência de
um défice excessivo em Portugal.
Neste conspecto, para que a
Comissão Europeia pudesse ter concluído, como concluiu, em 16/11/2016, que “[…]
Portugal tinha tomado medidas eficazes, em cumprimento da Decisão do Conselho
de 8 de agosto de 2016, ao abrigo do artigo 126.º, n.º 9, do Tratado” [cf.
considerando (5) da Decisão (UE) 2017/1225] teve de atender às opções tomadas
sobre o exercício orçamental (ao tempo, futuro) de 2017. Dito de outro modo, o
esforço para pôr termo ao procedimento por défice excessivo prolongou-se por
2017, designadamente através das medidas orçamentais destinadas a vigorar
durante esse ano, entre as quais a manutenção da CESE.
O procedimento por défice
excessivo só veio a cessar em 16/06/2017, por força da referida Decisão (UE)
2017/1225, ficando o Estado português adstrito “[…] à vertente preventiva do
Pacto de Estabilidade e Crescimento e [devendo] concretizar o seu objetivo orçamental
de médio prazo a um ritmo adequado, respeitando nomeadamente o valor de
referência para as despesas, e cumprir o critério da dívida nos termos do
artigo 2.º, n.º 1-A, do Regulamento (CE) n.º 1467/97”.
Assim, e em síntese, tendo em
conta as obrigações internacionais a que Portugal ainda se encontrava vinculado
em 2017 – quadro temporal relevante para apreciação do complexo normativo sub
judice –, deve considerar-se transponível para esse período o juízo de
viabilidade constitucional da CESE afirmado na jurisprudência citada,
designadamente no que respeita à aceitação do seu caráter extraordinário.»
10. Antes de mais, analisada
esta jurisprudência, o que importa sublinhar é que hoje o TC dá apenas uma
justificação para a CESE – e essa justificação é a necessidade de consolidação
orçamental.
11. Esta circunstância
transporta significados importantes para o caso vertente:
Em primeiro lugar:
12. Desde logo, implica
necessariamente que a CESE deve ser considerada naqueles anos (pelo menos) como
um verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins gerais dos
impostos) e apreciada nessa qualidade, de acordo com os princípios e todas as
considerações que a Reclamante expende nos autos e que melhor poderá
desenvolver nas suas alegações, quando para tal notificada em caso de
deferimento da presente Reclamação.
13. As razões perlas quais o TC
tratou a CESE como uma contribuição financeira, no Acórdão n.º 7/2019, foram
assim ultrapassadas pelo próprio Tribunal.
Em segundo lugar:
14. Seja como for, independentemente
do exposto, o que o Tribunal faz é reconhecer que a CESE em nada contribui para
o objetivo principal da medida, aquele que não só esteve na mente do legislador
como constituiu a justificação da atribuição do caráter extraordinário e da
natureza dogmática de contribuição financeira – a sustentabilidade do setor
energético, através fundamentalmente da redução da dívida tarifária do SEN.
15. De facto, convém lembrar
que, segundo o n.º 2 do artigo 1º do regime da CESE, “a contribuição tem por
objetivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
setor energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para
a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e
ambientais do setor energético”.
16. O Fundo referido foi criado
pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, em cujo Preâmbulo os objetivos da
CESE se encontram um pouco mais desenvolvidos do que no regime aprovado pela
Lei do Orçamento do Estado para 2014.
17. Sendo verdade que, a abrir,
o legislador alude à “a atual conjuntura económica e financeira do País”, e que
considera “que o setor energético também deve participar, numa ótica de
repartição justa e equitativa de sacrifícios, no esforço de consolidação das
contas públicas que tem sido exigido à sociedade portuguesa (…), é verdade
também que esclarece depois que a forma de a CESE contribuir para esse
desiderato é o de gerar uma receita que não há de servir indiscriminadamente
para a atividade do Estado (para financiar quaisquer funções públicas), tendo
antes “o objetivo de financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do setor energético, designadamente através do financiamento de
políticas do setor energético de cariz social e ambiental, de medidas
relacionadas com a eficiência energética.”
18. Em concreto, diz-se que
“esta contribuição visa igualmente contribuir para a redução da dívida
tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), designadamente, através da
minimização dos encargos decorrentes de custos de interesse económico geral
(CIEG), indo ao encontro dos princípios de apoio e proteção do consumidor de
eletricidade decorrentes do Terceiro Pacote da Energia da União Europeia
consubstanciado nas Diretivas n.º 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 13 de julho de 2009, e n.º 2009/73/CE, do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 13 de julho de 2009. Para o efeito, foi determinada a consignação
da receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético ao
Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (…)”.
19. Relativamente à parte
normativa do Decreto-Lei, importa, para os presentes efeitos, referir que na
alínea b) do artigo 2.º se estatui expressamente que é “mediante a receita
obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor energético prevista no
artigo 228º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro” que se deve garantir o
objetivo “da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN)”.
20. Segundo o Decreto-Lei n.º
55/2014, vigente em 2016, dois terços das receitas públicas obtidas com a CESE,
até ao limite máximo de EUR 100 000 000,00, devem ser prioritariamente afetos
ao objetivo de “financiamento de políticas do setor energético de cariz social
e ambiental (unicamente) relacionadas com medidas de eficiência energética” e o
montante remanescente deve ser afeto ao objetivo da “redução da dívida
tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN)”.
21. Por outro lado, no artigo 5.º,
concretiza-se em pormenor a forma como a “contribuição” deve ser aplicada àquele
objetivo.
22. De acordo com os n.ºs 1 e 2,
o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária “é deduzido aos
custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa
de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores”.
23. Para além disso, o
Decreto-Lei estabelece a possibilidade de o Fundo atuar diretamente no âmbito
dos créditos tarifários, desenvolvendo o respetivo regime (n.ºs 3 a 8 do artigo
5.º): o Fundo, com a receita da CESE, pode “proceder à aquisição de créditos
tarifários aos respetivos titulares” (n.º 3), através de decisões que devem
observar, entre outros, o princípio “da minimização dos encargos com
diferimentos tarifários na perspetiva do SEN” (n.º 6).
24. Como “crédito tarifário” entende-se
“o direito de receber, através das tarifas da eletricidade, os montantes
relativos aos valores ou direitos correspondentes ao diferencial de custos que
não forem repercutidos, no ano a que respeitam, dando origem a ajustamentos,
diferimentos ou dívida de natureza tarifária” (n.º 4).
25. Ora, a CESE é a única
receita do Fundo que se encontra verdadeiramente prevista, isto é, com um grau
mínimo de previsibilidade (alínea a) do n.º 1 do artigo 3.º). Todas as demais
receitas encontram-se inscritas no Decreto-Lei (alíneas b) a e) do n.º 1 do
artigo 3.º) como simplesmente potenciais, em termos meramente programáticos e,
de resto, de um modo decalcado do que se conhece ser a regra noutros Fundos ou
em situações análogas: “as dotações que lhe sejam afetas por lei”, “os
rendimentos provenientes de aplicações financeiras de capitais disponíveis”, “o
produto de doações, heranças, legados ou qualquer outra contribuição” e
“quaisquer outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei ou por negócio
jurídico”.
26. Posto isto, pergunta-se: se
foi por isto que a CESE a) foi criada, b) justificada como extraordinária e c)
como uma contribuição financeira (e não um imposto), como é que então o TC pode
fundamentar a validade da medida quando nada que sustentou a sua criação, o
caráter extraordinário e a natureza de contribuição se verifica? Não o pode
fazer, seguramente.
Em terceiro lugar:
27. Daqui decorre, pois, que a
jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma
contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada.
Seja como for, prosseguindo:
28. Como vimos, para se analisar
a CESE à luz dos objetivos “bilaterais” que o legislador se propôs alcançar com
a medida (e que lhe dão razão de ser enquanto contribuição financeira
constitucionalmente aceitável) – conforme dissemos que não pode deixar de
acontecer –, é indispensável que se olhe para o objetivo de redução da dívida
tarifária do SEN e, em geral, de financiamento de medidas que promovam a
sustentabilidade do setor energético.
29. Essas são as razões
fundamentais que conduziram à criação da CESE – e à constituição do Fundo de
Sustentabilidade do Setor Energético (FSSE), para o qual devia passar a receita
do tributo.
30. Foi isso que alguma
jurisprudência do TC fez, especificamente quanto à CESE de 2015, dizendo aí,
apenas, que era plausível considerar-se que até esse ano o problema da dívida
tarifária do SEN não estaria resolvido.
31. Ora, este raciocínio – que
também está neste implícito na Decisão Reclamada, por apelar genericamente à
jurisprudência anterior sobre a CESE –, não pode aceitar-se.
32. Sob pena de o regime da CESE
ser letra morta – isto é, de não se poder levar a sério um regime que mandava
transferir a receita da CESE para o FSSE, de modo a financiar políticas de
sustentabilidade do setor energético, em particular a redução da dívida
tarifária da eletricidade –, a análise do TC também deveria orientar-se segundo
as seguintes perguntas:
33. A evolução da dívida
tarifária foi no sentido da resolução do problema num horizonte visível?
34. O problema teve uma
trajetória de resolução com um contributo indispensável da receita da CESE?
35. A receita da CESE foi
utilizada efetivamente noutras políticas de sustentabilidade do setor
energético? Quais?
36. Tudo isto aconteceu em todos
os anos em que a CESE esteve em vigor?
37. Ora, como é óbvio, há uma
pergunta prévia a todas estas: a receita da CESE de 2014 foi transferida em
2014 ou no ano seguinte (visto que a CESE de 2014 só teria de ser paga até 31
de outubro desse ano) para o FSSE?
Pois bem:
38. A verdade é que o TC não
considera a circunstância de, pelo durante grande parte do seu tempo vigência,
a receita da CESE nunca ter sido transferida para o Fundo de Sustentabilidade
do Setor Energético (nos termos da obrigação), ou seja, que nunca serviu para a
redução da dívida tarifária do SEN nem para o financiamento de outras políticas
de sustentabilidade do setor energético.
39. Ou seja, que a CESE serviu
apenas para financiar as despesas gerais do Estado, como qualquer imposto,
devendo ser considerada, nessa medida, um verdadeiro imposto.
40. Trata-se, aliás, de um facto
público e notório, e é reconhecido expressa e publicamente pelo Governo, pela
ERSE e pelo Tribunal de Contas.
41. Note-se, por exemplo, que a
1 de janeiro de 2018 (quatro anos depois da entrada em vigor do tributo), do
terço da receita da CESE (estimado em € 50.000.000,00 por ano) que deveria ser
transferido para o Fundo, nos termos legais, no montante total de cerca de €
200.000.000,00, apenas haviam sido transferidos (na totalidade dos 4 anos,
sublinhe-se) cerca de € 29.200.000 (e apenas em dois dos anos – 2016 e 2017).
42. Assim se comprova que,
aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca teve realmente a intenção
de afetar a respetiva receita ao objetivo de redução da dívida tarifária do
SEN.
43. Como nota exemplar do que
vem dito, veja-se que no dia 12 de julho de 2016 o Exmo. Senhor Presidente da
Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (“ERSE”), Prof. Dr. Vítor Santos,
informou disso mesmo a Assembleia da República – numa audição parlamentar em
sede de Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas: o terço da receita da
CESE afeto ao objetivo de redução da dívida tarifária do SEN não foi
transferido para o Fundo, condição necessária para o cumprimento daquele
objetivo.
44. A gravação vídeo da audição
do Exmo. Senhor Presidente da ERSE encontra-se disponível no seguinte endereço:
http://www.canal.parlamento.pt/?cid=1223&title=audicao-do-presidente-da-entidade-reguladora-do-setor-eletrico
(as declarações relevantes para o presente efeito foram proferidas, por
exemplo, aos minutos 00h27m50s e 01h28m00s).
45. A audição do Exmo. Senhor
Presidente da ERSE foi acompanhada de uma apresentação em “Powerpoint” em cuja
pág. 27 se encontram as informações que aquele pretendeu sublinhar quanto à
CESE, designadamente o que acima referimos (“até ao momento, os montantes da
CESE afetos às tarifas ainda não foram transferidos”).
46. A apresentação encontra-se
disponível no seguinte endereço: http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?BID=102527
47. A consideração do conteúdo
da audição em causa é relevante para os presentes autos, isto é, para a questão
da constitucionalidade da CESE, precisamente porque o mesmo revela que a receita
da CESE legalmente afeta à redução da dívida do SEN se encontrou, afinal, a
servir o objetivo da consolidação orçamental, pura e simples.
De resto:
48. A situação descrita pelo
Senhor Presidente da ERSE não se alterou significativamente depois, uma vez que
continuou a ser público e notório o facto de o montante em causa não estar a
ser transferido para o Fundo e consequentemente não estar a beneficiar as
tarifas.
49. Como demonstração, note-se
que no final de 2017 o Conselho Tarifário da ERSE emitiu um Parecer no qual diz
expressamente que já deviam ter sido transferidos € 150.000.000,00, mas que só
uma ínfima parte – € 5.000.000,00 – terá servido para abater a dívida tarifária
(cf.: os pontos 1 a 5 da página 323 do documento que se encontra no seguinte
endereço:
https://www.erse.pt/media/idyf5oha/se_coletanea_pareceres_ct_18112020.pdf
50. Aquele Conselho avisava que
o regime legal da CESE continuava por cumprir, quase cinco anos depois de ter
sido aprovado (veja-se também a notícia relativa a este assunto no seguinte
endereço:
https://observador.pt/2017/12/18/energia-em150-milhoes-de-euros-so-cinco-milhoes-beneficiaram-precos/).
51. Daí que, concluindo, diga no
Parecer junto que “a ausência reiterada destas transferências tem penalizado os
consumidores, dado que não só não se registou uma redução de 145M€ da divida
tarifária e do seu respetivo serviço (os juros pagos pelos clientes nos
preços), como se continua a suportar juros – na ordem dos 600 mil euros/ano,
aquando do ajustamento de proveitos”.
52. Na notícia acima referida,
dizia-se que o Ministério das Finanças iria “desbloquear” uma nova
transferência para o Fundo, “num contexto de maior tranquilidade nas finanças
públicas”. Só esta frase é absolutamente esclarecedora de como estamos sempre a
falar de consolidação orçamental e de uma receita para os fins gerais do
Estado.
53. A verdade, porém, é que
aquele “desbloqueio” não chegou a acontecer durante 2018, como se vê por mais
uma notícia, posterior, sobre as negociações do Orçamento do Estado para 2019
(no seguinte endereço:
https://observador.pt/2018/10/04/governo-propoe150-milhoes-da-contribuicao-sobre-energeticas-para-baixar-preco-da-luz-em-vez-do-iva/).
Aliás:
54. Na sequência disto, o
Secretário de Estado da Energia e da Transição Energética referiu ser «uma
grande conquista deste Governo ter, finalmente, conseguido aquilo que o
anterior não conseguiu. Isto é, usar a CESE para o fim com que foi criada:
reduzir o défice tarifário, promover a sustentabilidade do setor energético e,
à semelhança (…) das receitas do carbono e das licenças de emissão, aliviar a
responsabilidade dos consumidores na sustentabilidade do setor energético” (…)
“Vai ser usada para a sustentabilidade do setor energético, coisa que até agora
não acontecia.» (cf. a notícia de 30/10/2018 que consta do seguinte endereço
https://24.sapo.pt/atualidade/artigos/oe2019-galamba-considera-grande-conquista-que-edp-volte-a-pagar-contribuicao).
Mais:
55. Quando foi aprovada a Lei do
Orçamento do Estado para 2019, verificou-se que, no seu n.º 3 do artigo 313º,
se previa o seguinte: «[a]tendendo ao seu caráter transitório, as necessidades
da contribuição extraordinária para o setor energético acompanham a evolução da
dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional e a consequente necessidade de
financiamento de políticas sociais e ambientais».
56. De acordo com este preceito,
parecia que a intenção do Governo seria a de estabelecer que, a partir de 2019,
as taxas da CESE seriam anualmente revistas em função da redução da dívida
tarifária do SEN e das necessidades de financiamento de políticas sociais e
ambientais do setor energético.
57. Assim sendo, o artigo estava
em linha com o que atrás dissemos acerca da circunstância de a receita da CESE
não ter sido utilizada, seguramente em 2016, nem na redução da dívida tarifária
da eletricidade nem no financiamento de políticas sociais e ambientais do setor
energético.
58. De facto, ao dizer, através
do artigo citado, que, só a partir de 2019, as necessidades de receita da CESE
seriam determinadas consoante o que se justificasse do ponto de vista da
redução da dívida tarifária do SEN e do financiamento de políticas energéticas
e ambientais, o Governo reconhecia, em forma de lei, que até àquele momento o
Estado português não cumprira o regime da CESE.
59. Ou seja, repita-se, na meia
década que então a CESE levava já de vigência completa – 2014, 2015, 2016, 2017
e 2018 –, o tributo não cumprira os objetivos inscritos na lei.
60. E nem sequer seria possível
que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses anos, uma vez que as
respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas.
61. A CESE não teve qualquer
impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (a notícia diz
que, a ter efeitos, já só relativamente às tarifas de 2019), nunca tendo
servido, pois, para o principal objetivo do tributo – a redução da dívida
tarifária da eletricidade.
62. Note-se que, em
conformidade, a norma programática do n.º 3 do artigo 313.º da Lei do Orçamento
do Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro) nunca foi cumprida,
tendo caducado no final desse ano.
63. Por isso é que o Governo
voltou a inserir uma norma congénere na Lei do Orçamento do Estado para 2020.
64. Fê-lo, primeiro, na Proposta
de Lei 69/XXII/2019), em cujo artigo 250.º se propôs a aprovação de uma
autorização legislativa com o objetivo de concretizar o disposto naquele n.º 3
do artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, ou seja, de instituir um
regime de redução das diversas taxas da CESE tendo como limite a percentagem de
redução da dívida tarifária prevista na proposta de tarifas e preços para a
energia elétrica em 2020 da ERSE.
65. Depois, a norma transitou
para o artigo 377.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março (a Lei do Orçamento do
Estado para 2020 propriamente dita), no qual passou a residir a autorização
legislativa para que o Governo possa alterar o regime jurídico da CESE no
sentido da redução gradual das taxas do tributo até à revogação da medida.
66. No entanto, segundo o n.º 4
daquele artigo 377º, a autorização legislativa tinha a duração de 90 dias,
prazo que foi já ultrapassado sem que o Governo lhe tenha dado sequência,
alterando o regime da CESE.
67. Deste modo, a CESE permanece
ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014, supostamente com
caráter extraordinário.
68. Convém, pois, que não nos
equivoquemos: com estas autorizações legislativas não aproveitadas, o
legislador quis sinalizar uma alegada vontade do Estado português de, mais
tarde ou mais cedo, remover a CESE do ordenamento jurídico – porque tem noção
do risco de constitucionalidade de o não fazer (já veremos que a natureza
extraordinária do tributo foi essencial para “salvar” essa constitucionalidade)
–, mas na verdade não tem, de todo, essa intenção.
69. Ora, não restam dúvidas de
que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido essencialmente o
propósito de arrecadação de receita destinada às despesas gerais do Estado.
70. Serviu apenas esse objetivo
durante 2014, o ano aqui em causa (e nos anos seguintes),
71. o que significa que, nesse
ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira, mas
sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas do setor
energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade da medida que
tal circunstância acarreta.
72. A própria ERSE sempre o
disse: em 2016, o seu Presidente assumiu – contra o que a lei diz – que o
“racional” do tributo é precisamente a “opção política de exigir esforço às
empresas no contributo para a consolidação do défice orçamental e do défice
tarifário” (cf. a referida pág. 27 da apresentação acima referida).
Portanto:
73. A validade jurídica da CESE
de 2014 está, assim, definitivamente comprometida.
74. Pelas razões sucintamente
expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode servir para
dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser notificada
para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas quais o
caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.»
5. A recorrida não respondeu
à reclamação.
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
6. A
presente reclamação é semelhante à que foi apresentada no Processo n.º 38/2022
contra a Decisão Sumária n.º 109/2022, ali proferida, na qual se havia decidido,
tal como na decisão ora impugnada, «não julgar inconstitucionais as
normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da
CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro»,
estando em causa, como agora, a contribuição relativa ao ano de 2014. Naquele
processo, foi proferido o Acórdão n.º 204/2022, no sentido de confirmar a
decisão reclamada, com base nos seguintes fundamentos:
«[...]
Fundamentalmente, sustenta a
reclamante que os fundamentos utilizados pelo TC para sustentar inicialmente a
validade do CESE enquanto contribuição financeira, e não imposto, tinham que
ver com a circunstância de que Portugal se encontrava numa situação de
“emergência financeira”, mais concretamente, numa “situação de rescaldo do
PAEF, durante o qual Portugal permanecia num contexto de fragilidade das contas
públicas”, e, bem assim, com a circunstância de que “a manutenção do
procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126º do Tratado sobre o
Funcionamento da União Europeia”. Acrescenta a reclamante que, “Relativamente à
CESE dos anos de 2015 e 2016, podemos referir as Decisões Sumárias n.ºs
358/2021 e 422/2021 e os Acórdãos n.ºs 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021 e
532/2021”.
Ainda com base na citação de
jurisprudência do TC, a reclamante reproduz as seguintes afirmações:
“Neste conspecto, para que a
Comissão Europeia pudesse ter concluído, como concluiu, em 16/11/2016, que “[…]
Portugal tinha tomado medidas eficazes, em cumprimento da Decisão do Conselho
de 8 de agosto de 2016, ao abrigo do artigo 126.º, n.º 9, do Tratado” [cf.
considerando (5) da Decisão (UE) 2017/1225] teve de atender às opções tomadas
sobre o exercício orçamental (ao tempo, futuro) de 2017. Dito de outro modo, o
esforço para pôr termo ao procedimento por défice excessivo prolongou-se por
2017, designadamente através das medidas orçamentais destinadas a vigorar
durante esse ano, entre as quais a manutenção da CESE.
O procedimento por défice
excessivo só veio a cessar em 16/06/2017, por força da referida Decisão (UE)
2017/1225, ficando o Estado português adstrito “[…] à vertente preventiva do
Pacto de Estabilidade e Crescimento e [devendo] concretizar o seu objetivo
orçamental de médio prazo a um ritmo adequado, respeitando nomeadamente o valor
de referência para as despesas, e cumprir o critério da dívida nos termos do
artigo 2.º, n.º 1-A, do Regulamento (CE) n.º 1467/97” (alegação 11.ª).
Explicita o seu raciocínio do
seguinte modo:
“12. Antes de mais, analisada
esta jurisprudência, o que importa sublinhar é que hoje o TC dá apenas uma
justificação para a CESE – e essa justificação é a necessidade de consolidação
orçamental.
13. Esta circunstância
transporta significados importantes para o caso vertente:
EM PRIMEIRO LUGAR:
14. Desde logo, implica
necessariamente que a CESE deve ser considerada naqueles anos (pelo menos) como
um verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins gerais dos
impostos) e apreciada nessa qualidade, de acordo com os princípios e todas as
considerações que a Reclamante expende nos autos e que melhor poderá
desenvolver nas suas alegações, quando para tal notificada em caso de
deferimento da presente Reclamação.
15. As razões pelas quais o
TC tratou a CESE como uma contribuição financeira, no Acórdão n.º 7/2019, foram
assim ultrapassadas pelo próprio Tribunal.
EM SEGUNDO LUGAR:
16. Seja como for,
independentemente do exposto, o que o Tribunal faz é reconhecer que a CESE em
nada contribui para o objetivo principal da medida, aquele que não só esteve na
mente do legislador como constituiu a justificação da atribuição do caráter
extraordinário e da natureza dogmática de contribuição financeira – a
sustentabilidade do setor energético, através fundamentalmente da redução da
dívida tarifária do SEN.”
Retenham-se, ainda, as
seguintes alegações, úteis para a explanação da nossa análise da presente
reclamação:
“19. Sendo verdade que, a
abrir, o legislador alude à «a atual conjuntura económica e financeira do
País», e que considera «que o setor energético também deve participar, numa
ótica de repartição justa e equitativa de sacrifícios, no esforço de
consolidação das contas públicas que tem sido exigido à sociedade portuguesa
(…), é verdade também que esclarece depois que a forma de a CESE contribuir
para esse desiderato é o de gerar uma receita que não há de servir
indiscriminadamente para a atividade do Estado (para financiar quaisquer
funções públicas), tendo antes «o objetivo de financiar mecanismos que promovam
a sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente através do
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, de
medidas relacionadas com a eficiência energética”.
“32. Foi isso que alguma
jurisprudência do TC fez, especificamente quanto à CESE de 2015, dizendo aí, apenas,
que era plausível considerar-se que até esse ano o problema da dívida tarifária
do SEN não estaria resolvido”.
“40. A verdade é que o TC não
considera a circunstância de, pelo durante grande parte do seu tempo vigência,
a receita da CESE nunca ter sido transferida para o Fundo de Sustentabilidade
do Setor Energético (nos termos da obrigação), ou seja, que nunca serviu para a
redução da dívida tarifária do SEN nem para o financiamento de outras políticas
de sustentabilidade do setor energético”.
“61. Ou seja, repita-se, na
meia década que então a CESE levava já de vigência completa – 2014, 2015, 2016,
2017 e 2018 –, o tributo não cumprira os objetivos inscritos na lei”.
“62. E nem sequer seria
possível que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses anos, uma vez que as
respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas”.
“63. A CESE não teve qualquer
impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (a notícia diz
que, a ter efeitos, já só relativamente às tarifas de 2019), nunca tendo
servido, pois, para o principal objetivo do tributo – a redução da dívida
tarifária da eletricidade”.
“71. Ora, não restam dúvidas
de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido
essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às despesas
gerais do Estado.
72. Serviu apenas esse
objetivo durante 2014, o ano aqui em causa (e nos anos seguintes)”.
Em face do exposto, há que
extrair as seguintes conclusões que, aliás, se complementam.
Antes de mais, não obstante a
reclamante sustentar que houve uma alteração na jurisprudência deste Tribunal
quanto ao critério que presidiu à justificação da CESE – que a certa altura
teria reconhecido que a CESE apenas serve para a consolidação orçamental e não
para o propósito para que foi criada –, não explicita com clareza em que
momento se deu essa alegada alteração jurisprudencial. Bastante impressiva é
alegação 8.ª (“Atualmente, o TC começou a justificar a validade da CESE com as
condições de emergência financeira em que a República Portuguesa se
encontrava”). Atente-se, igualmente, nas alegações 32. e 40., na primeira se
afirmando que relativamente à CESE de 2015 o TC disse que a questão do défice
tarifário ainda não estaria resolvida, e, na segunda, que “o TC não considera a
circunstância de, pelo durante grande parte do seu tempo vigência” a CESE não
serviu o seu propósito, sem precisar qualquer marco temporal (por referência à
jurisprudência do TC).
Em segundo lugar, o próprio
reclamante não está muito firme nas suas convicções, pois que tanto afirma que
“Ora, não restam dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE
tem servido essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às
despesas gerais do Estado” como logo de seguida afirma que “Serviu apenas esse
objetivo durante 2014, o ano aqui em causa (e nos anos seguintes)” (cf.
alegações 71. e 72.).
Na realidade, segundo as
regras europeias a que Portugal está adstrito, o cálculo do défice orçamental
deve ser o mais amplo possível, pois só assim se consegue retratar a real
situação do país e prover à sustentabilidade das suas finanças públicas. Mais
ainda, a CESE é uma receita pública e, como tal, está sujeita às regras
orçamentais e aos princípios nelas mencionados, como os princípios da
estabilidade orçamental e da solidariedade recíproca, decorrentes dos artigos
126.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) e do Pacto de
Estabilidade e Crescimento (cf. artigos 17.º e 88.º da Lei n.º 13/2013, de
14.06, Lei de Enquadramento Orçamental – atualmente, vejam-se os artigos 30.º e
44.º da Lei n.º 41/2020 (terceira alteração à Lei n.º 151/2015, de 11.09).
Significa isto que, em nome de um desígnio maior, para mais imposto por
obrigações europeias, desígnio esse que é o da estabilidade orçamental
resultante do TFUE, todas as entidades podem ser chamadas para cumpri-lo – daí
as cativações e as transferências não realizadas. Ora, como visto, o
procedimento de défice excessivo prolongou-se por 2017, sendo certo que nos
presentes autos até está em causa a CESE relativa ao exercício de 2014.
9. Uma outra questão
levantada pela reclamante é a de saber se, efetivamente, a CESE tem cumprido o
seu propósito inicial.
Não podendo este Tribunal
pronunciar-se sobre apreciações conclusivas como a que consta da alegação 44.
(“Assim se comprova que, aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca
teve realmente a intenção de afetar a respetiva receita ao objetivo de redução
da dívida tarifária do SEM”), resta apenas afirmar que não pode este Tribunal,
com base num juízo ex post facto, censurar qualquer alegado desvio de
finalidade da CESE operada por outro órgão ou entidade. Isto mesmo resulta do
Acórdão n.º 736/2021, onde se escreveu (citando, por sua vez, o Acórdão n.º
513/2021), para o que agora mais interessa, o seguinte:
“[…]
não cabe ao Tribunal
Constitucional indagar «se, de facto, a receita da CESE tem servido ou não para
os fins legalmente previstos», uma vez que a sua função é apreciar a
constitucionalidade das leis, não o cumprimento das leis pelos órgãos
administrativos, garantida através de meios contenciosos próprios. A
circunstância de a reclamante procurar fundamentar a sua posição com afirmações
de facto e declarações públicas é revelador de que a matéria extravasa os
poderes cognitivos da jurisdição constitucional. Por outro lado, ao dizer que
«o TC não quis saber se, de facto, a CESE é uma medida extraordinária», a
reclamante reconhece inadvertidamente a razão da decisão reclamada: o que
pretende demonstrar, em alegações, é que o Acórdão n.º 7/2019 padece de erro de
julgamento, porque a subsistência da CESE em anos subsequentes ao primeiro da
sua vigência constitui a refutação definitiva de uma das premissas – o caráter
extraordinário do tributo – em que o juízo de não inconstitucionalidade assentou.
Os argumentos que apresenta para esse efeito na reclamação são, em larga
medida, os que aquele aresto já ponderou, em termos que podem bem merecer a
«maior discordância» da reclamante, mas que por ora constituem jurisprudência
constitucional estabilizada. Não sendo de excluir liminarmente a hipótese de a
renovação da vigência do tributo ter descaracterizado a sua natureza
extraordinária, a reclamante tinha o ónus de aduzir as razões pelas quais a
questão da constitucionalidade das normas sindicadas se coloca, dentro da
lógica do Acórdão n.º 7/2019, de forma perfeitamente distinta para o ano de
2014 – o primeiro – e os anos de 2015 e 2016. Ora, a reclamante não procura de
modo algum fazê-lo, porque a sua pretensão incide sobre as mesmas normas cuja
constitucionalidade foi apreciada naquele aresto, abrange indistintamente os
três anos a que respeitam os atos de liquidação impugnados nos autos e
baseia-se na convicção de que a decisão anterior do Tribunal Constitucional
assenta num pressuposto errado, quando tudo o que está em causa nesta
reclamação é a questão de saber se tal decisão constitui um precedente
relevante para o presente recurso, nos termos do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC.
[…]”
10. Em suma, considera-se que
os argumentos agora expendidos não são de molde a pôr em crise a decisão
sumária que se impugna e, bem assim, as orientações que constam dos Acórdãos aí
citados, todos no mesmo sentido, em particular aqueles relativos ao ano de
2014. Deste modo, e pelos fundamentos agora expostos, há que manter in toto a
anterior decisão sumária.
[…]”.
Os fundamentos do Acórdão n.º
204/2022 são inteiramente transponíveis para a presente reclamação – aliás,
como se disse, idêntica à que foi apresentada no processo no qual foi proferido
aquele acórdão. É de reiterar a «relevância do procedimento por défice
excessivo como circunstância que permite ao legislador justificar a criação do
tributo extraordinário (posição que, por referência ao exercício de 2014, é
inequívoca na jurisprudência constitucional) e, bem assim, a conclusão de que
não cabe ao Tribunal Constitucional a indagação sobre o efetivo destino da
receita da CESE» – cf., sobre reclamações idênticas, os Acórdãos n.os
352/2023 e 454/2022. Além disso, os argumentos da reclamante não são de molde a
infirmar a caracterização da CESE como uma contribuição financeira, muito menos
no que respeita ao exercício de 2014.
Impõe-se ainda uma observação final.
Recentemente, a 3.ª Secção do Tribunal Constitucional pronunciou-se no sentido
da inconstitucionalidade da CESE, através do Acórdão n.º 101/2023. Porém, os
fundamentos desta decisão, a aceitarem-se, só seriam aplicáveis aos exercícios
económicos de 2018 em diante. Decorre do referido acórdão que a inversão de
sentido decisório vale apenas para as alterações introduzidas a partir daquele
ano – «os termos em que, a partir de 2018, se encontravam previstas as
prestações públicas que a CESE se destinava a financiar, obstam a que se possa
firmar o necessário nexo entre tais prestações e o grupo dos sujeitos passivos
que exercem as atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento
subterrâneo de gás natural, a que diz respeito a norma sindicada no presente
recurso» –, reforçando-se, a contrario, o sentido da jurisprudência
anterior, designadamente para o ano de 2014, que está em causa nestes autos –
cf. o Acórdão n.º 352/2023, citado.
Tanto basta para concluir pela
improcedência da presente reclamação.
7. Por decair na presente
reclamação, a reclamante é responsável pelo pagamento de custas, nos termos do
artigo 84.º, n.º 4, 2.ª parte, da LTC. Ponderados os critérios referidos no
artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro, a prática habitual
do Tribunal em casos análogos e a moldura abstrata aplicável prevista no artigo
7.º do mesmo diploma, afigura-se adequado e proporcional fixar a taxa de
justiça em 20 (vinte) unidades de conta (UC).
III. Decisão
Pelo exposto, decide-se:
a) indeferir a reclamação apresentada;
b) condenar a reclamante nas custas, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC.
Lisboa, 29 de fevereiro de 2024 - João Carlos Loureiro
- Joana Fernandes Costa - José João Abrantes