Texto integral (22 846 palavras)
ACÓRDÃO
Nº 158/2025
Processo
n.º 1058/2024
2.ª Secção
Relatora:
Conselheira Dora Lucas Neto
Acordam,
em Conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I. Relatório
1. Nos presentes
autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo (STA), a A., S.A. interpôs
recurso de constitucionalidade, ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b),
da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da Organização, Funcionamento e
Processo do Tribunal Constitucional, doravante LTC).
1.1. O processo
teve origem na impugnação, juntos dos Tribunais Administrativos e Fiscais, dos
atos de liquidação da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético
(CESE) relativa ao ano de 2016, no montante de 271 173, 00 Euros (duzentos e
setenta e um mil, cento e setenta e três euros).
Para
fundamentar a sua pretensão, a recorrente alegou, em síntese, e em primeiro
lugar, que não exerce qualquer atividade no setor electroprodutor, ou em
qualquer outro subsetor da eletricidade, não contribuindo para o problema da
dívida tarifária do Setor Energético Nacional (SEN), nem beneficiando da
atividade do Estado exercida no âmbito do problema em causa.
Mais alegou,
em consequência, que a contribuição em causa configura um imposto, cujas bases
de tributação, subjetiva e objetiva, contendem com os princípios da capacidade
contributiva, da igualdade e da proporcionalidade.
Acrescentando
por fim, que a CESE enferma de um vício de violação da regra da discriminação
orçamental, uma vez que a receita proveniente da mesma não se encontra devida e
suficientemente especificada, quer na Lei do Orçamento do Estado de 2016, quer
em nenhuma das Leis do Orçamento desde a sua criação.
1.2. O Tribunal
Administrativo e Fiscal de Mirandela julgou improcedente a impugnação, tendo a
recorrente interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Norte, o
qual, por decisão sumária, se declarou incompetente em razão da hierarquia tendo
ordenado a subida dos autos ao STA.
1.3. Por Acórdão
de 2 de outubro de 2024, o STA negou provimento ao recurso e confirmou a
sentença recorrida, decidindo por remissão para o seu acórdão de 8 de setembro,
proferido no processo n.º 545/19.9BEPRT.
Nesse aresto
foi considerado, com fundamento no Acórdão n.º 7/2019 do Tribunal
Constitucional, que a CESE se configura como uma contribuição financeira e que
não procediam os argumentos no sentido da sua inconstitucionalidade, fazendo
ainda referência aos Acórdãos n.ºs 395/21 e 506/2021, deste Tribunal
Constitucional.
1.4. Foi deste
Acórdão do STA que foi interposto o presente recurso, cujo objeto a recorrente
definiu nos seguintes termos:
«As normas em causa são
os artigos 2º, 3º, 4º, 11º e 12º do regime jurídico da “Contribuição
Extraordinária sobre o Sector Energético”, criada pelo artigo 228º da Lei n.º
83º-C/2013, de 31 de Dezembro, em vigor durante 2016 através do artigo 6º da Lei n.º 159-C/2015, de 30
de Dezembro (relativa à prorrogação para esse ano de receitas previstas no
Orçamento do Estado para 2015).
No entendimento da
Recorrente, as normas referidas violam os princípios constitucionais da
capacidade contributiva e da equivalência, emanações do princípio da Igualdade
(artigo 13º da Constituição), da tributação das empresas pelo lucro real (n.º 2
do artigo 104º), ele próprio uma decorrência da capacidade contributiva e da
Igualdade, da proporcionalidade (n.º 2 do artigo 18º), da livre iniciativa
(artigo 61º), da propriedade privada (artigo 62º) e da não consignação (n.º 3
do artigo 105º) e das regras da especificação e discriminação orçamentais
(alínea a) do n.º 1 do artigo 105.º e Lei de Enquadramento Orçamental, a qual
tem valor reforçado).
A questão da
inconstitucionalidade dos artigos em causa é a causa de pedir suscitada pela
Recorrente quer na petição inicial que deu entrada no Tribunal Administrativo e
Fiscal de Mirandela, quer nas alegações de recurso apresentadas, conforme de
resto decorre do acórdão recorrido.
A questão da inconstitucionalidade
da CESE por
violação das
regras
da especificação e discriminação orçamentais
vem igualmente requerida pela Recorrente nas alegações de recurso apresentadas,
o que, desde já, se reitera.»
1.5. O recurso
foi admitido em 28 de outubro de 2024.
2. No
Tribunal Constitucional foi proferida a Decisão Sumária n.º 733/2024, no
sentido de não julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º,
3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o
Sector Energético, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de
dezembro, e mantido em vigor durante o
ano de 2016 através
do artigo 6.º da
Lei n.º
159-C/2015, de 30 de dezembro (relativa à prorrogação para esse ano de receitas
previstas no Orçamento do Estado para 2015). Assentou tal decisão nos
fundamentos seguintes:
«[…]
Efetivamente,
a questão da constitucionalidade da CESE foi analisada pelo Tribunal
Constitucional, em primeiro lugar, no Acórdão n.º 7/2019, e por referência ao
ano de 2014, em cuja fundamentação se afirmou que:
«[…]
[7]. Apesar de o legislador lhe ter chamado «Contribuição Extraordinária
sobre o Sector Energético» (CESE), argumenta a requerente que o tributo em
questão deve ser qualificado como um imposto, nessa qualificação sustentando,
em parte, a sua posição de inconstitucionalidade das normas.
Ora, conforme tem vindo a afirmar este Tribunal, designadamente no
Acórdão n.º 539/2015 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt, sítio da internet onde também podem ser encontrados os arestos deste
Tribunal doravante citados), que analisou a «Taxa de Segurança Alimentar Mais»:
«[...] a caracterização de um tributo, quando releve para efeito da
determinação das regras aplicáveis de competência legislativa, há de resultar
do regime jurídico concreto que se encontre legalmente definido, tornando-se
irrelevante o 'nomen juris' atribuído pelo legislador ou a qualificação
expressa do tributo como constituindo uma contrapartida de uma prestação
provocada ou utilizada pelo sujeito passivo».
Também no caso em apreciação, a análise do Tribunal não será
condicionada pela designação que o legislador consagrou para este tributo,
antes relevando a caracterização que tenha por base o respetivo regime
jurídico.
8. Haverá, assim sendo, que começar por distinguir entre os vários
tributos - tarefa a que a jurisprudência do Tribunal Constitucional já se
dedicou por diversas vezes —, para, depois, neles enquadrar o tributo em causa,
já que de tal enquadramento poderá depender a solução da questão de
constitucionalidade em apreço.
No citado Acórdão n.º 539/2015 estabeleceu-se sobre esta distinção:
«[...]
É conhecida e tem sido frequentemente sublinhada, mesmo na
jurisprudência constitucional, a distinção entre taxa e imposto.
O imposto constitui uma prestação pecuniária, coativa e unilateral,
exigida com o propósito de angariação de receitas que se destinam à satisfação
das necessidades financeiras do Estado e de outras entidades públicas, e que,
por isso, tem apenas a contrapartida genérica do funcionamento dos serviços
estaduais. O que permite compreender que os impostos assentem essencialmente na
capacidade contributiva dos sujeitos passivos, revelada através do rendimento
ou da sua utilização e do património (artigo 4.º, n.º 1, da Lei Geral
Tributária). A taxa constitui uma prestação pecuniária e coativa, exigida por
uma entidade pública, em contrapartida de prestação administrativa efetivamente
provocada ou aproveitada pelo sujeito passivo, assumindo uma natureza
sinalagmática. A taxa pressupõe a realização de uma contraprestação específica
resultante de uma relação concreta entre o contribuinte e a Administração e que
poderá traduzir-se na prestação de um serviço público, na utilização de um bem
do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos
particulares (artigo 4.º, n.º 2, da Lei Geral Tributária).
A taxa tem igualmente a finalidade de angariação de receita. Mas
enquanto que nos impostos esse propósito fiscal está dissociado de qualquer
prestação pública, na medida em que as receitas se destinam a prover
indistintamente às necessidades financeiras da comunidade, em cumprimento de um
dever geral de solidariedade, nas taxas surge relacionado com a compensação de
um custo ou valor das prestações de que o sujeito passivo é causador ou
beneficiário. Assim, 'a bilateralidade das taxas não passa apenas pelo seu
pressuposto, constituído por dada prestação administrativa, mas também pela sua
finalidade, que consiste na compensação dessa mesma prestação. Se a taxa
constitui um tributo comutativo não é simplesmente porque seja exigida pela
ocasião de uma prestação pública mas porque é exigida em função dessa
prestação, dando corpo a uma relação de troca com o contribuinte' (Sérgio
Vasques, em 'Manual de Direito Fiscal', pág. 207, ed. de 2011, Almedina).
Entretanto, a revisão constitucional de 1997 introduziu, a propósito da
delimitação da reserva parlamentar, a categoria tributária das contribuições
financeiras a favor das entidades públicas, dando cobertura constitucional a um
conjunto de tributos parafiscais que se situam num ponto intermédio entre a
taxa e o imposto (artigo 165.º, n.º 1, alínea i)). As contribuições financeiras
constituem um tertium genus de receitas fiscais, que poderão ser qualificadas
como taxas coletivas, na medida em que compartilham em parte da natureza dos
impostos (porque não têm necessariamente uma contrapartida individualizada para
cada contribuinte) e em parte da natureza das taxas (porque visam retribuir o
serviço prestado por uma instituição pública a certo círculo ou certa categoria
de pessoas ou entidades que beneficiam coletivamente de um atividade
administrativa) (Gomes Canotilho/Vital Moreira, em 'Constituição da República
Portuguesa Anotada', I vol., pág. 1095, 4.a ed., Coimbra Editora).
As contribuições distinguem-se especialmente das taxas porque não se
dirigem à compensação de prestações efetivamente provocadas ou aproveitadas
pelo sujeito passivo, mas à compensação de prestações que apenas
presumivelmente são provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo,
correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica. Preenchem esse
requisito as situações em que a prestação poderá beneficiar potencialmente um
grupo homogéneo ou um conjunto diferenciável de destinatários e aquelas em que
a responsabilidade pelo financiamento de uma tarefa administrativa é imputável
a um determinado grupo que mantém alguma proximidade com as finalidades que
através dessa atividade se pretendem atingir (sobre estes aspetos, Sérgio
Vasques, ob. cit., pág. 221, e Suzana Tavares da Silva, em 'As taxas e a
coerência do sistema tributário', pág. 89-91, 2.a edição,
Coimbra Editora).
[...]».
Em especial, sobre as contribuições financeiras, afirmou o Tribunal
Constitucional, no Acórdão n.º 80/2014, estando, então, em causa uma «penalização»
por emissões excedentárias:
«[...]
No caso, sendo de reconhecer algumas dificuldades na qualificação deste
tributo, não se podendo falar da existência de uma verdadeira relação
comutativa, a não ser de forma difusa, afigura-se-nos que o mesmo não é reconduzível,
atento o seu regime, quer à categoria unilateral do imposto, quer à categoria
bilateral da taxa, aproximando-se antes de outras figuras acima referidas,
designadas genericamente no texto constitucional por "demais contribuições
financeiras a favor de entidades públicas" (sobre a natureza jurídica das
receitas arrecadadas pelo Estado pela atribuição de licenças de emissão, cfr.
Carlos Costa Pina, em "Mercado de Direitos de Emissão de C02", in
"Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de
Sousa Franco", Vol. I, pp. 493-502) .
Segundo Sérgio Vasques estes tributos situam-se no terreno intermédio
que vai das taxas aos impostos, incluindo-se nesta categoria «não apenas as
taxas de regulação económica, mas toda a parafiscalidade associativa, as
contribuições para a segurança social, as contribuições especiais de melhoria,
assim como o universo crescente dos tributos ambientais, todos eles com
estrutura paracomutativa, dirigidos à compensação de prestações de que os
sujeitos passivos são presumíveis causadores ou beneficiários» (em "As
Taxas de Regulação Económica em Portugal: Uma Introdução", In "As
Taxas de Regulação Económica em Portugal", pág. 38, da ed. da Almedina,
2008),
E de acordo com Suzana Tavares da Silva estes tributos podem «agrupar-se
em três tipos fundamentais: 1) como instrumento de financiamento de novos
serviços de interesse geral que ocasionam um benefício concreto imputável a
alguns destinatários diferenciados (ex. prevenção de riscos naturais) -
contribuições especiais financeiras; 2) como instrumento de financiamento de
novas entidades administrativas cuja atividade beneficia um grupo homogéneo de
destinatários (ex. taxas de financiamento das entidades reguladoras) —
contribuições especiais parafiscais; e 3) como instrumentos de orientação de
comportamentos (finalidades extrafiscais) — contribuições orientadoras de
comportamentos ou (...) contribuições especiais extrafiscais» (Em "As
Taxas e a Coerência do Sistema Tributário", in "Estudos Regionais e
Locais", 2008, pp. 48 e ss.).
[...]».
Por outro lado, atentas as conclusões da alegação da recorrente, importa
recordar a síntese feita pelo tribunal a quo, a propósito da distinção entre
imposto de receita consignada e contribuição financeira:
«[E]sta esta linha divisória estabelece-se entre a existência ou não de
um nexo de bilateralidade/causalidade entre o Estado e o sujeito passivo do
tributo, ou seja, apenas se podem qualificar como contribuições financeiras a
favor de entidades públicas os tributos que se possam reconduzir a uma
prestação pecuniária coativa destinada a compensar prestações administrativas
aproveitadas (bilateralidade) ou provocadas (causalidade) pelos respetivos
sujeitos passivos, acabando por se reconduzir à categoria de impostos de receita
consignada as prestações pecuniárias coativas cobradas com o intuito de
financiar despesa pública — mesmo que se trate de despesa pública concretamente
identificada no âmbito da consignação das receitas - sempre que essa despesa se
não possa reconduzir ao suporte financeiro de medidas ou actividades
administrativas provocadas pelos sujeitos passivos ou de que estes sejam
beneficiários.
Em outras palavras, a qualificação de um tributo como contribuição exige
"uma clara conexão entre a origem das receitas [o pressuposto do tributo]
e o destino [finalidade] que a lei lhes assinala"; conexão que possa ser
reconduzida a uma 'relação de troca' ou a uma 'relação causal' entre o Estado e
o sujeito passivo»
No Acórdão n.º 152/2013, o Tribunal Constitucional confrontou-se,
igualmente, com um tributo que inseriu na categoria das contribuições
financeiras, no caso, exigido a operadores económicos atuando no mercado
regulado (a «taxa de utilização do espectro radioelétrico»). Antes deste,
outros, como os Acórdãos n.ºs 365/2008 e 613/2008, haviam já adotado esta
classificação tripartida, a propósito das «taxas» de regulação cobradas pela
Entidade Reguladora para a Comunicação Social, que expressamente qualificou já
não como imposto ou taxa, mas como contribuição financeira.
Também no caso sub iudice o
tributo em análise incide sobre pessoas coletivas que, integrando o setor
energético nacional, se dedicam a atividade económica regulada.
No Acórdão n.º 365/2008 escreveu-se:
«[...] importa relembrar a distinção entre os conceitos dos diferentes
tipos de tributo, tendo presente que a C.R.P. não indica qualquer critério
distintivo, sendo necessário recorrer aos conceitos constantes da Lei Geral
Tributária (artigo 4.º), aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de
dezembro.
"1 - Os impostos assentam essencialmente na capacidade
contributiva, revelada, nos termos da lei, através do rendimento ou da sua
utilização e do património.
2 - As taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização
de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao
comportamento dos particulares.
(...)".
Estas definições legais limitaram-se a recolher os ensinamentos
dominantes da doutrina fiscal (vide, entre outros, TEIXEIRA RIBEIRO, em
"Lições de Finanças Públicas", pág. 267, da ed. de 1977, da Coimbra
Editora, CARDOSO DA COSTA, em "Curso de Direito Fiscal", pág. 4-19,
da 2.a Edição, da Almedina, SOUSA FRANCO, em "Finanças
Públicas e Direito Financeiro", volume II, pág. 58-73, da 4a Edição,
da Almedina, DIOGO LEITE DE CAMPOS e MÓNICA LEITE DE CAMPOS, em "Direito
Tributário", pág. 27-29, da ed. de 1996, da Almedina, CASALTA NABAIS, em
"Direito fiscal", pág. 20-32, da 3a ed., da
Almedina,, NUNO SÁ GOMES, em "Manual de Direito Fiscal", vol. 1, pág.
73-79, da 12.a ed., do Rei dos Livros, SALDANHA SANCHES, em
"Manual de Direito Fiscal", pág. 22-37, da 3.a Edição,
da Coimbra Editora, EDUARDO PAZ FERREIRA, em "Ainda a propósito da
distinção entre impostos e taxas: o caso da taxa municipal devida pela
realização de infraestruturas urbanísticas", em "Ciência e Técnica
Fiscal", n.º 380, pág. 63-81, e XAVIER DE BASTO e LOBO XAVIER, em
"Ainda a propósito da distinção entre taxa e imposto: a
inconstitucionalidade dos emolumentos notariais e registrais devidos pela
constituição de sociedades e pelas modificações dos respetivos contratos, na
R.D.E.S., n.º 1 e 3, de 1994, pág. 3 e seg.), os quais foram, alias, adotados
pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (uma resenha desta
jurisprudência foi efetuada por CASALTA NABAIS, em "Jurisprudência do
Tribunal Constitucional em matéria fiscal", no B.F.D.U.C. n.º 69 (1993),
págs. 387 e seg., e por CARDOSO DA COSTA, em "O enquadramento
constitucional dos impostos em Portugal: a jurisprudência do Tribunal Constitucional",
em "Perspetivas Constitucionais — Nos 20 anos da Constituição de
1976", vol. II, pág. 397 e seg.).
O imposto, enquanto prestação unilateral, não corresponde a nenhuma
contraprestação específica atribuída ao contribuinte por parte do Estado; ele
terá apenas a contrapartida genérica do funcionamento dos serviços estaduais.
Ao carácter unilateral da prestação de imposto contrapõe-se a natureza
sinalagmática das taxas.
A sinalagmaticidade que caracteriza as quantias pagas a título de taxa
só existirá quando se verifique uma contrapartida resultante da relação
concreta com um bem semipúblico, que, por seu turno, se pode definir como um
bem público que, satisfaz, além de necessidades coletivas, necessidades
individuais (vide TEIXEIRA RIBEIRO, em "Noção jurídica de taxa", na
"Revista de Legislação e de Jurisprudência", ano 117.º, pág. 291).
A taxa "pressupõe, ou dá origem, a uma contraprestação específica
resultante de uma relação concreta (que pode ser ou não de benefício) entre o
contribuinte e um bem ou serviço público", sendo "grande a
variabilidade do conteúdo jurídico do conceito, resultante da diversidade das
situações que geram as obrigações de taxa e das múltiplas delimitações formais
da respetiva noção financeira" (SOUSA FRANCO, na ob. cit., págs. 63-64).
Mas, fugindo a esta divisão dicotómica dos tributos, tem sido apontada a
existência de outras figuras marginais designadas como tributos parafiscais
(artigo 3.º, n.º 1, a), da Lei Geral Tributária), nos quais se incluem, com
especial visibilidade, as contribuições cobradas para a cobertura das despesas
de pessoas coletivas públicas não territoriais, que resultam numa verdadeira
consignação subjetiva de receitas (sobre os tributos parafiscais, nomeadamente
as referidas contribuições, vide ALBERTO XAVIER, em "Manual de direito
fiscal", vol. I, pág. 64 e seg., da ed. de 1974, SOUSA FRANCO, ob. cit.,
pág. 74 e seg., CASALTA NABAIS, em "Direito fiscal", pág. 32, da 3a
ed., da Almedina, e em "O dever fundamental de pagar impostos", pág.
256 e seg., da ed. de 1998, da Almedina, e SALDANHA SANCHES, na ob. cit., pág.
58-65). A criação de tais contribuições a favor de determinadas pessoas
coletivas públicas distintas da Administração estadual, regional ou local,
visam o seu sustento financeiro, escapando à disciplina jurídica clássica, como
forma de evitar o crescimento do défice das contas públicas e contornar a
rigidez do regime dos impostos, através da previsão de meios financeiros mais
dúcteis.
Como escreveu SOUSA FRANCO:
"Nas contribuições parafiscais há (...) uma maior agilidade
atribuída à administração pública, quanto ao modo de criação e agravamento e
quanto ao próprio regime geral dessas receitas, tornando mais fácil o seu
processo de lançamento, liquidação e cobrança" (na ob. cit., pág. 76).
Após estes considerandos, cabe agora perguntar se é possível, conforme
pretende a Recorrente, atribuir a natureza de imposto, à "taxa" sub
judice. Obviamente, na economia do presente recurso de constitucionalidade,
apenas relevará o regime jurídico concreto da "taxa de regulação e
supervisão", sendo completamente irrelevante o nomen juris atribuído na
lei.
Como resulta do disposto no artigo 4.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º
103/2006, de 7 de junho, a "taxa" de regulação e supervisão é
precisamente uma contribuição para o financiamento da ação quotidiana da ERC, a
qual é exigida pela natureza da atividade desenvolvida pelos sujeitos passivos
da taxa. São os custos do serviço de monitorização e acompanhamento contínuo e
permanente de cada entidade que prossiga atividades de comunicação social,
operando nesse mercado, em ordem a assegurar o cumprimento das competências que
estão atribuídas à ERC, que esta taxa visa satisfazer.
Sendo a atividade desenvolvida por essas entidades a causa da
necessidade da ERC ter que empreender ações de regulação e de supervisão
contínuas, e beneficiando aquelas da vigilância no cumprimento das regras
estabelecidas para o sector e da efetiva concorrência ao nível dos produtos
oferecidos, entendeu-se que devem os seus agentes contribuir proporcionalmente
para o financiamento dos custos dessas ações essenciais à existência de um
mercado plural. Foi esta a filosofia que presidiu à criação desta
"taxa".
Não estamos, pois, no seu aspeto dominante, perante uma participação nos
gastos gerais da comunidade, em cumprimento de um dever fundamental de
cidadania, nem perante a retribuição de um serviço concretamente prestado por
uma entidade pública ao sujeito passivo, pelo que a referida "taxa"
não se pode qualificar nem como imposto, nem como uma verdadeira taxa, sendo
tais tributos antes qualificáveis como contribuições, incluídas na designação
genérica dos tributos parafiscais (vide, adotando esta qualificação
relativamente às "taxas" financiadoras da atividade das entidades reguladoras,
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, em "Constituição da República Portuguesa
anotada", vol. I, pág. 1095, da 4a ed., da Coimbra
Editora, CARDOSO DA COSTA, em "Sobre o princípio da legalidade das
"taxas" (e das "demais contribuições financeiras")",
em Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano no centenário do
seu nascimento", pág. 805, e SERGIO VASQUES, em "As taxas de
regulação económica em Portugal: uma introdução", em "As taxas de
regulação económica em Portugal", pág. 34, da ed. de 2008, da Almedina).
[...]».
9. O regime que cria a contribuição extraordinária sobre o setor energético
foi aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro. No
artigo 1.º, n.º 2, desse regime, determinou-se que a «contribuição tem por objetivo
financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor
energético, através da constituição de um fundo que visa contribuir para a
redução da dívida tarifária e para o financiamento de políticas sociais e
ambientais do setor energético».
Na sua sequência, o artigo 11.º do Regime Jurídico que cria a CESE,
consignou a sua receita a um Fundo — o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica
do Setor Energético (FSSSE), criado pelo Decreto- Lei n.º 55/2014, de 9 de
abril — «com o objetivo de estabelecer mecanismos que contribuam para a
sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente através da
contribuição para a redução da dívida tarifária e do financiamento de políticas
do setor energético de cariz social e ambiental, de medidas relacionadas com a
eficiência energética, de medidas de apoio às empresas e da minimização dos
encargos financeiros para o Sistema Elétrico Nacional decorrentes de custos de
interesse económico geral (CIEGs), designadamente resultantes dos sobrecustos com
a convergência tarifária com as Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira».
Estabeleceu o artigo 2.º do citado Decreto-Lei n.º 55/2014 sobre os
objetivos do FSSSE:
«2 - O FSSSE visa contribuir para a promoção do equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético e da política energética
nacional, designadamente através:
a) Do financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética;
b) Da redução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional (SEN),
mediante a receita obtida com a contribuição extraordinária sobre o setor
energético prevista no artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro».
10. A recorrente veio invocar que, em virtude da sua atividade, não exercia
«qualquer atividade no sector electroprodutor, nem sequer em qualquer outro
subsector da eletricidade (a atividade da Recorrente é a de armazenamento
subterrâneo de gás natural), pelo que em nada contribuiria para o problema da
dívida tarifária do SEN». Assim sendo, não usufruiria da contrapartida
traduzida na redução do défice ou dívida tarifária, pelo que não estaria
assegurada a bilateralidade ou sinalagmaticidade do tributo, devendo este ser
considerado um imposto.
Sucede que aquela redução é apenas um dos objetivos da CESE,
prescrevendo a lei que esta contribuição visa, genericamente, o desenvolvimento
de medidas que contribuam para o equilíbrio e sustentabilidade sistémica do
setor energético.
Ainda que não referida a uma contraprestação direta, específica e
efetiva, resultante de uma relação concreta com um bem ou serviço, o que afasta
a sua qualificação como taxa, a sujeição à CESE de determinados operadores
económicos tem como um dos seus objetivos «financiar mecanismos que promovam a
sustentabilidade sistémica do sector energético» (artigo Io, n.º 2,
do regime da CESE). E, a par do objetivo da redução da dívida tarifária — que é
uma das suas causas —, o objetivo da promoção de mecanismos para financiamento
de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e de medidas
relacionadas com a eficiência energética, bem como de medidas de apoio às
empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas, ainda que difusas, dirigidas
aos sujeitos passivos da CESE. A existência destas presumidas contraprestações
que vão além do mero objetivo da redução tarifária, e que a criação do FSSSE
garante, assegura, também, o caráter estrutural de bilateralidade ou
sinalagmaticidade da relação subjacente ao tributo em causa, permitindo excluir
a sua caracterização como imposto, já que nelas é possível identificar a
satisfação das utilidades do sujeito passivo do tributo como contrapartida do
respetivo pagamento. E a participação de um especial setor da atividade
económica nos benefícios/custos presumidos da adoção destas políticas de
financiamento que permite isolá-los dos demais contribuintes, sujeitando-os à
contribuição criada pelas normas em apreciação, sem que essa diferenciação
possa considerar-se violadora da Constituição, como veremos. Assim, apesar de
não pressupor uma contraprestação direta, específica e efetiva, razão pela qual
não pode ser qualificada como taxa, a CESE, reveste características de
bilateralidade na relação entre o Estado e os sujeitos passivos do tributo,
pela conexão entre a origem das receitas e o seu destino.
Não estamos, por isso, perante uma cobrança de tributo para participação
nos gastos gerais da comunidade, numa pura angariação de receitas, que vise
prover, indistintamente, às necessidades financeiras do Estado, que traduza o
cumprimento de um dever geral de cidadania e solidariedade, como o dever de
pagar impostos, em que esteja ausente uma qualquer contraprestação pública
dedicada. Isto porque não é finalidade imediata e genérica deste tributo a
obtenção de receitas, a serem afetadas, geral e indiscriminadamente, à
satisfação de encargos públicos.
O facto de não ser possível individualizar-se, de forma concreta e
absolutamente objetiva, uma compensação efetiva que, pelo seu conteúdo e
natureza, seja especificamente dirigida aos sujeitos passivos que desenvolvam a
atividade da recorrente, mas apenas as vantagens difusas, tal não retira
caráter comutativo às prestações que visem financiar os objetivos que vão além
da redução da dívida tarifária, já que estas contrapartidas não estão
dissociadas de prestações públicas, ainda que genericamente destinadas a um
grupo específico, sendo de presumir que os sujeitos passivos da CESE
beneficiarão dos mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do sector
energético. Ou seja, no caso da CESE, estamos perante um tributo comutativo, em
virtude de, ainda que de forma difusa, ser possível identificar nos objetivos
do FSSSE, a que foi consignada, contraprestações destinadas a um determinado
grupo de sujeitos passivos que mantêm suficiente proximidade com as finalidades
que este prosseguirá, e no qual se se incluirá a recorrente.
Realizando a recorrente o armazenamento subterrâneo de gás natural e a
construção, exploração e manutenção das infraestruturas e instalações
necessárias para esse fim, dúvidas não restam que a recorrente sempre usufruirá
do desenvolvimento das medidas que contribuam para o equilíbrio e
sustentabilidade sistémica do setor energético, designadamente das que se
associem à atividade do fundo criado que visa, entre outros objetivos,
financiar políticas sociais e ambientais do setor energético, enquanto setor de
serviços económicos de interesse geral.
Como é bom de ver, os operadores económicos deste sector, entre os quais
a recorrente, em virtude do seu específico objeto social, irão,
presumivelmente, aproveitar, como contrapartida da CESE, de mecanismos que
promovem a sustentabilidade sistémica do sector energético, de cariz social e
ambiental, a desenvolver pelo Estado regulador, garante dessa sustentabilidade.
Ou seja, uma vez que a atividade desenvolvida por estes agentes económicos
beneficiará das ações de regulação traduzidas no desenvolvimento de políticas
sociais e ambientais do setor energético, que promovam a sustentabilidade
sistémica do setor, designadamente através da constituição do FSSSE dedicado ao
seu financiamento, financiamento este que também respeitará ao subsector do gás
natural, existem, então, razões que autorizam o legislador a estabelecer que o
grupo de operadores, no qual se inclui a recorrente, deve contribuir para os
custos decorrente dessas medidas regulatórias. A recorrente é uma das entidades
cuja atividade desenvolvida é uma atividade regulada, nos termos do Decreto-Lei
n.º 30/2006, de 15 de fevereiro, e pelo Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de
julho. E a regulação e os seus custos foi já anteriormente identificada pelo
Tribunal Constitucional como justificando o lançamento deste tipo de tributos,
como atrás se referiu. Como os exemplos de outras contribuições invocados bem
demonstram, essas medidas regulatórias não se reduzem à definição de tarifas
reguladas.
E sendo assim, é possível identificar, também no caso da recorrente, uma
contrapartida presumivelmente provocada e aproveitada pela recorrente, enquanto
sujeito passivo, que o legislador faz repercutir, através da CESE, nestes
operadores económicos sujeitos a regulação, e não na comunidade em geral.
Como se refere na decisão recorrida, no contexto do Estado regulador,
«as contribuições financeiras impostas aos operadores económicos, quer para
financiar os sobrecustos do sistema, quer para financiar novos encargos no
contexto da regulação social, cumprem ainda a exigida "conexão entre a
origem das receitas [o pressuposto do tributo] e o destino [finalidade] que a
lei lhes assinala"; conexão que neste caso é reconduzida a uma 'relação
causal' entre o Estado, na qualidade de garantidor do funcionamento eficiente e
socialmente equitativo do sistema (neste caso do sector energético), e o
sujeito passivo»; e «a CESE, ao ser exigida aos operadores do sector energético
com o intuito de financiar políticas do sector energético de cariz social e
ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética e com a redução do
stock da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional, inscreve-se claramente
neste tipo de contribuições exigidas pelo modelo económico-social do Estado
regulador».
Neste sentido pronunciou-se igualmente o Conselho Consultivo da
Procuradoria-Geral da República, no seu Parecer n.º 4/2016 (publicado no Diário
da República, 2,a série, de 2 de março de 2018):
«[A] CESE, correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica, no
sentido acima referido, [trata-se] de uma contribuição financeira.
A CESE é uma contrapartida para o financiamento da eficiência energética
e da redução da dívida do SEN, exigida pelo modelo do Estado regulador.»
11. Evidentemente, ao contrário do que pretende a requerente, o facto de
a CESE ter, igualmente, como objetivo a redução da dívida tarifária do SEN,
encarado, também ele, como um mecanismo que promove a sustentabilidade
sistémica do sector energético, tal não faz obnubilar aquela outra
contrapartida. Deixando de lado o problema de saber se a CESE assume natureza
extraordinária, ponto relativamente ao qual o Tribunal Constitucional,
atendendo ao objeto do pedido, não tem de se pronunciar — in casu está em causa
apenas a apreciação da aplicabilidade da CESE pela primeira vez e no ano para o
qual a mesma foi originariamente criada (ano de 2014) — é de acompanhar, sem
reservas, a apreciação deste aspeto realizada na decisão recorrida:
«Em relação à afetação de um terço da receita da contribuição à redução
da dívida tarifária do Sector Elétrico Nacional, cumpre sublinhar que,
efetivamente, nesta parte, existe uma redução intensa (senão mesmo uma exclusão)
do nexo causal que é pressuposto desta afetação do tributo, uma vez que é
especialmente difícil sustentar que a exigência da CESE aos operadores
económicos do sector do gás natural tem sentido no contexto da amortização de
um stock de dívida que foi gerado pela adoção de medidas de regulação social no
subsector da energia elétrica (o stock da dívida tarifária do sector elétrico é
consequência da cláusula-travão na admissibilidade da repercussão integral dos
custos do Sistema Elétrico Nacional nas tarifas a suportar pelos consumidores
finais), mesmo sabendo que as empresas que hoje são credoras dessa dívida
tarifária (pelo menos uma parte significativa das que recebem custos de
manutenção do equilíbrio contratual ou garantia de potência e que operam centrais
termelétricas) são consumidoras de gás natural que é fornecido pelas operadoras
deste segundo sector e através das respetivas infraestruturas.
Todavia, essa atenuação (ou mesmo interrupção) do nexo causal
respeitante a um terço do valor da contribuição não se afigura suficiente para
determinar a se uma situação de desproporção significativa entre a exigência do
tributo e a finalidade a que o mesmo se destina, pois não só dois terços do
valor do mesmo mantêm, como veremos, aquele nexo causal, como ainda a CESE
assume um carácter extraordinário.
Este carácter extraordinário está logo expresso na sua mesma
qualificação legal — sendo que não pode deixar de atribuir-se a esta toda a
relevância. Naturalmente que, se o legislador qualifica e designa ab initio um
tributo como "extraordinário", é porque o seu fundamento está numa
circunstância ou razão excecional, que "exige" a sua instituição, e a
sua instituição com a configuração que o legislador lhe dá. Ainda que a lei não
estabeleça expressamente um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma
tal qualificação indicia que o mesmo tributo não será para manter
indefinidamente, ou não será para manter indefinidamente nos termos e com a
conformação jurídica que recebeu — será, nesse sentido, «provisório».
Mas ao que fica dito acresce que a regulação da CESE na Lei do Orçamento
para 2014 só confirma a sua natureza "extraordinária" — e isso
quando, em várias disposições do respetivo regime jurídico (tal como constam do
artigo 228.º daquela Lei), se fazem referências temporais determinadas, a 1 de
Janeiro de 2014 (artigo 2.º e artigo 3.º, n.º 4), a 31 de Dezembro de 2013
[artigo 4.º, alínea o)], a 1 de Janeiro e 15 de Dezembro de 2014 ou a 31 de
Outubro e a 20 de Dezembro de 2014, para determinar, sejam a incidência e o
âmbito da isenções, sejam a taxa e a liquidação da contribuição. Tais
referências não seriam certamente curiais num tributo criado com uma vocação de
permanência — e antes apontam mesmo para a aparente necessidade da sua
renovação anual.
Sobre este último ponto, este Tribunal, no caso sub judice — que se reporta, de resto ao primeiro ano da
cobrança do tributo, e em que, logo, a questão do seu prolongamento não se põe
—não tem de, nem pretende tomar posição. Mas o facto — o que só confirma o
carácter «extraordinário» da contribuição—é que, em ordem à sua manutenção
ainda no ano de 2015, o legislador orçamental sentiu necessidade de, pelo
menos, «renovar» correspondentemente aquelas referências temporais, no artigo
238.º da Lei n.º 82-B/2014 (Lei do Orçamento para 2015).
E não se argumente, contra o carácter extraordinário e «provisório» da
CESE, com o facto de a mesma integrar o leque de receitas do Fundo para a
Sustentabilidade Sistémica do Sector Energético, e este Fundo ter sido criado
com um carácter permanente, à semelhança dos seus homólogos europeus (ex. Fondo
nazionale per efficienza energética, art. 15 do Decreto Legislativo 4 luglio
2014, n. 102): é que tal circunstância, como é claro, é perfeitamente
irrelevante, ou ineficaz, para alterar normativamente a natureza da CESE, tal
como resulta das leis que a preveem. [...]
Ora, sendo a CESE uma contribuição «extraordinária», essa sua natureza
assume um relevo determinante — será mesmo causa suficiente— para, com esse
carácter, não julgá-la desproporcional (inadequada, desnecessária e
desproporcional), no quadro do estado de emergência económico- financeiro
conjuntural (respeitante ao contexto económico-financeiro do país) e sectorial
(respeitante ao peso que a dívida tarifária do SEN assumiu em 2014, totalizando
mais de 5 mil milhões de euros), em que foi instituída. [...]»
12. Acresce que a CESE é consignada a um fundo que tem natureza de
património autónomo, sem personalidade jurídica e com autonomia administrativa
e financeira, o Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor Energético
(FSSSE), instituído pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril. Esta
consignação ao FSSSE foi expressamente fixada, logo na Lei do Orçamento de
Estado para 2014 (artigo 11.º do regime da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da
Lei n.º 83-C/2013), retirando esta receita ao financiamento de despesas
públicas gerais do Estado.
A jurisprudência do Tribunal Constitucional já considerou ser esta uma
qualidade reveladora da natureza comutativa destes tributos, por tal
consignação significar que a receita não pode ser desviada para o financiamento
de despesas públicas gerais, confirmando a relação de bilateralidade, como
decidido pelo Tribunal no Acórdão n.º 152/2013, relativo à taxa pela utilização
do espetro radioelétrico.
Independentemente de se considerar esta consignação de receitas decisiva
para a caracterização do tributo em causa, a verdade é que a natureza de
contribuição financeira da CESE resulta, inequivocamente, da presença de um
sinalagma, ainda que difuso, que lhe confere bilateralidade, nos termos atrás
desenvolvidos.
Aliás, a circunstância de ser ainda possível identificar, na CESE, quer
a tributação de benefícios, mesmo que reflexos, destinados a um especial
conjunto ou categoria de sujeitos passivos, quer o objetivo de cobrir os custos
que as soluções regulatórias desse financiamento pressupõem, legitima
materialmente a consignação de receitas, por lei considerada excecional.
Por todas estas razões, não pode deixar de se considerar que a CESE
assume as características de uma contribuição financeira.
13. Chegados à conclusão de que a CESE deve ser qualificada como
contribuição financeira, e não como um imposto, fica precludida a análise dos
argumentos da recorrente que sustentavam a inconstitucionalidade das normas que
a criaram e estabeleceram o respetivo regime, remetendo para os princípios
constitucionais que regulam estes tributos, como a violação do princípio da
capacidade contributiva na vertente da igualdade material, ou a violação do
princípio da tributação das empresas pelo lucro real.
O entendimento da sua natureza enquanto contribuição financeira não
afasta, segundo invoca a recorrente, que se avalie da conformidade do regime
resultante das normas questionadas com os princípios da equivalência, enquanto
subprincípio do princípio da igualdade aplicável aos tributos comutativos, e da
proporcionalidade, na sua relação com a propriedade privada e livre iniciativa
económica.
14. A recorrente argumenta que o regime deste tributo, resultante das normas
impugnadas, caso se considere a CESE como verdadeira contribuição financeira e
não como imposto, sempre seria materialmente inconstitucional, por violar o
princípio da equivalência, enquanto subprincípio do princípio da igualdade,
aplicável aos tributos paracomutativos, constituindo, igualmente, uma restrição
do direito de propriedade imposta em violação do princípio da
proporcionalidade, assim como do princípio da proibição de consignação de
receitas (cfr. conclusão P. das alegações da recorrente, de fls. 407).
Vejamos se serão postos em causa o princípio da equivalência e da
proporcionalidade.
Embora não expressamente consagrado na Constituição, o princípio da
equivalência resulta do princípio da igualdade, previsto no artigo 13.º da Lei
Fundamental, com ele se procurando que taxas e contribuições se adequem às
prestações públicas de que beneficiarão, real ou presumidamente, os respetivos
sujeitos passivos.
Decorre, do que atrás se explicitou, que a CESE é um tributo da categoria
das contribuições, excluindo a sua classificação, quer como taxa, quer, para o
que mais aqui relevava, como imposto.
Garantido que esteja que a contribuição lançada encontra justificação no
benefício recebido/custo provocado relativo a uma prestação diferenciada de que
efetiva ou presumivelmente beneficiará/ou terá provocado um grupo seu sujeito
passivo, estará assegurado o sinalagma que justifica a diferenciação
tributária, bem como o respeito pelo princípio da equivalência.
No caso, como atrás se demonstrou, a sujeição à CESE do grupo
constituído pelos operadores económicos em que a recorrente se inclui não é
desprovida de contrapartidas. Nem quando globalmente considerado o grupo de
operadores no setor da energia, nem quando especificamente considerados aqueles
que operam no setor do gás natural. Aliás, na definição da consignação de
receitas, é para o setor da energia globalmente considerado que são destinadas
a maior parte das verbas, visando o financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética, e de apoio às empresas, já que apenas um terço é reservado à
redução da dívida tarifária do SEN.
E, em suma, o carácter sinalagmático, atrás enunciado, que traduz a
verificação da equivalência necessária, pelo que não pode deixar de se concluir
não existir desrespeito pelo princípio da equivalência. Ao mesmo tempo, a
assinalada bilateralidade, encontrada na contraprestação correspondente à
sujeição à CESE, retira-lhe o carácter de imposto que incidiria sobre o
património das empresas do setor energético que a ela estão obrigadas. Como
descrevemos, a estrutura bilateral do tributo justifica que se distinga estes
sujeitos passivos dos demais contribuintes, respeitando-se, por isso mesmo, o
princípio da equivalência, afastando-se uma injustificada desigualdade.
15. A recorrente invoca, ainda, que esta correspondência não pode violar
o princípio da proporcionalidade, sob pena de violar a propriedade privada e
livre iniciativa económica. Afastada a caracterização como imposto, em virtude
da aceite sinalagmaticidade, uma tal questão remete-nos para o controlo do
critério escolhido para definição desta contribuição, ou seja, para o
equilíbrio entre prestação e contraprestação.
Significa que, encontrada na relação causal enunciada a justificação
para a diferenciação deste grupo na tributação, restaria saber se colhe a
invocação da recorrente de que a imposição deste encargo violaria o princípio
da proporcionalidade.
Ora, está bem de ver — o que sobressai da desenvolvida distinção entre
taxas e contribuições para que atrás se remeteu — que a objetividade conseguida
na relação entre uma taxa e a troca real e efetiva que a justifica, e uma
contribuição e a prestação genérica e presumida que lhe dá origem, será de grau
necessariamente diferenciado, já que, nas prestações presumidas/custos
provocados, esta relação não poderá deixar de ser mais difusa ou reflexa, pela
sua própria natureza. Por isso, na finalidade de promoção de mecanismos para
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental, e
de medidas relacionadas com a eficiência energética, prevista como um dos
destinos da CESE, a que, aliás, a lei consigna a maior parte das receitas deste
tributo [artigo 4.º, n.º 2, alínea a)], não se procura a identificação de
benefícios efetivos, concretos, objetivamente mensuráveis e comparáveis com o
sacrifício imposto, mas um mínimo de probabilidade na obtenção desses
benefícios pelos sujeitos passivos. E, no caso da recorrente, ainda que se
pudesse considerar que inexistiria relação causal entre o desempenho da sua
atividade e a dívida tarifária do Setor Elétrico Nacional, ou que não
beneficiaria de medidas promovidas para sua redução — já que a requerente não
integra o setor electroprodutor —, sempre aqueloutro objetivo, enunciado como
destino maioritário da alocação de verbas, pode ser identificado como elemento
suficientemente justificador da relação causal entre o tributo a pagar e o
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental. É
que, como se afirmou já, a causalidade estrutural desta contribuição não
assenta, de modo algum, exclusivamente, na redução da dívida tarifária do SEN.
Adiante-se, aliás, que não cabe ao Tribunal Constitucional apurar do posterior
e efetivo grau de desenvolvimento de concretas políticas sociais e ambientais,
relacionadas com medidas de eficiência energética, que concretizem a
intervenção estadual no setor energético de modo a satisfazer aquele que é um
dos objetivos da CESE elencado no artigo 1.º, n.º 2, do seu regime, aprovado
pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de 31 de dezembro, no qual se
determinou que esta «contribuição tem por objetivo financiar mecanismos que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético...», finalidade
reforçada no artigo 2º do diploma que criou o Fundo para o qual a
contribuição reverte, que visa a «promoção do equilíbrio e sustentabilidade
sistémica do setor energético e da política energética nacional».
No caso, ao lançar esta contribuição, o legislador definiu uma base de
incidência subjetiva suficientemente estreita, com a preocupação de delimitar,
com a certeza possível, os sujeitos passivos que virão a beneficiar de
presumida prestação, em troca da sujeição a este tributo. Deliberadamente,
afastou a solução de fazer repercutir a responsabilidade desta contraprestação
em toda a comunidade, que, se assim não fosse, custearia, através dos impostos,
prestações públicas de que a sociedade, no seu todo, não seria causadora ou
beneficiária. Concebido como encargo a suportar por estes operadores
económicos, a consagração deste tributo é, desde logo, acompanhada da proibição
da sua repercussão nos consumidores, por via tarifária (artigo 5.º do Regime
jurídico da CESE).
Consequentemente, a incidência subjetiva da CESE abrange um conjunto
justificável e diferenciável de destinatários que irão, através dela, compensar
prestações que presumivelmente serão por estes provocadas ou aproveitadas —
seja, a redução tarifária do SEN, ou, no caso dos operadores económicos
desempenhando a atividade da requerente, os encargos com os mecanismos de
promoção da sustentabilidade do setor energético -, mantendo estes inegável
proximidade com as finalidades procuradas com o lançamento da CESE, nesse
sentido assumindo aquela contraprestação uma natureza grupal, razão
justificadora da tributação que sobre o grupo recai, distinguindo-o dos demais
contribuintes.
No quadro de um modelo de Estado regulador, o objetivo do financiamento
de mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético é
especialmente aproveitada pelo grupo de operadores económicos em que a
recorrente se inclui. Como já se afirmou, neste contexto, é possível
identificar uma suficiente conexão entre a origem da receita, cuja fonte são os
agentes económicos sujeitos à CESE, e a sua finalidade, que a lei consignou ao
FSSSE, de instituição de mecanismos para financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, e de medidas relacionadas com a
eficiência energética, de que o setor económico beneficiará.
E na promoção desta finalidade, e nos benefícios e encargos que daí
advêm para determinados setores, que o legislador sustenta a imposição a
operadores do setor económico da energia de um tributo que não recai sobre
outros operadores económicos, nem sobre a generalidade dos cidadãos
contribuintes. E esta prestação é inegavelmente útil à consecução do fim a que
se destina, de assegurar as medidas do setor energético referidas, sem onerar a
generalidade dos operadores de setores distintos e os cidadãos em geral, a que
não se destinam, que as não causaram nem delas beneficiam.
E por esta mesma razão, de afastar do financiamento destas medidas de
sustentabilidade energética os demais contribuintes que não lhes dão origem,
nem delas beneficiarão de modo direto, que resulta patente que impô-las não se
poderá considerar discriminatório.
Também no que respeita à incidência objetiva da CESE se considera estar
garantido um nexo causal suficiente entre os ativos (no caso, ativos regulados)
sobre os quais recai a CESE (artigo 3.º, n.º 1, do Regime jurídico da CESE) e
as políticas públicas de cariz social e ambiental do setor energético.
A titularidade dos ativos tributáveis por parte das empresas que as
normas legais sujeitam à CESE, cuja justificação radica na sustentabilidade
sistémica do setor energético, torna-as presumíveis beneficiárias das políticas
públicas de energia e da sua regulação. Os ativos não surgem como manifestação
meramente hipotética da capacidade contributiva, que fosse exigida como receita
para despesas gerais do Estado, mas como indicador que permite presumir a
potencial utilidade das prestações públicas que aos operadores aproveitam, e os
custos presumidos que provocam, já que os ativos são elementos essenciais ao
desenvolvimento da atividade, sendo suficientemente adequados para
diferenciarem aquele impacto. Também por esta razão, não pode ligar-se a
sujeição do ativo ao tributo a qualquer demonstração de que estaríamos perante
um imposto sobre o património das empresas. Na lógica do legislador, a
titularidade de ativos em certa área da economia é um dado que permite aferir
da suscetibilidade da empresa para ser causa de ou beneficiar de políticas de
sustentabilidade, o que a distingue dos demais operadores de outras áreas e dos
cidadãos. Não é, assim, uma forma de arrecadar receita, indistintamente. E, por
isso, uma base de incidência adequada. Corrobora-se, por isso, a conclusão
alcançada pelo tribunal a quo:
«[E]ntende-se que no caso é ainda possível estabelecer uma relação de
causalidade suficiente entre o critério adotado pelo legislador para a
determinação da base tributável da CESE e a sua finalidade, pois o valor dos
ativos é um índice adequado para medir a diferença de capacidade (potencial) de
impacto da atividade desenvolvida pelos sujeitos passivos, no contexto das
políticas de eficiência energética. Um juízo onde tem especial peso a
circunstância de estarmos perante um tributo de natureza extraordinária, que
por isso se requer de fácil implementação e aplicação para um período de
aplicação transitório e curto, onde não se justificaria a implementação de
critérios, porventura mais adequados, como a "medida do impacto das
economias de energia potenciais" (algo que os contratos de gestão de
eficiência energética têm provado ser de elevada complexidade técnica), mas
muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou seja, totalmente
desajustados da urgência no caso pretendida.»
Embora a propósito do respeito deste princípio da equivalência no âmbito
da fixação das taxas, o Tribunal Constitucional teve já ocasião de decidir que
«em matéria tributária, não cabe ao Tribunal Constitucional, em linha de
princípio, controlar as opções do legislador ou da Administração nas escolhas
que estes fazem para estabelecer o quantum dos tributos, quer se trate de
impostos, de taxas ou de contribuições especiais» (Acórdão n.º 640/1995).
Chegando, mesmo, a afirmar-se, no mesmo aresto que «o Tribunal Constitucional
rejeita — seguindo a doutrina fiscalista portuguesa que se exprime sem
discrepâncias — o entendimento de que uma taxa cujo montante exceda o custo dos
bens e serviços prestados ao utente se deve qualificar como imposto ou de que
deve ter o tratamento constitucional de imposto».
A mesma ideia veio a ser explicitada, por exemplo, no Acórdão n.º
140/1996: «as opções feitas pelo legislador (ou pela Administração) na fixação
do montante das taxas são, em princípio, insindicáveis por este Tribunal, que,
quando muito, poderá cassar as decisões legislativas (ou regulamentares), se,
entre o montante do tributo e o custo do bem ou serviço prestado, houver uma
desproporção intolerável - se a taxa for de montante manifestamente excessivo».
Bem se compreenderá que, no caso das contribuições, como nas
contribuições de regulação, relativamente às quais o sinalagma que é possível
identificar não é, como no caso das taxas, individualizado e efetivo, mas
apenas presumido, não poderá este Tribunal deixar, por maioria de razão, de
lhes estender um tal entendimento.
Ora, como se afirmou, se é verdade que também nas contribuições não se
dispensa alguma objetividade mínima no estabelecimento da relação entre a
contribuição a pagar e a vantagem para um grupo determinado ou determinável de
contribuintes que a suportará, acontece que, sendo esta vantagem presumida,
contrariamente ao que sucede nas taxas, em que a vantagem que lhe dá origem é
real e singularizável, permitindo melhor adequar o tributo ao custo ou
benefício do sujeito passivo, já no caso das contribuições, pela natureza da
relação, mais difusa ou reflexa, o grau de exigência na objetividade exigida
será ainda mais atenuado.
Note-se, na sequência do que vem dito, que o facto de a sujeição à CESE
ser diferenciada (artigo 3.º da Lei n.º 83-C/2013) em função da titularidade do
valor dos elementos do ativo de determinados operadores económicos, ou do valor
dos ativos regulados — como é o caso da recorrente —, assim afastando a
imposição de um encargo à generalidade dos contribuintes, e ajustando a base de
incidência em função dos diferentes grupos de sujeitos passivos do tributo, não
é, ao contrário do que sustenta a recorrente, indício de desigualdade, mas,
antes, de delimitação da base de incidência em função da presumida
contraprestação, cujo benefício/custo respeita ao setor energético, desde logo,
não a impondo à generalidade dos contribuintes, e procurando a acomodação da
contribuição ao custo/benefício presumidos.
Por outro lado, e relativamente às isenções previstas no artigo 4.º do
regime da CESE, sendo, à partida, variado o leque de obrigados pelo tributo, a
pretensão da sua criação será a de permitir, de algum modo, a distinção do seu
impacto nos diferentes operadores económicos, visto que as diferenças
normativas de regime já lhes definiram, previamente, distintos direitos e
obrigações administrativas, ao modelarem a respetiva atividade. Ao estabelecer
isenções, o legislador dá indicação de procurar atender aos diversos regimes
jurídicos a que estão obrigados os operadores, em função da natureza da sua
atividade, que os colocam em planos não coincidentes relativamente ao seu
contributo para a sustentabilidade sistémica do setor energético. O mesmo se
diga da opção de não estabelecer uma taxa única aplicável à base de incidência
definida, que fosse indiferenciável para todos os operadores.
Daqui não se segue — o que é reforçado pela natureza do tributo em causa
— que, da definição das isenções, ou da diferenciação introduzida, dentro de
cada grupo de operadores económicos, em função do critério dos ativos como base
de incidência, ou da distinção feita através da definição de taxas diferentes,
tenham de resultar esforços com peso relativo rigorosamente igual, sob pena de
se dever considerá-los arbitrários, já que, não apenas se entende que a definição
das obrigações encontra fundamento nas características da sua atividade, como
procura levar em conta os diversos contributos dos operadores para a
sustentabilidade, verificando-se que a diferenciação não é arbitrária. Nesse
sentido, acompanha-se a análise desenvolvida pelo tribunal a quo quanto ao
contributo das entidades isentas do pagamento da CESE:
«|I|mporta destacar que a maior parte desses operadores económicos foram
chamados a 'contribuir' por outra via para a eliminação do défice tarifário do
Sistema Eléctrico Nacional, ou seja, para impedir que o mesmo subsista e
continue a avolumar-se sob a forma de dívida tarifária. Referimo-nos, no caso
da produção elétrica: i) à eliminação, para o futuro, do regime de subsidiação
à tarifa da produção em regime especial (a partir de fontes renováveis), com a
entrada em vigor da nova redação dos Decretos- Lei n.º 29/2006 e 172/2006, dada
pelos Decretos-Lei n.º 215-A/2012 e 215-B/2012; ii) com a imposição aos centros
electroprodutores eólicos já instalados de uma compensação anual ao SEN,
durante o período de oito anos, compreendido entre 2013 e 2020 (artigos 5.º e
9.º do Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de Fevereiro); iii) com a redução
drástica das subvenções à cogeração (primeiro com a aprovação do Decreto-Lei n.º
23/2010, de 25 de Março e a respetiva alteração por apreciação parlamentar pela
Lei n.º 19/2010, de 23 de Agosto e, por último, com a aprovação do Decreto-Lei
n.º 68-A/2015, de 30 de Abril); iv) com a redução, igualmente drástica, das
subvenções ao regime do autoconsumo (abrangendo a microgeração e a
minigeração), após a entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 153/2014, de 20 de
Outubro; v) com a redução dos custos com a garantia de potência após a entrada
em vigor do novo regime de remuneração previsto na Portaria n.º 251/2012, de 20
de Agosto. Todos estes exemplos mostram que a reforma financeira do Sistema
Eléctrico Nacional foi promovida também por outras vias, com sacrifícios
financeiros impostos aos respetivos operadores económicos, no intuito de alcançar
a sustentabilidade do sector, ou seja, a redução dos custos para permitir que
todos possam ser repercutidos nas tarifas e que esta repercussão não se traduza
num preço final a pagar pelo consumidor que possa excluir uma parte da
população de um consumo normal deste serviço. Nesta parte, pode dizer-se que
tendo sido chamados a contribuir financeiramente por outra via para o fim do
deficit tarifário existe uma razão que sustenta a sua exclusão do âmbito da
contribuição para a redução do stock da dívida tarifária acumulada em anos
anteriores, mesmo que as contribuições não sejam financeiramente equivalentes
nos respetivos montantes. E vale lembrar também que esta comparação do esforço
financeiro exigido a cada operador há-de limitar-se apenas, no caso dos sujeitos
passivos da CESE, ao valor de um terço da mesma, por ser apenas essa a parcela
afeta àquela finalidade.
Por outro lado, e no que respeita ao contributo para a sustentabilidade
social e ambiental em termos de financiamento de medidas que promovam a eficiência
energética, haverá que dizer que a maior parte dos operadores isentos da CESE
dão o respetivo contributo nesta matéria através do exercício das respetivas
atividades, que, em si, internalizam os custos ambientais e de escassez de
produtos energéticos primários, seja a produção elétrica a partir de fontes
renováveis (para a Europa a estratégia da eficiência energética é hoje
indissociável da geração a partir de fontes renováveis), seja a produção de
biocombustíveis, seja a cogeração (em si um dos eixos fundamentais da
eficiência energética), seja a gestão mais eficiente do serviço de
despacho/disponibilidade, que compõe a garantia de potência, e onde as centrais
termoeléctricas a gás natural são as principais operadoras. E até os pequenos
produtores aportam um contributo útil para esta política através dos
denominados benefícios da geração distribuída.»
Assim, quer porque o critério escolhido pelo legislador para delimitar a
base subjetiva e objetiva da CESE não é totalmente desligado da finalidade que
com a contribuição financeira se procura realizar, quer porque o critério
definidor do montante não é manifestamente injusto, flagrante e intolerável
(Acórdão n.º 640/1995), não se deverá afastar as normas em causa.
Não haverá, em suma, como se conclui pelo que fica dito, violação dos
princípios da equivalência e da proporcionalidade.
16. Relativamente à consignação de receitas, uma vez encontrada no
caráter sinalagmático da relação entre a sujeição ao tributo e a
prestação/benefício presumido para o sujeito passivo, a razão para o lançamento
daquele e, tendo em conta o que vem de ser dito sobre o equilíbrio da adoção
deste tributo, devendo a bilateralidade identificada ser considerada como
argumento suficientemente atendível, então, há que concluir que também a opção
pela consignação desta receita, que é por lei, em si mesma, excecional, não
merece censura, não pondo em causa o princípio da equivalência ou da
proporcionalidade.
[…]»
3. O Tribunal
Constitucional foi confrontado, mais tarde, com a questão relativa à
constitucionalidade do artigo 12.º do regime jurídico da CESE, que não fora
individualizada e apreciada detalhadamente no já citado e supra transcrito, em
parte, Acórdão n.º 7/2019. Por essa razão, este tribunal veio a conhecer, no
Acórdão n.º 301/2021, da questão de constitucionalidade especificamente
atinente a essa norma, pronunciando-se, então, sobre a conformidade com a
Constituição da não dedutibilidade da CESE em sede de IRC, prevista no artigo
12.º daquele regime.
Assim,
afirmou-se, então, no Acórdão n.º 301/2021, o seguinte:
«[…]
[8]. (…) é
manifesta a improcedência da questão da inconstitucionalidade do artigo 12.º do
regime jurídico da CESE, tal como colocada na reclamação apresentada dessa
decisão sumária. Recorde-se que a Contribuição Extraordinária sobre o Sector
Energético foi criada no singular contexto da execução do Programa de
Ajustamento Económico e Financeiro, como atesta o Relatório do Orçamento do
Estado para 2014, com um propósito claro: « (...) num esforço de cumprimento
equitativo das metas orçamentais para 2014, será introduzida uma contribuição
extraordinária sobre o sector energético e aumentada a contribuição sobre o
sistema bancário. Estas medidas destinam-se não só a contribuir para a
sustentabilidade sistémica destes sectores mas também a repartir o esforço de
ajustamento orçamental com as empresas de maior capacidade
contributiva.» (v. Relatório do Orçamento do Estado para 2014, p. 33, disponível
em https: / /www.dgo.gov.pt/politicaorcamental/).
A liquidação
desta contribuição haveria, assim, de contribuir para a consolidação das contas
públicas de duas formas: por um lado, as despesas com a adoção das medidas
tidas por necessárias para assegurar a sustentabilidade do sector
energético passariam a ser financiadas pelas receitas adicionais obtidas
através da liquidação do tributo; por outro, as receitas do orçamento geral do
Estado resultantes da liquidação do IRC não sofreriam qualquer diminuição
consequente da liquidação do tributo, porque o encargo suportado pelos sujeitos
passivos da CESE não poderia ser deduzido ao lucro tributável (v. a alínea q),
do n.º 1, do artigo 23.º-A do Código do IRC).
Ao invocar
que o artigo 12.º do regime jurídico da CESE contende com o princípio da
proporcionalidade, por tornar excessivo o montante do tributo exigido, a
recorrente confunde estas duas dimensões do esforço de ajustamento orçamental especialmente
exigido aos operadores do sector energético. Não há dúvida de que, tal como
este Tribunal tem reconhecido, a criação de tributos comutativos deve obedecer
ao princípio da equivalência, que constitui expressão dos princípios da
igualdade e da proporcionalidade, ao impor que «o quantitativo da prestação
tributária deva corresponder ao custo ou benefício que se pretende compensar,
sendo o tributo inválido se manifestamente excessivo ao custo ou valor dos bens
e serviços prestados ao sujeito passivo.» (v. o Acórdão n.º 344/2019). Para
tal, importa que a incidência subjetiva, a incidência objetiva e a taxa
aplicável sejam determinadas de modo a exprimir uma conexão tangível e razoável
entre os sujeitos passivos, os custos ou benefícios (real ou presumidamente)
causados ou aproveitados por estes e o quantum do tributo exigido.
Ora, parece
evidente que, se o encargo da CESE pudesse ser deduzido ao lucro tributável de
modo a reduzir a coleta de IRC, o impacto financeiro deste tributo para os seus
sujeitos passivos poderia ser efetivamente menor, resultando numa diminuição da
respetiva «taxa efetiva». Contudo, a impossibilidade de atenuação do
impacto financeiro deste tributo através da dedução dos respetivos encargos ao
lucro tributável em IRC constitui um aspeto extrínseco a essa
correlação relevante para a configuração da CESE e que não pode ser
adequadamente apreciado à luz do princípio da equivalência, nem sequer como
expressão do princípio da proporcionalidade. Dessa disposição resulta, não um aumento do
encargo suportado com a CESE, mas um agravamento do montante de IRC a pagar.
Trata-se, pois, de uma questão que poderá convocar o princípio da igualdade, na
medida em que se entenda que este exige a consideração de todos os encargos
tributários suportados pelas empresas na determinação da sua real capacidade
contributiva (ou do lucro real a que se refere o artigo 104.º, n.º 2,
da Constituição), mas que evidentemente excede o âmbito do presente recurso, em
que não está em causa a apreciação da constitucionalidade de normas aplicadas
num ato de liquidação de IRC.
[…]»
4. O regime
normativo da CESE com vigência durante o exercício fiscal de 2016 ao abrigo
do artigo 6.º, n.º 1, da Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro, foi já
objeto de fiscalização concreta por este Tribunal Constitucional, que decidiu
sempre no sentido da não inconstitucionalidade, tal como resulta,
designadamente, dos Acórdãos n.ºs 436/2021 (2.ª Secção), 513/2021 (3.ª Secção), 532/2021 (3.ª Secção), 756/2021 (2.ª
Secção), 271/2022 (1.ª
Secção), 25/2023 (2.ª Secção) e
372/2024 (2.ª secção) e, bem assim, das Decisões
Sumárias n.ºs 181/2022 (1.ª Secção),
202/2022 (2.ª Secção), 659/2022 (2.ª
Secção), 705/2022 (2.ª
Secção), 30/2023 (1.ª Secção), e 166/2024 (2.ª Secção).
5. Acresce que, a respeito de questão semelhante à
dos presentes autos, no que se prende com a invocada não especificação
orçamental, lê-se na supra indicada Decisão Sumária n.º 166/2024, confirmada
que foi pelo Acórdão n.º 372/2024, o seguinte:
«[…]
[E]m especial sobre a questão colocada pela reclamante, respeitante ao
dever de especificação orçamental que resulta do artigo 105.º,
n.º 1, alínea a), da Constituição da República Portuguesa e, bem assim,
do artigo 8.º da LEO de 2001 e dos artigos 15.º e 17.º, da LOE de 2015,
este Tribunal firmou já conclusões no sentido de que a omissão da
inscrição da receita da CESE, a existir, não seria passível de constituir
objeto de recurso de fiscalização (v., também, acórdãos do TC n.ºs 342/2021 e
810/2021). Por outro lado, que não é associável à inobservância de normas
constitucionais ou constantes de diploma de valor reforçado sobre organização
do orçamento de Estado qualquer lesão na validade e eficácia do regime
substantivo de um imposto, taxa ou contribuição (Acórdão do TC n.º 411/2022 e
decisões sumárias n.ºs 659/2022 e 773/2023).
Nesta segunda
dimensão, explica o Acórdão do TC n.º 411/2022:
“A recorrente
suscita ainda a inconstitucionalidade do artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013 de
31.12 e de todo o RJCESE, em especial do seu artigo 11.º., n.º 1, por violação
do princípio da discriminação orçamental (artigo 105.º, n.º 1, alínea a) da
Constituição da República Portuguesa) e, tendo interposto recurso também ao
abrigo da alínea f), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC, argui também, com o
mesmo fundamento, a violação do disposto no artigo 8.º, n.ºs 1 e 6, da Lei n.º
91/2001 de 20.08 (Lei de Enquadramento de Orçamental, doravante LOE2001; hoje
revogada pela Lei n.º 151/2015, de 11.09).
O argumento
da recorrente assenta no facto de o Orçamento de Estado de 2014, aprovado pela
Lei n.º 83-C/2013 de 31.12, não ter inscrita a receita da CESE para esse ano,
omissão que, a seu ver, acarretaria a inconstitucionalidade do RJCESE e, em
especial, da norma de consignação ao FSSSE patenteada no seu artigo 11.º, n.º
1, por omissão do dever de inscrição orçamental dessas receitas. Sobre esta
matéria, a jurisprudência deste Tribunal Constitucional vem entendendo o
seguinte:
«a omissão,
nos mapas orçamentais da Lei n.º 82-B/2014, de 31 de dezembro, do montante
exato previsto arrecadar com a CSB [Contribuição sobre o Setor Bancário], não
permitia configurar um objeto idóneo de recurso de constitucionalidade, dado
que tal omissão, a existir, não pode ser considerada, em si mesma, como uma
inconstitucionalidade ou ilegalidade normativa. Como aí se escreveu, a simples
ausência ou omissão de uma previsão normativa na lei não consubstancia uma
norma suscetível de fiscalização concreta da constitucionalidade, pois esta não
abrange os casos de inconstitucionalidade (ou, quando seja o caso, de ilegalidade)
por omissão. Como tal, o único objeto idóneo em que tal omissão pudesse relevar
seria uma qualquer norma ou dimensão normativa onde se projetasse a omissão de
tais elementos. Porém, a recorrente nunca chegou a enunciar uma tal norma.»
(v. acórdão do TC n.ºs 342/2021 e 810/2021)
Em face da
identidade entre situações, o exposto seria quanto bastasse para rejeitar o
recurso nesta parte, mas, a nosso ver, a questão respeita diretamente ao mérito
do vício apontado à norma. Não se alcança como seria possível que a violação de
normas constitucionais ou legais (de diploma de valor reforçado) sobre
organização do orçamento de Estado pudesse ferir o regime substantivo de um
imposto, taxa ou contribuição e a recorrente não o explica de forma
satisfatória.
É certo que
foi pela Lei do Orçamento de Estado para o ano de 2014 (Lei n.º 83-C/2013 de
31.12, que tem vindo a ser citada) que a Assembleia da República aprovou o
RJCESE, mas esta circunstância é irrelevante e puramente incidental. Trata-se
de diferentes âmbitos de competência do parlamento (cfr. artigos 161.º, alínea
c) e 165.º, n.º 1, alínea i), por confronto com o artigo 161.º, alínea g),
todos da Constituição da República Portuguesa) e possuiria inteiro cabimento
que o RJCESE tivesse sido introduzido na ordem jurídica antes da aprovação do
orçamento, o que, se dissiparia a associação que a recorrente pretende
estabelecer entre a CESE e o orçamento de Estado de 2014, no plano dos
princípios e a ter mérito o seu argumento, não poderia implicar solução
diferente em matéria de juízo de conformidade constitucional do diploma sob
sindicância.
Não se vê por
que motivo se deveria entender ferida de inconstitucionalidade uma norma que
consigna a receita da contribuição financeira a ISSSE – por essa forma
assegurando a conexão entre o tributo e os escopos a que se dirige e, por isso,
participando na sua caracterização dogmática e no juízo de constitucionalidade
do seu regime acima exposto – com o fundamento alegado, tanto menos um regime
jurídico-tributário inteiro. Esta associação prejudicial entre regras de
organização orçamental e regimes substantivos seria extensível a todo e
qualquer tributo, ou seria peculiar às contribuições financeiras? Se não se
conjetura razão, nem a recorrente adianta, para tratamento diferenciando, na
hipótese de, em dado ano, se omitir a especificação da receita de IRC no
orçamento, significaria isso que o Código de IRC, todo o diploma ou parte dele,
se deveria entender inconstitucional? Não vemos como, nem porquê.
De resto, o
artigo 8.º, n.º 6, da LOE2001, que cita a recorrente, comina com nulidade os
créditos que permitam dotações ocultas. É bastante discutível que satisfaça a
norma previsiva o caso da CESE no ano em referência, já que, ainda que
estivesse omissa de entre as indicações efetuadas no orçamento em obediência ao
n.º 1 do articulado legal, a contribuição financeira tem a sua receita
globalmente consignada por via do citado artigo 11.º, n.º 1, do RJCESE, não se
permitindo a sua transferência para finalidades de despesa que não estivessem
refletidas no orçamento.
Seja como
for, mesmo que se entendesse a nulidade operante, isto significaria que a
cobrança do crédito de CESE estaria precludida por decorrência do efeito
associado à invalidação de um direito relativo, sem outras consequências. Por
outras palavras, o vício poderá inquinar atos de liquidação e de cobrança de
créditos fiscais destinados a despesas ocultas (por serem, ambos, atos administrativos
dirigidos à efetivação dos créditos), mas com certeza que não atingirá a
validade e vigência do ordenamento jurídico-tributário (são os créditos que se
dizem inválidos, nada mais).
Assim e em
face do exposto, improcede o vício de inconstitucionalidade apontado.”
No caso dos
autos, a questão é tanto mais evidente, já que a Lei que estabelece a vigência
do RJCESE durante o ano de 2016 (Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro),
conferindo-lhe eficácia jurídica sobre a recorrente, nem sequer é uma Lei
do Orçamento do Estado, mas apenas um diploma (o orçamento do Estado do ano de
2016 foi aprovado pela Lei n.º 7-A/2016, de 30 de março), mas um diploma
autónomo que estabeleceu a vigência de um conjunto de regimes tributários para
esse ano (cfr. artigo 1.º), aqui se incluindo a CESE (artigo 6.º), entre muitas
outras. Fica tanto mais evidente, pois, o absoluto demérito da alegação da
recorrente sobre o desrespeito pelas regras de orçamentação poderem impactar no
regime material de uma contribuição financeira.
[…]»
(sublinhados acrescentados).
Este mesmo
sentido de decisão – de que a questão da especificação ou discriminação
orçamental não se afigura como fundamento adequado para aferir da legalidade
material de um tributo, quer no que respeita à norma que o cria/mantém em
vigor, quer quanto ao seu regime jurídico - foi, mais recentemente, reiterado
no Acórdão n.º 891/2024, desta 2.ª secção.
6. Em razão
de tudo quanto atrás se afirmou, e não se prefigurando razões para divergir do
sentido decisório aduzido nos arestos já citados, referentes à CESE, e para
cujos fundamentos, por inteiramente transponíveis para o caso em apreço, se
remete, renova-se o juízo de não inconstitucionalidade das normas objeto do
presente recurso, com a consequente improcedência do mesmo, nos termos
permitidos pelo artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC.
[…]».
3. Notificada
desta decisão, dela reclamou a recorrente para a conferência, invocando o
seguinte:
«[…]
1.
Segundo
a Decisão Sumária, o Tribunal Constitucional (TC) já apreciou a
inconstitucionalidade das normas objecto do presente recurso em vários Acórdãos
e Decisões Sumárias, nos quais se decidiu pela não inconstitucionalidade das
normas ínsitas nos artigos 2º. 3º, 4º, 11º e 12º do regime jurídico da
“Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético” (CESE).
2.
A
Decisão Sumária reclamada foi, assim, proferida ao abrigo do n.º 1 do artigo
78º-A da Lei do TC: para o Relator dos autos, a questão colocada pela
Reclamante é uma “questão simples, na medida em que já foi tratada diversas
vezes pela jurisprudência constitucional, em sentido uniforme e coincidente,
que aqui se convoca e mantém".
3.
A
ora Reclamante não ignora a jurisprudência a que o TC alude.
4.
Porém,
entende que essa jurisprudência está longe de ser representativa do
sentido actual da jurisprudência deste Tribunal,
designadamente no que respeita ao critério de justificação da CESE
especificamente nesse ano.
5.
Com
efeito, os
Acórdãos
aí referidos limitam-se a remeter para o Acórdão n.º 7/2019, o primeiro a ser
proferido sobre a CESE, relativo a uma liquidação do tributo do primeiro ao ano
de vigência (2014), assumindo tudo o que aí se disse - por reporte a esse ano
de 2014 - quanto à qualificação dogmática, à natureza extraordinária e à
validade constitucional do tributo.
6.
A
verdade é que, sobre a CESE de 2016, o Tribunal proferiu já muito outros
Acórdãos que analisam a medida de uma perspectiva diferente da do Acórdão n.º
7/2019.
7.
No
entendimento da Reclamante, apesar de esses outros Acórdãos terem ido também no
sentido da validade da CESE, a argumentação dos mesmos suscita a necessidade de
outra interpretação da validade constitucional da CESE, impedindo que a questão
dos presentes autos seja dirimida por mera Decisão Sumária e simplesmente por
remissão para um aresto que não é a última palavra acerca da CESE de 2016.
VEJAMOS MELHOR:
• A jurisprudência
relativa a 2014: o Acórdão n.º 7/2019
8.
A
primeira vez que o TC se pronunciou sobre a CESE foi, como se disse já, no
Acórdão n.º 7/2019, proferido num recurso interposto nos autos de impugnação
judicial de um acto de liquidação da CESE em vigor em 2014, o primeiro ano do
tributo.
9.
Nesse
Acórdão, o TC conclui pela conformidade da CESE com a Constituição.
10. Todavia, reconhece que a
CESE apresenta alguns problemas que colocam em dúvida a sua
constitucionalidade, nomeadamente ao nível da escolha da base de tributação
objectiva, que é o valor total dos activos dos sujeitos passivos (adiante a
Reclamante desenvolverá as razões pelas quais esta base de tributação é
inadmissível).
O que, quanto a isso, o
Acórdão n.º 7/2018 decidiu-citando a Decisão proferida pelo Tribunal Arbitrai
(constituído no âmbito do Centro de Arbitragem Administrativa) da qual foi
interposto o recurso para o TC - é que a inconstitucionalidade da CESE é
afastada, em 2014, pela «circunstância de estarmos perante um tributo
de natureza extraordinária, que por isso se requer de fácil
implementação e aplicação para um período de aplicação transitório e certo,
onde não se justificaria a implementação de critérios, porventura mais
adequados, como ‘a medida do impacto das economias de energia
potenciais’ (...), mas muito complexos e com elevados custos de cumprimento, ou
seja, totalmente desajustados à urgência do caso pretendido» (sublinhado e
negrito nossos) - cfr. o ponto 15 do Acórdão (sublinhados e negritos nossos).
11. Convém reforçar que, para
o TC, desde o início, não há dúvida de que a CESE é - e tem de ser - um tributo
transitório e excepcional: de novo em assentimento da Decisão Arbitrai
recorrida, o Tribunal diz que, «[a]inda que a lei não estabeleça expressamente
um limite temporal para tal tributo, o facto é que uma tal qualificação indicia
que o mesmo tributo não será para manter indefinidamente, ou não será
para manter indefinidamente nos termos e com a conformação jurídica que recebeu
- será, nesse sentido, “provisório”» (cfr. o ponto 11 do Acórdão — negritos
nossos).
12. Portanto, segundo o
TC, a conformidade da CESE com a Constituição mantém-se apenas enquanto ela
puder ser considerada uma medida extraordinária, pelo que saber se ela
ainda merece ou não essa qualificação é uma questão central, um critério
fundamental que deve orientar a apreciação da sua validade ou invalidade.
13. No entanto, do Acórdão
n.º 7/2019 não se retirou qualquer requisito para avaliar no futuro a
transitoriedade da CESE, isto porque o TC estava a apreciar nessa sede a CESE
que vigorou apenas em 2014 (melhor dito: estava a apreciar apenas a norma que
estipulou a vigência da medida em 2014), o que significa que, sendo esse o
primeiro ano de vigência, a natureza extraordinária estava demonstrada à
partida.
PROSSEGUINDO:
• A jurisprudência relativa a 2015, 2016 e
2017
14. Uma vez ultrapassado o
primeiro ano de vigência da CESE, na qual ela era extraordinária por natureza e
à partida, o TC não deixou de continuar a apreciá-la de acordo com esse
critério fundamental - o de saber se a natureza extraordinária ainda se
verificava.
15. Para o Tribunal (por
exemplo, no Acórdão n.º 532/2021), saber se a CESE reveste ou não
natureza extraordinária é uma pergunta cuja resposta tem de ser determinada por
um “critério conjuntural”, em cada ano de vigência, à luz da “verificação
periódica de um certo estado de coisas".
16. Ora, a circunstância de a validade da CESE tem de ser apreciada ano a ano, de acordo com a manutenção ou não do contexto que justificou a
sua criação, implica que não nos possamos desviar de alguns princípios
essenciais.
17. Em primeiro lugar, sob
pena de se abrir a porta à maior arbitrariedade possível, ao configurarem-se as
razões que justificam a continuidade do tributo na ordem jurídica, não podemos
estar permanentemente a pesquisar razões novas que sustentem, por exemplo, a
natureza extraordinária da CESE.
18. E verdade que,
potencialmente e em abstracto, em todos anos, até à eternidade, existirão por
certo no Estado português circunstâncias (por exemplo, de índole orçamental) que
poderão justificar a necessidade de receitas tributárias acrescidas, de
natureza extraordinária; no entanto, quando nos debruçamos sobre uma
determinada medida concreta, para averiguar se ela é (ou ainda permanece)
constitucionalmente válida - desde logo à luz da sua eventual natureza
extraordinária - , não nos podemos afastar dos motivos que levaram o legislador
a criá-la: é que, se optarmos por esse afastamento, estamos a aceitar que pode deixar
de haver - ou deixar de ser impossível averiguar - qualquer correspondência
entre a razão de ser do tributo e a necessidade de o exigir especificamente aos
operadores económicos que são os seus sujeitos passivos.
19. Em vez de estarmos sempre
a justificar a CESE com razões novas, ou com razões que, mesmo existindo à data
da criação do tributo, não consta dos documentos legislativos ou de qualquer
elemento do contexto da sua criação que tenham sido levadas em conta, aquilo a
que estamos adstritos é a perguntar se as razões que presidiram à implementação
do tributo se mantêm ou não, ou se foram cumpridas com a receita gerada pela
medida.
20. Caso contrário, nos
termos do que foi sempre defendido nos autos pela ora Reclamante, estaremos
perante uma medida violadora do princípio da proporcionalidade, por não existir
correspondência entre a sua suposta necessidade e os objectivos determinado pelo
legislador.
Nesse caso, só há duas
hipóteses: ou a CESE tem de ser expurgada da ordem jurídica ou as suas regras
têm de ser alteradas, com - nas palavras do TC - “a implementação de critérios,
porventura mais adequados" à vigência do tributo posterior ao momento extraordinário
da sua criação.
21. De resto, diga-se também,
em segundo lugar, que não se pode dar justificações para a CESE que
alterem natureza do tributo, a não ser que daí se retirem as devidas
consequências, por exemplo e desde logo, considerando que não se trata de uma
contribuição financeira, mas sim de um imposto.
22. Lembre-se que a
qualificação da CESE como uma contribuição, estabelecida no Acórdão n.º 7/2019,
tinha por pressuposto que a actividade dos sujeitos passivos dava causa aos
problemas que o tributo visava ajudar a resolver e/ou beneficiavam da actuação
do Estado na resolução desses problemas.
23. Porém, se a CESE passar a
ser justificada sem apelo a essa ideia de bilateralidade, então é porque é um
imposto e tem de ser tratada como tal, de acordo com os princípios que
conformam a constitucionalidade da criação de impostos.
POIS BEM:
24. A partir de 2015 (e até
2017, o último ano sobre o qual existem pronúncias), contrariamente ao que
sucedeu quanto a 2014, o TC começou a justificar a validade da CESE com aas
condições de emergência financeira em que a República Portuguesa se encontrava.
25. Em concreto, o TC
justifica a CESE com:
•
a
situação de rescaldo do PAEF, durante o qual Portugal permanecia num contexto
de fragilidade das contas públicas; e
•
a
manutenção do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo 126º do
Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
26.
Relativamente
à CESE dos anos de 2015 e 2016, podemos referir as Decisões Sumárias n.ºs
358/2021 e 422/2021 e os
Acórdãos n.ºs 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021 e 532/2021.
1º.
Neste último Acórdão
lê-se o seguinte (sublinhados e negritos nossos):
«Recorde-se, de resto,
que «os fatores conjunturais que justificaram o juízo de não
inconstitucionalidade que consta do Acórdão n.º 7/2019» perduraram após o ano
de 2014, tal como este Tribunal viria a reconhecer em diversas circunstâncias
(v., v.g., os Acórdãos n.º 430/2016,41/2017 e 395/21). Esclareceu-se,
designadamente, no Acórdão n.º 41/2017 o seguinte (v. o n.º 17):
«Apesar de o PAEF ter
findado oficialmente em maio de 2014 - e de a premência do interesse
público na consolidação orçamental se ter tornado, nessa medida, menor nem
por isso se pode dizer que a conclusão daquele programa tenha dado imediato
lugar a um quadro de normalidade financeira, excludente do cabimento de
quaisquer medidas excecionais, mesmo que em versão mitigada. Pelo menos na fase
de transição em que o ano de 2016 se inclui ainda, é de reconhecer por isso ao
legislador nacional uma margem de conformação que, num quadro de normalidade,
se encontra, no que respeita à relação da República com as regiões autónomas,
sensivelmente diminuída.
Por outro lado, e mais
decisivamente ainda, o ano de 2016 continuou a ser um ano orçamentalmente
condicionado pela pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no
artigo 126.º do TFUE.
De acordo com o que viria a resultar da
Recomendação do Conselho de 12 de julho de 2016 - uma «recomendação específica
por país» (country-specific
recommendation)
emitida
ao abrigo do artigo 126.º, n.º 7, do TFUE e prevista no âmbito da vertente
corretiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento (cfr., em particular, o
Regulamento (CE) n.º 1467/97 do Conselho, de 7 de julho) Portugal não havia
cumprido o prazo de 2015 para a correção do défice excessivo, pelo que,
existindo o risco de vir a falhar as “disposições do Pacto de Estabilidade e
Crescimento”, deveria adotar “medidas adicionais em 2016 e 2017”. tendo
em vista uma “correção sustentável do défice excessivo” de modo a situá-lo em
2,2 % do PIB em 2016, conforme previsão do Governo no seu Programa de
Estabilidade de 2016. Na sequência da referida Recomendação, a Decisão do
Conselho de 8 de agosto de 2016, (Council Decision (EU) of giving notice to
Portugal to take measures for the deficit reduction judged necessary to remedy
the situation of excessive deficit) acabou por impor ao Estado português a obrigação
de pôr termo ao défice excessivo até final de 2016, reduzindo-o para 2,5% do
PIB.»
27. Quanto a 2017, podemos
citar o Acórdão 736/2021 (igualmente com sublinhados e negritos nossos):
«Concretamente no que
respeita a 2017, importa notar que, aquando da aprovação da Lei n.º
42/2016, de 28 de dezembro, Portugal ainda se encontrava sob o procedimento de
défice excessivo. Ademais, em 12/07/2016, o Conselho Europeu decidiu,
nos termos do artigo 126.º, n.º 8, do Tratado sobre o Funcionamento da União
Europeia (TFUE), que Portugal não tinha tomado medidas eficazes em resposta à
sua Recomendação de 21/06/2013 e, em 08/08/2016, adotou uma decisão em que
notificava Portugal para que tomasse as medidas consideradas necessárias para
corrigir a situação de défice excessivo, fixando um novo prazo para a correção
até 2016, nos termos do artigo 126.º, n.º 9, do TFUE, fixando a data-limite de
15/10/2016 para que fossem tomadas medidas eficazes - cfr. considerando (4) da
Decisão (UE) 2017/1225 do Conselho, de 16/06/2017, que revoga a Decisão
2010/288/UE sobre a existência de um défice excessivo em Portugal.
Neste conspecto, para que
a Comissão Europeia pudesse ter concluído, como concluiu, em 16/11/2016, que
“[...] Portugal tinha tomado medidas eficazes, em cumprimento da Decisão do
Conselho de 8 de agosto de 2016, ao abrigo do artigo 126.º, n.º 9, do
Tratado'" [cfr. considerando (5) da Decisão (UE) 2017/1225] teve de
atender às opções tomadas sobre o exercício orçamental (ao tempo, futuro) de
2017. Dito de outro modo, o esforço para pôr termo ao procedimento por
défice excessivo prolongou-se por 2017, designadamente através das medidas
orçamentais destinadas a vigorar durante esse ano, entre as quais a manutenção
da CESE.
O procedimento por défice
excessivo só veio a cessar em 16/06/2017, por força da referida
Decisão (UE) 2017/1225, ficando o Estado português adstrito “[...] à vertente
preventiva do Pacto de Estabilidade e Crescimento e [devendo] concretizar o seu
objetivo orçamental de médio prazo a um ritmo adequado, respeitando
nomeadamente o valor de referência para as despesas, e cumprir o critério da
dívida nos termos do artigo 2. º n. º 1-A, do Regulamento (CE) n.º
1467/97".
Assim, e em síntese,
tendo em conta as obrigações internacionais a que Portugal ainda se encontrava
vinculado em 2017 - quadro temporal relevante para apreciação do complexo
normativo sub
judice
- ,
deve considerar-se transponível para esse período o juízo de viabilidade
constitucional da CESE afirmado na jurisprudência citada, designadamente no que
respeita à aceitação do seu caráter extraordinário.»
28. Antes de mais, analisada
esta jurisprudência, o que importa sublinhar é que o TC dá apenas uma
justificação para a CESE de 2015, 2016 e 2017 - e essa justificação é a
necessidade de consolidação orçamental.
29. Esta circunstância
transporta quatro significados importantes para o caso vertente:
EM PRIMEIRO LUGAR:
30. Desde logo, implica necessariamente
que a CESE deve ser considerada naqueles anos (pelo menos) como um
verdadeiro imposto (isto é, um tributo cobrado para os fins gerais dos
impostos) e apreciada nessa qualidade, de acordo com os princípios e todas
as considerações que a Reclamante expende nos autos e que melhor poderá
desenvolver nas suas alegações, quando para tal notificada em caso de
deferimento da presente Reclamação.
EM SEGUNDO LUGAR:
31. Aliás, é bom recordar
que, conforme a própria jurisprudência refere, o procedimento por défice
excessivo terminou a meio de 2017 (em 16 de Junho desse ano, através da Decisão
(EU) 2017/1225, da Comissão Europeia), o que nos leva a recordar também que, em
2017, o défice orçamental acabou por ser de 0,9% do Produto Interno Bruto, claramente
abaixo dos 3% do limite aceite pela União Europeia enquanto padrão do
equilíbrio das contas públicas.
E, mesmo se considerarmos
o efeito one-off da recapitalização da Caixa Geral de Depósitos nesse ano (algo
por que, como é obvio, as empresas do sector energético não podem responder), o
défice total foi de 3% do PIB, não ultrapassando o valor referência.
32. Ou seja, o TC
justifica a vigência da CESE em 2017 com uma situação de emergência financeira
e de desequilíbrio das contas do Estado que, pura e simplesmente, não existiu
nesse ano.
33. Mais: em 2016, ano
aqui em causa, já o défice estava abaixo limite de 3%. do limite, mais
concretamente em 2,06% do PIB - "o valor metis baixo dos últimos 42
anos" segunda nota de regozijo do próprio Governo.
34. Portanto, no período
temporal relevante para analisarmos a medida aqui em causa - 2016 - não se
verificava afinal, de todo, o "certo estado de coisas” extraordinário em que o Tribunal
assenta a validade da CESE.
35. Só este
circunstancialismo torna a Decisão materialmente errada.
EM TERCEIRO LUGAR:
36. Seja como for,
independentemente do exposto, o que o Tribunal faz é reconhecer que a
CESE, em 2016, em nada contribuiu para o objectivo principal da medida, aquele
que não só esteve na mente do legislador como constituiu a justificação da
atribuição do carácter extraordinário e da natureza dogmática de contribuição
financeira - a sustentabilidade do sector energético, através fundamentalmente
da redução da dívida tarifária do SEN.
37. De facto, convém lembrar
que, segundo o n.º 2 do artigo 1o do regime da CESE, "a contribuição
tem por objectivo financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do sector energético, através da constituição de um fundo que visa
contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de
políticas sociais e ambientais do sector energético”.
38. O Fundo referido foi
criado pelo Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de Abril, em cujo Preâmbulo os objectivos
da CESE se encontram um pouco mais desenvolvidos do que no regime aprovado pela
Lei do Orçamento do Estado para 2014.
39. Sendo verdade que, a
abrir, o legislador alude à “a actual conjuntura económica e financeira do
País”, e
que considera “que o sector energético também deve participar, numa óptica de
repartição justa e equitativa de sacrifícios, no esforço de consolidação das
contas públicas que tem sido exigido à sociedade portuguesa (...), é verdade
também que esclarece depois que a forma de a CESE contribuir para esse
desiderato é o de gerar uma receita que não há-de servir indiscriminadamente
para a actividade do Estado (para financiar quaisquer funções públicas), tendo
antes “o objectivo de financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do sector energético, designadamente através do financiamento de
políticas do sector energético de cariz social e ambiental, de medidas
relacionadas com a eficiência energética.”
40. Em concreto, diz-se que “esta
contribuição visa igualmente contribuir para a redução da dívida tarifária do
Sistema Eléctrico Nacional (SEN), designadamente, através da minimização dos
encargos decorrentes de custos de interesse económico geral (CIEG), indo ao
encontro dos princípios de apoio e protecção do consumidor de electricidade
decorrentes do Terceiro Pacote da Energia da União Europeia consubstanciado nas
Directivas n.º 2009/72/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Julho de 2009, e n.º
2009/73/CE, do Parlamento
Europeu e
do Conselho,
de 13
de Julho
de
2009. Para o
efeito, foi determinada a consignação da receita obtida com a contribuição
extraordinária sobre o sector energético ao Fundo para a Sustentabilidade
Sistémica do Sector Energético (…)
41. Relativamente à parte
normativa do Decreto-Lei, importa, para os presentes efeitos, referir que na
alínea b) do artigo 2º se estatui expressamente que é “mediante a receita
obtida com a contribuição extraordinária sobre o sector energético prevista no
artigo 228º da
Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de Dezembro” que se deve garantir o objectivo “da redução da
dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)”.
42. Segundo o Decreto-Lei n.º
55/2014, vigente em 2016, dois terços das receitas públicas obtidas com a CESE,
até ao limite máximo de EUR 100 000 000,00, devem ser prioritariamente afectos
ao objectivo de “financiamento de políticas do sector energético de cariz
social e ambiental (unicamente) relacionadas com medidas de eficiência
energética” e o montante remanescente deve ser afecto ao objectivo da “redução
da dívida tarifária do Sistema Eléctrico Nacional (SEN)”.
Por outro lado, no artigo
5º, concretiza-se em pormenor a forma como a “contribuição” deve ser aplicada
àquele objetivo.
43. De acordo com os n.ºs 1 e
2, o montante da CESE consignada à redução da dívida tarifária “é deduzido aos
custos de interesse económico geral (CIEG) a repercutir em cada ano na tarifa
de uso global do sistema aplicável aos clientes finais e comercializadores”.
44. Para além disso, o
Decreto-Lei estabelece a possibilidade de o Fundo actuar directamente no âmbito
dos créditos tarifários, desenvolvendo o respective regime (n.ºs 3 a 8 do
artigo 5o): o Fundo, com a receita da CESE, pode “proceder à aquisição
de créditos tarifários aos respectivos titulares” (n.º 3), através de decisões
que devem observar, entre outros, o princípio “da minimização dos encargos com
diferimentos tarifários na perspectiva do SEN' (n.º 6).
45. Como “crédito tarifário”
entende-se “o direito de receber, através das tarifas da electricidade, os
montantes relativos aos valores ou direitos correspondentes ao diferencial de
custos que não forem repercutidos, no ano a que respeitam, dando origem a
ajustamentos, diferimentos ou dívida de natureza tarifária" (n.º 4).
46. Ora, a CESE é a única
receita do Fundo que se encontra verdadeiramente prevista, isto é, com um grau
mínimo de previsibilidade (alínea a) do n.º 1 do artigo 3º). Todas as demais
receitas encontram-se inscritas no Decreto-Lei (alíneas b) a e) do n.º 1 do
artigo 3º) como simplesmente potenciais, em termos meramente programáticos e,
de resto, de um modo decalcado do que se conhece ser a regra noutros Fundos ou
em situações análogas: “as dotações que lhe sejam afectas por lei”, “os
rendimentos provenientes de aplicações financeiras de capitais disponíveis”, “o
produto de doações, heranças, legados ou qualquer outra contribuição” e “quaisquer
outras receitas que lhe sejam atribuídas por lei ou por negócio jurídico".
47. Posto isto, pergunta-se: se
foi por isto que a CESE a) foi criada, b) justificada como extraordinária
e c) como uma contribuição financeira (e não um imposto), como é que
então o TC pode fundamentar a validade da medida quando nada que sustentou a
sua criação, o carácter extraordinário e a natureza de contribuição se verifica
em 2016? Não o pode fazer, seguramente.
EM QUARTO LUGAR:
48. Daqui decorre, pois, que
a jurisprudência do Tribunal, assente no pressuposto de que a CESE é uma
contribuição financeira, não pode ser considerada como fechada.
SEJA COMO FOR,
PROSSEGUINDO:
49. Como vimos, para se
analisar a CESE à luz dos objectivos “bilaterais" que o legislador se
propôs alcançar com a medida (e que lhe dão razão de ser enquanto contribuição
financeira constitucionalmente aceitável) - conforme dissemos que não pode
deixar de acontecer -, é indispensável que se olhe para o objectivo de redução
da dívida tarifária do SEN e, em geral, de financiamento de medidas que
promovam a sustentabilidade do sector energético.
50. Essas são as razões
fundamentais que conduziram à criação da CESE - e à constituição do Fundo de
Sustentabilidade do Sector Energético (FSSE), para o qual devia passar a
receita do tributo.
51. Foi isso que alguma
jurisprudência do TC fez, especificamente quanto à CESE de 2015, dizendo aí,
apenas, que era plausível considerar-se que até esse ano o problema da dívida
tarifária do
SEN não
estaria resolvido.
52. Ora, este raciocínio -
que também está neste implícito na Decisão Reclamada, por apelar genericamente
à jurisprudência anterior sobre a CESE-, não pode aceitar-se.
53. Sob pena de o regime da
CESE ser letra morta - isto é, de não se poder levar a sério um regime que em
2016 mandava transferir a receita da CESE para o FSSE, de modo a financiar
políticas de sustentabilidade do sector energético, em particular a redução da
dívida tarifária da eletricidade -, a análise do TC também deveria
orientar-se segundo as seguintes perguntas:
54. Em 2016, a evolução da
dívida tarifária foi no sentido da resolução do problema num horizonte visível?
55. O problema teve em 2016
uma trajectória de resolução com um contributo indispensável da receita da
CESE?
Em 2016, a receita da
CESE foi utilizada efectivamente noutras políticas de sustentabilidade do
sector energético? Quais?
56.
Ora,
como é óbvio, há uma pergunta prévia a todas estas: a receita da CESE de 2016
(ou parte dela, ou de qualquer outro ano anterior) foi transferida em 2016 para
o FSSE?
POIS BEM:
57. A verdade é que o TC não
considera a circunstância de, até ao final de 2016 (e durante mais algum
tempo depois disso), a receita da CESE nunca ter sido transferida para o Fundo
de Sustentabilidade do Sector Energético (nos termos da obrigação), ou seja,
que nunca serviu para a redução da dívida tarifária do SEN nem para o financiamento
de outras políticas de sustentabilidade do sector energético.
58. Ou seja, durante toda a
sua vigência até ao fim do ano aqui em causa, a CESE serviu apenas para
financiar as despesas gerais do Estado, como qualquer imposto, devendo ser
considerada, nessa medida, um verdadeiro imposto.
59. Que até ao fim de 2016
pouco tinha sido transferido é um facto público e notório, e é reconhecido
expressa e publicamente pelo Governo, pela ERSE e pelo Tribunal de Contas.
60. Note-se, por exemplo, que
a 1 de janeiro de 2018 (quatro anos depois da entrada em vigor do tributo), do
terço da receita da CESE (estimado em € 50.000.000,00 por ano) que deveria ser
transferido para o Fundo, nos termos legais, no montante total de cerca de €
200.000.000,00, apenas haviam sido transferidos (na totalidade dos 4 anos,
sublinhe-se) cerca de € 29.200.000 (e apenas em dois dos anos - 2016 e 2017).
61.
Assim
se comprova que, aquando da criação da CESE em 2014, o Governo nunca teve
realmente a intenção de afectar a respectiva receita ao objectivo de redução da
dívida tarifária do
SEN.
62. Como nota exemplar do que
vem dito, veja-se que no dia 12 de Julho de 2016 o Exmo. Senhor Presidente da
Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (“ERSE”), Prof. Dr. Vítor Santos, informou
disso mesmo a Assembleia da República - numa audição parlamentar em sede de
Comissão de Economia, Inovação e Obras Públicas: o terço da receita da CESE
afecto ao objectivo de redução da dívida tarifária do SEN não foi transferido para
o Fundo, condição necessária para o cumprimento daquele objectivo.
63. A gravação vídeo da
audição do Exmo. Senhor Presidente da ERSE encontra-se disponível no seguinte
endereço:
http://www.canal.parlamento.pt/?cid=1223&title=audicao-do-presidente-da-entidade-reguladora-do-
setor-eletrico (as declarações relevantes para o presente
efeito foram proferidas, por exemplo, aos minutos 00h27m50se01h28m00s).
64. A audição do Exmo. Senhor
Presidente da ERSE foi acompanhada de uma apresentação em “Powerpoint” em cuja pág.
27 se encontram as informações que aquele pretendeu sublinhar quanto à
CESE, designadamente o que acima referimos (“até ao momento, os montantes da
CESE afectos às tarifas ainda não foram transferidas").
65. A apresentação
encontra-se disponível no seguinte endereço:
http://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheAudicao.aspx?BID=102527
66. A consideração do
conteúdo da audição em causa é relevante para os presentes autos, isto é, para
a questão da constitucionalidade da CESE, precisamente porque o mesmo revela
que a receita da CESE legalmente afecta à redução da dívida do SEN se encontrou, afinal, a
servir o objectivo da consolidação orçamental, pura e simples.
DE RESTO:
67. A situação descrita pelo
Senhor Presidente da ERSE não se alterou significativamente depois, uma vez que
continuou a ser público e notório o facto de o montante em causa não estar a
ser transferido para o Fundo e consequentemente não estar a beneficiar as
tarifas.
Como demonstração,
note-se que no final de 2017 o Conselho Tarifário da ERSE emitiu um Parecer no
qual diz expressamente que já deviam ter sido transferidos € 150.000.000,00,
mas que só uma ínfima parte - € 5.000.000,00 - terá servido para abater a dívida
tarifária (cfr: os pontos 1 a 5 da página 323 do documento que se encontra
no seguinte endereço:
https://www.erse.pt/media/idyf5olia/se-coletanea-pareceres
ct 18112020.pdf
68. Aquele Conselho avisava
que o regime legal da CESE continuava por cumprir, quase cinco anos depois de
ter sido aprovado (veja-se também a notícia relativa a este assunto no seguinte
endereço: https://observador.pt/2017/12/18/energia-em-150-milhoes-de-euros-so-cinco-milhoes-beneficiaram-
precos/).
69. Daí que, concluindo, diga
no Parecer junto que “a ausência reiterada destas transferências tem
penalizado os consumidores, dado que não só não se registou uma redução de 145M€
da divida tarifária e do seu respetivo serviço (os juros pagos pelos clientes
nos preços), como se continua a suportar juros - na ordem dos 600 mil
euros/ano, aquando do ajustamento de proveitos".
70. Na notícia acima
referida, dizia-se que o Ministério das Finanças iria “desbloquear” uma nova
transferência para o Fundo, “num contexto de maior tranquilidade nas finanças
públicas". Só esta frase é absolutamente esclarecedora de como estamos
sempre a falar de consolidação orçamental e de uma receita para os fins gerais
do Estado.
71. A verdade, porém, é que
aquele “desbloqueio” não chegou a acontecer durante 2018, como se vê por mais
uma notícia, posterior, sobre as negociações do Orçamento do Estado para 2019
(no seguinte endereço: https://observador.pt/2018/10/04/governo-propoe-150-milhoes-da-contribuicao-sobre-energeticas-para-baixar-preco-da-luz-em-vez-do-iva/),
ALIÁS:
72. Na sequência disto, o
Secretário de Estado da Energia e da Transição Energética referiu ser «uma
grande conquista deste Governo ter, finalmente, conseguido aquilo que o
anterior não conseguiu. Isto é, usar a CESE para o fim com que foi criada:
reduzir o défice tarifário, promover a sustentabilidade do setor
energético e, à semelhança (...) das receitas do carbono e das licenças de
emissão, aliviar a responsabilidade dos consumidores na sustentabilidade do
setor energético" (...) “Vai ser usada para a sustentabilidade do
setor energético, coisa que até agora não acontecia.» (cfr. a notícia
de 30/10/2018 que consta do seguinte endereço https://24.sapo.pt/atualidade/artigos/oe2019-
galamba-considera-grande-conquista-que-edp-volte-a-pagar-contribuicao).
MAIS:
73. Quando foi aprovada a Lei
do Orçamento do Estado para 2019, verificou-se que, no seu n.º 3 do artigo
313º, se previa o seguinte: «[a]tendendo ao seu carácter transitório, as
necessidades da contribuição extraordinária para o setor energético acompanham
a evolução da dívida tarifária do Sistema Elétrico Nacional e a consequente
necessidade de financiamento de políticas sociais e ambientais».
74. De acordo com este
preceito, parecia que a intenção do Governo seria a de estabelecer que, a
partir de 2019, as taxas da CESE seriam anualmente revistas em função da
redução da dívida tarifária do SEN e das necessidades de financiamento de políticas
sociais e ambientais do setor energético.
75. Assim sendo, o artigo
estava em linha com o que atrás dissemos acerca da circunstância de a
receita da CESE não ter sido utilizada, seguramente em 2016, nem na redução da
dívida tarifária da eletricidade nem no financiamento de políticas sociais e
ambientais do sector energético.
76. De facto, ao dizer,
através do artigo citado, que, só a partir de 2019. as
necessidades de receita da CESE seriam determinadas consoante o que se
justificasse do ponto de vista da redução da dívida tarifária do SEN e do financiamento de
políticas energéticas e ambientais, o Governo reconhecia, em forma de lei, que
até àquele momento o Estado português não cumprira o regime da CESE.
77. Ou seja, repita-se, na
meia década que então a CESE levava já de vigência completa - 2014, 2015, 2016,
2017 e 2018 o tributo não cumprira os objetivos inscritos na lei.
78. E nem sequer seria
possível que ainda os viesse a cumprir por reporte a esses anos, uma vez que as
respetivas execuções orçamentais se encontravam fechadas.
79. A CESE não teve qualquer impacto
nos défices tarifários de 2014, 2015, 2016, 2017 e 2018 (a notícia diz que, a
ter efeitos, já só relativamente às tarifas de 2019), nunca tendo servido,
pois, para o principal objectivo do tributo - a redução da dívida tarifária da
electricidade,
Note-se que, em
conformidade, a norma programática do n.º 3 do artigo 313º da Lei do Orçamento
do Estado para 2019 (Lei n.º 71/2018, de 31 de Dezembro) nunca foi cumprida,
tendo caducado no final desse ano.
80. Por isso é que o Governo voltou
a inserir uma norma congénere na Lei do Orçamento do Estado para 2020.
81. Fê-lo, primeiro, na
Proposta de
Lei
69/XXII/2019), em cujo artigo 250º se propôs a aprovação de uma autorização
legislativa com o objetivo de concretizar o disposto naquele n.º 3 do artigo
313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, ou seja, de instituir um regime de
redução das diversas taxas da CESE tendo como limite a percentagem de redução
da dívida tarifária prevista na proposta de tarifas e preços para a energia
elétrica em 2020 da ERSE.
82. Depois, a norma transitou
para o artigo 377º da Lei n.º 2/2020, de 31 de Março (a Lei do Orçamento do
Estado para 2020 propriamente dita), no qual passou a residir a autorização
legislativa para que o Governo possa alterar o regime jurídico da CESE no
sentido da redução gradual das taxas do tributo até à revogação da medida.
83. No entanto, segundo o n.º
4 daquele artigo 377º, a autorização legislativa tinha a duração de 90
dias, prazo que foi já ultrapassado sem que o. Governo lhe tenha dado sequências
alterando o regime da CESE
84. Deste modo, a CESE
permanece ainda na ordem jurídica basicamente como foi aprovada em 2014, supostamente
com carácter extraordinário.
85. Convém, pois, que não nos
equivoquemos: com estas autorizações legislativas não aproveitadas, o
legislador quis sinalizar uma alegada vontade do Estado português de, mais
tarde ou mais cedo, remover a CESE do ordenamento jurídico - porque tem
noção do risco de constitucionalidade de o não fazer (já veremos que a natureza
extraordinária do tributo foi essencial para “salvar” essa constitucionalidade)
-, mas na verdade não tem, de todo, essa intenção.
86. Ora, não restam dúvidas
de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido
essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às despesas
gerais do Estado.
87.
Serviu
apenas esse objectivo durante 2017, o ano aqui em causa,
88. o que significa que,
nesse ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição financeira,
mas sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre empresas
do sector energético), com todas as consequências de
inconstitucionalidade da medida que tal circunstância acarreta.
89. A própria ERSE sempre o
disse: em 2016, o seu Presidente assumiu - contra o que a lei diz que o “racionar
do tributo é precisamente a “opção política de exigir esforço às empresas
no contributo para a consolidação do défice orçamental e do défice tarifário”
(cfr. a referida pág. 27 da apresentação acima referida).
PORTANTO:
90.
A
validade jurídica da CESE de 2016 está, assim, definitivamente comprometida.
91. Algo que o TC não assume
nos Acórdãos que fundamentaram a Decisão Sumária reclamada, uma vez que aí só
olhou para a forma como a CESE foi prevista na lei em 2014.
92. Quando o TC diz que a «a
receita não pode ser desviada para o financiamento de despesas públicas
gerais», só o pode dizer porque está a analisar a CESE de um ponto de vista estático;
está a olhar para o tributo tão-só à luz do texto da lei que o cria
inicialmente, sem se preocupar com uma apreciação sobre a real dinâmica
da aplicação da medida.
93. E que de facto, como
vimos já vimos à saciedade, a receita foi praticamente toda desviada para
o financiamento de despesas públicas gerais.
94. O Tribunal não quis saber
dessa circunstância, por entender que, relativamente a uma liquidação de 2014
(o ano da criação do tributo), não tem de olhar para a forma como a receita da
CESE foi efectivamente aplicada durante a vigência da medida.
Este raciocínio não pode
valer nesta sede, obviamente, porque não estamos já perante uma liquidação de
2014.
95. Depois, quanto ao caso
concreto, relativo a 2016, o TC não pode também justificar a CESE com base na
necessidade de consolidação orçamental - em face da pendência do procedimento
por défice excessivo -, sem retirar daí a mesma conclusão: a de que a CESE é um
imposto.
EM CONCLUSÃO:
96. A jurisprudência em que a
Decisão Sumária reclamada se apoiou utiliza, para sustentar a permanência da
validade constitucional da CESE, argumentos que, por um lado, não correspondem
ao que se passou na realidade (o défice orçamental excessivo em 2016 ou a
utilização da CESE para a redução da dívida tarifária do SEN) e que, por outro,
deveriam levar à conclusão contrária - a de que o tributo é um imposto
inconstitucional (o argumento de que a CESE serviu apenas para a consolidação
orçamental necessária para o fim do procedimento por défice excessivo).
POR OUTRO LADO,
97. Ainda nos termos da
Decisão Sumária de que ora se reclama, foi decidido que “a questão da especificação
ou discriminação orçamental não se afigura como fundamento adequado para aferir
da legalidade material de um tributo, quer no que respeita à norma que o cria/
mantém em vigor, quer quanto ao seu regime jurídico " (cfr. página
19 da Decisão Sumária ora recorrida) (Sublinhado e destacado nossos).
98. Com efeito, o Exm.º.
Senhor Juiz Conselheiro Relator remete, integralmente e sem reservas, para a
Decisão Sumária n.º 166/2004:
“[E]m especial sobre a
questão colocada pela reclamante, respeitante ao dever de especificação
orçamental que resulta do artigo 105. º, n. º 1, alínea a), da Constituição da
República Portuguesa e, bem assim, do artigo 8. º da LEO de 2001 e dos artigos
15.º e 17. º, da LOE de 2015, este Tribunal firmou já conclusões no sentido
de que a omissão da inscrição da receita da CESE, a existir, não seria
passível de constituir objeto de recurso de fiscalização (v. também,
acórdãos do TC n.ºs 342/2011 e 810/2021). Por outro lado, que não é
associável à inobservância de normas constitucionais ou constantes de diploma
de valor reforçado sobre organização do orçamento de Estado qualquer lesão na
validade e eficácia do regime substantivo de um imposto, taxa ou contribuição
(Acórdão do TC n.º 411/2022 e decisões sumárias n.ºs 659/2022 e 773/2023).” (cfr. página 17 da
Decisão Sumária ora recorrida) (Sublinhado e destacado nossos).
99. Perante todo o supra
exposto, a Decisão Sumária ora recorrida, aderindo integralmente e sem reservas
à Decisão Sumária n.º 166/2024, parece, primeiramente, sugerir que o tema
da especificação e discriminação orçamental não seria, sequer, passível de
constituir objeto de recurso de fiscalização da constitucionalidade, com o
argumento de que havia, no limite, uma omissão legislativa insuscetível de
fiscalização concreta da constitucionalidade (na medida em que não
comporta a fiscalização da constitucionalidade de omissões legislativas),
sendo, neste caso, o único objeto idóneo em que tal omissão pudesse relevar uma
qualquer norma ou dimensão normativa onde se projetasse a omissão de tais
elementos.
100. Conquanto,
posteriormente, e de modo antagónico, conclua que, a existir uma eventual
inconstitucionalidade da lei que cria a CESE, tal não seria passível de afetar
o Regime Jurídico da CESE.
101.
apreciando,
portanto, do mérito do recurso, também quanto a este fundamento da
especificação ou discriminação orçamental - embora por simples Decisão Sumária.
ORA,
102. Renovando o já aduzido
anteriormente a este respeito, cumpre referir, com extrema relevância para a
apreciação e posterior decisão que vier a ser tomada nos presentes autos, que a
interpretação segundo a qual são devidos pelo contribuinte, e não são
nulos, os créditos tributários da CESE respeitantes ao ano de 2016, quando
inexista especificação (ou exista insuficiente especificação) da receita que o
Estado previu arrecadar para o FSSSE, padece de manifesta ilegalidade, por
violação de lei de valor reforçado (a Lei de Enquadramento Orçamental), e de
inconstitucionalidade por violação direta do artigo 105.º da Constituição da
República Portuguesa, pois que a receita da CESE não se encontra devida e
suficientemente especificada, como se impunha, quer na Lei do Orçamento do
Estado para 2014, quer na Lei do Orçamento do Estado para 2016.
103. Com efeito, o disposto no
referido artigo 105.º da Constituição, na sua dupla dimensão, interna e
externa, dispõe, por um lado, diretamente sobre o modo como deve ser organizado
o Orçamento do Estado (dimensão interna), e, por outro lado, impede que leis
ordinárias com incidência orçamental contenham disposições atentatórias das
regras e princípios nele consagrados (dimensão externa).
104. Dito de outro modo, do
disposto nos n.ºs 1 e 3 do artigo 105.º da Constituição extrai-se o princípio
da plenitude do Orçamento do Estado, o qual comporta dois aspetos ou
subprincípios intimamente relacionados, a saber: (i) o princípio da unidade, no
sentido de que o orçamento deve ser apenas um; e, (ii) o princípio da universalidade, porquanto todas as receitas e todas as despesas para determinado período
financeiro devem ser inscritas nesse Orçamento.
105. Resulta, assim, que, em
termos constitucionais, o Orçamento do Estado deve, então, compreender todas
as receitas e despesas do Estado, incluindo a discriminação das receitas
e das despesas dos fundos e serviços autónomos e do sistema de segurança
social.
106. A regra da universalidade
visa, assim, evitar a exclusão de receitas e despesas da previsão
orçamental, assegurando a racionalidade e a transparência financeira e o
controlo político da atividade governativa de que o Orçamento é instrumento
primordial.
107. Aliás, e tal como já foi
reconhecido por este mesmo Tribunal Constitucional, à luz do referido princípio
da plenitude orçamental, bem como das respetivas normas ínsitas na Constituição,
o que se pretende impedir é, de facto, uma desorçamentação de verbas e não
eventuais desacertos quanto às respetivas rúbricas de inscrição.
108. Ora, volvendo ao caso em
apreço, verifica-se, logo no diploma que procede à criação da CESE - a Lei n.º
83-C/2013, de 31 de dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2014) - que a
referência a este tributo surge, apenas, no artigo 228.º do referido diploma,
não constando qualquer orçamentação da respetiva receita dos mapas orçamentais
nem dos desenvolvimentos orçamentais subsequentes, não se encontrando, por
conseguinte, inscrita de modo desagregado em nenhum mapa orçamental.
109. Por seu turno, também no
que tange o ano de 2016 - ano a que respeita a liquidação controvertida nos
presentes autos -, a receita prevista arrecadar com a cobrança da CESE não
resulta, uma vez mais, especificamente referida em nenhum dos mapas orçamentais
nem nos desenvolvimentos orçamentais.
110. Resulta, então, claro que
toda a receita prevista arrecadar com a CESE e que, por força de imperativo
constitucional, deveria ter sido inscrita no Orçamento de Estado de cada
período financeiro (in casu, de 2014 e de 2016), se encontra, desde o início da vigência
deste tributo na ordem jurídica, efetivamente desorçamentada.
111. Por esta razão, e em face
do que precede, não é possível descortinar por que motivo não há-de associar-se
a violação das referidas normas constitucionais ao regime substantivo da CESE,
porquanto está em causa a criação, aprovação e prorrogação de um tributo cuja
respetiva receita não vem devidamente especificada e orçamentada nos Orçamentos
de Estado de cada ano (o que, como vimos, se impõe por força de imperativo
constitucional).
112. No mais, e havendo que
retirar consequências jurídicas concretas da violação destas normas
constitucionais, também não é possível compreender como podem os diplomas que
aprovaram a criação e a prorrogação deste tributo não estar
inquinados de manifesta inconstitucionalidade, quando, como vimos, estamos
perante uma situação em que é criado e/ou prorrogado um tributo cuja respetiva
receita não é devidamente discriminada nem orçamentada, mas, ainda assim, é
cobrada e consignada, não obstante a ausência de especificação no Orçamento de
Estado de cada período financeiro.
113. É, precisamente, esta a
associação que deve estabelecer-se entre o vício de inconstitucionalidade
invocado e a validade e eficácia do regime substantivo da CESE.
114. Para além disso, na senda
das conclusões que precedem, e de acordo com o entendimento já preconizado por
este mesmo Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 206/87, proferido em
17/06/1987, «(...) o processo democrático de determinação das opções
financeiras, ao nível do orçamento, impõe que as receitas e as despesas
autorizadas sejam minimamente desdobradas. Só assim o Parlamento, dando
expressão à vontade popular, pode realmente autorizar as
"entradas" e "saídas" que, em conjunto, numa óptica
técnico contabilística das finanças públicas, constituem o orçamento.» (realce
nosso).
115. E, acrescentemos, tal
autorização de entradas e saídas deve suceder a cada período financeiro, seja
no momento da criação de um tributo, seja no momento da prorrogação da sua
vigência (e, portanto, sempre que exista a expectativa de arrecadar receita com
a sua cobrança), sendo certo que a inconstitucionalidade do diploma que procede
à criação há-de, necessariamente, contaminar os diplomas subsequentes que
procedem à prorrogação.
116. Com efeito, entre a CESE
e o Orçamento de Estado de 2014 impõe-se, efetivamente, fazer-se uma associação
com vista à apreciação do vício de inconstitucionalidade em causa nos presentes
autos, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) (e f)) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC, não podendo, pois, reconduzir-se a violação dos princípios
e regra da discriminação e da especificação orçamentais, apenas, a uma
ilegalidade geradora de inconstitucionalidade indireta, resultante da violação
da lei de valor reforçado.
117. Aliás, e por oposição ao
que resulta da Decisão Sumária de que ora se reclama, o contrário não
permitiria sindicar a observância da já referida regra constitucional da
universalidade, a qual, como vimos, visa evitar a exclusão de receitas e
despesas da previsão orçamental, assegurando a racionalidade e a transparência
financeira e o controlo político da atividade governativa de que o Orçamento
é instrumento primordial.
118. Com efeito, se é verdade
que o Tribunal Constitucional não tem funções de controlo da função política,
também é verdade que este mesmo Tribunal não pode ser alheio a factos de
conhecimento geral, sob pena de, assim, permitir ao poder político a criação de
tributos com finalidades e motivos meramente fictícios, o que, por oposição a
uma cobrança pautada por princípios da legalidade, terá o efeito pernicioso de
passar um inadmissível “cheque em branco” para a arbitrariedade da imposição de
cada vez maior número de “contribuições”.
119. É que, quando se trata da
Constituição da República Portuguesa, o mais importante sobre ela é que esta
configura, não só, a Lei fundamental, mas, também, o reflexo da mesma na vida
das pessoas e, neste caso, dos contribuintes.
120. Por este motivo, a
relevância da intervenção da Conferência deste Tribunal Constitucional,
nomeadamente ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, como uma
instância de controlo da constitucionalidade da dimensão normativa das normas
que instituíram a CESE, resulta mais do que evidente, impondo-se, face aos
desideratos de transparência, de racionalidade financeira e controlo político
visados pela instituição orçamental, impedir a perpetuação de projeções
arbitrárias de tributos cuja receita correspondente - cobrada e paga pelos
sujeitos passivos - se encontra desorçamentada, na medida em que não vem
contemplada nas Leis de Orçamento de Estado, neste caso referentes aos anos de
2014 e de 2016.
EM FACE DO EXPOSTO:
121. Pelas razões sucintamente
expostas, a jurisprudência aludida na Decisão reclamada não pode servir para
dirimir o tema dos autos de forma sumária, devendo a Reclamante ser notificada
para apresentar alegações e expor desenvolvidamente as razões pelas quais o
caso vertente requer uma melhor aplicação do direito.
[…]».
4. Regularmente notificada, a Autoridade Tributária não respondeu.
Cumpre apreciar
e decidir a reclamação.
II. Fundamentação
5. Desde já se adianta que a reclamante não apresenta quaisquer
argumentos que invalidem o sentido da Decisão Sumária n.º 733/2024, ao aduzir
que a jurisprudência invocada não representa o sentido atual da
jurisprudência do Tribunal Constitucional, uma vez que os acórdãos convocados
na decisão reclamada se limitam a remeter para o Acórdão n.º 7/2019 sendo, no
entanto, inelutável a ausência de argumentos novos que
justifiquem a revisão da decisão, reportada que é à Contribuição Extraordinária
sobre o Sector Energético (CESE) de 2016 e reconduzindo-se a questões de
constitucionalidade já apreciadas na jurisprudência deste tribunal,
nomeadamente, por referência aos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º, da CESE,
introduzidos pelo artigo 228.º, da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro e que,
no ano de 2016, foram mantidos em vigor pelo artigo 6.º da Lei n.º 159-C/2015,
de 30 de dezembro, não tendo a recorrente, ora reclamante, avançado com nenhum argumento
adicional ou inovador sobre as matérias de constitucionalidade em causa.
Perante o que, e como se pode ler no Acórdão n.º
667/2020:
«[…]
[D]ispõe o
artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, que «se entender…que a questão a decidir é
simples, designadamente por a mesma já ter sido objeto de decisão anterior do
Tribunal, … o relator profere decisão sumária, que pode consistir em simples
remissão para anterior jurisprudência do Tribunal».
A
simplicidade da questão tanto se pode fundar na manifesta improcedência da
inconstitucionalidade, como na circunstância de já ter sido objeto de decisão
anterior pelo Tribunal Constitucional.
A mera
existência de decisão anterior não determina necessariamente a adesão à mesma,
cabendo ao relator determinar se há razões para dissentir do juízo firmado em
jurisprudência anterior. Acresce assistir ao recorrente a faculdade de,
através de reclamação para a conferência, questionar a simplicidade da questão,
quer seja no que respeita à verificação dos pressupostos que permitem ao
relator proferir decisão singular, nos termos do n.º 1 do artigo 78.º-A da LTC,
quer seja através de argumentos que, no plano do mérito, justifiquem a
reabertura da controvérsia sobre a questão de constitucionalidade colocada no
recurso.
[…]» (sublinhados acrescentados).
5.1. Ao invés, e à semelhança do que ocorreu em outros
processos em que foi interveniente, também eles referentes à (in)constitucionalidade
da CESE reportada ao ano de 2016, a reclamante insiste na argumentação já antes
aduzida, apreciada e afastada por este Tribunal Constitucional.
Vejamos melhor em que termos.
Até ao seu ponto 95., a reclamação em apreço corresponde, com
ligeiríssimas alterações, aos termos da reclamação apresentada no processo que
deu origem ao Acórdão n.º 25/2023, desta 2.ª Secção, com o mesmo objeto
normativo do presente recurso.
Diga-se, aliás, que também nos presentes autos foi mantido o lapso
notado nesse aresto, pois que, também aqui afirma a recorrente, ora reclamante,
agora nos pontos 86. e 87. que « [n]ão restam dúvidas de que, conforme
a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem servido essencialmente o propósito de
arrecadação de receita destinada às despesas gerais do Estado. Serviu apenas
esse objectivo durante 2017, o ano aqui em causa, o que significa
que, nesse ano, não estávamos realmente perante uma taxa ou contribuição
financeira, mas sim perante um autêntico imposto (um imposto especial sobre
empresas do sector energético), com todas as consequências de inconstitucionalidade
da medida que tal circunstância acarreta.» (sublinhados acrescentados).
Sendo assim, em face da similitude de situações, afigura-se
pertinente socorrermo-nos do que se escreveu no citado acórdão:
«[…]
Tratando-se
de reclamação para conferência, caberia à reclamante demonstrar que a questão
não poderia ser apreciada em sede de decisão sumária por não estar revestida da
simplicidade pressuposta pelo disposto no artigo 78.º-A, n.º 1, 2.ª parte, da
LTC. Não se suscitando qualquer controvérsia sobre a consistência, uniformidade
e reiteração do entendimento jurisprudencial a que a decisão sumária faz apelo,
restaria à recorrente a demonstração que ao recurso subjazem matérias que a
exorbitam, designadamente por importar a apreciação de parâmetros que não
tenham sido ainda considerados pelo Tribunal Constitucional e que pudessem
conduzir à inversão do juízo de não-inconstitucionalidade (v. C. LOPES DO REGO,
Os Recurso de Fiscalização Concreta na Lei e na Jurisprudência do Tribunal
Constitucional, Almedina, 2010, p. 246 e acórdão do TC n.º 548/07 aí citado).
4.1. O
argumento principal que a recorrente lança mão na Reclamação é, efetivamente,
de os atos em causa nos presentes autos dizerem respeito à CESE de 2016 (pontos
28., 30. a 37. da Reclamação) e que a contribuição em causa deve ser
considerada um imposto já que a CESE permanece ainda na ordem jurídica
basicamente como foi aprovada em 2014., afirmando no ponto 85 da reclamação que
« A CESE não teve qualquer impacto nos défices tarifários de 2014, 2015,
2016, 2017 e 2018 (…) nunca tendo servido, pois, para o principal objectivo do
tributo - a redução da dívida tarifária da electricidade.».
Alega a
recorrente, nos pontos 93. a 95. da reclamação, numa afirmação, provavelmente,
usada para a mesma impugnação relativa referente ano de 2017, que « [n]ão
restam dúvidas de que, conforme a Reclamante sempre defendeu, a CESE tem
servido essencialmente o propósito de arrecadação de receita destinada às
despesas gerais do Estado. Serviu apenas esse objectivo durante 2017, o ano
aqui em causa, o que significa que, nesse ano, não estávamos realmente perante
uma taxa ou contribuição financeira, mas sim perante um autêntico imposto (um
imposto especial sobre empresas do sector energético), com todas as consequências
de inconstitucionalidade da medida que tal circunstância acarreta.» para
depois, já em termos finais, referir que «quanto ao caso concreto, relativo a
2016, o TC não pode também justificar a CESE com base na necessidade de
consolidação orçamental - em face da pendência do procedimento por défice
excessivo -, sem retirar daí a mesma conclusão: a de que a CESE é um imposto» (
cf. ponto 103 da reclamação)
Vejamos:
5. A
compaginação constitucional do regime jurídico da CESE quanto a incidência subjetiva
(artigo 2.º), objetiva (artigo 3.º), estatuto de isenções (artigo 4.º),
alocação de receita ao Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1), natureza e regras relativas ao seu
funcionamento e articulação com outras entidades públicas (artigo 11.º, n.ºs 2
a 5), para com os princípios da capacidade contributiva e da tributação segundo
o lucro real (artigos 13.º e 104.º, n.º 2, da Constituição da República
Portuguesa), bem como da equivalência e da proporcionalidade (artigos 13.º,
18.º, n.º 2 e 266.º, da Constituição da República Portuguesa) são objeto de
amplo consenso na jurisprudência deste Tribunal.
Todas estas
questões foram debatidas e apreciadas no Acórdão nº 7/2019, que decidiu “Não
julgar inconstitucionais as normas ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e
12.º que modelam o regime jurídico da “Contribuição Extraordinária sobre o
Sector Energético”, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83º-C/2013, de 31 de
dezembro”, posicionando-se pela conformidade para com Constituição das normas
ora sindicadas, bem como da CESE cujo regime legal delas deriva. Foi
entendimento adotado neste aresto que a CESE escapa ao conceito (e regime
jurídico próprio) do imposto (por não constituir receita destinada a satisfazer
toda a despesa pública) e da taxa (que se entende contrapartida de uma
prestação pública de que beneficia o obrigado tributário), sendo qualificável
como contribuição financeira a entidades públicas (v. acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 539/2015) e, como tal, inserindo-se num tertium genus que
não partilha o regime jurídico de nenhuma daquelas duas classes de tributos (v.
acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 152/2013, 365/2008 e 613/2008).
Alocada ao financiamento de Fundo para a Sustentabilidade Sistémica do Setor
Energético (FSSSE) (artigo 11.º, n.º 1, do regime jurídico da CESE) e destinada
a financiar “mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do setor
energético” (artigo 1.º, n.º 2), a CESE acha-se construída de acordo com uma
ótica interna de despesa, justificando a incidência contributiva sobre os
operadores no setor energético por a atividade financiada se repercutir
positivamente na sua atividade (bilateralidade genérica, potencial ou difusa).
Devendo ser
qualificada como contribuição, não como imposto, mais foi entendimento do
Tribunal Constitucional que a CESE não enfermava de vício de
inconstitucionalidade material, designadamente por violação do princípio da
igualdade (artigo 13.º, da Constituição da República) na vertente de obrigação
de equivalência (ou de justiça fiscal na incidência e quantificação da
contribuição). A CESE compreende-se por ter abrangido os operadores no setor
energético com a participação nos custos de estabilização do sistema coevo ao
ramo económico em que operam. A constituição de uma entidade administrativa (o
FESSE), dotada de órgão executivo autónomo, que tem por única missão obter e
preservar a estabilidade e equilíbrio do setor energético e que, para esse
propósito, absorve todas as receitas libertadas pela CESE, é, de si, evidente
penhor do cariz comutativo e bilateral do tributo, acentuando a importância do
objetivo que preside à contribuição.
O debate
prosseguiu ainda, porém, para avaliar a compaginação constitucional do artigo
12.º do regime jurídico da CESE, que estabelece a desconsideração da
contribuição como custo fiscal para efeitos de IRC (cfr. artigos 17.º, n.º 1 e
23.º-A, n.º 1, alínea q), ambos do CIRC). Sobre esta matéria específica
debruçou-se o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 301/2021, que concluiu
pela inexistência de vício de inconstitucionalidade material também quanto a
esta norma.
Em essência,
o problema subjacente era o mesmo, estando o juízo de censura constitucional do
artigo 12.º, do regime jurídico da CESE dependente da sua qualificação como
imposto sobre o rendimento, não como contribuição financeira, pelo que a
questão colocada estava desprovida de autonomia face à temática antes
apreciada. Não obstante, o Tribunal Constitucional fez também ver que a propósito
da arguida violação do princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, da
Constituição da República Portuguesa) neste âmbito, haveria que levar em conta
a operatividade do instituto enquanto instrumento tributário de captação de
receita: a conexão necessária entre contribuição e benefício (difuso) obtido
(tributo comutativo) apenas se poderia entender alcançável se a CESE
participasse na sustentabilidade do setor energético sem implicar uma
diminuição da receita de IRC, como seria o caso se fosse admitida como custo a
abater a ganhos no exercício fiscal. Não fosse assim e o tributo ficaria
desprovido de boa parte do seu alcance contributivo efetivo, produzindo um
efeito marginal de mera transferência entre fontes de receita.
Cabe também
notar que este entendimento tem sido repetidamente reiterado pelo Tribunal
Constitucional. Os exemplos são muito numerosos, a título de exemplo, os
acórdãos com os n.ºs 436/2021, 513/2021, 532/2021, 464/2021, 732/2021, 756/2021
e 231/2022, em todos os casos renovando-se o sentido decisório, sem divergência
assinalável, do citado Acórdão n.º 7/2019.
6. Sobre o
prolongamento da vigência da CESE nos anos subsequentes a 2014, para além de a
afirmação ser, só por si, bastamente discutível do ponto de vista dogmático
(atenta a relativa heterogenia da respetiva disciplina legal ao longo do
tempo), sublinhou-se já que o período temporal não é o mais importante para
aferir da natureza extraordinária do tributo, antes interessa saber se a
contribuição continua a fundar-se na presença do problema extraordinário a que
a sua criação ofereceu resposta ou se, por oposição, foi convertida num
instrumento financeiro dirigido às necessidades, gerais e correntes, do Estado.
Ora, um dos problemas do setor (embora de modo nenhum o único) que justificou o
lançamento da CESE (a dívida tarifária acumulada) continua a manter-se, “a
necessidade e uma a contribuição extraordinária para o setor energético
destinada a financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade sistémica do
setor energético e a consequente necessidade de financiamento de políticas
sociais e ambientais.”
Na verdade,
ainda que se acedesse a que a contribuição adquiriu estabilidade, que foi
desprovida de natureza extraordinária e que deve ser hoje entendida uma
componente permanente do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu
regime se convertia em algo mais próximo, face ao inicialmente consagrado,
daquele próprio às demais contribuições financeiras do ordenamento jurídico
português, sem que por isso se destacasse vício de inconstitucionalidade (v.,
também, Acórdãos do TC n.ºs 437/2021 e 736/2021).
Nesta
conformidade, e fazendo apelo ao Acórdão n.º 437/2021, que se pronunciou sobre
a CESE referente aos anos de 2014 e 2015:
«[a] verdade
é que o caráter excecional da CESE não é infirmado pela prorrogação da medida
até ao momento. Dados os objetivos financeiros e de políticas públicas em que
se funda – redução do défice tarifário do SEN, e, com maior importância no caso
dos operadores económicos desempenhando a atividade da recorrente, os encargos
com os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético - não
parece, nem resulta dos dados dos autos, que o período até agora decorrido
consubstancie um prazo excessivo, ou desproporcionado para a sua prossecução.»
Também o
Acórdão n.º 305/22, a respeito da (auto)liquidação da Contribuição
Extraordinária sobre o Setor Energético (CESE) referente ao ano de 2017,
afirmou sobre o caráter excecional da CESE:
«[é] de ver,
desde logo, que o cariz excecional da CESE não é condição incontornável da sua
qualificação como contribuição financeira e o juízo de conformidade
constitucional não assenta em alicerces tão precários. Ainda que se acedesse a
que a contribuição adquiriu estabilidade e que deve ser considerada uma componente
permanente do sistema tributário, daqui apenas resultaria que o seu regime
jurídico se achava em 2017 mais próximo, face ao inicialmente consagrado,
daquele que caracteriza as demais contribuições financeiras do ordenamento
jurídico português. A classificação da CESE como excecional foi, de facto,
chamada à colação no acórdão n.º 7/2019 para estribar o juízo de
não-inconstitucionalidade em reforço do demais expendido no aresto, mas é um
argumento desprovido de centralidade na ótica de fundamentação do acórdão e de
modo nenhum a jurisprudência adotou doutrina que subordinasse a conformidade da
CESE para com a Lei Fundamental à sua transitoriedade.
O ponto de
essência reside na circunstância de a CESE estar dotada dos carateres
específicos que permitem qualificá-la como contribuição financeira,
distanciando-a de outras figuras jurídico-tributárias próximas, fosse o imposto
e, por inerência, do respetivo regime constitucional: é a unidade de interesses
de grupo, a responsabilidade de grupo e o benefício de grupo, com relação à
CESE e aos operadores no setor energético abrangidos pelo âmbito de incidência
subjetiva (artigo 2.º do RJCESE), que suportam a conceptualização do tributo em
causa como contribuição financeira inserida na lógica comutativa de aquisição de
vantagem difusa pela ação pública, assente em responsabilidade de grupo pela
situação carecida da ação pública que a contribuição financia. É também esta
asserção que, por si só, posterga a aplicabilidade do regime constitucional do
imposto sobre o rendimento, em que a reclamante pretende escorar o juízo de
reprovação constitucional.
De facto, as
receitas geradas pela CESE estão legalmente alocadas ao financiamento do FSSSE
(cfr. artigo 1.º, n.º 2 do RJCESE) e porque a atividade deste fundo está
dirigida à “promoção do equilíbrio e sustentabilidade sistémica do setor
energético e da política energética nacional” (artigo 2.º do Decreto-Lei n.º
55/2014 de 09.04 e artigo 1.º, n.ºs 1 e 2 do RJCESE), temos por devidamente
caracterizado o espetro de vantagens para os operadores económicos do setor
enquanto benefício de grupo decorrente da ação pública financiada (artigo 81.º,
alínea m) da Constituição da República Portuguesa). Por sua parte, também a
necessidade de intervenção estadual tendo em vista garantir equilíbrio
ambiental e racionalização na exploração de recursos (artigo 66.º, n.º 2,
alíneas d) e f) da Constituição da República Portuguesa), ambos integrados no
programa de atividade do FSSSE (cfr. artigo 2.º, alínea a) do Decreto-Lei n.º
55/2014 de 09.04), constitui essencialmente uma forma de responder à pressão
que a atividade económica dos operadores sujeitos à CESE coloca no respetivo
domínio setorial e que lhes aproveita, reforçando a subsunção do tributo à
figura da contribuição financeira.
Desta forma,
de acordo com a jurisprudência constitucional, a CESE terá sempre de ser
entendida como contribuição em função do seu regime jurídico próprio,
aferindo-se a sua legitimidade constitucional nesse pressuposto e resultando,
por esse motivo, o seu caráter transitório como meramente conjuntural. (…)
Não existem,
porém, dificuldades em levar em conta que a CESE está dirigida (também) à
assistência financeira de um problema transitório e excecional relativo ao
setor energético, seja a dívida tarifária acumulada (cfr. artigo 2.º, alínea b)
do Decreto-Lei n.º 55/2014 de 09.04), mas precisamente por esse motivo não
podem existir dúvidas de que se acha preservado o cariz excecional da
contribuição a que alude a reclamante no período de vigência colocado (ano de
2017). Por outras palavras, ainda que se entendesse que a jurisprudência
tivesse subordinado a constitucionalidade das normas sindicadas à
transitoriedade e excecionalidade da contribuição, nem assim teríamos
fundamento para reabrir o debate sobre a matéria, já que não se observa que
esse atributo específico resulte descaracterizado pelo facto de a CESE ter
mantido vigência em 2017.
Em efeito, o
período temporal por que uma medida tributária esteja em vigor não se pode
entender o critério mais importante para aferir do seu caráter
(substancialmente) excecional, antes interessará saber se, pelo hiato por que
vigora, a sua existência se justifica pela persistência do problema
extraordinário a que oferece resposta, ou se, por oposição, em alguma altura
ficou convertida num instrumento de captação de receita que servisse outras
necessidades de financiamento.
Ora,
relembrando que a medida legal sob fiscalização foi aprovada em 2016 para
vigorar em 2017, é de fazer ver que no ano de implementação da CESE (2014) a
dívida tarifária cifrava-se em € M 4.690, em 2016 ascendia a € M 4.718 e, em
2017, fixava-se em € M 4.397 (erse.pt).
Significa
isto que a situação conjuntural da dívida tarifária no ano em que a norma
sindicada foi aprovada (2016) era mais grave do que no ano em que a CESE foi
inicialmente implementada (2014) e merece também nota que, no encerramento do
seu período de vigência (em 31.12.2017), a situação era essencialmente a mesma
que existia na altura da génese da contribuição.
Dito de outro
modo, em face do valor de dívida acumulada nos anos de 2016 e 2017, o problema,
setorial e singular, que permitiria qualificar a CESE como medida
extraordinária não conheceu melhorias quando em confronto com o ano da sua
criação, em 2014. Assim, a aprovação da manutenção da CESE em 2016 para vigorar
em 2017 entendem-se justificada pela persistência do problema excecional a que
a CESE ofereceu resposta, de modo nenhum resultando precludidos os pressupostos
em que assentou o acórdão do TC n.º 7/2019.
Assim e em
suma, para além de o entendimento deste Tribunal sobre a
não-inconstitucionalidade da CESE não depender do caráter excecional do
tributo, concluímos que não seria pelo debate em torno dessa qualificativa que
se encontraria fundamento para inverter a jurisprudência sobre a matéria, já
que nada permite dizer que está descaracterizada a natureza extraordinária da
contribuição enquanto medida de resposta à dívida tarifária com relação à
conjuntura e quadro legal que existiam durante o exercício fiscal de 2017.»
[…]»
5.2. Por fim, nos pontos 96. a 120. da reclamação em apreço (transcrita
no item 3., supra) a reclamante discute o alegado desrespeito pelo dever
de especificação orçamental, atacando a conclusão apresentada
na decisão reclamada de que «a questão da especificação ou discriminação
orçamental não se afigura como fundamento adequado para aferir da legalidade
material de um tributo, quer no que respeita à norma que o cria/ mantém em
vigor, quer quanto ao seu regime jurídico». No entanto,
também neste conspecto, a reclamante não acrescentou nada de novo a esse respeito, apenas
repetindo argumentos já conhecidos, por diversas vezes conhecidos e afastados por
este Tribunal Constitucional, que sempre concluiu, por um lado, que a
inobservância do dever de especificação orçamental, não pode ser
objeto de recurso de fiscalização da constitucionalidade (neste sentido os
Acórdãos n.ºs 342/2021, 810/2021, 274/22, 580/22 e 372/24) e, por outro, que a
inobservância das regras de organização do orçamento não são passíveis de
prejudicar a validade ou eficácia do regime substantivo dos impostos, taxas ou
contribuições (neste sentido, Acórdãos n.ºs 411/2022, 683/22, 301/2024), não
tendo a reclamante abalado as conclusões apresentadas na mencionada
jurisprudência, aliás, constante, nem explicitado em que medida poderia esta
ser revertida.
Acrescente-se,
com definitivo peso, que não se vislumbra em que medida a argumentação aduzida
se poderia refletir no caso concreto, pois que o diploma que lançou a CESE para
o ano de 2016 – a Lei n.º 159-C/2015, de 30 de dezembro (cfr. artigo 6.º)
– não é uma Lei do Orçamento do Estado, ainda que a reclamante persista em
afirmá-lo.
6. Em
conclusão, e
conforme reiterado, a jurisprudência consolidada sobre a matéria em questão é
unânime no sentido do juízo negativo de inconstitucionalidade, não havendo, na
presente reclamação, qualquer elemento novo que justifique a revisão desse
entendimento.
Assim sendo,
resta-nos concluir pela improcedência da reclamação para a conferência,
confirmando a decisão reclamada.
III.
Decisão
7. Nestes termos, ao abrigo do artigo 78.º-A, n.º 4, da LTC,
decide-se indeferir a reclamação apresentada e, em consequência, confirmar a
Decisão Sumária n.º 733/2024, mantendo-se o juízo de não inconstitucionalidade das normas
ínsitas nos artigos 2.º, 3.º, 4.º, 11.º e 12.º do regime jurídico da
Contribuição Extraordinária sobre o Sector Energético, aprovado pelo artigo
228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, e
mantido em vigor durante o ano de 2016 através do artigo 6.º da Lei n.º
159-C/2015, de 30 de dezembro.
7.1. Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20
(vinte) unidades de conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º
1, do Decreto-Lei n.º 303/98, de 7 de outubro (artigo 7.º do mesmo diploma).
Lisboa, 20 de fevereiro
de 2025 - Dora Lucas Neto - José Eduardo Figueiredo Dias - Gonçalo
Almeida Ribeiro