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ACÓRDÃO Nº 689/2024
Processo n.º 105/2024
2.ª Secção
Relatora: Conselheira Mariana Canotilho
Acordam,
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,
I. Relatório
1. Nos presentes
autos, vindos do Tribunal Tributário de Lisboa, o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal
Constitucional, invocando, originalmente, o artigo 70.º, n.º 1, alínea a)
da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei do Tribunal Constitucional, adiante
designada «LTC»), da sentença proferida por aquele Tribunal, em 27 de dezembro de
2023, que decidiu anular certos atos de retenção na fonte de IRC, efetuados no
ano de 2018.
2. Na parte que releva para a apreciação do
presente recurso, pode ler-se na decisão recorrida:
“Estão em causa actos de retenção na
fonte de IRC sobre dividendos distribuídos por entidades portuguesas a um
OlC/fundo de investimento não residente.
Entende o Impugnante que embora estabelecido e a
operar de acordo com o direito dos EUA, estão preenchidos os requisitos para
que, aos rendimentos por si auferidos, lhes seja aplicável a isenção de IRC
prevista no artigo 22º, n°s 1 e 3 do Estatuto dos Benefícios Fiscais
("EBF") - aplicável aos fundos residentes -, sob pena de
discriminação em razão da residência, não justificada, o que configura uma
restrição à liberdade de circulação de capitais, proibida pelo artigo 63° do
TFUE.
Em sede de contestação, a Fazenda Pública alega,
em síntese, que o facto de a legislação nacional prever um tratamento
diferenciado entre entidades financeiras residentes e não residentes, quanto à
obrigação de retenção na fonte de imposto sobre o rendimento, não representa, por
si só, uma violação do princípio da livre circulação de capitais, uma vez que
essas entidades não se encontram numa situação objectivamente comparável. Mais
refere que a diferença de regime não sustenta qualquer discriminação efectiva.
Vejamos.
Antes de mais, os OIC são
regulados pelo Regime Jurídico dos Organismos de Investimento Colectivo
(RJOIC), aprovado pela Lei nº 16/2015, o qual define OIC, nos termos do artigo
29, nº 1, alínea aa), como instituições, dotadas ou não de personalidade
jurídica, que têm como fim o investimento colectivo de capitais obtidos junto
de investidores, cujo funcionamento se encontra sujeito a um princípio de
repartição de riscos e à prossecução do exclusivo interesse dos participantes
sendo que nos termos do artigo 5º, os OIC assumem a forma: "a) Contratual
de fundo de Investimento; ou b) Societária de sociedade de investimento
colectivo."
No caso concreto, o Impugnante é um fundo de
investimento mobiliário, que investe essencialmente em aplicações financeiras
[cfr. alíneas A) e F) do probatório].
No que respeita ao regime fiscal, a partir de
01.07.2015, com o Decreto-Lei nº 7/2015, de 13.01, entrou em vigor o novo
regime de tributação dos OIC, passando o artigo 22º do EBF, a estabelecer o
seguinte:
"Organismos de
Investimento Colectivo:
1
- São tributados em IRC, nos termos
previstos neste artigo, os fundos de investimento mobiliário, fundos de
investimento imobiliário, sociedades de investimento mobiliário e sociedades de
investimento imobiliário que se constituam e operem de acordo com a
legislação nacional.
2
- O lucro tributável dos sujeitos passivos
de IRC referidos no número anterior corresponde ao resultado líquido do
exercício, apurado de acordo com as normas contabilísticas legalmente
aplicáveis às entidades referidas no número anterior, sem prejuízo do disposto
no número seguinte.
3
- Para efeitos do apuramento do lucro
tributável, não são considerados os rendimentos referidos nos artigos 5º, 8º e 10º do
Código do IRS, excepto quando tais
rendimentos provenham de entidades com residência ou domicílio em puís,
território ou região sujeito g um regime fiscal claramente mais favorável
(...), os gastos ligados àqueles rendimentos ou previstos no artigo 23S-A do
Código do IRC, bem como os rendimentos, Incluindo os descontos, e gastos
relativos a comissões de gestão e outras comissões que revertam para as
entidades referidas no n.° 1.
(...)
6-As entidades referidas no n.°
1 estão isentas de derrama municipal e derrama estadual. (...)".
Com este novo regime, pretendeu-se rever o regime
fiscal dos OIC, promovendo- se a competitividade internacional e o investimento
estrangeiro.
Conforme resulta do citado normativo, as
entidades referidas no nº 1- ou seja, os OIC que se constituem de acordo com a
legislação nacional -, beneficiam de um regime consideravelmente mais
favorável, por força da isenção do n° 3 e 6, do que o regime geral de
tributação em IRC, porquanto não são considerados, para efeitos do apuramento
do lucro tributável, os rendimentos de capitais, os rendimentos prediais e mais-valias,
além de que essas entidades estão isentas de derrama municipal e derrama
estadual.
No entanto, e como se constata, o aludido
preceito afasta liminarmente do seu âmbito de aplicação os OIC não residentes
em território nacional, que sejam constituídos segundo a legislação de um outro
Estado-membro da UE ou de um país terceiro,
não permitindo que fiquem excluídos de tributação dos mencionados rendimentos,
em especial, rendimentos de capitais.
Quanto às entidades não residentes, a legislação
nacional impõe a tributação de todos os rendimentos obtidos em Portugal, por
retenção na fonte a título definitivo [cfr. artigo 94°, n9 1, alínea
c) e nº 3, alínea c) e artigo 87°, nº 4, alínea h) do Código do IRC].
No caso dos autos, a retenção na fonte resulta do
accionamento da Convenção para Evitar a Dupla Tributação celebrada entre o
Estado Português e os EUA.
Por outro lado, é entendimento assente que a
livre circulação de capitais abrange todas as formas de investimento directo,
incluindo o investimento em valores mobiliários, como sucede no caso vertente.
Por isso, atendendo ao primado de direito
europeu, importa convocar o princípio da liberdade de circulação de capitais,
previsto no artigo 63% do TFUE, nos termos do qual:
“1. No âmbito das disposições
do presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de
capitais entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.
2. No âmbito das disposições do
presente capítulo, são proibidas todas as restrições aos pagamentos entre
Estados-Membros e países terceiros".
Não obstante, o artigo 65°, nº 1 do TFUE consagra
uma derrogação ao referido princípio, nos seguintes casos: i) se a
diferença de tratamento se verificar em relação a situações não objectivamente
comparáveis; ii) se a restrição se justificar por uma razão imperiosa de
interesse geral, sendo que o nº 3 do preceito limita desde logo o sentido do n°
1, porquanto a derrogação à livre circulação de capitais não pode constituir
um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada a essa
liberdade de circulação de capitais.
Considerado o quadro legal aplicável, importa
trazer à colação, designadamente, o acórdão do TJUE de 17.03.2022, proferido no
processo C-545/19 (disponível em www.curia.europa.eu), que
incidiu sobre situação em tudo similar à dos presentes autos, e que concluiu
que o artigo 63º do TFUE deve
ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro
por força da qual os dividendos distribuídos por sociedades residentes a um OIC
não residente são objecto de retenção na fonte, ao passo que os dividendos
distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa retenção.
É, pois, integralmente transponível para a
situação vertente a fundamentação expendida pelo TJUE no aludido aresto, no
qual se explicita o seguinte:
"(...) Quanto à
liberdade de circulação aplicável
(...) Uma vez que a legislação
nacional em causa no processo principal tem, assim, por objecto o tratamento
fiscal de dividendos recebidos pelos OIC, deve considerar-se que a situação
em causa no processo principal é abrangida pelo âmbito de aplicação da livre
circulação de capitais (v., por analogia, Acórdão de 21 de Junho de 2018, Fidelity Funds e o.,
C-480/16, EU:C:2018:480, n.os35e36).
(...) Atendendo às
considerações precedentes, há que examinar a legislação nacional em causa no
processo principal exclusivamente à luz do artigo 63. ° TFUE.
Quanto à existência de
uma restrição à livre circulação de capitais
Resulta de jurisprudência
constante do Tribunal de Justiça que as medidas proibidas pelo artigo
63.°, n.° 1, TFUE, enquanto restrições aos movimentos de capitais, incluem
as que são susceptíveís de dissuadir os não residentes de Investir num
Estado-Membro ou de dissuadir os residentes de investir noutros Estados
(...).
No caso em apreço, é facto
assente que a isenção fiscal prevista pela legislação nacional em
causa no processo principal [artigo 22º, nº 3 do EBF] é concedida aos OIC
constituídos e que operam de acordo com a legislação portuguesa, ao
passo que os dividendos pagos a OIC estabelecidos noutro Estado-Membro não
podem beneficiar dessa isenção.
Ao proceder a uma
retenção na fonte sobre os dividendos pagos aos QIC não residentes e ao
reservar aos OIC residentes a possibilidade de obter a isenção dessa retenção
na fonte, a legislação nacional em causa no processo principal procede a um
tratamento desfavorável dos dividendos pagos aos OIC não residentes.
Esse tratamento desfavorável
pode dissuadir, por um lado, os OIC não residentes de investirem em sociedades
estabelecidas em Portugal e, por outro, os investidores residentes em Portugal
de adquirirem participações sociais em OIC e constitui, por conseguinte, uma
restrição à livre circulação de capitais proibida, em princípio, pelo artigo
63.º TFUE (v., por analogia, Acórdão de 21 de Junho de 2018, Fidelity Funds e o.,
C-480/16, EU:C:2018:480, n.os 44, 45 e jurisprudência referida).
Não obstante, segundo o artigo
65.º, n.° 1, alínea a), TFUE, o disposto no artigo 63.º TFUE não prejudica o
direito de os Estados-Membros aplicarem as disposições pertinentes do seu
direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se
encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou
ao lugar em que o seu capital é investido.
Esta disposição, enquanto
derrogação ao princípio fundamental da livre circulação de capitais, é de
interpretação estrita. Por conseguinte, não pode ser interpretada no
sentido de que qualquer legislação fiscal que comporte uma distinção entre os
contribuintes em função do lugar em que residam ou do Estado-Membro onde
invistam os seus capitais é automaticamente compatível com o Tratado FUE. Com
efeito, a derrogação prevista no artigo 65.º, n.º 1, alínea a), TFUE é ela
própria limitada pelo disposto no artigo 65.9, n.9 3,
TFUE, que prevê que as disposições nacionais a que se refere o n.º 1 desse
artigo «não devem constituir um meio de discriminação arbitrária, nem uma
restrição dissimulada à livre circulação de capitais e pagamentos, tal como
definida no artigo 63.º [TFUE]» [Acórdão de 29 de Abril de 2021, Veronsaajien
oikeudenvalvontayksikkõ (Rendimentos distribuídos por OICVM), C-480/19,
EU:C:2021:334, n.° 29 e jurisprudência referida]. (…)
Quanto à existência ou não de situações
objectivamente comparáveis entre a situação dos OIC não residentes e dos
residentes, em virtude da tributação em sede de Imposto Selo destes últimos, e
que configura aliás, nos presentes autos, um argumento central da Fazenda
Pública (cfr. artigos 22º, 23º e 24º da contestação), pronunciou-se o TJUE no
sentido de este factor não
colocar os OIC não residentes e residentes em situações objectivamente
diferentes, podendo ler-se no acórdão em referência:
"Quanto à existência
de situações objectivamente comparáveis
(...) O Governo Português
considera (...) que o modelo português de tributação dos OIC, de natureza
«compósita», conjuga estruturalmente os impostos incidentes, por um lado, sobre
os OIC residentes, ou seja, o imposto do selo e o imposto especifico previsto
no artigo 88.°, n.° 11, do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas
Colectivas, bem como, por outro, os incidentes sobre os detentores de
participações sociais em tais organismos. Estas diferentes tributações, muito
bem integradas entre si, sendo cada uma delas Imprescindível à coerência do
sistema de tributação instituído, devem ser entendidas como um todo.
(...) Por último, o Governo
português considera que, ao ter livremente optado por não operar em Portugal
através de um estabelecimento estável, a recorrente no processo principal
auto-excluiu-se de qualquer comparação com os OIC estabelecidos em Portugal,
sendo a sua situação, isso sim, comparável a todas as situações das demais
entidades não residentes e cujos dividendos auferidos em Portugal são sempre
tributados a taxas nunca inferiores a 25 %.
Resulta de
jurisprudência constante que, a partir do momento em que um Estado, de modo
unilateral ou por via convencional, sujeita ao imposto sobre o rendimento não
só os contribuintes residentes mas também os contribuintes não residentes,
relativamente aos dividendos que auferem de uma sociedade residente, a situação
dos referidos contribuintes não residentes assemelha-se à dos contribuintes
residentes (Acórdão de 22 de Novembro de
2018, Soflna e o., C-575/17, EU:C:2018:943, n.° 47 e jurisprudência referida).
(...)
A este propósito, importa
salientar, por um lado, no que respeita ao imposto do selo, ..., pelo facto de
a sua matéria colectável ser constituída pelo valor líquido contabilístico dos OIC,
esse imposto do selo é um imposto sobre o património, que não pode ser
equiparado a um imposto sobre o rendimento das pessoas colectivas.
Além disso, como salientou a
advogada-geral no n.° 47 das suas conclusões, no processo principal, a
legislação fiscal portuguesa distingue, no caso dos OIC residentes, entre o
rendimento do capital acumulado e o que é imediatamente redistribuído, apenas o
primeiro sendo englobado na matéria colectável do referido imposto do selo.
(...) Com efeito, mesmo considerando que esse mesmo imposto do selo possa ser
equiparado a um imposto sobre os dividendos, um OIC residente pode escapar a
tal tributação dos dividendos procedendo à sua distribuição imediata, ao passo
que esta possibilidade não está aberta a um OIC não residente.
Por outro lado, no que se
refere ao Imposto específico previsto no artigo 88.°, n.°11, do Código do
Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas, resulta das indicações da
Autoridade Tributária, contidas na decisão de reenvio, que, por força desta
disposição, este imposto só incide sobre os dividendos recebidos por OIC
residentes quando as partes sociais a que respeitam os lucros não tenham
permanecido na titularidade do mesmo sujeito passivo, de modo ininterrupto,
durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição e não venham a ser
mantidas durante o tempo necessário para completar esse período. Assim, o
Imposto previsto pela referida disposição só incide sobre os dividendos de
origem nacional recebidos por um OIC residente em casos limitados, pelo que não
pode ser equiparado ao imposto geral de que são objecto os dividendos de origem
nacional recebidos pelos OIC não residentes.
Por conseguinte, a
circunstância de os OIC não residentes não estarem sujeitos ao imposto do selo
e ao imposto específico previsto no artigo 88.°, n.° 11, do Código do Imposto
sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas não os coloca numa situação
objectivamente diferente em relação aos OIC residentes no que se refere à
tributação dos dividendos de origem portuguesa,
(...)
Tendo a República Portuguesa
optado por exercer a sua competência fiscal sobre os rendimentos auferidos
pelos OIC não residentes, estes encontram-se, por conseguinte, numa situação
comparável à dos OIC residentes em Portugal no que respeita ao risco de dupla
tributação económica dos dividendos pagos pelas sociedades residentes em
Portugal (v., por analogia, Acórdão de 21 de Junho de 2018, Fidelity Funds e o.,
C-480/16, EU:C:2018:480, n.°56 e jurisprudência referida).
(...)
No que respeita, em segundo
lugar, aos critérios de distinção pertinentes, na acepção da jurisprudência do
Tribunal de Justiça referida no n.° 60 do presente acórdão, há que observar
que o único critério de distinção estabelecido pela legislação nacional em
causa no processo principal se baseia no lugar de residência dos OIC,
sujeitando apenas os organismos não residentes a uma retenção na fonte dos
dividendos que recebem.
Ora, como resulta de
jurisprudência do Tribunal de Justiça, a situação de um OIC residente que
beneficia de uma distribuição de dividendos é comparável à de um OIC
beneficiário não residente, na medida em que, em ambos os casos, os lucros
realizados podem, em princípio, ser objecto de dupla tributação económica ou de
tributação em cadeia (v., neste sentido, Acórdão de 10 de Abril de 2014, Emerging Markets Series
of DFA Investment Trust Company, C-190/12, EU:C:2014:249, n.° 58 e jurisprudência referida).
Por conseguinte, o critério
de distinção a que se refere a legislação nacional em causa no processo
principal, que tem por objecto unicamente o lugar de residência dos QIC, não
permite concluir pela existência de uma diferença objectiva de situações entre
os organismos residentes e os organismos não residentes.
Atendendo a todos os elementos
precedentes, há que concluir que, no caso em apreço, a diferença de
tratamento entre os OIC residentes e os OIC não residentes diz respeito a
situações objectivamente comparáveis.
Quanto à existência de
uma razão imperiosa de interesse geral
Há que recordar que,
segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, uma restrição à livre
circulação de capitais pode ser admitida se se justificar por razões imperiosas
de interesse geral, for adequada a garantir a realização do objectivo que
prossegue e não for além do que é necessário para alcançar esse objectivo
[Acórdão de 29 de Abril de 2021, Veronsaajien olkeudenvalvontoyksikkò
(Rendimentos distribuídos por OICVM), C-480/19, EU:C:2021:334, n.°56 e
jurisprudência referida].
No caso em apreço, há que constatar
que, embora o órgão jurisdicional de reenvio não invoque essas razões no pedido
de decisão prejudicial, uma vez que este se concentra na eventual comparabilidade
das situações em causa no processo principal, o Governo português alega, ...
que a restrição à livre circulação de capitais efectuada pela legislação
nacional em causa no processo principal se justifica à luz de duas razões
Imperiosas de interesse geral, a saber, por um lado, a necessidade de preservar
a coerência do regime fiscal nacional e, por outro, a de preservar uma
repartição equilibrada do poder de tributar entre os dois Estados-Membros em
causa (...).
No que respeita, em primeiro
lugar, à necessidade de preservar a coerência do regime fiscal nacional, ...,
só seria possível garantir a coerência deste modelo se a entidade gestora dos
OIC não residentes operasse em Portugal através de um estabelecimento estável,
de modo a que essa entidade pudesse concretizar as retenções na fonte
necessárias junto dos detentores de participações sociais residentes, bem como,
em certos casos excepcionais orientados por considerações ligadas ao facto de
evitar a planificação fiscal, junto dos detentores de participações sociais não
residentes.
A este respeito, há que recordar
que, ... o Tribunal de Justiça ... precisou, contudo, que, para que um argumento
baseado nessa justificação possa ser acolhido, é necessário que esteja demonstrada
a existência de uma relação directa entre o benefício fiscal em causa e a
compensação desse benefício por uma determinada imposição fiscal (v., neste
sentido, Acórdão de 8 de Novembro de 2012, Comissão/Finlândia, C-342/10,
EU:C:2012:688, n.° 49 e jurisprudência referida, e de 13 de Novembro de 2019, College Pension Plan of British Columbia, C-641/17,
EU:C:2019:960, n.º87).
Ora, no presente processo,
como resulta do n.° 71 do presente acórdão, a isenção da retenção na fonte
dos dividendos em benefício dos OIC residentes não está sujeita à condição de
os dividendos recebidos pelos organismos serem redistribuídos por estes e de a sua
tributação na esfera dos detentores de participações sociais permitir compensar
a isenção da retenção na fonte(…).
Consequentemente, não há
uma relação directa, na acepção da jurisprudência referida
no n.° 78 do presente acórdão, entre a isenção da retenção na fonte dos
dividendos de origem nacional auferidos por um OIC residente e a tributação dos
referidos dividendos enquanto rendimentos dos detentores de participações
sociais nesse organismo.
A necessidade de preservar a
coerência do regime fiscal nacional não pode, por conseguinte, ser invocada
para justificar a restrição à livre circulação de capitais induzida pela
legislação nacional em causa no processo principal.
No que diz respeito, em segundo
lugar, à necessidade de preservar uma repartição equilibrada do poder de
tributar entre a República Portuguesa e a República Federal da Alemanha, há
que recordar que, como o Tribunal de Justiça declarou reiteradamente, a
justificação baseada na preservação da repartição equilibrada do poder de
tributar entre os Estados-Membros pode ser admitida quando o regime em causa
visa prevenir comportamentos susceptíveis de comprometer o direito de um
Estado-Membro exercer a sua competência fiscal em relação às actividades
realizadas no seu território (...).
No entanto, como o Tribunal de
Justiça também já declarou, quando um Estado-Membro tenha optado, como na
situação em causa no processo principal, por não tributar os OIC residentes
beneficiários de dividendos de origem nacional, não pode invocar a necessidade
de garantir uma repartição equilibrada do poder de tributar entre os
Estados-Membros para justificar a tributação dos OIC não residentes
beneficiários desses rendimentos (Acórdão de 21 de Junho de 2018, Fidelity Funds e o.,
C-480/16, EU:C:2018:480, n.° 71 e jurisprudência referida).
Daqui resulta que a
justificação baseada na preservação de uma repartição equilibrada do poder de
tributar entre os Estados-Membros também não pode ser acolhida.
Atendendo a todas as
considerações precedentes, há que responder às questões submetidas que o
artigo 63.° TFUE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma
legislação de um Estado-Membro por força da qual os dividendos distribuídos por
sociedades residentes a um OIC não residente são objecto de retenção na fonte,
ao passo que os dividendos distribuídos a um OIC residente estão isentos dessa
retenção.
(…)”
Assim, em necessária
concordância com a interpretação do TJUE, e aplicando ao caso dos autos a
citada jurisprudência, que se sufraga, sem reservas, forçoso é concluir que o
artigo 22º do EBF, ao circunscrever o regime de isenção constante do nº 3 aos
fundos e sociedades de investimento que se constituam e operem de acordo com a
legislação nacional, estabelece um regime mais gravoso para os OIC que se
tenham constituído segundo o direito de um país terceiro, sem que tenha sido
apresentada qualquer justificação para esse tratamento discriminatório.
Por outras palavras, o artigo
22º, nº 3 do EBF, ao prever uma isenção que se aplica exclusivamente aos OIC
residentes, configura uma restrição não justificada à liberdade de circulação
de capitais, em violação do artigo 63° do TFUE.
De notar que também o STA, no
recente acórdão de 13.09.2023, processo nº 715/18.7BELRS conclui no mesmo
sentido, convocando o acórdão do TJUE de 10 de Fevereiro de 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel e
Ôsterreichische Salinen (C- 436/08 e C- 437/08), relativamente a um OIC de um
Estado membro da UE, mas cuja doutrina é aplicável a um OIC de um País
Terceiro, porquanto a "livre circulação de capitais aplica-se tanto aos
fluxos de capitais entre Estados - Membros como entre Estados - Membros e
países terceiros, sem nenhuma condição de reciprocidade (...). Esta
característica distingue a livre circulação de capitais de todas as outras
liberdades do mercado interno, uma vez que estas se aplicam exclusivamente no
território dos Estados-Membros. (...)”
Após transcrição da
fundamentação do aludido aresto, o STA termina referindo:
Como tem sido pacificamente
entendido pela jurisprudência e é corolário da obrigatoriedade do reenvio
prejudicial prevista no artigo 267.º do TFUE, a jurisprudência do TJUE
tem carácter vinculativo para os Tribunais nacionais quando tem por obiecto
questões de Direito da União Europeia.
Também de acordo com o disposto
no artigo 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), as disposições
dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas
instituições são aplicáveis na ordem interna, e nesse sentido prevalecem
sobre as normas do direito nacional, motivo por que os tribunais
devem recusar a aplicação de lei ou norma jurídica que se encontre em
desconformidade com o direito europeu."
Donde se conclui,
inevitavelmente, que a isenção de tributação dos dividendos prevista no artigo
22º, nº 3 do EBF, terá de ser igualmente aplicável ao Impugnante, recusando-se
a aplicação do nº 1 do preceito, por limitar essa isenção, ilegalmente, e em
contravenção do direito europeu, aos OIC residentes em território nacional.
O que se reflecte
necessariamente na ilegalidade dos actos de retenção na fonte aqui impugnados.
[…]
Não se verifica, pois, que haja
qualquer mecanismo que permita efectivamente garantir a neutralidade dos
efeitos restritivos da liberdade de circulação de capitais do ordenamento
nacional.
A este propósito, referiu-se no
despacho do TJUE de 22 de Novembro de 2010 (processo C-199/10 - Secilpar):
"Os artigos 56.° CE e 58.°
CE [correspondentes aos artigos 63º e 65º do TFUE] devem ser interpretados no
sentido de que se opõem a um regime fiscal resultante de uma convenção para
evitar a dupla tributação celebrada entre dois Estados-Membros que prevê uma
retenção na fonte de 15% sobre os dividendos distribuídos por uma sociedade com
sede num Estado-Membro a uma sociedade beneficiária com sede noutro
Estado-Membro, quando a regulamentação nacional do primeiro Estado-Membro
isenta desta retenção os dividendos pagos a uma sociedade beneficiária
residente. Só assim não será se o imposto retido na fonte puder ser imputado no
imposto devido no segundo Estado -Membro até ao montante da diferença de
tratamento" (no mesmo sentido, cuja doutrina se considera transponível in
casu, cfr. acórdãos do STA de 07.10.2015, processo nº 0768/13, de 28.01.2015,
processo nº 0890/13), de 29.10.2014, processo nº 01502/12).
Chamado a pronunciar-se o Pleno
da Secção do Contencioso Tributário do STA, em acórdão de 09.07.2014, processo
nº 01435/12), explicitou ainda:
"[A] mais recente
jurisprudência deste Supremo Tribunal Administrativo tem-se pronunciado, por
diversas vezes (...) no sentido de que o regime português de tributação por
retenção na fonte com natureza definitiva dos dividendos distribuídos a sociedades
não residentes, mas residentes em estados membros da UE é discriminatório e
violador dos princípios da liberdade de estabelecimento e da livre circulação
de capitais, se os mesmos dividendos se encontram isentos de imposto sobre o
rendimento no Estado da residência, não se permitindo aí a dedução, compensação
ou recuperação de qualquer imposto pago em Portugal (...)"
Assim no caso sub judice,
estando, como está, suficientemente adquirido nos autos o regime de tributação
de dividendos auferidos por QIC nos EUA (isenção, por a tributação ser "à
saída", na esfera dos investidores), forçoso é concluir que se trata de um
regime que não permite a neutralização da tributação, ainda que por via da
aplicação da Convenção.
Assim, em cumprimento do
princípio do primado do Direito europeu, ínsito no artigo 8º, n° 4 da CRP e
aplicando a jurisprudência referenciada supra, impõe-se concluir que a
diferença do regime de tributação dos dividendos auferidos por OIC residentes e
não residentes, que tem consagração no artigo 22º do EBF, é desconforme ao
Direito da UE, em especial à liberdade de circulação de capitais, com a
amplitude consagrada no nº 1 do artigo 63° do TFUE.
Tendo ficado também comprovado
nos autos que tal restrição e diferença de tratamento não pode ser neutralizada,
por inexistência de mecanismo para o efeito e, designadamente, por via da
Convenção para Eliminar a Dupla Tributação, padecem de ilegalidade os actos de
retenção na fonte impugnados, impondo-se a sua anulação.”
3. Notificado dessa decisão, o Ministério Público apresentou o
citado requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional. Admitido,
por despacho de 02 de janeiro de 2024, pelo tribunal a quo o recurso ora interposto, subiram os autos.
4.
No Tribunal Constitucional, as
partes foram notificadas para
apresentar alegações, por despacho da Relatora, de 02 de fevereiro de 2024.
Neste âmbito, o Ministério Público, recorrente,
aduziu, em síntese, os seguintes argumentos:
“V. Conclusões
1.
O Ministério Público no
Tribunal Tributário de Lisboa, Unidade Orgânica 3, interpôs recurso obrigatório
para este Tribunal Constitucional ao abrigo do artigo 70º nº 1 al. a) da LTC, já
corrigido para a alínea i) do nº 1 do artigo 70º da LTC, e 72º nº 1, alínea a)
do mesmo diploma legal, da decisão do Tribunal Tributário de Lisboa – Unidade
Orgânica 3 -, de 27 de Dezembro de 2023, proferida no processo 804/21.0BELRS,
na qual foi recusada a aplicação do nº 1 do artigo 22º do Estatuto dos
Benefícios Fiscais (EBF), publicado em anexo ao Decreto-Lei 215/89, de 1 de
Julho, por violação do princípio da livre circulação de capitais previsto no
artigo 63º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
2.
Constitui, pois, objecto do
recurso, a norma constante do nº 1 do artigo 22º do Estatuto dos Benefícios
Fiscais (EBF), já que ao circunscrever o regime de isenção constante do nº 3
aos fundos e sociedades de investimento que se constituam e operem de acordo
com a legislação nacional, estabelece um regime mais gravoso para os OIC que se
tenham constituído segundo o direito de um país terceiro, sem que tenha sido
apresentada qualquer justificação para esse tratamento discriminatório.
3.
Ou seja, o artigo 22º, nº 3
do EBF, ao prever uma isenção que se aplica exclusivamente aos OIC residentes,
configura uma restrição não justificada à liberdade de circulação de capitais,
em violação do artigo 63º do TFUE
4.
Nos termos do artigo 70º nº 1
alínea i) da LTC cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das
decisões dos tribunais que “(..) recusem a aplicação de norma constante de
ato legislativo com fundamento na sua contrariedade com uma convenção
internacional.
5.
Está, pois em
causa neste recurso, em abstracto, a situação prevista no inciso inicial da
alínea i) do nº 1 do artigo 70º da LTC, uma vez que o Tribunal a quo
recusou a aplicação da norma do artigo 22º nº 1 do EBF, com fundamento em
desconformidade com o artigo 63º do TFUE.
6.
Pretende-se, assim, que o
Tribunal Constitucional aprecie da eventual incompatibilidade da citada norma
do artigo 22°, n.ºs 1, 3 do Estatuto dos
Benefícios Fiscais, em anexo ao Decreto-Lei n.º 215/89, de 1 de Julho, ao disposto no artigo 63.°do TFUE, que garante a
liberdade de circulação de capitais, por
aquele limitar a isenção de tributação dos dividendos, sendo desconforme ao
Direito da UE - em especial à liberdade de circulação de capitais, com a
amplitude consagrada no nº 1 do artigo 63º do TFUE – e assim também contrária
ao artigo 8º, nº 4 da CRP.
7.
A questão que
integra o objecto deste recurso é, na parte relevante, análoga à que foi
apreciada no acórdão do Tribunal Constitucional nº 198/2023, obtido em
Plenário, no âmbito do processo nº 1095/2020, em que o Ministério Público, nas
alegações de recurso por si interposto, concluiu, para além do mais, com a
sugestão de intervenção do Plenário, do Tribunal Constitucional, para prevenir
divergências de jurisprudência sobre o âmbito daquele recurso por
“contrariedade”, e por se tratar de matéria de particular relevância e complexidade,
nos termos do artigo 79º-A, nº 1 da LTC.
8.
E, como se pode
ler naquele acórdão, com data de 18 de Abril de 2023, “(..) Obtida a
concordância do Plenário, o Presidente do Tribunal Constitucional determinou,
nos termos do artigo 79-A da LTC que o julgamento se fizesse com intervenção
daquele, por ter considerado que tal se justificava em razão da natureza da
questão a decidir. (..)”.
9.
A questão foi ali
delimitada no sentido de se estar “(..) perante um recurso fundado na alínea
i) do nº 1 do artigo 70º da LTC, cujo parâmetro apresenta a particularidade de
corresponder a uma norma de direito originário da União Europeia, a saber, o
atual artigo 63º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
10.
E concluiu-se por
não tomar conhecimento do objecto do recurso (..) por se entender que o
direito da União Europeia não configura uma convenção internacional, para
efeitos da alínea i) do nº 1 do artigo 70º, da LTC (..)”.
11.
Naquele
acórdão, com o nº 198/2023 e data de 18 de Abril de
2023, o Tribunal Constitucional resolveu, em
Plenário, uma questão que havia sido motivo de decisões divergentes, e objecto
de consulta ao Tribunal Europeu de Justiça da União Europeia, como ali se
relata, e porque tal se justificava perante a relevância e complexidade, ou
seja, a natureza, da questão a decidir.
12.
O tema central de
tal aresto prende-se com a “(..) competência do Tribunal Constitucional para
apreciar a questão suscitada, sendo imperativo determinar se os tratados
constitutivos da União Europeia configuram, ou não, uma “convenção
internacional”, para feitos daquela norma (..)”.
13.
Após se traçar um
quadro sobre a jurisprudência constitucional relevante neste âmbito, ali se
afirma que “(..) A identidade própria do direito da União alicerçou-se em
princípios estruturantes que a possibilitaram – efeito direto, aplicação
uniforme, primado – que aqui não cabe tratar, mas cujo teor deve estar presente
na compreensão do sistema de fonte de direito e da articulação entre os
ordenamentos jurídicos nacionais e o da UE (..). O mais relevante
mecanismo jurisdicional de garantia da aplicação do direito da União é,
precisamente, o reenvio prejudicial, que desempenhou um papel crucial na
evolução daquela ordem jurídica, e cuja função na articulação entre normas
jurídicas de diversas origens deve ser tido em conta. Atuando como verdadeira
“ponte” ou elemento de conexão institucional entre os tribunais dos
Estado-Membros e o Tribunal de Justiça, o mecanismo permite estabelecer uma
ligação entre o direito da União Europeia e os direitos nacionais, sendo uma
das chaves para o funcionamento e interação harmoniosos entre ordens jurídicas
distintas, num cenário de interconstitucionalidade e internormatividade.
(..)”.
14.
E, prossegue-se,
“(..) Cabe, agora, ao nível do caso concreto que nos ocupa, refletir sobre a
forma como estas premissas, atinentes à relação entre os ordenamentos jurídicos
nacional e da União Europeia, devem refletir-se na interpretação da alínea i)
do nº 1 do artigo 70º da LTC. Evidentemente, subjacente a tal interpretação
sempre estará uma determinada pré-compreensão acerca da natureza da ordem
jurídica europeia, e, em consequência, do lugar do direito originário da União
no seio dos ordenamentos nacionais, bem como das competências do Tribunal
Constitucional a esse respeito. Ora, adiante-se, desde já, tudo o que até agora
se disse parece fundar uma leitura do disposto naquela norma da Lei do Tribunal
Constitucional no sentido de não incluir no conceito de convenção
internacional ali mobilizado os tratados que constituem o direito originário
da União Europeia. (..)”
15.
E, conclui-se que
“(..) por todas as razões acima apontadas, designadamente, por se entender
que o direito da União Europeia não configura uma convenção internacional,
para efeitos da alínea i) do nº 1 do artigo 70º, da LTC, não pode conhecer-se
do objeto do recurso interposto (..)”.
16.
Já após a prolação
do citado acórdão, outro acórdão do Tribunal Constitucional, o acórdão com o nº
351/2023, de 6 de Junho de 2023, na mesma esteira e invocando os seus
argumentos, conclui não ser de conhecer do objecto do recurso.
17.
Neste último
acórdão afirmou-se que estava em causa, “(..) a situação prevista no inciso
inicial da alínea i) do nº 1 do artigo 70º da LTC, uma vez que o Tribunal a
quo recusou a aplicação da norma do artigo 22º nºs 1, 3 e 10, do EBF,
conjugada com os artigos 4º, nº 2, 94º, nº 1, alínea c), nº 3, alínea b) e nºs
5 e 7 e 87º, nº 4, todos do CIRC, com fundamento em desconformidade com o
artigo 63º do TFUE (..).
Nesse âmbito, foi recentemente proferido o Acórdão nº 198/2023, em
que se concluiu que, tendo em especial atenção a natureza da ordem jurídica da
União Europeia e a sua relação com a ordem constitucional portuguesa, a alínea
i) do nº 1 do artigo 70º da LTC, deveria ser interpretada no sentido de excluir
do seu âmbito de aplicação as decisões que recusem aplicação de norma de
direito interno com fundamento em contrariedade com normas que
constem dos tratados da União Europeia – não devendo estes, pois, para efeito
da referida alínea, ser qualificados como convenções internacionais.
Considerada esta orientação, unanimemente adotada, no Acórdão nº 198/2023, para
cuja fundamentação se remete, resta concluir que não poderá ser conhecido o
objeto do presente recurso (..)”.
18.
Tais acórdãos não
sufragaram a linha de argumentação defendida pelo Ministério Público, que, ao
contrário, entendia que a “contrariedade” da norma de direito interno com a
norma de Tratado da União Europeia, configurava a contrariedade com uma
convenção internacional nos termos e para os efeitos da alínea i) do nº 1
do artigo 70º da LTC.
19.
Todavia,
e porque a orientação
jurisprudencial vertida no acórdão nº 198/2023, de 18 de Abril de 2023, é
plenamente transponível para o caso dos autos, tendo sido extraída em Plenário
deste Tribunal Constitucional, sendo que acórdão posterior àquele fundou a
recusa de conhecimento do recurso nos argumentos já despendidos no acórdão
198/2023, não vemos como não entender como pouco racional ou sequer razoável,
tendo inclusive em atenção a data em que foi extraído o acórdão do Plenário,
pugnar pela posição antes defendida pelo Ministério Publico, embora se nos
continue a afigurar ser a mais curial.
20.
Ora, e pese embora
a lei não atribua expressamente à decisão proferida pelo Plenário do Tribunal
Constitucional força vinculativa genérica, não ficando, nem os restantes
tribunais, nem o próprio Tribunal Constitucional juridicamente obrigados a
seguir a jurisprudência fixada, certo é que razões de segurança jurídica e
igualdade, impõem que aqui se respeite o juízo de que a alínea i) do nº 1 do
artigo 70º da LTC, deve ser interpretada no sentido de excluir do seu âmbito de
aplicação as decisões que recusem a aplicação de normas de direito interno com
fundamento em contrariedade com normas que constem dos tratados da União
Europeia – não devendo estes, pois, para efeito da referida alínea, ser
qualificados como convenções internacionais.
21.
E, considerando,
esta orientação, unanimemente adoptada no acórdão nº 198/2023, tomada em
Plenário do Tribunal Constitucional, não pode ser conhecido o objecto do
presente recurso.
22.
E, assim sendo, o
Tribunal Constitucional não deve tomar conhecimento do recurso interposto, sob pena, inclusivamente, de desvirtuamento do
mecanismo processual previsto no artigo 79.º-A da LTC.
23.
Assim, por todas
as razões invocadas, é entendimento do Ministério Público que este Tribunal
Constitucional não deverá tomar conhecimento do recurso interposto.”
5. Por sua vez, devidamente notificada, a recorrida, A.,
representado pela sua entidade gestora B.,
INC, apresentou as
suas contra-alegações, sustentando conclusivamente que:
1 .ª
A douta sentença recorrida julgou procedente a
impugnação judicial deduzida contra os atos de retenção na fonte de IRC de
2018, com fundamento na desaplicação do preceito normativo constante do n.° 1
do artigo 22.° do EBF, na medida em que esta norma, ao delimitar o âmbito da
exclusão de tributação em função da residência do QIC, colide com a livre
circulação de capitais;
2 .ª
O presente recurso foi interposto pelo Ministério Público em
cumprimento da obrigação prevista no n.° 3 do artigo 72.° da LTC, conjugada com
o artigo 70.°, n.° 1, alínea i) do mesmo diploma;
3 .ª
Nas doutas alegações de recurso e seguindo a jurisprudência do Tribunal
Constitucional, o Ministério Público defende que o Tribunal Constitucional não
deverá tomar conhecimento do objeto do presente recurso, uma vez que não tem
competência para decidir sobre a violação de normas que constem de tratados da
União Europeia;
4
.a Ora,
nos presentes autos discutia-se acerca do tratamento discriminatório em razão
da residência, sufragado pelos n.os 1 e 3 artigo 22.° do EBF, à
medida que a aplicação destes preceitos normativos confere uma isenção de
tributação de alguns rendimentos, entre eles os dividendos pagos por sociedades
com sede em território nacional, aos OIC residentes neste território, enquanto
os OIC não residentes - como é o caso do ora Recorrido - não beneficiam do
mesmo tratamento fiscal, estando os mesmos rendimentos sujeitos a tributação em
sede de retenção na fonte a título definitivo, a taxa de 25%, podendo ser
mitigada à taxa de 15% por força da existência de uma Convenção para Evitar a
Dupla Tributação celebrada entre Portugal e o país que abriga a sede do OIC não
residente;
5
.ª Tal distinção de
tratamento em razão da residência consubstancia uma manifesta restrição à
liberdade de circulação de capitais, proibida pelo artigo 63.° TFUE e que não
pode ser tolerada pelo ora Recorrido;
6
.ª A administração
tributária, por sua vez, argumentou não estarmos perante casos comparáveis,
rejeitando a existência de um tratamento discriminatório e, adicionalmente,
invocou que o Recorrido não fez prova do concreto caráter discriminatório no
caso vertente;
7
.ª Contudo, o Tribunal a quo, alinhado
com a jurisprudência comunitária, acolheu o entendimento do ora Recorrido e
julgou haver um tratamento discriminatório que viola a liberdade de circulação
de capitais plasmada no artigo 63° TFUE, impondo a anulação dos atos
tributários por força da desaplicação do n.° 1 do artigo 22.° do EBF, na parte
que limita a isenção referida no n.° 3 da mesma norma apenas aos OIC
residentes;
8
.ª Assim, o Ministério
Público entendeu estar perante uma sentença, ao abrigo do artigo 70.°, n.° 1,
alínea i) da LTC, '"Que recuse a aplicação de norma constante de ato
legislativo com fundamento na sua contrariedade com uma convenção internacional
(...)”.
9
.a Todavia,
salvo o devido respeito, não compete ao Tribunal Constitucional conhecer do
objeto do presente recurso, pois circunscrevendo o mesmo à contrariedade de uma
norma interna com o Direito Europeu, na realidade, compete aos tribunais
ordinários a aplicação do direito conforme e, caso subsista alguma dúvida de
sentido e alcance relativos à compatibilidade de tais disposições normativas,
incumbe ao julgador remeter a questão em sede de reenvio prejudicial ao
Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), sendo este um mecanismo próprio
consagrado no artigo 267.° do TFUE que visa garantir a uniformização na
interpretação e aplicação do Direito da União Europeia;
10
.ª Atento à doutrina mais
reconhecida e a jurisprudência que se tem sedimentado, pese embora o primado do
Direito da União Europeia esteja consagrado no artigo 8.°, n.° 4 da CRP, esta
norma não atribui uma transferência de competência do TJUE ao Tribunal Constitucional
para aferir da interpretação e aplicação do direito interno uniformes com o
direito comunitário;
11
.ª Neste sentido estabeleceu, em
especial, o acórdão n.° 198/2023, de 18.04.2023 decidido por unanimidade em
Plenário do Tribunal Constitucional, consagrando-se na ordem jurídica
portuguesa que “(…) o direito da União Europeia não configura uma convenção
internacional, para efeitos da alínea i) do n.01 do artigo 70. ° da
LTC (...)”, pelo que carece este Tribunal de competência para apreciar o
objeto do recurso;
12 .ª
E ainda que a lei não atribua força vinculativa
ao acórdão decidido em plenário, a realidade é que a jurisprudência deste
Ilustre Tribunal tem se cristalizado neste mesmo entendimento em diversas
decisões posteriores;
13 .a
Razão pela qual o Recorrido, efetivamente,
acompanha as alegações do Ministério Público, pelo que deverá este Ilustre
Tribunal não conhecer do objeto do presente recurso;
14 .ª
E mesmo que assim não se entenda, o que não se
concede e apenas por mero dever de patrocínio se equaciona, deverá ser negado o
provimento do recurso, dado que a sentença recorrida não merece qualquer juízo
de censura;
15 .ª
Pois, desde logo, está plasmado no artigo 8.°,
n.° 4 da CRP que o Direito Comunitário é aplicável na ordem interna nos termos
do Direito da União Europeia;
16 .ª
Ao que o julgador não pode ignorar que o artigo
63.°, n.° 1 do TFUE estipula que “No âmbito das disposições do presente
capítulo, são proibidas todas as restrições aos movimentos de capitais
entre Estados-Membros e entre Estados-Membros e países terceiros.”;
17 .a
Assim, torna-se, evidente que a legislação nacional de um Estado-membro que
faça depender uma exclusão de tributação dos dividendos recebidos da
localização geográfica da residência do fundo de investimento que aufere os
dividendos, não pode deixar de consubstanciar uma clara afronta ao princípio da
não discriminação em razão da residência, colidindo, portanto, com a livre
circulação de capitais consagrada no artigo 63.° do TFUE;
18 .ª
Com efeito, o Tribunal a
quo julgou procedente a
impugnação deduzida pelo ora Recorrido aderindo na íntegra a fundamentação do
acórdão AllianzGI-Fonds AEVN, proferido no processo C-545/19;
19 .a
Em face do exposto, cumpre concluir
que a sentença recorrida está integralmente alinhada com o plano constitucional
e europeu, razão pela qual não padece de qualquer ilegalidade;
20 .ª
Pelo que, em primeira linha, o Recorrido alinha
com a posição do Ministério Público segundo a qual o Tribunal Constitucional
deverá não conhecer do objeto do presente recurso e, sem conceder, caso assim
não se entenda, deverá ser negado provimento ao recurso obrigatório interposto
pelo Ministério Público.”
Cumpre apreciar e decidir.
II. Fundamentação
6. Como se relatou, o Ministério
Público pretende corrigir a base legal que suporta o recurso interposto,
alegando que “só por manifesto lapso se indicou como fundamento do recurso
interposto a alínea a) do nº 1 do artigo 70º da LTC, já que o caso
concreto se enquadra, em abstracto, na previsão normativa da alínea i)
do nº 1 do artigo 70º do diploma legal citado”. Nestes termos, não se
trataria, no presente caso, de um recurso ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da LTC, mas sim de um
recurso ao abrigo da alínea i) de tal dispositivo.
Também o
recorrido está de acordo com esta visão das coisas, afirmando, nas suas
contra-alegações, que “admitir-se-ia que o objeto do recurso in casu
recai sobre a incompatibilidade do ato legislativo previsto no n.° 1 do artigo
22.° do EBF face à proibição à restrição de livre circulação de capitais
prevista no artigo 63.° TFUE, à luz do primado do Direito Europeu consagrado no
artigo 8.°, n.° 4 da CRP”.
Com efeito,
assim é: logo no requerimento de recurso, o recorrente explicou que a sentença
recorrida determinara “a desaplicação, no caso em concreto, da norma
constante do n.º 1 do artigo 22.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais por
limitar a isenção de tributação dos dividendos, sendo desconforme ao Direito da
EU – em especial à liberdade de circulação de capitais, com a amplitude
consagrada no n.º 1 do artigo 63.º do TFUE – e assim também contrária ao artigo
8.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa”. Nestes termos, faz,
pois, todo o sentido, enquadrar este recurso na alínea i) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC, na medida em que resulta cristalinamente claro, da análise
dos autos, que a incompatibilidade entre a norma de direito interno e o direito
da União Europeia mobilizável foi o efetivo fundamento da recusa de aplicação
de norma levada a cabo pelo juiz a quo. Não permitir a sanação deste
lapso, resultaria, assim, num excessivo formalismo.
7. Nos termos
expostos, estamos diante de um recurso fundado na alínea i) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC, cujo parâmetro apresenta a particularidade de corresponder
a uma norma de direito originário da União Europeia, mais concretamente,
o artigo 63.º do Tratado
sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
Ora,
conforme alegaram as partes, a título de questão prévia, quanto ao conhecimento
do presente recurso, cabe discutir a competência do Tribunal Constitucional
para apreciar a questão suscitada, sendo imperativo determinar se os tratados constitutivos
da União Europeia configuram, ou não, uma “convenção internacional”,
para efeitos daquela norma. Com efeito, atentas a específica natureza e as
caraterísticas da ordem jurídica da União, o Tribunal Constitucional
estabeleceu já que o respetivo direito originário, pese embora o facto de se
encontrar vertido em tratados internacionais, não deve incluir-se, para
este propósito, no conjunto paramétrico das convenções internacionais.
8.
De facto, esta mesma questão – fundamental para determinar a possibilidade
(ou não) de conhecimento do objeto do recurso – foi, muito recentemente, debatida
pelo Plenário deste Tribunal Constitucional, tendo a esse propósito sido
exarado o Acórdão n.º 198/2023. O caso então em questão é idêntico, nos seus
elementos essenciais, ao que ora nos ocupa, pese embora o facto de não se
tratar da mesma problemática substancial (ou seja, não estarem em causa as
mesmas normas de direito infraconstitucional e de direito originário da União
Europeia). Contudo, no que aqui releva, isto é, quanto à determinação do âmbito
do recurso previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, as
situações em causa em ambos os autos são em tudo semelhantes.
Para
o que ora nos importa, explicou-se no Acórdão n.º 198/2023 o seguinte:
“7. Importa, a este propósito, e face ao
problema que, em primeiro lugar, se nos coloca, atentar no acervo
jurisprudencial deste Tribunal em matéria de relacionamento entre os
ordenamentos jurídico-constitucionais nacional e da União Europeia. Com efeito,
é desta questão central – a da definição da articulação entre as duas ordens
jurídicas e da compreensão do papel do Tribunal Constitucional enquanto
intérprete e aplicador do direito da União – que resultará o quadro concetual,
institucional e fáctico que permitirá decidir acerca da possibilidade de
conhecimento do objeto do recurso.
Sobre tal temática, é incontornável atentar, desde
logo, no Acórdão n.º 422/2020, através do qual o Tribunal Constitucional situou
o problema na esfera do disposto no artigo 8.º, n.º 4, da CRP, nos termos do
qual “as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas
emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são
aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com
respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.
Desde logo, procurou compatibilizar a interpretação desta norma constitucional
com as exigências decorrentes do respeito pela identidade própria do direito
da União, incluindo os seus princípios estruturantes – o efeito direto e o
primado – sem os quais se assistiria, no entender do TC, a um efeito de
relativização da eficácia do direito comunitário, e até de enfraquecimento da
própria União. Afirmou, então, este Tribunal o seguinte:
“É comum identificar o
fenómeno da interação do DUE com as normas constitucionais nacionais como
correspondendo “[à] existência de uma pluralidade de fontes constitucionais,
originador de um contexto de conflitos potenciais entre ordens constitucionais
diversas, cuja resolução assenta, num modelo não-hierárquico” (Miguel Poiares
Maduro, “Interpreting European
Law – Judicial Adjudication
in a Context of Constitutional Pluralism”, cit.,
p. 1). Com efeito, num quadro relacional que, no presente, envolve vinte e oito
ordens jurídicas (a da União, como polo referencial comum, mas dotado de
autonomia, e as ordens dos vinte e sete Estados), todas detentoras de
pretensões jurídicas assentes em espaços de exclusividade com margens de
sobreposição às outras ordens – dos Estados-membros à União; desta àqueles –, a
funcionalidade do relacionamento decorrente da integração, como realidade
antagónica da desagregação (eventualidade sempre possível e, aliás, já
concretizada com o Brexit), só pode decorrer de uma
dinâmica baseada em fatores e práticas que induzam algum tipo de coerência
sistémica, assente em algo diverso de uma integração normativa hierarquizada.
Capta-se desta forma a
essência de uma vontade de coexistência no seio da União Europeia, no essencial
assumida pelos agentes relevantes desse processo de interação, através da qual
– e seguimos a caraterização deste fenómeno por Stephen Weatherill
–, “[e]m vez de uma compreensão vertical de autoridade, com o Direito
da União no topo, [emerge] um padrão horizontal, através do qual,
tanto a União Europeia como as ordens jurídicas nacionais […], reivindicam
espaços próprios de autoridade exclusiva, cuja construção é perfeitamente
consistente dentro da sua própria lógica, sendo, todavia, inconsistente com a
lógica afirmativa simétrica reclamada pela outra parte. E, indiretamente,
através de diversas formas de diálogo, partilham as duas ordens as suas
preocupações, induzindo cooperação mútua […]”. É assim que “[…] coexistem
na Europa afirmações, inconciliáveis, de autoridade constitucional exclusiva,
que não carecem, todavia, de conciliação [podendo subsistir paralelamente
na sua assertividade], enquanto a competição gerada entre essas ordens não
visar uma finalidade destrutiva. Trata-se este, porém, de um modelo exigente. O
seu sucesso depende, em grande medida, da sensibilidade de todos os atores
envolvidos aos valores e ansiedades dos outros […]” [Law
and Values in the
European Union,
cit., p. 247].
Note-se que o TJUE, no
Acórdão Les Verts
(de 23/04/1986, proferido no processo C-294/83), atribuiu expressamente aos
Tratados a natureza de uma Constituição, afirmando representar “[…] a
Comunidade Económica Europeia […] uma comunidade de direito, na medida
em que nem os seus Estados-membros nem as suas instituições estão isentos da
fiscalização da conformidade dos seus atos com a carta constitucional de base
que é o Tratado […]” (ponto 23 da decisão). Esta afirmação, tomada à letra,
esgota-se no exato plano do caso concreto que a determinou: uma disputa de
competências entre instituições comunitárias da qual resultou a construção pelo
Tribunal de uma competência própria – não decorrente (então, estávamos antes de
Maastricht) da letra do Tratado – para fiscalizar atos do Parlamento Europeu.”
Mais recentemente, no Acórdão n.º 268/2022, o Tribunal
Constitucional voltou a pronunciar-se sobre a temática das relações entre o
ordenamento jurídico-constitucional nacional e o ordenamento da União Europeia.
Afirmou-se no aresto, buscando uma linha de continuidade com o que se estatuíra
no Acórdão n.º 422/2020:
“Conservando o direito da
União Europeia autonomia face à ordem jurídica interna, a ordem jurídica
nacional não é afetada, ao nível da validade, pelas normas europeias; nem a
ordem jurídica europeia é, em princípio, afetada ao nível da sua validade —
mesmo quando as suas normas são aplicadas ao nível interno — por contradizer as
Constituições nacionais. O princípio da autonomia do direito da União Europeia
concretiza-se na existência, ao nível europeu, de mecanismos próprios de
interpretação, controlo e aplicação, repercutidos no sistema jurisdicional de apreciação
da validade das suas normas.
Aliás, foi este princípio
da autonomia do direito da União Europeia que o Tribunal Constitucional
expressamente afirmou no Acórdão n.º 422/2020, ao determinar que não lhe cabe
(sob ressalva da parte final do n.º 4 do artigo 8.º) aferir da conformidade
constitucional de normas organicamente europeias. Como aí se concluiu, «Uma
outra perspetiva menos exigente banalizaria a intervenção do Tribunal
Constitucional, num quadro onde a mesma foi constitucionalmente configurada
muito restritivamente, e – consequência não menos constitucionalmente
indesejada –, em aberto desafio à aceitação da projeção do DUE na ordem interna
nos termos pelo próprio definidos, criaria um mecanismo interno, de fácil
ativação, onde a constante discussão deste, à margem e em aberto desafio aos
seus próprios termos, originaria um sistema nacional espúrio, sem qualquer
respaldo no quadro constitucional de interação entre as ordens jurídicas
nacional e europeia». Por força do princípio da autonomia, só o
Tribunal de Justiça é competente para apreciar a invalidade do direito europeu,
por referência aos seus próprios parâmetros (cfr. Acórdão do TJUE de 22 de
outubro de 1987, Foto-Frost, proc. 314/85, n.º 15). Simetricamente, o
direito interno, ainda que adotado em cumprimento de normas europeias, vê a sua
validade apreciada apenas pelos tribunais nacionais, não tendo o
Tribunal de Justiça poderes de cognição sobre atos de direito nacional (cfr.
artigo 263.º do TFUE).
[…]
No fundo, tendo o direito
europeu chamado a si o problema do seu relacionamento com as ordens jurídicas
nacionais — o que a Constituição recebe no n.º 4 do artigo 8.º — o princípio do
primado do direito da União Europeia atua no domínio por si próprio delimitado:
a incompatibilidade de normas europeias e nacionais simultaneamente
mobilizáveis ao caso concreto. Pelo que a competência para desaplicar, nos
casos concertos, normas nacionais contrárias a regras europeias pertence aos
tribunais ordinários, estabelecendo-se uma relação direta entre aqueles e o
Tribunal de Justiça em sede de reenvio prejudicial.
Em consequência, a
eventual contrariedade das normas ora em crise com regras de direito da União
Europeia que possam ser invocáveis no plano interno terá como resposta do
sistema judicial nacional a desaplicação das normas internas — sem que estas
sejam expurgadas do ordenamento jurídico ou que se gere, por esse efeito, a sua
invalidade. Foi justamente o que decidiu a Comissão Nacional de Proteção de
Dados (CNPD): considerando, na sua deliberação n.º 641/2017, de 9 de maio de
2017, que o regime contido na Lei n.º 32/2008 contraria o Direito da União
Europeia — por transgressão desproporcionada dos artigos 7.º e 8.º da CDFUE —,
deliberou desaplicar a Lei n.º 32/2008, com fundamento no primado do direito da
União Europeia (Deliberação n.º 1008/2017, de 18 de julho de 2017).
Não é esse o problema que
se põe ao Tribunal Constitucional nos presentes autos. O Tribunal
Constitucional é chamado a apreciar a validade de normas jurídicas
nacionais e não a resolver um problema aplicativo ao caso concreto de normas
conflituantes de ordens jurídicas autónomas; nem é chamado, como sucedeu no
caso que deu origem ao Acórdão n.º 422/2020, a pronunciar-se sobre a
conformidade constitucional de normas organicamente europeias. Nessa
medida, o papel do direito da União Europeia nos presentes autos será
necessariamente outro, sendo certo que é à ordem jurídica comunitária
que cabe definir a sua missão, nos termos reconhecidos pelo n.º 4 do artigo 8.º
da Constituição.
É por estas razões que o
Tribunal Constitucional desde cedo excluiu a possibilidade de incluir as normas
de direito europeu nos parâmetros de inconstitucionalidade. Esclareceu-se não
só que «é de rejeitar a “qualificação da incompatibilidade do direito
interno com o direito comunitário como uma situação de ‘inconstitucionalidade’
que ao Tribunal Constitucional caiba apreciar”» (Acórdão n.ºs 621/98) como
que «a ordem jurídica comunitária, globalmente recebida pelo direito português,
por via de uma cláusula do próprio texto constitucional – nº 2 do artigo 8.º –
compreende uma instância jurisdicional precipuamente vocacionada para a tutela
de direito comunitário, que não funciona apenas no plano das relações
interestaduais ou intergovernamentais, concentrando nessa instância a
competência para velar pela aplicação uniforme e pela prevalência das
respectivas normas, o que tornaria incongruente que, para o mesmo efeito, se
fizesse intervir, no plano interno, uma outra instância do mesmo ou semelhante
tipo, como seria o Tribunal Constitucional» (Acórdão n.º 93/2001).
Percebe-se que assim
seja. Tal solução é a única que assegura a uniformidade de aplicação da ordem
jurídica europeia e que conduz à harmonização da competência do Tribunal
Constitucional com a do Tribunal de Justiça, salvaguardando a autonomia do
direito da União Europeia e a primazia na aplicação ao caso concreto (com
eventual intervenção do TJUE em sede de reenvio prejudicial) sem que se impute
a tal circunstância uma transgressão da Constituição. Na verdade, não só a
própria natureza do princípio do primado se dirige a dirimir conflitos
aplicativos ao nível da eficácia — como o Tribunal de Justiça
repetidamente tem afirmado — como a recondução de uma contrariedade a normas
europeias a uma questão de constitucionalidade poria em causa a uniformidade de
aplicação do direito europeu, já que a desaplicação das normas nacionais
contrárias a regras europeias ficaria dependente do sistema de controlo de
constitucionalidade vigente nesse Estado-Membro.”
8. Desta
jurisprudência parecem poder extrair-se premissas essenciais à análise e
conclusão do problema que nos ocupa.
A primeira dessas premissas consiste na afirmação da
natureza sui generis e do caráter de autonomia próprios do
direito da União Europeia. Estas caraterísticas dotam-no de um lugar único no
contexto quer do direito internacional público, quer do direito constitucional,
sendo, por isso, parte significativa do quadro concetual disponível
insuficiente para o descrever adequadamente. Afigura-se, contudo, evidente que
o ordenamento jurídico da União Europeia se encontra num espaço de interação
entre o plano internacional e o plano constitucional. Assim, e
independentemente de qualquer conclusão definitiva nesta matéria, que aqui não
cabe, deve tomar-se em conta que nele confluem uma natureza originalmente
internacional com um estatuto e terminologia constitucionais, não forçosamente
contraditórios entre si (neste sentido, veja-se Miguel Gorjão-Henriques, Direito da União – História,
Direito, Cidadania, Mercado Interno e Concorrência, 9.ª Edição, Almedina ,
Coimbra, 2019), daí resultando uma configuração única e incomparável com a de
outros sujeitos de direito internacional.
Também o Tribunal de Justiça da União Europeia,
promotor fundamental da evolução da auto e hétero compreensões acerca do
direito da União, tem afirmado e promovido amiúde esta ideia de autonomia:
“como o Tribunal de Justiça declarou reiteradamente, os Tratados fundadores
da União instauraram, contrariamente aos tratados internacionais ordinários,
uma nova ordem jurídica, dotada de instituições próprias (...).” A União,
é, pois, “dotada de um novo tipo de ordenamento jurídico, com uma natureza
que lhe é específica, um quadro constitucional e princípios fundadores que lhe
são próprios, uma estrutura institucional particularmente elaborada bem como um
conjunto completo de regras jurídicas que asseguram o seu funcionamento”
(cfr. Parecer do Tribunal de Justiça (Tribunal Pleno) n.º 2/2013, de 18 de
dezembro de 2014).
Esta natureza a se stante do direito da União,
no quadro do direito público, é igualmente explicitada e explicada pela
doutrina com recurso a uma análise da evolução histórica do processo de
integração. Na síntese feliz de Rui
Medeiros: “A ideia da existência de um direito constitucional europeu
também não ignora que, analisados por si só, alguns dos traços constitucionais
da ordem jurídica comunitária podem ser enquadrados em novos desenvolvimentos
do direito internacional (v.g. primado; aplicabilidade direta) […]. Importa,
porém, não perder a visão de conjunto. E, neste contexto mais vasto, em que ‘de
uma perspetiva económica sectorial (carvão e aço) se passou a uma perspectiva
económica global (mercado comum e mercado único) e desta a uma perspectiva
política’, não se pode obliterar ‘a verdadeira importância e dimensão da ordem
jurídica comunitária e persistir em conservar uma visão anacrónica e
ultrapassada do fenómeno da integração europeia e da evolução das instituições
que o têm corporizado. Porventura, em relação às organizações internacionais em
geral, pode dizer-se que elas – no próprio modo como se autocompreendem – são
tipicamente delimitadas de modo funcional, sendo instituídas para prosseguir
determinados fins e só dispondo das competências necessárias para os
prosseguir. A situação da União Europeia é, porém, diferente, atenta a sua
vocação em se assumir como uma ‘comunidade com fins políticos abertos e
indeterminados’. […] Nesta perspetiva, a ordem jurídica inaugurada pelo tratado
de Roma desenvolveu-se muito para além dos quadros tradicionais da
‘inter-national law’, podendo falar-se com propriedade na singularidade ou in
the uniqueness of the Union.” (Rui
Medeiros, “Internacionalismo defensivo e compromisso europeu na
Constituição Portuguesa, in Estudos em Homenagem a Miguel Galvão
Teles, vol. I, Almedina, Coimbra, 2012).
9. A
identidade própria do direito da União alicerçou-se em princípios estruturantes
que a possibilitaram - efeito direto, aplicação uniforme, primado – que aqui não
cabe tratar, mas cujo teor deve estar presente na compreensão do sistema de
fontes de direito e da articulação entre os ordenamentos jurídicos nacionais e
o da UE.
Além disso, e como expressamente se sustentou no
Acórdão n.º 268/2022, o princípio da autonomia do direito da União Europeia,
acima explicado “concretiza-se na existência, ao nível europeu, de
mecanismos próprios de interpretação, controlo e aplicação”, das suas
próprias normas.
Com efeito, «“a recepção do direito comunitário
envolve (ou envolveu) também a dos mecanismos jurisdicionais que visam
especificamente garantir a sua aplicação”. Assim, “compreendendo a ordem
jurídica comunitária uma instância jurisdicional precipuamente vocacionada para
a sua mesma tutela (...), e concentrando essa instância a competência
para velar pela aplicação uniforme e pela prevalência das suas normas, seria
algo incongruente que se fizesse intervir para o mesmo efeito, e no plano
interno, uma outra instância do mesmo ou semelhante tipo (como seria o Tribunal
Constitucional)”» (cfr. J. M.
Cardoso da Costa “O Tribunal Constitucional português e o Tribunal de
Justiça das Comunidades Europeias”, in Ab Uno ad Omnes 75 anos da Coimbra
Editora, 1920-1995, Coimbra Editora, Coimbra, 1998; v. também, R. Moura Ramos, “O Tribunal
Constitucional português e o direito de outros ordenamentos, in Estudos em
Memória do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, Coimbra Editora, 2007). Nesse
sentido se deve compreender a emergência do TJUE, enquanto instância
jurisdicional especificamente criada e vocacionada para garantia do direito da
União, nele se concentrando a competência para zelar pela aplicação uniforme e
pela prevalência das normas de direito da UE.
O mais relevante mecanismo jurisdicional de garantia
da aplicação do direito da União é, precisamente, o reenvio prejudicial,
que desempenhou um papel crucial na evolução daquela ordem jurídica, e cuja
função na articulação entre normas jurídicas de diversas origens deve ser tido
em conta. Atuando como verdadeira “ponte” ou elemento de conexão institucional
entre os tribunais dos Estados-Membros e o Tribunal de Justiça, o mecanismo
permite estabelecer uma ligação entre o direito da União Europeia e os direitos
nacionais, sendo uma das chaves para o funcionamento e interação harmoniosos
entre ordens jurídicas distintas, num cenário de interconstitucionalidade e
internormatividade.
10. Cabe
agora, ao nível do caso concreto que nos ocupa, refletir sobre a forma como
estas premissas, atinentes à relação entre os ordenamentos jurídicos nacional e
da União Europeia, devem refletir-se na interpretação da alínea i) do
n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Evidentemente, subjacente a tal interpretação
sempre estará uma determinada pré-compreensão acerca da natureza da ordem
jurídica europeia, e, em consequência, do lugar do direito originário da União
no seio dos ordenamentos nacionais, bem como das competências do Tribunal
Constitucional a esse respeito.
Ora, adiante-se, desde já, tudo o que até agora se
disse parece fundar uma leitura do disposto naquela norma da Lei do Tribunal
Constitucional no sentido de não incluir no conceito de convenção
internacional ali mobilizado os tratados que constituem o direito
originário da União Europeia.
É certo, porém, como aliás bem assinalam os
recorridos, que no Acórdão n.º 711/2020 não se procedeu dessa forma.
Efetivamente, decidiu-se então, face ao facto de se ter verificado que
existira, na decisão a quo, uma recusa de aplicação de norma constante
de ato legislativo, fundada na contrariedade da referida norma com uma
convenção internacional, mais especificamente, com o artigo 110.º do TFUE, que
estariam verificados os pressupostos para a admissão do recurso ao abrigo da
alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC. Explicou-se no Acórdão n.º
711/2020:
“A questão colocada
perante o Tribunal Constitucional prende-se, portanto, com a referida
interpretação do artigo 11.º do CISV. Esta norma, ao não prever uma redução
sobre a componente ambiental do ISV no cálculo do imposto incidente sobre
veículos usados adquiridos noutros Estados-Membros que tenha em conta a sua
desvalorização, permite que o valor de imposto em causa seja superior ao
montante de ISV calculado relativo a veículos usados nacionais equivalentes,
viola o artigo 110.º do TFUE.
[…]
No presente processo, no
entanto, a recorrente sustenta que a forma como esse preceito europeu foi
interpretado é incorreta.
De acordo com esta
argumentação, o modelo de tributação adotado assenta em princípios de natureza
ambiental decorrentes, nomeadamente, do artigo 191.º TFUE. O objetivo do regime
é onerar os contribuintes em função dos custos provocados no ambiente, com base
no princípio do poluidor-pagador, levando-os a optar por veículos com menores
emissões de dióxido de carbono. Não pretendia, portanto, o legislador
restringir a entrada de automóveis usados em Portugal, mas assegurar o respeito
pelo ambiente. Defende, assim, que os artigos 110.º e 191.º TFUE sejam
interpretados conjuntamente sob pena de desarmonia entre os objetivos
prosseguidos por ambas as normas da UE.
Ora, no ordenamento
jurídico da União Europeia, criado pelos Estados-Membros através dos Tratados
da integração europeia, sempre que uma questão de interpretação do Direito da
UE «seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional
cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito
interno, esse órgão é obrigado a submeter uma questão» prejudicial ao Tribunal
de Justiça da UE (TJUE), nos termos do artigo 267.º, 1.º e 3.º parágrafos, do
TFUE. Aqui se inclui a decisão sobre a interpretação dos Tratados. Trata-se de
uma decorrência da cooperação leal que deve existir entre os tribunais
nacionais e os tribunais da União, no âmbito das respetivas jurisdições (artigo
4.º, n.º 3, do Tratado da UE [TUE]) e uma manifestação do diálogo e respeito
mútuos que devem existir entre estes órgãos jurisdicionais.
Não podem subsistir
dúvidas sobre o facto de o Tribunal Constitucional se enquadrar na definição de
«órgão jurisdicional nacional cujas decisões não [são] suscetíveis de recurso
judicial previsto no direito interno». Também é claro que o presente processo
implica a determinação da correta interpretação de um dos Tratados da UE,
especificamente o TFUE, pelo que o seu objeto está abrangido pelo artigo 267.º,
1.º parágrafo, alínea a), do TFUE.”
Nestes termos, entendeu
Tribunal Constitucional estar obrigado a colocar uma questão prejudicial ao
Tribunal de Justiça relativa à interpretação da norma do TFUE então em causa.
11. Por outro lado, não se
olvida que o recorrente apresenta uma série de argumentos pertinentes, a
considerar, sufragando o entendimento adotado no Acórdão n.º 711/2020. O
primeiro diz respeito à letra, sistema e a razão de ser da lei, trabalhos
preparatórios, história jurisprudencial e lógica da decisão judiciária, que
alegadamente concorreriam no sentido de ‘a questão da “contrariedade”
integrar, de plano, o objeto deste recurso por “contrariedade”’.
Assim, não só a letra da lei – ao referir-se a “convenção internacional” sem
quaisquer distinções respeitantes à sua natureza, origem ou âmbito de validade
e de aplicação –, mas também a teleologia das normas que regulam o recurso por
contrariedade e o sentido do sistema de proteção judicial do direito da União,
em razão da sua natureza descentralizada, justificariam uma compreensão dos
tratados da UE como “convenções internacionais”, no sentido e para os efeitos da
alínea i), do n.º 1, do artigo 70.º, da LOFPTC.
Um segundo argumento diz respeito ao papel de todos
os tribunais nacionais como aplicadores e intérpretes do direito da União,
sustentando o recorrente que “as jurisdições nacionais, em particular o
Tribunal Constitucional, são, portanto, competentes para interpretar os
preceitos dos tratados (tendencialmente, à luz do precedente do TJUE)”,
devendo apresentar uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça da União
Europeia no caso de sob tal interpretação subsistir qualquer tipo de dúvida.
Tal consubstanciaria, no entender do recorrente, não uma “colisão, e menos ainda usurpação, mas antes repartição
da competência para o exercício da garantia judicial, dita multinível,
do direito da União entre as jurisdições nacional e da União, tal como
reconhecida nos tratados e na jurisprudência.”
Finalmente, argumentos de ordem prática sustentariam,
na tese do recorrente, a bondade da intervenção do Tribunal Constitucional em
casos como o que ora nos ocupa. Desde logo, por não ser desejável que “a
garantia do direito da União seja monopólio de uma decisão arbitral”; e,
por outro lado, porque a incerteza gerada no sistema constitucional de fontes
de direito, aquando de um juízo de contrariedade entre normas internas e normas
dos tratados europeus, deveria dar lugar à intervenção de uma jurisdição
suprema, especialmente habilitada para o efeito, “tutelando assim a
integridade e coerência” daquele sistema.
12. Todavia,
e como já se adiantou, não se crê serem bastantes estes argumentos para
fundamentar a intervenção do Tribunal Constitucional, enquanto órgão de
recurso, de uma decisão sobre a contrariedade entre uma norma interna e uma
norma de direito originário da União Europeia. A verdade é que, no estado atual
de desenvolvimento do ordenamento jurídico da União e do processo de integração
europeia, o sistema, globalmente compreendido, bem como a razão de
ser da norma do artigo 70.º, n.º 1, alínea i), da LTC, não parecem,
hoje, favorecer essa interpretação. Com efeito, a solução legal nasceu num
contexto bastante distinto, destinada a resolver um problema distinto, embora
paralelo, ao que hoje nos ocupa, relativo ao status jusconstitucional do
direito da União Europeia.
Na realidade, aqueles elementos apontam, sim, no
sentido de uma interpretação restritiva, teleologicamente fundada, do artigo
70.º, n.º 1, alínea i), da LTC. Veja-se, antes de mais, que o recurso
previsto no artigo 70.º, n.º 1, alínea i), da LTC, “não configura um
verdadeiro procedimento de controlo normativo, mas antes um procedimento de
verificação das questões de natureza constitucional e internacional suscitadas
pela decisão recorrida. A decisão do Tribunal tem, assim, uma natureza
declaratória, reconhecendo o bem fundado (ou não) da decisão judicial que
recusou a aplicação de uma norma de direito interno com fundamento na sua
contrariedade a uma convenção internacional”, uma vez que, nos termos do
n.º 2 do artigo 71.º da LTC, o recurso é restrito às questões de natureza
jurídico-constitucional e jurídico-internacional implicadas na decisão
recorrida. (cfr. Maria Helena Brito,
“Relações entre a Ordem Jurídica Comunitária e a Ordem Jurídica Nacional:
Desenvolvimentos recentes em direito português”, in Estudos em Homenagem ao
Conselheiro José Manuel Cardoso da Costa, Vol. I, Coimbra Editora, 2003).
Ora, assim sendo, e independentemente de determinar o
exato alcance da norma constante da alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da
LTC no que respeita ao direito internacional convencional, não se vê na
aplicação desta solução ao tipo de casos em apreço qualquer utilidade, bondade
ou especificidade acrescidas, passíveis de justificar a mobilização deste
específico recurso, quando se trate de incompatibilidade entre norma nacional e
direito da União Europeia. Desde logo, e por um lado, parece improvável que o
Tribunal Constitucional deva verificar, quanto a uma norma dos tratados que
constituem o acervo de direito originário da União, se esta foi ou não recebida
pelo direito interno e se cria direitos e deveres para os particulares,
qualificando-a de acordo com o seu posicionamento na hierarquia das fontes. Na
verdade, o esclarecimento deste tipo de dúvidas, num recurso deste tipo, não se
afigura adequado quanto ao direito da União que, à luz do n.º 4 do artigo 8.º
da CRP, é, em regra, aplicável na ordem interna, nos termos por si próprio
definidos.
Por outro lado, de uma aplicação do disposto no artigo
70.º, n.º 1, alínea i), da LTC, às normas de direito originário da
União, criar-se-ia uma diferença dificilmente compreensível entre os mecanismos
de garantia da efetividade e da aplicação uniforme que lhe são reservados, e os
destinados a todo o acervo de direito derivado da União.
13. Em
segundo lugar, também razões de ordem prática, justificam a posição ora
sufragada. Com efeito, não parece que o Tribunal Constitucional tenha, quanto a
esta problemática – a da garantia de aplicação do direito da União na ordem
interna, com primazia em relação às normas ordinárias de direito interno
- obrigações ou competências diferenciadas em relação ao que já é exigível a
quaisquer tribunais, no quadro da sua atuação em contexto de interação
multinível entre o ordenamento jurídico nacional e o ordenamento da União
Europeia. De facto, atenta a natureza específica do ordenamento jurídico da
União Europeia, nos termos acima explanados, e o alcance dos princípios
fundamentais de articulação entre este e os ordenamentos
jurídico-constitucionais nacionais (primado e aplicação uniforme),
é fácil compreender que, num quadro em que se reconhece a competência exclusiva
do TJUE para a interpretação das normas de direito da União (incluindo, como é
natural, as normas de direito originário), este Tribunal Constitucional não
poderia deixar de aceitar e reproduzir essa mesma interpretação. Desta forma,
nos casos mais simples, e também naqueles em que pudesse aplicar-se a doutrina
do ato claro, ou do ato aclarado, o Tribunal pouco mais seria do que um núncio
dos entendimentos expressos pelo TJUE. Por outro lado, nas situações em que se
suscitassem dúvidas sobre a correta interpretação do direito da União, estaria
o Tribunal Constitucional obrigado a submeter uma questão prejudicial ao
Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 267.º, 1.º e 3.º parágrafos, do TFUE,
após resolução da qual, uma vez mais, a sua intervenção se limitaria a
reproduzir e aplicar a interpretação das normas dos tratados afirmada pelo Tribunal
de Justiça. Na síntese de Miguel Galvão
Teles “o que se mostra relevante é a combinação das competências do
Tribunal de Justiça das Comunidades com a limitação dos poderes de cognição do
Tribunal Constitucional consignada no n.º 2 do artigo 72.º da Lei Orgânica do
Tribunal Constitucional. Em princípio, as questões de direito internacional,
incluindo a interpretação dos tratados, são questões de direito comunitário.
Nessas, há dever de conformação com o entendimento do Tribunal de Justiça. Se a
resposta à questão não for clara e o Tribunal de Justiça não se houver
pronunciado, deve o próprio Tribunal Constitucional efectuar o reenvio
prejudicial” (Miguel Galvão Teles,
“Constituições dos Estados e eficácia interna do Direito da União e das
Comunidades Europeias – em particular sobre o artigo 8.º, n.º 4, da
Constituição Portuguesa, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor
Marcello Caetano – no centenário do seu nascimento, vol. II, Coimbra
Editora, Coimbra, 2006).
Face a isto, não se vê de que maneira pode o Tribunal
Constitucional ter, nesta matéria, uma intervenção diferenciadora em relação
aos restantes tribunais. Na verdade, o caráter específico dos tratados
firmados no quadro da União Europeia justifica plenamente o seu tratamento
diferenciado em relação às (restantes) convenções internacionais e fundamenta,
por isso, a interpretação restritiva do artigo 70.º, n.º 1, alínea i),
da LTC, que acima se explicou.
Assim, a questão de a garantia do direito da União
poder ser monopólio de uma decisão arbitral parece resultar apenas de uma opção
do legislador, quanto ao desenho da justiça arbitral, designadamente, quanto à
possibilidade genérica de recurso deste tipo de decisões. Todavia, a “correção”
desse estado de coisas, por via da aplicação a casos como o ora em apreço do
recurso específico previsto no artigo 70.º, n.º 1, alínea i), da LTC,
afigura-se particularmente onerosa para o Tribunal Constitucional, sem que
sejam claras as vantagens que daí decorrem em relação ao teor da decisão – que,
em qualquer caso, deverá seguir a posição do TJUE sobre a problemática que
possa estar em causa. A ser desejável uma via nacional de recurso, ela
deverá, pois, ser especificamente criada, não se vendo, a priori, razões
para ser o Tribunal Constitucional erigido como tribunal ad quem, e
estando a decisão, de toda a maneira, na margem de conformação do legislador.
Por outro lado, o específico mecanismo de resolução da
incerteza gerada, no ordenamento jurídico, por um juízo de contrariedade entre
normas internas e normas dos tratados europeus é o do reenvio prejudicial,
enquanto elo de ligação entre os tribunais nacionais – a quem compete a tarefa
de aplicação do direito da União no plano dos ordenamentos nacionais – e o
TJUE. A sua utilização constitui já, pelo menos em certos casos, uma obrigação
dos órgãos jurisdicionais nacionais, uma vez que a jurisdição suprema,
especialmente habilitada para o efeito não pode ser outra além do Tribunal de
Justiça da União. Aliás, o TJUE afirmou, de maneira expressa, que “a obrigação
de os órgãos jurisdicionais nacionais cujas decisões não são suscetíveis de
recurso submeterem uma questão prejudicial ao Tribunal de Justiça insere-se no
âmbito da colaboração entre os órgãos jurisdicionais nacionais, na sua
qualidade de juízes incumbidos da aplicação do direito comunitário, e o
Tribunal de Justiça, instituída com o objetivo de garantir a correta aplicação
e a interpretação uniforme do direito comunitário em todos os Estados-Membros. (...) Este
objetivo é alcançado quando são sujeitos a esta obrigação de reenvio, sob
reserva dos limites admitidos pelo Tribunal de Justiça (acórdão Cilfit e o., já
referido), os Supremos Tribunais (acórdão Parfums Christian Dior, já referido)
bem como qualquer órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam
suscetíveis de recurso judicial (acórdão de 27 de Março de 1963, Da Costa en
Schaake e o., 28/62 a 30/62, Colect. 1962-1964, p. 233)” (cfr. Acórdão do
TJUE Lyckeskog, processo n.º C-99/00, de 4 de junho de 2002).
Nestes termos, não se crê exigível que o Tribunal
Constitucional assuma o ónus da revisão de decisões de não reenvio, por parte
dos restantes tribunais, transformando-se numa espécie de órgão de reenvio
necessário; ou seja, se todos os tribunais são, de igual modo,
aplicadores e intérpretes do direito da União, resulta dificilmente
justificável a atribuição de um papel particular nesta matéria aos tribunais
superiores, maxime, ao Tribunal Constitucional, para além das obrigações
de reenvio que já decorrem do direito da União Europeia.
De igual forma, não se vê como possa ser adequada a
transformação da competência de
verificação de questões
de natureza jurídico-constitucional e jurídico-internacional implicadas na
decisão recorrida – que é o que
apenas sucede no que respeita a normas de direito internacional convencional
– atribuída a este Tribunal Constitucional pela norma da alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º, da LTC, numa verdadeira competência apelatória, muito distante
da sua natureza de órgão ao qual compete especificamente administrar a
justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional. Seria, porém, isso
mesmo que sucederia, caso se admitisse que deveria controlar a adequação dos
juízos acerca da conformidade entre normas de direito interno e as normas de
direito primário da União Europeia, dada a natureza deste ordenamento e a sua
específica forma de relacionamento com a ordem jurídica nacional.”
9. Considerando
todo o exposto, esta delimitação do âmbito do recurso da alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º
da LTC significa que o
sistema jurídico da UE, composto pelas fontes de direito originário e de
direito derivado, não integra o conceito de “convenção internacional”
inscrito naquele preceito. Em razão disso, não é possível, em impulso recursal deste
tipo, mobilizar a referida previsão normativa para solucionar um litígio que
envolva entre uma norma de direito interno e uma norma de direito da União
Europeia, mormente, de direito dos tratados.
10. O presente caso não apresenta particularidades de relevo em
relação àquele que foi apreciado no Acórdão n.º 198/2023, nem qualquer outra
razão que justifique apreciação diversa da que ali foi adotada e que tem sido
pacificamente seguida (v. Acórdão
n.º 288/2023, Acórdão n.º 351/2023, Ac. n.º 385/2023, Ac. n.º 445/2023, Ac. n.º
541/2023, Ac. n.º 575/2023, etc.). Além
disso, e salientando-se que se trata de Acórdão do Plenário do Tribunal
Constitucional, também razões de igualdade e segurança jurídica concorrem no
sentido de manter a posição ali sufragada, quanto ao âmbito do recurso previsto
na alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.
Nesses termos, por todas as razões acima
apontadas, designadamente, por se entender que o direito da União Europeia – em
particular o direito originário in casu – não configura uma convenção
internacional, para efeitos da alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da
LTC, não pode conhecer-se do objeto do recurso interposto.
III – Decisão
Pelo exposto, decide-se não conhecer do
objeto do recurso.
Sem custas.
Lisboa, 9 de
outubro de 2024 - Mariana Canotilho
A Relatora, que participou na sessão por
videoconferência, certifica os votos de conformidade dos Senhores Conselheiros António
da Ascensão Ramos, José Eduardo Figueiredo Dias, Dora Lucas Neto e Gonçalo
de Almeida Ribeiro, Vice-Presidente.
Mariana
Canotilho