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ACÓRDÃO
Nº 464/2025
Processo n.º 1114/2024
2.ª Secção
Relatora: Conselheira Dora Lucas Neto
Acordam,
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I.
Relatório
1. Nos presentes
autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo (STA), em que é recorrente a AUTORIDADE
TRIBUTÁRIA (AT) e recorridas A., S.A.
(“A.”), B., S.A. (“B.“) e C., S.A. (“C.”), a primeira interpôs
recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1
do artigo 70.º da Lei da Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal
Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de novembro, adiante designada LTC), do acórdão
daquele tribunal, de 23 de outubro de 2024.
1.1. O referido acórdão
do STA concedeu provimento ao recurso jurisdicional interposto pelas
impugnantes, aqui recorridas, revogando a decisão judicial proferida pelo Tribunal
Administrativo e Fiscal de Braga (TAF de Braga), em 23 de junho de 2023, com a
consequente anulação do ato de indeferimento da reclamação graciosa que havia
sido apresentada contra a autoliquidação da Contribuição Extraordinária sobre o
Setor Energético (CESE), relativo ao ano de 2019, bem como do tributo
autoliquidado, com todas as consequências legais, nomeadamente o reembolso do
montante pago e o pagamento de juros indemnizatórios.
Na base da decisão do STA
esteve a circunstância de, tal como aí se lê, ter sido «[j]ulgada
inconstitucional, por violação do artigo 13.° da Constituição da República
Portuguesa, a norma contida no artigo 2.°, alínea b), do regime jurídico da
CESE (aprovado pelo artigo 228.° da Lei n.° 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.° da Lei n.°
71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide
sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.° 1 do artigo 3.°, de
sujeitos titulares de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável
licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.° 172/2006, de 23 de agosto, de licença
de produção e tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada
em exploração».
1.2. Desta decisão foi, então,
interposto o presente recurso para este Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1,
alínea a) e b), da LTC, o qual foi admitido no STA, com subida
imediata nos próprios autos e com efeito suspensivo.
Do requerimento de
recurso consta o seguinte:
«[…]
Notificada a Fazenda
Pública do douto acórdão do STA proferido em 23/10/2024, que concedeu
provimento ao recurso interposto pela impugnante/recorrente nos autos acima
mencionados, revogando a decisão recorrida, vem, nos termos da al. a) do nº 1 do art. 70º, da al. b) do nº 1 do art. 72º e do nº 1 do art. 75º-A, todos da Lei n.º
28/82, de 15 de Novembro (LTC), interpor recurso desse acórdão para o Tribunal
Constitucional, requerendo que seja admitido, uma vez que nesse acórdão o
tribunal recusou a aplicação de norma que considerou inconstitucional.
A norma que se requer que
seja apreciada pelo Tribunal Constitucional como não violadora da Constituição
é a norma constante da al. b) do art. 2º do regime jurídico da CESE aprovado
pelo artigo 228º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de Dezembro.
Sendo que, foram
recentemente prolatados, entre outros, o acórdão do TC nº 345/2024, onde foi
decidido julgar não inconstitucional qualquer das normas constantes do art. 2º do regime jurídico da
CESE e o acórdão do Plenário do Tribunal Constitucional nº 325/2024, onde foi
decidido julgar não inconstitucional a al. d) do art. 2º do regime jurídico da
CESE, embora ambos relativos à CESE de 2018 (cuja jurisprudência se pode
aplicar, por identidade de razões, ao regime jurídico da CESE em vigor em
2019).
[…]»
1.3. Recebidos os autos no
Tribunal Constitucional e, depois de notificadas as partes para o efeito, a AT
apresentou alegações concluindo do seguinte modo:
«[…]
A) O acórdão do STA
proferido em 23/10/2024, julgou que deve ser julgada inconstitucional, por
violação do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, a norma
contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo
artigo 228.º da
Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de
2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros eletroprodutores
com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º
172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em
condições de ser autorizada a entrada em exploração, dando provimento ao
recurso interposto pelos ora recorridos.
B) E o tribunal a quo sustenta tal
inconstitucionalidade no acórdão recorrido, em suma, com o já decidido no
acórdão 338/2024 de 23/04/2024, que decretou a inconstitucionalidade, por
violação do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, a norma
contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo
artigo 228.º da
Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de
2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros eletroprodutores
com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º
172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em
condições de ser autorizada a entrada em exploração e consequentemente decidiu
julgar procedente o recurso, no que respeita à inconstitucionalidade da norma
referida na alínea anterior (chamando também à colação, mormente, os acórdãos
196/2024, 197/2024, 296/2023 e 101/2023).
C) Dizendo mais o
tribunal, no acórdão recorrido, em suma, que os argumentos expendidos nesse
acórdão são transponíveis, mutatis mutandi, para o caso dos autos relativo à
CESE de 2019 e que assentam na ideia de que com as alterações efectuadas pelo
DL 109-A/2018 de 07/12 ao regime de afectação das verbas do FSSSE, ao qual se
encontra consignada a receita da CESE, deixou de ser possível afirmar que podem
ser consideradas responsáveis pela concretização dos objetivos da CESE, agora
fortemente reduzidos, e muito menos presumíveis causadoras ou beneficiárias das
prestações públicas que ao FSSSE incumbe providenciar e que a dívida tarifária
do setor elétrico não foi provocada pelos sujeitos passivos em causa, nem a sua
redução beneficia o conjunto dos operadores integrados neste setor de modo
efetivo ou direto - antes constituindo, quando muito, um benefício presumido a
partir de determinadas contingências pelo que não há motivo algum para fazer
correr por conta das empresas detentoras de centros eletroprodutores com
recurso a fonte renovável encargos associados à redução da dívida tarifária do
setor eléctrico, nem há razão nenhuma para supor que a prevenção dos riscos
associados à instabilidade tarifária no setor elétrico aproveita em especial
medida aos operadores dos demais subsetores.
D) Dizendo mais o
tribunal que a conclusão no sentido da inconstitucionalidade não é afastada
pelos argumentos adiantados nas declarações de voto apresentadas nos recentes
acórdãos nºs. 324/2024 e 325/2024, visto que, como resulta dessas declarações,
o juízo de não desconformidade constitucional apoiou-se em razões que não foram
inteiramente coincidentes e não se estende (ou não se manteria) relativamente
ao regime vigente em 2019, designadamente quanto à (ir)relevância das
alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro,
dando, pelas razões acima expendidas, provimento ao recurso interposto pelas
ora recorridas.
E) Ora, discordamos com o
decido, já que, em sentido contrário, já tinha anteriormente o acórdão do TC nº
345/2024 de 24/04/2024 julgado não inconstitucional qualquer das normas
constantes do
art. 2o
da RCESE respeitantes aos operadores de todos os subsectores do sector
energético nacional constantes desta norma, onde se incluem os sujeitos
detentoras de centros electroprodutoras com recurso a fonte de energia
renovável, ora em crise.
F) E também já tinha os
invocados acórdãos nºs. 324/2024 e 325/2024 julgado não inconstitucional a al. d) do art. 2º da RCESE, como não
violadora do
art. 13º
da Constituição, e respeitante aos concessionários das actividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
activo discriminados no nº 1 do art. 3º do mesmo diploma legal, na titularidade
das pessoas colectivas que integram o sector energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direcção efectiva ou estabelecimento estável em território
português.
G) Sendo que, a
jurisprudência que se retira destes últimos acórdãos, apesar de nele ter sido
decretada apenas a não inconstitucionalidade da al. d) do art. 2º da RCESE, respeitante
aos concessionários das actividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento
subterrâneo de gás natural, também pode servir, por identidade de razões, para
fundamentar a divergência quanto à não inconstitucionalidade de diferente norma
de incidência subjectiva referente a outros subsectores energéticos (no
presente caso, a norma referida na al. b) do art. 2º da RCESE).
H) Isto é, quanto a estes
dois últimos acórdãos, também em igualdade de circunstâncias com o decretado no
acórdão recorrido, que fundamentou a inconstitucionalidade da norma ora
sindicada, al.
b) do art. 2o da RCESE,
respeitante aos centros electroprodutores, com a jurisprudência retirada
mormente dos acórdãos nºs. 196/2024, 197/2024 e 101/2023, onde foi decretada a
inconstitucionalidade das normas contidas mormente nas als. d) e e) do art. 2o da RCESE,
referente aos concessionários das actividades de transporte, de distribuição ou
de armazenamento de gás natural e que sejam titulares de licenças de
distribuição local de gás natural, caso contrário seria violado o direito a um
processo equitativo.
I) E aqueles acórdãos
nºs. 345/2024 e 324/2024 e 325/2024 fundamentaram a não inconstitucionalidade
das normas constantes do art. 2º da RCESE, dizendo, em suma, entre outros
fundamentos de não inconstitucionalidade, que a CESE é uma contribuição
financeira, e não um imposto, dada a sua bilateralidade genérica, potencial ou
difusa e que o FSSSE é constituído não só pelas receitas da CESE como por
outras transferências e que é com todas estas receitas previstas para o fundo
que se vai financiar a dívida tarifária e as políticas sociais e ambientais do
sector energético (e não financiar só com as receitas da CESE, pelo que a
alteração promovida pelo DL 109-A/2018 de 07/12 ao regime jurídico do FSSSE se
mostra irrelevante em termos da aferição da constitucionalidade das normas que
integram a RCESE).
J) E que, as alterações
promovidas pelo DL 109-A/2018 de 07/12 ao regime jurídico do FSSSE, não
descaracterizam a CESE enquanto tributo comutativo e que continua a observar-se
a conexão necessária entre a contribuição e o benefício (ainda que difuso) obtido
da actividade do FSSSE por todos os operadores do sector energético (no qual se
incluem os operadores dos centros electroprodutores).
K) E retirando-se ainda
destes arestos, que a cobrança da CESE oferece estabilidade ao sector
energético e que todos os operadores deste sector, onde os impugnantes do
sector do gás se integram, extraem como vantagem o benefício de grupo de não se
acharem confrontados com um sector instável, nomeadamente desorganizado ou em
rutura e, ainda, da necessidade do equilíbrio ambiental e de racionalização da
exploração dos recursos nacionais, assim como da medida transitória e
excepcional da redução da dívida tarifária, daí que se compreenda a chamada ao
financiamento da acção pública neste domínio, constituindo, pois, todos estes considerandos
um nexo causal entre a actividade da impugnante e a prestação que lhe é exigida
através da CESE, decidindo, assim, que não se verifica qualquer
inconstitucionalidade das normas constantes do art. 2º da RCESE.
L) Pelo exposto, em face
das decisões de não inconstitucionalidade destes últimos acórdãos do Tribunal
Constitucional, onde se pode incluir a aludida norma constante da al. b) do art. 2º da RCESE ora em crise,
cuja jurisprudência se pode aplicar à CESE de 2019, todas proferidas em sentido
contrário ao acórdão recorrido, não deve a mesma ser julgada inconstitucional.
[…]»
1.4. Por seu lado, as
recorridas apresentaram as suas contra-alegações, as quais concluíram como se
transcreve:
«[…]
A. O presente Recurso vem
interposto da douta decisão proferida pelo STA que entendeu revogar a sentença
recorrida, julgando procedente a impugnação judicial e em consequência,
anulando os atos de liquidação relativos à CESE 2019, por entender que a norma
contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (...), cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 376.º da Lei n.º
71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo incide
sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de
sujeitos titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável”
é inconstitucional.
B. Assim, está em causa
nos presentes autos a conformação das normas do regime da CESE com a CRP, na
sequência das alterações introduzidas pela LOE 2019 e à luz do recente Acórdão
n.º 338/2024 deste Venerando TC.
C. As alterações introduzidas
pela LOE
2019
condicionaram a isenção até então aplicável aos produtores de eletricidade com
recurso a energia renovável nos casos em que a estes fosse aplicável um
regime de remuneração garantida - realidade perfeitamente identificada na
lei, para os casos de PRE, mormente no Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de
agosto.
D. Ora, conforme decorre
claramente da jurisprudência deste Venerando TC - neste caso, logo desde o
primeiríssimo Acórdão sobre a CESE, n.º 7/2019 - as entidades que se encontram
em semelhante condição já contribuem para a finalidade principal da CESE -
implementação de medidas sociais e ambientais em matéria de eficiência
energética, e de sustentabilidade do SEM, razão pela qual beneficiavam da dita
isenção.
E. Tal contributo foi
efetuado, conforme foi muito bem referido por este Venerando TC, no seguinte conjunto
de medidas:
(i)
Eliminação,
para o futuro, do regime de subsidiação à tarifa da produção em regime especial
(a partir de fontes renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos
Decretos-Lei n.º 29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e
215-B/2012; e
(ii)
Imposição,
aos centros electroprodutores eólicos já instalados, de uma compensação anual
ao SEN,
durante
o período de oito anos, compreendido entre 2013 e 2020 (artigos 5.9
e 9.2 do Decreto-Lei n.9 35/2013, de 28 de fevereiro).
F. Face ao exposto - e
contando com o próprio assentido do TC - entendem as Recorridas que se torna indiscernível que facto ou
circunstância, entretanto ocorridos, justificaram que, à luz da pena do
legislador, não contribuísse para qualquer tipo de medidas sociais e ambientais
em matéria de eficiência energética, dado que apenas nesse caso faria sentido
colocá-las lado a lado com as entidades que já se encontravam sujeitas ao
pagamento da CESE (e nunca haviam beneficiado de qualquer isenção) - entendimento
seguido por este Venerado TC no Acórdão n.º 338/2024.
G. Em função do exposto,
e apoiando-se novamente na jurisprudência do TC, entendem a Recorridas que aquilo que subjaz aos
presentes autos não pode, de forma alguma, considerar-se incluído “dentro da
lógica do Acórdão n.º 7/2019", na aceção sublinhada pelo Acórdão n.º
513/2021 deste TC.
H. De onde decorre, em
termos necessários, que a CESE incidente sobre as Recorridas é uma realidade inteiramente nova, que, como tal,
não pode (nem poderia) considerar-se abrangida pela anterior jurisprudência do
TC, tal como enunciada no Acórdão n.º 7/2019 e replicada nos Acórdãos n.ºs
285/21, 301/21, 303/21, 436/21, 437/21, 438/21 e 756/021, mas somente pelas
conclusões enunciadas nos Acórdãos n.2 101/2023 e 338/2024.
I. Se, conforme refere o
TC no douto Acórdão n.º 338/2024 (citando o Acórdão n.º 101/2023), entre
2014 e 2017, ocorreu uma alteração dos pressupostos de facto e de direito
relevantes para efeitos da CESE, torna-se imperativo concluir que também o
ano de 2019 está enquadrado numa nova lógica.
J. É que se a dívida
tarifária do
SEN, em
2019, foi inclusive inferior à de 2018, ainda sem contemplar o efeito
económico-financeiro da receita adicional de CESE provenientes da cobrança a
entidades como as Recorridas,
torna-se imperativo concluir que a jurisprudência deste Tribunal, e segundo a
qual "a maior parte dos operadores isentos da CESE dão o respetivo
contributo nesta matéria através do exercício das respetivas atividades, que,
em si, internalizam os custos ambientais e de escassez de produtos energéticos
primários, seja a produção elétrica a partir de fontes renováveis (para a
Europa a estratégia da eficiência energética é hoje indissociável da geração a
partir de fontes renováveis), seja a produção de biocombustíveis, seja a
cogeração (em si um dos eixos fundamentais da eficiência energética)", tem
ainda maior aplicabilidade.
K. Acresce que o
financiamento de medidas de regulação, de apoio às empresas e de cariz social e
ambiental, relacionadas com a eficiência energética, deixou de corresponder ao
destino legal das receitas da CESE, em virtude das alterações introduzidas no
regime jurídico do FSSSE.
L. Tal é ainda reforçado
pois, incidindo a CESE sobre ativos, uma entidade que tenha um acervo de ativos
de maior dimensão paga necessariamente mais CESE que uma outra, com ativos de
menor dimensão, mesmo que esta última beneficie de um regime de remuneração
garantida que tenha um contributo mais acentuado para a dívida tarifária do SEN!
M. Assim sendo, constata-se que
a subordinação de uma norma de isenção plenamente legitimada por este Venerando
TC, para casos como os das Recorridas,
foi objeto de uma compressão ilegítima, porquanto desprovida de um fundamento
lógico e discernível face aos pressupostos do regime da CESE.
N. Mais, a alteração
encetada à referida norma de isenção, em 2019 introduziu um critério (os ditos
regimes de remuneração garantida) que apenas pode ser relevado em termos
ficcionais, como se entidades como as Recorridas
tivessem feito ou atuado após 2019 ao abrigo de pressupostos totalmente
distintos dos que vigoraram desde 2014, cenário manifestamente desmentido pela
realidade fática e jurídica.
O. Só esta ficção - sem
aderência à realidade - permite ao legislador vislumbrar um nexo de equivalência
de grupo que está totalmente ausente, com a necessária descaracterização da
CESE enquanto contribuição financeira.
P. Assim, em relação à
qualificação da CESE, sobretudo tendo por referência as alterações oferecidas
pela LOE 2019, entendem as Recorridas
que a mesma não pode reconduzir- se ao universo das contribuições financeiras,
dado que:
(i)
Em
primeiro lugar, não se denota a existência de homogeneidade de grupo;
(ii)
Em
segundo lugar, não existe igualmente qualquer especial responsabilidade de
financiamento imputável ao grupo em causa - a responsabilidade de grupo - e,
por maioria de razão, imputável às Recorridas;
e
(iii)
Em
terceiro e último lugar, não existe igualmente qualquer participação das Recorridas num benefício ou utilidade
grupalmente projetados - a utilidade de grupo.
Q. Verifica-se por esta
via - e, sobretudo, após as alterações encetadas pela LOE 2019 e respetivos
critérios de base - que a CESE visa "recuperar", pela via fiscal, um
conjunto de gastos "não-realizados" ou de algum modo "economizados"
pelos sujeitos passivos, relativamente a despesas que o erário público teria
suportado em sua substituição.
R. Sucede que tais
despesas não existem ou (existindo) não podem ser imputáveis às Recorridas, na medida em que não só
beneficiaram do regime remuneratório correspondente à PRE, nos termos expressamente
previstos na lei, como, inclusive, participaram na implementação de medidas
totalmente afins dos pressupostos a que se encontra vinculada a CESE (conforme
sublinhado por este TC).
S. Este tipo de racional
demonstra que a CESE em vigor em 2019 deve qualificar-se como uma contribuição
especial, porquanto, na sua componente mais substancial, apresenta a estrutura
de uma contribuição de melhoria, associada ao especial desgaste de um bem
público, neste caso o próprio SEN, ainda que sem qualquer fundamento digno de tutela
jurídica ao abrigo de um regime com tal esta conformação.
T. Em complemento, e mesmo que, por hipótese,
não se entendesse a CESE como uma contribuição especial a manifesta ausência de
correspondência com o princípio da equivalência (mormente, enquanto
equivalência de grupo, como seria próprio de uma contribuição financeira),
sempre levaria a aplicar à CESE, enquanto imposição patrimonial pública, o
regime constitucional dos impostos, conforme decidiu o TC no Acórdão n.º
338/2024.
U. Em conformidade, na
impossibilidade de proceder à sua recondução à categoria das contribuições
financeiras, a estruturação do regime da CESE de acordo com uma base de ativos,
ao que acresce a vigência de um regime de remuneração garantida (como conditio sine qua non para a restrição à isenção
consagrada no artigo 4.º, alínea a) do regime da CESE), viola o princípio da
tributação pelo lucro real, tal como consagrado no artigo 104.º, n.º 2, da CRP,
e o princípio da igualdade.
V. Ou seja, a norma
prevista no artigo 3.º, n.º 1, do Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da
Lei 83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada no sentido de prever
que este tributo incide sobre os elementos do ativo dos respetivos sujeitos
passivos, será inconstitucional por violação do princípio da tributação pelo
lucro real, ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP, e do princípio da igualdade,
previsto no artigo 13.º.
W. A norma contida no
artigo 2.º, alínea b) do regime jurídico da CESE, cuja vigência foi prorrogada
para o ano de 2019 pelo n.º 1 do artigo 313.º da LOE 2019, na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do
Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido
considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração, será
inconstitucional por violação do princípio da igualdade, previsto no artigo
13.º da CRP.
X. Sem prejuízo, mesmo
que assim não se considere em relação à qualificação jurídico-tributária da
CESE enquanto contribuição especial, existem outros vícios de desconformidade
constitucional totalmente independentes daquela qualificação, porquanto se
relacionam com a violação de princípios constitucionais gerais.
Y. A violação do caráter "extraordinário"
da CESE, tal como consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime da CESE,
associada à eliminação da isenção que se encontrava prevista para a produção de
eletricidade por intermédio de centros electroprodutores que utilizem fontes de
energia renováveis e que estava em vigor há cinco anos, tendo por base a
abrangência de regimes de remuneração garantida, degenera num vício de
inconstitucionalidade material, por violação do Princípio da Segurança
Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do
disposto no artigo 2.º da CRP.
Z. Ou seja, a norma
prevista no artigo 313.º, n.º 1, da LOE 2019, interpretada no sentido de manter
em vigor, para o ano de 2019, a CESE, violando o seu caráter "extraordinário",
tal como consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime da CESE, será
inconstitucional por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º da CRP. Ademais, a norma prevista no artigo 313.º, n.º 2, da LOE 2019, que
alterou a alínea a) do artigo 4.º do Regime da CESE, interpretada no sentido de
eliminar a isenção que se encontrava prevista para a produção de eletricidade
por intermédio de centros electroprodutores que utilizem fontes de energia
renováveis e que estava em vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de
regimes de remuneração garantida, será inconstitucional por violação do
Princípio da Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da
Confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
AA. Ao mesmo tempo, a circunstância de os sujeitos passivos, que
sejam titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável,
deverem financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor
energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a
redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e
ambientais do setor energético, viola o princípio da proporcionalidade,
inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, mormente nas suas vertentes enquanto
necessidade e proibição do excesso.
BB. E tal sucede, no
essencial, porquanto, para o mesmo conjunto de finalidades almejado pelo regime
da CESE, as entidades até 2019 isentas já haviam oferecido o seu contributo,
sem que qualquer outro houvesse por que considerar-se exigível.
CC. Decorre do exposto
que a norma prevista no artigo 1.º, n.º 2, do Regime da CESE, conjugada com o
artigo 2.º, alínea b) do mesmo regime, interpretada no sentido de que os
sujeitos passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores com recurso
a fonte renovável, devem financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do setor energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir
para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais
e ambientais do setor energético, será inconstitucional por violação do
princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP,
mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
DD. Por último, e à luz
do disposto no artigo 16.º, n.º 3, da LEO, o disposto no artigo 11.º, n.º 1, do
regime que cria a CESE padece de uma inconstitucionalidade indireta, na medida
em que, ao estabelecer a consignação das receitas da CESE, não consagrou ou
reconheceu, como era devido, o seu caráter excecional e temporário - acabando,
assim, por colidir com o disposto no artigo por violação do artigo 112.º, n.º 3
da CRP.
EE. Assim sendo, a norma
prevista no artigo 11.º, n.º 1, do Regime da CESE, conjugada com o artigo
313.º, n.º 1, da LOE 2019, que mantém em vigor a CESE para o ano de 2019 e a
previsão da consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE, pelo sexto
ano consecutivo, viola o artigo 16.º, n.º 3, da Lei n.º 151/2015, de 11 de
setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), pelo que será indiretamente
inconstitucional, por violação do artigo 112.º, n.º 3 da CRP.
Nestes termos, e nos
melhores de Direito que os mui Ilustres Juízes Conselheiros deste Venerando
Tribunal assim o julgarem no seu MUI douto juízo, deve o recurso interposto
pela Recorrente AT ser julgado totalmente improcedente, requerendo-se a este
Venerando Tribunal que confirme a decisão recorrida, determinando a consequente
anulação dos atos tributários ora sindicados com base em:
• inconstitucionalidade
material da
norma constante do artigo 3.º, n.º 1, do Regime da CESE (aprovado pelo artigo
228.º da Lei 83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada no sentido de
prever que este tributo incide sobre os elementos do ativo dos respetivos
sujeitos passivos, por violação do Princípio da Tributação pelo Lucro Real,
ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
• a inconstitucionalidade
material da norma contida no artigo 2.º, alínea b) do Regime de CESE, cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo n.º 1 do artigo 313.º da LOE
2019, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares
de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao
abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido considerados
em condições de ser autorizada a entrada em exploração, por violação do
Princípio da Igualdade, ínsito no artigo 13.º da CRP.
• a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo 313.º, n.º 1, da LOE 2019,
interpretada no sentido de manter em vigor, para o ano de 2019, a CESE,
violando o seu caráter "extraordinário", tal como consagrado nos
termos do artigo 1.º do Regime da CESE, por violação do Princípio da Segurança
Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do
disposto no artigo 2.º da CRP.
• inconstitucionalidade
material da
norma constante do artigo 313.º, n.º 2, da LOE 2019, que alterou a alínea a) do
artigo 4.º do Regime da CESE, interpretada no sentido de eliminar a isenção que
se encontrava prevista para a produção de eletricidade por intermédio de
centros electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que
estava em vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de
remuneração garantida, por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º da CRP.
• inconstitucionalidade
material da
norma constante do artigo 1.º, n.º 2, do Regime da CESE, conjugada com o artigo
2.º, alínea b) do mesmo regime, interpretada no sentido de que os sujeitos
passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte
renovável, devem financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica
do setor energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir
para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais
e ambientais do setor energético, por violação do princípio da
proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, mormente nas suas
vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
• a inconstitucionalidade
material da norma constante do artigo 11.º, n.º 1, do Regime da CESE,
conjugada com o artigo 313.º, n.º 1, da LOE 2019, que mantém em vigor a CESE
para o ano de 2019 e a previsão da consignação da receita obtida com este
tributo ao FSSSE, pelo sexto ano consecutivo, em virtude de violar o artigo
16.º, n.º 3, da Lei n.º 151/2015, de 11 de setembro (Lei de Enquadramento
Orçamental), por violação do artigo 112.º, n.º 3 da CRP.
[…]»
Cumpre apreciar e
decidir.
II. Fundamentação
Da Delimitação do Objeto
do Recurso
2. A recorrente, no seu
requerimento de interposição de recurso (supra, 1.2.) define o objeto do recurso como
sendo a
norma constante da
al. b) do art. 2º do regime jurídico da
CESE (RJCESE) aprovado pelo artigo 228º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de
dezembro, para, depois, em sede de alegações, designadamente na sua
conclusão A., (supra, 1.3.) referir que «[O] acórdão do STA
proferido em 23/10/2024, julgou que deve ser julgada inconstitucional, por
violação do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, a norma
contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo
artigo 228.º da
Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de
2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, na parte em
que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que
se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros
eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do
Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido
considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração (…)». (sublinhado nosso).
Isso mesmo resulta,
aliás, de forma cabal da decisão recorrida, tal como se havia já transcrito em 1.1.,
supra, sendo que foi essa questão de (in)constitucionalidade, assim
delineada, que foi sendo discutida ao longo do processo, tanto mais que o
recurso foi também interposto ao abrigo do n.º 1 da alínea a) do artigo
70.º da LTC, pelo que o objeto terá de corresponder à norma desaplicada pelo tribunal
a quo.
Assim, entendemos proceder a um ajustamento
meramente formal do objeto do recurso, considerando estar em causa a norma contida no artigo
2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31
de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º
da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que determina que o tributo
incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo
3.º, de sujeitos titulares de centros eletroprodutores com recurso a fonte
renovável licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto,
de licença de produção e tenham sido considerados em condições de ser
autorizada a entrada em exploração.
3. Importa, agora, ter em conta a redação das normas em
causa no presente recurso.
Sem prejuízo do RJCESE ter sido já alterado, designadamente pelas
Leis n.ºs 33/2015, de 27 de abril, e 42/2016, de 28 de dezembro, o artigo 2.º,
alínea b) e o artigo 3.º, n.º 1, mantêm a seguinte redação:
«Artigo 2.º
Incidência subjetiva
São sujeitos passivos da contribuição extraordinária sobre o setor
energético as pessoas singulares ou coletivas que integram o setor energético
nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento
estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2015, se encontrem
numa das seguintes situações:
(…)
b) Sejam titulares, no caso de centros eletroprodutores
licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença
de produção e tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada
em exploração, conforme relatório de vistoria elaborado nos termos do n.º 5 do
artigo 21.º do referido decreto-lei, com exceção dos localizados nas Regiões
Autónomas dos Açores ou da Madeira;
(…)
Artigo 3.º
Incidência objetiva
1- A contribuição extraordinária sobre o setor energético incide
sobre o valor dos elementos do ativo dos sujeitos passivos que respeitem, cumulativamente,
a:
a) - Ativos fixos tangíveis;
b) - Ativos intangíveis, com exceção dos elementos da propriedade
industrial; e
c) - Ativos financeiros afetos a concessões ou a atividades
licenciadas nos termos do artigo anterior.
(…).»
Além do mais, ao que aqui importa, há que ter em consideração o disposto no
artigo 313.º, da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, que prevê:
«Artigo 313.º
Contribuição extraordinária sobre o setor energético
1 - Mantém-se em vigor em 2019 a contribuição extraordinária sobre
o setor energético, cujo regime foi aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, na redação dada pelas Leis n.ºs 82-B/2014, de 31
de dezembro, 33/2015, de 27 de abril, 42/2016, de 28 de dezembro, 114/2017, de
29 de dezembro, e pela presente lei, com as seguintes alterações:
a) Consideram-se feitas ao ano de 2019 todas as referências ao ano
de 2015, com exceção das que constam do n.º 1 do anexo i a que se referem os
n.ºs 6 e 7 do artigo 3.º daquele regime;
b) Considera-se feita ao ano de 2019 a referência ao ano de 2017
constante no n.º 4 do artigo 7.º daquele regime.
2 - Os artigos 4.º e 7.º do regime da contribuição
extraordinária sobre o setor energético, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, na sua redação atual, passam a ter a seguinte
redação:
«Artigo 4.º
[...]
...
a) A produção de eletricidade por intermédio de centros
eletroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis, nos termos
definidos na alínea ff) do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de
agosto, com exceção daquela que se encontre abrangida por regimes de
remuneração garantida e com exceção dos aproveitamentos hidroelétricos com
capacidade instalada igual ou superior a 20 MW;
(…)».
4. Transcrita a base normativa subjacente à decisão
recorrida passemos, então, à apreciação da questão colocada, a qual
podemos reconduzir, em suma, a aferir se o artigo 2.º, alínea b), do regime
jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019
pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, na parte em que
determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se
refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros eletroprodutores
com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º
172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em
condições de ser autorizada a entrada em exploração viola princípios
constitucionais, designadamente o princípio da igualdade, tal como foi
entendido pelo tribunal a quo, ou os princípios da tributação pelo lucro
real, confiança e segurança jurídica, e proporcionalidade, como também defendem
as recorridas.
5. Tendo presente a
jurisprudência constitucional produzida a respeito da questão normativa em
causa nos presentes autos, verifica-se que a mesma é, em parte, semelhante àquela
que foi apreciada e decidida por esta mesma 2.ª secção do Tribunal
Constitucional, no recente Acórdão n.º 63/2025.
De facto, a transposição
das considerações tecidas neste Acórdão n.º 63/2025 pode e deve ser feita de
forma direta, pois que estamos perante a alegação da inconstitucionalidade de
normas referentes à aplicação da CESE no exercício relativo ao ano 2019,
reportada aos produtores de eletricidade com recurso a energia renovável (centros electroprodutores), sindicada e apreciada,
de igual forma, nessoutro processo.
Lê-se, então, no
mencionado acórdão:
«[…]
10. A qualificação
Jurídico-Tributária da Contribuição Extraordinária do Setor Energético (e
âmbito subjetivo de incidência)
A
recorrente recupera o debate sobre a qualificação jurídico-tributária da CESE,
defendendo a descaracterização do tributo como contribuição financeira e
subsumindo-a à figura do imposto, nesse pressuposto suscitando violação do
princípio da tributação pelo rendimento real.
Podemos,
a este propósito, repescar o Acórdão do TC n.º 7/2019, pelo qual se decidiu “Não julgar
inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º que
modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o Sector
Energético”, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de
dezembro”, posicionando-se pela conformidade para com Constituição da
República Portuguesa das normas ora sindicadas, bem como da CESE cujo regime
legal delas deriva.
Foi
entendimento adotado no aresto que a CESE escapa ao conceito (e regime jurídico
próprio) do imposto (por não constituir tributo destinado a satisfazer
toda a despesa pública) e da taxa (que se entende contrapartida de uma
prestação pública de que beneficia o obrigado tributário), sendo qualificável
como contribuição financeira a entidades públicas (v. acórdão do
Tribunal Constitucional n.º 539/2015) e, como tal, inserindo-se num tertium
genus que não partilha o regime jurídico de nenhuma daquelas duas classes
de tributos (v. acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 152/2013, 365/2008 e
613/2008). É
a unidade de interesses de grupo, a responsabilidade de grupo e o
benefício de grupo, com relação à CESE e aos operadores no setor
energético abrangidos pelo âmbito de incidência subjetiva (artigo 2.º do
RJCESE), que suportam a conceptualização do tributo em causa como contribuição
financeira inserida na lógica comutativa de aquisição de benefício difusa
pela ação pública, esta por sua vez assente em responsabilidade de grupo pela
situação carecida da atividade que a contribuição é chamada a financiar.
De facto,
porque a CESE se encontrava legalmente alocada ao financiamento de Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético (FSSSE) (artigo 11.º,
n.º 1 do regime jurídico da CESE) e destinada a financiar “mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético” (artigo 1.º, n.º
2), o tributo compreende-se de acordo com uma ótica interna de despesa,
justificando a incidência contributiva sobre os operadores no setor energético
por a atividade financiada se repercutir positivamente na sua atividade
(bilateralidade genérica, potencial ou difusa).
A atividade do FSSSE
(entidade extinta por incorporação no Fundo Ambiental pelo Decreto-Lei n.º
114/2021 de 15 de setembro, entrado em vigor em 1 de janeiro de 2022) estava
legalmente dirigida à “promoção do equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética
nacional” (artigo 2.º do Decreto-Lei
n.º 55/2014 de 9 de abril e artigo 1.º, n.ºs 1 e 2 do RJCESE), o que
caracteriza o espetro de vantagens para os operadores económicos do setor
enquanto benefício grupal decorrente da ação pública financiada (artigo
81.º, alínea m) da Constituição da República Portuguesa). Por sua parte, também
a necessidade de intervenção estadual tendo em vista garantir equilíbrio
ambiental e a racionalização na exploração de recursos (artigo 66.º, n.º 2,
alíneas d) e f) da Constituição da República Portuguesa), ambos integrados no
programa de atividade do FSSSE (cfr. artigo 2.º, alíneas a) e b) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 9 de abril), constitui essencialmente uma forma de
responder à pressão que a atividade económica dos operadores sujeitos à CESE
coloca no respetivo domínio setorial e que, por esse motivo, igualmente lhes
aproveita, reforçando a subsunção do tributo à figura da contribuição
financeira.
Neste sentido, diz-se no
citado acórdão:
« (…) a
sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos seus
objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
sector energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do objetivo
da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o objetivo da
promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético
de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência
energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente,
contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE. A
existência destas presumidas contraprestações que vão além do mero objetivo da
redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura, também, o
caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente
ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como imposto, já
que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do sujeito passivo
do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação de um
especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais
contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em apreciação,
sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da Constituição, como
veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação direta, específica
e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste
características de bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos
passivos do tributo, pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.
Não estamos,
por isso, perante uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais
da comunidade, numa pura angariação de receitas, que vise prover,
indistintamente, às necessidades financeiras do Estado, que traduza o
cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como o dever de
pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação pública
dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste tributo a
obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente, à
satisfação de encargos públicos. (…)
no contexto
do Estado regulador, «as contribuições financeiras impostas aos operadores
económicos, quer para financiar os sobrecustos do sistema, quer para financiar
novos encargos no contexto da regulação social, cumprem ainda a exigida “conexão
entre a origem das receitas [o pressuposto do tributo] e o
destino [finalidade] que a lei lhes assinala”; conexão que neste caso
é reconduzida a uma ‘relação causal’ entre o Estado, na qualidade de garantidor
do funcionamento eficiente e socialmente equitativo do sistema (neste caso do
sector energético), e o sujeito passivo»; e «a CESE, ao ser exigida aos
operadores do sector energético com o intuito de financiar políticas do sector
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética e com a redução do stock da dívida tarifária do Sistema
Elétrico Nacional, inscreve-se claramente neste tipo de contribuições exigidas
pelo modelo económico-social do Estado regulador» (…) consignada
a um fundo que tem natureza de património autónomo, sem personalidade jurídica
e com autonomia administrativa e financeira, o Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Setor Energético (…) esta [é] uma qualidade
reveladora da natureza comutativa destes tributos, por tal consignação
significar que a receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas
públicas gerais, confirmando a relação de bilateralidade, como decidido pelo
Tribunal no Acórdão n.º 152/2013, relativo à taxa pela utilização do espetro
radioelétrico.
Independentemente
de se considerar esta consignação de receitas decisiva para a caracterização do
tributo em causa, a verdade é que a natureza de contribuição financeira da CESE
resulta, inequivocamente, da presença de um sinalagma, ainda que difuso, que
lhe confere bilateralidade, nos termos atrás desenvolvidos.»
A recorrente não
confronta esta jurisprudência, antes pretende que as alterações ao quadro
legislativo da CESE subsequentes ao seu lançamento para o ano de 2014 hajam
conduzido à obsolescência desta linha de fundamentos, chamando à colação, em
abono desta afirmação que predica toda a sua argumentação subsequente, o
entendimento do Acórdão do TC n.º 101/2023.
10.1. Ora, este aresto exerceu
juízo de reprovação constitucional sobre o regime jurídico na CESE por violação
do princípio da igualdade tributária (artigo 13.º da Constituição da República
Portuguesa), adotando como fundamento central as alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro ao Decreto-Lei n.º
55/2014, de 9 de abril,
diploma que estabelecia o regime jurídico do sobredito Fundo para a
Sustentabilidade do Setor Energético.
O Acórdão n.º 101/2023
faz ver que, nos termos do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, o Fundo
dispunha de dois objetivos programáticos, o “financiamento
de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética” (artigo 2.º,
alínea a), do diploma)
e a “redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional” (artigo
2.º, alínea b), do diploma). Pressupõe o aresto que, na redação original, o
diploma impunha uma certa forma de priorização da receita angariada através da
CESE, que seria absorvida em 2/3 por custos destinados ao primeiro dos
objetivos programáticos, caracterizando essa afetação normativa como uma ‘finalidade
típica’ característica à contribuição, na redação original da Lei.
Afirma-se depois que as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018,
de 7 de dezembro, que reduziu aquele limite de despesa para 1/3 da receita
obtida da CESE, importaram uma alteração substancial do quadro de organização
financeira do FSSSE e de missão operacional, elegendo o serviço e amortização
da dívida tarifária como objetivo primário do tributo. Isto significaria a
atribuição de uma nova ‘finalidade típica’ à CESE, que apenas
preservaria a lógica estrutural da contribuição financeira com relação ao grupo
de operadores económicos que participa na geração de dívida tarifária ou que
dela extrai benefício.
Sob o pressuposto
essencial – se não expresso, ao menos implícito – de que o combate à dívida
tarifária é problema que não é partilhado por todos os agentes do setor da
energia, esta alteração à disciplina financeira do FSSSE teria importado a
descaracterização do interesse de grupo de algumas das entidades abrangidas
pela incidência (artigo 2.º do RJCESE), fosse o caso das empresas integradas no
Sistema Nacional de Gás Natural (SNGN): no tratamento indiferenciado de
situações materiais diferentes, pois, encontrar-se-ia a violação do princípio
da igualdade tributária.
O Tribunal
Constitucional, porém, decidiu em oposição a esta jurisprudência pelo Acórdão
n.º 296/2023 (e 372/2023), em que igualmente foi fiscalizado o quadro de
incidência objetivo e subjetivo da CESE quanto a empresas do SNGN no ano de
2018, aí se firmando juízo negativo de inconstitucionalidade.
O aresto não acedeu,
desde logo, ao pressuposto essencial da posição descrita, de que a contribuição
estivesse inicialmente vinculada a ‘finalidade típica’ nos termos
propostos, acrescentando-se ainda que o Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, não importou uma alteração substancial do
regime financeiro do Fundo beneficiário da receita inicialmente estabelecido
pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril. A consistência e continuidade
entre situações materiais levou o Tribunal a concluir que o conjunto de
problemas setoriais a que o tributo oferecia resposta financeira e o conjunto
de benefícios potenciais que conferia aos obrigados tributários era
substancialmente idêntico aos subjacentes ao lançamento da CESE pela Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro, tal como os compreendeu o Acórdão do TC n.º
7/2019.
Associou-se ainda a esta
observação o facto de, levando em conta as condições operacionais das empresas
do SNGN, a gestão da dívida tarifária pelo FSSSE se mostrar vital para a
estabilidade das bases de consumo de todo o setor energético, agregando os
operadores do setor do gás natural ao grupo de beneficiários dessa atividade.
Assim sendo e por tudo,
concluiu o Tribunal Constitucional pela inexistência de vício de
inconstitucionalidade com fundamento em violação do princípio da igualdade
tributária.
Chamado a plenário para
dirimir a oposição material entre precedentes prudenciais (artigo 79.º-D, n.º
1, da LTC), o Tribunal Constitucional adotou o segundo sentido decisório
(Acórdãos do TC n.ºs 324/2024 e 325/2024), incorporando como fundamentos o
exposto no Acórdão do TC n.º 296/2023 e rejeitando a censura constitucional
aventada pelo Acórdão do TC n.º 101/2023:
«As alterações
introduzidas no regime jurídico do Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do
Setor Energético (FSSSE) pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, não
descaracterizam a CESE enquanto tributo comutativo e continua a observar-se a
conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido da atividade
do FSSSE por todos os operadores vinculados à obrigação tributária, incluindo
os agentes económicos do subsetor do gás natural, talvez mesmo especialmente
quanto a esses. Isto, não apenas quando se leve em conta a afetação da receita
da CESE obtida de contratos de aprovisionamento take-or-pay, alocada que fica,
no atual contexto legal, ao alívio dos gastos tarifários pela utilização do
sistema em benefício particular dessa categoria de operadores, mas também
porque a atividade do FSSSE persiste dirigida à estabilização e promoção de
todo o setor energético, de que aqueles constituem também parte. Acresce que o
combate à dívida tarifária (associável à instituição da CESE desde a sua
génese, como o Tribunal Constitucional nunca deixou de fazer ver) e incluso nas
atribuições do Fundo, se protege as bases de consumo do subsetor elétrico,
impacta diretamente nas condições operacionais do subsetor do gás natural: a
atividade destes últimos esgota-se no abastecimento das empresas
electroprodutoras com energia primária (gás) e, no mais, com elas partilha
fonte de procura, pelo que a estabilidade que se confere ao primeiro, é instrumental
à defesa e crescimento do segundo.
Em face de todo o
exposto, não existe fundamento para encontrar, no plano do RJCESE, um qualquer
comando constitucional de diferenciação (artigo 13.º da Lei Fundamental) das
empresas do setor energético face às demais, razão por que a interpretação
normativa obtida do disposto no artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da
CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, cuja
vigência foi mantida durante o exercício fiscal de 2018 pela Lei n.º 114/2017,
de 29 de dezembro) que inclui na norma de incidência as empresas do subsetor do
gás natural, como é o caso da recorrente, não incorre em vício de
inconstitucionalidade material.»
(Acórdãos do TC n.ºs
324/2024 e 325/2024)
Esta mesma orientação foi
seguida, sempre com respeito às mesmas normas-objeto (quadro legal da CESE com
vigência no exercício fiscal de 2018), no Acórdão do TC n.º 345/2024 e nas
decisões sumárias n.ºs 263/2022, 851/2023 e 312/2024.
10.2. Importa assinalar,
porém, que existiu uma marcante divisão entre Conselheiros em plenário nos
sobreditos Acórdãos do TC n.ºs 324/2024 e 325/2024 e que a maioria formada pela
não-inconstitucionalidade se dividiu também entre si quanto a fundamentos. Na
verdade, na jurisprudência do Tribunal Constitucional surgiu uma terceira
corrente (Acórdãos do TC n.º 338/2023, 720/2023 e, em plenário, n.ºs 381/2024 e
382/2024) que, embora aderindo à tese do Acórdão do TC n.º 101/2023, concluiu
que o impacto do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, no quadro
normativo da CESE apenas surgiria nos exercícios fiscais posteriores a 2018.
A maioria que votou o
juízo negativo de inconstitucionalidade em plenário, pois, assentou em dois
entendimentos diferentes, um dos quais transitório, porque estritamente aplicável
ao exercício fiscal de 2018. A doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023 foi por
isso reconvocada quanto ao lançamento da CESE sobre as empresas do SNGN nos
anos subsequentes, surgindo novas decisões de inconstitucionalidade com
fundamento na violação do princípio da igualdade (tributária) com relação aos
lançamentos da contribuição sobre empresas do subsetor do gás natural nos anos
de 2019 (Acórdãos do TC n.º s 197/2024, 336/2024, 337/2024, 475/2024 e
476/2024), 2020 (Acórdão do TC n.º 517/2024) e 2021 (Acórdãos do TC n.ºs
515/2024, 553/2024).
A controvérsia está,
portanto, relançada, mas, como decorre do que já ficou dito, ainda que se
acedesse à jurisprudência firmada pelo Acórdão do TC n.º 101/2023, esta não
suporta a afirmação de que a CESE não é qualificável como contribuição
financeira. Na verdade, como viemos de explicar, o aresto apenas patenteou
o entendimento de que, pela introdução inovatória de um quadro legislativo que
adquiriu vigência no ano de 2018, as empresas do subsetor que destaca (distribuição,
transporte e armazenamento subterrâneo de gás natural) passaram a não poder ser
entendidas como dotadas dos atributos que permitiriam integrá-las na lógica
grupal que preside à contribuição: para o Acórdão, o facto de a receita de CESE
estar centralmente dirigida à gestão da dívida tarifária, associado ao facto de
não se reconhecer uma vantagem própria aos operadores do SNGN que adviesse
dessa gestão, nem um nexo de causa entre a atividade desses agentes e o
problema gerido, imporia que essa categoria de sujeitos passivos ficasse
afastada da incidência contributiva.
Esta é uma peça central
da questão que a recorrente desconsidera em absoluto, já que, por um lado, a
sua alegação dirige-se a demonstrar que a CESE não pode ser entendida como
contribuição e, por outro, pretende que a linha argumentativa do Acórdão do TC
n.º 101/2023 seja extensível a todo e qualquer sujeito passivo da
CESE, – nesse sentido reclamando pela inconstitucionalidade do artigo 3.º, n.º
1, do RJCESE, quando prevê “que este tributo incide sobre os elementos do
ativo dos respetivos sujeitos passivos” – e, em especial, à categoria de
operadores de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, como é o
seu caso – no que reclama pela inconstitucionalidade dos artigos 1.º, n.º 2 e
2.º, alínea b), ambos do RJCESE, nessa dimensão.
Como dissemos, a
jurisprudência iniciada pelo Acórdão do TC n.º 101/2023, dirigiu reprovação
constitucional apenas à norma do RJCESE que incluía na regra de incidência
subjetiva as concessionárias dos serviços de transporte, distribuição e
armazenamento subterrâneo de gás natural (artigo 2.º, alínea d), do RJCESE)
tendo por base a inobservância de um dever de diferenciação dos operadores
deste subsetor no âmbito da CESE. A regra de incidência objetiva (artigo 3.º,
n.º 1) foi referida no aresto apenas por se tratar de norma paramétrica da
obrigação daquela categoria de operadores, importando apenas à quantificação
da obrigação tributária, não à delimitação dos sujeitos sobre os quais se
constitui o vínculo tributário censurado por esta jurisprudência («Julgar
inconstitucional, por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º,
alínea d), do regime jurídico da CESE (…), na parte em que determina que
o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1
do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que
integram o setor energético nacional (…) que, em 1 de janeiro de 2018, sejam
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural» – dispositivo do Acórdão do
TC n.º 101/2023, sublinhado nosso).
Também o Acórdão do TC
n.º 338/2023, que primeiro adotou a terceira das posições encontradas na
jurisprudência do TC a que acima nos referimos, preservou a qualificação da
CESE como contribuição financeira tal como conceptualizada pela corrente
jurisprudencial iniciada pelo Acórdão do TC n.º 7/2019 e também aqui o problema
de constitucionalidade sinalizado respeitava apenas à sujeição das empresas do
subsetor do SNGN à contribuição, considerando as alterações ao regime jurídico
do FSSSE introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro:
«há que salientar que não
será retomada nos presentes autos a questão da qualificação jurídico-tributária
da CESE, como imposto ou contribuição financeira (ou, ainda, como
contribuição especial), já profusamente tratada em anteriores acórdãos
(designadamente nos supra citados). Na senda do já mencionado Acórdão n.º
7/2019, foi firmada (…) orientação jurisprudencial uniforme e
constante no sentido de que se trata de contribuição financeira a favor das
entidades públicas, tributo autónomo (por confronto com os impostos e as
taxas), tornado possível a partir da revisão constitucional de 1997, operada
pela LC n.º 1/1997, de 20 de setembro (…)
com a alteração
introduzida ao artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril (…) pelo Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, operou-se uma alteração da ordem de
prioridade na alocação das verbas do FSSSE, com vista a dar prioridade à
cobertura da dívida tarifária em detrimento do financiamento de políticas
públicas do setor energético – passando, pois, a redução da dívida tarifária a
ser prioritária. Com esta alteração deixa de ter qualquer justificação a
inclusão das empresas concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural (as entidades
do artigo 2.º, al. d), do regime da CESE) como sujeitos passivos deste tributo,
uma vez que em relação a eles não se verifica mais, sequer, a já ténue
equivalência grupal subjacente à CESE.»
(Acórdão do TC n.º
338/2023; v., também, Acórdãos do TC n.ºs 720/2023, 381/2024 e 382/2024)
Parece evidente,
portanto, que a posição da recorrente não recebe suporte na jurisprudência que
convoca, já que a incidência subjetiva da CESE debatida no pedido de
fiscalização respeita a centros electroprodutores com recurso a fonte
renovável, sem que se demonstre, por esforço alegatório apreensível, por
que forma as considerações tecidas a propósito do SNGN seriam assimiláveis a
estoutro subsetor, importando violação do princípio da igualdade com idêntico
fundamento.
No entanto, alguma
jurisprudência mais recente (Acórdãos do TC n.ºs 338/2024 e 427/2024) veio
oferecer conforto a esta forma de tratar o problema, já que estendeu o juízo de
inconstitucionalidade à incidência de CESE sobre produtores de energia elétrica
com fonte renovável por remissão para a doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023,
que entendeu aplicável também à situação destes últimos. Os arestos não
explicam, porém, que especiais atributos seriam partilhados por estas
duas categorias de agentes (gás natural e fontes renováveis) que os distanciassem
do grupo homogéneo de agentes económicos subjacente à CESE postulado pelo
Acórdão do TC n.º 7/2019 e que nenhuma decisão prudencial, até ao momento,
desmentiu.
Se levarmos em conta que
o Acórdão do TC n.º 196/2024 igualmente estendeu a empresas do subsetor de
produtos petrolíferos a doutrina do Acórdão do TC n.º 101/2023 por via
remissiva, concluindo pelo mesmo juízo de inconstitucionalidade, temos que,
pese embora permaneça desconhecida a ordem de fundamentos que subjaz à
sucessiva distensão do entendimento, praticamente todo o setor energético
estaria subtraído da incidência da CESE, levando a afirmar que o coletivo
homogéneo de operadores caracterizado pelo Acórdão do TC n.º 7/2019 como
obrigado pela CESE pela fórmula característica das contribuições financeiras,
afinal, nunca teria existido.
Atendendo a que não
dispomos de subsídios jurisprudenciais sobre a questão que pudessem suportar um
juízo final, impõe-se, pois, revisitar o problema em toda a sua extensão.
10.3. Comecemos, antes de mais,
por relembrar as considerações tecidas no Acórdão do TC n.º 7/2019 a propósito
da caracterização da CESE como contribuição financeira e sobre o respetivo
conjunto unitário de obrigados tributários:
«Ainda que não
referida a uma contraprestação direta, específica e efetiva, resultante de uma
relação concreta com um bem ou serviço, o que afasta a sua qualificação como
taxa, a sujeição à CESE de determinados operadores económicos tem como um dos
seus objetivos «financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica
do sector energético» (artigo 1º, n.º 2, do regime da CESE). É, a par do
objetivo da redução da dívida tarifária – que é uma das suas causas –, o
objetivo da promoção de mecanismos para financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a
eficiência energética, bem como de medidas de apoio às empresas, que gerará,
igualmente, contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos
da CESE. A existência destas presumidas contraprestações que vão além do
mero objetivo da redução tarifária, e que a criação do FSSSE garante, assegura,
também, o caráter estrutural de bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação
subjacente ao tributo em causa, permitindo excluir a sua caracterização como
imposto, já que nelas é possível identificar a satisfação das utilidades do
sujeito passivo do tributo como contrapartida do respetivo pagamento. É a participação
de um especial setor da atividade económica nos benefícios/custos presumidos da
adoção destas políticas de financiamento que permite isolá-los dos demais
contribuintes, sujeitando-os à contribuição criada pelas normas em
apreciação, sem que essa diferenciação possa considerar-se violadora da
Constituição, como veremos. Assim, apesar de não pressupor uma contraprestação
direta, específica e efetiva, razão pela qual não pode ser qualificada como
taxa, a CESE, reveste características de bilateralidade na relação entre o
Estado e os sujeitos passivos do tributo, pela conexão entre a origem das receitas
e o seu destino.
Não estamos, por isso,
perante uma cobrança de tributo para participação nos gastos gerais da
comunidade, numa pura angariação de receitas, que vise prover, indistintamente,
às necessidades financeiras do Estado, que traduza o cumprimento de um dever
geral de cidadania e solidariedade, como o dever de pagar impostos, em que
esteja ausente uma qualquer contraprestação pública dedicada. Isto porque não é
finalidade imediata e genérica deste tributo a obtenção de receitas, a serem
afetadas, geral e indiscriminadamente, à satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser
possível individualizar-se, de forma concreta e absolutamente objetiva, uma
compensação efetiva que, pelo seu conteúdo e natureza, seja especificamente
dirigida aos sujeitos passivos que desenvolvam a atividade da recorrente, mas
apenas as vantagens difusas, tal não retira caráter comutativo às prestações
que visem financiar os objetivos que vão além da redução da dívida tarifária,
já que estas contrapartidas não estão dissociadas de prestações públicas, ainda
que genericamente destinadas a um grupo específico, sendo de presumir que os
sujeitos passivos da CESE beneficiarão dos mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do sector energético. Ou seja, no caso da CESE,
estamos perante um tributo comutativo, em virtude de, ainda que de forma
difusa, ser possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que foi consignada,
contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos passivos que mantêm
suficiente proximidade com as finalidades que este prosseguirá, e no qual se se
incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o
armazenamento subterrâneo de gás natural e a construção, exploração e
manutenção das infraestruturas e instalações necessárias para esse fim, dúvidas
não restam que a recorrente sempre usufruirá do desenvolvimento das medidas que
contribuam para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor energético,
designadamente das que se associem à atividade do fundo criado que visa, entre
outros objetivos, financiar políticas sociais e ambientais do setor energético,
enquanto setor de serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os
operadores económicos deste sector, entre os quais a recorrente, em virtude do
seu específico objeto social, irão, presumivelmente, aproveitar, como
contrapartida da CESE, de mecanismos que promovem a sustentabilidade sistémica
do sector energético, de cariz social e ambiental, a desenvolver pelo Estado
regulador, garante dessa sustentabilidade. Ou seja, uma vez que a atividade
desenvolvida por estes agentes económicos beneficiará das ações de regulação
traduzidas no desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor
energético, que promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente
através da constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento
este que também respeitará ao subsector do gás natural, existem, então, razões
que autorizam o legislador a estabelecer que o grupo de operadores, no qual se
inclui a recorrente, deve contribuir para os custos decorrente dessas medidas
regulatórias. A recorrente é uma das entidades cuja atividade desenvolvida é
uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei n.º 30/2006, de 15 de
fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho. E a regulação e os
seus custos foi já anteriormente identificada pelo Tribunal Constitucional como
justificando o lançamento deste tipo de tributos, como atrás se referiu. Como
os exemplos de outras contribuições invocados bem demonstram, essas medidas
regulatórias não se reduzem à definição de tarifas reguladas.
E sendo assim, é possível
identificar, também no caso da recorrente, uma contrapartida presumivelmente
provocada e aproveitada pela recorrente, enquanto sujeito passivo, que o
legislador faz repercutir, através da CESE, nestes operadores económicos
sujeitos a regulação, e não na comunidade em geral.»
(Acórdão do TC n.º
7/2019; sublinhado nosso)
A qualificação da CESE
como contribuição financeira assenta, portanto, na relação funcional entre
obrigados tributários (operadores do setor energético) e a finalidade a que a
contribuição está adstrita, o financiamento de um Fundo, o FSSSE, dedicado à
implementação de políticas do setor energético de cariz social e ambiental que
promovam a sua eficiência e estabilidade (artigo 2.º, corpo do texto, do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril). Entre estas atribuições, conta-se o
serviço e amortização da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN)
(artigo 2.º, alínea b), do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril), isto desde
a data do primeiro lançamento da contribuição (2013). Esta foi a doutrina
firmada pelo Tribunal Constitucional pelo Acórdão n.º 7/2019 e subsequentemente
reiterada, que, repetimos, não foi infirmada por qualquer decisão, seja exemplo
qualquer um dos arestos que decidiram pela inconstitucionalidade do tributo
relativo a certas categorias de sujeitos passivos nos exercícios posteriores a
2014, acima citados.
Sobre a possibilidade de
esta estrutura tributária ter ficado comprometida pelas alterações ao regime
jurídico do FSSSE (Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, RJFSSSE)
introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, será de
recuperar as considerações tecidas pelo Acórdão do TC n.º 296/2023 (reiteradas
nos Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024 e 325/2024), de que se conclui que a
modificação do quadro legislativo do RJFSSSE não impactou na CESE de modo a
comprometer a doutrina do Acórdão do TC n.º 7/2019 sobre a qualificação do
tributo como contribuição financeira, também com relação ao leque de sujeitos
abrangidos pela incidência e aqui se incluindo empresas do setor
eletroprodutor.
No aresto se fez ver que:
(i) os limites a despesa estabelecidos pelo artigo 4.º, n.º 2, do
Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril, já na sua redação primitiva, não eram
uma componente do regime jurídico da CESE que a caracterizasse do ponto de
vista dogmático, mas uma norma de organização financeira do FSSSE, vinculando-o
a um capeamento na realização de despesa com base em qualquer uma das
suas receitas: alterações desta disciplina financeira, pois, não são aptas a
impactar na qualificação da CESE como contribuição; (ii) a CESE esteve,
desde início, alocada ao financiamento de políticas públicas relacionadas com o
setor energético por via do FSSSE, entre estas se incluindo, também desde
início, a gestão da dívida tarifária, que nunca foi entendida um objetivo
secundário ou marginal na lógica do diploma regulador do FSSSE; (iii) a
redução do limite às despesas do FSSSE relacionadas com outras medidas de
eficiência energética (artigo 4.º, n.º 2, alínea a), in fine, do Decreto-Lei
n.º 55/2014, de 9 de abril, na nova redação) de 2/3 para 1/3 da receita obtida
da CESE foi acompanhada da eliminação do teto absoluto de M 100 € que se
estabelecia no regime do Fundo, o que pode significar que o limite real venha a
superar o imposto em exercícios anteriores; (iv) o Fundo persiste
vinculado e dotado de receitas à implementação de outras medidas de política
energética, que não o serviço e amortização da dívida tarifária, aqui se
incluindo apoio financeiro ao subsetor de gás natural pela assistência aos
encargos tarifários inerentes à utilização global do sistema pelos operadores
das redes de transporte e de distribuição.
Tudo considerado, não
parece viável defender que a CESE ficou descaracterizada enquanto contribuição
financeira, como não é correto afirmar-se que o princípio da igualdade
(tributária) impusesse a exclusão ou o tratamento diferenciado de uma classe de
obrigados tributários, fosse os operadores do SNGN, fosse as empresas do setor
eletroprodutor com fonte renovável:
10.4. Talvez de maior
importância, perceber se a gestão e redução da dívida tarifária pode ser
enquadrada no âmbito da relação contributiva que caracteriza a CESE tal como a
configurou o Acórdão do TC n.º 7/2019, implica, antes de mais, perceber em que
consiste. Esta matéria ainda não foi tratada, pelo que se impõe uma análise do
problema, tão breve quanto o tema nos consinta.
De forma concisa e a
título de preâmbulo, assinalamos que a dívida tarifária compreende os custos do
sistema energético não-repercutidos nas tarifas pagas pelos consumidores.
Trata-se de encargos gerados pela subsidiação do sistema elétrico nacional que
são suportados pelos comercializadores e que, nos termos dos respetivos regimes
legais de financiamento, são depois transferidos para os consumidores de
energia pela sua incorporação em tarifa cobrada em fatura.
Através de atos
legislativos dispersos, em vários exercícios estes custos não foram
repercutidos em fatura na totalidade, acumulando créditos dos distribuidores
sobre o Estado a esse título. O lote de dívida assim gerado tem três fontes de
gastos essenciais, que passaremos a ver infra: os custos de (i) Convergência
Tarifária, os custos decorrentes de (ii) Contratos de Manutenção
de Equilíbrio Contratual (CMEC) e os custos advenientes da (iii) Produção
em Regime Especial (PRE).
10.4.1. Através do mecanismo de
convergência tarifária corrige-se a diferença de custos à produção de energia entre
Portugal e as Regiões Autónomas. O fator de insularidade conduz a que nas Ilhas
a produção de eletricidade seja significativamente mais dispendiosa, o que
seria apto a sobrecarregar os consumidores das Regiões e, perante a fragilidade
das bases de consumo face a variações de preço, a gerar maiores riscos de
atividade para os operadores nesses mercados.
Para mitigar estes
efeitos, os sobrecustos de atividade nas regiões são repercutidos sobre o
público consumidor a nível nacional através da sua integração entre os Custos
de Interesse Económico Geral (CEIG), componente da Tarifa de Uso Global
do Sistema, esta por sua vez integrada na Tarifa de Acesso às Redes
que é lançada na fatura de todos os consumidores de energia elétrica no país.
Diluindo os acréscimos de
gastos nas Ilhas por todo o universo nacional de utilizadores, isso significa
melhores condições de procura nas Regiões e melhor uniformidade do preço de
acesso à energia. No ano de 2011, por exemplo, a variação das tarifas em todo o
território nacional foi de 3,8%, ao passo que, sem o mecanismo de convergência,
seria de 2,3% no continente, de 45,9% nos Açores e de 26,5% na Madeira (M.
CRUZ, A Evolução do Défice Tarifário, PARC, 2013, p. 17).
Este quadro permite,
pois, uma sensível melhoria das condições operacionais das empresas do setor
eletroprodutor com operação nas Regiões: a implementação de uma regra de
partilha de encargos regionais entre consumidores a nível suprarregional
torna a operação nesses territórios mais estável e previsível, permitindo às
empresas do setor diversificar os seus horizontes de atividade pela garantia de
que o preço da sua produção será partilhado com os utilizadores do continente.
10.4.2. Na sequência das Diretivas
90/377/CE e 96/92/CE, Portugal iniciou o processo de abertura do mercado
energético, procedendo à dispersão (unbundling) vertical e horizontal do
setor por unidades de produção e de distribuição tituladas por entidades
privadas em competição e sob supervisão de entidade pública reguladora, a ERSE
(Decretos-Leis n.ºs 78-A/97, de 20 de fevereiro e 44/97, de 20 de fevereiro). A
liberalização do mercado de energia e a implementação do novo modelo
concorrencial, convergente com as determinações europeias sobre política
energética, dependia, porém, da desmontagem do programa de Contratos de
Aquisição de Energia (CAE) que vigorou até então. A produção de energia até
esta altura permitia aos produtores receberem pagamento do Estado de acordo com
um modelo contratualizado cuja contrapartida ao produtor era fixada
considerando reembolso de custos operacionais (encargos de operação e
manutenção, amortização de capitais fixos e gastos variáveis com a produção)
acrescidos de taxa remuneratória. A remuneração era ajustada anualmente à
inflação e em função de variações entre a disponibilidade de energia e a
disponibilidade contratada, qualquer que fosse a quantidade produzida (I. FEIO,
O Mercado Livre de Eletricidade e a Estrutura Tarifária em Portugal,
ISCTE, 2014, p. 21).
Como é evidente, os CAE
eram coevos à estruturação fechada do mercado de energia português, razão por
que se opunham ao novo paradigma é à abertura a novas iniciativas por
investidores em situação de competição concorrencial. Nesse pressuposto, era
necessário à concretização da política de liberalização do mercado energético
prover pela sua cessação.
O quadro legal de
extinção dos CAE foi aprovado pelo Decreto-Lei n.º 240/2004, de 27 de dezembro
(também, artigo 70.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto) sob
autorização parlamentar (Lei n.º 52/2004, de 29 de outubro) e, nesse âmbito,
porque a cessação antecipada dos acordos implicava a perda da posição
contratual pelos operadores privados nestas convenções, foi aprovado um pacote
de medidas compensatórias em abono destas entidades, então por via dos Contratos
para Manutenção de Equilíbrio Contratual (CMEC) (artigos 1.º e 2.º da Lei
n.º 52/2004, de 29 de outubro e artigos 2.º, 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º
240/2004, de 27 de dezembro). O financiamento das compensações devidas foi
encontrado, também aqui, num mecanismo de transferência do encargo para os
consumidores de energia através da incorporação nos CIEG.
Ora, tal como a ERSE
desde logo antecipou na altura da preparação do pacote legislativo (Parecer
da ERSE sobre o Projeto de Decreto-Lei CMEC, 2014), o regime de
compensações fixado nos acordos de cessação dos CAE e suas adendas veio
representando a partir de 2006 um sobrecusto acrescido para os consumidores com
expressão muito significativa e só no período entre o ano de lançamento da CESE
(2013) e 2018, o encargo total com os CMEC ascendeu a € 1.792 milhões de euros
(ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2013,
p. 70; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico
em 2014, p. 60; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas Reguladas do
Setor Elétrico em 2015, p. 113; ERSE, Proveitos Permitidos das Empresas
Reguladas do Setor Elétrico em 2016, p. 115; ERSE, Proveitos Permitidos
das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2017, p. 120; ERSE, Proveitos
Permitidos das Empresas Reguladas do Setor Elétrico em 2018, p. 130).
Este é, portanto, um
sobrecusto tarifário decorrente da estruturação privada do mercado energético
em Portugal cujo financiamento, de acordo com o programa legal, foi
exclusivamente deixado aos consumidores de energia elétrica através dos CIEG.
Isto, muito embora o que o fundamentou e o objetivo essencial a que se dirigiu
residisse na criação de condições para a iniciativa privada no setor
energético, já que, sem a extinção dos CAE, não seria possível criar o
ecossistema empresarial onde operam particulares, com as inerentes
oportunidades de rendimento.
10.4.3. Finalmente, na primeira
década de 2000, as instâncias europeias e nacionais vieram dedicando maior
atenção ao consumo de recursos ambientais e ao fator poluente de certas
atividades, designadamente no domínio do setor energético. Concluindo-se pela
inviabilidade, a longo prazo, de manter uma economia baseada em combustíveis
fósseis como fontes de energia, em face da pressão e desgaste que coloca nos
ecossistemas e do impacto poluente que representa, emergiu uma forte tendência
para a modernização do setor, centrando-se na produção com recurso a fontes
renováveis e assim procurando encontrar soluções para a descarbonização da economia.
Foi por esta altura
aprovado o ‘segundo pacote’ energético europeu, que compeliu os Estados membros
a apostarem no desenvolvimento de fontes de energia renovável (Diretiva
2001/77/CE, de 27 de setembro) e processos de cogeração (Diretiva 2004/8/CE, de
11 de fevereiro) na produção de eletricidade (F. MATIAS SANTOS, Evolução
Histórica e Organização do Setor Elétrico, in Estudos de Direito da
Energia, Coord. F. PAES MARQUES e J. MARQUES MENDES, Almedina, 2023, pp.
43-46). Na sequência da Comunicação da Comissão de 10 de janeiro de 2007 («Roteiro
das Energias Renováveis — Energias renováveis no Século XXI: construir um
futuro mais sustentável»), o Parlamento Europeu e o Conselho aprofundaram
esta orientação pela Diretiva 2009/28/CE, impondo uma quota média de energia
produzida através de fontes renováveis para a União Europeia de 20%, sem
prejuízo de metas mais ambiciosas que os Estados fixassem para si.
Este objetivo,
vinculativo dos Estados-membros, colocava, porém, um dilema respeitante à
viabilidade económica das novas estruturas a criar, em face dos custos fixos de
instalação e de exploração com recurso a fontes renováveis. Num contexto de
mercado nacionalizado, seria possível lançar uma campanha de investimento
público, alimentando as fontes produtivas com receitas fiscais, mas, no
contexto antes iniciado pelo ‘primeiro pacote’ energético europeu a que acima
nos referimos, o setor energético deveria estar privatizado e desintegrado,
composto por unidades económicas particulares e dispersas em situação de
competição, como assinalámos.
Num período de
crescimento económico agravativo das necessidades energéticas, colocava-se
então a questão de saber como poderia ser operacionalizada a modernização do
setor da energia de modo a compatibilizar o seu crescimento com a fragilidade e
escassez dos recursos que consome e a pressão que coloca no ambiente. Isto, num
cenário em que, perante as necessidades de investimento e dimensão dos
operadores no mercado, a utilização de fontes renováveis constituía um
investimento de alto risco por falta de garantias de retorno e de lucro.
A solução encontrada em
Portugal para proceder à modernização do setor neste contexto sem colocar em
risco a estabilidade dos produtores e o serviço da procura de energia, residiu
na implementação de regimes de subsidiação à produção através de fontes
renováveis, recorrendo ao esquema de feed-in tariffs. Esta assenta em
três componentes essenciais, todas elas dirigidas a eliminar o risco do
investimento e a assegurar a remuneração dos capitais aplicados: a (i) garantia
de aquisição de toda a energia produzida pela unidade produtiva; a (ii)
garantia de preço na colocação de energia no mercado, através da fixação
de um valor de aquisição através de uma matriz legal a que os comercializadores
de último recurso (distribuidores de energia) ficam vinculados; e a (iii)
fixação de prazos prolongados de gozo do regime privilegiado que
permitam a recuperação e rentabilização do investimento aos produtores (E.
CUNHA, Incentivos à Produção de Energia Renovável na União Europeia,
2018, FEP).
Este quadro genérico já
existia no ordenamento nacional desde 1988 (Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de
maio), mas foi então ampliado e aprofundado por vários diplomas (Decretos-Leis
n.ºs 33-A/2005, de 16 de fevereiro, 29/2006, de 15 de fevereiro e 172/2006, de
23 de agosto). Aos comercializadores de energia elétrica passou a ficar imposta
a aquisição de toda a energia de Produção em Regime Especial (PRE) pelo preço
apurado nos termos da matriz legal do regime de remuneração garantida,
sendo-lhes depois admitido recuperar o sobrecusto através da venda de
eletricidade pela transferência do encargo para os utilizadores finais de
eletricidade. Neste sentido, também este sobrevalor foi incorporado na
componente de CIEG da Tarifa de Uso Global do Sistema, por sua vez parte
integrante da Tarifa de Acesso às Redes cobrada aos consumidores.
Desde 2006 e até ao
presente, este mecanismo de subsidiação do setor eletroprodutor importou um
forte agravamento do custo final da eletricidade em Portugal. A título
exemplificativo, no ano de aprovação da primeira legislação relativa à CESE
(2013) o preço médio da eletricidade em PRE fixou-se em € 105,40/MWh (a ERSE
considerou um valor de referência de preço em mercado nesse ano de € 49,00/MWh
– erse.pt; Informação sobre Produção em Regime Especial, 2014),
representativo de 215,10% (!) do preço médio anual da energia elétrica em
mercado diário, cifrado em € 44,00/MWh no mesmo ano (datahub.ren.pt). No ano
fiscal em referência nestes autos (2019), o custo da eletricidade em PRE variou
entre € 90,23/MWh (resíduos sólidos urbanos) e € 296,57/MWh (fotovoltaica),
para um preço médio de produção em regime de remuneração garantida,
considerando todos os subsetores, de € 127,05/MWh; também esta cifra contrasta
com o preço médio da energia em mercado diário no mesmo exercício, de €
48,00/MWh (erse.pt).
O impacto na conta
energética dos consumidores portugueses desta elevação artificial de custos com
fonte em subsidiação é muito significativo, já que a produção com recurso a
fontes de energia renovável veio constituindo uma parte crescente de toda a
produção energética portuguesa a partir de 2006. Na verdade, e como seria de
esperar, condições de produção com o descrito nível de atratividade conduziram
à proliferação no território nacional de parques eólicos, centrais
fotovoltaicas e outras unidades de produção de energia de fonte renovável,
todos eles beneficiários de regimes de remuneração garantida ao abrigo da PRE.
Também exemplificando, no ano de lançamento da CESE (2013) e no ano em
referência nestes autos (2019), a PRE representou 57% e 51%, respetivamente, de
toda a energia elétrica consumida em Portugal (datahub.ren.pt), sendo que, como
viemos de dizer, aos consumidores caberia suportar, através da tarifa de
acesso, todo o diferencial entre o preço da energia em mercado e o valor da
remuneração garantida, reembolsando as distribuidoras pelo sobrecusto em que
incorreram na aquisição a produtores de fonte renovável.
Por necessária deriva, a
operacionalização das feed in tariffs significa um agravamento muito
importante do preço final da energia elétrica no território nacional, quer se
considere os custos domésticos para consumidores particulares, quer setores
económicos e sua estrutura de gastos fixos, seja o caso da indústria
transformadora e todas as demais empresas dependentes de energia elétrica para
o desenvolvimento de atividade. No ano de 2019, estima-se que o estatuto de
subsidiação da PRE haja conduzido ao aumento de custos de produção de energia
em 16,97% (de € 3.536.098,402 para € 4.259.088,182) (M. BASTOS, Estimativa
do Impacto da PRE no Custo de Produção de Energia Elétrica em 2019, 2021,
Univ. Portopp. 105-106), isto quando estavam já implementadas medidas de
contenção de sobrecustos em execução do Memorando de Entendimento sobre as
Condicionalidades de Política Económica entre Portugal, FMI, Comissão
Europeia e Banco Central Europeu.
Vemos aqui, portanto, uma
medida legislativa destinada a responder ao consumo de recursos naturais pelo
setor energético e à pressão ambiental por este criada, essencialmente dirigida
à modernização do setor eletroprodutor e à aquisição de maior eficiência,
participando na criação de um contexto favorável para as empresas que nele
operam. O quadro de financiamento que a suportava, porém, baseou-se na
tarifação do consumo, onerando os utilizadores de energia.
10.5. Dir-se-ia expectável que
a acumulação de sobrecustos importantes relativos ao setor energético no regime
de tarifação, com a inerente majoração do preço da energia a suportar por
utilizadores, conduzisse ao inflacionamento dos preços de bens e serviços de
produção nacional (pelo agravamento de encargos operacionais das empresas) e à
redução geral do consumo, daqui decorrendo como provável um efeito de abrandamento
ou de depressão da economia nacional.
Talvez de forma mais
direta, a inflação do preço da energia seria também apta a impactar de forma
relevante sobre o setor energético, já que necessariamente conduziria a
retração da procura, podendo conduzir a quebras de proveitos brutos e a
dificuldades de escoamento da produção. Gerando-se excessos de produção, daqui
decorreria maior pressão sobre o preço da energia nos mercados e, em caso de
quedas significativas do preço, surgiria maior diferencial de preço médio para
com a remuneração garantida a PRE e, como tal, seriam gerados agravamentos em
ainda maior grau dos CIEG a suportar a este título pelo universo nacional de
consumidores.
Este é um pormenor
importante, já que a remuneração garantida aos produtores em PRE representa a
fatia mais expressiva do total do stock tarifário. À data do lançamento
da CESE (2013), a dívida ascendia a 3.677 milhões de euros e 91% desse total
respeitava a subsidiação por feed in tariffs (ERSE, Tarifas e Preços
para a Energia Elétrica em 2021, p. 9; M. CRUZ, op. cit., p. 19). No
ano em referência nos autos (2019), de todo o stock de dívida a amortizar (€
3.653.750.293,00), 84,56% respeitava à subsidiação de PRE (anos de 2009 e de
2015 a 2018) e juros financeiros conexos (ERSE, Proveitos Permitidos e
Ajustamentos para 2019 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119).
O embaratecimento da
energia significaria, pois, maior necessidade de receita com fonte tarifária
para compensar os distribuidores pelo preço garantido que pagam a produtores.
Teríamos, portanto, um
sistema de degradação autoalimentado e de operacionalidade circular, passível
de gerar uma entorse grave na estrutura económica do mercado energético.
Para prevenir a
desorganização deste setor vital para a economia portuguesa, sucessivos
Governos determinaram-se a mitigar os efeitos da transferência de custos no
preço final da energia pelo diferimento da sua repercussão total nas tarifas ao
consumidor (v. g., Decretos-Leis n.º 237-B/2006, de 18 de dezembro e 165/2008,
de 21 de agosto e artigo 73.º-A do Decreto-Lei n.º 78/2011, de 20 de junho).
Gerou-se por esta via o stock de dívida tarifária, que compreende os
créditos devidos pelos descritos mecanismos de subsidiação e de compensação ao
setor energético que não foram reembolsados aos distribuidores (acrescidos dos
respetivos juros financeiros), tendo em vista diluir por períodos de tempo mais
alargados o efeito da repercussão económica nas tarifas.
Como acima já referimos,
a situação do mercado energético foi merecedora de atenção no Memorando de
Entendimento do programa de assistência financeira ao Estado português, tendo
Portugal assumido o compromisso de rever a racionalidade inerente aos
mecanismos de compensação previstos nos CMEC (§ 5.6.), proceder à revisão em
baixa da remuneração garantida ao abrigo de feed in tariffs, reavaliar
os seus critérios remuneratórios e reestruturar os programas energéticos
subsidiados, controlando a proliferação de empresas em PRE (§§ 5.7., 5.8. e
5.11.).
Da perspetiva dos
distribuidores (comercializadores de último recurso) – que primeiro sentiriam a
retração na procura caso se permitisse que as tarifas disparassem –, o impacto
do problema foi desde início esbatido pela permissão a operações de cedência ou
de titularização dos créditos diferidos (artigo 3.º do Decreto-Lei n.º
237-B/2006, de 18 de dezembro e artigo 3.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 165/2008,
de 21 de agosto), o que lhes permitiu converter estes ativos em liquidez e
potenciar ganhos financeiros através dos acréscimos relativos a juros devidos
pelo diferimento do reembolso. Subsistiu, porém, o problema de solvência e
serviço da dívida, perante os credores financeiros.
A associação da atividade
do FSSSE à gestão da dívida tarifária surge também neste contexto, assim como
forma de diversificar as fontes de financiamento a programas do setor
energético e, em especial, de participar na resolução de um problema
relacionado com a execução desses programas de apoio à produção, protegendo a
estabilidade do mercado de energia perante o perigo que a dívida tarifária para
ele representa. Na medida em que a CESE está exclusivamente adstrita ao
financiamento do FSSSE, pois, tanto a despesa realizada na gestão do stock
tarifário como a que seja alocada a outros programas de promoção ou de proteção
do setor, observa a lógica de comparticipação em despesas públicas geradas pelo
grupo de obrigados tributários e de que estes obtêm benefício nessa qualidade,
assim pela forma característica às contribuições financeiras.
Não se trata, está bom de
ver, de um instrumento fiscal de captação de receitas destinadas a despesas
gerais do Estado (que é dizer, de um imposto), como também as tarifas exigidas
a consumidores para financiar a subsidiação da produção de energia elétrica não
possuem essa natureza: a CESE caracteriza-se como um regime contributivo cujo
vínculo tributário apresenta estrutura comutativa, assim entre fonte de receita
(e grupo de obrigados tributários) e fórmula de despesa (e beneficiários dessa
despesa), com inteira adesão à figura das contribuições financeiras.
Recordemos, à guisa de
sumário:
O mecanismo de convergência
tarifária financia os sobrecustos da produção de energia nas Regiões,
subsidiando produtores e moderando o preço ao público insular, dessa forma
promovendo o alargamento das bases de consumo para as empresas com operação nas
Ilhas e oferecendo-lhes um mercado mais estável; a despesa gerada pelos CMEC
tem por causa a própria privatização do setor, já que destinou-se a viabilizar
a construção de uma estrutura de mercado liberalizado que admitisse a privados
capturarem a oportunidade de investimento e de rentabilização de capitais; a
política de subsidiação da PRE através de feed in tariffs
responde, de seu lado, à pressão criada nos recursos ambientais pelo setor
energético, constituindo um esforço de modernização do tecido empresarial
português em convergência com a política energética europeia.
A contenção na
transferência deste conjunto alargado de sobrecustos para os consumidores
através da gestão do deficit tarifário, por sua vez, promove a
estabilidade do mercado de energia por prevenir a rotura das bases de consumo e
por não permitir o estrangulamento da procura em condições cujas consequências
seriam imprevisíveis. Sinaliza-se aqui a salvaguarda do equilíbrio sistémico
do setor energético, de que todas empresas do setor extraem evidente
benefício, pelo que a chamada destas últimas a contribuírem para esta fórmula
de gestão financeira do sistema através de uma contribuição que nessa gestão
participa (a CESE), não descaracteriza a natureza do tributo.
Com o que vai dito não se
esquece que a mitigação do impacto da subsidiação à produção nas tarifas beneficia
também o consumidor pela moderação do preço de acesso à energia, que são
geralmente associadas vantagens para o público da abertura dos mercados à
concorrência e da transição energética de produção fóssil para recursos de
fonte renovável. Apenas sucede, porém, que a participação da CESE na gestão da
dívida tarifária não significa a sujeição das empresas do setor da energia a
suportarem todos os seus encargos. No ano em referência nestes autos (2019), o
valor da dívida tarifária amortizada através de tarifas pagas pelo consumidor
ascendeu a € 1.426.827.938,00 (ERSE, Proveitos Permitidos e Ajustamentos
para 2019 das Empresas Reguladas do Setor Elétrico, p. 119), ao passo que a
receita total da CESE nesse ano se cingiu a € 55.133.228,00 (Conta Geral do Estado
2019, Quadro A30, p. 324, dgo.gov.pt). É dizer, a CESE representou 3,86% do
valor suportado pelos consumidores e é de relembrar que a receita não está
alocada apenas ao financiamento da gestão do stock tarifário, mas ao
suporte financeiro de todas as despesas do FSSSE na promoção da estabilidade e
crescimento do setor em abono dos respetivos agentes económicos.
A CESE, na medida em que
se possa entender uma participação no apoio financeiro à adequada gestão da
dívida tarifária, constitui, pois, uma contribuição modesta dos
operadores empresariais no setor da energia concorrente com a participação
financeira de outro grupo de agentes económicos do mesmo setor, os consumidores
de energia, que suporta em muito maior medida os custos de subsidiação do sistema.
Isto é tanto mais assim quando se leve em conta a dimensão do problema e o
esquema de financiamento geral das políticas públicas desta área, bem como a
cardinal importância das vantagens conferidas aos obrigados tributários por
aquela gestão.
Em jeito de remate, cabe
chamar à colação as conclusões do Acórdão do TC n.º 7/2019 (citando o Acórdão
do Centro de Arbitragem Administrativa de 7 de janeiro de 2016 no Proc. n.º
312/2015-T), que mantêm inteira aplicabilidade à CESE com o recorte jurídico
vigente no exercício em referência nestes autos:
«as contribuições
financeiras impostas aos operadores económicos, quer para financiar os
sobrecustos do sistema, quer para financiar novos encargos no contexto da
regulação social, cumprem ainda a exigida “conexão entre a origem das receitas
[o pressuposto do tributo] e o destino [finalidade] que a lei lhes assinala”;
conexão que neste caso é reconduzida a uma ‘relação causal’ entre o Estado, na
qualidade de garantidor do funcionamento eficiente e socialmente equitativo do
sistema (neste caso do sector energético), e o sujeito passivo»; e «a CESE, ao
ser exigida aos operadores do sector energético com o intuito de financiar
políticas do sector energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética e com a redução do stock da dívida tarifária
do Sistema Elétrico Nacional, inscreve-se claramente neste tipo de
contribuições exigidas pelo modelo económico-social do Estado regulador».
Em suma, mesmo que se
aceitasse que as alterações ao RJFSSSE introduzidas pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018, de 7 de dezembro, deixaram a CESE essencialmente vinculada à gestão
da dívida tarifária – o que, como vimos, não é afirmação que aqui se aceite –,
nem por isso teria perdido a sua natureza de contribuição financeira. O
programa legal de serviço e amortização da dívida gerada pelo deficit
tarifário, com bases normativas dispersas por vários diplomas e gerido pela
administração, deve ser entendido um quadro de Direito público de promoção da
estabilidade sistémica do setor da energia e de preservação das condições para
o suporte financeiro dos apoios à privatização dos mercados, à modernização do
tecido empresarial no contexto da transição energética e à proteção do mercado
insular (até subsumível ao conceito geral do artigo 2.º, alínea a), do RJFSSSE,
sobre as atribuições do Fundo), com especial incidência no setor
eletroprodutor.
Sobre o recorte subjetivo
da incidência como abrangendo as empresas do setor eletroprodutor de fonte
renovável – o subsetor financiado através de feed in tariffs – cuja
fiscalização se suscita, é evidente que estas recolhem vantagem em linha direta
do quadro de gestão da dívida tarifária, já que este é condição da
sustentabilidade financeira dos incentivos à produção que lhes são concedidos
pelos regimes de remuneração garantida (PRE) e da estabilidade do mercado onde
operam, maxime na preservação de condições de procura, como acima vimos.
Não tem por isso cabimento que se defenda violador de um dever de diferenciação
imposto pelo princípio da igualdade tributária (artigo 13.º da Constituição da
República Portuguesa) a sujeição à CESE dos produtores de energia com fonte
renovável, já que o tributo deve ser observado como instrumento de
financiamento de políticas do setor energético que lhes aproveita, mesmo de
forma particular.
Serve por dizer, se
relativamente aos subsetores de gás natural a sujeição a incidência e a relação
comutativa característica da contribuição se identificam quanto à CESE pela
proteção do seu mercado-alvo obtida da gestão da dívida tarifária (Acórdão do
TC n.º 296/2023; também, Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024 e 325/2024) – a que
se associará ainda o facto de o stock tarifário decorrer de medidas de
subsidiação que respondem à pressão que combustíveis fósseis colocam no
ambiente e a compensações necessárias à estabilidade do mercado insular e à
abertura dos mercados nacionais à iniciativa por operadores privados –, quanto
ao subsetor colocado nestes autos tratamos dos beneficiários, privilegiados e
diretos, do regime de subsidiação que constitui a principal causa do deficit
tarifário e da necessidade de modelar uma resposta gestionária que impeça a
desorganização do mercado energético pelo colapso da plataforma de consumo.
Muito embora não caiba a
este Tribunal Constitucional exercer pronúncia sobre a qualidade das escolhas
de políticas públicas realizadas, a qualidade da sua execução, ou considerar
que modelo de financiamento ou de gestão responderia melhor ao propósito de
otimização do mercado de energia, concluímos que é manifesto que não existe
parâmetro constitucional que reprove os programas jurídico-tributários
fiscalizados, também quanto à disciplina de incidência subjetiva da
contribuição financeira em observância.
11. Produção Renovável,
Proporcionalidade e Equivalência
A recorrente introduz
ainda um outro vício de inconstitucionalidade, suscitando uma violação do
princípio da proporcionalidade (artigo 18.º da Constituição da República
Portuguesa).
Alega-se neste segmento
que os produtores de energia de fonte renovável já teriam contribuído para as
finalidades visadas pela CESE, dizendo-se por isso excessivo a sua concorrente
vinculação ao pagamento da contribuição: os artigos 1.º, n.º 2 e 2.º, alínea
b), ambos do RJCESE, sendo assim, ao sujeitarem os produtores de energia com
fonte renovável a CESE e ao vincularem estas entidades ao financiamento do
FSSSE, incorreriam em inconstitucionalidade material.
Na demonstração do
pressuposto em que assenta a sua conclusão, a recorrente convoca as
considerações tecidas no Acórdão do TC n.º 7/2019, que assinalou que este
conjunto de operadores havia sido já envolvido no esforço de contenção da
dívida tarifária e de estabilização do mercado de energia pela “eliminação,
para o futuro, do regime de subsidiação à tarifa da produção em regime especial
(a partir de fontes renováveis), com a entrada em vigor da nova redação dos
Decretos-Lei n.º 29/2006 e 172/2006, dada pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e
215-B/2012” e pela “imposição, aos centros electroprodutores eólicos já
instalados, de uma compensação anual ao SEN, durante o período de oito anos,
compreendido entre 2013 e 2020 (artigos 5.2 e 9.2 do Decreto-Lei n.º 35/2013,
de 28 de fevereiro)”.
Ora, em primeiro lugar, o
artigo 18.º, n.º 2, da Lei Fundamental disciplina o estatuto de eficácia de
certos direitos de estrutura defensiva (direitos, liberdades e garantias e
direitos fundamentais equiparados – cfr. artigos 17.º e 18.º, n.ºs 1 e 2, ambos
da Constituição da República Portuguesa) e, como tal, a sua convocação deveria ter
sido antecedida da sinalização de uma qualquer ingerência num direito
fundamental assim qualificável (Acórdão do TC n.º 534/2024).
Não vemos, porém, que a
recorrente apresente adequada alegação neste sentido. Melhor será debater, a
propósito deste segmento da alegação, da observância de obrigação
de equivalência pelo quadro legal da CESE (justiça fiscal na
incidência e quantificação da contribuição – v. Acórdãos do
TC n.º 344/2019 e 683/2022), aferindo nesse domínio da alegada
desproporção que o encargo representa para este conjunto de sujeitos passivos,
considerando a sua situação de contexto alargada e no confronto com as
vantagens potenciais que dela extraem.
Ora, de assinalar que, no
excerto citado, o Acórdão do TC n.º 7/2019 não debatia a exclusão dos
produtores de energia de fonte renovável da incidência da CESE, apenas defendia
a justificabilidade da isenção que lhes era concedida pelo artigo 4.º, alínea
a), do RJCESE, na redação original do diploma. Esta classe de agentes sempre
esteve abrangida pelo perímetro de sujeição, apenas ficou aliviada do pagamento
por via de isenção, que será por isso mais facilmente entendida como um
benefício tributário de incentivo à produção com fontes renováveis,
enquadrando-se na política pública de estímulo a esta forma de produção
energética e, como qualquer benefício fiscal, uma medida de caráter
não-estrutural, geradora de um sensível sacrifício para a coerência dogmática
da CESE e para a equidade do seu programa tributário, como adiante melhor
veremos.
Em segundo lugar, a
afirmação contida no Acórdão do TC n.º 7/2019 não pode ser levada tão longe
como pretende a recorrente. Não é possível afirmar que as alterações promovidas
aos Decretos-Leis n.ºs 29/2006, de 15 de fevereiro e 172/2006, de 23 de agosto,
pelos Decretos-Leis n.ºs 215-A/2012, de 8 de outubro e 215-B/2012, de 8 de
outubro, respetivamente, tenham de facto erradicado do panorama nacional a
produção de energia com fonte renovável em regime de remuneração garantida a
partir de 2012 ou que tenham abandonado estes operadores às condições gerais de
mercado. Sucedeu apenas que, a partir daí, a produção através de fontes
renováveis deixou de ser exclusivamente realizada ao abrigo de regime
especial, passando a poder ficar também sujeita ao Regime Ordinário (PRO), uma
vez terminado o prazo fixado em Lei para vigência dos programas de subsidiação.
A produção em PRE ficou também subordinada à atribuição de reserva de
capacidade de injeção na rede e de licença (Portaria n.º 243/2013, aprovada no
ano seguinte), mas nessa situação os operadores continuaram a poder aceder a
regimes de remuneração garantida, financiada por tarifa através da parcela de
CIEG e passível de gestão através de stock tarifário (cfr. artigos 16.º, alínea
b), 18.º, n.ºs 1 e 2, 20.º, n.º 1, 18.º, n.ºs 1 e 3, 49.º, n.º 2, alínea a),
49.º-A, n.º 1, 61.º, n.º 3 e 73.º-A, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 29/2006,
de 15 de fevereiro, na redação conferida pelo Decretos-Lei n.º 215-A/2012, de 8
de outubro; e artigos 33.º, n.º 1, alíneas a) e b), 3, 4 e 9, 33.º-M, n.º 1,
alínea c), 51.º-A, n.º 3, 55.º, n.º 6, 55.º-A, 55.º-C, do 172/2006, de 23 de
agosto, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 215-B/2012, de 8 de outubro;
v. C. B. FERREIRA, J. A. Abreu, A Produção de Energia Elétrica através de
Fontes Renováveis, in Estudos de Direito da Energia, 2023, p.
269-271).
Por outro lado, no que
respeita ao pagamento ao Sistema Elétrico Nacional por oito anos (de 2013 a
2020) a que se refere a recorrente, é de assinalar que se tratou de um plano de
adesão voluntária e que teve por contrapartida o gozo de um regime
remuneratório especial por um período adicional de cinco ou sete anos após o
termo dos períodos iniciais de preço garantido que se achavam em curso (cfr.
artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro). Trata-se,
portanto, de um programa de prorrogação da subsidiação pública, sob
contrapartida financeira.
Na verdade, ao abrigo do
novo regime ficou estabelecido que, uma vez cessado o período de remuneração
garantida licenciado, seria assegurado às entidades aderentes a colocação de
energia produzida a um de dois preços tarifados, consoante o plano de adesão: o
preço de mercado, com o limite mínimo de € 74,00/MWh e máximo de € 98,00/MWh
(artigo 5.º, n.º 3, alínea a), do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro);
ou o preço de mercado, com o limite mínimo de € 60/MWh. Trata-se também, está
bom de ver, de um regime de preço garantido aos produtores altamente favorável
face ao preço médio da energia praticado em mercado (nesse ano de 2013, de €
44,00/MWh), reduzindo os riscos de investimento e assegurando forte margem
remuneratória.
Daqui se conclui, pois,
que as medidas em causa não se podem entender especialmente relevantes no
controlo da despesa gerada pela subsidiação do setor eletroprodutor e a
recorrente nada apresenta que prejudique esta conclusão. Ainda assim, as
alterações podem entender-se esforços de contenção dos gastos com feed in
tariffs e de financiamento da sua amortização no ano de lançamento,
constituindo, como tal, justificação bastante, ao menos a título transitório,
do estatuto de isenção conferido ao setor renovável pelo artigo 4.º, n.º 1,
alínea a), do RJCESE, na redação original. É evidente, porém, que não permitem
se afirme que a sujeição prospetiva a CESE em 2019 constitua um esforço
económico desproporcionado sobre este grupo de empresas.
De resto, nesta cintura
de tempo (a partir de 2012) a produção renovável continuou a crescer através de
licenciamento geral, por novos procedimentos concursais para produção solar e
através de acordos entre interessados e operadores de rede (F. M. SANTOS, op.
cit., p. 49), sinal inequívoco da vitalidade económica do subsetor e das elevadas
margens de rentabilidade conferidas por um contexto legal e de subsidiação que
continuou a ser altamente favorável ao investimento.
A tendência nesta altura
para aliviar a estrutura de incentivos à produção conferidos aos produtores de
fonte renovável ficou escorada no caráter francamente excessivo do modelo
inicial e no maior estado de maturidade que a tecnologia de produção foi atingindo
nesse mesmo período, importando a redução significativa dos custos fixos de
produção, tal como sinalizado no Memorando de Entendimento (§§ 5.7. a
5.12.). Tratando-se de fatores de reequilíbrio do mercado eletroprodutor, não
de instrumentos de captação de receita para atender aos sobrecustos do sistema,
não se denota que a CESE represente um encargo duplicado sobre esta
classe de operadores, tanto menos excessivo.
Dito de outra forma, as
medidas em causa podem entender-se tentativas de contingentação da geração de
novos custos associados à subsidiação do subsetor eletroprodutor com fonte
renovável, mas não impactam de forma determinante no controlo do stock
tarifário gerado desde 2006 em cuja gestão o FSSSE, financiado (também) pela
CESE, participa, para defesa do mercado de energia. Por outro lado, quaisquer
outras políticas de dimensão social, ambiental ou de promoção da eficiência
energética no território que sejam desenvolvidas pelo FSSSE de acordo com o seu
leque de atribuições legais necessitarão de financiamento, não se divisando
motivo para ter por constitucionalmente obrigatório que este grupo de empresas
do setor energético esteja dispensado da chamada à respetiva participação
financeira através da CESE.
Em face de todo o
exposto, os artigos 1.º, n.º 2 e 2.º, alínea b), ambos do RJCESE, ao sujeitar
os titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável ao
financiamento do FSSSE por via da CESE, não incorre em qualquer vício de
inconstitucionalidade material.
12. Segurança Jurídica e
Princípio da Confiança
Defende ainda a
recorrente que, remontando a entrada da CESE no ordenamento jurídico-tributário
ao ano de 2014 e tendo sido lançada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º, n.º
1, da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, esta norma constitui violação do
caráter extraordinário que lhe foi atribuído, o que, associado à
cessação da isenção antes conferida aos operadores do setor renovável em regime
de remuneração garantida pela nova redação conferida ao artigo 4.º, n.º 1,
alínea a), do RJCESE, pelo artigo 313.º, n.º 2, do primeiro dos diplomas,
consubstancia uma rotura com o princípio de segurança jurídica, na vertente de proteção
da confiança (artigo 2.º da Lei Fundamental).
Ora, a propósito do
caráter extraordinário da CESE e do seu lançamento em anos subsequentes a 2014,
seja o caso de 2019 de que aqui tratamos, podemos convocar o expendido no
Acórdão do TC n.º 296/2023 (também, Acórdãos n.ºs 372/2023, 324/2024 e
325/2024):
«(…) é de notar que o
regime jurídico da CESE tem vindo a ser objeto de atos legislativos anuais e
sucessivos, cada um deles aprovando a sua vigência para um ano e alguns dos
quais introduzindo alterações sensíveis de disciplina legal. A contribuição foi
primeiro introduzida no ordenamento pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013 de
31.12, sendo depois lançada para o ano de 2015 pelo artigo 237.º da Lei n.º
82-B/2014, de 31.12, para o ano de 2016 pelo artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015,
de 30.12, para o ano de 2017 pelo artigo 264.º da Lei n.º 42/2016 de 28.12,
para o ano de 2018 pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017 de 29.12, para o ano
de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018 de 31.12, para o ano de 2020 pelo
artigo 376.º da Lei n.º 2/2020 de 31.03, para o ano de 2021 pelo artigo 415.º
da Lei n.º 75-B/2020 de 31.12, para o ano de 2022 pelo artigo 6.º da Lei n.º 99/2021, de 31.12 e para
o ano de 2023 pelo artigo 261.º da Lei n.º 24-D/2022, de 30.12.
Não falta, de resto, quem
defenda que as alterações introduzidas por alguns destes diplomas importaram a
criação de tributos inteiramente novos face aos predecessores, destacando pelo
menos três figuras de contribuição financeira distintas entre si (v., neste
sentido, F. VASCONCELOS FERNANDES, A Contribuição Extraordinária sobre o Setor
Energético, Regime Fiscal e Constitucional, 2019, Gestlegal, pp. 51-57; o autor
autonomiza a CESE aprovada pela Lei n.º 83-C/2013 de 31.12 no regime vigente
até à Lei n.º 42/2016 de 28.12 [CESE 1 – vigência 2014-2016]; a CESE com o
recorte conferido por este diploma até às alterações introduzidas pela Lei n.º
71/2018 de 31.12 [CESE 2 – vigência 2017-2018]; e a CESE que passou a vigorar
com o figurino adotado por este último ato legislativo [CESE 3 – 2019]).
Em face do exposto e como
vem entendendo a jurisprudência constitucional, cada ano merecerá uma análise
própria e individualizada à contraluz da dogmática tributária e constitucional
colocada e, se não há dúvidas que boa parte das conclusões alcançadas pelo
Tribunal Constitucional bem cedo são transponíveis e aplicáveis ao regime
jurídico da CESE em anos subsequentes (mormente quanto a conformidade
constitucional), considerações a propósito de iniciativas legislativas anteriores
ou posteriores, como é evidente, não possuem relevância no juízo a formular
nestes autos, porque cingidos a um quadro legal cuja vigência surgiu apenas no
ano de 2018.
Mais se diga, se é
inegável que a CESE foi considerada “extraordinária” pelo Legislador fiscal e
permaneceu vigente no ordenamento pelos anos que se seguiram a 2014, não vemos
como, por esse motivo, se pudesse entender convertida em imposto, ou devesse
ser assim qualificada desde o início de vigência. A transitoriedade ou
excecionalidade não constitui um atributo peculiar a nenhuma das duas figuras
jurídico-tributárias, razão por que as conclusões extraídas pela recorrente a
este propósito denotam um vazio de fundamento num ponto central da sua lógica
argumentativa.
Em qualquer caso, há que
sublinhar que o intervalo temporal por que uma medida tributária esteja em
vigor não se pode entender o critério mais importante para aferir do seu
caráter (substancialmente) excecional, antes interessará saber se, pelo hiato
por que se manteve em vigência, a medida se justifica pela persistência do
problema extraordinário a que oferece resposta, ou se, por oposição, em alguma
altura ficou convertida num instrumento de captação de receita que servisse
necessidades gerais de financiamento público.
Cabe relembrar que um dos
principais problemas setoriais que a CESE se dirigiu a resolver (e não o único,
como já vimos) respeita à necessidade de assistência financeira a um problema
transitório e excecional relativo ao setor energético, a dívida tarifária acumulada
(cfr. artigo 2.º, alínea b) do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 9 de abril). No
pressuposto – que, imaginamos, será incontroverso – que a dívida tarifária
continuou a constituir um problema grave no setor da energia, que se prolongou
no tempo e mesmo conheceu agravamento face a 2014 em alguns dos anos
posteriores (2015 e 2016), não vemos, pois, como seja possível afirmar com
propriedade no segundo dos sentidos possíveis: no ano de lançamento da
contribuição (2014), a dívida tarifária ascendia a € 4.690 M, em 2017 (ano em
que foi aprovada a norma sob sindicância), cifrava-se em € 4.397 M e, no
encerramento do exercício de 2018 (ano a que respeita a incidência), fixava-se
em € 3.654 M. Se se denota uma ligeira amortização – ao que não será estranha,
na conta do ano de 2018, a receita angariada pela contribuição cuja
constitucionalidade aqui se discute –, não merece dúvidas que a sujeição a CESE
no ano em referência continuou a compreender-se também por este problema
transitório, já que o stock de dívida tarifária continuou a ensombrar o setor
energético português.
De maior importância,
ainda que se acedesse a que a contribuição adquiriu estabilidade, que foi
desprovida de natureza extraordinária e que deve hoje ser considerada uma
componente permanente do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu
regime jurídico se converteu em algo mais próximo, face ao inicialmente
consagrado, daquele que caracteriza as demais contribuições financeiras do
ordenamento jurídico português. O princípio geral é o da revisibilidade da
legislação e não se divisa princípio constitucional que impusesse, sem outras
considerações, imobilismo ou estaticidade ao legislador a respeito do regime
contributivo do setor energético, como não vemos qualquer contexto que pudesse
ter sedimentado expectativas jurídicas sobre a não-implementação (ou cessação
de efeitos a prazo) de um tributo com os carateres daquele que está sob
fiscalização.
Para além de, no contexto
colocado, o nomen iuris da contribuição financeira (CExtraordináriaSE) se mostrar
francamente insuficiente para constituir, só por si, fonte de uma expectativa
jurídica que merecesse outras considerações, o ponto de essência reside agora,
como sempre residiu, na qualificação dogmática da CESE e nos parâmetros que a
fundamentam. Quanto a estes e como já vimos, não se observa qualquer forma de
rutura com o estatuto constitucional: o caráter transitório desta contribuição
financeira será, pois, entendido como meramente conjuntural, não importando
considerações de maior para efeitos de tutela de expectativas legítimas ou, por
inerência, de constitucionalidade:
“não se afigura decisivo
o elemento da excecionalidade para um julgamento de não inconstitucionalidade
do regime jurídico da CESE. Tal caraterística reforça a argumentação plasmada
no Acórdão n.º 7/2019, mas está longe de constituir o seu único pilar de
sustentação. Para o juízo de não inconstitucionalidade então proferido – e que
agora se renova – contribui, sobretudo, a caraterização dogmática do tributo
como contribuição financeira, e o objetivo de financiamento de mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor da energia, já que este permite
afirmar a sinalagmaticidade do tributo, ainda que não referida a uma
contraprestação específica” (v. acórdão do TC n.º 437/2021, também chamado à
colação no acórdão do TC n.º 736/2021, que procedeu à fiscalização da norma do
artigo 264.º da Lei n.º 42/2016 de 28.12 [vigência da CESE em 2017])»
Esta jurisprudência, que
reiteramos, merece aqui inteira aplicação: por um lado, não se vê de que forma
poderia existir rotura com o princípio da confiança caso fosse conferida
estabilidade à CESE enquanto estatuto contributivo vinculativo dos operadores
do setor energético; por outro, o problema da dívida tarifária, excecional e
transitório e cuja resolução a CESE financia (entre todos os demais programas
enquadrados na sua missão estatutária), ensombrou o setor da energia no
exercício de 2019, reclamando por medidas especiais para a sua gestão também
nesse período.
Na verdade, no ano de
2019 o serviço e amortização da dívida tarifária significou um sobrecusto de M
436 € nas tarifas ao consumidor, denotando a intensificação do esforço público
de redução da dívida tarifária que veio sendo desenvolvido a partir de 2015:
neste período de cinco anos, a dívida foi reduzida em M 1.863 €, mas ainda
assim fixava-se em 3.217 milhões de euros no exercício de 2019 (ERSE, Tarifas
e Preços para a Energia Elétrica em 2019, pp. 8-9).
Este passivo, de valor
extremamente significativo, teria de continuar a ser gerido pelo SEN até ao seu
pagamento integral, sinalizando-se a presença e persistência do
problema transitório e excecional no contexto do grande setor
energético a cuja assistência o FSSSE está adstrito por via estatutária.
Sobre a cessação da isenção
conferida a electroprodutores do setor renovável pela Lei n.º 71/2018, de 31 de
dezembro, e a imputada violação do princípio da confiança pela nova solução
legislativa, voltemos a sublinhar que a alteração ao artigo 4.º, n.º 1, alínea
a), do RJCESE limitou-se a excluir de entre os sujeitos isentos os
electroprodutores de fonte renovável que desenvolvam a sua atividade em
regime de remuneração garantida (artigo 4.º, n.º 1, alínea a), do RJCESE,
na redação conferida pela Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro). Estes são, como
vimos, os beneficiários do sistema de subsidiação que participa na geração dos
sobrecustos tarifários a que a dívida respeita e não se vê qual o contexto
circunstancial ou normativo que teria gerado uma expectativa fundada – e
inderrogável por norma legal ulterior por comando constitucional – sobre a
perpetuidade da sua dispensa na assistência financeira à atividade do FSSSE
através da CESE, quer considerando a participação do Fundo na gestão da dívida
tarifária, quer as demais políticas públicas referentes ao setor que desenvolva
e de que, presumivelmente, este conjunto de empresas extrairá benefício.
O estatuto de isenções
previsto no artigo 4.º do RJCESE, exibe um conjunto de normas heterogéneo a que
subjazem diferentes ordens de fundamentos, mas, no caso das isenções conferidas
a produtores de fonte renovável e de cogeração (alíneas a), b), c), e) e h)),
estamos perante medidas tributárias destinada a conferir um tratamento
privilegiado a certas categorias de agentes económicos em função da sua
estrutura operacional, coevo ao estímulo à produção de energia através de
formas de menor impacto ambiental e convergente com o propósito de transição
energética que vem enformando as políticas públicas do setor energético desde a
viragem do século.
A atribuição de
benefícios tributários nestes termos é qualificável como medida de caráter
extrafiscal, como é característico aos benefícios fiscais (CASALTA NABAIS, O
Dever fundamental de pagar Impostos, Coimbra, 1998, pp. 363-364) e, como é
efeito geralmente associável a esta figura jurídico-tributária, corporiza um
prejuízo sensível na repartição justa dos encargos públicos financiados pela
CESE (neste caso, entre empresas do setor beneficiário da atividade do FSSSE) e
na coerência dogmática do tributo (A. P. DOURADO, Direito Fiscal, 7.ª
Ed., 2023, Almedina, p. 175).
Se se pode entender que,
no quadro de orientação de política legislativa referente ao setor, a transição
energética pode continuar a justificar a dispensa de participação desta
categoria de operadores quando compitam no mercado livre, parece não menos
razoável entender que as entidades beneficiárias de regimes de garantia de
preço através de tarifas não beneficiem de idêntico privilégio. Na verdade,
enquanto os primeiros concorrem em condições de igualdade com sistemas de
produção mais maduros e de custos tendencialmente mais baixos (v. g.,
produtores que recorram a gás ou produtos petrolíferos), os segundos estão
abonados com um regime de subsidiação que elimina riscos de atividade e sujeição
a perdas, ao mesmo tempo que sobrecarrega as bases de consumo, gerando, como
acima vimos, riscos importantes de desorganização do mercado.
Como também já
assinalámos, a partir de 2006 a política energética foi orientada para a
modernização da indústria electroprodutora, promovendo a substituição de
unidades baseadas em combustíveis fósseis (termoelétrica) pela produção com
recurso a fontes renováveis. A imaturidade dos processos produtivos nessa
altura compeliu o Legislador a adotar um conjunto de medidas de incentivo à
produção no lançamento do programa, impulsionando a indústria privada ‘verde’ a
otimizar os seus processos e a diminuir os seus custos fixos de modo a poder
substituir os métodos de produção com recurso a hidrocarbonetos e outros combustíveis
fósseis em contexto de mercado livre e concorrencial.
Nesse pressuposto, seria
já nessa altura expectável que, na medida por que as produtoras de fonte
renovável se implementassem no mercado, os apoios estaduais à produção
recuassem, seja no que respeita a subsidiação (leia-se, regimes de remuneração
garantida), que tenderá também a desaparecer progressivamente, seja outras
formas de despesa pública de apoio à produção, como é o caso de benefícios
fiscais às empresas electroprodutoras com recurso a fonte renovável.
Depois de um período de
seis anos (2013-2018) em que toda a produção de fonte renovável esteve aliviada
de participar no financiamento do FSSSE através de norma de isenção, temos por
evidente que a equiparação tributária aos demais operadores no mercado das
empresas daquele conjunto que beneficie ainda de subsídios à produção em regime
de preço garantido em 2019 não constitui lesão de qualquer expectativa
legitimamente fundada. A solução legislativa de cessação do benefício fiscal
quanto a esta categoria de operadores revela continuidade com o contexto
alargado do setor nos últimos vinte anos e insere-se na margem de liberdade
conferida ao Legislador fiscal.
Improcede, pois, também o
vício de inconstitucionalidade alegado com este fundamento.
[…]»
6. Não obstante a validade de toda a argumentação acabada de
transcrever para o caso dos autos, será, ainda assim, oportuno fazer apelo à
fundamentação do recente Acórdão n.º 253/2025, da 3.ª secção. Nesse aresto, ponderou-se
também se, e em que medida, a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018 ao Decreto-Lei n.º 55/2014, que criou o FSSSE, mais concretamente
com a reconfiguração dos critérios de alocação da receita obtida com a cobrança
da CESE, tem reflexo no que diz respeito aos sujeitos titulares de
centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável, nomeadamente se
quanto a estes deixou de ser possível afirmar que as concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural podem ser consideradas responsáveis pela sua concretização
e, menos ainda, presumíveis causadoras ou beneficiárias das
prestações públicas que ao FSSSE incumbe providenciar, circunstância que
poderia colidir com o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da
Constituição.
Concluiu-se, então, o seguinte:
«[…]
45. Feito
este percurso, verifica-se que o nexo de causalidade entre a
existência de dívida tarifária e a atividade dos centros
eletroprodutores com recurso a fontes renováveis foi sucessivamente
identificado e assumido nas diversas intervenções destinadas a regular o setor
da energia, mormente o subsector da eletricidade. Para além disso, foi
reconhecido no Memorando de 2011 (v., supra, o n.º 42), que definia, como um
dos objetivos para o setor da energia, «assegurar que a redução da dependência
energética e a promoção das energias renováveis [fosse] feita de modo
a limitar os sobrecustos associados à produção de electricidade nos regimes
ordinário e especial (co-geração e renováveis)» (p. 25). E foi também detetado
em vários pareceres da ERSE (nomeadamente, o «Parecer da ERSE sobre os impactos
do Decreto-Lei n.º 35/2013 nos Custos do SEN», datado de maio de 2017
(disponível em: https://www.erse.pt/media/lygj2l1z/2017-05-08_impactos-do-decreto-lei-n-%C2%BA-35-2013-na-sustentabilidade-do-sen.pdf); a «Resposta
da ERSE ao requerimento apresentado pelo grupo parlamentar do Bloco de Esquerda
a respeitos da extensão do prazo do subsídio dos produtos eólicos no âmbito do
decreto-lei n.º 35/2013», datada de julho de 2018, disponível em: https://www.erse.pt/media/rccp1jpu/201807-1.pdf, p. 1; o «Parecer
da ERSE sobre a proposta de alteração do regime da contribuição extraordinária
sobre o setor energético e do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril», datado
de outubro de 2018, disponível em: https://www.erse.pt/media/y4dnunnc/2017-11-22_proposta-de-lei-do-or%C3%A7amento-do-estado-para-2018.pdf, p. 2),
tendo sido reconhecido ainda no Relatório Final da Comissão Parlamentar de
Inquérito ao Pagamento de Rendas Excessivas ao Produtores de Eletricidade, aprovado
em 15 de maio de 2019, que concluiu pela existência de sobrecustos da produção
em regime especial (v. capítulos 4 e 5 e, particularmente, pp. 85, 110 e 111).
46. Em face do que até aqui se expôs, é seguro
afirmar-se que a produção em regime especial («PRE»)
disponibilizada aos centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis, beneficiou diretamente da formação da dívida tarifária
e contribuiu efetivamente para a sua evolução.
Com efeito, o
estabelecimento de um regime de remuneração garantida permitiu aos centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável, designadamente energia eólica,
vender a eletricidade produzida a um preço garantido durante um determinado
período de tempo, tendo em vista a recuperação dos investimentos realizados e a
obtenção de retorno económico. Tratou-se de uma decisão política, alinhada com
a denominada Diretiva Green Electricity (Diretiva 2018/2001 do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, relativa à
promoção da utilização de energia de fontes renováveis) e orientada para a
reconversão energética do país, que incentivou a criação de centros
eletroprodutores com recurso a fontes renováveis através do acesso a um regime
de tarifa subsidiada, permitindo assim a esta categoria de agentes
económicos não refletir no preço a pagar pelos consumidores os sobrecustos
associados à utilização de energia verde na produção da eletricidade
comercializada e ver deste modo assegurada a respetiva viabilidade económica.
Os encargos implicados na subsidiação das tarifas da eletricidade produzida em
regime especial concorreram, por sua vez, de modo expressivo, para a evolução
da dívida tarifária do SEN, de tal modo que, para 2019, o valor total do
sobrecusto associado à produção em regime especial foi estimado em 1.157,4
milhões de euros (cf. ERSE, Tarifas e Preços para a Energia Elétrica em
2019, de 17 de dezembro de 2018, p. 10, nota [1], acessível em https://www.erse.pt/media/onobyr2q/dossier-de-imprensa_tarifas-ee2019_vfinal.pdf).
Nessa medida,
não pode deixar de concluir-se que, (…), a recorrente pertence a um
subsetor – produção de eletricidade com recurso a fontes renováveis em regime
de remuneração garantida – que, por um lado, contribuiu definitivamente para o
défice tarifário do SEN (facto que a própria recorrente admite na Conclusão K
das respetivas alegações, quando afirma que existem gastos com centros
eletroprodutores de energia renovável que contribuem para a dívida
tarifária acumulada) e, por outro, beneficiou diretamente da formação dessa
dívida, na parte originada pelos encargos estaduais associados à
comercialização da eletricidade produzida mediante tarifa subsidiada.
Nestas
circunstâncias, torna-se, aliás, mais clara a razão pela qual quer a isenção da
CESE que vigorou até à Lei n.º 71/2018, quer a sua eliminação relativamente
aos centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis em regime de remuneração garantida, operada pela Lei n.º
71/2018, se apresentam essencialmente como o resultado de uma ponderação
política, assente na distinção entre produção em regime ordinário e produção em
regime especial com remuneração garantida, associada à atribuição às empresas
do setor da faculdade de opção pela aplicação de um ou de outro (v. supra,
o n.º 43).
47. Tendo
em conta o que ficou dito, é de concluir que, no segmento em que
incide sobre os centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis, a
CESE de 2019 continua a evidenciar os atributos próprios das contribuições
financeiras, não lhe sendo nessa medida aplicáveis as razões que levaram o Tribunal
a sujeitar à conclusão inversa a norma que onera com o pagamento desse mesmo
tributo as empresas concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural.
Vale a pena
recordar que as contribuições financeiras, ao contrário dos impostos,
pertencem, tal como as taxas, à categoria dos tributos de carácter bilateral, o
que significa que o critério de repartição pressuposto pela igualdade
tributária é dado pelo princípio da equivalência e não
pelo princípio da capacidade contributiva - o que exclui a
invocabilidade do princípio da tributação pelo lucro real (artigo 104.º, n.º 2,
da Constituição) como parâmetro autónomo de controlo da constitucionalidade.
Porém,
relativamente às taxas, as contribuições financeiras apresentam
a particularidade de se dirigirem não «à compensação de prestações
efetivamente provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo, mas à compensação
de prestações que apenas presumivelmente são provocadas ou aproveitadas pelo
sujeito passivo, correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica». Como
se escreveu ainda no Acórdão n.º 539/2015, «[p]reenchem esse requisito as
situações em que a prestação poderá beneficiar potencialmente um grupo
homogéneo ou um conjunto diferenciável de destinatários e aquelas em que a
responsabilidade pelo financiamento de uma tarefa administrativa é imputável a
um determinado grupo que mantém alguma proximidade com as finalidades que
através dessa atividade se pretendem atingir (sobre estes aspetos, Sérgio Vasques, ob. cit., pág. 221, e Suzana Tavares
da Silva, em ‘As taxas e a coerência do sistema tributário’, pág. 89-91, 2.ª
edição, Coimbra Editora).» Daqui se retira que as contribuições
financeiras «devem ser estruturadas de tal forma que incidam sobre grupos bem
delimitados de pessoas que partilhem a provocação presumível de um mesmo custo
ou o aproveitamento presumível de um mesmo benefício» (Sérgio Vasques, Manual
de Direito Fiscal, 2.ª edição, Almedina, 2018, p. 312).
Ora, é
justamente o que ocorre na situação em causa nos presentes autos.
Alocada que
está à redução da dívida tarifária do SEN, a prestação correspondente à
liquidação da CESE referente ao ano de 2019 aproveita ao grupo homogéneo
constituído pelos centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis na
medida em que aquela redução, para além de visar a proteção do consumidor,
evitando um aumento drástico de preços, contribui para a sustentabilidade
sistémica de todo o setor elétrico, beneficiando deste modo, ainda
que de forma presumida, cada uma das empresas que operam no mercado da produção
de eletricidade. Por outro lado, o facto de a CESE de 2019 se destinar ao
financiamento da redução do défice tarifário, que foi em parte gerado pela
assimilação dos sobrecustos associados à produção de eletricidade com tarifa
subsidiada, coloca os centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis em regime de remuneração garantida entre os presumíveis
causadores da prestação administrativa que o tributo visa compensar, permitindo,
também desse ponto de vista, detetar na norma de incidência impugnada a
presença da estrutura comutativa e da finalidade compensatória que caraterizam
as contribuições financeiras.
Nesse
sentido, pode dizer-se que, relativamente aos centros eletroprodutores com
recurso a fontes renováveis em regime de especial, o fundamento da CESE de 2019
é discernível quer em atenção à vantagem económica propiciada pela
sustentabilidade sistémica de todo o setor elétrico a que a redução do défice
tarifário em última instância se dirige, quer em face do encargo público
originado pela subsidiação do regime de produção com tarifa garantida facultado
aos produtores de eletricidade com recurso a fontes de energia renováveis.
E assim
sendo, decai o pressuposto em que poderia fundar-se a violação quer do
princípio constitucional da tributação pelo lucro real (artigo 104.º, n.º
2, da Constituição), quer ainda dos princípios da segurança jurídica, na
sua vertente da proteção da confiança (artigo 2.º da Constituição) e ou da
proporcionalidade, nas vertentes da necessidade e proibição do excesso (artigo
18.º, n.º 2, da Constituição). Assim é porque, sendo a CESE de 2019 que recai
sobre os centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis em
regime de remuneração garantida uma efetiva contribuição financeira,
tornam-se inteiramente aplicáveis à norma de incidência impugnada as
considerações com base nas quais o Tribunal excluiu, por um lado, o carácter
não transitório do tributo como condição da respetiva conformidade
constitucional (v. supra, os n.ºs 18 e 19) e concluiu, por outro, que
a titularidade dos ativos tributáveis por parte das empresas sujeitas à
incidência da CESE constitui uma base de incidência adequada (v. supra, o
n.º 15).
[…]».
7. Em suma, o presente caso
não apresenta particularidades de relevo em relação àquele que foi apreciado no
Acórdão n.º 63/2025 e, em parte, no Acórdão n.º 253/2025, razão pela qual, e pelos
fundamentos acima mencionados, inexistindo qualquer outro motivo que justifique
conclusão diversa, impõe-se reiterar o juízo de não inconstitucionalidade, o que
determina a procedência do presente recurso.
III. Decisão
Face ao exposto, decide-se:
a) Não julgar
inconstitucional a norma contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da
CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da
Lei n.º 71/2018, de 31 de
dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares
de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo
do Decreto-Lei n.º 172/2006,
de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em condições
de ser autorizada a entrada em exploração;
b) Em
consequência, conceder provimento ao recurso interposto, devendo os autos baixar ao tribunal a
quo para reformulação do acórdão, em conformidade.
Sem custas – cfr. artigo
84.º, n.ºs 1, 2 a contrario e 3 a contrario, da LTC.
Lisboa, 29
de maio de 2025 - Dora Lucas Neto - António José da Ascensão Ramos
- José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho - Gonçalo
Almeida Ribeiro (Com declaração)
DECLARAÇÃO
DE VOTO
Subscrevo o
aresto, alterando a posição que adotei nos Acórdãos n.ºs 338/2024,
427/2024 e 63/2025. Em declaração aposta a este último, indiquei que a matéria
me mereceria ponderação mais cuidada quando viesse a ser apreciada pelo
plenário. Entretanto, tive a oportunidade de formar o juízo de que se verifica
entre a atividade dos centros electroprodutores com recurso a fontes renováveis
e a dívida tarifária do setor elétrico um nexo suficientemente robusto para que
a incidência da CESE sobre aqueles a não descaracterize como contribuição
financeira após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, que alterou o
regime do FSSSE, ao contrário do que sucede, paradigmaticamente, com as
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento de gás natural. Daí a alteração da minha posição.
Gonçalo de Almeida
Ribeiro