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ACÓRDÃO
Nº 229/2025
Processo n.º 1115/24
2.ª Secção
Relatora: Conselheira Mariana Canotilho
Acordam,
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:
I
– Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo
(STA), A.,
S.A.,
interpôs recurso de constitucionalidade, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1,
alíneas b) e f), da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da
Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante
designada por LTC), da decisão daquele tribunal, proferida em 23 de outubro de
2024.
2. O presente processo teve origem na impugnação,
juntos dos tribunais administrativos, dos atos de liquidação da Contribuição
Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) relativa ao ano de 2017, no
montante de 501.355,50 Euros. O Tribunal Tributário de Lisboa julgou
improcedente a dita impugnação, em 19 de junho de 2023, tendo a aqui recorrente
interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN).
Para fundamentar a sua pretensão, a ora recorrente alegou então,
em síntese, que a contribuição em causa configura um imposto, cujas bases de
tributação, subjetiva e objetiva, contendem com os princípios da capacidade
contributiva, da igualdade e da tributação das empresas pelo lucro real, sendo,
por isso, um tributo materialmente inconstitucional. Admitindo a possibilidade
de a CESE ser considerada uma verdadeira contribuição financeira, e não um
imposto, como defende, argumentou também a recorrente que, ainda assim, a mesma
violaria a CRP, por ser contrária ao princípio da proporcionalidade e ao
princípio da igualdade. Por fim, sustentou a inconstitucionalidade e
ilegalidade de diversas normas atinentes ao regime jurídico da CESE por
violação do princípio da discriminação e da regra da especificação orçamental.
Por decisão de 30 de janeiro de 2024, o TCA Norte declarou-se
incompetente, procedendo à remessa dos autos para o Supremo Tribunal
Administrativo, que por sua vez, através de Acórdão proferido em 23 de outubro
de 2024, decidiu negar provimento ao referido recurso, confirmando a sentença
recorrida.
No
que releva para a apreciação do presente recurso, pode ler-se na decisão
recorrida:
(…)
O regime da Contribuição Extraordinária
sobre o Sector Energético (CESE) foi aprovado pelo art°.228, da Lei 83-C/2013, de 31/12 (OE
2014), tributo que tem como objective financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
sector energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para
a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e
ambientais do sector energético (cfr.art°.1, n°.2, do Regime da CESE).
A receita obtida com a CESE
foi consignada ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético
(FSSSE), criado pelo dec.lei 55/2014, de 9/4, com o objective de estabelecer mecanismos que
contribuam para a sustentabilidade sistémica do sector energético,
designadamente através da contribuição para a redução da dívida e ou pressão
tarifárias e do financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de apoio às empresas e da
minimização dos encargos financeiros para o Sistema Eléctrico Nacional
decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG), designadamente
resultantes dos sobrecustos com a convergência tarifária com as regiões
autónomas dos Açores e da Madeira, e para o Sistema Nacional de Gás Natural
(SNGN), tudo nos termos do art .11, n°.1, do Regime da CESE.
Estabeleceu o art°.2, do
citado dec.lei 55/2014, de 9/4, sobre os objectives do FSSSE que este visa
contribuir para a promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do sector
energético e da política energética nacional, designadamente através:
a)
Do
financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética;
b)
Da redução
da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN), mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre
o sector energético prevista no art°.228, da Lei
83-C/2013, de 31/12.
O tributo sob exame foi criado
com um cariz extraordinário e a vigorar no ano de 2014, mas a sua vigência tem
vindo a ser anualmente prorrogada. A constância para o ano de 2017 foi
estipulada pelo art°.264, da Lei 42/2016, de 28/12 (OE 2017).
Em sede de incidência
objectiva, a CESE recai sobre:
i) o valor dos elementos do
activo dos sujeitos passivos (ou seja, activos líquidos reconhecidos na
contabilidade dos sujeitos passivos, com referência a 1 de Janeiro de 2015, ou
no 1.° dia do exercício económico) que respeitem, cumulativamente, a:
a)
Activos
fixos tangíveis;
b)
Activos
intangíveis, com excepção dos elementos da propriedade industrial; e
c)
Activos
financeiros afectos a concessões ou a actividades licenciadas exercidas pelos
sujeitos passivos identificados pela norma de incidência subjectiva (cfr.art°.3,
n°.1, do Regime da CESE).
Já em sede de incidência
subjectiva, este tributo tem como sujeitos passivos (cfr.art°.2, do Regime da
CESE):
"São sujeitos passivos da
contribuição extraordinária sobre o sector energético as pessoas singulares ou
colectivas que integram o sector energético nacional, com domicílio fiscal ou
com sede, direcção efectiva ou estabelecimento estável em território português,
que, em 1 de Janeiro de 2015, se encontrem numa das seguintes situações:
a) sejam titulares de licenças
de exploração de centros electroprodutores, com excepção dos localizados nas
Regiões Autónomas dos Açores ou da Madeira;
b) sejam titulares, no caso de
centros electroprodutores licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.° 172/2006, de
23 de Agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em condições de
ser autorizada a entrada em exploração, conforme relatório de vistoria
elaborado nos termos do n.° 5 do artigo 21.° do referido decreto-lei, com
excepção dos localizados nas Regiões Autónomas dos Açores ou da Madeira;
c) sejam concessionárias das
actividades de transporte ou de distribuição de electricidade;
d) sejam concessionárias das
actividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural;
e) sejam titulares de licenças
de distribuição local de gás natural;
f) sejam operadores de
refinação de petróleo bruto e de tratamento de produtos de petróleo;
g) sejam operadores de
armazenamento de petróleo bruto e de produtos de petróleo;
h) sejam operadores de
transporte de petróleo bruto e de produtos de petróleo;
i) sejam operadores de
distribuição de produtos de petróleo;
j) sejam comercializadores
grossistas de gás natural;
l) sejam comercializadores
grossistas de petróleo bruto e de produtos de petróleo;
m) sejam comercializadores
grossistas de electricidade;
n) seja comercializador do Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN)
Prescreve a lei que esta contribuição visa, genericamente, o
desenvolvimento de
medidas que
contribuam para o equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do sector energético.
Pelo que, ainda que não
referida a uma contraprestação directa, específica e efectiva, resultante de
uma relação concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação
como taxa, a sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um
dos seus objectives
"financiar
mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector energético"
(cfr.art°.1, n°.2, do regime da CESE). Portanto, a par do objective da redução da dívida tarifária
- que é uma das suas causas - o objective da promoção de mecanismos para financiamento de políticas do
sector energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a
eficiência energética, bem como de medidas de apoio às empresas, gerará,
igualmente, contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos
da CESE. A existência destas presumidas contraprestações que vão além do mero objective da redução tarifária, e que a
criação do FSSSE garante, assegura, também, o carácter estrutural de
bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente ao tributo em causa,
permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já que nelas
(contraprestações) é possível identificar a satisfação das utilidades do
sujeito passivo do tributo como contrapartida do respective pagamento. É a participação de um especial sector
da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da adopção destas
políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais contribuintes,
sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em apreciação, sem que essa
diferenciação possa considerar-se violadora da Constituição, como veremos.
Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação directa, específica e
efectiva, razão pela qual não pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste
características de bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos
passivos do tributo, pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante
uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da comunidade, numa
pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades
financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania
e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma
qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é finalidade
imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem afectadas,
geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser possível
individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objectiva, uma compensação
efectiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos
sujeitos passivos que desenvolvam a actividade que cai no âmbito de incidência
deste tributo, mas apenas as vantagens difusas, tal não retira carácter
comutativo às prestações que visem financiar os objectives que vão além da redução da dívida tarifária, já que estas
contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda que
genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os mesmos
sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovem a
sustentabilidade sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE,
estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma difusa,
ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada,
contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que
mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá.
Acresce que a CESE é consignada a um fundo que
tem natureza de património autónomo, sem personalidade jurídica e com autonomia
administrativa e financeira, o citado Fundo para a Sustentabilidade Sistémica
do Sector Energético (FSSSE), instituído pelo dec.lei 55/2014, de 9/4. Esta consignação ao FSSSE foi expressamente
fixada, logo na Lei do Orçamento de Estado para 2014 (cfr.art°.11, do regime da
CESE), assim se retirando esta receita ao financiamento de despesas públicas
gerais do Estado.
A revisão constitucional de
1997 introduziu, a propósito da delimitação da reserva legislativa parlamentar,
a categoria tributária das contribuições financeiras a favor das entidades
públicas, dando cobertura constitucional a um conjunto de tributos parafiscais
que se situam num ponto intermédio entre a taxa e o imposto (cfr.art°.165,
n°.1, al. i), da C.R. Portuguesa). As contribuições financeiras constituem um "tertium genus" de receitas fiscais, que
poderão ser qualificadas como taxas colectivas, na medida em que compartilham
em parte da natureza dos impostos, porque não têm, necessariamente, uma
contrapartida individualizada para cada contribuinte e, em parte, da natureza
das taxas, porque visam retribuir o serviço prestado por uma instituição
pública a certo círculo ou certa categoria de pessoas ou entidades que
beneficiam colectivamente de uma actividade administrativa (cfr. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, I vol., Coimbra Editora, 4a.
Edição, pág.1095; Diogo
Leite de Campos e
Outros, Lei Geral Tributária anotada e comentada, 4a. edição,
Editora Encontro da Escrita, 2012, pág.72 e seg.; Suzana Tavares da Silva, As
Taxas e a Coerência do Sistema Tributário, 2a. Edição, Coimbra
Editora, 2013, pág.82 e seg.).
Revertendo ao caso dos autos,
não pode deixar de se considerar que a CESE revela as características de uma
contribuição financeira, que não de um verdadeiro imposto, contrariamente ao
defendido pela sociedade recorrente (cfr.art°.165, n°.1, al. i), da
C.R.Portuguesa; art°.3, n°.2, da L.G.T.;
ac.Tribunal Constitucional 7/2019, de 8/01/2019, proc.141/16; ac.Tribunal
Constitucional 395/2021, de 7/06/2021, proc.954/19; ac. Tribunal Constitucional
756/2021, de 23/09/2021, proc.384/21; Parecer 4/2016, de 26/01/2018, do
Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, publicado no Diário da
República, 2a. Série, de 2 de Março de 2018; ac.S.T.A.-2a.Secção,
8/01/2020, rec.386/17.8BEMDL; ac.S.T.A.-2a.Secção, 16/09/2020,
rec.387/17.6BEMDL; ac.S.T.A.- 2a.Secção, 8/09/2021,
rec.1587/18.7BEPRT; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 10/11/2021, rec. 1471/17.1 BEPRT;
ac.S.T.A.-2a.Secção, 2/02/2022, rec.810/18.2BESNT; ac.S.T.A.- 2a.Secção,
2/02/2022, rec.353/19.7BESNT; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 8/05/2024, rec.
321/21.9BECTB).
No caso "sub iudice", atenta a matéria
de facto provada, a sociedade impugnante e recorrente assume-se como sujeito
passivo da CESE, nomeadamente, ao abrigo do citado art°.2, al. e), do Regime da
CESE (cfr.als.A) e B) do probatório supra).
Avançando.
Concluindo-se que a CESE deve
ser qualificada como contribuição financeira, e não como um imposto, fica
precludida a análise dos argumentos da recorrente que sustentavam a
inconstitucionalidade das normas que a criaram e estabeleceram o respective regime, remetendo para os princípios
constitucionais que regulam estes tributos, como seja, a inconstitucionalidade
material, por violação do princípio da capacidade contributiva (quanto à já
identificada incidência objectiva e subjectiva da CESE), tal como o vector de alegada dupla tributação e
sobreposição face ao IRC.
Invoca, igualmente, a
apelante, que o regime da CESE padece do vício de inconstitucionalidade devido
a violação do princípio da proporcionalidade, o qual é infringido, em primeiro
lugar, na sua dimensão de idoneidade ou adequação. Mas, também, a dimensão da proporcionalidade em sentido
estrito ou do equilíbrio, dado que a sociedade apelante pouco ou nada têm a ver
com as causas dos problemas que suscitaram a criação da CESE e pouco, ou nada,
beneficia, directa e especialmente, com a solução de tais problemas.
Quanto ao exame e decisão do
presente esteio do recurso segue-se, de perto e nomeadamente, a fundamentação
dos ac.S.T.A.-2a.Secção, 16/09/2020, rec. 387/17.6BEMDL, ac.S.T.A.-2a.Secção,
2/02/2022, rec.353/19.7BESNT, e ac.S.T.A.- 2a.Secção, 29/11/2023,
rec.585/21.8BEAVR (examinando todos eles autoliquidações de CESE que abarcam,
inclusive, o ano fiscal de 2018 e nos respectivos processos surgindo sociedades
que têm por objecto o transporte e distribuição de combustíveis gasosos).
Antes de mais, se dirá que os
vícios de inconstitucionalidade buscam uma fiscalização concreta e com natureza
oficiosa. Esta caracteriza-se por ser um controlo que compete a todos os
Tribunais, mais tendo natureza difusa e incidental (cfr.art°s.204 e 280, n°.1,
da C.R.Portuguesa; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 25/11/2015, rec.103/15; ac.S.T.A.-2a.Secção,
23/10/2019, rec.179/19.8BEPFN; ac.S.T.A.-2ª.Secção, 12/05/2021,
rec.2747/17.3BEPRT; ac.S.T.A.-2a.Secção, 9/12/2021,
rec.732/19.0BEPRT; ac.S.T.A.-2a.Secção, 29/11/2023,
rec.585/21.8BEAVR; J.
J. Gomes
Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4a.
Edição, 2°. Volume, Coimbra Editora, 2010, págs.518 e seg. e 940 e seg.; Jorge
Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Vol.Ill, 2a. Edição revista,
Universidade Católica Editora, 2020, pág.44 e seg.; J. J. Gomes Canotilho, Direito
Constitucional e Teoria da Constituição, 7a. Edição, 21a.
Reimpressão, Almedina, 2019, pág.982 e seg.).
O princípio constitucional da proporcionalidade,
encontra consagração no art0.18, n°.2, da C.R.Portuguesa, como pressuposto material para que se
verifique uma restrição legítima de direitos, liberdades e garantias
consagrados no nosso Diploma Fundamental.
O princípio da proporcionalidade
(também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três
subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado por princípio da
idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem
revelar-se como meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei
(salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b)
princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da
indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem
revelar-se necessárias (tornaram-se exigíveis), porque os fins visados pela lei
não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos,
liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito,
que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se
numa "justa medida", impedindo-se a adopção de medidas legais
restritivas desproporcionadas, excessivas, em relação aos fins obtidos. Em
qualquer caso, há um limite absoluto para a restrição de "direitos,
liberdades e garantias", que consiste no respeito do "conteúdo
essencial" dos respectivos preceitos (cfr.J. J. Gomes Canotilho e Vital
Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4a. Edição, 1o.
Volume, Coimbra Editora, 2007, pág.392 e seg.; J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da
Constituição, 7a. Edição, 21a. Reimpressão, Almedina,
2019, pág.266 e seg.; Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa
Anotada, Vol.I, 2a. Edição revista, Universidade Católica Editora,
2017, pág.274 e seg., em anotação ao art°.18).
Uma tal questão remete-nos
para o controlo do critério escolhido pelo legislador para a definição desta
contribuição, ou seja, para o equilíbrio entre prestação e contraprestação.
Ora, a objectividade
conseguida na relação entre uma taxa e a troca real e efectiva que a justifica
e, por outro lado, uma contribuição e a prestação genérica e presumida que lhe
dá origem, será de grau necessariamente diferenciado, já que, nas prestações
presumidas/custos provocados, esta relação não poderá deixar de ser mais difusa
ou reflexa, pela sua própria natureza. Por isso, na finalidade de promoção de
mecanismos para financiamento de políticas do sector energético de cariz social
e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética, prevista
como um dos destinos da CESE, a que, aliás, a lei consigna a maior parte das
receitas deste tributo (cfr.art°.4, n°.2, al. a), do Regime da CESE), não se
procura a identificação de benefícios efectivos, concretos, objectivamente
mensuráveis e comparáveis com o sacrifício imposto, mas um mínimo de
probabilidade na obtenção desses benefícios pelos sujeitos passivos.
Consequentemente, a incidência
subjetiva da CESE abrange um conjunto justificável e diferenciável de destinatários
que irão, através dela, compensar prestações que presumivelmente serão por
estes provocadas ou aproveitadas - seja, a redução tarifária do SEN, ou, no caso dos operadores
económicos desempenhando a actividade da apelante, os encargos com os mecanismos
de promoção da sustentabilidade do sector energético - mantendo estes inegável
proximidade com as finalidades procuradas com o lançamento da CESE, nesse
sentido assumindo aquela contraprestação uma natureza grupai, razão
justificadora da tributação que sobre o grupo recai, distinguindo-o dos demais
contribuintes.
No quadro de um modelo de
Estado regulador, o objectivo do financiamento de mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do sector energético é especialmente aproveitada pelo grupo de
operadores económicos em que a recorrente se inclui. Como já se afirmou, neste
contexto, é possível identificar uma suficiente conexão entre a origem da
receita, cuja fonte são os agentes económicos sujeitos à CESE, e a sua
finalidade, que a lei consignou ao FSSSE, de instituição de mecanismos para
financiamento de políticas do sector energético de cariz social e ambiental, e
de medidas relacionadas com a eficiência energética, de que o mesmo sector
económico beneficiará.
É na promoção desta finalidade,
e nos benefícios e encargos que daí advêm para determinados sectores, que o
legislador sustenta a imposição a operadores do sector económico da energia de
um tributo que não recai sobre outros operadores económicos, nem sobre a
generalidade dos cidadãos contribuintes. E esta prestação é inegavelmente útil
à consecução do fim a que se destina, de assegurar as medidas do sector
energético referidas, sem onerar a generalidade dos operadores de sectores
distintos e os cidadãos em geral, a que não se destinam, que as não causaram
nem delas beneficiam.
É por esta mesma razão, de
afastar do financiamento destas medidas de sustentabilidade energética os
demais contribuintes que não lhes dão origem, nem delas beneficiarão de modo
directo, que resulta patente que impô-las não se poderá considerar
discriminatório (cfr.ac.Tribunal Constitucional 7/2019, de 8/01/2019,
proc.141/16).
Também no que respeita à
incidência objectiva da CESE se considera estar garantido um nexo causal
suficiente entre os activos (no caso, activos regulados) sobre os quais recai a
CESE (cfr.art°.3.°, n°.1, do Regime da CESE) e as políticas públicas de cariz
social e ambiental do sector energético.
A titularidade dos activos
tributáveis por parte das empresas que as normas legais sujeitam à CESE, cuja
justificação radica na sustentabilidade sistémica do sector energético,
torna-as presumíveis beneficiárias das políticas públicas de energia e da sua
regulação. Os activos não surgem como manifestação meramente hipotética da
capacidade contributiva, que fosse exigida como receita para despesas gerais do
Estado, mas como indicador que permite presumir a potencial utilidade das
prestações públicas que aos operadores aproveitam, tal como os custos
presumidos que provocam, já que os activos são elementos essenciais ao
desenvolvimento da actividade, sendo suficientemente adequados para
diferenciarem aquele impacto. Também por esta razão, não pode ligar-se a
sujeição do activo ao tributo a qualquer demonstração de que estaríamos perante
um imposto sobre o património das empresas. Na lógica do legislador, a
titularidade de activos em certa área da economia é um dado que permite aferir
da susceptibilidade da empresa para ser causa de/beneficiar de políticas de
sustentabilidade, o que a distingue dos demais operadores de outras áreas e dos
cidadãos contribuintes em geral.
Note-se, na sequência do que
vem dito, que o facto de o nexo de incidência objectiva à CESE ser diferenciada
em função da titularidade do valor dos elementos do activo de determinados
operadores económicos, ou do valor dos activos regulados, assim afastando a
imposição de um encargo à generalidade dos contribuintes, e ajustando a base de
incidência em função dos diferentes grupos de sujeitos passivos do tributo, não
é, ao contrário do que sustenta o recorrente, indício de desigualdade, mas,
antes, de delimitação da base de incidência em função da presumida
contraprestação, cujo benefício/custo respeita ao sector energético, desde
logo, não a impondo à generalidade dos contribuintes, e procurando a acomodação
da contribuição ao custo/benefício presumidos. Daqui não se segue - o que é
reforçado pela natureza do tributo em causa - que, da definição das isenções,
ou da diferenciação introduzida, dentro de cada grupo de operadores económicos,
em função do critério dos activos como base de incidência, ou da distinção
feita através da definição de taxas diferentes, tenham de resultar esforços com
peso relativo rigorosamente igual, sob pena de se dever considerá-los
arbitrários, já que, não apenas se entende que a definição das obrigações
encontra fundamento nas características da sua actividade, como procura levar
em conta os diversos contributos dos operadores para a sustentabilidade,
verificando-se que a diferenciação não é arbitrária.
Em conclusão, quer porque o
critério escolhido pelo legislador para delimitar a base subjectiva e objectiva
de incidência da CESE não é totalmente desligado da finalidade que com a
contribuição financeira se procura realizar, quer porque o critério definidor
do montante não é manifestamente injusto, flagrante e intolerável, este regime
não implica qualquer violação do princípio da proporcionalidade, contrariamente
ao defendido pela sociedade recorrente (cfr.ac.Tribunal Constitucional 7/2019,
de 8/01/2019, proc.141/16; ac.S.T.A.-2a.Secção, 16/09/2020,
rec.387/17.6BEMDL; ac.S.T.A.-2a.Secção, 2/02/2022,
rec.353/19.7BESNT; ac.S.T.A.-2a.Secção, 29/11/2023,
rec.585/21.8BEAVR).
Aduz, por fim, a sociedade
recorrente a ilegalidade do acto de (auto)liquidação por violação da regra da
discriminação orçamental, assim infringindo os art°s.15 a 17, da Lei 151/2015,
de 11/09 (Lei de Enquadramento Orçamental), uma vez que a receita proveniente
da CESE não se encontra devida e suficientemente especificada na Lei do
Orçamento do Estado respeitante ao ano de 2017, o do tributo aqui em causa. Que
o identificado vício é cominado com a nulidade típica ou integral, por se
reconduzir à previsão das alíneas k) e I) do art°.161, n°.2, do actual C.P.Administrativo.
Estatui o nosso Diploma
Fundamental a necessidade de especificação das receitas e das despesas, por
força do princípio da discriminação, de acordo com o qual o orçamento, enquanto
previsão, em regra anual, das despesas a realizar pelo Estado e dos processos
de as cobrir, incorporando a autorização concedida à Administração Financeira
para cobrar as receitas e realizar as despesas e, limitando os poderes
financeiros da Administração em cada período anual, deve especificar
suficientemente as receitas previstas e as despesas
fixadas. A obrigação de especificação
das receitas e das despesas orçamentais resulta do art0.105, n°.1, al. a), da
C.R.Portuguesa, onde se estabelece que o Orçamento do Estado contém a discriminação das
receitas e despesas do Estado, incluindo as dos fundos e serviços autónomos,
assim consagrando ó clássico princípio orçamental da universalidade, segundo o
qual todas as receitas e despesas do Estado devem ser incluídas no orçamento,
mais devendo ser devidamente desagregadas. Mas até que grau de desagregação é
que as receitas e despesas devem ser discriminadas, é matéria que a
Constituição não nos diz directamente. A questão é particularmente importante
no caso do orçamento das despesas, que já não tanto, face ao orçamento das
receitas (cfr.ac.S.T.A.-2a.Secção, 2/02/2022, rec.353/19.7BESNT;
ac.S.T.A.-2a.Secção, 8/05/2024, rec.321/21.9BECTB; J. J. Gomes Canotilho e Vital
Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada, 4a. Edição, 1o.
Volume, Coimbra Editora, 2007, pág.1109 e seg.; Jorge Miranda e Rui Medeiros,
Constituição Portuguesa Anotada, Vol.II,
2a. Edição revista, Universidade Católica Editora, 2018, pág.251 e
seg.; José Joaquim Teixeira Ribeiro, Lições de Finanças Públicas, 5a.
Edição, Reimpressão, Coimbra Editora, 2011, pág.59 e seg.).
Como já entendeu o Tribunal
Constitucional, no acórdão n.º 206/87, proferido em 17/06/1987, o processo
democrático de determinação das opções financeiras, ao nível do orçamento,
impõe que as receitas e as despesas autorizadas sejam minimamente desdobradas.
Só assim, o Parlamento, dando expressão à vontade popular, pode realmente
autorizar as "entradas" e "saídas" que em conjunto, numa
óptica técnico- contabilística das finanças públicas, constituem o orçamento.
Apesar de se referir a anteriores versões da CRP e da LEO, esse acórdão
mantém-se actual no que se refere às razões por
que a CRP se preocupa muito mais em precisar o grau de especificação das
despesas do que das receitas, tudo conforme doutrina supra identificada.
Ora, com referência ao ano de
2017, não se verifica a falta de autorização de cobrança da CESE em causa nos
presentes autos no
respectivo orçamento,
como reconhece a própria apelante, ao constatar a previsão da consignação da
receita obtida com este tributo ao FSSSE (conclusão HH), tudo como,
relativamente ao imperativo de especificação das receitas, prescreve a Lei do
Enquadramento Orçamental, no seu art°.3, n°.2.
Conclui-se, por isso, que foi
cumprida a imposição constitucional de especificação das receitas que, como
acima deixámos dito, é muito menos exigente relativamente às receitas do que às
despesas, mais se devendo vincar que a apontada "inconstitucionalidade
indirecta", resultante da pretensa violação do princípio orçamental da não
consignação, nunca seria capaz de ferir a legitimidade constitucional, porquanto
a "inscrição orçamental" é uma (outra) questão logicamente situada a
jusante da criação do tributo que irá gerar tal receita. No sentido acabado de
apontar, sempre se deve mencionar a existência de diversos acórdãos deste
Tribunal e Secção que concluem pela não violação do dito princípio da
discriminação/especificação orçamental das receitas por parte da CESE
(cfr.v.g.ac.S.T.A.-2ª.Secção, 8/09/2021, rec.1587/18.7BEPRT; ac.S.T.A.- 2a.Secção,
8/09/2021, rec. 545/19.9BEPRT; ac.S.T.A.-2a.Secção, 10/11/2021, rec.
1471/17.1BEPRT; ac.S.T.A.-22.Secção, 2/02/2022, rec.353/19.7BESNT; ac.S.T.A.- 2a.Secção,
5/07/2023, rec.765/22.9BEBRG; ac.S.T.A.-2a.Secção, 8/05/2024, rec.
321/21.9BECTB).
Por último, sempre se deve
aludir à existência de recentes acórdãos do Tribunal Constitucional que
concluem no sentido do juízo de não inconstitucionalidade das normas constantes
dos art°s.2, 3, 4, 11 e 12, do Regime da CESE, criada pelo art°. 228, da Lei
83-C/2013, de 31/12, todos examinando o mesmo regime face a anos posteriores a
2014 e até ao ano fiscal de 2018 (cfr. ac.Tribunal Constitucional 338/2023, de
6/06/2023, proc.1117/21; ac.Tribunal Constitucional 372/2023, de 7/06/2023,
proc.623/22; ac.Tribunal Constitucional 720/2023, de 25/10/2023, proc.1236/21;
ac.Tribunal Constitucional 325/2024, Plenário, de 17/04/2024, proc.623/22;
ac.Tribunal Constitucional 381/2024, Plenário, de 14/05/2024, proc.1117/21),
assim contrariando o juízo de inconstitucionalidade constante do anterior ac. Tribunal
Constitucional 101/2023, de 16/03/2023, aresto trazido à colação pela sociedade
recorrente.
Como consequência de tudo o
acabado de expender, deve concluir-se que os art°s.2, 3, 4, 11 e 12, do Regime
da CESE, na versão em vigor em 2017, não padecem dos vícios de
inconstitucionalidade que lhes são imputados, tal como o acto de autoliquidação
impugnado não padece do vício de ilegalidade que lhe é assacado.
Atento o relatado, sem
necessidade de mais amplas considerações, julga-se improcedente o presente
recurso e mantém-se a decisão recorrida, embora com a presente fundamentação,
ao que se provirá na parte dispositiva deste acórdão.
3. É deste Acórdão do Supremo Tribunal
Administrativo que vem interposto o presente recurso, cujo objeto a recorrente definiu
nos seguintes termos:
«A., S.A., Recorrente
nos autos à margem referenciados e aí melhor identificada, notificada do douto
Acórdão neles proferido, vem, ao abrigo do regime dos artigos 6o,
70°, n.°s 1, alínea b), e 2, 71°, n.° 1, 72°, n.°s 1, alínea b), e 2, 75°, n.°
1, e 75°-A, n.°s 1 e 2, todos da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro (Lei do
Tribunal Constitucional - LTC), interpor recurso daquele Acórdão para o
Tribunal Constitucional, o qual requer que seja admitido, uma vez que o
mesmo aplicou normas cuja inconstitucionalidade foi suscitada durante o
processo (cfr. alínea b) do n.° 1 do artigo 70° da LTC).
As normas em causa são os artigos 2o,
3o, 4o, 11° e 12° do regime jurídico da “Contribuição
Extraordinária sobre o Sector Energético”, criada pelo artigo 228° da Lei n.°
83°-C/2013, de 31 de Dezembro, em vigor durante 2017 através do artigo 264° da
Lei n.° 42/2016, de 28 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2017).
No entendimento da Recorrente, as normas
referidas violam os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da
equivalência, emanações do princípio da Igualdade (artigo 13° da Constituição),
da tributação das empresas pelo lucro real (n.° 2 do artigo 104°), ele próprio
uma decorrência da capacidade contributiva e da Igualdade, da proporcionalidade
(n.° 2 do artigo 18°), da livre iniciativa (artigo 61°), da propriedade privada
(artigo 62°) e da não consignação (n.° 3 do artigo 105°) e das regras da
especificação e discriminação orçamentais (alínea a) do n.° 1 do artigo 105.° e
Lei de Enquadramento Orçamental, a qual tem valor reforçado)..
A questão da inconstitucionalidade dos
artigos em causa é a causa de pedir suscitada pela Recorrente quer na petição
inicial que deu entrada em primeira instância quer nas alegações de recurso
apresentadas neste Tribunal Central Administrativo, conforme de resto decorre o
acórdão recorrido.
A questão da inconstitucionalidade da CESE por violação das regras
da especificação e discriminação
orçamentais vem requerida pela Recorrente nas Alegações de Recurso apresentadas
perante o Tribunal Central Administrativo Norte (páginas 22 a 64 e conclusões Q
a LLL), o que, desde já, se reitera. Nesse âmbito:
1.
Compulsados os
autos, verifica-se que, no caso em apreço, foi, de facto, adequadamente
suscitada, perante o Tribunal Central Administrativo Norte, a questão da
inconstitucionalidade (i) da norma que instituiu o regime jurídico da CESE,
i.e, da norma resultante do artigo 228.° da Lei n.° 83-C/2013;(ii) da norma que
manteve em vigor, no ano 2017, o regime jurídico da CESE, i.e, da norma contida
no artigo 264.° da Lei n.° 42/2016, de 28 de dezembro; (iii) da norma que se
retira do artigo l.° do regime jurídico da CESE e que define o objeto do
tributo; (iv) da norma que se retira do artigo 2.° do regime jurídico da CESE e
que determina a incidência subjetiva do tributo; (v) da norma que se retira do
artigo 3.° do regime jurídico da CESE e que determina a incidência objetiva do
tributo; (vi) a norma que se retira do artigo 6.° do regime jurídico da CESE e
que determina a taxa aplicável; (vii) a norma que se retira do artigo 11.° do
regime jurídico da CESE e que determina a consignação da receita ao FSSSE, bem
como (viii) da norma que se retira do artigo 12.° do regime jurídico da CESE e
que determina a não dedutibilidade da CESE, no sentido de que são devidos pelo
contribuinte e não são nulos créditos tributários da CESE respeitantes ao ano
de 2017, quando inexista especificação (ou exista insuficiente especificação) no Mapa V da Lei n.° 42/2016, de 28 de
dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2017) da receita que o Estado previu
arrecadar para o FSSSE, por a CESE não ser a única fonte de receita do aludido
Fundo; (ix) da
norma que se retira do artigo 11.º do regime jurídico da CESE e que determina a
consignação da receita ao FSSSE; bem como (X) da norma que se retira do artigo
12.° do regime jurídico da CESE e que determina a não dedutibilidade da CESE,
2.
tendo, pois, a ora
Recorrente dado cabal e integral cumprimento ao ónus de suscitação prévia da
questão de inconstitucionalidade em causa nos autos, essencialmente no que
respeita o dever de enunciação prévia, pela forma processualmente adequada,
perante o Tribunal a
quo, que proferiu a decisão recorrida, da
questão de constitucionalidade que constitui objeto do recurso, nos termos e
para os efeitos do disposto no artigo 72.°, n.° 2 da Lei de Organização,
Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional.
3.
Com efeito, a
questão de inconstitucionalidade que a Recorrente erigiu como objeto do
presente recurso foi, por diversas vezes, enunciada ao longo de todo o
processo, e, mais recentemente, enunciada e concretizada nas alegações do
Recurso interposto para o Tribunal Central Administrativo Norte, como
se pode verificar a partir da leitura das respetivas conclusões.
Assim,
1.
Pese embora o
Tribunal a quo, na
decisão recorrida, se haja escudado em fundamentação remissiva, aderindo,
integralmente, à jurisprudência veiculada pelo STA, entre outros, nos Acórdãos
proferidos no âmbito dos processos n.°s 1587/18.7BEPRT e 321/21.9BECTB,
2.
o certo é que, da
análise dos autos e, em particular, da decisão recorrida, pode facilmente
concluir-se que, em face das alegações de Recurso apresentadas pela Recorrente
(cujas conclusões foram, de resto, reproduzidas no aresto recorrido), o Supremo
Tribunal Administrativo apreciou e decidiu a questão de
constitucionalidade que a Recorrente pretende ver, agora, apreciada pelo
Tribunal Constitucional, como se ilustra com o seguinte excerto da decisão
judicial de que ora se recorre:
«Aduz, por fim, a sociedade recorrente a
ilegalidade do acto de (auto)liquidação por violação da regra da discriminação
orçamental, assim infringindo os art°s,15 a 17, da Lei 151/2015, de 11/09 (Lei
de Enquadramento Orçamental), uma vez que a receita proveniente da CESE não se
encontra devida e suficientemente especificada na Lei do Orçamento do Estado
respeitante ao ano de 2017, o do tributo aqui em causa, (cfr. Página 19 do Acórdão recorrido)
(...)
Como já entendeu o Tribunal
Constitucional, no acórdão n°.206/87, proferido em 17/06/1987, o processo
democrático de determinação das opções financeiras, ao nivel do orçamento,
impõe que as receitas e as despesas autorizadas sejam minimamente desdobradas. Só
assim, o Parlamento, dando expressão à vontade popular, pode realmente
autorizar as "entradas" e "saídas" que em conjunto, numa
óptica técnico-contabilística das finanças públicas, constituem o orçamento.
Apesar de se referir a anteriores versões da CRP e da LEO, esse acórdão
mantém-se actual no que se refere às razões por que a CRP
se preocupa muito mais em precisar o grau de especificação das despesas do que
das receitas, tudo conforme doutrina supra identificada.
Ora, com referência ao ano de 2017, não se
verifica a falta de autorização de cobrança da CESE em causa nos presentes
autos no respectivo orçamento, como
reconhece a própria apelante, ao constatar a previsão da consignação da receita
obtida com este tributo ao FSSSE (conclusão HH), tudo como, relativamente ao
imperativo de especificação das receitas, prescreve a Lei do Enquadramento
Orçamental, no seu art°.3, n°.2.
Conclui-se, por isso, que foi cumprida
a imposição constitucional de especificação das receitas que, como acima
deixámos dito, é muito menos exigente relativamente às receitas do que às
despesas, mais se devendo vincar que a apontada "inconstitucionalidade
indirecta", resultante da pretensa violação do princípio orçamental da não
consignação, nunca seria capaz de ferir a legitimidade constitucional, porquanto
a "inscrição orçamental" é uma (outra) questão logicamente situada a
jusante da criação do tributo que irá gerar tal receita. No sentido acabado de
apontar, sempre se deve mencionar a existência de diversos acórdãos deste
Tribunal e Secção que concluem pela não violação do dito princípio da
discriminação/especificação orçamental das receitas por parte da CESE
(cfr.v.g.ac.S.T.A.-2n. Secção, 8/09/2021, rec.l587/18.7BEPRT;
ac.STA.- 2a.Secção, 8/09/2021, rec. 545/19.9BEPRT;
ac.S.T.A.-2ª.Secção, 10/11/2021, rec. 1471/17.1BEPRT; ac.S.T.A.-2a.Secção,
2/02/2022, rec.353/19.7BESNT; ac.S.T.A.- 2ªSecção, 5/07/2023,
rec.765/22.9BEBRG; ac.S.T.A.-2a.Secção, 8/05/2024, rec. 321/21.9BECTB). » (cfr.
Página 20 do Acórdão recorrido) (realce nosso).
3.
Resulta, então,
que o Tribunal recorrido compreendeu, efetivamente, a inconstitucionalidade
suscitada pela ora Recorrente,
4.
tendo, por
isso, na esteira do critério adotado na douta Sentença proferida em 1."
instância e nos Acórdãos do STA proferidos no âmbito dos processos n.°s
1587/18.7BEPRT e 321/21.9BECTB, acolhido uma interpretação, que se entende
ser inconstitucional, das disposições contidas nas normas supra
mencionadas que compõem o regime jurídico da CESE no cotejo com os princípios e
regras da discriminação e especificação orçamentais, em detrimento do disposto
no artigo 105.", da CRP, bem como da Lei de Enquadramento Orçamental, que
configura lei de valor reforçado, mormente no que concerne os artigos 8.º da
Lei de Enquadramento Orçamental, aprovada pela Lei n.° 91/2001, de 20 de agosto
(LEO de 2001), e os 15.º e 17.º da Lei de enquadramento Orçamental, aprovada
pela Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro (LEO de 2015).
Tendo presente o
que antecede,
5.
E inconformada com a
decisão recorrida proferida pelo Tribunal a quo, e, portanto, não podendo deixar de se
insurgir quanto à bondade legal das decisões que foram sendo proferidas ao
longo dos presentes autos, vem, agora, a Recorrente apresentar o presente
Requerimento de interposição de Recurso, em vista da fiscalização concreta da
sua constitucionalidade por parte do Tribunal Constitucional,
6.
passando, para o
efeito, a enunciar, especificadamente, e como se impõe, o sentido normativo
julgado desconforme com a Constituição, por forma a que o Tribunal
Constitucional, com ele confrontado, conclua pela sua inconstitucionalidade e a
reproduza de modo que os respetivos destinatários fiquem cientes do concreto
sentido normativo julgado desconforme com a nossa Lei Fundamental.
7.
Assim, por
facilidade de exposição, a ora Recorrente passará a individualizar e
concretizar as questões de constitucionalidade e de ilegalidade decorrentes da
manifesta violação de lei de valor reforçado, já suscitadas perante o Tribunal a quo e que,
agora, pretende ver apreciadas pelo Tribunal Constitucional, nesta sede
recursiva, demonstrando, por referência a cada uma delas, o efetivo e cabal
cumprimento do ónus da suscitação prévia de que depende a sua admissibilidade.
VEJAMOS, ENTÃO:
Da apreciação, efetuada pelo Supremo
Tribunal Administrativo, concernente à questão da inconstitucionalidade da CESE
decorrente da violação do princípio e regra da especificação orçamental, nos
termos e para os efeitos do disposto nos artigos 105,°, 103,°, n.° 3 da
Constituição da República Portuguesa, bem como do disposto nos artigos 15.°e
17.° da Lei de Enquadramento Orçamental:
8.
De acordo com o já
referido, por entender que a Sentença proferida em l.a instância
enferma de vício decorrente de erro de julgamento no que tange a apreciação da
violação do princípio e regra da especificação orçamental, e, portanto, não se
conformando com o entendimento acolhido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal
de Viseu, veio a Recorrente arguir, junto do Tribunal Central Administrativo
Norte, a inconstitucionalidade e ilegalidade do ato de (auto)liquidação em
crise.
9.
Sucede que, uma
vez mais, não podendo deixar de se insurgir contra o entendimento sufragado
pelo Supremo Tribunal Administrativo, o qual, acompanhando na íntegra a
fundamentação constante da decisão proferida em 1 a instância, se encontra em
absoluta contradição com os fundamentos por si aduzidos ao longo de todo o
processado,
10.
e amparada na
doutrina constante dos Pareceres Jurídicos já juntos aos presentes autos,
emitidos pelos Senhores Professores Doutores Rui Medeiros, J. J.
Gomes Canotilho, Maria d'Oliveira
Martins, Tiago Pires Duarte e
José Casalta Nabais (cfr. Anexos n.° 1, n.° 2, n.° 3, n.° 4 e n.° 5,
respetivamente junto com as Alegações de Recurso interposto para o Tribunal
Central Administrativo Norte e para o Supremo Tribunal Administrativo), a cuja
fundamentação se adere, na íntegra, por com ela se concordar,
11.
defendeu a
Recorrente, e continua a defender, que o ato tributário controvertido se
encontra inquinado dos vícios de ilegalidade abstrata e de
inconstitucionalidade (indireta), na medida em que constitui a concretização de
normas - também elas inconstitucionais e ilegais - violadoras do princípio da
discriminação e da regra da especificação orçamental, decorrentes do disposto
no artigo 8.° da Lei de Enquadramento Orçamental (LEO), aprovada pela Lei n.°
91/2001, de 20 de agosto - e nos artigos 15.° e 17.° da LEO, aprovada pela Lei
n.° 151/2015, de 11 de setembro, aplicável a partir de 2015 - e, ainda, do
disposto no artigo 105.°, n.° 1 e 3, da Constituição da República Portuguesa
(CRP).
12.
Mais invocou a
Recorrente que a interpretação segundo a qual, nos termos do disposto
nas normas contidas no artigo 228.° da Lei
n.° 83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2014), no
artigo 264.° da Lei n.° 42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado
para 2017), e nos artigos l.°, 2.°, 3.°, 6.°, 7.°, 8.°, 11.° e 12.°, todos do
regime jurídico da CESE, são devidos pelo contribuinte, e não são nulos, os
créditos tributários da CESE respeitantes ao ano de 2017, quando inexista
especificação (ou exista insuficiente especificação) no Mapa V da Lei do
Orçamento do Estado para 2017 da receita que o Estado previu arrecadar para
o FSSSE, por a CESE não ser a única fonte de receita do aludido Fundo, padece
de manifesta ilegalidade, por violação de lei de valor reforçado, e de
inconstitucionalidade, por violação da CRP, pois que a receita da CESE não se
encontra devida e suficientemente especificada, como se impunha, na Lei do
Orçamento do Estado para 2014, nem na Lei do Orçamento do Estado para 2017.
13.
De facto, no Mapa
V, a mera referência à receita do FSSSE, na qual se inclui a CESE, também
não se afigura minimamente suficiente para dar por demonstrado o
cumprimento do desiderato da sua especificação.
14.
Tendo presente o
que ora ficou dito, conclui-se, como concluiu a Recorrente perante o TCA Norte,
pela manifesta violação do princípio da especificação orçamental,
pois que, pese embora a receita decorrente da CESE se presuma prevista nas
aludidas Leis do Orçamento do Estado - neste caso, por referência aos anos de
2014 e 2017, o certo é que a especificação e o desdobramento orçamental
desta receita não respeitam o disposto na CRP e na LEO.
15.
No mais, a ausência de inscrição orçamental das receitas da CESE, atenta, não apenas contra o princípio da legalidade, por violação da
regra orçamental da especificação das receitas, mas, também, contra os demais
princípios orçamentais, e que se afiguram da maior relevância nesta matéria,
nomeadamente os princípios da transparência, da unidade e da universalidade.
16.
E mais: não
olvidemos que, ainda que se pudesse considerar a CESE como constituindo uma
receita tributária consignada (o que constitui uma exceção à regra orçamental
da proibição da não consignação!), tal facto nunca poderia ser suscetível de
justificar uma diminuição da necessidade de especificação orçamental.
17.
Mais invocou,
agora no que respeita, especificamente, a inconstitucionalidade e da
ilegalidade do ato de (auto)liquidação controvertido que este enferma,
necessariamente, de um vício gerador de ilegalidade abstrata porquanto a sua
liquidação e cobrança não terão sido devidamente autorizados em conformidade
com a CRP e a LEO,
18.
vício este que,
naturalmente, está muito para além da mera inexigibilidade da dívida, sendo,
mesmo, equiparável ao vício de inexistência do tributo.
19.
Em face do
que precede, forçoso é de concluir, como concluiu a Recorrente perante o
Tribunal a
quo, que, efetivamente, da ausência de previsão
e de especificação das receitas proporcionadas pela CESE só pode resultar a
manifesta ilegalidade dos respetivos atos de liquidação e cobrança, a qual
nunca poderá reconduzir-se à mera anulabilidade, devendo materializar-se numa
nulidade típica ou integral.
20.
E, na medida em
que um dos fundamentos legais da realização da receita da CESE é, precisamente,
o Orçamento de Estado, então, não podem gerar-se obrigações pecuniárias por
meio de ato administrativo quando um tributo não foi adequadamente orçamentado,
21.
o que
inculca que as deficiências de orçamentação da CESE, desde a sua criação até à
presente data, são tão graves que este tributo deve ter-se, mesmo, por não
orçamentado, com a consequente nulidade dos respetivos atos de
(auto)liquidação, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 161.°,
alínea k) do CPA, e, bem assim, no artigo 8.°, n.° 6, da LEO de 2001 e
do artigo 17.°, n.° 3, da LEO de 2015, do que deriva a nulidade do ato
controvertido.
22.
Ante o exposto, e
tal como previamente suscitado pela Recorrente, verifica-se, assim, a violação
do princípio da especificação orçamental, com a consequente ocultação desta
receita do crivo parlamentar, uma vez que a votação da Assembleia da
República, em todos os Orçamentos de Estado, desde 2014 a 2024, foi efetuada
sem o pleno e cabal conhecimento do montante de receita previsto cobrar a
título de CESE, o que é passível de permitir a utilização de verbas públicas
para finalidades não previstas na Lei - de resto, proibido pela CRP e,
também, pela LEO, a qual determina, quer na redação de 2001,
quer na de 2015, a nulidade dos créditos que possibilitem a existência de
dotações para utilização confidencial ou para fundos secretos (ainda que essa
utilização não se verifique).
23.
Com efeito, a
violação do princípio da especificação orçamental localiza-se, por referência à
CESE, em dois momentos fundamentais: (i) no momento da criação do Regime jurídico
da CESE, com a aprovação do artigo 228.° da Lei do Orçamento do Estado para
2014, e, posteriormente, (ii) no momento em que a sua vigência foi prorrogada
para o ano 2017 por via do artigo 264.° da Lei n.° 42/2016, de 28 de dezembro.
24.
Por tudo
quanto ficou enunciado supra e, também, ao longo de todo o processado,
nomeadamente em sede de Alegações de Recurso, mais concluiu a Recorrente que os
mesmos vícios de inconstitucionalidade e de ilegalidade podem - e devem - ser
assacados às normas do regime jurídico da CESE, exteriorizadas por via do ato
de liquidação que constituiu objeto dos autos de impugnação, concretamente às
normas constantes dos artigos 1.°, 2.°, 3.°, 6.°, 7.°, 8.°, 11.° e 12.° desse
mesmo regime.
Termos em que se deverão considerar
integralmente preenchidos os pressupostos para admissão do presente Recurso,
previstos no artigo 280.°, n.° 1, alínea b), e n.° 2, alíneas a) e d) da
Constituição da República Portuguesa, e no disposto no artigo 70.°, n.° 1,
alíneas b) e f), esta última com fundamento em ilegalidade por violação de lei
com valor reforçado, no artigo 75.°-A, n.“ 1, e no artigo 76.° da Lei de
Organização, Funcionamento e Processo no Tribunal Constitucional, devendo o
mesmo ser admitido e, em consequência, ser ordenada a subida dos presentes
autos ao Tribunal Constitucional..».
4. Admitido o recurso por
despacho proferido em 13 de novembro de 2024 e subidos os autos a este
Tribunal, foram as partes notificadas para apresentar alegações.
Neste
âmbito, a recorrente sintetizou o seu entendimento da seguinte forma:
(…)
CONCLUSÕES:
B.
A CESE
foi estabelecida com a intenção de constituir uma medida extraordinária
(conforme decorre, aliás, da sua própria designação), no âmbito e a propósito
da negociação e cumprimento do Programa de Assistência Económica e Financeira
(PAEF) acordado entre o Estado português, a União Europeia e o Fundo Monetário
Internacional, que vigorou entre 2011 e 2014 (vulgo “programa da Troika”). Assim sendo, era suposto que a
CESE vigorasse por um período transitório e limitado. Porém, desde que foi
criada, a medida tem vindo a ser prorrogada anualmente, até ao presente,
estando já no nono ano de vigência (quase uma década). O período em causa nos
presentes autos, 2017, foi o quarto ano em que a CESE esteve em vigor.
C.
Quer
agora, em 2022, quer no ano aqui em questão, 2017, estamos a falar de momentos
por reporte aos quais foram há muito ultrapassadas as circunstâncias que
justificaram a permanência excepcional e transitória da CESE na nossa ordem
jurídica. De acordo com a jurisprudência mais recente do Tribunal Constitucional,
essas circunstâncias reconduzem-se à situação de emergência financeira que a
República Portuguesa atravessou entre o início e meados da década passada.
D.
A essa
luz, tanto os actuais nove anos de duração da CESE quanto os quatro que ela já
levava em 2017 configuram uma situação óbvia de uso excessivo e
inconstitucional do poder do Estado, que requer com urgência uma intervenção
que o limite - pelo menos, como ultima ratio, uma
intervenção judicial. E essa intervenção que se requer a este Tribunal, enquanto
garante máximo dos princípios constitucionais em que se baseia a ordem
jurídico-política portuguesa.
E.
Segundo
o Tribunal, a conformidade da CESE com a Constituição mantém-se apenas enquanto
ela puder ser considerada uma medida extraordinária, pelo que saber se ela
ainda merece ou não essa qualificação é uma questão central, um critério
fundamental que deve orientar a apreciação da sua validade ou invalidade. Ora,
à luz da jurisprudência, não faz sentido que, no quinto ano de vigência da
medida, ainda se possa considerar admissível a permanência da CESE na ordem
jurídica. É que não é só a urgência da receita gerada que despareceu (em 2017,
Portugal não estava já na situação financeira de há nove anos. Nessa altura,
aliás, o Governo inclusivamente celebrava o facto de termos ultrapassado essa
situação); desapareceu também a urgência de o tributo existir naquelas
condições - condições essas que, lembre-se, este Tribunal aceitou porque eram «de
fácil implementação e aplicação para um período de aplicação transitório e
certo, onde não se justificaria a implementação de critérios, porventura mais
adequados (...), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente desajustados à urgência do caso
pretendido».
F.
Pois
bem: para o Tribunal (por exemplo, no Acórdão n.° 532/2021), saber se a CESE
reveste ou não natureza extraordinária é uma pergunta cuja resposta tem de ser
determinada por um “critério conjuntural”, em cada ano de vigência, à
luz da “verificação periódica de um certo estado de coisas”.
G.
No
entanto, esta circunstância de a validade da CESE tem de ser apreciada ano a
ano, de acordo com a manutenção ou não do contexto que justificou a sua
criação, implica que não nos possamos desviar de alguns princípios essenciais.
Em primeiro lugar, sob pena de se abrir a porta à maior arbitrariedade
possível, ao configurarem-se as razões que justificam a continuidade do tributo
na ordem jurídica, não podemos estar permanentemente a pesquisar razões novas
que sustentem, por exemplo, a natureza extraordinária da CESE.
H.
É
verdade que, potencialmente e em abstracto, em todos anos, até à eternidade,
existirão por certo no Estado português circunstâncias (por exemplo, de índole
orçamental) que poderão justificar a necessidade de receitas tributárias
acrescidas, de natureza extraordinária; todavia, quando nos debruçamos sobre
uma determinada medida concreta, para averiguar se ela é (ou ainda permanece)
constitucionalmente válida - desde logo à luz da sua eventual natureza
extraordinária - , não nos podemos afastar dos motivos que levaram o legislador
a criá-la: é que, se optarmos por esse afastamento, estamos a aceitar que pode
deixar de haver - ou deixar de ser impossível averiguar - qualquer
correspondência entre a razão de ser do tributo e a necessidade de o exigir
especificamente aos operadores económicos que são os seus sujeitos passivos.
I.
Em vez
de estarmos sempre a justificar a CESE com razões novas, ou com razões que,
mesmo existindo à data da criação do tributo, não consta dos documentos legislativos
ou de qualquer elemento do contexto da sua criação que tenham sido levadas em
conta, aquilo a que estamos adstritos é a perguntar se as razões que presidiram
à implementação do tributo se mantêm ou não, ou se foram cumpridas cora a
receita gerada pela medida. Caso contrário, estaremos perante uma medida
violadora do princípio da proporcionalidade, por não existir correspondência
entre a sua suposta necessidade e os objectives determinado pelo legislador.
J.
Nesse
caso, só há duas hipóteses: ou a CESE tem de ser expurgada da ordem jurídica ou
as suas regras têm de ser alteradas, com - nas palavras do TC - “a
implementação de critérios, porventura mais adequados” à vigência do tributo posterior ao momento extraordinário
da sua criação.
K.
De resto, diga-se também, em
segundo lugar, que não se pode dar justificações para a CESE que alterem
natureza do tributo, a não ser que daí se retirem as devidas consequências, por
exemplo e desde logo, considerando que não se trata de uma contribuição
financeira, mas sim de um imposto. Lembre-se que a qualificação da CESE como
uma contribuição, estabelecida no Acórdão n.° 7/2019, tinha por pressuposto que
a actividade dos sujeitos passivos dava causa aos problemas que o tributo
visava ajudar a resolver e/ou beneficiavam da actuação do Estado na resolução
desses problemas. Porém, se a CESE passar a ser justificada sem apelo a essa
ideia de bilateralidade, então é porque é um imposto e tem de ser tratada como
tal, de acordo com os princípios que conformam a constitucionalidade da criação
de impostos.
L.
Ora, o
único argumento que o TC avança para justificar a validade da CESE até 2017 é o
das condições de emergência financeira em que a República Portuguesa se
encontrava. Em concreto, o TC justifica a CESE com a situação de rescaldo
do PAEF, durante o qual Portugal permanecia num contexto de fragilidade das
contas públicas, e a manutenção do procedimento por défice excessivo, previsto
no artigo 126° do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia
(relativamente à CESE dos anos de 2015 e 2016, podemos referir as Decisões
Sumárias n.°s 358/2021 e 422/2021 e os Acórdãos n.°s 436/2021, 437/2021,
438/2021, 513/2021 e 532/2021. Quanto a 2017, podemos citar o Acórdão
736/2021).
M.
Antes
de mais, analisada a jurisprudência em apreço, o que importa sublinhar é que o
TC dá apenas uma justificação para a CESE de 2015, 2016 e 2017 - e essa
justificação é a necessidade de consolidação orçamental. Esta circunstância
transporta dois significados importantes para o caso vertente.
N.
Em
primeiro lugar, implica necessariamente que a CESE deve ser considerada como um
verdadeiro imposto, na medida em que, se serviu simplesmente para consolidação
orçamental, constitui afinal um tributo cobrado para os fins gerais dos
impostos, sem qualquer efeito no financiamento de medidas de sustentabilidade
do sector energético, seja na redução da dívida tarifária do Sistema Eléctrico
Nacional ou em qualquer outra. Assim, é indispensável a medida ser apreciada à
luz dos princípios constitucionais que regem a criação de impostos.
O.
Com
efeito, em segundo lugar, levando em linha de conta a jurisprudência do
Tribunal Constitucional, tem de se concluir que a CESE deixou de ser uma medida
extraordinária em 2018, pois que nesse ano Portugal não só já tinha há muito
deixado para trás o PAEF como havia fechado o procedimento por défice
excessivo. Por reporte a 2017, o último ano analisado pelo Tribunal, este já só
teve como pressuposto da natureza extraordinária da CESE a existência do
procedimento por défice excessivo: se este terminou, terá de se concluir que
com ele terminou igualmente a validade transitória e excepcional da CESE.
P.
Portanto,
se a jurisprudência do Tribunal Constitucional é a que é, e se os factos de
2017 são o que são, nada pode justificar a vigência da CESE nesse ano. O
Tribunal sinaliza claramente uma aproximação da CESE ao limite do aceitável, já
que a razão com a qual o tem identificado a justificação da validade temporária
da medida - a emergência financeira de Portugal - não se verifica nos anos
seguintes àqueles sobre os quais se debruçou a jurisprudência conhecida.
Q.
É por
isso que, precisamente a partir de 2018, o Governo foi dando sinais formais
- nas sucessivas leis orçamentais - de que pretende uma revogação faseada
da medida. Fê-lo mediante autorizações legislativas, para sinalizar uma alegada
vontade do Estado português de, mais tarde ou mais cedo, remover a CESE do
ordenamento jurídico. E fê-lo porque teve a noção do risco de
constitucionalidade de o não fazer.
R.
Porém,
ao desaproveitar sistematicamente essas autorizações legislativas, o que o
Governo demonstrou é que, em bom rigor, a sua intenção é fazer letra-morta da
natureza extraordinária da CESE, que deste modo permanece ainda na ordem
jurídica basicamente como foi aprovada em 2014.
S.
Do
exposto resulta que a CESE tem de ser apreciada como aquilo que verdadeiramente
é - ou que verdadeiramente era já em 2017: um imposto especial sobre o sector
da energia, sem natureza extraordinária.
T. Trata-se, sem dúvida, de uma
medida inconstitucional.
U. A inconstitucionalidade
decorre, antes de mais, de a CESE ser um imposto cujas bases de tributação
subjectiva e objectiva violam o princípio da capacidade contributiva,
concretização do princípio da Igualdade (artigo 13° da Constituição),
desenvolvido também, no que respeita à base objectiva, pelo princípio da
tributação das empresas pelo lucro real (n.° 2 do artigo 104°).
V. Sobre isso, deve começar-se
por sublinhar que a Recorrente não exerce qualquer actividade no sector
electroprodutor, nem sequer em qualquer outro subsector da electricidade, pelo que em nada contribui para o problema da dívida
tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN) -
que é o principal problema regulatório que o regime da CESE declara
pretender resolver -, não beneficiando, pois, de nenhuma forma directa ou
especial, da actividade do Estado exercida no âmbito do problema em causa (o
mesmo acontecendo com grande parte dos sujeitos passivos do tributo).
W.Não tendo qualquer relação com
a dívida tarifária do
SEN, a Recorrente
não contribuiu ou beneficiou das circunstâncias que geraram esse problema, pelo
que não tem também relação com o consequente desequilíbrio orçamental
que o Estado português assumiu igualmente como objectivo anular ou atenuar (o mesmo acontecendo, também aqui, com grande parte
dos sujeitos passivos da CESE). A Recorrente não é parte da causa de tal
desequilíbrio, nem retirará da actuação estadual nesse aspecto qualquer
benefício que não seja partilhado, em princípio na mesma medida, por todos os
particulares.
X. Quanto ao financiamento de
outras políticas sociais e ambientais do sector energético, em geral, que o
legislador também inscreveu formalmente no regime como justificação da CESE,
não se conhecem, com um grau mínimo de probabilidade objectiva, qual a
natureza, o conteúdo e a importância das mesmas, razão pela qual nunca
poderemos dar por demonstrada a sua indispensabilidade e, portanto, que os
sujeitos passivos do tributo poderão em princípio, alguma vez, ser efectivos
beneficiários de uma ou mais das políticas em causa.
Y. Aliás, mesmo que pudéssemos
estabelecer uma ligação entre um benefício decorrente das políticas em questão
e a actividade das empresas energéticas que não actuam no sector da produção de
electricidade - no qual se gerou o problema da dívida tarifária do SEN e o consequente desequilíbrio
orçamental - sempre essa ligação seria insuficiente para assegurar a
legitimidade da CESE, na medida em que aquelas empresas continuariam a suportar
um tributo cuja receita (a restante receita) é afecta a um objectivo com o qual
nada têm a ver (a redução da dívida tarifária do sector electroprodutor) e a um
outro cuja solução beneficia de igual modo, geral e indiscriminadamente, todos
os particulares - para além de ser ele próprio, em parte, uma consequência
daquela dívida tarifária (a consolidação orçamental).
Z. Em face do exposto, a CESE não
cabe no campo dos tributos bilaterais ou sinalagmáticos (taxas ou contribuições
financeiras), por não respeitar o princípio da equivalência: os montantes
exigidos não o são para o exercício de uma actividade do Estado de que os
sujeitos passivos concretamente em causa beneficiem (directa ou indirectamente,
efectiva ou presumivelmente, de modo suficientemente distinto da generalidade
dos particulares não abrangidos pela incidência do tributo), não sendo sequer
possível dizer que a actividade a financiar é originada, específica ou
genericamente, pela daqueles sujeitos passivos.
AA. A CESE é, pois, um verdadeiro
imposto - um imposto especial sobre alguns operadores de um sector de actividade
específico, em razão da sua alegada capacidade contributiva particular.
BB. Posto isto, a CESE é um
imposto materialmente inconstitucional, por violação do princípio da capacidade
contributiva, subprincípio em que se concretiza no campo dos impostos o
princípio constitucional da Igualdade (artigo 13° da Constituição), porque a
sua base de incidência subjectiva atinge contribuintes que pouco ou nada têm a
ver com os fins declarados da “contribuição” (não são de todo beneficiados com
as actividades estaduais que a receita pretende financiar nem deram origem aos
problemas que aquela é suposto colmatar) - designadamente todos aqueles que não
actuam no âmbito do sector da produção de electricidade, como é caso da ora
Recorrente.
CC. Vista como um imposto sobre o
rendimento, a CESE viola ainda o princípio da capacidade contributiva por, ao
ter como base objectiva o valor dos activos das empresas abrangidas, constituir
urna aproximação indirecta ou presumida aos lucros das mesmas -
uma aproximação ou presunção fantasiosa, puramente conjecturada do rendimento
real, que facilmente conduzirá a resultados arbitrários: com efeito, a CESE
permite ao Estado apurar uma colecta sobre lucros ainda que nenhuma capacidade
contributiva se revele efectivamente nessa forma, ou uma colecta igual ou
superior aos lucros efectivamente obtidos, caso em que representará uma taxa de
100% ou mais de tributação do rendimento e, nessa medida, um imposto
confiscatório.
DD. Além disso, a CESE tem um
efeito de dupla tributação e sobreposição ao IRC que é inaceitável, acentuado
pela decisão do legislador de impedir que aquela seja dedutível em sede do
referido imposto, o que define com especial clareza a violência do tributo e a
sua inconstitucionalidade, mesmo se considerado como um imposto sobre o
património ou uma contribuição financeira, pelo menos por violação do princípio
da proporcionalidade.
EE. E, na verdade, a CESE
apresenta problemas inultrapassáveis também ao nível do respeito devido pelo
princípio da proporcionalidade.
FF. Este princípio é violado, em
primeiro lugar, na sua dimensão de idoneidade ou adequação,
porque a CESE não é um instrumento tendente a resolver o problema da dívida
tarifária do SEN - um dos objectivos
legislativamente declarados da medida, ao qual é consignado uma parte
importante da respectiva receita: não se trata de uma medida que possa
assegurar a eliminação ou sequer uma atenuação séria, estrutural, dessa dívida
tarifária (mediante uma alteração das regras vigentes em que assenta a sua
existência), mas antes, simplesmente, de uma fonte de receita obtida a fim de o
Estado continuar a assegurar o objectivo político central quanto à matéria em causa, ou seja, proteger os
consumidores finais de electricidade do esforço de redução da dívida tarifária,
impedindo o aumento dos preços em medida pelo menos aproximada à exigida por
aquela redução.
GG. Neste sentido, a CESE é uma
medida inócua e indiferente, tendo por referência a sua aproximação ao fim
visado, e até contraproducente, porque produz o efeito negativo de adiar a
resolução dos desequilíbrios do SEN e, assim, prolongar e acentuar o problema.
HH. Depois, a CESE viola o
princípio da proporcionalidade também porque é consignada em parte ao
financiamento de políticas sociais e ambientais no mesmo ano em que, por
exemplo e desde logo, foi reduzida a taxa de IRC em dois pontos percentuais,
perdendo-se uma receita pública, já existente, que poderia obviamente servir
para aquele fim (não está, assim, cumprida a dimensão da necessidade ou exigibilidade
em que assenta a regra da proporcionalidade), e ainda porque, apesar de os
objectivos declarados do legislador serem importantes, nunca poderão ser
considerados como pretextos suficientes para justificar o prejuízo económico e
patrimonial que a CESE inflige nos seus sujeitos passivos, ainda para mais de
modo tão violador do princípio da igualdade: na incidência, lembre-se, são
incluídas entidades - como a Recorrente - que pouco ou nada têm a ver com as
causas dos problemas que suscitaram a criação do tributo ou que pouco ou nada
beneficiarão, directa e especialmente, com a solução de tais problemas (desrespeita-se,
assim, a dimensão da proporcionalidade em sentido estrito ou do equilíbrio).
II. A receita da CESE - tendo em
conta a sua relevância orçamental e a sua natureza - não se encontra devida e
suficientemente orçamentada à luz do princípio da discriminação orçamental,
previsto pelo disposto no artigo 105.°, n.° 1, da CRP, e da regra da
especificação orçamental, decorrente do artigo 105.°, n.° 3 da CRP e do artigo
17.° da LEO, quer - para o que aqui releva - na Lei do Orçamento do Estado de
2014, quer na Lei do Orçamento de 2017.
JJ. Com efeito, a receita da CESE,
na Lei do Orçamento do Estado para 2017, não é mencionada, especificamente, nem
nos mapas orçamentais, nem nos desenvolvimentos orçamentais, concluindo-se que
não se encontra inscrita de modo desagregado em nenhum mapa orçamental, do que
decorre que, (i) no Orçamento do Estado para 2017 não é possível encontrar a
receita da CESE no meio das demais receitas tributárias; (ii) não é, de todo,
possível apurar o montante da receita que se previa arrecadar com a CESE; (iii)
não foi cumprido o desiderato para o qual foi criada a CESE, isto é, a sua
transferência, ainda que parcial, para o FSSSE.
KK. Já no que respeita à Lei do
Orçamento do Estado para 2017, no Mapa 6, referente a despesas obrigatórias,
identifica-se, apenas o valor da despesa da CESE a transferir, não sendo
possível determinar se esse é o valor total arrecadado com a sua cobrança nesse
ano ou apenas parte dele.
LL. Nestes termos, é indubitável
que ocorreu violação grosseira do princípio da discriminação da regra da
especificação orçamental, pois que, embora a receita decorrente da CESE em
causa se presuma prevista nas aludidas Leis do Orçamento do Estado - neste
caso, por referência aos anos de 2014 e 2017 – a especificação e o
desdobramento orçamental desta receita não respeitam, categoricamente, o
disposto na CRP e na LEO.
MM. Esta situação (i) permitiu a
existência de um crédito orçamental secreto, resultado esse cujo impedimento
constitui a razão de ser da previsão do princípio da especificação orçamental;
(ii) potenciou a aprovação do orçamento sem que os Srs. Deputados tivessem
conhecimento do montante da receita cuja cobrança autorizavam; (iii) não
permite a fiscalização da execução orçamental, que compete também aos Srs.
Deputados realizar, sacrificando o fator de accountability, também inerente à aprovação parlamentar do orçamento anual.
NN. Nesta medida, a receita
escapou, inevitavelmente, ao crivo parlamentar, uma vez que a votação dos dois
orçamentos em crise e de todos os Orçamentos entre 2014 e 2024 -, foi efetuada
sem pleno e cabal conhecimento do montante de receita previsto cobrar a título
de CESE, o que é passível de permitir a utilização de verbas públicas para
finalidades não previstas na Lei - o que é proibido pela CRP e, também, pela
LEO, que determina, quer na redação de 2001, quer na de 2015, a nulidade dos
créditos que possibilitem a existência de dotações para utilização confidencial
ou para fundos secretos (ainda que essa utilização não se verifique).
OO. Assim, a não especificação da
receita em crise, concreta e individualizada, nos termos da CRP e da LEO,
equivale, em termos práticos, à sua não inscrição - e, portanto, à sua não
autorização - no correspondente Mapa da Lei do Orçamento do Estado.
PP. Com a entrada em vigor do
Código de Procedimento Administrativo (CPA), publicado em 7 de janeiro de 2015,
pelo Decreto-Lei n.° 4/2015, o legislador procedeu à anulação da antiga
cláusula geral de nulidade do antigo CPA, passando a prever quatro novos casos
de nulidade no atual artigo 161.° daquele diploma, de entre os quais a alínea
k), onde se dispõe que são nulos “Os atos que criem obrigações pecuniárias
não previstas na lei”. Assim, o ato de (auto)liquidação da CESE aqui em
apreço enferma de um vício gerador de ilegalidade abstrata, porquanto a sua
liquidação e cobrança não terão sido devidamente autorizados em conformidade
com a CRP e a LEO, o que está para além da mera inexigibilidade da dívida,
sendo mesmo equiparável ao vício de inexistência do tributo.
QQ. Assim, é forçoso concluir-se
que as deficiências de orçamentação da CESE, desde a sua criação até à presente
data são tão graves que este tributo deve ter-se, mesmo, por não orçamentado,
com a consequente nulidade das respetivas (auto)liquidações, ao abrigo da
alínea k) do artigo 161.° do CPA, e, bem assim, do artigo 8.°, n.° 6, da LEO de
2001, do artigo 17.°, n.° 3, da LEO de 2015, do que deriva a nulidade do ato de
liquidação controvertido, por padecer de ilegalidade abstrata.
RR. No plano normativo, a violação do princípio da especificação orçamental
localiza-se, por referência à CESE, em dois momentos fundamentais (i) no
momento da criação do Regime jurídico da CESE, com a aprovação do artigo 228.°
da Lei do Orçamento do Estado para 2014, e (ii) no momento em que a sua
vigência foi prorrogada para o ano 2017, por via do artigo 264.°da Lei do
Orçamento do Estado para 2017.
SS. Assim, a violação do princípio
da especificação orçamental apresenta-se como uma doença congénita que
contamina, em rigor, todas as normas que instituem e regulam a CESE.
TT. Do que antecede, suscita-se a
inconstitucionalidade e a ilegalidade, por violação de lei de valor reforçado,
(i) da norma que instituiu o regime jurídico da CESE, i.e. da norma resultante
do artigo 228.° da
Lei n.°
83-C/2013; (ii) da norma que manteve em vigor, no ano 2021, o regime jurídico
da CESE, i.e. da norma contida no artigo 264.° da Lei n.° 42/2016, de 28 de
dezembro; e bem assim, (iii) da norma que se retira 11.°, n.° 1, 6 e 7, do
regime jurídico da CESE, e que determina a consignação da receita ao FSSSE.
Termos em que o presente
recurso deve ser julgado procedente, por provado, com todas as consequências
legais, designadamente a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2o,
3o, 4o, 11° e 12° do regime jurídico da “Contribuição
Extraordinária sobre o Sector Energético” (criada pelo artigo 228° da Lei n.°
83°-C/2013, de 31 de Dezembro), em vigor em 2017 através do artigo 264° da Lei
n.° 42/2016, de 28 de Dezembro.
5. Regularmente notificada
para contra-alegar, a recorrida nada disse.
Cumpre
apreciar e decidir.
II
– Fundamentos
A)
Delimitação
do objeto do recurso
6.
Decorre
quer do requerimento de interposição de recurso junto do Tribunal
Constitucional, quanto das alegações da recorrente, que esta pretende ver
apreciadas as seguintes questões:
a)
A inconstitucionalidade das normas, no seu sentido literal, constantes do
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, que criou a Contribuição
Extraordinária sobre o Sector Energético (CESE); do artigo 264.º da Lei n.º
42/2016, de 28 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2017, doravante LOE
2017), que manteve em vigor o tributo para o ano de 2017; e dos artigos 2.º,
3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o
Setor Energético, por violação dos princípios constitucionais da igualdade; da
capacidade contributiva e da equivalência, emanações do princípio da igualdade;
do princípio da tributação das empresas pelo lucro real, ele próprio uma
decorrência da capacidade contributiva; e, ainda, do princípio da
proporcionalidade;
b)
A inconstitucionalidade das normas elencadas por violação do princípio
constitucional da não consignação e das regras da especificação e discriminação
orçamentais;
c)
A ilegalidade das normas referidas, por violação da Lei de Enquadramento
Orçamental, enquanto lei de valor reforçado.
Cabe
notar, além disso, que a recorrente refere ainda, no requerimento de
interposição de recurso, uma putativa violação dos direitos fundamentais à
livre iniciativa económica e à propriedade privada, que, todavia, não mereceram
qualquer desenvolvimento em sede de alegações. Em virtude deste facto,
entende-se que abandonou, nessa sede, estes específicos fundamentos para a
alegada inconstitucionalidade das normas questionadas, que não serão objeto de
apreciação por este Tribunal Constitucional.
B)
Mérito
7.
A
jurisprudência do Tribunal Constitucional já se pronunciou extensamente sobre a
conformidade constitucional da CESE. O primeiro, e fundamental aresto, sobre a
matéria é o Acórdão n.º 7/2019, que a recorrente confessadamente conhece, no
qual após uma extensa caraterização do tributo como contribuição financeira,
se concluiu pela não inconstitucionalidade de várias das normas do respetivo
regime jurídico, tendo então sido analisados, como parâmetro, o princípio da
equivalência, enquanto subprincípio do princípio da igualdade, aplicável aos
tributos paracomutativos, o direito de propriedade, o princípio da
proporcionalidade, e o princípio da proibição de consignação de receitas. A
este aresto seguiram-se muitíssimos outros, com objeto e fundamentação de
recorte semelhante, e decisão de idêntico sentido, sendo vários deles
especificamente respeitantes à CESE de 2017, em causa no caso dos autos (cfr.,
por exemplo, Acórdãos n.ºs 436/2021 e 756/2021, em que estava em causa a CESE
de 2016 e 305/2022, 183/2023, 301/2024 e 396/2024, atinentes à CESE de 2017).
Vejamos.
8.
Quanto à
questão da natureza jurídica da CESE, este Tribunal já repetiu exaustivamente,
e também no que respeita à CESE relativa ao ano de 2017, que mantém a
caracterização do tributo enquanto contribuição financeira. Nessa
decorrência, afastou a violação dos princípios constitucionais da igualdade, da
capacidade contributiva e da equivalência, bem como do princípio da tributação
das empresas pelo lucro real.
Recorde-se,
uma vez mais, o que o Tribunal Constitucional esclareceu no Acórdão n.º 7/2019:
«7. Apesar de o legislador lhe ter chamado
«Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético» (CESE), argumenta a
requerente que o tributo em questão deve ser qualificado como um imposto, nessa
qualificação sustentando, em parte, a sua posição de inconstitucionalidade das
normas.
Ora, conforme tem vindo a afirmar este
Tribunal, designadamente no Acórdão n.º 539/2015 (disponível em
www.tribunalconstitucional.pt, sítio da internet onde também podem ser
encontrados os arestos deste Tribunal doravante citados), que analisou a «Taxa
de Segurança Alimentar Mais»: «[…] a caracterização de um tributo, quando
releve para efeito da determinação das regras aplicáveis de competência
legislativa, há de resultar do regime jurídico concreto que se encontre
legalmente definido, tornando-se irrelevante o ‘nomen juris’ atribuído pelo
legislador ou a qualificação expressa do tributo como constituindo uma
contrapartida de uma prestação provocada ou utilizada pelo sujeito passivo».
Também no caso em apreciação, a análise do
Tribunal não será condicionada pela designação que o legislador consagrou para
este tributo, antes relevando a caracterização que tenha por base o respetivo
regime jurídico.
8. Haverá, assim sendo, que começar
por distinguir entre os vários tributos – tarefa a que a jurisprudência do
Tribunal Constitucional já se dedicou por diversas vezes –, para, depois, neles
enquadrar o tributo em causa, já que de tal enquadramento poderá depender a
solução da questão de constitucionalidade em apreço.
No citado Acórdão n.º 539/2015
estabeleceu-se sobre esta distinção:
«[…]
É conhecida e tem sido frequentemente
sublinhada, mesmo na jurisprudência constitucional, a distinção entre taxa e
imposto.
O imposto constitui uma prestação
pecuniária, coativa e unilateral, exigida com o propósito de angariação de
receitas que se destinam à satisfação das necessidades financeiras do Estado e
de outras entidades públicas, e que, por isso, tem apenas a contrapartida
genérica do funcionamento dos serviços estaduais. O que permite compreender que
os impostos assentem essencialmente na capacidade contributiva dos sujeitos
passivos, revelada através do rendimento ou da sua utilização e do património
(artigo 4.º, n.º 1, da Lei Geral Tributária). A taxa constitui uma prestação
pecuniária e coativa, exigida por uma entidade pública, em contrapartida de
prestação administrativa efetivamente provocada ou aproveitada pelo sujeito
passivo, assumindo uma natureza sinalagmática. A taxa pressupõe a realização de
uma contraprestação específica resultante de uma relação concreta entre o
contribuinte e a Administração e que poderá traduzir-se na prestação de um
serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um
obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares (artigo 4.º, n.º 2, da Lei
Geral Tributária).
A taxa tem igualmente a finalidade de
angariação de receita. Mas enquanto que nos impostos esse propósito fiscal está
dissociado de qualquer prestação pública, na medida em que as receitas se
destinam a prover indistintamente às necessidades financeiras da comunidade, em
cumprimento de um dever geral de solidariedade, nas taxas surge relacionado com
a compensação de um custo ou valor das prestações de que o sujeito passivo é
causador ou beneficiário. Assim, ‘a bilateralidade das taxas não passa apenas
pelo seu pressuposto, constituído por dada prestação administrativa, mas também
pela sua finalidade, que consiste na compensação dessa mesma prestação. Se a
taxa constitui um tributo comutativo não é simplesmente porque seja exigida pela
ocasião de uma prestação pública mas porque é exigida em função dessa
prestação, dando corpo a uma relação de troca com o contribuinte’ (Sérgio
Vasques, em ‘Manual de Direito Fiscal’, pág. 207, ed. de 2011, Almedina).
Entretanto, a revisão constitucional de
1997 introduziu, a propósito da delimitação da reserva parlamentar, a categoria
tributária das contribuições financeiras a favor das entidades públicas, dando
cobertura constitucional a um conjunto de tributos parafiscais que se situam
num ponto intermédio entre a taxa e o imposto (artigo 165.º, n.º 1, alínea i)).
As contribuições financeiras constituem um tertium genus de receitas fiscais,
que poderão ser qualificadas como taxas coletivas, na medida em que
compartilham em parte da natureza dos impostos (porque não têm necessariamente
uma contrapartida individualizada para cada contribuinte) e em parte da
natureza das taxas (porque visam retribuir o serviço prestado por uma
instituição pública a certo círculo ou certa categoria de pessoas ou entidades
que beneficiam coletivamente de um atividade administrativa) (Gomes
Canotilho/Vital Moreira, em ‘Constituição da República Portuguesa Anotada’, I
vol., pág. 1095, 4.ª ed., Coimbra Editora).
As contribuições distinguem-se
especialmente das taxas porque não se dirigem à compensação de prestações
efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, mas à compensação
de prestações que apenas presumivelmente são provocadas ou aproveitadas pelo
sujeito passivo, correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica.
Preenchem esse requisito as situações em que a prestação poderá beneficiar
potencialmente um grupo homogéneo ou um conjunto diferenciável de destinatários
e aquelas em que a responsabilidade pelo financiamento de uma tarefa
administrativa é imputável a um determinado grupo que mantém alguma proximidade
com as finalidades que através dessa atividade se pretendem atingir (sobre
estes aspetos, Sérgio Vasques, ob. cit., pág. 221, e Suzana Tavares da Silva,
em ‘As taxas e a coerência do sistema tributário’, pág. 89-91, 2.ª edição,
Coimbra Editora).
[…]».
Em especial, sobre as contribuições
financeiras, afirmou o Tribunal Constitucional, no Acórdão n.º 80/2014,
estando, então, em causa uma «penalização» por emissões excedentárias:
«[…]
No caso, sendo de reconhecer algumas
dificuldades na qualificação deste tributo, não se podendo falar da existência
de uma verdadeira relação comutativa, a não ser de forma difusa, afigura-se-nos
que o mesmo não é reconduzível, atento o seu regime, quer à categoria unilateral
do imposto, quer à categoria bilateral da taxa, aproximando-se antes de outras
figuras acima referidas, designadas genericamente no texto constitucional por
“demais contribuições financeiras a favor de entidades públicas” (sobre a
natureza jurídica das receitas arrecadadas pelo Estado pela atribuição de
licenças de emissão, cfr. Carlos Costa Pina, em “Mercado de Direitos de Emissão
de CO2”, in “Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor
António de Sousa Franco”, Vol. I, pp. 493-502) .
Segundo Sérgio Vasques estes tributos
situam-se no terreno intermédio que vai das taxas aos impostos, incluindo-se
nesta categoria «não apenas as taxas de regulação económica, mas toda a
parafiscalidade associativa, as contribuições para a segurança social, as
contribuições especiais de melhoria, assim como o universo crescente dos
tributos ambientais, todos eles com estrutura paracomutativa, dirigidos à
compensação de prestações de que os sujeitos passivos são presumíveis
causadores ou beneficiários» (em “As Taxas de Regulação Económica em Portugal:
Uma Introdução”, In “As Taxas de Regulação Económica em Portugal”, pág. 38, da
ed. da Almedina, 2008),
E de acordo com Suzana Tavares da Silva
estes tributos podem «agrupar-se em três tipos fundamentais: 1) como
instrumento de financiamento de novos serviços de interesse geral que ocasionam
um benefício concreto imputável a alguns destinatários diferenciados (ex.
prevenção de riscos naturais) – contribuições especiais financeiras; 2) como
instrumento de financiamento de novas entidades administrativas cuja atividade
beneficia um grupo homogéneo de destinatários (ex. taxas de financiamento das
entidades reguladoras) – contribuições especiais parafiscais; e 3) como
instrumentos de orientação de comportamentos (finalidades extrafiscais) –
contribuições orientadoras de comportamentos ou (…) contribuições especiais
extrafiscais» (Em “As Taxas e a Coerência do Sistema Tributário”, in “Estudos
Regionais e Locais”, 2008, pp. 48 e ss.).
[…]».
Por outro lado, atentas as
conclusões da alegação da recorrente, importa recordar a síntese feita pelo
tribunal a quo, a propósito da distinção entre imposto de receita consignada e
contribuição financeira:
«[E]sta esta linha divisória estabelece-se
entre a existência ou não de um nexo de bilateralidade/causalidade entre o
Estado e o sujeito passivo do tributo, ou seja, apenas se podem qualificar
como contribuições financeiras a favor de entidades públicas os
tributos que se possam reconduzir a uma prestação pecuniária coativa destinada
a compensar prestações administrativas aproveitadas (bilateralidade)
ou provocadas (causalidade) pelos respetivos sujeitos passivos, acabando por se
reconduzir à categoria de impostos de receita consignada as
prestações pecuniárias coativas cobradas com o intuito de financiar despesa
pública – mesmo que se trate de despesa pública concretamente identificada no
âmbito da consignação das receitas – sempre que essa despesa se não possa
reconduzir ao suporte financeiro de medidas ou actividades administrativas
provocadas pelos sujeitos passivos ou de que estes sejam beneficiários.
Em outras palavras, a qualificação de um
tributo como contribuição exige “uma clara conexão entre a origem das
receitas [o pressuposto do tributo] e o
destino [finalidade] que a lei lhes assinala”; conexão que possa ser
reconduzida a uma ‘relação de troca’ ou a uma ‘relação causal’ entre o Estado e
o sujeito passivo»
No Acórdão n.º 152/2013, o Tribunal
Constitucional confrontou-se, igualmente, com um tributo que inseriu na categoria
das contribuições financeiras, no caso, exigido a operadores económicos atuando
no mercado regulado (a «taxa de utilização do espectro radioelétrico»). Antes
deste, outros, como os Acórdãos n.ºs 365/2008 e 613/2008, haviam já adotado
esta classificação tripartida, a propósito das «taxas» de regulação cobradas
pela Entidade Reguladora para a Comunicação Social, que expressamente
qualificou já não como imposto ou taxa, mas como contribuição financeira.
Também no caso sub iudice o tributo
em análise incide sobre pessoas coletivas que, integrando o setor energético
nacional, se dedicam a atividade económica regulada.
No Acórdão n.º 365/2008 escreveu-se:
«[…] importa relembrar a distinção entre
os conceitos dos diferentes tipos de tributo, tendo presente que a C.R.P. não
indica qualquer critério distintivo, sendo necessário recorrer aos conceitos
constantes da Lei Geral Tributária (artigo 4.º), aprovada pelo Decreto-Lei n.º
398/98, de 17 de dezembro.
“1 - Os impostos assentam essencialmente
na capacidade contributiva, revelada, nos termos da lei, através do rendimento
ou da sua utilização e do património.
2 - As taxas assentam na prestação
concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou
na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares.
(…)”.
Estas definições legais limitaram-se a
recolher os ensinamentos dominantes da doutrina fiscal (vide, entre outros,
TEIXEIRA RIBEIRO, em “Lições de Finanças Públicas”, pág. 267, da ed. de 1977,
da Coimbra Editora, CARDOSO DA COSTA, em “Curso de Direito Fiscal”, pág. 4-19,
da 2.ª Edição, da Almedina, SOUSA FRANCO, em “Finanças Públicas e Direito
Financeiro”, volume II, pág. 58-73, da 4.ª Edição, da Almedina, DIOGO LEITE DE
CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em “Direito Tributário”, pág. 27-29, da ed. de
1996, da Almedina, CASALTA NABAIS, em “Direito fiscal”, pág. 20-32, da 3ª ed.,
da Almedina,, NUNO SÁ GOMES, em “Manual de Direito Fiscal”, vol. 1, pág. 73-79,
da 12.ª ed., do Rei dos Livros, SALDANHA SANCHES, em “Manual de Direito
Fiscal”, pág. 22-37, da 3.ª Edição, da Coimbra Editora, EDUARDO PAZ FERREIRA,
em “Ainda a propósito da distinção entre impostos e taxas: o caso da taxa
municipal devida pela realização de infraestruturas urbanísticas”, em “Ciência
e Técnica Fiscal”, n.º 380, pág. 63-81, e XAVIER DE BASTO e LOBO XAVIER, em
“Ainda a propósito da distinção entre taxa e imposto: a inconstitucionalidade
dos emolumentos notariais e registrais devidos pela constituição de sociedades
e pelas modificações dos respetivos contratos, na R.D.E.S., n.º 1 e 3, de 1994,
pág. 3 e seg.), os quais foram, alias, adotados pela jurisprudência do Tribunal
Constitucional (uma resenha desta jurisprudência foi efetuada por CASALTA
NABAIS, em “Jurisprudência do Tribunal Constitucional em matéria fiscal”, no
B.F.D.U.C. n.º 69 (1993), págs. 387 e seg., e por CARDOSO DA COSTA, em “O
enquadramento constitucional dos impostos em Portugal: a jurisprudência do
Tribunal Constitucional”, em “Perspetivas Constitucionais – Nos 20 anos da
Constituição de 1976”, vol. II, pág. 397 e seg.).
O imposto, enquanto prestação unilateral,
não corresponde a nenhuma contraprestação específica atribuída ao contribuinte
por parte do Estado; ele terá apenas a contrapartida genérica do funcionamento
dos serviços estaduais.
Ao carácter unilateral da prestação de
imposto contrapõe-se a natureza sinalagmática das taxas.
A sinalagmaticidade que caracteriza as
quantias pagas a título de taxa só existirá quando se verifique uma
contrapartida resultante da relação concreta com um bem semipúblico, que, por
seu turno, se pode definir como um bem público que, satisfaz, além de
necessidades coletivas, necessidades individuais (vide TEIXEIRA RIBEIRO, em
“Noção jurídica de taxa”, na “Revista de Legislação e de Jurisprudência”, ano
117.º, pág. 291).
A taxa “pressupõe, ou dá origem, a uma
contraprestação específica resultante de uma relação concreta (que pode ser ou
não de benefício) entre o contribuinte e um bem ou serviço público”, sendo
“grande a variabilidade do conteúdo jurídico do conceito, resultante da
diversidade das situações que geram as obrigações de taxa e das múltiplas
delimitações formais da respetiva noção financeira” (SOUSA FRANCO, na ob. cit.,
págs. 63-64).
Mas, fugindo a esta divisão dicotómica dos
tributos, tem sido apontada a existência de outras figuras marginais designadas
como tributos parafiscais (artigo 3.º, n.º 1, a), da Lei Geral Tributária), nos
quais se incluem, com especial visibilidade, as contribuições cobradas para a
cobertura das despesas de pessoas coletivas públicas não territoriais, que
resultam numa verdadeira consignação subjetiva de receitas (sobre os tributos
parafiscais, nomeadamente as referidas contribuições, vide ALBERTO XAVIER, em
“Manual de direito fiscal”, vol. I, pág. 64 e seg., da ed. de 1974, SOUSA
FRANCO, ob. cit., pág. 74 e seg., CASALTA NABAIS, em “Direito fiscal”, pág. 32,
da 3ª ed., da Almedina, e em “O dever fundamental de pagar impostos”, pág. 256
e seg., da ed. de 1998, da Almedina, e SALDANHA SANCHES, na ob. cit., pág.
58-65). A criação de tais contribuições a favor de determinadas pessoas
coletivas públicas distintas da Administração estadual, regional ou local,
visam o seu sustento financeiro, escapando à disciplina jurídica clássica, como
forma de evitar o crescimento do défice das contas públicas e contornar a
rigidez do regime dos impostos, através da previsão de meios financeiros mais
dúcteis.
Como escreveu SOUSA FRANCO:
“Nas contribuições parafiscais há (…) uma
maior agilidade atribuída à administração pública, quanto ao modo de criação e
agravamento e quanto ao próprio regime geral dessas receitas, tornando mais
fácil o seu processo de lançamento, liquidação e cobrança” (na ob. cit., pág.
76).
Após estes considerandos, cabe agora
perguntar se é possível, conforme pretende a Recorrente, atribuir a natureza de
imposto, à “taxa” sub judice. Obviamente, na economia do presente recurso de
constitucionalidade, apenas relevará o regime jurídico concreto da “taxa de
regulação e supervisão”, sendo completamente irrelevante o nomen juris
atribuído na lei.
Como resulta do disposto no artigo 4.º,
n.º 1, do Decreto-Lei n.º 103/2006, de 7 de junho, a “taxa” de regulação e
supervisão é precisamente uma contribuição para o financiamento da ação
quotidiana da ERC, a qual é exigida pela natureza da atividade desenvolvida
pelos sujeitos passivos da taxa. São os custos do serviço de monitorização e
acompanhamento contínuo e permanente de cada entidade que prossiga atividades
de comunicação social, operando nesse mercado, em ordem a assegurar o
cumprimento das competências que estão atribuídas à ERC, que esta taxa visa
satisfazer.
Sendo a atividade desenvolvida por essas
entidades a causa da necessidade da ERC ter que empreender ações de regulação e
de supervisão contínuas, e beneficiando aquelas da vigilância no cumprimento
das regras estabelecidas para o sector e da efetiva concorrência ao nível dos
produtos oferecidos, entendeu-se que devem os seus agentes contribuir
proporcionalmente para o financiamento dos custos dessas ações essenciais à
existência de um mercado plural. Foi esta a filosofia que presidiu à criação
desta “taxa”.
Não estamos, pois, no seu aspeto
dominante, perante uma participação nos gastos gerais da comunidade, em
cumprimento de um dever fundamental de cidadania, nem perante a retribuição de
um serviço concretamente prestado por uma entidade pública ao sujeito passivo,
pelo que a referida “taxa” não se pode qualificar nem como imposto, nem como
uma verdadeira taxa, sendo tais tributos antes qualificáveis como
contribuições, incluídas na designação genérica dos tributos parafiscais (vide,
adotando esta qualificação relativamente às “taxas” financiadoras da atividade
das entidades reguladoras, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, em “Constituição da
República Portuguesa anotada”, vol. I, pág. 1095, da 4ª ed., da Coimbra
Editora, CARDOSO DA COSTA, em “Sobre o princípio da legalidade das “taxas” (e
das “demais contribuições financeiras”)”, em Estudos em homenagem ao Professor
Doutor Marcello Caetano no centenário do seu nascimento”, pág. 805, e SÉRGIO
VASQUES, em “As taxas de regulação económica em Portugal: uma introdução”, em
“As taxas de regulação económica em Portugal”, pág. 34, da ed. de 2008, da
Almedina).
[…]».
9. O regime que cria a contribuição
extraordinária sobre o setor energético foi aprovado pelo artigo 228.º da Lei
n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro. No artigo 1.º, n.º 2, desse regime,
determinou-se que a «contribuição tem por objetivo financiar mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da
constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária
e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético».
Na sua sequência, o artigo 11.º do Regime
Jurídico que cria a CESE, consignou a sua receita a um Fundo – o Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), criado pelo Decreto-Lei
n.º 55/2014, de 9 de abril – «com o objetivo de estabelecer mecanismos que
contribuam para a sustentabilidade sistémica do setor energético,
designadamente através da contribuição para a redução da dívida tarifária e do
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, de
medidas relacionadas com a eficiência energética, de medidas de apoio às
empresas e da minimização dos encargos financeiros para o Sistema Elétrico
Nacional decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEGs),
designadamente resultantes dos sobrecustos com a convergência tarifária com as
Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira».
Estabeleceu o artigo 2.º do citado
Decreto-Lei n.º 55/2014 sobre os objetivos do FSSSE:
«2 - O FSSSE visa contribuir para a
promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético e da
política energética nacional, designadamente através:
a) Do financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética;
b) Da redução da dívida tarifária do
Sistema Elétrico Nacional (SEN), mediante a receita obtida com a contribuição
extraordinária sobre o setor energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro».
10. A recorrente veio invocar que,
em virtude da sua atividade, não exercia «qualquer atividade no sector
electroprodutor, nem sequer em qualquer outro subsector da eletricidade (a
atividade da Recorrente é a de armazenamento subterrâneo de gás natural), pelo
que em nada contribuiria para o problema da dívida tarifária do SEN». Assim
sendo, não usufruiria da contrapartida traduzida na redução do défice ou dívida
tarifária, pelo que não estaria assegurada a bilateralidade ou
sinalagmaticidade do tributo, devendo este ser considerado um imposto.
Sucede que aquela redução é apenas um dos
objetivos da CESE, prescrevendo a lei que esta contribuição visa,
genericamente, o desenvolvimento de medidas que contribuam para o equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético.
Ainda que não referida a uma
contraprestação direta, específica e efetiva, resultante de uma relação
concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação como taxa, a
sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos seus
objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
sector energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo
da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da
promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de
cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética,
bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente,
contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE. A
existência destas presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da
redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o
caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente
ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já
que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo
do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um
especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais
contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em apreciação,
sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da Constituição, como
veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação direta, específica
e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste
características de bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos
passivos do tributo, pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante uma cobrança
de tributo para participação nos gastos gerais da comunidade, numa pura
angariação de receitas, que vise prover, indistintamente, às necessidades
financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever geral de cidadania
e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que esteja ausente uma
qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é finalidade
imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem afetadas,
geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser possível
individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objetiva, uma compensação
efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente dirigida aos
sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas apenas as
vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações que visem
financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária, já que
estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda que
genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os
sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE,
estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma
difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada,
contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que
mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no
qual se se incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o armazenamento
subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e manutenção das
infraestruturas e instalações necessárias para esse fim, dúvidas não restam que
a recorrente sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que contribuam
para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético,
designadamente das que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre
outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do setor energético,
enquanto setor de serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os operadores
económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do seu
específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como contrapartida
da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica do sector
energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador,
garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida
por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação traduzidas no
desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da
constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que
também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões que
autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se
inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas
regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é
uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de
fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os
seus custos foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como
justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como
os exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas
regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.
E sendo assim, é possível identificar,
também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente provocada e
aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o legislador faz
repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos sujeitos a regulação,
e não na comunidade em geral.
Como se refere na decisão recorrida, no
contexto do Estado regulador, «as contribuições financeiras impostas aos
operadores económicos, quer para financiar os sobrecustos do sistema, quer para
financiar novos encargos no contexto da regulação social, cumprem ainda a
exigida “conexão entre a origem das receitas [o pressuposto do tributo] e o
destino [finalidade] que a lei lhes assinala”; conexão que neste caso é
reconduzida a uma ‘relação causal’ entre o Estado, na qualidade de garantidor
do funcionamento eficiente e socialmente equitativo do sistema (neste caso do
sector energético), e o sujeito passivo»; e «a CESE, ao ser exigida aos
operadores do sector energético com o intuito de financiar políticas do sector
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética e com a redução do stock da dívida tarifária do Sistema Elétrico
Nacional, inscreve-se claramente neste tipo de contribuições exigidas pelo
modelo económico-social do Estado regulador».
Neste sentido pronunciou-se igualmente o
Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República, no seu Parecer n.º
4/2016 (publicado no Diário da República, 2.ª série, de 2 de março de 2018):
«[A] CESE, correspondendo a uma relação de
bilateralidade genérica, no sentido acima referido, [trata-se] de uma
contribuição financeira.
A CESE é uma contrapartida para o
financiamento da eficiência energética e da redução da dívida do SEN, exigida
pelo modelo do Estado regulador.»
11. Evidentemente, ao contrário do
que pretende a requerente, o facto de a CESE ter, igualmente, como objetivo a
redução da dívida tarifária do SEN, encarado, também ele, como um mecanismo que
promove a sustentabilidade sistémica do sector energético, tal não faz obnubilar
aquela outra contrapartida. Deixando de lado o problema de saber se a CESE
assume natureza extraordinária, ponto relativamente ao qual o Tribunal
Constitucional, atendendo ao objeto do pedido, não tem de se pronunciar – in
casu está em causa apenas a apreciação da aplicabilidade da CESE pela primeira
vez e no ano para o qual a mesma foi originariamente criada (ano de 2014) – é
de acompanhar, sem reservas, a apreciação deste aspeto realizada na decisão
recorrida:
«Em relação à afetação de um terço da
receita da contribuição à redução da dívida tarifária do Sector Elétrico
Nacional, cumpre sublinhar que, efetivamente, nesta parte, existe uma redução
intensa (senão mesmo uma exclusão) do nexo causal que é pressuposto desta
afetação do tributo, uma vez que é especialmente difícil sustentar que a
exigência da CESE aos operadores económicos do sector do gás natural tem
sentido no contexto da amortização de um stock de dívida que foi gerado pela
adoção de medidas de regulação social no subsector da energia elétrica (o stock
da dívida tarifária do sector elétrico é consequência da cláusula-travão na
admissibilidade da repercussão integral dos custos do Sistema Elétrico Nacional
nas tarifas a suportar pelos consumidores finais), mesmo sabendo que as
empresas que hoje são credoras dessa dívida tarifária (pelo menos uma parte
significativa das que recebem custos de manutenção do equilíbrio contratual ou
garantia de potência e que operam centrais termelétricas) são consumidoras de
gás natural que é fornecido pelas operadoras deste segundo sector e através das
respetivas infra-estruturas.
Todavia, essa atenuação (ou mesmo
interrupção) do nexo causal respeitante a um terço do valor da contribuição não
se afigura suficiente para determinar a se uma situação de desproporção significativa
entre a exigência do tributo e a finalidade a que o mesmo se destina, pois não
só dois terços do valor do mesmo mantêm, como veremos, aquele nexo causal, como
ainda a CESE assume um carácter extraordinário.
Este carácter extraordinário está logo
expresso na sua mesma qualificação legal – sendo que não pode deixar de
atribuir-se a esta toda a relevância. Naturalmente que, se o legislador
qualifica e designa ab initio um tributo como “extraordinário”, é porque o seu
fundamento está numa circunstância ou razão excecional, que “exige” a sua
instituição, e a sua instituição com a configuração que o legislador lhe dá.
Ainda que a lei não estabeleça expressamente um limite temporal para tal
tributo, o facto é que uma tal qualificação indicia que o mesmo tributo não
será para manter indefinidamente, ou não será para manter
indefinidamente nos termos e com a conformação jurídica que recebeu –
será, nesse sentido, «provisório».
Mas ao que fica dito acresce que a
regulação da CESE na Lei do Orçamento para 2014 só confirma a sua natureza
“extraordinária” – e isso quando, em várias disposições do respetivo regime
jurídico (tal como constam do artigo 228.º daquela Lei), se fazem referências
temporais determinadas, a 1 de Janeiro de 2014 (artigo 2.º e artigo 3.º, n.º
4), a 31 de Dezembro de 2013 [artigo 4.º, alínea o)], a 1 de Janeiro e 15
de Dezembro de 2014 ou a 31 de Outubro e a 20 de Dezembro de 2014, para
determinar, sejam a incidência e o âmbito da isenções, sejam a taxa e a liquidação
da contribuição. Tais referências não seriam certamente curiais num tributo
criado com uma vocação de permanência – e antes apontam mesmo para a aparente
necessidade da sua renovação anual.
Sobre este último ponto, este Tribunal, no
caso sub judice ̶ que se reporta, de resto ao
primeiro ano da cobrança do tributo, e em que, logo, a questão do seu
prolongamento não se põe ̶ não tem de, nem pretende tomar posição.
Mas o facto – o que só confirma o carácter «extraordinário» da contribuição ̶ é que, em ordem à sua manutenção ainda no
ano de 2015, o legislador orçamental sentiu necessidade de, pelo menos,
«renovar» correspondentemente aquelas referências temporais, no artigo 238.º da
Lei n.º 82-B/2014 (Lei do Orçamento para 2015).
E não se argumente, contra o carácter
extraordinário e «provisório» da CESE, com o facto de a mesma integrar o leque
de receitas do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético, e
este Fundo ter sido criado com um carácter permanente, à semelhança dos seus
homólogos europeus (ex. Fondo nazionale per l'efficienza energética, art. 15 do
Decreto Legislativo 4 luglio 2014, n. 102): é que tal circunstância, como é
claro, é perfeitamente irrelevante, ou ineficaz, para alterar normativamente a
natureza da CESE, tal como resulta das leis que a preveem. […]
Ora, sendo a CESE uma contribuição
«extraordinária», essa sua natureza assume um relevo determinante – será mesmo
causa suficiente– para, com esse carácter, não julgá-la desproporcional
(inadequada, desnecessária e desproporcional), no quadro do estado de
emergência económico-financeiro conjuntural (respeitante ao contexto
económico-financeiro do país) e sectorial (respeitante ao peso que a dívida
tarifária do SEN assumiu em 2014, totalizando mais de 5 mil milhões de euros),
em que foi instituída. […]»
12. Acresce que a CESE é consignada
a um fundo que tem natureza de património autónomo, sem personalidade jurídica
e com autonomia administrativa e financeira, o Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético (FSSSE), instituído pelo Decreto-Lei n.º 55/2014,
de 9 de abril. Esta consignação ao FSSSE foi expressamente fixada, logo na Lei
do Orçamento de Estado para 2014 (artigo 11.º do regime da CESE, aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013), retirando esta receita ao financiamento de
despesas públicas gerais do Estado.
A jurisprudência do Tribunal
Constitucional já considerou ser esta uma qualidade reveladora da natureza
comutativa destes tributos, por tal consignação significar que a receita não
pode ser desviada para o financiamento de despesas públicas gerais, confirmando
a relação de bilateralidade, como decidido pelo Tribunal no Acórdão n.º
152/2013, relativo à taxa pela utilização do espetro radioelétrico.
Independentemente de se considerar esta
consignação de receitas decisiva para a caracterização do tributo em causa, a
verdade é que a natureza de contribuição financeira da CESE resulta,
inequivocamente, da presença de um sinalagma, ainda que difuso, que lhe confere
bilateralidade, nos termos atrás desenvolvidos.
Aliás, a circunstância de ser ainda
possível identificar, na CESE, quer a tributação de benefícios, mesmo que
reflexos, destinados a um especial conjunto ou categoria de sujeitos passivos,
quer o objetivo de cobrir os custos que as soluções regulatórias desse
financiamento pressupõem, legitima materialmente a consignação de receitas, por
lei considerada excecional.
Por todas estas razões, não pode deixar de
se considerar que a CESE assume as características de uma contribuição
financeira.
13. Chegados à conclusão de que a
CESE deve ser qualificada como contribuição financeira, e não como um imposto,
fica precludida a análise dos argumentos da recorrente que sustentavam a
inconstitucionalidade das normas que a criaram e estabeleceram o respetivo regime,
remetendo para os princípios constitucionais que regulam estes tributos, como a
violação do princípio da capacidade contributiva na vertente da igualdade
material, ou a violação do princípio da tributação das empresas pelo lucro
real.
O entendimento da sua natureza enquanto
contribuição financeira não afasta, segundo invoca a recorrente, que se avalie
da conformidade do regime resultante das normas questionadas com os princípios
da equivalência, enquanto subprincípio do princípio da igualdade aplicável aos
tributos comutativos, e da proporcionalidade, na sua relação com a propriedade
privada e livre iniciativa económica.
14. A recorrente argumenta que o
regime deste tributo, resultante das normas impugnadas, caso se considere a
CESE como verdadeira contribuição financeira e não como imposto, sempre seria
materialmente inconstitucional, por violar o princípio da equivalência,
enquanto subprincípio do princípio da igualdade, aplicável aos tributos
paracomutativos, constituindo, igualmente, uma restrição do direito de
propriedade imposta em violação do princípio da proporcionalidade, assim como
do princípio da proibição de consignação de receitas (cfr. conclusão P. das
alegações da recorrente, de fls. 407).
Vejamos se serão postos em causa o
princípio da equivalência e da proporcionalidade.
Embora não expressamente consagrado na
Constituição, o princípio da equivalência resulta do princípio da igualdade,
previsto no artigo 13.º da Lei Fundamental, com ele se procurando que taxas e
contribuições se adequem às prestações públicas de que beneficiarão, real ou
presumidamente, os respetivos sujeitos passivos.
Decorre, do que atrás se explicitou, que a
CESE é um tributo da categoria das contribuições, excluindo a sua
classificação, quer como taxa, quer, para o que mais aqui relevava, como
imposto.
Garantido que esteja que a contribuição
lançada encontra justificação no benefício recebido/custo provocado relativo a
uma prestação diferenciada de que efetiva ou presumivelmente beneficiará/ou
terá provocado um grupo seu sujeito passivo, estará assegurado o sinalagma que
justifica a diferenciação tributária, bem como o respeito pelo princípio da
equivalência.
No caso, como atrás se demonstrou, a
sujeição à CESE do grupo constituído pelos operadores económicos em que a
recorrente se inclui não é desprovida de contrapartidas. Nem quando globalmente
considerado o grupo de operadores no setor da energia, nem quando
especificamente considerados aqueles que operam no setor do gás natural. Aliás,
na definição da consignação de receitas, é para o setor da energia globalmente
considerado que são destinadas a maior parte das verbas, visando o
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética, e de apoio às empresas, já
que apenas um terço é reservado à redução da dívida tarifária do SEN.
É, em suma, o carácter sinalagmático,
atrás enunciado, que traduz a verificação da equivalência necessária, pelo que
não pode deixar de se concluir não existir desrespeito pelo princípio da
equivalência. Ao mesmo tempo, a assinalada bilateralidade, encontrada na
contraprestação correspondente à sujeição à CESE, retira-lhe o carácter de
imposto que incidiria sobre o património das empresas do setor energético que a
ela estão obrigadas. Como descrevemos, a estrutura bilateral do tributo
justifica que se distinga estes sujeitos passivos dos demais contribuintes,
respeitando-se, por isso mesmo, o princípio da equivalência, afastando-se uma
injustificada desigualdade.
15. A recorrente invoca, ainda, que
esta correspondência não pode violar o princípio da proporcionalidade, sob pena
de violar a propriedade privada e livre iniciativa económica. Afastada a
caracterização como imposto, em virtude da aceite sinalagmaticidade, uma tal questão
remete-nos para o controlo do critério escolhido para definição desta
contribuição, ou seja, para o equilíbrio entre prestação e contraprestação.
Significa que, encontrada na relação
causal enunciada a justificação para a diferenciação deste grupo na tributação,
restaria saber se colhe a invocação da recorrente de que a imposição deste
encargo violaria o princípio da proporcionalidade.
Ora, está bem de ver – o que sobressai da
desenvolvida distinção entre taxas e contribuições para que atrás se remeteu –
que a objetividade conseguida na relação entre uma taxa e a troca real e
efetiva que a justifica, e uma contribuição e a prestação genérica e presumida
que lhe dá origem, será de grau necessariamente diferenciado, já que, nas
prestações presumidas/custos provocados, esta relação não poderá deixar de ser
mais difusa ou reflexa, pela sua própria natureza. Por isso, na finalidade de
promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de
cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência
energética, prevista como um dos destinos da CESE, a que, aliás, a lei consigna
a maior parte das receitas deste tributo [artigo 4.º, n.º 2, alínea a)], não se
procura a identificação de benefícios efetivos, concretos, objetivamente
mensuráveis e comparáveis com o sacrifício imposto, mas um mínimo de
probabilidade na obtenção desses benefícios pelos sujeitos passivos. E, no caso
da recorrente, ainda que se pudesse considerar que inexistiria relação causal
entre o desempenho da sua atividade e a dívida tarifária do Setor Elétrico
Nacional, ou que não beneficiaria de medidas promovidas para sua redução – já
que a requerente não integra o setor electroprodutor –, sempre aqueloutro
objetivo, enunciado como destino maioritário da alocação de verbas, pode ser
identificado como elemento suficientemente justificador da relação causal entre
o tributo a pagar e o financiamento de políticas do setor energético de cariz
social e ambiental. É que, como se afirmou já, a causalidade estrutural desta contribuição
não assenta, de modo algum, exclusivamente, na redução da dívida tarifária do
SEN.
Adiante-se, aliás, que não cabe ao
Tribunal Constitucional apurar do posterior e efetivo grau de desenvolvimento
de concretas políticas sociais e ambientais, relacionadas com medidas de
eficiência energética, que concretizem a intervenção estadual no setor
energético de modo a satisfazer aquele que é um dos objetivos da CESE elencado
no artigo 1.º, n.º 2, do seu regime, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013,
de 31 de dezembro, no qual se determinou que esta «contribuição tem por
objetivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
setor energético…», finalidade reforçada no artigo 2.º do diploma que criou o
Fundo para o qual a contribuição reverte, que visa a «promoção do equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética
nacional».
No caso, ao lançar esta contribuição, o
legislador definiu uma base de incidência subjetiva suficientemente estreita,
com a preocupação de delimitar, com a certeza possível, os sujeitos passivos
que virão a beneficiar de presumida prestação, em troca da sujeição a este
tributo. Deliberadamente, afastou a solução de fazer repercutir a
responsabilidade desta contraprestação em toda a comunidade, que, se assim não
fosse, custearia, através dos impostos, prestações públicas de que a sociedade,
no seu todo, não seria causadora ou beneficiária. Concebido como encargo a
suportar por estes operadores económicos, a consagração deste tributo é, desde
logo, acompanhada da proibição da sua repercussão nos consumidores, por via
tarifária (artigo 5.º do Regime jurídico da CESE).
Consequentemente, a incidência subjetiva
da CESE abrange um conjunto justificável e diferenciável de destinatários que
irão, através dela, compensar prestações que presumivelmente serão por estes
provocadas ou aproveitadas – seja, a redução tarifária do SEN, ou, no caso dos
operadores económicos desempenhando a atividade da requerente, os encargos com
os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético –, mantendo
estes inegável proximidade com as finalidades procuradas com o lançamento da
CESE, nesse sentido assumindo aquela contraprestação uma natureza grupal, razão
justificadora da tributação que sobre o grupo recai, distinguindo-o dos demais
contribuintes.
No quadro de um modelo de Estado
regulador, o objetivo do financiamento de mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do setor energético é especialmente aproveitada pelo
grupo de operadores económicos em que a recorrente se inclui. Como já se
afirmou, neste contexto, é possível identificar uma suficiente conexão entre a
origem da receita, cuja fonte são os agentes económicos sujeitos à CESE, e a
sua finalidade, que a lei consignou ao FSSSE, de instituição de mecanismos para
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e
de medidas relacionadas com a eficiência energética, de que o setor económico
beneficiará.
É na promoção desta finalidade, e nos
benefícios e encargos que daí advêm para determinados setores, que o legislador
sustenta a imposição a operadores do setor económico da energia de um tributo
que não recai sobre outros operadores económicos, nem sobre a generalidade dos
cidadãos contribuintes. E esta prestação é inegavelmente útil à consecução do
fim a que se destina, de assegurar as medidas do setor energético referidas,
sem onerar a generalidade dos operadores de setores distintos e os cidadãos em
geral, a que não se destinam, que as não causaram nem delas beneficiam.
É por esta mesma razão, de afastar do
financiamento destas medidas de sustentabilidade energética os demais
contribuintes que não lhes dão origem, nem delas beneficiarão de modo direto,
que resulta patente que impô-las não se poderá considerar discriminatório.
Também no que respeita à incidência
objetiva da CESE se considera estar garantido um nexo causal suficiente entre
os ativos (no caso, ativos regulados) sobre os quais recai a CESE (artigo 3.º,
n.º 1, do Regime jurídico da CESE) e as políticas públicas de cariz social e
ambiental do setor energético.
A titularidade dos ativos tributáveis por
parte das empresas que as normas legais sujeitam à CESE, cuja justificação
radica na sustentabilidade sistémica do setor energético, torna-as presumíveis
beneficiárias das políticas públicas de energia e da sua regulação. Os ativos
não surgem como manifestação meramente hipotética da capacidade contributiva,
que fosse exigida como receita para despesas gerais do Estado, mas como indicador
que permite presumir a potencial utilidade das prestações públicas que aos
operadores aproveitam, e os custos presumidos que provocam, já que os ativos
são elementos essenciais ao desenvolvimento da atividade, sendo suficientemente
adequados para diferenciarem aquele impacto. Também por esta razão, não pode
ligar-se a sujeição do ativo ao tributo a qualquer demonstração de que
estaríamos perante um imposto sobre o património das empresas. Na lógica do
legislador, a titularidade de ativos em certa área da economia é um dado que
permite aferir da suscetibilidade da empresa para ser causa de ou beneficiar de
políticas de sustentabilidade, o que a distingue dos demais operadores de
outras áreas e dos cidadãos. Não é, assim, uma forma de arrecadar receita, indistintamente.
É, por isso, uma base de incidência adequada. Corrobora-se, por isso, a
conclusão alcançada pelo tribunal a quo:
«[E]ntende-se que no caso é ainda possível
estabelecer uma relação de causalidade suficiente entre o critério adotado pelo
legislador para a determinação da base tributável da CESE e a sua finalidade,
pois o valor dos ativos é um índice adequado para medir a diferença de
capacidade (potencial) de impacto da atividade desenvolvida pelos sujeitos
passivos, no contexto das políticas de eficiência energética. Um juízo onde tem
especial peso a circunstância de estarmos perante um tributo de natureza
extraordinária, que por isso se requer de fácil implementação e aplicação para
um período de aplicação transitório e curto, onde não se justificaria a
implementação de critérios, porventura mais adequados, como a “medida do
impacto das economias de energia potenciais” (algo que os contratos de gestão
de eficiência energética têm provado ser de elevada complexidade técnica), mas
muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente
desajustados da urgência no caso pretendida.»
Embora a propósito do respeito deste
princípio da equivalência no âmbito da fixação das taxas, o Tribunal
Constitucional teve já ocasião de decidir que «em matéria tributária, não cabe
ao Tribunal Constitucional, em linha de princípio, controlar as opções do
legislador ou da Administração nas escolhas que estes fazem para estabelecer o
quantum dos tributos, quer se trate de impostos, de taxas ou de contribuições
especiais» (Acórdão n.º 640/1995). Chegando, mesmo, a afirmar-se, no mesmo
aresto que «o Tribunal Constitucional rejeita – seguindo a doutrina fiscalista
portuguesa que se exprime sem discrepâncias – o entendimento de que uma taxa
cujo montante exceda o custo dos bens e serviços prestados ao utente se deve
qualificar como imposto ou de que deve ter o tratamento constitucional de
imposto».
A mesma ideia veio a ser explicitada, por
exemplo, no Acórdão n.º 140/1996: «as opções feitas pelo legislador (ou pela
Administração) na fixação do montante das taxas são, em princípio,
insindicáveis por este Tribunal, que, quando muito, poderá cassar as decisões
legislativas (ou regulamentares), se, entre o montante do tributo e o custo do
bem ou serviço prestado, houver uma desproporção intolerável - se a taxa for de
montante manifestamente excessivo».
Bem se compreenderá que, no caso das
contribuições, como nas contribuições de regulação, relativamente às quais o
sinalagma que é possível identificar não é, como no caso das taxas,
individualizado e efetivo, mas apenas presumido, não poderá este Tribunal
deixar, por maioria de razão, de lhes estender um tal entendimento.
Ora, como se afirmou, se é verdade que
também nas contribuições não se dispensa alguma objetividade mínima no
estabelecimento da relação entre a contribuição a pagar e a vantagem para um
grupo determinado ou determinável de contribuintes que a suportará, acontece
que, sendo esta vantagem presumida, contrariamente ao que sucede nas taxas, em
que a vantagem que lhe dá origem é real e singularizável, permitindo melhor
adequar o tributo ao custo ou benefício do sujeito passivo, já no caso das
contribuições, pela natureza da relação, mais difusa ou reflexa, o grau de
exigência na objetividade exigida será ainda mais atenuado.
Note-se, na sequência do que vem dito, que
o facto de a sujeição à CESE ser diferenciada (artigo 3.º da Lei n.º 83-C/2013)
em função da titularidade do valor dos elementos do ativo de determinados
operadores económicos, ou do valor dos ativos regulados – como é o caso da
recorrente –, assim afastando a imposição de um encargo à generalidade dos
contribuintes, e ajustando a base de incidência em função dos diferentes grupos
de sujeitos passivos do tributo, não é, ao contrário do que sustenta a
recorrente, indício de desigualdade, mas, antes, de delimitação da base de
incidência em função da presumida contraprestação, cujo benefício/custo
respeita ao setor energético, desde logo, não a impondo à generalidade dos
contribuintes, e procurando a acomodação da contribuição ao custo/benefício
presumidos.
Por outro lado, e relativamente às
isenções previstas no artigo 4.º do regime da CESE, sendo, à partida, variado o
leque de obrigados pelo tributo, a pretensão da sua criação será a de permitir,
de algum modo, a distinção do seu impacto nos diferentes operadores económicos,
visto que as diferenças normativas de regime já lhes definiram, previamente,
distintos direitos e obrigações administrativas, ao modelarem a respetiva
atividade. Ao estabelecer isenções, o legislador dá indicação de procurar
atender aos diversos regimes jurídicos a que estão obrigados os operadores, em
função da natureza da sua atividade, que os colocam em planos não coincidentes
relativamente ao seu contributo para a sustentabilidade sistémica do setor
energético. O mesmo se diga da opção de não estabelecer uma taxa única
aplicável à base de incidência definida, que fosse indiferenciável para todos
os operadores.
Daqui não se segue – o que é reforçado
pela natureza do tributo em causa – que, da definição das isenções, ou da
diferenciação introduzida, dentro de cada grupo de operadores económicos, em
função do critério dos ativos como base de incidência, ou da distinção feita
através da definição de taxas diferentes, tenham de resultar esforços com peso
relativo rigorosamente igual, sob pena de se dever considerá-los arbitrários,
já que, não apenas se entende que a definição das obrigações encontra
fundamento nas características da sua atividade, como procura levar em conta os
diversos contributos dos operadores para a sustentabilidade, verificando-se que
a diferenciação não é arbitrária. Nesse sentido, acompanha-se a análise
desenvolvida pelo tribunal a quo quanto ao contributo das entidades isentas do
pagamento da CESE:
«[I]mporta destacar que a maior parte
desses operadores económicos foram chamados a ‘contribuir’ por outra via para a
eliminação do défice tarifário do Sistema Eléctrico Nacional, ou seja, para
impedir que o mesmo subsista e continue a avolumar-se sob a forma de dívida
tarifária. Referimo-nos, no caso da produção elétrica: i) à eliminação, para o
futuro, do regime de subsidiação à tarifa da produção em regime especial (a
partir de fontes renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos
Decretos-Lei n.º 29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e
215-B/2012; ii) com a imposição aos centros electroprodutores eólicos já
instalados de uma compensação anual ao SEN, durante o período de oito anos,
compreendido entre 2013 e 2020 (artigos 5.º e 9.º do Decreto-Lei n.º 35/2013,
de 28 de Fevereiro); iii) com a redução drástica das subvenções à cogeração
(primeiro com a aprovação do Decreto-Lei n.º 23/2010, de 25 de Março e a
respetiva alteração por apreciação parlamentar pela Lei n.º 19/2010, de 23 de Agosto
e, por último, com a aprovação do Decreto-Lei n.º 68-A/2015, de 30 de Abril);
iv) com a redução, igualmente drástica, das subvenções ao regime do autoconsumo
(abrangendo a microgeração e a minigeração), após a entrada em vigor do
Decreto-Lei n.º 153/2014, de 20 de Outubro; v) com a redução dos custos com a
garantia de potência após a entrada em vigor do novo regime de remuneração
previsto na Portaria n.º 251/2012, de 20 de Agosto. Todos estes exemplos
mostram que a reforma financeira do Sistema Eléctrico Nacional foi promovida
também por outras vias, com sacrifícios financeiros impostos aos respetivos
operadores económicos, no intuito de alcançar a sustentabilidade do sector, ou
seja, a redução dos custos para permitir que todos possam ser repercutidos nas
tarifas e que esta repercussão não se traduza num preço final a pagar pelo
consumidor que possa excluir uma parte da população de um consumo normal deste
serviço. Nesta parte, pode dizer-se que tendo sido chamados a contribuir
financeiramente por outra via para o fim do deficit tarifário existe uma razão
que sustenta a sua exclusão do âmbito da contribuição para a redução do stock
da dívida tarifária acumulada em anos anteriores, mesmo que as contribuições
não sejam financeiramente equivalentes nos respetivos montantes. E vale lembrar
também que esta comparação do esforço financeiro exigido a cada operador há-de
limitar-se apenas, no caso dos sujeitos passivos da CESE, ao valor de um terço
da mesma, por ser apenas essa a parcela afeta àquela finalidade.
Por outro lado, e no que respeita ao
contributo para a sustentabilidade social e ambiental em termos de
financiamento de medidas que promovam a eficiência energética, haverá que dizer
que a maior parte dos operadores isentos da CESE dão o respetivo contributo
nesta matéria através do exercício das respetivas atividades, que, em si,
internalizam os custos ambientais e de escassez de produtos energéticos
primários, seja a produção elétrica a partir de fontes renováveis (para a
Europa a estratégia da eficiência energética é hoje indissociável da geração a
partir de fontes renováveis), seja a produção de biocombustíveis, seja a
cogeração (em si um dos eixos fundamentais da eficiência energética), seja a
gestão mais eficiente do serviço de despacho/disponibilidade, que compõe a
garantia de potência, e onde as centrais termoeléctricas a gás natural são as
principais operadoras. E até os pequenos produtores aportam um contributo útil
para esta política através dos denominados benefícios da geração distribuída.»
Assim, quer porque o critério escolhido
pelo legislador para delimitar a base subjetiva e objetiva da CESE não é
totalmente desligado da finalidade que com a contribuição financeira se procura
realizar, quer porque o critério definidor do montante não é manifestamente
injusto, flagrante e intolerável (Acórdão n.º 640/1995), não se deverá afastar
as normas em causa.
Não haverá, em suma, como se conclui pelo
que fica dito, violação dos princípios da equivalência e da proporcionalidade.
16. Relativamente à consignação de
receitas, uma vez encontrada no caráter sinalagmático da relação entre a
sujeição ao tributo e a prestação/benefício presumido para o sujeito passivo, a
razão para o lançamento daquele e, tendo em conta o que vem de ser dito sobre o
equilíbrio da adoção deste tributo, devendo a bilateralidade identificada ser
considerada como argumento suficientemente atendível, então, há que concluir
que também a opção pela consignação desta receita, que é por lei, em si mesma,
excecional, não merece censura, não pondo em causa o princípio da equivalência
ou da proporcionalidade».
9.
Além
disso, a recorrente sustenta a inconstitucionalidade do artigo 12.º do
Regime Jurídico da CESE, questão não totalmente resolvida no Acórdão n.º
7/2019. Por essa razão, veio a conhecer-se, posteriormente, no Acórdão n.º
301/2021, da questão de constitucionalidade especificamente atinente a essa
norma, relativa à conformidade com a CRP da não dedutibilidade da CESE em sede
de IRC, prevista no artigo 12.º daquele regime. Assim, afirmou, no Acórdão n.º
301/2021, este Tribunal:
«8. Ora, também no que respeita à arguida
inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE por violação do
princípio da proporcionalidade, as alegações produzidas pela recorrente
desviaram-se da configuração inicial do problema. Com efeito, a recorrente não
foi capaz de autonomizar qualquer questão especificamente relacionada com a
norma a que ficou reduzido o objeto do presente recurso, dirigindo novamente a
censura constitucional – agora centrada na violação do princípio da igualdade
proporcional – às regras de incidência subjetiva e objetiva do tributo.
Todas as referências à impossibilidade de deduzir o encargo suportado com a
CESE ao lucro tributável em IRC serviram apenas para arguir a «especial
gravidade» ou «especial notoriedade» da alegada ofensa aos
princípios da igualdade e da proporcionalidade, imputada ao regime jurídico que
criou o tributo, considerado nos seus aspetos essenciais. Quanto a esta linha
de argumentação, nada há, pois, a acrescentar: as regras de incidência do
tributo já foram objeto de apreciação na Decisão Sumária n.º 229/2020 e não
integram o objeto do presente recurso.
Em qualquer caso, é manifesta a
improcedência da questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do regime
jurídico da CESE, tal como colocada na reclamação apresentada dessa decisão
sumária. Recorde-se que a Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético
foi criada no singular contexto da execução do Programa de Ajustamento
Económico e Financeiro, como atesta o Relatório do Orçamento do Estado para
2014, com um propósito claro: « (…) num esforço de cumprimento equitativo
das metas orçamentais para 2014, será introduzida uma contribuição
extraordinária sobre o sector energético e aumentada a contribuição sobre o
sistema bancário. Estas medidas destinam-se não só a contribuir para a
sustentabilidade sistémica destes sectores mas também a repartir o esforço de
ajustamento orçamental com as empresas de maior capacidade contributiva.»
(v. Relatório do Orçamento do Estado para 2014, p. 33, disponível em
https://www.dgo.gov.pt/politicaorcamental/).
A liquidação desta contribuição haveria,
assim, de contribuir para a consolidação das contas públicas de duas formas:
por um lado, as despesas com a adoção das medidas tidas por necessárias para
assegurar a sustentabilidade do sector energético passariam a ser
financiadas pelas receitas adicionais obtidas através da liquidação do tributo;
por outro, as receitas do orçamento geral do Estado resultantes da liquidação
do IRC não sofreriam qualquer diminuição consequente da liquidação do tributo,
porque o encargo suportado pelos sujeitos passivos da CESE não poderia ser
deduzido ao lucro tributável (v. a alínea q), do n.º 1, do artigo 23.º-A do
Código do IRC).
Ao invocar que o artigo 12.º do regime
jurídico da CESE contende com o princípio da proporcionalidade, por tornar
excessivo o montante do tributo exigido, a recorrente confunde estas duas
dimensões do esforço de ajustamento orçamental especialmente exigido aos
operadores do sector energético. Não há dúvida de que, tal como este Tribunal
tem reconhecido, a criação de tributos comutativos deve obedecer ao princípio
da equivalência, que constitui expressão dos princípios da igualdade e da
proporcionalidade, ao impor que «o quantitativo da prestação tributária deva
corresponder ao custo ou benefício que se pretende compensar, sendo o tributo
inválido se manifestamente excessivo ao custo ou valor dos bens e serviços
prestados ao sujeito passivo.» (v. o Acórdão n.º 344/2019). Para tal,
importa que a incidência subjetiva, a incidência objetiva e a taxa aplicável
sejam determinadas de modo a exprimir uma conexão tangível e razoável entre os
sujeitos passivos, os custos ou benefícios (real ou presumidamente) causados ou
aproveitados por estes e o quantum do tributo exigido.
Ora, parece evidente que, se o encargo da
CESE pudesse ser deduzido ao lucro tributável de modo a reduzir a coleta de
IRC, o impacto financeiro deste tributo para os seus sujeitos passivos poderia
ser efetivamente menor, resultando numa diminuição da respetiva «taxa
efetiva». Contudo, a impossibilidade de atenuação do impacto financeiro
deste tributo através da dedução dos respetivos encargos ao lucro tributável em
IRC constitui um aspeto extrínseco a essa correlação relevante para a
configuração da CESE e que não pode ser adequadamente apreciado à luz do
princípio da equivalência, nem sequer como expressão do princípio da
proporcionalidade. Dessa disposição resulta, não um aumento do encargo
suportado com a CESE, mas um agravamento do montante de IRC a pagar. Trata-se,
pois, de uma questão que poderá convocar o princípio da igualdade, na medida em
que se entenda que este exige a consideração de todos os encargos tributários
suportados pelas empresas na determinação da sua real capacidade contributiva
(ou do lucro real a que se refere o artigo 104.º, n.º 2, da
Constituição), mas que evidentemente excede o âmbito do presente recurso, em
que não está em causa a apreciação da constitucionalidade de normas aplicadas
num ato de liquidação de IRC».
Quanto
a esta específica questão, mantendo-se válida esta orientação jurisprudencial –
com a qual se concorda –, os seus fundamentos são inteiramente transponíveis
para a questão objeto dos presentes autos.
10.
Por
outro lado, vem a recorrente apresentar argumentos nos termos dos quais, para
além de configurar uma medida que se transformou (pelo menos a partir de 2018)
em estrutural e permanente, no que se atém ao ano de 2017, a CESE
não podia ser já entendida sequer como contribuição financeira, uma vez
que as receitas obtidas do seu período de vigência (2014-2016) não foram
integralmente transferidas para o Fundo
para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE), criado pelo
Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09 de abril, como pressupõe a sua qualificação
dogmática naqueles termos. A CESE deveria, pois, insiste a recorrente, ser
entendida, nestas circunstâncias, como imposto sobre o rendimento, um
verdadeiro “imposto especial sobre o sector da energia, sem natureza
extraordinária”, ficando sujeito ao respetivo regime jurídico-constitucional,
cuja inobservância, no caso concreto, deverá conduzir a um juízo de
inconstitucionalidade.
Sucede que tal argumentação foi já expressamente
rebatida pela jurisprudência constitucional. Como se explicou, com clareza, no
Acórdão n.º 305/2022:
“6. Relativamente à primeira
questão, é de ver, desde logo, que o cariz excecional da CESE não é condição incontornável
da sua qualificação como contribuição financeira e o juízo de conformidade
constitucional não assenta em alicerces tão precários. Ainda que se acedesse a
que a contribuição adquiriu estabilidade e que deve ser considerada uma
componente permanente do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu
regime jurídico se achava em 2017 mais próximo, face ao inicialmente
consagrado, daquele que caracteriza as demais contribuições financeiras do
ordenamento jurídico português. A classificação da CESE como excecional foi, de
facto, chamada à colação no acórdão n.º 7/2019 para estribar o juízo de
não-inconstitucionalidade em reforço do demais expendido no aresto, mas é um
argumento desprovido de centralidade na ótica de fundamentação do acórdão e de
modo nenhum a jurisprudência adotou doutrina que subordinasse a conformidade da
CESE para com a Lei Fundamental à sua transitoriedade.
O ponto de essência reside na
circunstância de a CESE estar dotada dos carateres específicos que permitem
qualificá-la como contribuição
financeira,
distanciando-a de outras figuras jurídico-tributárias próximas, fosse o imposto
e, por inerência, do respetivo regime constitucional: é a unidade de interesses de grupo, a responsabilidade de grupo e o benefício de grupo, com relação à CESE e aos
operadores no setor energético abrangidos pelo âmbito de incidência subjetiva
(artigo 2.º do RJCESE), que suportam a conceptualização do tributo em causa
como contribuição
financeira
inserida na lógica comutativa de aquisição de vantagem difusa pela ação
pública, assente em responsabilidade de grupo pela situação carecida da ação
pública que a contribuição financia. É também esta asserção que, por si só,
posterga a aplicabilidade do regime constitucional do imposto sobre o rendimento, em que a reclamante pretende
escorar o juízo de reprovação constitucional.
De facto, as receitas geradas pela
CESE estão legalmente alocadas ao financiamento do FSSSE (cfr. artigo 1.º, n.º
2 do RJCESE) e porque a atividade deste fundo está dirigida à “promoção do equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética
nacional” (artigo
2.º do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04 e artigo 1.º, n.ºs 1 e 2 do RJCESE),
temos por devidamente caracterizado o espetro de vantagens para os operadores
económicos do setor enquanto benefício de grupo decorrente da ação pública
financiada (artigo 81.º, alínea m) da Constituição da República Portuguesa).
Por sua parte, também a necessidade de intervenção estadual tendo em vista
garantir equilíbrio ambiental e racionalização na exploração de recursos
(artigo 66.º, n.º 2, alíneas d) e f) da Constituição da República Portuguesa),
ambos integrados no programa de atividade do FSSSE (cfr. artigo 2.º, alínea a)
do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04), constitui essencialmente uma forma de
responder à pressão que a atividade económica dos operadores sujeitos à CESE
coloca no respetivo domínio setorial e que lhes aproveita, reforçando a
subsunção do tributo à figura da contribuição financeira.
Desta forma, de acordo com a
jurisprudência constitucional, a CESE terá sempre de ser entendida como
contribuição em função do seu regime jurídico próprio, aferindo-se a sua
legitimidade constitucional nesse pressuposto e resultando, por esse motivo, o
seu caráter transitório como meramente conjuntural, ao contrário do que
pretende a reclamante:
«não se afigura decisivo o elemento da excecionalidade para um
julgamento de não inconstitucionalidade do regime jurídico da CESE. Tal
caraterística reforça a argumentação plasmada no Acórdão n.º 7/2019, mas está
longe de constituir o seu único pilar de sustentação. Para o juízo de não
inconstitucionalidade então proferido – e que agora se renova – contribui,
sobretudo, a caraterização dogmática do tributo como contribuição financeira, e
o objetivo de financiamento de mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do setor da energia, já que este permite afirmar a sinalagmaticidade
do tributo, ainda que não referida a uma contraprestação específica» (v.
acórdão do TC n.º 437/2021, também chamado à colação no acórdão do TC n.º
736/2021, que procedeu à fiscalização da norma do artigo 264.º da Lei n.º
42/2016 de 28.12 [CESE 2017])
Não existem, porém, dificuldades
em levar em conta que a CESE está dirigida (também) à assistência financeira de
um problema transitório
e excecional
relativo ao setor energético, seja a dívida tarifária acumulada (cfr. artigo
2.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04), mas precisamente por esse
motivo não podem existir dúvidas de que se acha preservado o cariz excecional
da contribuição a que alude a reclamante no período de vigência colocado (ano
de 2017). Por outras palavras, ainda que se entendesse que a jurisprudência
tivesse subordinado a constitucionalidade das normas sindicadas à transitoriedade e excecionalidade da contribuição, nem assim
teríamos fundamento para reabrir o debate sobre a matéria, já que não se
observa que esse atributo específico resulte descaracterizado pelo facto de a
CESE ter mantido vigência em 2017.
Em efeito, o período temporal por
que uma medida tributária esteja em vigor não se pode entender o critério mais
importante para aferir do seu caráter (substancialmente) excecional, antes
interessará saber se, pelo hiato por que vigora, a sua existência se justifica
pela persistência do problema extraordinário a que oferece resposta, ou se, por
oposição, em alguma altura ficou convertida num instrumento de captação de
receita que servisse outras necessidades de financiamento.
Ora, relembrando que a medida
legal sob fiscalização foi aprovada em 2016 para vigorar em 2017, é de fazer
ver que no ano de implementação da CESE (2014) a dívida tarifária cifrava-se em
€ M 4.690, em 2016 ascendia a € M 4.718 e, em 2017, fixava-se em € M 4.397
(erse.pt).
Significa isto que a situação conjuntural
da dívida tarifária no ano em que a norma sindicada foi aprovada (2016) era
mais grave do que no ano em que a CESE foi inicialmente implementada (2014) e
merece também nota que, no encerramento do seu período de vigência (em
31.12.2017), a situação era essencialmente a mesma que existia na altura da
génese da contribuição.
Dito de outro modo, em face do
valor de dívida acumulada nos anos de 2016 e 2017, o problema, setorial e
singular, que permitiria qualificar a CESE como medida extraordinária não conheceu
melhorias quando em confronto com o ano da sua criação, em 2014. Assim, a
aprovação da manutenção da CESE em 2016 para vigorar em 2017 entendem-se
justificada pela persistência do problema excecional a que a CESE ofereceu
resposta, de modo nenhum resultando precludidos os pressupostos em que assentou
o acórdão do TC n.º 7/2019.
Assim e em suma, para além de o
entendimento deste Tribunal sobre a não-inconstitucionalidade da CESE não
depender do caráter excecional do tributo, concluímos que não seria pelo debate
em torno dessa qualificativa que se encontraria fundamento para inverter a
jurisprudência sobre a matéria, já que nada permite dizer que está
descaracterizada a natureza extraordinária da contribuição enquanto medida de
resposta à dívida tarifária com relação à conjuntura e quadro legal que
existiam durante o exercício fiscal de 2017.”
Esta
conceção foi reforçada no Acórdão n.º 183/2023, no qual se explicou:
“A premissa inaugural da reclamante
revela-se, desde logo, equivocada. O seu argumento atinente à inadequação do
esclarecimento da questão de constitucionalidade que compõe o objeto destes
autos pelo Acórdão n.º 756/2021 - para o qual remete a decisão ora reclamada, e
a que acresce, ainda, o Acórdão n.º 7/2019 -, porquanto a natureza extraordinária
da CESE não teria sido avaliada para efeitos do ano de 2017, e que releva para
o contencioso em curso, não procede.
Isso porque, como se lê no ponto 9 do
Acórdão n.º 756/2021 (...) tal elemento foi explícita e diretamente abordado e
resolvido. A jurisprudência desta 2ª Secção não se circunscreve, apenas, a
argumentos orçamentais ou de «emergência financeira», ao contrário do que diz a
reclamante, conforme se reitera abaixo:
«Resta, pois, a questão de saber se o
facto de o objeto do recurso abarcar, no presente processo, a CESE relativa ao
ano de 2016, implica alterações substanciais, de modo a pôr em causa linha
argumentativa e os raciocínios adotados no Acórdão n.º 7/2019 – bem como nos
Acórdãos n.º 301/2021 e 303/2021.
A recorrente defende que assim é.
Fundamenta esta posição com base no facto de a receita da CESE não ter, pelo
menos até 2016, servido para os fins legalmente previstos, não tendo sido
transferidas para o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Sector
Energético as verbas correspondentes. Na verdade, afirma a recorrente, “a CESE
não teve qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e
2018 (a notícia diz que, a ter efeitos, já só relativamente às tarifas de
2019), nunca tendo servido, pois, para o principal objetivo do tributo - a
redução da dívida tarifária da eletricidade”, o que comprometeria,
definitivamente, a sua validade jurídica. Mais ainda, a recorrente entende que
o decurso do tempo infirma um dos argumentos sustentadores da decisão de não
inconstitucionalidade, a saber, a transitoriedade, ou excecionalidade da CESE.
Ora, começando por este último argumento:
a verdade é que o caráter excecional da CESE não é infirmado pela prorrogação da
medida até ao momento. Dados os objetivos financeiros e de políticas públicas
em que se funda – redução do défice tarifário do SEN, e, com maior importância
no caso dos operadores económicos desempenhando a atividade da recorrente, os
encargos com os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético
- não parece, nem resulta dos dados dos autos, que o período até agora
decorrido consubstancie um prazo excessivo, ou desproporcionado para a sua
prossecução.
No entanto, mesmo que a recorrente tivesse
razão – e que a evolução do regime jurídico e da prática de aplicação da CESE
venha a comprovar, sem margem para dúvidas, e ao contrário do que pode
afirmar-se com firmeza neste momento, a sua consolidação no ordenamento
jurídico, não podendo, a partir de então, negar-se, o seu caráter permanente –,
tal não implicaria, sem mais, a sua desconformidade constitucional. Na
realidade, isso reforçaria o paralelismo com as demais contribuições
financeiras exigidas a privados para financiamento da regulação de determinados
setores de interesse geral – nomeadamente, e como se viu, o setor energético,
entendido em termos latos, cuja sustentabilidade sistémica (e não meramente
financeira, ou tarifária) se configura como uma forma de cumprimento do dever
estadual de proteção do direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida,
consagrado no artigo 66.º da Constituição. Nestes termos, a adoção de políticas
de cariz social e ambiental direcionadas para o setor energético, bem como de
medidas relacionadas com a eficiência energética, constitui, nesta sede, uma
forma – de entre todas as que podem ser desenhadas pelo legislador no âmbito da
sua larga margem de atuação nesta matéria – de dar cumprimento à obrigação de
“promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua
capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio
da solidariedade entre gerações” e ainda de “assegurar que a política fiscal
compatibilize desenvolvimento com proteção do ambiente e qualidade de vida”,
previstas, respetivamente, nas alíneas d) e f) do n.º 2 do artigo 66.º da CRP.
(...)
(Destacado)”.
Esta
fundamentação é, também, plenamente aplicável ao caso dos autos, reiterando-se,
pois, neste ponto, o juízo de não inconstitucionalidade.
11.
A
recorrente sustenta igualmente que “não exerce qualquer actividade no sector
electroprodutor, nem sequer em qualquer outro subsector da electricidade, pelo
que em nada contribui para o problema da dívida tarifária do Sistema Eléctrico
Nacional (SEN) - que é o principal problema regulatório que o regime da CESE
declara pretender resolver -, não beneficiando, pois, de nenhuma forma directa
ou especial, da actividade do Estado exercida no âmbito do problema em causa”,
o que conduziria à ausência de sinalagmaticidade do tributo. Ora, esta
problemática foi abordada nos Acórdãos n.ºs 324/2024 e 325/2024, do Plenário,
nos quais, resolvendo uma oposição de julgados atinente à CESE de 2018, se explicou
o seguinte:
“Se não se discute, pois, que a atividade
regulatória do FSSSE no plano de políticas relativas ao setor energético e sua
eficiência, maxime de cariz social e ambiental (artigo 2.º, alínea a) do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), responde (também) a necessidades
geradas pela atividade das entidades integradas no Sistema Nacional de Gás
Natural (SNGN) e que dessa regulação estas extraem vantagem, o facto de não
decorrer necessariamente das alterações operadas ao Decreto-Lei n.º 55/2014, de
9 de abril, eo ipso, um limite reforçado de encargos ou de despesa nesse
âmbito em todos os casos – antes dependendo da casuística referente a cada
exercício fiscal –, impõe que desde já se conclua que a lógica dos tributos
comutativos atribuída à CESE pela jurisprudência deste Tribunal Constitucional
não se pode dizer embargada: a CESE, enquanto instrumento de assistência
financeira ao FSSSE, viu preservado o nexo relevante para com as empresas do
SNGN que até então se veio observando, bem como para com as demais que integram
o quadro de incidência subjetiva, permitindo e impondo a sua qualificação como
contribuição financeira.
De resto, como o próprio Acórdão n.º
101/2023 até refere, a disciplina legal do FSSSE, articulável com o regime da
CESE, denota preocupações específicas orientadas para a estabilidade do
subsetor do gás natural. A receita contributiva obtida das empresas deste setor
tendo por fonte o valor e excedentes de contratos de aprovisionamento
take-or-pay (artigo 39.º-A do Decreto-Lei n.º 140/2006, de 16 de julho e artigo
3.º, n.ºs 2 e 3, do RJCESE), acha-se alocada ao alívio dos encargos tarifários
inerentes à utilização global do sistema (UGS) de gás natural pelos operadores
das respetivas redes de transporte e de distribuição (cfr. artigo 11.º, n.º 4,
do RJCESE, na redação conferida pela a Lei n.º 42/2016, de 28 de dezembro). A
regulamentação da atividade do Fundo assegura ainda a atualização anual do
abatimento programado (cfr. artigo 2.º-A, da Portaria n.º 1059/2014 de 18 de
dezembro, na redação conferida pela Portaria n.º 133-A/2017 de 4 de outubro). O
abatimento no valor da tarifa por UGS do SNGN constitui uma medida de
realização de despesa pelo FSSSE que se destina à estabilidade e equilíbrio do
subsetor do gás natural que acresce às demais atividades compreendidas no seu
escopo programático dirigidas ao conjunto do setor energético, de que os
respeitos operadores serão beneficiários, seja o caso da recorrente.
Seria, pois, a exclusão das empresas do
subsetor do gás natural do regime contributivo – solução diferenciada que
contrastaria com os demais agentes económicos do setor energético, em contexto
em que a atividade do FSSSE persiste legalmente dirigida ao domínio de
atividade de todos eles –, que representaria um tratamento tributário desigual
e injustificado entre operadores e, por inerência, que dificilmente se poderia
dizer compatível com o artigo 13.º da Lei Fundamental.
(...)
Com o exposto, este Tribunal
Constitucional não apresenta uma petição em favor do mecanismo em referência,
não aplaude o modelo de compensação adotado, nem debate a sua eficácia por
contraponto a alternativas possíveis: essas matérias acham-se fora dos
parâmetros de constitucionalidade passíveis de fundamentar a apreciação da
causa e aqui não nos importam.
Recentrando a nossa apreciação na relação
entre a dívida tarifária e o conjunto do setor energético no âmbito do controlo
da homogenia de grupo, porque nesta sede nos importa, como se disse, o mercado
do gás natural de forma particular, comecemos por fazer ver que este subsetor
está, desde logo, em situação de completa dependência da produção de energia
elétrica e das condições de atividade dos respetivos operadores. No ano de 2018
– exercício a que respeita a incidência de CESE nestes autos (e no Acórdão do
TC n.º 101/2023 a que nos temos vindo a referir) – 48,80% do gás consumido em
território nacional destinou-se à produção de energia (2.649.693 103Nm3)
(fonte: Direção Nacional de Energia e Geologia, DNEG). Este valor constituía,
na altura, indicador de uma tendência crescente e, no ano de 2021 (o mais
recente quanto a dados disponíveis), o gás consumido como energia primária
ascendeu a 49,63% (2.700.327 103Nm3) do total do consumo nacional. Não é demais
afirmar, pois, que metade do gás natural transportado, distribuído ou armazenado
por empresas em Portugal nestes anos, seja o caso da recorrente, não era mais
que eletricidade «em potência». De outra perspetiva, daqui resulta que o
consumo de gás natural está diretamente dependente da capacidade do mercado
para absorver a oferta do setor electroprodutor: reduções do consumo ou a
degradação das margens de valor acrescentado neste domínio possuirão impacto
direto na procura e/ou no preço do gás natural.
Cabe ainda notar que as empresas da
indústria transformadora e o consumo doméstico representaram, em 2018 e
conjuntamente, 44,17% do consumo total de gás natural em Portugal. Em 2021 este
valor evoluiu para 47,02%, denotando também tendência de crescimento.
Esta observação possui também a sua
importância, já que o consumo de gás natural por estes dois grupos depende de
abastecimento contemporâneo de energia elétrica. Não é imaginável um aparelho
industrial noutras condições e essa dependência é também observável em contexto
de economia doméstica: em ambos os casos, o fornecimento e consumo de gás
natural não são úteis, nem viáveis, sem acesso a eletricidade. Se disso alguém
duvida, veja-se que, em 2018, a indústria transformadora foi responsável por
33,52% (16.388.875.815kWh) do consumo de energia elétrica em Portugal e, em
2021, por 33,81% (16.290.752.161kWh). Já o consumo doméstico exibiu oscilações
semelhantes, representando 27,07% do total nacional de eletricidade consumida
em 2018 e 29,38% no ano de 2021. A proximidade entre todas estas variações
reforça a ideia de interdependência entre subsetores no que reporta às bases
que suportam a competente procura.
Por outra parte, associados estes dois
registos ao consumo de gás natural como energia primária nos mesmos períodos,
temos que este conjunto tripartido representa, respetivamente, 92,97% e 93,67%
de todo o consumo de gás natural nos anos de 2018 e 2021 em Portugal. Está bom
de ver, no território português, o mercado do gás natural não tem expressão se
não estiverem asseguradas condições equilibradas de oferta e de procura no mercado
de energia elétrica.
Se dissemos acima que a gestão da dívida
tarifária responde, essencialmente, à necessidade de estabilização do mercado
electroprodutor quanto a procura (mediante temperamento do preço), não ficam
dúvidas que a rotura ou perturbação das suas bases de consumo (que o mecanismo
se destina a prevenir) impactaria de forma dramática na procura de gás natural
e nas condições de atividade das empresas deste subsetor. Não se diga, como
sugere o Acórdão do TC n.º 101/2023, que o interesse das empresas do setor de
gás natural que aqui se sinaliza advém de linha “oblíqua”, ou que fosse de tal
forma ténue que não se pudesse convocar como fundamento da incidência
contributiva. O que se observa do exposto é a estreita interdependência entre
subsetores do grande setor energético e a partilha de bases de consumo,
sinalizando um mesmo feixe de interesses económicos, unitário e consistente, de
onde resulta a homogeneidade de grupo que suporta a incidência da CESE, tal
como vem, desde há muito, defendendo a jurisprudência do Tribunal
Constitucional.”
Com
efeito, e reiterando o que se afirmou no Acórdão n.º 411/2022, “o encargo a
que a recorrente fica sujeita por via da CESE não se pode entender
descontextualizado ou desproporcionado face às contrapartidas de que beneficia
e observa-se um quadro legal de incidência objetiva bem fundado, em face dos
interesses presentes, repelindo a sua qualificação como tributo discriminatório
ou desproporcionado.”
12.
Em
segundo lugar, quanto à problemática da alegada inconstitucionalidade das
normas questionadas por violação do princípio constitucional da não consignação
e das regras da especificação e discriminação orçamentais, existe lastro
jurisprudencial aqui plenamente aplicável, quer quanto à própria CESE (Acórdão
n.º 411/2022), quer atinente a dois outros tributos de idêntica natureza (a
Contribuição sobre o Setor Bancário e a “Taxa de Segurança Alimentar Mais”,
respetivamente, nos Acórdãos n.ºs 891/2024 e 59/2025). No primeiro destes
últimos arestos, o Tribunal explicou o seguinte:
“A questão de constitucionalidade tem por
parâmetro o disposto no artigo 105.º da Constituição, que dispõe, na alínea a)
do seu n.º 1, que “O Orçamento do Estado contém: a discriminação das
receitas e despesas do Estado, incluindo as dos fundos e serviços autónomos”.
O Tribunal Constitucional esclareceu,
desde os primórdios da sua jurisprudência, a teleologia subjacente a esta norma
constitucional, nos seguintes termos: “o processo democrático de
determinação das opções financeiras, ao nível do Orçamento, impõe que as
receitas e as despesas autorizadas sejam minimamente desdobradas. Só assim o
Parlamento, dando expressão à vontade popular, pode realmente autorizar as
«entradas» e «saídas» que em conjunto, numa óptica técnico-contabilística das
finanças públicas, constituem o Orçamento (cfr. Acórdão n.º 206/1987). Esta
ligação da norma constitucional a uma ideia de garantia do princípio
democrático é também assinalada na doutrina, que esclarece que “a função
constitucional do orçamento é dupla: por um lado, estabelecer o plano
financeiro do Estado, de modo a realizar o seu programa de atividades,
estabelecendo as respectivas dotações financeiras; por outro lado, autorizar a
cobrança dos impostos, prevendo as respectivas receitas, e autorizar a
realização de despesas, sem cuja dotação orçamental elas não podem ser
efectuadas.” Para tal “deve incluir todas as receitas e despesas do
Estado, não podendo haver receitas e despesas fora ou à margem do orçamento”.
Mas, além disso, deve “apresentar as receitas e as despesas globais
suficientemente desagregadas, de acordo com determinados critérios”, os
quais, porém, a CRP não especifica diretamente (cfr. J.J. Gomes Canotilho e Vital
Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I,
Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pg. 1109).
Atento este enquadramento, importa, antes
de mais, antecipar, em termos que melhor se desenvolverão a propósito da
questão de legalidade, que o princípio da especificação ou discriminação de
despesas em sede de Orçamento do Estado se afigura um parâmetro desadequado
para aferir da inconstitucionalidade material das normas que criam e mantêm a
vigência da CSB para o ano aqui em causa, bem como das normas que densificam o
seu específico regime jurídico. Na verdade, uma desconformidade constitucional
a este respeito mais facilmente configura uma omissão inconstitucional ou,
em alternativa, uma ilegalidade que determina a invalidade dos atos de
cobrança dos respetivos tributos, do que uma inconstitucionalidade normativa
que tenha por objeto o seu regime jurídico material.
No entanto, ainda que assim não fosse, é
duvidoso que as referências à CSB na Lei do Orçamento do Estado para 2018 – a
única que aqui poderia interessar, por configurar a norma impositiva de
vigência para o ano em causa – sejam de tal forma insuficientes que permitam
pôr em causa o cumprimento do princípio da discriminação das receitas e
despesas na sua formulação constitucional, isto é, sem ter
necessariamente em conta as exigências adicionais colocadas pela Lei de
Enquadramento Orçamental. Na verdade, a CSB não configura uma receita
secreta, não discriminada, passível de pôr em causa o controlo democrático
sobre a sua cobrança e destino. Não só a receita total do Fundo de Resolução –
que imperativamente inclui a receita da CSB, por imposição legal - é
expressamente mencionada, como aliás reconhece a recorrente, no Mapa V, anexo à
Lei n.º 114/2017, como a específica receita da CSB vem quantificada no
Relatório do Orçamento do Estado para 2018, no Quadro IV.1.10. - Repartição dos
limites de despesa financiada por Receitas Gerais, e ainda nos Mapas
Informativos dos Serviços Integrados, constantes do procedimento legislativo
parlamentar conducente à aprovação da Lei n.º 114/2017 (disponíveis em
https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063446f764c324679626d56304c334e706447567a4c31684a53556c4d5a5763765130394e4c7a564454305a4e51533942636e463161585a765132397461584e7a59573876565652425479395063734f6e5957316c626e52764a5449775a47386c4d6a4246633352685a4738765430556c4d6a41794d4445344c3031686347467a4a5449775357356d62334a7459585270646d397a4c7a49774d546866543056665357356d62334a7458314279623341756347526d&fich=2018_OE_Inform_Prop.pdf&Inline=true).
Não pode, por isso, afirmar-se, ao contrário do que sustenta a recorrente, que
“a receita tributária em causa escapou, inevitavelmente, ao crivo
parlamentar” ou que “a votação da Assembleia da República” se tenha
efetuado “sem o pleno e cabal conhecimento do montante e da receita prevista
cobrar a título de CSB”.
Assim, não impondo a CRP, em termos
detalhados, as formas e o grau de especificação orçamental, e não podendo
afirmar-se que esta receita fosse desconhecida do legislador, de forma a
afrontar, com gravidade, a teleologia da norma constitucional em causa, não
procede a alegada inconstitucionalidade.”
O
que se afirmou no aresto citado é plenamente transponível para o presente caso.
Com efeito, também na Lei do Orçamento do Estado para 2017 (Lei n.º 42/2016, de
28 de dezembro), que aqui releva, as referências à CESE se afiguram suficientes
para não concluir no sentido do incumprimento do princípio da discriminação
das receitas e despesas na sua formulação constitucional, isto é, sem
ter necessariamente em conta as exigências adicionais colocadas pela Lei de
Enquadramento Orçamental. Tal como, então, a Contribuição sobre o
Setor Bancário, a CESE também não configura uma receita secreta,
desconhecida do legislador orçamental, de forma a poder pôr-se em causa a
existência de controlo democrático sobre a sua cobrança e destino. Note-se,
desde logo, que a receita total do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do
Setor Energético – que imperativamente inclui a receita da CESE, atento o seu
desenho legal, nos termos do artigo 3.º, n.º 1, alínea a) do Decreto-Lei
n.º 55/2014, de 9 de abril – é mencionada, de forma clara, no Mapa V anexo
àquela lei, como a recorrente, aliás, reconhece, embora considere a referência
insuficiente, por “a CESE não ser a única fonte de receita do aludido Fundo”.
Sucede, porém, que a específica receita da CESE vem quantificada no Relatório
do Orçamento do Estado para 2017, no Quadro VI.15.1. - Economia (PO15) –
Despesa Total Consolidada (https://www.dgo.gov.pt/politicaorcamental/OrcamentodeEstado/
2017/Proposta%20do%20Or%C3%A7amento/Documentos%20do%20OE/Rel-2017.pdf),
sendo, por isso, a sua previsão plenamente conhecida do legislador e não
constituindo qualquer tipo de receita oculta, ou que permita a realização de
despesa pública com finalidades não previstas na lei.
Nestes
termos, e não podendo afirmar-se que esta receita fosse desconhecida do
legislador, de forma a afrontar, com gravidade, a teleologia da norma
constitucional em causa, não procede a alegada inconstitucionalidade.
13.
Por
último, no atinente à questão de legalidade, por violação de lei de valor
reforçado (a Lei de Enquadramento Orçamental - Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro,
doravante, LEO), atente-se, novamente, no que este Tribunal veio esclarecer no
Acórdão n.º 891/2024, na esteira, aliás, do Acórdão n.º 411/2022, o qual, como
já se fez notar, se referia, precisamente, à CESE:
"Por fim, quanto ao problema de
ilegalidade, é de salientar, antes de mais, que a desconformidade com a Lei de
Enquadramento Orçamental de normas criadoras e densificadoras de distintas contribuições,
designadamente a Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético e a
Contribuição sobre o Setor Bancário, aqui em causa, em virtude de uma alegada
violação dos princípios e regras da discriminação e da especificação
orçamentais, foi já anteriormente apreciada pelo Tribunal Constitucional.
Em todos os casos, a argumentação
expendida pelos recorrentes era, no essencial, semelhante à que a aqui
recorrente aduziu no presente caso, assente nas seguintes premissas: i)
de acordo com a regra orçamental da especificação, o orçamento deve
individualizar de forma adequada e suficiente as receitas; ii) para
cumprimento do princípio da especificação orçamental, a Constituição e a Lei de
Enquadramento Orçamental (quer na versão de 2001, quer na versão de 2015)
preveem a existência de três classificações orçamentais (a económica, a
orgânica e a funcional), estabelecendo, quanto à primeira, o artigo 17.° da Lei
de Enquadramento Orçamental de 2015 que “As receitas são especificadas por
classificador económico e fonte de financiamento”; iii) a
Contribuição sobre o Setor Bancário não se encontra devidamente individualizada
e orçamentada de acordo com tal regra da especificação, uma vez que, no
Orçamento do Estado para 2018, que aqui importa, surge, apenas, incluída na
receita global do Fundo de Resolução, no respetivo Mapa V. Destes pressupostos
resultaria, pois, no entender da recorrente, a ilegalidade das normas sub
iudice. Perante situações paralelas, o Tribunal Constitucional entendeu, no
passado, não conhecer do objeto do recurso, em virtude de o mesmo não
configurar uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa (cfr.
Acórdãos n.ºs 342/2021 e 810/2021). Contudo, atenta a argumentação expendida
pela recorrente nas alegações, teremos por ultrapassadas, neste caso concreto,
tais objeções, uma vez que aquela demonstra que pode considerar-se que o
tribunal a quo fundou a decisão recorrida num juízo de conformidade
constitucional e legal das normas questionadas, afastando a argumentação em
sentido divergente.
Todavia, isso não significa que proceda a
alegada ilegalidade. Na realidade, e como este Tribunal já assinalou, e como
acima se deu nota, o problema da especificação ou discriminação orçamental não
se afigura como parâmetro adequado para aferir da legalidade material de um
tributo, quer no que respeita à norma que o cria e/ou mantém vigente, quer
quanto ao seu regime jurídico concreto. Assim, explicou-se no Acórdão n.º
411/2022:
“Não se alcança como seria possível que a
violação de normas constitucionais ou legais (de diploma de valor reforçado)
sobre organização do orçamento de Estado pudesse ferir o regime substantivo de
um imposto, taxa ou contribuição e a recorrente não o explica de forma
satisfatória.
É certo que foi pela Lei do Orçamento de
Estado para o ano de 2014 (Lei n.º 83-C/2013 de 31.12, que tem vindo a ser
citada) que a Assembleia da República aprovou o RJCESE, mas esta circunstância
é irrelevante e puramente incidental. Trata-se de diferentes âmbitos de
competência do parlamento (cfr. artigos 161.º, alínea c) e 165.º, n.º 1, alínea
i), por confronto com o artigo 161.º, alínea g), todos da Constituição da
República Portuguesa) e possuiria inteiro cabimento que o RJCESE tivesse sido
introduzido na ordem jurídica antes da aprovação do orçamento, o que, se
dissiparia a associação que a recorrente pretende estabelecer entre a CESE e o
orçamento de Estado de 2014, no plano dos princípios e a ter mérito o seu
argumento, não poderia implicar solução diferente em matéria de juízo de
conformidade constitucional do diploma sob sindicância.
Não se vê por que motivo se deveria
entender ferida de inconstitucionalidade uma norma que consigna a receita da
contribuição financeira a ISSSE – por essa forma assegurando a conexão entre o
tributo e os escopos a que se dirige e, por isso, participando na sua
caracterização dogmática e no juízo de constitucionalidade do seu regime acima
exposto – com o fundamento alegado, tanto menos um regime jurídico-tributário
inteiro. Esta associação prejudicial entre regras de organização orçamental e
regimes substantivos seria extensível a todo e qualquer tributo, ou seria
peculiar às contribuições financeiras? Se não se conjetura razão, nem a
recorrente adianta, para tratamento diferenciando, na hipótese de, em dado ano,
se omitir a especificação da receita de IRC no orçamento, significaria isso que
o Código de IRC, todo o diploma ou parte dele, se deveria entender
inconstitucional? Não vemos como, nem porquê.
De resto, o artigo 8.º, n.º 6, da LOE2001,
que cita a recorrente, comina com nulidade os créditos que permitam dotações
ocultas. É bastante discutível que satisfaça a norma previsiva o caso da CESE
no ano em referência, já que, ainda que estivesse omissa de entre as indicações
efetuadas no orçamento em obediência ao n.º 1 do articulado legal, a
contribuição financeira tem a sua receita globalmente consignada por via do
citado artigo 11.º, n.º 1, do RJCESE, não se permitindo a sua transferência
para finalidades de despesa que não estivessem refletidas no orçamento.
Seja como for, mesmo que se entendesse a
nulidade operante, isto significaria que a cobrança do crédito de CESE estaria
precludida por decorrência do efeito associado à invalidação de um direito
relativo, sem outras consequências. Por outras palavras, o vício poderá
inquinar atos de liquidação e de cobrança de créditos fiscais destinados a
despesas ocultas (por serem, ambos, atos administrativos dirigidos à efetivação
dos créditos), mas com certeza que não atingirá a validade e vigência do
ordenamento jurídico-tributário (são os créditos que se dizem inválidos, nada
mais)."
Tal
como nos casos anteriormente tratados na jurisprudência constitucional, também
no presente contexto não se compreende por que razão a violação de regras ou
princípios constantes de lei de valor reforçado, relativos à organização do
orçamento de Estado, implicaria, de alguma forma, a ilegalidade do regime
substantivo do tributo ora em causa; por outro lado, a recorrente tão pouco
aduz fundamentação suficiente a este respeito.
As
normas impugnadas respeitantes ao Regime Jurídico da CESE – que, recorde-se,
estatuem por um lado, o concreto desenho da CESE, em termos da sua incidência
objetiva e subjetiva (artigos 2.º, 3.º e 4.º), exigência de consignação e não
dedutibilidade (artigos 11.º e 12.º) – em nada confrontam, em si mesmas,
as exigências impostas na LEO, designadamente, nos seus artigos 15.º, 16.º,
17.º e 19.º. O mesmo se diga da norma constante do artigo 228.º da Lei n.º
83º-C/2013, de 31 de dezembro, que aqui importa na exclusiva medida em que
estabelece o dito regime jurídico.
Resta,
pois, a norma constante do artigo 264.º da LOE 2017 (Lei n.º 42/2016), porquanto,
ao proceder a alterações ao mencionado Regime Jurídico da CESE, introduziu
alterações nos n.ºs 2 e 3 do seu artigo 13.º (que, aliás, a recorrente não
impugna especificamente), passando estes a dispor, respetivamente, que se
mantém “em vigor em 2017 a contribuição extraordinária sobre o setor
energético, cujo regime foi aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de
31 de dezembro” e que se consideram “feitas ao ano de 2017 todas as
referências ao ano de 2015, com exceção das que constam do n.º 1 do Anexo I a
que se referem os n.os 6 e 7 do artigo 3.º do regime da contribuição
extraordinária sobre o setor energético, na redação que lhe foi dada pela Lei
n.º 33/2015, de 27 de abril”.
Ora,
se é verdade que, a existir um problema de legalidade, ele será assacável,
antes de mais, a esta disposição normativa, não é menos certo que, do ponto
de vista normativo, o teor ou interpretação de tal norma, isoladamente
considerada, não implica a violação da obrigação de especificação orçamental
prevista no artigo 17.º da LEO. Ou seja, não é o conteúdo material da
norma que será passível de afrontar as exigências parametricamente relevantes
da LEO. Com efeito, a violação dessa obrigação só poderá constatar-se a partir
da análise cuidada de vários outros elementos normativos consagrados na lei do
Orçamento do Estado em causa, designadamente, todos os mapas anexos. Ora, ainda
que se admitisse uma eventual violação, por esta via, desde logo, da obrigação
de especificação orçamental imposta pelo artigo 17.º da LEO - que impõe a
especificação das receitas por classificador económico e fonte de financiamento
(n.º 2) -, em relação à CESE, para o ano económico aqui relevante, tal
acarretaria apenas, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo 17.º da Lei de
Enquadramento Orçamental, a nulidade dos créditos (ou seja, uma
ilegalidade de natureza não normativa), e apenas nas situações em que estes “possibilitem
a existência de dotações para utilização confidencial ou para fundos secretos”,
fenómeno que, manifestamente, aqui não sucede, como já se adiantou.
O
mesmo se diga, mutatis mutandis, em relação às putativas violações da
proibição de consignação, da proibição de compensação, e da obrigação de
transparência orçamental, nos termos da LEO. Nenhuma destas regras contende com
o conteúdo material das normas impugnadas, de forma logicamente apreensível. Na
verdade, a questão de legalidade que a recorrente traz perante o Tribunal Constitucional
só poderá ter verdadeira relevância num plano não normativo, isto é, no
confronto entre os atos de liquidação do tributo e os pressupostos
legais de validade dessa cobrança. Isso mesmo parece intuir a recorrente,
quando refere, no ponto 19 do requerimento de recurso para este tribunal, que “da
ausência de previsão e de especificação das receitas proporcionadas pela CESE
só pode resultar a manifesta ilegalidade dos respetivos atos de liquidação e
cobrança.” A tentativa de extensão de quaisquer deficiências no cumprimento
das exigências orçamentais ao regime jurídico material da CESE, consagrado nas
normas questionadas, não procede, porém. Com efeito, o argumento da recorrente
segundo o qual “os mesmos vícios de inconstitucionalidade e de ilegalidade
podem – e devem – ser assacados às normas do regime jurídico da CESE,
exteriorizadas por via do ato de liquidação”, confunde os planos da ilegalidade
normativa, fiscalizável por este Tribunal Constitucional, e o juízo, mais
amplo, acerca da (i)legalidade da imposição, a cada ano económico, de
específicos tributos, que aqui não cabe.
Em
razão de tudo o que vem de se explicar, não pode emitir-se um juízo de
ilegalidade, nesta sede.
III
– Decisão
Nos
termos e pelos fundamentos expostos, decide-se:
a) Não julgar
inconstitucionais as normas constantes dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º
do Regime Jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético”,
aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31
de dezembro, e alterado, para o ano de 2017, pelo artigo 264.º da Lei n.º 42/2016, de 28 de
dezembro;
b) Não julgar
ilegais as normas constantes dos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do Regime
Jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético”, aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31
de dezembro, e alterado, para o ano de 2017, pelo artigo 264.º da Lei n.º 42/2016, de 28
de dezembro; e, em consequência,
c)
Negar
provimento ao recurso.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte
e cinco) unidades de conta, ponderados os critérios fixados no artigo 9.º, n.º
1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (artigo 6.º, n.º 2, do mesmo
diploma).
Lisboa, 20
de março de 2025 - Mariana Canotilho - Dora Lucas Neto - José
Eduardo Figueiredo Dias - Gonçalo Almeida Ribeiro
A Relatora
certifica o voto de conformidade do Senhor Conselheiro António Ascensão
Ramos, que participou na sessão por videoconferência.
Mariana
Canotilho