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ACÓRDÃO Nº 425/2025
Processo
n.º 1036/2024
3.ª
Secção
Relator:
Conselheiro Afonso Patrão
Acordam, na
3.ª Secção, no Tribunal Constitucional:
I. Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Supremo Tribunal Administrativo, a
AT – Autoridade Tributária e Aduaneira interpôs
o presente recurso ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei
n.º 28/82, de 15 de novembro, na sua redação atual (Lei de Organização,
Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional — LTC), sendo recorridas a A., S.A. e a B., Lda.
2. As ora recorridas
impugnaram judicialmente os atos de indeferimento das reclamações graciosas
apresentadas contra as autoliquidações relativas à Contribuição Extraordinária
do Setor Energético (CESE) relativas ao ano de 2020. Por sentença do Tribunal
Administrativo e Fiscal de Beja, datada de 4 de abril de 2024, a impugnação foi
julgada improcedente.
Inconformadas, as ora recorridas interpuseram
recurso para o Supremo Tribunal Administrativo que, por acórdão datado de 2 de
outubro de 2024, concedeu provimento ao recurso e determinou a anulação dos
atos tributários impugnados. Com interesse para os presentes autos, pode ler-se
neste acórdão:
«(…)
Num primeiro
momento, deve dizer-se que este Supremo Tribunal tem referido sucessivamente
que as normas que modelam o regime jurídico da "Contribuição Extraordinária
sobre o Sector Energético” não violam os princípios da capacidade
contributiva e da tributação pelo rendimento real, da proporcionalidade, da
igualdade na repartição dos encargos públicos, da protecção da confiança, segurança
jurídica e não retroactividade da lei fiscal, nem o princípio da especificação
orçamental.
No entanto,
importa notar que a Recorrente suporta as suas alegações, além do mais, no teor
do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 338/2024 de 23-04-2024 que,
efectivamente, conferiu uma outra leitura à realidade em apreço.
Diga-se ainda
que tal decisão teve como objecto o Acórdão proferido em 05-07-2023 por este
Supremo Tribunal no âmbito do Proc. n.º 765/22.9BEBRG, sendo que, nesta mesma
sessão, foi proferido novo Acórdão no aludido processo para cumprir o
determinado pelo Tribunal Constitucional no sentido da reforma da decisão em
conformidade com o ali afirmado juízo de inconstitucionalidade.
(…)
Pois bem, a
diferente análise vertida no aludido aresto foi retomada nos termos do Acórdão
do Tribunal Constitucional n.º 427/2024 (…).
(…)
A partir daqui,
temos por adquirido que o Tribunal Constitucional assume o mesmo entendimento
já vertido em decisões proferidas quanto à inconstitucionalidade da
aplicação da CESE às entidades comercializadoras grossistas de petróleo, às
entidades concessionárias das actividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural e, bem assim as que sejam titulares de
licenças de distribuição local de gás (Acórdãos n.ºs 196/2024 e
197/2024).
E se é verdade
que as decisões acima referidas (Acórdãos n.ºs 338/2024 e 427/2024) foram
proferidas pela 1.ª Secção, de forma tangencial, não é menos verdade que as
decisões da 3.ª Secção (Acórdãos n.ºs 517/2024 e 553/2024) apresentam uma
maioria mais confortável que deixa antever como inequívoca a posição do
Tribunal Constitucional em relação à situação da CESE a partir de 2019 e para
os anos subsequentes, pois que o art. 376.º n.º 1 da Lei 2/2020 de 31-03 que
voltou a manter o tributo para o ano de 2020 não aporta qualquer nova questão
neste domínio.
Perante o que
fica exposto, em função do desenho da realidade em apreço, com referência à
posição do Tribunal Constitucional sobre o tributo em discussão nos autos,
cremos inevitável uma nova abordagem deste Supremo Tribunal em relação a
matéria em apreço, no sentido de afirmar a existência de uma situação que
coloca em crise a Lei Fundamental - artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa,
a norma contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020,
de 31-03, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares
de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo
do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham
sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração, o que
determina a desaplicação da aludida norma em que se funda a exigência de
pagamento da CESE pelas aqui Recorrentes, impondo-se concluir pela ilegalidade
dos actos tributários impugnados, o que conduz à procedência do presente
recurso, com a consequente procedência da presente impugnação judicial, a
anulação dos aludidos actos tributários e o reembolso dos montantes pagos a
esse título pelas Recorrentes».
3. Notificada deste acórdão, a AT — Autoridade Tributária e Aduaneira interpôs
recurso de constitucionalidade, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC, com objeto na «alínea b) do artigo 2.º, do regime
jurídico da CESE, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo pelo
artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31 de março».
Por despacho do relator, datado de 20 de novembro de 2024, foi a
recorrente notificada para apresentar alegações, nos termos do disposto no n.º 5 do
artigo 78.º-A da LTC. A AT – Autoridade
Tributária e Aduaneira pronunciou-se pela conformidade constitucional da
norma objeto do recurso.
Sustentou, em
seu apoio, que os objetivos de redução da dívida tarifária não estão ainda
atingidos; que o juízo de inconstitucionalidade do Acórdão n.º 338/2024 apenas
incidiu sobre a CESE de 2019; e que os argumentos da inconstitucionalidade das
normas que determinam a incidência sobre pessoas coletivas que integram o
subsetor energético do gás não são transponíveis para a norma sob
fiscalização, que diz respeito à incidência sobre «sujeitos
titulares de centros electroprodutores com recurso a fonte renovável
licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença
de produção e tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada
em exploração»:
« FF) Considerando que a
maior parcela de receita de CESE se passou a destinar, a partir de 2018, à
redução da dívida tarifária do setor elétrico, sem que sejam claras as razões
pelas quais o legislador teve por adequado exigir a operadores não integrados
nesse subsetor que participassem nos encargos daí advenientes, quando lhes não
deram causa alguma, nem se vê que daí extraiam um especial benefício, o
Tribunal Constitucional concluiu que «daqui se depreende é que não há motivo
algum para fazer correr por conta das empresas concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
encargos associados à redução da dívida tarifária do setor elétrico».
GG) Em suma, o Tribunal
Constitucional entendeu que «a partir de 2018, o legislador reduziu os
objetivos a que a CESE se dirige em termos tais, que deixou de ser possível
afirmar que as concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou
de armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser consideradas responsáveis
pela sua concretização, e muito menos presumíveis causadoras ou beneficiárias
das prestações públicas que ao FSSSE incumbe providenciar. Resta, pois,
concluir que a norma que integra o objeto do presente recurso viola o princípio
da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição».
HH) Sucede que, quanto à
existência de nexo entre a ação pública e os seus destinatários, a situação
jurídico-tributária das Recorridas, enquanto sujeitos passivos de CESE
titulares de licenças de exploração de centros electroprodutores com recurso a
fontes renováveis, é diferente dos sujeitos passivos CESE concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural.
II) Não deve ser escamoteado que, as
Recorridas, enquanto titulares de licenças de exploração de centros electroprodutores
com recurso a fontes renováveis, por um lado, contribuíram para o problema da
dívida tarifária do SEN, e, por outro lado, são beneficiárias da utilização de receita de
CESE utilizada na cobertura de encargos com a redução da dívida tarifária do
Sistema Elétrico Nacional (SEN).
JJ) A alteração legal
introduzida pelo Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de dezembro, ao reforçar o
montante de receitas do FSSSE afetas à finalidade da cobertura de encargos
decorrentes da redução da dívida tarifária do SEN, ampliou o benefício que os
sujeitos passivos titulares de exploração de centros electroprodutores tinham, mediante
o aumento de receitas de uma proporção de um terço para uma proporção não
inferior a dois terços.
KK) Os fundamentos vertidos no
Acórdão n.º 338/2024 demonstram, a contrario, que os sujeitos passivos
de CESE que sejam causadores da dívida tarifária, a partir de 2018 passaram a
ter um benefício recebido ampliado, face àquele que tiverem anteriormente, o
que intensificou a bilateralidade ou sinalagmaticidade do tributo.
LL) À luz da argumentação vertida
no Acórdão n.º 338/2024, o que dela se pode extrair é que põe em evidência que os
sujeitos passivos de CESE titulares de exploração de centros electroprodutores beneficiam,
em contrapartida da aplicação dessa receita, da redução da dívida tarifária do SEN, existindo um nexo entre a ação
pública e os seus destinatários, que garantem a equivalência necessária e
qualificação do tributo como verdadeira contribuição.
MM) Sendo assim, parece-nos
criticável, por contraditória com o raciocínio que lhe antecede no Acórdão n.º
338/2024, a surpreendente conclusão de que «“[...]não há motivo algum para
fazer correr por conta das empresas [detentoras de centros eletroprodutores com
recurso a fonte renovável] encargos associados à redução da dívida tarifária do
setor elétrico. Nem há razão nenhuma para supor que a prevenção dos riscos
associados à instabilidade tarifária no setor elétrico aproveita em especial
medida aos operadores dos demais subsetores” (Acórdão n.º 101/2023, adaptado à
atividade em causa nos presentes autos).
(…)».
4. As recorridas
contra-alegaram. Sustentam, desde logo, que se verifica uma descaracterização
da CESE como contribuição financeira, devendo esta qualificar-se como contribuição
especial; e que, mesmo que assim não seja considerado, verifica-se a
ausência de correspondência com o princípio da equivalência:
«(…)
J.
Se, conforme
refere o TC no douto Acórdão n.º 101/2023, entre 2014 e 2017, ocorreu uma
alteração dos pressupostos de facto e de direito relevantes para efeitos da
CESE, torna-se imperativo concluir que também os anos de 2019 e 2020 estão
enquadrados numa nova lógica.
K.
É que se a
dívida tarifária do SEN, em 2019, foi inclusive inferior à de 2018, ainda sem
contemplar o efeito económico-financeiro da receita adicional de CESE
provenientes da cobrança a entidades como as Recorridas, torna-se imperativo
concluir que a jurisprudência deste Tribunal, e segundo a qual "a maior
parte dos operadores isentos da CESE dão o respetivo contributo nesta matéria
através do exercício das respetivas atividades, que, em si, internalizam os
custos ambientais e de escassez de produtos energéticos primários, seja a
produção elétrica a partir de fontes renováveis (para a Europa a estratégia da
eficiência energética é hoje indissociável da geração a partir de fontes
renováveis), seja a produção de biocombustíveis, seja a cogeração (em si um dos
eixos fundamentais da eficiência energética)", tem ainda maior
aplicabilidade.
L.
Acresce
que o financiamento de medidas de regulação, de apoio às empresas e de cariz
social e ambiental, relacionadas com a eficiência energética, deixou de
corresponder ao destino legal das receitas da CESE, em virtude das alterações
introduzidas no regime jurídico do FSSSE.
M.
Tal é
ainda reforçado pois, incidindo a CESE sobre ativos, uma entidade que tenha um
acervo de ativos de maior dimensão paga necessariamente mais CESE que uma
outra, com ativos de menor dimensão, mesmo que esta última beneficie de um
regime de remuneração garantida que tenha um contributo mais acentuado para a
dívida tarifária do SEN!
N.
Assim
sendo, constata-se que a subordinação de uma norma de isenção plenamente
legitimada por este Venerando TC, para casos como os das Recorridas, foi objeto
de uma compressão ilegítima, porquanto desprovida de um fundamento lógico e
discernível face aos pressupostos do regime da CESE.
O.
Mais, a
alteração encetada à referida norma de isenção, em 2019, e mantida em vigor em
2020, introduziu um critério (os ditos regimes de remuneração garantida) que
apenas pode ser relevado em termos ficcionais, como se entidades como as
Recorridas tivessem feito ou atuado após 2019 ao abrigo de pressupostos
totalmente distintos dos que vigoraram desde 2014, cenário manifestamente
desmentido pela realidade fática e jurídica.
P. Assim,
em relação à qualificação da CESE, sobretudo tendo por referência as alterações
oferecidas pela LOE 2019 e mantidas em vigor pela LOE 2020, entendem as
Recorridas que a mesma não pode reconduzir-se ao universo das contribuições
financeiras, dado que:
(i) Em primeiro lugar, não se
denota a existência de homogeneidade de grupo;
(ii) Em segundo lugar, não existe
igualmente qualquer especial responsabilidade de financiamento imputável ao
grupo em causa - a responsabilidade de grupo - e, por maioria de razão,
imputável às Recorridas; e
(iii) Em terceiro e último lugar, não existe igualmente
qualquer participação das Recorridas num benefício ou utilidade grupalmente
projetados - a utilidade de grupo.
Q. Verifica-se por esta via - e,
sobretudo, após as alterações encetadas pela LOE 2019 e respetivos critérios de
base - que a CESE visa "recuperar", pela via fiscal, um
conjunto de gastos "não-realizados" ou de algum modo "economizados"
pelos sujeitos passivos, relativamente a despesas que o erário público teria
suportado em sua substituição.
R. Sucede que tais despesas não
existem ou (existindo) não podem ser imputáveis às Recorridas, na medida em que
não só beneficiaram do regime remuneratório correspondente à PRE, nos termos
expressamente previstos na lei, como, inclusive, participaram na implementação
de medidas totalmente afins dos pressupostos a que se encontra vinculada a CESE
(conforme sublinhado por este TC).
S. Este tipo de racional
demonstra que a CESE em vigor em 2020 deve qualificar-se como uma
contribuição especial, porquanto, na sua componente mais substancial,
apresenta a estrutura de uma contribuição de melhoria, associada ao
especial desgaste de um bem público, neste caso o próprio SEN, ainda que sem
qualquer fundamento digno de tutela jurídica ao abrigo de um regime com tal
esta conformação.
T. Em complemento, e mesmo que,
por hipótese, não se entendesse a CESE como uma contribuição especial a
manifesta ausência de correspondência com o princípio da equivalência
(mormente, enquanto equivalência de grupo, como seria próprio de uma
contribuição financeira), sempre levaria a aplicar à CESE, enquanto
imposição patrimonial pública, o regime constitucional dos impostos.
U. Em conformidade, na
impossibilidade de proceder à sua recondução à categoria das contribuições
financeiras, a estruturação do regime da CESE de acordo com uma base de ativos,
ao que acresce a vigência de um regime de remuneração garantida (como conditio sine qua non para a restrição à isenção
consagrada no artigo 4.º, alínea a) do regime da CESE), viola o princípio da
tributação pelo lucro real, tal como consagrado no artigo 104.º, n.º 2, da CRP.
V. Ou seja, a norma prevista no
artigo 3.º, n.º 1, do Regime da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei
83.º-C/2013, de 31 de dezembro), ao ser interpretada no sentido de prever que
este tributo incide sobre os elementos do ativo dos respetivos sujeitos
passivos, será inconstitucional por violação do princípio da tributação pelo
lucro real, ínsito no artigo 104.º, n.º 2, da CRP».
Por outro
lado, invocam a inconstitucionalidade de diversas outras normas do regime da
CESE para o ano de 2020:
«(…)
W. Sem prejuízo, mesmo que assim
não se considere em relação à qualificação jurídico-tributária da CESE enquanto
contribuição especial, existem outros vícios de desconformidade constitucional
totalmente independentes daquela qualificação, porquanto se relacionam com a
violação de princípios constitucionais gerais.
X. A violação do caráter
"extraordinário" da CESE, tal como consagrado nos termos do artigo
1.º do Regime da CESE, associada à eliminação da isenção que se encontrava
prevista para a produção de eletricidade por intermédio de centros
electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que estava em
vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de remuneração
garantida, degenera num vício de inconstitucionalidade material, por violação
do Princípio da Segurança Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da
Confiança, tal como decorre do disposto no artigo 2.º da CRP.
Y. Ou seja, a norma prevista no
artigo 376.º, n.º 1, da LOE 2020, interpretada no sentido de manter em vigor,
para o ano de 2020, a CESE, violando o seu caráter "extraordinário",
tal como consagrado nos termos do artigo 1.º do Regime da CESE, será
inconstitucional por violação do Princípio da Segurança Jurídica, na sua
vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do disposto no artigo
2.º da CRP.
Z. Ademais, a norma prevista no
artigo 313.º, n.º 2, da LOE 2019, que alterou a alínea a) do artigo 4.º do
Regime da CESE, interpretada no sentido de eliminar a isenção que se encontrava
prevista para a produção de eletricidade por intermédio de centros
electroprodutores que utilizem fontes de energia renováveis e que estava em
vigor há cinco anos, tendo por base a abrangência de regimes de remuneração
garantida, será inconstitucional por violação do Princípio da Segurança
Jurídica, na sua vertente enquanto Proteção da Confiança, tal como decorre do
disposto no artigo 2.º da CRP.
AA.
Ao mesmo
tempo, a circunstância de os sujeitos passivos, que sejam titulares de centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável, deverem financiar mecanismos
que promovam a sustentabilidade sistémica do setor energético, através da
constituição de um fundo que visa contribuir para a redução da dívida tarifária
e para o financiamento de políticas sociais e ambientais do setor energético,
viola o princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da CRP,
mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
BB.
E tal
sucede, no essencial, porquanto, para o mesmo conjunto de finalidades almejado
pelo regime da CESE, as entidades até 2019 isentas já haviam oferecido o seu
contributo, sem que qualquer outro houvesse por que considerar-se exigível.
CC.
Decorre do
exposto que a norma prevista no artigo 1.º, n.º 2, do Regime da CESE, conjugada
com o artigo 2.º, alínea b) do mesmo regime, interpretada no sentido de que os
sujeitos passivos, que sejam titulares de centros electroprodutores com recurso
a fonte renovável, devem financiar mecanismos que promovam a sustentabilidade
sistémica do setor energético, através da constituição de um fundo que visa
contribuir para a redução da dívida tarifária e para o financiamento de
políticas sociais e ambientais do setor energético, será inconstitucional por
violação do princípio da proporcionalidade, inscrito no artigo 18.º, n.º 2, da
CRP, mormente nas suas vertentes enquanto necessidade e proibição do excesso.
DD.
Por
último, e à luz do disposto no artigo 16.º, n.º 3, da LEO, o disposto no artigo
11.º, n.º 1, do regime que cria a CESE padece de uma inconstitucionalidade
indireta, na medida em que, ao estabelecer a consignação das receitas da CESE,
não consagrou ou reconheceu, como era devido, o seu caráter excecional e
temporário - acabando, assim, por colidir com o disposto no artigo por violação
do artigo 112.º, n.º 3 da CRP.
EE.
Assim
sendo, a norma prevista no artigo 11.º, n.º 1, do Regime da CESE, conjugada com
o artigo 313.º, n.º 1, da LOE 2019, que mantém em vigor a CESE para o ano de
2019 e a previsão da consignação da receita obtida com este tributo ao FSSSE,
pelo sexto ano consecutivo, viola o artigo 16.º, n.º 3, da Lei n.º 151/2015, de
11 de setembro (Lei de Enquadramento Orçamental), pelo que será indiretamente
inconstitucional, por violação do artigo 112.º, n.º 3 da CRP».
Cumpre apreciar e decidir.
II.
Fundamentação
A. Do objeto
do recurso
5. Importa
começar por delimitar o objeto do recurso. Sendo o presente recurso interposto
ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC (que prevê o
recurso de decisões «Que recusem a aplicação de qualquer norma, com
fundamento em inconstitucionalidade»), o Tribunal Constitucional apenas
pode apreciar a norma que a decisão recorrida tenha recusado aplicar, nos
termos do disposto no artigo 79.º-C da LTC.
O tribunal a quo declarou recusar aplicar «a norma
contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi
prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31-03, na
parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros
eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do
Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido
considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração», justamente
aquela que foi indicada pela AT —
Autoridade Tributária e Aduaneira como objeto do recurso.
Como expressamente se afirma no acórdão recorrido, ali se considerou
que os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 196/2024, 197/2024, 338/2024,
427/2024, 517/2017 e 553/2024 deixariam «antever como inequívoca a posição
do Tribunal Constitucional em relação à situação da CESE a partir de 2019 e
para os anos subsequentes, pois que o art. 376.º n.º 1 da Lei 2/2020 de 31-03
que voltou a manter o tributo para o ano de 2020 não aporta qualquer nova
questão neste domínio», o que conduz à conclusão de inconstitucionalidade
da norma da alínea b) do artigo 2.º e do artigo 3.º do Regime Jurídico
da CESE, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da
Lei n.º 2/2020, de 31 de março, e à sua desaplicação.
Nada obsta, portanto, à apreciação da «norma contida no artigo
2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei
n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de
2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020, de 31-03, na parte em que determina
que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º
1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares de centros eletroprodutores com recurso
a fonte renovável licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de
agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em condições de ser
autorizada a entrada em exploração».
6. Nas suas contra-alegações, as recorridas pugnam pelo julgamento de
inconstitucionalidade de outras normas. Ora, independentemente da questão de
saber, de entre as normas referidas, quais poderiam vir a ser efetivamente
apreciados pelo Tribunal Constitucional de acordo com a competência que lhe é
atribuída pela alínea d) do n.º 2 do artigo 280.º da Constituição, constitui
entendimento assente na jurisprudência deste Tribunal que o objeto do
recurso é delimitado, em termos definitivos e irremediáveis, no requerimento de
interposição, não podendo ser reconfigurado nem ampliado, mas apenas reduzido,
em sede de alegações.
Acresce que o presente recurso foi interposto apenas ao abrigo da
alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, que compreende somente normas
cuja aplicação tenha sido recusada pelo tribunal a quo. Nessa
medida, o objeto do recurso apenas pode ser conhecido no segmento integrado
pelas questões de inconstitucionalidade enunciadas no requerimento
de interposição (cf. Acórdãos n.ºs 534/2024 e 610/2024).
O que não obsta a que os recorridos aditem outros fundamentos de
inconstitucionalidade. Ponto é que o façam quanto à norma identificada no
requerimento de interposição de recurso, coincidente com aquela cuja aplicação
foi recusada pelo tribunal a quo, como se disse no Acórdão n.º 746/2023:
«Inversamente ao que sucede
com os recursos previstos na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º
da LTC, os recursos fundados na alínea a) dos referidos
artigo e número interpõem-se através de requerimento sujeito à indicação da
norma cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal Constitucional
aprecie (artigo 75.º-A, n.º 1, da LTC), mas não à norma ou princípio
constitucional com base no qual o juízo positivo de inconstitucionalidade
formulado pelo tribunal recorrido foi estabelecido ou deverá ser infirmado no
entender do recorrente. Dizer-se que o objeto do
recurso é delimitado, em termos definitivos e irremediáveis, no requerimento de
interposição significa por isso, no caso dos recursos previstos na alínea a) do
n.º 1 do artigo 70.º da LTC, que a norma identificada no requerimento
de interposição — que só poderá ser aquela que a decisão recorrida recusou
aplicar no caso sub judice, sob pena de inutilidade do recurso —
não pode ser modificada em sede de alegações. À norma indicada naquele
requerimento não podem, por isso, nem o recorrente, nem o recorrido aditar outras
normas, ainda que de modo a ampliar o objeto do recurso. Porém, o efeito
preclusivo exercido pelo modo como o objeto do recurso é delimitado no
requerimento de interposição não abrange o parâmetro constitucional de
invalidação, ainda que ali igualmente identificado, já que este, ao contrário
do que sucede com os recursos previstos na alínea b) do n.º 1
do artigo 70.º da LTC, não integra as indicações que aquele requerimento deve
conter em ordem à conformação do objeto da pronúncia requerida ao Tribunal Constitucional.
Daqui se retira que, no caso previsto na alínea a) do n.º 1 do
artigo 70.º da LTC, o objeto do recurso coincide integralmente com a norma cuja
aplicação foi recusada na decisão recorrida — isto é, o binómio composto por um
ou mais preceitos e um determinado conteúdo normativo (v. o Acórdão
n.º 50/2021) que ali se entendeu violar a Constituição —, não incluindo a regra
ou princípio constitucional com base no qual essa violação foi afirmada pelo
tribunal a quo. E se assim é,
nada impede o recorrido, enquanto parte interessada na improcedência do
recurso, de defender, em contra-alegações, a confirmação do juízo positivo de
inconstitucionalidade formulado na decisão recorrida com base na invocação de
regras ou princípios constitucionais distintos daqueles que fundamentaram a
recusa de aplicação da norma que constitui o objeto daquele. Como se deu conta
no Acórdão n.º 415/2016, tal possibilidade pode mesmo assumir relevância
máxima, tendo em conta que, se assim não fosse, o recorrido poderia
ver-se impedido de submeter à apreciação do Tribunal Constitucional a questão
de inconstitucionalidade que deriva desse novo fundamento: «não poderi[a]
interpor recurso com fundamento na alínea a), do n.º 1, do artigo 70.º, da LTC
por falta de interesse em agir; e não poderi[a] interpor recurso subordinado
uma vez que o artigo 74.º, n.º 4, da LTC, afasta expressamente esta
possibilidade (como é justamente salientado pelo Ministério Público); e não
poderi[a] também interpor recurso ao abrigo da alínea b), do n.º 1, do artigo
70.º da LTC, uma vez que não estaria em causa a aplicação de norma cuja
inconstitucionalidade tivesse sido suscitada durante o processo. Por outro
lado, e como referido, atendendo aos efeitos de caso julgado decorrentes do
artigo 80.º, n.º 1, da LTC, tal como tem sido explicitado pela jurisprudência
constitucional, não poderi[a] ulteriormente, no mesmo processo, suscitar novo
problema de inconstitucionalidade relativamente à mesma norma (cfr. os Acórdãos
n.ºs 532/99 e 115/2012). Deste modo, em situações deste tipo, o recorrido, no
âmbito do recurso interposto com fundamento na alínea a) do n.º 1 do artigo
70.º da LTC, tem (de ter) a possibilidade de ampliar o âmbito do recurso,
invocando, em contra-alegações, fundamentos de inconstitucionalidade diversos
(neste sentido, e referindo-se expressamente a esta hipótese específica, v. TERESA VIOLANTE e JORGE MIGUEL SILVA, “O objeto do
processo nos recursos de constitucionalidade: reflexões à luz do sistema
português de fiscalização concreta”, in Estudos em Homenagem ao
Conselheiro Presidente Rui Manuel de Moura Ramos, Coimbra, Almedina,
2016 […], nota 98)».
Nessa medida, as normas enumeradas nas contra-alegações — e que se
aditam àquela cuja aplicação foi recusada pela decisão recorrida — não podem
ser apreciadas. Razão pela qual o presente recurso tem por objeto, exclusivamente,
a «norma contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja
vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º 2/2020,
de 31-03, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares
de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo
do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham
sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração».
B. Do mérito do recurso
7. O Tribunal Constitucional, no recente Acórdão n.º 253/2025, desta
3.ª Secção, fez um enquadramento da norma da alínea b) do artigo 2.º do
Regime Jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético
(RJCESE), a propósito da sua vigência para o ano de 2019, dando conta da (i)
sua caracterização como contribuição financeira; (ii) dos principais
fundamentos que suportam a sua conformidade constitucional; e (iii), depois das
alterações legislativas de 2018, das razões que vêm conduzindo ao julgamento da
inconstitucionalidade das normas que determinam a incidência sobre
contribuintes do subsetor do gás natural:
«9. O
RJCESE foi, como se disse, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013,
de 31 de dezembro. Não obstante as alterações entretanto introduzidas, em
especial pelas Leis n.ºs 33/2015, de 27 de abril, e 42/2016, de 28 de dezembro,
os artigos 2.º, n.º 1, alínea b), e 3.º, n.º 1, do RJCESE, continuam a
ter a seguinte redação:
«Artigo
2.º
Incidência
subjetiva
São sujeitos
passivos da contribuição extraordinária sobre o setor energético as pessoas
singulares ou coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2015, se encontrem numa das seguintes
situações:
(…)
b) Sejam
titulares, no caso de centros eletroprodutores licenciados ao abrigo do
Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido
considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração, conforme
relatório de vistoria elaborado nos termos do n.º 5 do artigo 21.º do referido
decreto-lei, com exceção dos localizados nas Regiões Autónomas dos Açores ou da
Madeira;
(…).
Artigo
3.º
Incidência
objetiva
1- A
contribuição extraordinária sobre o setor energético incide sobre o valor dos
elementos do ativo dos sujeitos passivos que respeitem, cumulativamente, a:
a) - Ativos
fixos tangíveis;
b) - Ativos
intangíveis, com exceção dos elementos da propriedade industrial; e
c) - Ativos
financeiros afetos a concessões ou a atividades licenciadas nos termos do
artigo anterior.
(…).»
Já o artigo
313.º Lei n.º 71/2018, de 31 de dezembro, dispõe que:
«Artigo
313.º
Contribuição
extraordinária sobre o setor energético
1 - Mantém-se
em vigor em 2019 a contribuição extraordinária sobre o setor energético, cujo
regime foi aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro,
na redação dada pelas Leis n.ºs 82-B/2014, de 31 de dezembro, 33/2015, de 27 de
abril, 42/2016, de 28 de dezembro, 114/2017, de 29 de dezembro, e pela presente
lei, com as seguintes alterações:
a)
Consideram-se feitas ao ano de 2019 todas as referências ao ano de 2015, com
exceção das que constam do n.º 1 do anexo i a que se referem os n.ºs 6 e 7 do
artigo 3.º daquele regime;
b)
Considera-se feita ao ano de 2019 a referência ao ano de 2017 constante no n.º
4 do artigo 7.º daquele regime.
2 - Os
artigos 4.º e 7.º do regime da contribuição extraordinária sobre o setor
energético, aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro,
na sua redação atual, passam a ter a seguinte redação:
«Artigo
4.º
[...]
...
a) A produção
de eletricidade por intermédio de centros eletroprodutores que utilizem fontes
de energia renováveis, nos termos definidos na alínea ff) do artigo 2.º do
Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, com exceção daquela que se encontre
abrangida por regimes de remuneração garantida e com exceção dos
aproveitamentos hidroelétricos com capacidade instalada igual ou superior a 20
MW;
(…)».
10. (…) [I]importa começar por verificar
se a norma contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE,
cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º
71/2018, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares
de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo
do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham
sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração,
viola, como alega
a recorrente, os princípios constitucionais da tributação pelo lucro real
(artigo 104.º,
n.º 2, da Constituição), da segurança jurídica, na sua vertente da proteção da confiança
(artigo 2.º da Constituição) e ou da proporcionalidade, nas vertentes da
necessidade e proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição). Tendo
em conta que a violação de todos estes princípios é afirmada pela recorrente «à
luz do recente
Acórdão n.º 101/23», é indispensável proceder, desde já, ao enquadramento da
orientação firmada no referido aresto.
11. O Tribunal Constitucional
pronunciou-se pela primeira vez sobre as normas de incidência objetiva e
subjetiva da CESE no Acórdão n.º 7/2019, que as não julgou inconstitucionais.
Estava em causa o RJCESE aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83.º-C/2013, de
31 de dezembro, relativo ao ano de 2014, não exercendo a então recorrente
qualquer atividade no setor eletroprodutor ou em qualquer outro subsetor da
eletricidade. Não obstante, o Tribunal Constitucional afastou os argumentos no
sentido de qualificar o tributo como imposto, entendendo tratar-se de uma contribuição
financeira. Esta qualificação assentou essencialmente no facto da CESE não
ter apenas como objetivo a redução da dívida tarifária, mas também a «promoção
de mecanismos para financiamento de políticas do setor energético de cariz
social e ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética, bem
como de medidas de apoio às empresas, que gerará, igualmente, contrapartidas,
ainda que difusas, dirigidas aos sujeitos passivos da CESE», tendo-se
criado para esse efeito o FSSSE. Apesar de se tratar de vantagens presumidas e
de carácter difuso, entendeu-se que «tal não retira caráter comutativo às
prestações que visem financiar os objetivos que vão além da redução da dívida
tarifária», por ser «possível identificar nos objetivos do FSSSE, a que
foi consignada, contraprestações destinadas a um determinado grupo de sujeitos
passivos que mantêm suficiente proximidade com as finalidades que este
prosseguirá», como era o caso da ali recorrente, que se dedicava ao
armazenamento subterrâneo de gás natural. De uma forma muito clara,
sublinhou-se que «o caráter estrutural de
bilateralidade ou sinalagmaticidade da relação subjacente ao tributo em causa», e que «permite excluir a sua
caracterização como imposto» por «identificar a satisfação das
utilidades do sujeito passivo do tributo como contrapartida do respetivo
pagamento», resulta da existência das «presumidas contraprestações que
vão além do mero objetivo da redução tarifária, e que a criação do FSSSE
garante». Tais benefícios consistem nas «ações de regulação traduzidas
no desenvolvimento de políticas sociais e ambientais do setor energético, que
promovam a sustentabilidade sistémica do setor, designadamente através da
constituição do FSSSE dedicado ao seu financiamento, financiamento este que
também respeitará ao subsector do gás natural». O Acórdão n.º
7/2019 notou ainda que a qualificação do tributo como contribuição
financeira importava o decaimento de todos os argumentos que procuravam
demonstrar a respetiva desconformidade constitucional no pressuposto, que
afastou, de que nos encontraríamos na presença de um imposto, como seja
«a violação do princípio da capacidade contributiva na vertente da igualdade
material, ou a violação do princípio da tributação das empresas pelo lucro real».
12. Após concluir que a CESE
constitui uma contribuição financeira e não um imposto, o Acórdão n.º 7/2019
procurou verificar se ocorreria, ainda assim, a violação dos «princípios da
equivalência, enquanto subprincípio do princípio da igualdade aplicável aos
tributos comutativos, e da proporcionalidade».
13. Relativamente ao princípio
da equivalência «previsto no artigo 13.º da Lei Fundamental», o
Acórdão n.º 7/2019 esclareceu que com ele se pretende assegurar «que taxas e
contribuições se adequem às prestações públicas de que beneficiarão, real ou
presumidamente, os respetivos sujeitos passivos». Sinalagma que não hesitou
em afirmar atendendo às contrapartidas verificadas, tendo em conta que
um dos destinos da receita proveniente da CESE visa o financiamento de
políticas do setor energético de cariz social e ambiental, medidas de
eficiência energética e de apoio às empresas, quer para o «grupo de
operadores no setor da energia», quer para aqueles que «operam no setor
do gás natural». Mais concretamente ainda, levou-se em conta o facto de a «maior
parte das verbas, visando o financiamento de políticas do setor energético de
cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética, e
de apoio às empresas» ser alocado ao «setor da energia globalmente
considerado», encontrando-se «apenas um terço […] reservado à
redução da dívida tarifária do SEN», o que permitia considerar respeitado «o
princípio da equivalência, afastando-se uma injustificada desigualdade». A
subsequente alteração deste estado de coisas foi, como adiante se verá,
essencial para o juízo positivo de inconstitucionalidade formulado no Acórdão
n.º 101/2023.
14. O Acórdão n.º 7/2019 excluiu
igualmente a verificação de qualquer desproporcionalidade censurável sub specie constitutionis. Relembrando que as
contribuições financeiras consistem em «prestações presumidas/custos
provocados» e que, por isso, são mais difusas ou reflexas, o
Tribunal considerou não ser exigível que se identifiquem os «benefícios
efetivos, concretos, objetivamente mensuráveis e comparáveis com o sacrifício
imposto», bastando «um mínimo de probabilidade na obtenção desses
benefícios pelos sujeitos passivos». Nessa medida, considerou «justificável»
a incidência subjetiva onde pudesse reconhecer-se uma compensação pelos «encargos
com os mecanismos de promoção da sustentabilidade do setor energético»,
como era o «financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, e de medidas relacionadas com a eficiência energética», que
surgiam, então, como o «destino maioritário da alocação de verbas». O
critério legal de alocação da receita fiscal obtida com a cobrança da CESE foi,
assim, determinante na avaliação do Tribunal, que não deixou de o distinguir do
problema da utilização efetiva da receita da CESE para outros fins ou
sem respeitar o destino fixado na lei, ocorrências cuja sindicância notou caber
ao Parlamento, aos cidadãos eleitores e ou ao Tribunal de Contas. Como se
referiu no Acórdão n.º 7/2019, não é seguramente ao Tribunal Constitucional que
cabe «apurar do posterior e efetivo grau de desenvolvimento de
concretas políticas sociais e ambientais, relacionadas com medidas de
eficiência energética».
15. Com relevo ainda para a
apreciação do objeto do recurso, o mesmo Acórdão n.º 7/2019 considerou, agora
no plano da incidência objetiva do tributo, que a «titularidade dos ativos
tributáveis por parte das empresas que as normas legais sujeitam à CESE»
constitui uma base de incidência «adequada», já que a «titularidade
dos ativos tributáveis por parte das empresas que as normas legais sujeitam à
CESE» é um «indicador que permite presumir a potencial utilidade das
prestações públicas que aos operadores aproveitam, e os custos presumidos que
provocam, já que os ativos são elementos essenciais ao desenvolvimento da
atividade, sendo suficientemente adequados para diferenciarem aquele impacto».
16. A jurisprudência do Acórdão
n.º 7/2019 foi seguida sem desvios no que se refere à CESE relativa aos anos de
2014, 2015, 2016 e 2017, ainda que com pequenas nuances, complementos,
clarificações ou acrescentos determinados pelo contexto de cada um dos casos
objeto de apreciação, mas sempre no sentido da qualificação do tributo como contribuição
financeira e do consequente afastamento da violação dos princípios da
equivalência e ou da proibição do excesso. Apenas a título exemplificativo, v.
os Acórdãos n.ºs 303/21, 436/2021, 437/2021, 438/2021, 513/2021, 532/2021,
735/2021, 736/2021, 756/2021, 777/2021, 135/2022, 204/2022, 215/2022, 271/2022,
580/2022, 581/2022, 658/2022 e 683/2022, assim como as Decisões Sumárias n.ºs
229/2020, 11/2021, 358/2021, 417/2021, 422/2021, 670/2021, 16/2022, 55/2022,
56/2022, 109/2022, 123/2022, 124/2022, 131/2022, 133/2022, 152/2022, 168/2022,
176/2022, 181/2022, 191/2022, 200/2022, 202/2022, 218/2022, 252/2022, 256/2022,
263/2022, 345/2022, 350/2022, 372/2022, 398/2022, 463/2022, 485/2022, 492/2022,
560/2022, 583/2022, 619/2022 e 620/2022.
17. Ainda a propósito da proporcionalidade
do tributo, designadamente na dimensão integrada pelos subprincípios da
necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, foi abordada a questão
do tempo de vigência da CESE. Logo no Acórdão n.º 513/2021 o Tribunal
teve oportunidade de esclarecer que o Acórdão n.º 7/2019, não obstante ter
efetivamente concluído que o carácter extraordinário da CESE permitia
afastar qualquer juízo de desproporcionalidade apesar de um terço da
receita obtida com a liquidação do tributo visar a redução da dívida tarifária
do Setor Elétrico Nacional («SEN»), não sediara exclusivamente nessa
circunstância o fundamento para afastar a violação do princípio da proibição do
excesso. Com efeito, nunca ali se afirmou que a justa medida a que
o legislador se encontra, em geral, constitucionalmente obrigado dependeria de o tributo vigorar apenas no
ano de 2014 ou não ser prorrogado na sua vigência. Pelo contrário, o que se afirmou
foi que «a lei não define um limite temporal para o tributo, de modo que a
sua natureza extraordinária não é determinada por um critério temporal», «mas
conjuntural − a verificação periódica de um certo estado de coisas»
(Acórdão n.º 513/2021). A mesma ideia foi desenvolvida ainda, entre
outros, pelo Acórdão n.º 736/2021, onde se escreveu que, «independentemente
do número de anos pelos quais se pretenda manter o tributo, o Tribunal
Constitucional analisará se, relativamente ao(s) relevante(s) em cada processo,
a justificação para a sua subsistência existe ou não».
18. Em diversos Acórdãos que
analisaram a CESE relativa aos anos de 2014, 2015, 2016 e 2017 o critério
conjuntural foi associado à «pendência do procedimento por défice excessivo, previsto no artigo
126.º do TFUE»
que perdurou até 16 de junho de 2017 por força da decisão (UE) 2017/1225
(Acórdãos n.ºs 513/2021, 430/2016, 41/2017, 395/21, 513/2021, 543/2022). De
todo modo, apesar de nessa associação se ter baseado um dos argumentos para
considerar justificada - e,
como tal, não desproporcional -, a
prorrogação da vigência do tributo em todos aqueles anos, nunca se
considerou que a CESE não poderia vigorar para além do fim daquele «procedimento por défice
excessivo».
Nunca foi avançado um critério temporal fixo como requisito do respeito pela
Constituição, nem alguma vez foi sugerido que a CESE apenas manteria a
qualificação de contribuição financeira caso tivesse uma natureza excecional, transitória,
extraordinária. Ou que tal natureza constituísse uma conditio sine qua non
para colocar o tributo a salvo de um juízo de desproporcionalidade. O que o
Tribunal Constitucional sistematicamente fez foi atualizar o seu juízo a cada
prorrogação do período de vigência, seguindo um critério conjuntural, i.e.,
«a verificação periódica de um certo estado de coisas» (Acórdão n.º
513/2021). E, sem dúvida, em relação a esses anos, a pendência do procedimento
por défice excessivo foi identificada como um fator conjuntural relevante que
permitia conter dentro dos limites da proporcionalidade a exigência do
pagamento da CESE.
19. Aliás, em muitos dos seus
Acórdãos, o Tribunal Constitucional referiu expressamente que, ainda que o
tributo tivesse um carácter permanente, tal «não implicaria, sem
mais, a sua desconformidade constitucional» (Acórdão n.º 436/2021). Isto
porque o elemento crucial para aferir se determinado tributo é - ou continua a ser -
qualificável como contribuição financeira não reside no seu carácter
transitório ou não transitório, mas sim na alocação legal das receitas
obtidas através da respetiva cobrança. Concretamente no caso da CESE, depende
de saber se no destino maioritário da receita fiscal gerada é possível
identificar a resposta «à pressão que a atividade económica dos operadores
sujeitos à CESE coloca no respetivo domínio setorial e que lhes aproveita»,
tendo em conta a necessidade estadual de «garantir equilíbrio ambiental e
racionalização na exploração de recursos (artigo 66.º, n.º 2, alíneas d) e f)
da Constituição da República Portuguesa)» (Acórdão n.º 305/2022). Esta
orientação, que afasta o carácter transitório da CESE como critério essencial
para um juízo negativo de inconstitucionalidade, foi seguida, entre outros,
nos Acórdãos n.ºs 437/2021, 438/2021, 756/2021, 231/2022, 232/2022, 305/2022,
411/2022, 597/2022 e 294/2024. Em todos esses julgamentos, a conformidade do
RJCESE com os princípios constitucionais que regem as contribuições financeiras
foi verificada tendo em conta as características evidenciadas pelo tributo na modelação
resultante da lei aplicável ao ano a que o mesmo respeita.
20. A unanimidade que vinha
caracterizando a jurisprudência do Tribunal Constitucional em matéria de CESE
terminou com a prolação do Acórdão n.º 101/2023, desta 3.ª Secção, que julgou «inconstitucional,
por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º, alínea d), do regime
jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro, cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2018 pela Lei n.º
114/2017, de 29 de dezembro), na parte em que determina que o tributo incide
sobre o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do
mesmo regime, da titularidade das pessoas coletivas que integram o setor
energético nacional, com domicílio fiscal ou com sede, direção efetiva ou
estabelecimento estável em território português, que, em 1 de janeiro de 2018,
sejam concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural (nos termos definidos no Decreto-Lei
n.º 140/2006, de 26 de julho, na sua redação atual)».
A razão de ser
desta alteração do sentido da jurisprudência relativa às «concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo
de gás natural» teve a sua génese no Decreto-Lei n.º 109-A/2018, que
modificou «os critérios de distribuição da receita obtida com a cobrança da
CESE». Na verdade, se até então resultava do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º
55/2014 (que criou o FSSSE), que dois terços da receita da CESE seriam alocados
ao «financiamento de políticas do setor energético de cariz social e
ambiental, relacionadas com medidas de eficiência energética», «até ao
limite máximo de EUR 100 000 000,00», com o Decreto-Lei n.º 109-A/2018 a
alocação passou a ser «até um terço», o que inverteu a «ordem de
prioridades», atribuindo uma «larga discricionariedade» nessa
decisão de alocação ao Governo num «intervalo de 0% a 33%, visto que a lei
não define nenhum limite mínimo nem fixa critérios de decisão».
21. Perante a reconfiguração do
destino da receita obtida com a CESE levada a cabo pelo legislador de 2018 –
permitindo, inclusivamente, que a receita da CESE possa ser totalmente utilizada
para a redução da dívida tarifária do setor elétrico –, o Tribunal, após
constatar que se registava uma descida da dívida tarifária e se encontravam
superados os «condicionamentos
impostos pela execução do PAEF e pelo procedimento de défice excessivo, findo
em 2017», concluiu que a norma que
determina a incidência da CESE «sobre as empresas concessionárias das
atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de
gás natural» ficou descaracterizada «ao ponto de (…) excluir, no
que a estes sujeitos diz respeito, do universo das contribuições financeiras». No essencial, tal conclusão
baseou-se nos seguintes
fundamentos:
«[…]
9. (…)
Ora, na sua
configuração inicial, a CESE destinava-se, não apenas a acudir à premente
resolução do problema do défice tarifário do SEN,
mas principalmente a financiar políticas do setor energético de
cariz social e ambiental, ações de regulação e medidas relacionadas com a
eficiência energética. Trata-se, reconhecidamente, de objetivos muito amplos,
assimiláveis às incumbências fundamentais e prioritárias do Estado e de
inegável interesse geral (v., em especial, as alíneas d) e e) do
artigo 9.º, as alíneas d) e f) do artigo 66.º, e as
alíneas a), f) e m) do artigo 81.º da Constituição). De
resto, são públicos e exigentes os compromissos assumidos pelo Estado português
no plano internacional com vista à consolidação de um mercado energético
liberalizado, autossuficiente, seguro, justo e sustentável (no período temporal
aqui referido, v., em especial, as Resoluções do Conselho de Ministros n.º
29/2010, que aprovou a Estratégia Nacional para a Energia 2020, e n.º
20/2013, que aprovou o Plano Nacional de Ação para a Eficiência Energética para
o período 2013-2016 e o Plano Nacional de Ação para as Energias Renováveis para
o período 2013-2020).
Não obstante, a
experiência mostra que as políticas e medidas de incentivo e de regulação
adotadas pelo Estado com o intuito de realizar tarefas de evidente interesse
público podem provocar relevantes custos de que os operadores económicos,
integrados em determinados setores económicos, extraem especiais e relevantes
benefícios (a respeito de setores, v. os Acórdãos n.os 539/2015
e 268/2021). Assim, não se pode excluir, em abstrato, que neste domínio pudesse
ser criado um tributo cuja finalidade fosse, não a de suportar os gastos gerais
da comunidade com a adoção de medidas indispensáveis à consolidação de um
sistema energético sustentável, mas sim a de obter receitas destinadas a
financiar, através de um fundo autónomo, determinadas prestações públicas que,
concorrendo para esse fim, presumivelmente geram especiais
benefícios para uma classe de operadores económicos integrados no setor
energético.
10. No
entanto, forçoso é reconhecer que os termos em que, a partir de 2018, se
encontravam previstas as prestações públicas que a CESE se destinava a
financiar, obstam a que se possa firmar o necessário nexo entre tais
prestações e o grupo dos sujeitos passivos que exercem as atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, a
que diz respeito a norma sindicada no presente recurso.
Em primeiro
lugar, tornou-se evidente que, por imposição legal, a maior
parcela da receita se destinaria, a partir desse momento, a reduzir a
dívida tarifária do setor elétrico, sem que sejam claras as razões pelas
quais o legislador teve por adequado exigir a operadores não integrados nesse
subsetor que participassem nos encargos daí advenientes, quando lhes não deram
causa alguma, nem se vê que daí extraiam um especial benefício. Cabe notar
que a mera circunstância de todos os operadores integrarem o «setor energético»
não é manifestamente suficiente para afirmar que exista
uma responsabilidade de grupo do subsetor do gás natural pelos
encargos respeitantes a um problema específico do subsetor da energia elétrica.
Embora seguramente exista alguma homogeneidade de interesses e
interdependência entre os vários operadores do mercado energético, são
diferentes as condições em que estes operam e bem assim os problemas
de sustentabilidade que a propósito de cada um se colocam. Tanto
assim que o próprio regime jurídico da CESE, desde as alterações introduzidas
em 2015, passou a afetar ao SNGN uma parte da receita do tributo − a que
é exigida aos comercializadores do SNGN, titulares de contratos de
aprovisionamento de longo prazo −, com o intuito de prevenir os
«desequilíbrios sistémicos» próprios deste subsetor.
O que daqui se
depreende é que não há motivo algum para fazer correr por conta das empresas
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural encargos associados à redução da
dívida tarifária do setor elétrico. Nem há razão nenhuma para supor que a
prevenção dos riscos associados à instabilidade tarifária no setor elétrico
aproveita em especial medida aos operadores dos demais subsetores − não
se podendo admitir como contraprova a suposição de que um tal benefício advém,
como que obliquamente, da circunstância de boa parte das empresas credoras da
dívida tarifária serem grandes consumidoras de gás natural. Acresce que o
regime não define critérios que imponham que uma parte relevante da receita da
CESE se mantenha afeta ao financiamento de medidas tendentes a favorecer os
interesses de todos os operadores económicos incluídos no seu âmbito de
incidência subjetiva (e não isentos). Pelo contrário, na prática, é confiada ao
Governo a possibilidade de, em função dos «objetivos que se revelem mais
prementes», afetar toda a receita da CESE à redução da dívida
tarifária do setor elétrico – ou seja, ao financiamento de prestações públicas
de que os operadores do setor do gás natural não podem, como se
viu, presumir-se causadores ou beneficiários.
Por fim, ainda
que um terço da receita da CESE tivesse sido consignado ao «financiamento de
políticas do setor energético de cariz social e ambiental, relacionadas com
medidas de eficiência energética», a circunstância de as tarefas que o tributo
se destina a financiar não terem sido objeto de densificação mínima, não
permite sequer apreender se e em que medida cada um dos
subsetores em causa é visado pelas medidas a adotar pelo FSSSE. De facto, mesmo
em tais condições – estritamente hipotéticas −, não se poderia presumir
que um terço da receita da CESE tivesse sido destinado a medidas de
que seriam especiais beneficiários os operadores do subsetor do gás natural, de
modo a garantir um certo equilíbrio na participação pelos subgrupos
de operadores dos benefícios presumivelmente proporcionados pelo FSSSE.
A jurisprudência
constitucional tem enfatizado que, em matéria de contribuições financeiras, o
legislador tem o ónus de delimitar, com precisão, a base
de incidência subjetiva do tributo. A este respeito, afirmou-se no
Acórdão n.º 344/2019 o seguinte:
«Nesta última
espécie de tributos – contribuições – o princípio da equivalência vincula o
legislador a definir o universo de sujeitos passivos que se presume
provocar ou aproveitar a prestação administrativa. Não podendo dar-se por
seguro que cada um dos concretos sujeitos passivos provoca ou aproveita a
prestação pública – como ocorre nas taxas – exige-se que o legislador isole os
grupos de pessoas às quais estejam presumivelmente associados custos e
benefícios comuns. Assim, o princípio da equivalência projeta-se na
estruturação subjetiva do tributo através do recorte de um grupo de pessoas que
tem interesses e qualidades em comum, que tem responsabilidades na
concretização dos objetivos a que o tributo se dirige, e que a prestação
tributária seja empregue no interesse dos membros grupo. A propósito destes
“requisitos de legitimação” dos tributos de estrutura bilateral grupal refere
Sérgio Vasques que “só a provocação de custos comuns e o aproveitamento de
benefícios comuns garantem a homogeneidade capaz de legitimar a sobretributação
de um qualquer grupo social ou económico no confronto com o todo da
coletividade, mostrando-se discriminatória uma contribuição cobrada na sua
falta” (O Princípio da Equivalência como Critério da Igualdade
Tributária, Almedina, pág. 528).»
Ora, a partir de
2018, o legislador reduziu os objetivos a que a CESE se dirige em termos tais,
que deixou de ser possível afirmar que as concessionárias das atividades de transporte,
de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser
consideradas responsáveis pela sua concretização, e muito menos
presumíveis causadoras ou beneficiárias das prestações
públicas que ao FSSSE incumbe providenciar. Resta, pois, concluir que a norma
que integra o objeto do presente recurso viola o princípio da igualdade,
consagrado no artigo 13.º da Constituição».
22. Este entendimento, contudo,
não gerou unanimidade no seio do Tribunal Constitucional.
Os Acórdãos n.ºs
296/2023, 369/2023, 372/2023, todos da 2.ª Secção, não seguiram a orientação
firmada no Acórdão n.º 101/2023, mantendo o juízo negativo de
inconstitucionalidade relativamente à CESE do ano de 2018. Já os Acórdãos n.ºs
338/2023 e 720/2023, ambos da 1.ª Secção, não obstante terem chegado a esta
conclusão, fizeram-no com apoio numa ordem de considerações totalmente diversa.
Sem pôr em causa as razões de fundo apresentadas no Acórdão n.º 101/2023,
entendeu-se ali que, em relação «à CESE 2018, o problema não se coloca»,
pois, no momento em que se dá a autoliquidação da CESE 2018, «vigorava o
método de alocação das verbas do FSSSE anterior ao estabelecido no Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, método que permitia aceitar não haver, apesar de tudo, violação
do princípio da equivalência relativamente às pessoas singulares ou coletivas
que, integrando o setor energético nacional, não integram o setor
electroprodutor. Nada estabelecendo o referido decreto-lei em contrário,
deverão as receitas arrecadadas com a CESE 2018 ser alocadas de acordo com o
regime então vigente». Esta orientação, relativa à CESE de 2018, veio a ser
confirmada pelo Plenário, através dos Acórdãos n.ºs 381/2024 e 382/2024.
23. Entretanto, na sequência do
recurso para o Plenário interposto dos Acórdãos n.ºs 296/2023 e 372/2023, por
oposição com o Acórdão n.º 101/2023, o Tribunal decidiu, através dos Acórdãos
n.ºs 324/2024 e 325/2024, «[n]ão julgar inconstitucional o disposto no
artigo 2.º, alínea d), do regime jurídico da CESE, aprovado pelo artigo
228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro, na versão
e período de vigência conferidos pelo artigo 280.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de dezembro, na parte
em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do ativo
discriminados no n.º 1 do artigo 3.º, do diploma, da titularidade das pessoas
coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio fiscal ou com
sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território português, que,
em 1 de janeiro de 2018, sejam concessionárias das atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural nos termos
definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de julho». Em apertada síntese,
considerou-se que, ao contrário do referido no Acórdão n.º 101/2023, «não é
defensável que se conclua estarmos perante uma alteração de essência do
objetivo programático da CESE ou do FSSSE que se caracterizasse pela
reorientação de qualquer um para um escopo diverso face ao primitivo – fosse o
combate à dívida tarifária – e que permitisse qualificar como irrelevantes ou
marginais todas as demais ações que este último venha a empreender».
24. Este juízo negativo de
inconstitucionalidade teve os votos de conformidade de sete Juízes
Conselheiros, tendo ficado vencidos os restantes seis. Contudo, o voto de
conformidade aposto pela Juíza Conselheira Maria Benedita Urbano, relatora dos
Acórdãos n.ºs 338/2023 e 720/2023, foi claro ao referir que a adesão ao juízo
negativo de inconstitucionalidade relativo à CESE de 2018 assentava
exclusivamente na fundamentação que havia sido seguida naqueles mesmos
arrestos, isto é, na convicção de que as alterações introduzidas pelo
Decreto-Lei n.º 109-A/2018 não são aplicáveis às receitas arrecadadas com a
CESE 2018.
25. E por essa razão foram
proferidos os Acórdãos n.ºs 336/2024 e 337/2024, da 1.ª Secção, ambos relatados
pelo Juíza Conselheira Maria Benedita Urbano, relativos ao ato de
autoliquidação da CESE do exercício de 2019. Tratando-se de sujeitos passivos
que desenvolviam atividades de transporte, de
distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural, os referidos
arestos transpuseram o «cerne da linha argumentativa» do Acórdão n.º
101/2023, decidindo «[j]ulgar inconstitucional, por violação do artigo 13.º
da Constituição da República Portuguesa, a norma contida no artigo 2.º, alínea
d), do regime jurídico da Contribuição Extraordinária sobre o Setor Energético
(aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31.12), cuja vigência foi
prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31.12,
na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade
das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional, com domicílio
fiscal ou com sede, direção efetiva ou estabelecimento estável em território
português, que, em 1 de janeiro de 2019, sejam concessionárias das atividades
de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural
(nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26.07, na sua redação
atual)». A mesma transposição viria a ser feita nos Acórdãos n.º 475/2024 e
476/2024, ambos desta 3.ª Secção, e, relativamente à CESE referente ao ano de
2021, nos Acórdãos n.ºs 515/2024 e 553/2024, também desta 3.ª Secção.
26. Este breve excurso pela
recente jurisprudência constitucional é demonstrativo de que o Tribunal acolheu
o entendimento segundo o qual, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei n.º
109-A/2018 ao Decreto-Lei n.º 55/2014, que criou o FSSSE, mais concretamente
com a reconfiguração dos critérios de alocação da receita obtida com a cobrança
da CESE, deixou de ser possível afirmar que as concessionárias das atividades de
transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo de gás natural podem ser consideradas
responsáveis pela sua concretização e, menos ainda, presumíveis causadoras
ou beneficiárias as prestações públicas que ao FSSSE incumbe
providenciar. Nessa medida, no que a esses sujeitos passivos diz respeito,
vem sendo maioritariamente considerado que a definição do âmbito de incidência
subjetiva da CESE referente aos anos de 2019 e subsequentes deixou de ser
compatível com o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da
Constituição.»
8. O problema que se põe nos presentes autos, no entanto, é outro.
Não está em causa a norma de incidência subjetiva da CESE sobre concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento
subterrâneo de gás natural — que, nos termos da jurisprudência citada, não
podem considerar-se, quanto ao RJCESE posterior a 2018, causadoras ou
beneficiárias das prestações públicas providenciadas pelo FSSSE — mas,
diferentemente, a norma de incidência da alínea b) do artigo 2.º do
RJCESE, que determina a tributação de «sujeitos titulares de centros
eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do
Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido
considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração». Nessa medida,
a questão que há a responder nos presentes autos é a de saber se tal norma
viola o princípio da igualdade, contido no artigo 13.º da Constituição,
designadamente por não se verificar o necessário nexo entre as
prestações do FSSSE e o grupo dos centros electroprodutores com recurso a fonte
renovável.
9. A esta questão respondeu, recentemente, o Acórdão n.º 253/2025,
desta 3.ª Secção, tendo por base a norma do RJCESE relativa ao ano de 2019 que
estabelece a incidência sobre este grupo de contribuintes («norma
contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico da CESE (aprovado pelo
artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro), cuja vigência foi
prorrogada para o ano de 2019 pelo artigo 313.º da Lei n.º 71/2018, de 31 de
dezembro, na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos
elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos titulares
de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo
do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham
sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em exploração»).
No citado Acórdão n.º 253/2025, disse-se o seguinte:
«29. Como
acima se viu, o Acórdão n.º 101/2023 julgou inconstitucional,
por violação do artigo 13.º da Constituição, o artigo 2.º, alínea d),
do regime jurídico da CESE prorrogada para o ano de 2018 pela Lei n.º 114/2017,
na parte em que determina que o tributo incide sobre o valor dos elementos do
ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º do mesmo regime, da titularidade
das pessoas coletivas que integram o setor energético nacional que sejam concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo
de gás natural, nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 140/2006, de 26 de
julho, na sua redação atual. Como se viu também, o juízo positivo de
inconstitucionalidade foi determinado pela verificação de uma quebra de
correspondência entre o pagamento do tributo e a causação ou aproveitamento das
prestações públicas a financiar pelo FSSSE, emergindo essa quebra de
correspondência de um conjunto de razões especificamente respeitantes aos
sujeitos passivos que operam no subsetor do gás natural.
Desdobrando o
setor da energia nos subsetores da eletricidade e do gás natural, o Acórdão n.º
101/2023 considerou que, com a reconfiguração do destino receitas geradas pela
CESE decorrente do Decreto-Lei n.º 109-A/2018, estas passaram a ser
maioritariamente dirigidas ao objetivo de redução da dívida tarifária da
eletricidade, o que degradou a possibilidade de continuar a qualificar como
contribuição financeira a CESE incidente sobre as empresas
concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento
subterrâneo de gás natural. Estando em causa a redução da dívida
tarifária do setor elétrico e constituindo essa dívida um «problema
especifico do subsetor da energia elétrica», entendeu-se não serem «claras
as razões pelas quais o legislador teve por adequado exigir a operadores não
integrados nesse subsetor que participassem nos encargos dai advenientes,
quando lhes não deram causa alguma, nem se vê que daí extraiam um especial
benefício», sendo que «a mera circunstância de todos os operadores
integrarem o «setor energético» não é manifestamente suficiente para afirmar
que exista uma responsabilidade de grupo».
30. Ora, a aqui recorrente
é titular de um centro eletroprodutor de energia elétrica com recurso a
fontes renováveis. Significa isto que estamos perante uma atividade – de
produção – que se integra no setor da energia, mais concretamente no subsetor
da eletricidade (Setor Elétrico Nacional – SEN). Como se referiu no
Acórdão n.º 101/2023, este subsetor da eletricidade apresenta especificidades
próprias, quer em relação à sustentabilidade, quer em relação ao modo como
operam as empresas integradas nesse setor, englobando diversas atividades,
desde a produção, armazenamento, transporte e distribuição até à
comercialização de eletricidade.
31. Estas especificidades foram,
aliás, tidas em conta pelo legislador logo em 2013.
Ao contrário do
previsto para o setor do gás natural, o RJCESE, tal como aprovado pela Lei n.º 83-C/2013, consagrava uma isenção para os centros eletroprodutores que
utilizassem fontes de energia renováveis, isenção esta anualmente prorrogada
e mantida em 2015, 2016, 2017 e 2018, mais concretamente até à Lei n.º 71/2018,
de 31 de dezembro, que a eliminou relativamente aos centros eletroprodutores
que utilizem fontes de energia renováveis, desde que abrangidos por regimes de
remuneração garantida (artigo 313.º da referida Lei). É justamente o caso da recorrente,
que passou a estar obrigada ao pagamento da CESE no ano de 2019.
32. No mesmo mês em que é
publicada a Lei
n.º 71/2018, de 31 de dezembro, foi publicado o já referido Decreto-Lei n.º 109-A/2018, de 7 de
dezembro, que alterou o regime de afetação das verbas do FSSSE, previsto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 55/2014.
Até à publicação
do Decreto-Lei
n.º 109-A/2018, previa-se neste diploma que dois terços da receita do FSSSE (com o limite
máximo de cem milhões de euros) seriam prioritariamente destinados ao
financiamento de políticas do setor energético de cariz social e ambiental,
relacionadas com medidas de eficiência energética, e o montante remanescente
seria aplicado na redução do défice tarifário do SEN (v. o artigo 4.º,
n.º 2, do Decreto-Lei n.º 55/2014. Com o Decreto-Lei n.º 109-A/2018 passou a prever-se que apenas
«até um terço» era reservado ao financiamento de políticas do setor
energético de cariz social e ambiental, relacionadas com medidas de eficiência
energética, deixando-se evidente que o montante remanescente se destinaria a
reduzir a dívida tarifária do SEM. Ou seja, a redução da dívida tarifária
tornou-se o objetivo primordial deste RJCESE.
33. Contestando a recorrente o
pagamento da CESE referente a 2019, designadamente sob a alegação de que não se
registava em 2019 um nexo de equivalência diferente daquele que existia
em 2014, suscetível de justificar a eliminação da isenção anteriormente
prevista (conclusões M e N), importa essencialmente verificar: (i)
se a dívida tarifária do SEN foi
ou não provocada pelos sujeitos passivos integrados no subsetor da produção de eletricidade com
recurso a fontes de energia renovável; (ii) se a redução dessa dívida beneficia ou
não, ainda que presumivelmente, o conjunto dos operadores integrados neste
setor de modo efetivo ou direto; e, por último, (iii) se há ou não motivo
para fazer correr essa redução por conta das empresas detentoras de
centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável.
34. Para isso, importa compreender
a origem da dívida tarifária do SEN, considerando para esse efeito a sucessão
de diplomas que se ocuparam da matéria.
Em 1988, foi
publicado o Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio, ainda em vigor, que «estabelece
normas relativas à actividade de produção de energia eléctrica por pessoas
singulares ou por pessoas colectivas de direito público ou privado», onde
se encontram consagradas as regras aplicáveis à produção de energia elétrica a
partir de recursos renováveis e à produção combinada de calor e eletricidade.
Este diploma foi alterado pela primeira vez pelo Decreto-Lei n.º 168/99, de
18 de maio, que reviu o «regime aplicável à actividade de produção de
energia eléctrica, no âmbito do Sistema Eléctrico Independente, que se baseie
na utilização de recursos renováveis ou resíduos industriais, agrícolas ou
urbanos». Esta alteração foi justificada, em parte, pelo facto de, «com
a aprovação, em Julho de 1995, do conjunto de diplomas que deram um novo
enquadramento jurídico ao Sistema Eléctrico Nacional, a produção combinada de
calor e electricidade [ter passado] a reger-se por um regime autónomo, o
do Decreto-Lei n.º 186/95, de 27 de Julho». Segundo se lê ainda no
preâmbulo do Decreto-Lei n.º 168/99:
«Nos últimos
anos, contudo, o sector energético, de uma forma geral, e o sector eléctrico,
de uma forma particular, têm conhecido profundas transformações. Duas destas
transformações merecem especial destaque. Por um lado, a criação do mercado
interno da energia conduziu à aprovação de directivas que irão introduzir
profundas reformas liberalizadoras na forma como esse sector irá operar. Por
outro lado, as crescentes preocupações com a defesa do ambiente, a nível
global, tornam necessário um maior estreitamento das políticas energética e
ambiental, por forma a viabilizar o cumprimento dos compromissos internacionais
que se avizinham, nomeadamente em matéria de limitação das emissões dos gases
que provocam o efeito de estufa, em resultado da implementação da Convenção
Quadro das Nações Unidas para as Alterações Climáticas e do Protocolo de Kyoto,
dela decorrente».
Anos mais tarde,
em 2001, foi publicado o Decreto-Lei n.º 339-C/2001, de 29 de dezembro, que
alterou o Decreto-Lei n.º 168/99.
Como se lê no
preâmbulo do Decreto-Lei
n.º 339-C/2001, tal alteração foi motivada pelo seguinte:
«O melhor
aproveitamento dos recursos endógenos nacionais constitui um instrumento
indispensável à prossecução dos objectos de política energética do Governo,
designadamente a redução da dependência energética externa e das emissões
poluentes, particularmente as que assumem importância relevante para as
alterações climáticas.
Reconhece-se
também, através da experiência com a aplicação da legislação, a necessidade da
valorização local da disponibilidade desses recursos, associado à necessidade
de salvaguardar os interesses do mais favorável ordenamento e gestão do
território, com destaque para as zonas sensíveis do ponto de vista ambiental.
Neste contexto,
o Governo entende ser necessário rever o Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de Maio,
com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 168/99, de 18 de Maio,
introduzindo-lhe alterações indispensáveis ao estabelecimento de uma
remuneração diferenciada por tecnologia e regime de exploração e atribuindo
destaque apropriado às tecnologias que, embora emergentes, como é o caso da
energia das ondas e da energia solar fotovoltaica, evidenciam um elevado
potencial a médio prazo, visando proporcionar-lhes condições indispensáveis
para a concretização de projectos exemplares.
Aproveita-se em
paralelo para reconhecer que o contributo ambiental das instalações abrangidas
pela legislação em presença é permanente, não sendo, pois, apropriado
estabelecer-se, como até agora, uma qualquer limitação temporal» (itálico
aditado).
35. Já em 2005, é publicado o Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro. Neste
diploma é reconhecido que a produção de energia elétrica a partir de fontes de
energia renováveis apresenta custos, sendo necessário adotar uma
política de «remuneração garantida», «garantindo a respectiva
remuneração por um prazo considerado suficiente para permitir a recuperação dos
investimentos efectuados e expectativa de retorno económico mínimo dos
promotores».
Este propósito é
assinalado no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 33-A/2005 nos termos que se seguem:
«O Decreto-Lei
n.º 339-C/2001, de 29 de Dezembro, introduziu modificações ao Decreto-Lei n.º
189/88, de 27 de Maio, com a redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 168/99, de 18
de Maio, com o objectivo de estabelecer uma remuneração diferenciada por
tecnologia e regime de exploração, com destaque para as tecnologias renováveis.
Nesta alteração
esteve presente a prossecução dos objectivos de política energética, como a
redução da dependência energética externa e das emissões poluentes, de
importância relevante para as alterações climáticas.
Mais
recentemente, a aprovação do Protocolo de Quioto, através do Decreto n.º
7/2002, de 25 de Março, implicou a assunção por Portugal do compromisso de
limitar o aumento das emissões a 27% relativamente aos valores de 1990.
A Resolução do
Conselho de Ministros n.º 63/2003, de 13 de Março, aprovou uma clara e
calendarizada política energética, essencial ao cumprimento dos compromissos
assumidos em matéria ambiental, estabelecendo objectivos nacionais para cada
tipo de energia renovável.
Já no âmbito do
XVI Governo Constitucional foi aprovado o Programa de Actuação para Reduzir a
Dependência de Portugal face ao Petróleo, através da Resolução do Conselho de
Ministros n.º 171/2004, de 29 de Novembro, no qual, designadamente, se prevê um
conjunto de medidas destinadas ao aumento significativo da produção de
electricidade através de fontes renováveis.
No entanto, e como
também se refere naquele Programa, as medidas de promoção do aumento da
produção de electricidade através de fontes renováveis não podem ser cegas à
factura energética suportada pelos consumidores.
Neste sentido, e
atendendo a que se verificou uma alteração dos pressupostos que estiveram
presentes na elaboração do Decreto-Lei n.º 339-C/2001, de 29 de Dezembro,
nomeadamente no que diz respeito ao preço do CO(índice 2) e ao preço da
electricidade em regime de mercado, importa adequar o enquadramento
remuneratório das fontes de energia renováveis.
Assim, o
presente diploma actualiza os valores constantes da fórmula de remuneração
de electricidade produzida a partir de recursos renováveis, garantindo a
respectiva remuneração por um prazo considerado suficiente para permitir a
recuperação dos investimentos efectuados e expectativa de retorno económico
mínimo dos promotores.
Por outro lado,
importa também adequar a procura à capacidade actual e previsível da rede
pública em função da oferta e procura em cada zona de rede, por forma que os
promotores não vejam as suas expectativas frustradas. Neste sentido,
estabelece-se um prazo para a reserva de capacidade na rede por parte dos
promotores, evitando, assim, que a reserva de capacidade injustificada
prejudique o desenvolvimento de projectos mais pequenos e mais adequados a cada
realidade» (itálico aditado).
36. Em outubro de 2005, através
da Resolução do Conselho de Ministros n.º 169/2005, de 24 de outubro, é
aprovada a «estratégia nacional para a energia», deixando-se
evidente o investimento nas energias renováveis.
Como consta
dessa Resolução:
«A política
energética, nas suas diversas vertentes, é um factor importante do crescimento
sustentado da economia portuguesa e da sua competitividade, pela sua capacidade
em criar condições concorrenciais favoráveis ao desenvolvimento de empresas
modernas, eficientes e bem dimensionadas, pelo seu efeito potencial na redução
do preço dos factores e, também, pela sua capacidade em gerar novo investimento
em áreas com uma elevada componente tecnológica. Paralelamente, a política
energética deve articular-se de modo estreito com a política de ambiente,
integrando a estratégia de desenvolvimento sustentável do País.
Atento a esta
realidade, o Governo estabelece uma estratégia nacional para a energia, que tem
como principais objectivos:
I) Garantir a
segurança do abastecimento de energia, através da diversificação dos recursos
primários e dos serviços energéticos e da promoção da eficiência energética na
cadeia da oferta e na procura de energia;
II) Estimular e
favorecer a concorrência, por forma a promover a defesa dos consumidores, bem
como a competitividade e a eficiência das empresas, quer as do sector da
energia quer as demais do tecido produtivo nacional;
III) Garantir a
adequação ambiental de todo o processo energético, reduzindo os impactes
ambientais às escalas local, regional e global, nomeadamente no que respeita à
intensidade carbónica do PIB.
Em conformidade,
o Governo está fortemente empenhado em:
Reduzir a
dependência energética face ao exterior, aumentando a capacidade de produção
endógena. Tal implica, inevitavelmente, um aumento do investimento nas
energias renováveis, em particular na energia eólica, cujas metas de
referência foram elevadas por este Governo para os 5100 MW, tendo já sido lançado,
com vista a alcançar este objectivo, um concurso público para a atribuição até
1800 MW de licenças para parques eólicos;
Aumentar a
eficiência energética e reduzir as emissões de CO(índice 2), com diminuição do
peso dos combustíveis fósseis nas fontes primárias de energia e através de
medidas que, dos transportes à construção de edifícios e à procura pública,
insiram a variável energética na escolha dos consumidores; […]» (itálico
aditado).
37. Neste seguimento, em fevereiro
de 2006, foi publicado o Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, hoje
revogado, que estabelecia «os princípios gerais relativos à organização e
funcionamento do sistema eléctrico nacional, bem como ao exercício das
actividades de produção, transporte, distribuição e comercialização de
electricidade e à organização dos mercados de electricidade, transpondo para a
ordem jurídica interna os princípios da Directiva n.º 2003/54/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 26 de Junho, que estabelece regras comuns para o
mercado interno da electricidade, e revoga a Directiva n.º 96/92/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Dezembro». No preâmbulo desse
diploma lia-se então o seguinte:
«[…]
Em contraposição
com o anterior regime, o novo quadro estabelece um sistema eléctrico nacional
integrado, em que as actividades de produção e comercialização são exercidas em
regime de livre concorrência, mediante a atribuição de licença, e as
actividades de transporte e distribuição são exercidas mediante a atribuição de
concessões de serviço público. Estas actividades são exercidas tendo em conta a
racionalidade dos meios a utilizar e a protecção do ambiente, nomeadamente
através da eficiência energética e da promoção das energias renováveis e sem
prejuízo das obrigações de serviço público.
A produção de
electricidade integra a classificação de produção em regime ordinário e
produção em regime especial. Ao exercício desta actividade está subjacente a
garantia do abastecimento, no âmbito do funcionamento de um mercado
liberalizado, em articulação com a promoção de uma política que confere grande
relevância à eficiência energética e à protecção do ambiente, incrementando a
produção de electricidade mediante o recurso a fontes endógenas renováveis de
energia. O acesso à actividade é livre, cabendo aos interessados, no quadro de
um mercado liberalizado, a respectiva iniciativa. Abandona-se, assim, a lógica
do planeamento centralizado dos centros electroprodutores. Neste ambiente
liberalizado, o Estado actua de forma supletiva à iniciativa privada, criando
as condições de enquadramento para que a actividade desta se possa mover num
ambiente profícuo ao desenvolvimento do mercado. Nestes termos, cabe ao Estado
suprir as falhas de mercado, assumindo uma posição de garante do abastecimento
de electricidade, através da monitorização permanente do sector eléctrico pelos
órgãos competentes da Administração Pública, com a colaboração dos
intervenientes no sector, nomeadamente das empresas reguladas. É neste quadro
que, no caso de a iniciativa privada não estar a assegurar as capacidades de
produção de electricidade que garantam o abastecimento, cabe ao Estado, através de
concurso público, promover as condições possibilitadoras da produção, de acordo
com as necessidades do consumo, da eficiência energética e da promoção da
qualidade ambiental» (itálico aditado).
Quanto aos
regimes de produção de eletricidade, o diploma esclarecia, respetivamente nos
seus artigos 17.º e 18.º, que se considera «produção de electricidade em
regime ordinário a actividade de produção que não esteja abrangida por um
regime jurídico especial de produção de electricidade com incentivos à
utilização de recursos endógenos e renováveis, ou à produção combinada de calor
e electricidade» e «produção de electricidade em regime especial a
actividade licenciada ao abrigo de regimes jurídicos especiais, no âmbito da
adopção de políticas destinadas a incentivar a produção de electricidade,
nomeadamente através da utilização de recursos endógenos renováveis ou de
tecnologias de produção combinada de calor e electricidade».
38. No dia seguinte, foi publicado
o Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, que alterou o Decreto-Lei n.º
189/88, «revendo os factores para cálculo do valor da remuneração
pelo fornecimento da energia produzida em centrais renováveis entregue à rede
do Sistema Eléctrico Português (SEP) e definindo procedimentos para atribuição
de potência disponível na mesma rede e prazos para obtenção da licença de
estabelecimento para centrais renováveis».
Como consta do
respetivo preâmbulo, tal alteração foi assim explicada:
«[…]
A Resolução do
Conselho de Ministros n.º 63/2003, de 13 de Março, aprovou uma clara e
calendarizada política energética, essencial ao cumprimento dos compromissos
assumidos em matéria ambiental, estabelecendo objectivos nacionais para cada
tipo de energia renovável.
Já no âmbito do
XVI Governo Constitucional foi aprovado o Programa de Actuação para Reduzir a
Dependência de Portugal face ao Petróleo, através da Resolução do Conselho de
Ministros n.º 171/2004, de 29 de Novembro, no qual, designadamente, se prevê um
conjunto de medidas destinadas ao aumento significativo da produção de
electricidade através de fontes renováveis.
No entanto, e
como também se refere naquele Programa, as medidas de promoção do aumento da
produção de electricidade através de fontes renováveis não podem ser cegas à
factura energética suportada pelos consumidores.
[…]» (itálico
aditado).
39. Em maio de 2006, foi publicado
o Decreto-Lei n.º 90/2006, de 15 de fevereiro, hoje revogado, que estabelecia «os
princípios de alocação dos custos resultantes da remuneração da produção de
electricidade, prevista no Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de Maio». Este
é o primeiro ato legislativo a fazer referência à existência de «sobrecustos»
associados ao investimento nas energias renováveis, o que, juntamente com outros
fatores, como o agravamento dos custos da energia (a subida do preço do
petróleo e do gás natural) e os limites legais à atualização das tarifas de
eletricidade a suportar pelos consumidores domésticos, contribuiu para o
agravamento do «défice tarifário». Com relevância para o
enquadramento do tema, lia-se no respetivo seu preâmbulo o seguinte:
«Portugal é um
país fortemente dependente de recursos energéticos importados, em valores que
atingem cerca de 85% da energia primária, situação que se pretende inverter.
A situação
descrita reveste-se de particular gravidade, atendendo a que aquela dependência
é expressa quase na sua totalidade em combustíveis fósseis, emissores de gases
de efeito de estufa. Com o Protocolo de Quioto, Portugal assumiu, no contexto
da co-responsabilidade no seio da União Europeia, uma contenção no crescimento
das suas emissões para o período de 2008-2012 de um máximo de mais 27% relativamente
a 1990.
A necessidade de
reduzir a dependência energética externa e as emissões de gases com efeito de
estufa fez que o Governo, através da Resolução do Conselho de Ministros n.º
169/2005, de 24 de Outubro, que aprova a Estratégia Nacional para a Energia,
tenha decidido aumentar as metas de produção de electricidade a partir da
energia eólica para 5100 MW, permitindo ultrapassar, inclusivamente, os
objectivos estabelecidos no âmbito da Directiva n.º 2001/77/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 27 de Setembro, relativa à promoção da electricidade
produzida a partir de fontes de energia renováveis no mercado interno da
electricidade.
O exigente
programa de produção de electricidade a partir de fontes de energia renováveis
está já em curso, tendo-se atingido, no final de 2005, 1000 MW de potência
eólica instalada, valor que representa praticamente o dobro do registado no
início daquele ano. Em 2006, espera-se nova duplicação da capacidade instalada.
A produção de
electricidade a partir de fontes de energia renováveis é fundamental para a
descarbonização da nossa sociedade e para a utilização dos recursos endógenos,
mas apresenta ainda sobrecustos relativamente à produção de electricidade a
partir de fontes convencionais, quando não devidamente internalizados os custos
ambientais associados.
O Decreto-Lei
n.º 189/88, de 27 de Maio, com as sucessivas alterações, veio estabelecer um
enquadramento remuneratório para a produção de electricidade a partir de
energias renováveis, sem explicitar os princípios que devem orientar a alocação
do diferencial de custo com a electricidade produzida em regime ordinário.
Na prática,
estes sobrecustos acrescem a outros factores, não menos importantes, de
agravamento dos custos da energia, em particular a subida do preço do petróleo
e do gás natural, contribuindo, ainda que em proporção distinta, e face aos
limites legais à actualização das tarifas de electricidade a suportar pelos
consumidores domésticos, para dois efeitos negativos: por um lado, o
agravamento, até níveis preocupantes, do chamado défice tarifário, estimado
para 2006 num valor global acumulado superior a 400 milhões de euros, e, por
outro, a penalização das condições de competitividade internacional das
empresas, chamadas a suportar, além do mais, tais sobrecustos, com prejuízo
grave para os objectivos centrais de crescimento económico e de criação de
emprego» (itálico aditado).
40. Apesar de a primeira
legislação sobre diferimentos tarifários datar de 1995 (Decreto-Lei n.º 187/95,
de 27 de julho – que cria a “Entidade Reguladora do Setor Elétrico”), foi só
após a publicação do Decreto-Lei n.º 237-B/2006, de 18 de dezembro, que tais
diferimentos vieram a ser efetivamente aplicados. O referido diploma, hoje
revogado, definia «as regras aplicáveis à recuperação e transmissibilidade
do défice tarifário e dos ajustamentos tarifários». Em consequência, e pela
primeira vez, o consumidor não pagou na fatura da eletricidade todo o custo
associado ao preço da eletricidade, sendo estipulada a sua recuperação «no
prazo de 10 anos a contar de 31 de Dezembro de 2007, sendo os respectivos
montantes repartidos em prestações constantes durante o período de recuperação»
(alteração ao n.º 4 do artigo 66.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de
agosto).
41. Em 2008, foi publicado o Decreto-Lei
n.º 165/2008, de 21 de agosto, hoje também revogado, que procedia «à
definição das regras aplicáveis ao reconhecimento de ajustamentos tarifários
anuais aplicáveis ao sector eléctrico». Lia-se no respetivo preâmbulo:
«[…]
Por outro lado,
também se tem verificado uma significativa escalada nos preços dos combustíveis
fósseis, cujo impacte nos custos de produção de energia eléctrica e,
consequentemente, nas tarifas eléctricas tem assumido uma dimensão relevante.
Com efeito, a
existência de grandes flutuações em custos estruturais, como os custos de
aprovisionamento de energia, obriga a que a correspondente integração dos
desvios positivos ou negativos seja, por um lado, realizada de forma gradual ao
longo do tempo, mitigando a volatilidade tarifária subjacente e, por outro,
assegure o equilíbrio intertemporal entre o mercado regulado e o mercado
liberalizado, garantindo a sustentabilidade do SEN.
Assim, importa
introduzir algumas alterações no regime aplicável à recuperação e
transmissibilidade dos ajustamentos tarifários, de modo a permitir atenuar os
efeitos económicos gerados por esses ajustamentos para as tarifas de
electricidade e assegurar o reconhecimento do direito à sua recuperação.
Nestas
condições, torna-se igualmente imprescindível proceder à adopção de medidas
susceptíveis de mitigar, através da sua diluição temporal, os efeitos que
circunstâncias excepcionais produzem sobre as tarifas eléctricas, recorrendo a
mecanismos que não penalizem excessivamente os consumidores, em consonância com
os objectivos assumidos nos acordos internacionais para o MIBEL celebrados com
o Reino de Espanha, nomeadamente em matéria de progressiva extinção das tarifas
reguladas de venda a clientes finais para permitir uma liberalização global do
mercado eléctrico.
Por outro lado, a
intenção de cumprir os objectivos de reforço da produção de energia a partir de
fontes endógenas e renováveis, geradora de benefícios sociais
intertemporais, que visam colocar Portugal entre os cinco países com maior
disponibilidade desse tipo de produção, bem como os efeitos que possam decorrer
para as tarifas de outras medidas de sustentabilidade ou interesse económico
geral, justificam que se estabeleça um mecanismo que permita, em casos
fundamentados, criar condições para uma adequada repercussão tarifária, também
intertemporal, dessas medidas» (itálico aditado).
42. Alguns anos mais tarde, em 17
de maio de 2011, é publicado o “Memorando de entendimento sobre as
condicionalidades de política económica” (disponível em: https://www.bportugal.pt/sites/default/files/anexosmou_pt.pdf), onde se encontra uma
referência a «sobrecustos». Concretamente, lê-se no ponto 5, referente à “Energia”, que são definidos
como objetivos:
«Concluir a
liberalização dos mercados da electricidade e do gás; assegurar que a redução
da dependência energética e a promoção das energias renováveis seja feita de
modo a limitar os sobrecustos associados à produção de electricidade nos
regimes ordinário e especial (cogeração e renováveis); garantir a consistência
da política energética global, revendo os instrumentos existentes. Prosseguir
com a promoção da concorrência nos mercados da energia e incrementar a integração
no mercado ibérico da electricidade e do gás (MIBEL e MIBGAS).»
43. Em 2013, é publicado o
Decreto-Lei n.º 35/2013, de 28 de fevereiro, que «altera o regime
remuneratório aplicável aos centros eletroprodutores», no qual
novamente se encontra uma referência à «dívida tarifária», bem como à
sua ligação direta ao investimento em energias renováveis. Assim, os centros
eletroprodutores que optassem por um período adicional de aplicação do regime de tarifa
garantida, para além do período dos 15 anos assegurado pelo Decreto-Lei n.º
33-A/2005, teriam de proceder ao «pagamento de uma compensação anual
destinada a contribuir para a sustentabilidade do SEN, permitindo, assim,
preservar a estabilidade remuneratória dos centros eletroprodutores eólicos, ao
mesmo tempo que assegura a mitigação do impacto na fatura energética dos
sobrecustos anuais resultantes do apoio à produção de eletricidade a partir de
fontes eólicas». Esta compensação anual ao SEN era devida durante o período
de oito anos, compreendido entre 2013 e 2020, sendo calculada com base nos
valores de referência estabelecidos no n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-Lei n.º
35/2013.
Como se retira
do preâmbulo do referido diploma:
«A política energética dos
últimos anos seguiu uma estratégia orientada para a conciliação entre os
mecanismos de mercado e a promoção dos valores da preservação ambiental, da
sustentabilidade e da inovação tecnológica. Em resultado dessa estratégia,
Portugal tem vindo a ascender a um patamar referencial no que diz respeito à
utilização de energias renováveis e de tecnologias de ponta no setor
eletroprodutor.
Os custos
associados à estratégia assim definida revestem, todavia, valores extremamente
elevados, que se tornaram manifestamente incomportáveis, colocando problemas
sérios no atual quadro económico e orçamental.
Durante muito
tempo, optou-se por não refletir esses custos, de forma imediata e integral,
nas faturas dos consumidores, opção que acabou por conduzir à acumulação
progressiva de valores não repercutidos e à criação daquilo que comummente se
designa por «dívida tarifária», a qual vem registando um aumento continuado.
Com o
objetivo de, pela primeira vez, adequar a estratégia de promoção da produção de
energia elétrica a partir de fontes de energia renováveis à necessidade de
reduzir os custos com a sua prossecução, foi aprovado o Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16
de fevereiro, que atualizou a remuneração da energia elétrica renovável
produzida pelas novas instalações e estabeleceu, tanto para estas como para as
instalações existentes, a aplicabilidade da remuneração garantida
durante um prazo considerado suficiente para a recuperação dos investimentos
realizados e para a obtenção de um retorno económico mínimo.
O Decreto-Lei
n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, veio igualmente prever que, a partir do
termo dos referidos períodos de remuneração garantida, a eletricidade produzida
e entregue à rede passa a ser remunerada pelos preços de mercado e pelas
receitas obtidas pela venda de certificados verdes mencionados no preâmbulo da
Diretiva n.º 2001/77/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de
setembro, entretanto revogada pela Diretiva n.º 2009/28/CE, do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 23 de abril.
[…]
Na linha dos
compromissos assumidos no Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades
de Política Económica, celebrado em maio de 2011, entre o Estado Português, o
Banco Central Europeu e a Comissão Europeia, foram, não obstante, encetadas
conversações com a APREN - Associação Portuguesa de Energias Renováveis
(APREN), que representa os interesses dos titulares de centros eletroprodutores
a partir de fontes renováveis, com vista à densificação do enquadramento
remuneratório aplicável às instalações eólicas existentes à data da entrada em
vigor do Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, após o decurso dos
respetivos períodos de remuneração garantida, em termos passíveis de conjugar a
resposta às referidas questões de segurança jurídica com o imperativo de
promoção da sustentabilidade económica e social do SEN.
No seguimento
dessas conversações, e em conformidade com o acordo de princípio aí alcançado,
o presente decreto-lei prevê a possibilidade de adesão por parte das referidas
instalações a um de entre quatro regimes remuneratórios alternativos, destinados
a vigorar por um período determinado, para além dos períodos de remuneração
garantida. A adesão aos mencionados regimes remuneratórios, selecionados pelos
titulares de cada instalação em função das suas particularidades, implica o
pagamento de uma compensação anual destinada a contribuir para a
sustentabilidade do SEN, permitindo, assim, preservar a estabilidade
remuneratória dos centros eletroprodutores eólicos, ao mesmo tempo que
assegura a mitigação do impacto na fatura energética dos sobrecustos anuais
resultantes do apoio à produção de eletricidade a partir de fontes eólicas.
[…]
O presente
decreto-lei procede, por último, à introdução de mecanismos de flexibilidade no
regime remuneratório aplicável à eletricidade produzida pelos centros eletroprodutores
eólicos abrangidos pelo anexo II do Decreto-Lei n.º 189/88, de 27 de maio […].
Concretamente,
prevê-se a possibilidade de concessão de um período adicional de aplicação do
regime de tarifa garantida aos referidos centros eletroprodutores, nas situações
em que os respetivos titulares proponham uma redução da tarifa, que pode ser
complementada ou substituída pelo pagamento de uma compensação, de forma a
gerar, com o decurso do tempo e a evolução dos preços de mercado, benefícios
para o SEN. Em alternativa à concessão desse período adicional, os centros
eletroprodutores podem optar pela adesão a um dos regimes alternativos
previstos para efeitos de remuneração das instalações eólicas existentes à data
da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 33-A/2005, de 16 de fevereiro, após o
decurso dos respetivos períodos de remuneração garantida» (itálico aditado).
Este diploma foi
entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 15/2022, de 14 de janeiro, que prevê «a eliminação dos
regimes de remuneração garantida por oposição ao regime de remuneração geral,
optando por estabelecer um único regime remuneratório assente no preço
livremente determinado em mercado», sendo que, «[s]em embargo dessa
opção, consagra-se a possibilidade, ao abrigo do disposto nas diretivas da União
Europeia, de atribuir regimes de apoio à produção a partir de fontes de energia
renováveis que permitam a recuperação do custo de oportunidade do investimento,
mas sempre condicionados à realização de procedimentos concorrenciais» (cf.
preâmbulo do Decreto-Lei n.º 15/2022).
44. No final do ano de 2013, foi
aprovado o Orçamento de Estado para 2014, através da Lei n.º 83-C/2013, de 31
de dezembro, que aprovou o RJCESE através do seu artigo 228.º, isentando do
pagamento do tributo, entre outros, os centros eletroprodutores com recurso a
fontes renováveis.
45. Feito este percurso,
verifica-se que o nexo de causalidade entre a existência de dívida
tarifária e a atividade dos centros eletroprodutores com recurso a
fontes renováveis foi sucessivamente identificado e assumido nas diversas
intervenções destinadas a regular o setor da energia, mormente o subsector da
eletricidade. Para além disso, foi reconhecido no Memorando de 2011 (v.,
supra, o n.º 42), que definia, como um dos objetivos para o setor da energia, «assegurar
que a redução da dependência energética e a promoção das energias renováveis [fosse]
feita de modo a limitar os sobrecustos associados à produção de electricidade
nos regimes ordinário e especial (co-geração e renováveis)» (p. 25). E foi também
detetado em vários pareceres da ERSE (nomeadamente, o «Parecer da ERSE sobre
os impactos do Decreto-Lei n.º 35/2013 nos Custos do SEN», datado de maio
de 2017 (disponível em: https://www.erse.pt/media/lygj2l1z/2017-05-08_impactos-do-decreto-lei-n-%C2%BA-35-2013-na-sustentabilidade-do-sen.pdf); a «Resposta da ERSE ao
requerimento apresentado pelo grupo parlamentar do Bloco de Esquerda a
respeitos da extensão do prazo do subsídio dos produtos eólicos no âmbito do
decreto-lei n.º 35/2013», datada de julho de 2018, disponível em: https://www.erse.pt/media/rccp1jpu/201807-1.pdf, p. 1; o «Parecer da ERSE
sobre a proposta de alteração do regime da contribuição extraordinária sobre o
setor energético e do Decreto-Lei n.º 55/2014, de 9 de abril», datado de
outubro de 2018, disponível em: https://www.erse.pt/media/y4dnunnc/2017-11-22_proposta-de-lei-do-or%C3%A7amento-do-estado-para-2018.pdf, p. 2), tendo sido
reconhecido ainda no Relatório Final da Comissão Parlamentar de Inquérito ao
Pagamento de Rendas Excessivas ao Produtores de Eletricidade, aprovado em
15 de maio de 2019, que concluiu pela existência de sobrecustos da produção em
regime especial (v. capítulos 4 e 5 e, particularmente, pp. 85, 110 e
111).
46. Em face do que até aqui se
expôs, é seguro afirmar-se que a produção em regime
especial («PRE») disponibilizada aos centros
eletroprodutores com recurso a fontes renováveis, beneficiou diretamente
da formação da dívida tarifária e contribuiu efetivamente para a sua
evolução.
Com efeito, o
estabelecimento de um regime de remuneração garantida permitiu aos centros
electroprodutores com recurso a fonte renovável, designadamente energia eólica,
vender a eletricidade produzida a um preço garantido durante um determinado
período de tempo, tendo em vista a recuperação dos investimentos realizados e a
obtenção de retorno económico. Tratou-se de uma decisão política, alinhada com
a denominada Diretiva Green Electricity (Diretiva 2018/2001 do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, relativa à
promoção da utilização de energia de fontes renováveis) e orientada para a
reconversão energética do país, que incentivou a criação de centros
eletroprodutores com recurso a fontes renováveis através do acesso a um regime
de tarifa subsidiada, permitindo assim a esta categoria de agentes
económicos não refletir no preço a pagar pelos consumidores os sobrecustos
associados à utilização de energia verde na produção da eletricidade
comercializada e ver deste modo assegurada a respetiva viabilidade económica.
Os encargos implicados na subsidiação das tarifas da eletricidade produzida em
regime especial concorreram, por sua vez, de modo expressivo, para a evolução
da dívida tarifária do SEN, de tal modo que, para 2019, o valor total do
sobrecusto associado à produção em regime especial foi estimado em 1.157,4
milhões de euros (cf. ERSE, Tarifas e Preços para a Energia Elétrica em 2019,
de 17 de dezembro de 2018, p. 10, nota [1], acessível em https://www.erse.pt/media/onobyr2q/dossier-de-imprensa_tarifas-ee2019_vfinal.pdf).
Nessa medida,
não pode deixar de concluir-se que, ao contrário das empresas que sejam concessionárias
das atividades de transporte, de distribuição ou de armazenamento subterrâneo
de gás natural, a recorrente pertence a um subsetor – produção de
eletricidade com recurso a fontes renováveis em regime de remuneração garantida
– que, por um lado, contribuiu definitivamente para o défice tarifário do SEN
(facto que a própria recorrente admite na Conclusão K das respetivas alegações,
quando afirma que existem gastos com centros eletroprodutores de energia
renovável que contribuem para a dívida tarifária acumulada) e, por
outro, beneficiou diretamente da formação dessa dívida, na parte originada
pelos encargos estaduais associados à comercialização da eletricidade produzida
mediante tarifa subsidiada.
Nestas
circunstâncias, torna-se, aliás, mais clara a razão pela qual quer a isenção da
CESE que vigorou até à Lei n.º 71/2018, quer a sua eliminação relativamente aos
centros eletroprodutores com recurso a fontes renováveis
em regime de remuneração garantida, operada pela Lei n.º 71/2018, se apresentam
essencialmente como o resultado de uma ponderação política, assente na
distinção entre produção em regime ordinário e produção em regime especial com
remuneração garantida, associada à atribuição às empresas do setor da faculdade
de opção pela aplicação de um ou de outro (v. supra, o n.º 43).
47. Tendo em conta o que ficou
dito, é de concluir que, no segmento em que incide sobre os centros
eletroprodutores com recurso a fontes renováveis, a CESE de 2019 continua a
evidenciar os atributos próprios das contribuições financeiras, não lhe
sendo nessa medida aplicáveis as razões que levaram o Tribunal a sujeitar à
conclusão inversa a norma que onera com o pagamento desse mesmo tributo as
empresas concessionárias das atividades de transporte, de distribuição ou de
armazenamento subterrâneo de gás natural.
Vale a pena
recordar que as contribuições financeiras, ao contrário dos impostos,
pertencem, tal como as taxas, à categoria dos tributos de carácter bilateral, o
que significa que o critério de repartição pressuposto pela igualdade
tributária é dado pelo princípio da equivalência e não pelo princípio
da capacidade contributiva - o
que exclui a invocabilidade do princípio da tributação pelo lucro real (artigo
104.º, n.º 2, da Constituição) como parâmetro autónomo de controlo da
constitucionalidade.
Porém,
relativamente às taxas, as contribuições financeiras apresentam
a particularidade de se dirigirem não «à compensação de prestações efetivamente provocadas ou
aproveitadas pelo sujeito passivo, mas à compensação de prestações que apenas
presumivelmente são provocadas ou aproveitadas pelo sujeito passivo,
correspondendo a uma relação de bilateralidade genérica». Como se escreveu ainda no
Acórdão n.º 539/2015, «[p]reenchem esse requisito as situações em que a prestação poderá
beneficiar potencialmente um grupo homogéneo ou um conjunto diferenciável de
destinatários e aquelas em que a responsabilidade pelo financiamento de uma
tarefa administrativa é imputável a um determinado grupo que mantém alguma
proximidade com as finalidades que através dessa atividade se pretendem atingir
(sobre estes
aspetos, Sérgio Vasques, ob. cit., pág. 221, e
Suzana Tavares da Silva, em ‘As taxas e a coerência do sistema tributário’,
pág. 89-91, 2.ª edição, Coimbra Editora).»
Daqui se retira que as contribuições financeiras «devem ser estruturadas de tal
forma que incidam sobre grupos bem delimitados de pessoas que partilhem a
provocação presumível de um mesmo custo ou o aproveitamento presumível de um
mesmo benefício» (Sérgio Vasques, Manual de Direito Fiscal, 2.ª edição,
Almedina, 2018, p. 312).
Ora, é
justamente o que ocorre na situação em causa nos presentes autos.
Alocada que está
à redução da dívida tarifária do SEN, a prestação correspondente à liquidação
da CESE referente ao ano de 2019 aproveita ao grupo homogéneo constituído pelos
centros
eletroprodutores com recurso a fontes renováveis na medida em que aquela
redução, para além de visar a proteção do consumidor, evitando um
aumento drástico de preços, contribui para a sustentabilidade sistémica de todo
o setor elétrico, beneficiando deste modo, ainda que de forma
presumida, cada uma das empresas que operam no mercado da produção de
eletricidade. Por outro lado, o facto de a CESE de 2019 se destinar ao
financiamento da redução do défice tarifário, que foi em parte gerado pela
assimilação dos sobrecustos associados à produção de eletricidade com tarifa
subsidiada, coloca os centros eletroprodutores com recurso a fontes
renováveis em regime de remuneração garantida entre os presumíveis
causadores da prestação administrativa que o tributo visa compensar,
permitindo, também desse ponto de vista, detetar na norma de incidência
impugnada a presença da estrutura comutativa e da finalidade compensatória que
caraterizam as contribuições financeiras.
Nesse sentido,
pode dizer-se que, relativamente aos centros eletroprodutores com recurso a
fontes renováveis em regime de especial, o fundamento da CESE de 2019 é
discernível quer em
atenção à vantagem económica propiciada pela sustentabilidade sistémica de todo o setor
elétrico a que a redução do défice tarifário em última instância se dirige,
quer em face do encargo público originado pela subsidiação do regime de
produção com tarifa garantida facultado aos produtores de eletricidade com
recurso a fontes de energia renováveis.
E assim sendo,
decai o pressuposto em que poderia fundar-se a violação quer do princípio
constitucional da tributação pelo lucro real (artigo 104.º, n.º 2, da
Constituição), quer ainda dos princípios da segurança jurídica, na sua vertente da proteção
da confiança (artigo 2.º da Constituição) e ou da proporcionalidade, nas
vertentes da necessidade e proibição do excesso (artigo 18.º, n.º 2, da
Constituição). Assim é porque, sendo a CESE de 2019 que recai sobre os centros eletroprodutores com
recurso a fontes renováveis em regime de remuneração garantida uma efetiva contribuição
financeira, tornam-se inteiramente aplicáveis à norma de incidência impugnada
as considerações com base nas quais o Tribunal excluiu, por um lado, o carácter
não transitório do tributo como condição da respetiva conformidade
constitucional (v. supra, os n.ºs 18 e 19) e concluiu, por outro,
que a titularidade
dos ativos tributáveis por parte das empresas sujeitas à incidência da CESE constitui
uma base de incidência adequada (v. supra, o n.º 15).
10. É esta jurisprudência que importa aqui reiterar. Como se verificou
nos pontos 46. e 47. do Acórdão n.º 253/2025, desta 3.ª Secção, por referência
ao RJCESE em vigor 2019, não existe qualquer violação do princípio da
igualdade, concretizado no princípio da equivalência, na norma que determina
que são sujeitos passivos de CESE os titulares de centros eletroprodutores
com recurso a fonte renovável licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º
172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção e tenham sido considerados em
condições de ser autorizada a entrada em exploração. Para assim se concluir,
verificou-se existir o necessário nexo entre as prestações do FSSSE e o grupo dos
centros electroprodutores com recurso a fonte renovável, demonstrando-se homogeneidade
do grupo; a sua responsabilidade e, bem assim, a respetiva utilidade/aproveitamento
resultante da redução da dívida tarifária do SEN. Tal fundamentação vale, mutatis
mutandis, para o RJCESE em vigor 2020, relativamente ao qual não foi
introduzida qualquer alteração suscetível de inquinar a verificação daqueles
pressupostos.
Por assim ser, o juízo de conformidade constitucional estabelecido
no Acórdão n.º 253/2025 é válido para o RJCESE em vigor 2020, pelo que importa reiterar
tal juízo por referência à norma contida no artigo 2.º, alínea b), do regime
jurídico da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de
dezembro), cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da
Lei n.º 2/2020, de 31-03, na parte em que determina que o tributo incide sobre
o valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de
sujeitos titulares de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável
licenciados ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença
de produção e tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada
em exploração».
III. Decisão
Pelo exposto,
decide-se:
a) Não julgar
inconstitucional a norma contida no artigo 2.º, alínea b), do regime jurídico
da CESE (aprovado pelo artigo 228.º da Lei n.º 83-C/2013, de 31 de dezembro),
cuja vigência foi prorrogada para o ano de 2020 pelo artigo 376.º da Lei n.º
2/2020, de 31 de março, na parte em que determina que o tributo incide sobre o
valor dos elementos do ativo a que se refere o n.º 1 do artigo 3.º, de sujeitos
titulares de centros eletroprodutores com recurso a fonte renovável licenciados
ao abrigo do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, de licença de produção
e tenham sido considerados em condições de ser autorizada a entrada em
exploração; e, em consequência,
b) Conceder
provimento ao recurso e determinar a reforma da decisão recorrida em
conformidade com o precedente juízo de não inconstitucionalidade.
Sem custas.
Lisboa,
15 de maio de 2025 - Afonso Patrão - João Carlos Loureiro - Joana
Fernandes Costa - Carlos Medeiros de Carvalho - José João
Abrantes