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ACÓRDÃO
Nº 177/2023
Processo n.º 102/2022
2.ª Secção
Relator: Conselheiro José Eduardo
Figueiredo Dias
Acordam
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I.
Relatório
1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Norte, em que é recorrente o A., SA e recorrida a AT – Autoridade Tributária
e Aduaneira, foi pelo primeiro interposto recurso de constitucionalidade, ao abrigo do disposto na
alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de novembro (Lei da
Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, doravante
LTC), da decisão proferida pela Secção de Contencioso Tributário daquele
Tribunal, em 11 de novembro de 2021, pretendendo ver apreciada a interpretação
normativa ínsita ao artigo 139.º, n.º 6 (anterior artigo 129.º, n.º 6), do
Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (doravante, IRC), na
aceção normativa de que se impõe a autorização de acesso à informação bancária
do sujeito passivo/requerente e, mormente, de terceiros (os seus
administradores/gerentes) como condição de acesso ao procedimento previsto no
artigo 139.º, n.ºs 1 a 3, do Código do IRC e, consequentemente, para elisão da
presunção prevista no artigo 64.º, n.º 2, do mesmo Código, por violação de
diversos princípios constitucionais, a saber: reserva à intimidade da vida
privada, previsto no artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República
Portuguesa (doravante, CRP); do Estado de Direito (artigo 2.º da CRP); do
acesso ao direito à tutela jurisdicional efetiva (artigos 20.º, n.ºs 1 e 4 e
268.º, n.º 4, ambos da CRP); da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da CRP);
da tributação das empresas pelo rendimento real (artigo 104.º, n.º 2, da CRP);
e da igualdade tributária (artigos 104.º, n.ºs 1 e 2 e 13.º, ambos da CRP).
O
processo a quo teve na sua origem uma ação administrativa especial de anulação
de ato administrativo e de condenação à prática de ato administrativo devido,
em substituição do ato praticado, proposta pelo ora recorrente no Tribunal
Administrativo e Fiscal do Porto contra o despacho do Chefe do Serviço de Apoio
às Comissões de Revisão (SACR) da Direção de Finanças do Porto no qual
determinou o indeferimento do requerimento de prova do preço efetivo na
transmissão de imóveis, nos termos do artigo 139.º, n.º 6, do CIRC.
2. Admitido o recurso por
despacho de 18 de janeiro de 2022 e subidos os autos a este Tribunal
Constitucional, as partes foram notificadas para apresentar as suas alegações,
por despacho de 09 de fevereiro de 2022.
O
recorrente apresentou alegações (cfr. fls. 5-TC – 70-TC), sustentando a
procedência do recurso, julgando-se inconstitucional a norma ínsita no artigo
139.º, n.º 6, do Código do IRC, concluindo nos seguintes termos (transcrição
sem itálicos, sublinhados ou realçados):
«III 1. Do acórdão recorrido
l.a O douto acórdão recorrido
negou provimento ao recurso interposto da sentença proferida pelo Tribunal
Administrativo e Fiscal do Porto, a qual havia julgado improcedente a ação
administrativa especial deduzida pelo Recorrente contra o despacho do Chefe do
Serviço de Apoio às Comissões de Revisão da Direção de Finanças do Porto, Exmo.
Sr. B., datado de 12.01.2011, exarado na Informação n.º 03/2011 daquele SACR da
Direção de Finanças do Porto, notificado através do Ofício n.º 2024/0208, de
12.01.2011, o qual determinou o indeferimento do requerimento de prova do preço
efetivo na transmissão de imóveis, apresentado pelo ora Recorrente em
23.12.2010, nos termos do disposto no artigo 139.° do Código do IRC, com
referência à alienação do prédio urbano sito na freguesia de Esgueira, concelho
de Aveiro, inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o artigo 1782 e da
fração autónoma designada pela Letra "G" do prédio urbano em regime
de propriedade horizontal sito na freguesia de Parafita, concelho de
Matosinhos, inscrito na respetiva matriz predial urbana sob o artigo 3112-G;
2. a No acórdão recorrido, conclui-se pela não violação dos
invocados princípios constitucionais da reserva à intimidade da vida privada,
do princípio do Estado de Direito, do princípio do acesso ao direito à tutela
jurisdicional efetiva, do princípio da proporcionalidade, do princípio da
tributação das empresas pelo rendimento real e do princípio da igualdade
tributária;
3. a Por não se conformar, o Recorrente interpôs o presente
recurso, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.° da LTC;
III 2. Do recurso de constitucionalidade
> Da ratio legis do artigo 139.º do
Código do IRC
4. a Para apreciação das questões de constitucionalidade,
cumpre ter presente o artigo 64.° do Código do IRC nos termos do qual se afigura
possível efetuar "correções ao valor de transmissão de direitos reais sobre bens
imóveis";
5. a O legislador pretende evitar que os sujeitos passivos
pratiquem operações simuladas com impacto no preço praticado e, bem assim, com
impacto na tributação do respetivo rendimento obtido com as alienações de
imóveis, tendo para isso recorrido ao conceito de "valores normais de
mercado" (cf. artigo 64.°, n.º 1, do Código do IRC);
6. a Ainda assim, como
medida preventiva contra eventuais operações abusivas que os sujeitos passivos
poderiam ponderar praticar, o legislador estabeleceu no n.° 2 do artigo 64.° do
Código do IRC a presunção segundo a qual: "Sempre
que, nas transmissões onerosas previstas no número anterior, o valor constante
do contrato seja inferior ao valor patrimonial tributário definitivo do imóvel,
é este o valor a considerar pelo alienante e adquirente, para determinação do
lucro tributável";
7. a Não se pode ignorar, todavia, que existem situações em
que, de facto, o preço real e efetivamente praticado é inferior ao VPT e ainda
assim aquele continua a ser o "valor normal de mercado";
8. a Quando o preço praticado for inferior ao valor do VPT sem
quaisquer motivações fiscais, estas operações não devem considerar-se abusivas;
9. a Foi precisamente para garantir a
possibilidade de ilisão da presunção prevista no n.° 2 do artigo 64.° do Código
do IRC que o legislador consagrou no artigo 139.° do Código do IRC, enquadrado
no capítulo das
"garantias
dos contribuintes” um
mecanismo específico para a "prova do preço efetivo na transmissão de imóveis”;
10. a No n.º 1 do artigo 139.° do Código do IRC não é
mencionado qualquer meio de prova como sendo "o" meio idóneo, pois atendendo a
que "As provas têm
por função a demonstração da realidade dos factos" (cf. artigo 341.° do Código Civil), todas
as provas deverão ser admissíveis;
11. a Tendo o legislador expressamente reconhecido que a
presunção prevista no n.° 2 do artigo 64.° do Código do IRC poderá ser ilidida
mediante prova do preço efetivo do imóvel, estabeleceu-se nos n.ºs 3 a 6 do
artigo 139.° do Código do IRC um procedimento específico para que tal prova
seja efetuada;
12. a O n.º 6 do artigo 139.° do Código do IRC é uma norma que
regula os poderes da administração tributária no âmbito do procedimento de
prova do preço efetivo desencadeado pelo sujeito passivo nos termos do n.º 1 e
do n.º 3 do artigo 139.° do Código do IRC;
13. a O n.º 6 do artigo 139.° do Código do
IRC concede uma mera faculdade
à administração
tributária, não lhe impondo a obrigação de acesso às referidas informações
bancárias;
14. a O singelo facto de o n.º 6 do artigo 139.° do Código do
IRC, na redação conferida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de dezembro, – que incluiu na
sua parte final "(...) devendo para o efeito ser anexados os correspondentes
documentos de autorização"
–, não significa que tais documentos devam
ser considerados – como foram na
situação sub judice – como condição sine qua non para admissão e apreciação do pedido
efetuado pelo sujeito passivo;
15. a Esta alteração ao n.º 6 do artigo 139.° do Código do IRC
que passou a prever a possibilidade de a administração tributária aceder à
informação bancária do sujeito passivo e dos respetivos administradores ou
gerentes, deverá ser interpretada no sentido de que a anexação dos
correspondentes documentos de autorização tem como objetivo a agilização da
prova do preço efetivo, para que seja mais fácil a administração tributária
validar o preço arguido pelo sujeito passivo, somente na eventualidade de os
meios de prova juntos ao requerimento não se afigurarem suficientes, pois esta interpretação é a única que se
adequa aos princípios constitucionais vigentes na ordem jurídica;
> Da violação do princípio da
proporcionalidade (cf. artigo 18.°, n.° 2, da CRP)
16. a O Recorrente pretende ver sindicada, nesta sede, a
constitucionalidade da norma ínsita no artigo 139.°, n.º 6, do Código do IRC,
na aceção normativa de que se impõe a autorização de acesso à informação
bancária do sujeito passivo/requerente e, mormente, de terceiros (os seus
administradores/gerentes), como condição de acesso ao procedimento previsto no
artigo 139.°, n.ºs 1 a 3, do Código do IRC e, consequente, para ilisão da
presunção prevista no artigo 64.°, n.º 2 do Código do IRC, com fundamento em
violação do princípio da proporcionalidade;
17. a O artigo 18.°, n.º 2, da CRP, consagra o princípio da
proporcionalidade, como critério para as restrições de direitos, liberdades e
garantias, que deverá ser analisado em três vetores: necessidade, adequação e
proporcionalidade stricto sensu;
18. a A necessidade corresponde à necessidade de intervenção ou
decisão por estar em risco um bem jurídico protegido;
19. a A adequação corresponde à adequação do
meio escolhido ao fim que se visa atingir com tal atuação;
20. a E a proporcionalidade strito sensu traduz-se na justa medida;
21. a No caso sub judice,
ainda que a administração tributária não tenha tido, em momento anterior à
apresentação do requerimento nos termos do artigo 139.° do Código do IRC, a
oportunidade de lançar mão de diligências instrutórias com vista à confirmação
da veracidade dos factos invocados pelo sujeito passivo, a verdade é que a
partir do momento em que se dá a apresentação do aludido requerimento, pode a
administração tributária lançar mão dessas diligências instrutórias,
nomeadamente perante a análise dos meios de prova voluntariamente
disponibilizados pelo sujeito passivo;
22. a E na eventualidade de tais elementos de prova se afigurem
suficientes para demonstrar o real e efetivo preço praticado nas transmissões
em causa, toda e qualquer atuação adicional da administração tributária que
colida com outros direitos dos sujeitos passivos e de terceiros, nomeadamente,
o direito à reserva da vida privada no que tange à eventual derrogação do
sigilo bancário como decorre e é permitido pelo n.º 6 do artigo 139.° do Código
do IRC, revela-se manifestamente desproporcional;
23. a Ou seja, a aplicação "cega" do disposto no n.º
6 do artigo 139.° do Código do IRC sem que se afira se os elementos de prova
constantes dos autos se revelam suficientes para fazer prova do preço efetivo
colide com o princípio da proporcionalidade;
24. a No que se refere às mencionadas vertentes da adequação e da necessidade, a violação do princípio da
proporcionalidade ocorre na medida em que nada poderá justificar que o mesmo se
concretize da forma leviana que resulta da aplicação do n.° 6 daquele preceito
se se entender que as autorizações de acesso à informação bancária têm
obrigatoriamente de ser juntas ao pedido, sob pena do seu imediato e automático
indeferimento, sem qualquer tipo de análise dos restantes meios de prova
apresentados pelo sujeito passivo, pois tal interpretação tem ínsita uma
manifesta desadequação dos meios em face dos fins a atingir;
25. a Não é aceitável que o exercício do direito consignado no artigo 139.° do Código do
IRC tenha como decorrência imediata o acesso à informação bancária do sujeito
passivo e, fundamentalmente, de terceiros, sem que expressamente se preveja,
tal como se impunha, o dever da administração tributária de justificar e
fundamentar as razões do acesso à informação bancária;
26. a A manter-se a interpretação perfilhada pelo Tribunal a quo, no que não se concede, o que se verifica
é que se adota uma aplicação "cega" do artigo 139.°, n.º 6, do Código
do IRC, no sentido de se exigir, sem mais e em qualquer situação, a
apresentação dos documentos de autorização de acesso aos dados bancários dos
administradores do requerente do pedido de prova do preço efetivo,
independentemente das especificidades do caso concreto e da eventual
desnecessidade de tais elementos, na situação particular, o que não é
constitucionalmente admissível à luz do artigo 18.°, n.° 2, da CRP;
27.a Se é certo que a referida
norma prevê que no âmbito do procedimento da prova do preço efetivo a
administração tributária pode aceder à
informação bancária do sujeito passivo e dos respetivos administradores,
devendo para tal ser anexados os correspondentes documentos de autorização,
também não é menos verdade que da mesma não se retira a imprescindibilidade de
tais elementos em toda e qualquer situação e em relação a todos e quaisquer
requerentes, juízo casuístico que se impõe à administração tributária, que
deverá para isso apreciar o pedido ao invés de o indeferir liminarmente somente
pelo facto de a priori não serem juntos os documentos de
autorização de acesso à informação bancária dos administradores do sujeito
passivo;
28. a A violação do princípio da proporcionalidade ocorre
ainda, por fim, numa sua outra vertente, mais estrita, uma vez que não está
sequer na esfera de decisão e de poderes do sujeito passivo o de autorizar o
acesso à informação bancária dos seus administradores;
29. a O direito de cobrar impostos e os especiais objetivos de
combate à fraude e à evasão fiscal que a consagração de uma norma do tipo da
prevista naquele n.° 6 do artigo 139.° do Código do IRC pretendem assegurar não
podem, em circunstância alguma, sobrepor-se aos direitos à reserva da
intimidade da vida privada e à confidencialidade informações bancárias do
sujeito passivo e, mais grave, de terceiros, pelo
menos da forma como essa sobreposição tem sido interpretada (no sentido de que
a junção das autorizações de acesso à informação bancária são uma condição sine qua non para a admissão e apreciação do pedido de
prova do preço efetivo apresentado pelo sujeito passivo), por manifesta
violação do princípio da proporcionalidade, constante do artigo 18.°, n.º 2, da
CRP;
30. a A norma constante do disposto no artigo 139.°, n.º 6, do
Código do IRC, quando interpretada no sentido de que se impõe a autorização de
acesso à informação bancária do sujeito passivo/requerente e, mormente, de
terceiros (os seus administradores/gerentes), como condição de acesso ao
procedimento previsto no artigo 139.°, n.ºs 1 a 3, do Código do IRC e,
consequente, para ilisão da presunção prevista no artigo 64.°, n.º 2 do Código
do IRC, sem que sejam examinados os restantes meios de prova carreados, como
foram nos presentes autos, é inconstitucional por violação do princípio da
proporcionalidade (artigo 18.°, n.º 2, da CRP);
> Da violação dos princípios da
tributação das empresas pelo rendimento real e da igualdade contributiva (artigos
104.°, n.° 2, 13.° e 104.°, n.° 1 e n.° 2 da CRP)
31. ª Caso se considere não proceder o exposto quanto à
violação do princípio da proporcionalidade, o Recorrente pretende ver
sindicada, nesta sede, a inconstitucionalidade da norma ínsita no artigo 139.°,
n.º 6, do Código do IRC (anterior artigo 129.°, n.º 6, do mesmo Código), na
aceção normativa de que se impõe a autorização de acesso à informação bancária
do sujeito passivo/requerente e, mormente, de terceiros (os seus
administradores/gerentes), como condição de acesso ao procedimento previsto no
artigo 139.°, n.ºs 1 a 3, do Código do IRC e, consequente, para ilisão da
presunção prevista no artigo 64.°, n.º 2 do Código do IRC, por violação dos
princípios da tributação das empresas pelo rendimento real e igualdade
contributiva, ínsitos nos artigos 104.°, n.º 2, 13.° e 104.°, n.º 1 e n.º 2, da
CRP;
32. a O princípio da tributação das empresas pelo rendimento
real está consagrado no artigo 104.°, n.º 2, da CRP, segundo o qual a
tributação não pode incidir sobre rendimentos presumidos ou fictícios, que em
condições normais o sujeito passivo poderia obter;
33. a Por sua vez, o princípio da igualdade contributiva
retira-se do princípio geral da igualdade, consagrado no artigo 13.° da CRP,
que se afirma como um princípio estruturante do Estado de Direito que traduz a
proibição de quaisquer discriminações no tratamento de situações iguais e a
admissão da desigualdade de tratamento de situações dissemelhantes;
34. ª A dignidade constitucional da capacidade contributiva
tem sido, por diversas vezes, reconhecida pelo Tribunal Constitucional, que vê
nele expressão do princípio da igualdade fiscal ou tributária, na referida
vertente uniformidade, i.e., do dever
de todos pagarem impostos segundo o mesmo critério;
35. ª A capacidade contributiva, enquanto critério de
igualdade em matéria tributária, exige, então, que o encargo do imposto tenha
correspondência na força económica manifestada pelo sujeito passivo quanto a
uma das três realidades identificadas no artigo 104.° da CRP: rendimento,
património e consumo;
36. a A presunção, quer do rendimento, quer do próprio valor de
alienação do imóvel a considerar para efeitos de determinação do rendimento
tributável em IRC, prevista no n.° 2 do artigo 64.° do Código do IRC, apenas
poderá ser admissível se consubstanciar uma presunção relativa, ou seja, e in casu, se for, na prática, possível efetuar a
demonstração do valor real e efetivo da transmissão;
37. a Daí que o legislador tributário tenha sentido a
necessidade de introduzir um procedimento destinado à realização da prova do
preço efetivo na transmissão de imóveis – consagrado no artigo 139.° (anterior
129.°) do Código do IRC – ao mesmo tempo que procedeu à consagração do artigo
64.° (anterior 58.°-A);
38. a Se se entender que a junção dos documentos de autorização
à informação bancária constitui condição sine qua non
para a apreciação do pedido de prova do preço efetivo, só pode concluir-se que
a Lei n.° 53-A/2006, de 29 de dezembro, ao proceder ao aditamento ao então artigo 129.°, n.° 6,
do Código do IRC, da menção "(...) devendo para o efeito ser anexados os correspondentes
documentos de autorização",
veio, na prática, converter o preço efetivo de alienação numa demonstração
impossível e, nessa medida, suscetível de violar, desde logo, não só o
princípio da tributação pelo rendimento real, mas também, o princípio da
igualdade;
39. a A anexação dos documentos de autorização do levantamento
do sigilo bancário dos gerentes ou administradores não se encontra dependente
da mera vontade do sujeito passivo, na medida em que este último não pode obrigar
terceiros a concederem aquela autorização em seu
benefício;
40. a A mera não junção do documento de autorização de acesso à
informação bancária dos administradores do sujeito passivo como causa de
indeferimento liminar do pedido de prova do preço efetivo deverá ser
constitucionalmente censurada em obediência ao princípio da tributação das
empresas pelo rendimento real, uma vez que se estaria a privilegiar o
rendimento presumido/rendimento normal inferido mediante o VPT ao invés do
rendimento efetivamente obtido – e devidamente comprovado por meios de prova
idóneos e legalmente admitidos;
41. a Ao que acresce o facto de, caso o artigo 139.°, n.º 6, do
Código do IRC seja interpretado no sentido de se entender que os mencionados
documentos de autorização dos administradores ou gerentes constituem um
requisito indispensável à própria apreciação do
requerimento de demonstração do preço efetivo, então tal exigência
traduzir-se-ia numa prova impossível e, por conseguinte, na inilidibilidade da
presunção de rendimento;
42. a Os deveres que recaem sobre os administradores e/ou
gerentes, elencados no Código das Sociedades Comerciais (CSC), designadamente
no seu artigo 64.°, que consagra o dever de lealdade, não impõem que estes
autorizem a derrogação do seu sigilo bancário;
43. a Existindo cada vez mais legislação garantística do
tratamento de dados pessoais, e sendo a informação bancária uma informação
sensível, afigura-se compreensível e legitimo que o administrador se recuse a
autorizar o acesso à sua informação bancária, mesmo sendo aquela limitada para
os efeitos do artigo 139.° do Código do IRC, pois como já se referiu, a prova
do preço efetivo poderá ser alcançada mediante outros meios de prova menos
lesivos dos seus direitos;
44. a A interpretação normativa que recaiu sobre o n.º 6 do
artigo 139.° do Código do IRC, como condição de acesso ao procedimento previsto
no artigo 139.°, n.ºs 1 a 3, do Código do IRC e, consequente, para ilisão da
presunção prevista no artigo 64.°, n.º 2 do Código do IRC, deverá ser julgada
inconstitucional por violação dos princípios da tributação das empresas pelo
lucro real e da igualdade contributiva;
45. a Quando comparada a aplicação desta norma no âmbito da
aplicação das pessoas coletivas e no âmbito das pessoas singulares, se verifica
uma manifesta desigualdade;
46. a Assim, a norma constante do disposto no artigo 139.°, n.º
6, do Código do IRC, quando interpretada no sentido de que a autorização de
derrogação do sigilo bancário dos administradores ou gerentes constitui um
requisito imprescindível ao afastamento da presunção de rendimento prevista no
artigo 64.° do Código do IRC, é inconstitucional por violação do princípio da
tributação pelo rendimento real consagrado no artigo 104.°, n.° 2, da CRP e do
princípio da igualdade contributiva, previsto, entre outros, nos artigos 13.° e
104.°, n.° 1 e n.° 2, ambos da CRP;
> Da violação dos princípios da
reserva à intimidade da vida privada, do Estado de Direito, do direito de acesso ao Direito e
do princívio da tutela jurisdicional efetiva (artigos 26. °, n.° 1, 2.°, 20.°,
n.° 1 e n.° 4, e 268.°, n.° 4, da CRP)
47. a O Recorrente pretende ainda ver sindicada a
constitucionalidade da norma ínsita no artigo 139.°, n.º 6, do Código do IRC,
por violação dos princípios da reserva à intimidade da vida privada (artigo
26.°, n.º 1, da CRP), do Estado de Direito (artigo 2.° da CRP), do direito de
acesso ao Direito e do princípio da tutela jurisdicional efetiva (artigos 20.°,
n.º 1 e n.º 4 e 268.°, n.º 4, todos da CRP);
48. a O sigilo bancário encontra-se no âmbito do direito da
reserva à intimidade da vida privada, consagrado no artigo 26.°, n.º 1, da CRP;
49. a A violação, em concreto, do direito da reserva à
intimidade da vida privada, terá sempre de ser avaliada em função, desde logo,
do facto de com esse direito concorrer um outro, de igual valor;
50. a Dois dos subprincípios do Estado de Direito são o direito
de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva;
51. a A inconstitucionalidade por violação do princípio da
reserva à intimidade da vida privada, consagrado no artigo 26.°, n.º 1, da CRP,
consubstancia-se, desde logo, na circunstância de a interpretação segundo a
qual a junção dos documentos de autorização de acesso à informação bancária do
sujeito passivo e, em especial, dos seus administradores, configurar uma
condição ad
substantiam para o
deferimento do requerimento apresentado nos termos do artigo 139.° do Código do
IRC determinar o alargamento do núcleo de pessoas que tomam conhecimento de
informações protegidas, relativas ao sujeito passivo e, mormente, de terceiros,
sem que tenham à sua disposição qualquer garantia de defesa ou alternativa que
não seja a de autorizar o levantamento do sigilo bancário;
52. a Os objetivos de combate à evasão e à fraude fiscal não
podem justificar, sem mais, o atropelo dos direitos do sujeito passivo e dos
terceiros envolvidos na reserva à intimidade da vida privada;
53. a Não é admissível o que se pretende com o n.º 6 do artigo
139.° do Código do IRC: sem a obtenção e apresentação das autorizações de
derrogação do sigilo bancário – i. e., sem que o
seu direito de reserva da intimidade da vida privada, e no que ora releva o de
terceiros, seja violado – o sujeito passivo não pode, na prática, afastar a
aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 64.° do Código do IRC;
54. a O acesso à informação bancária deverá ser ponderado à luz
do já referido n.º 2 do artigo 18.° da CRP, mostrando-se que no confronto de
direitos em apreço a quebra da reserva à intimidade da vida privada se revele
absolutamente necessária em face do interesse público, o que não sucede na
presente situação;
55. a Os restantes elementos probatórios juntos no procedimento
poderão revelar-se como meios idóneos e suficientes para provar o preço
efetivamente praticado sem que seja necessário aceder à informação bancária do
sujeito passivo e, em especial, dos seus administradores;
56. a Norteado pelo princípio da reserva à intimidade da vida
privada, o efeito imediato da consagração do regime legal previsto na referida
norma é o de que o sujeito passivo, ainda que absolutamente convicto da razão
que lhe assiste, se retraia no que respeita à utilização do expediente legal em
causa, sob pena de sacrificar o seu direito à reserva da intimidade da vida
privada e o de terceiros que nem sequer controla;
57. a A prevalecer a interpretação validada pelo Tribunal a quo da norma constante do n.° 6 do artigo
139.° do Código do IRC o sujeito passivo depara-se com uma situação em que ou autoriza a derrogação do seu sigilo
bancário e se vê refém da obtenção das autorizações de terceiros igualmente
relativas a essa derrogação ou se vê irremediavelmente privado de afastar a
aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 64.° do Código do IRC, sendo tributado
sobre um rendimento inexistente;
58. a Mais do um procedimento que constitui o exercício de um
direito ou garantia do contribuinte, pois este é condição para que não se
cristalize uma presunção de rendimento, por esse motivo está-se, na verdade,
perante uma condição de legalidade e constitucionalidade do artigo 64.° do
Código do IRC, o que deverá ser especialmente ponderado;
59. a O sigilo bancário não é a única forma de controlo da
situação em apreço (cf. Ofício-circulado n.º 20136/2009, de 11.03.2009), pelo
que outros meios de prova podem revelar-se, de facto, igualmente aptos para a
prova que se pretende produzir, sem necessidade de derrogação do sigilo
bancário;
60. a Deste modo, a norma constante do artigo 139.°, n.º 6, do
Código do IRC, na interpretação segundo a qual se impõe a autorização de acesso
à informação bancária do sujeito passivo/requerente e, mormente, de terceiros
(os seus administradores/gerentes), como condição de acesso ao procedimento
previsto no artigo 139.°, n.ºs 1 a 3, do Código do IRC e, consequente, para
ilisão da presunção prevista no artigo 64.°, n.º 2 do Código do IRC, padece de
inconstitucionalidade por violação dos princípios da reserva à intimidade da
vida privada (artigo 26.°, n.° 1, da CRP), do Estado de Direito (artigo 2.° da
CRP), e do direito de acesso ao direito e do princípio da tutela jurisdicional
efetiva (artigos 20.°, n.º l, e 268.°, n.º 4, da CRP).
Por todo o exposto, e o mais que o
ilustrado juízo desse Ilustre Tribunal suprirá, deve o presente recurso ser
julgado procedente, julgando-se inconstitucional a norma ínsita no artigo
139.°, n.º 6, do Código do IRC, nos termos peticionados pelo Recorrente, assim
se cumprindo com o DIREITO e a JUSTIÇA.».
3. Regularmente
notificada, a recorrida não contra-alegou.
Cumpre
apreciar e decidir.
II.
Fundamentação
4.
Como
supra se consignou, o recorrente, em sede de alegações, pugnou pela procedência
do recurso, no sentido de ser julgada inconstitucional a norma ínsita ao artigo
139.°, n.º
6, do Código do IRC.
Ora,
tendo presente a jurisprudência constitucional produzida por este Tribunal
Constitucional a respeito da questão normativa em causa nos presentes autos –
relativa à
conformidade com a Constituição
da República Portuguesa da dimensão normativa extraída do artigo 139.º, n.º
6, do CIRC, na sua redação vigente, na interpretação normativa de que se impõe
a autorização de acesso à informação bancária do sujeito passivo/requerente e,
mormente, de terceiros (os seus administradores/gerentes), como condição de
acesso ao procedimento previsto no artigo 139.º, n.ºs 1 a 3, do CIRC, e,
consequentemente, para a elisão da presunção prevista no atual artigo 64.º do mesmo
Código – e
bem assim as questões suscitadas pelo recorrente nas respetivas alegações, verifica-se
que a situação ora em apreciação é em tudo semelhante àquela que foi apreciada
recentemente nos Acórdãos n.ºs 679/2022, 680/2022 e 756/2022, desta 2.ª Secção
– e, bem assim, a título meramente exemplificativo, nos Acórdãos n.ºs 561/2022,
da 1.ª Secção e 582/2022, da 3.ª Secção – em todos tendo sido julgada não inconstitucional a
dimensão normativa em referência. Em alguns destes arestos, o objeto processual
reporta-se à redação do preceito legal contido no artigo 129.º, n.º 6, do CIRC,
ao passo que noutros a norma sindicada é a atualmente vigente, contida no
artigo 139.º, n.º 6, do mesmo diploma. No entanto, o conteúdo normativo
sindicado é o mesmo e a jurisprudência do Tribunal Constitucional é clara e
abundante na distinção entre preceito legal e norma, não se
confundindo o preceito escrito com o conteúdo do programa normativo nele
inserido. Logo, mesmo quando sobrevêm alterações legislativas sobre o preceito
– como aqui se verificou – é possível que o critério normativo substancial se
mantenha o mesmo.
É
o que se verifica no presente caso.
De
acordo com a redação anterior, contida no artigo 129.º, n.º 6, do CIRC:
«6 - Em caso de apresentação do pedido de
demonstração previsto no presente artigo, a administração fiscal pode aceder à
informação bancária do requerente e dos respectivos administradores ou gerentes
referente ao exercício em que ocorreu a transmissão e ao exercício anterior,
devendo para o efeito ser anexados os correspondentes documentos de
autorização».
A
redação em vigor, constante do artigo 139.º, n.º 6, do CIRC, é a seguinte:
«6. Em caso de apresentação do pedido de
demonstração previsto no presente artigo, a administração fiscal pode aceder à
informação bancária do requerente e dos respectivos administradores ou gerentes
referente ao período de tributação em que ocorreu a transmissão e ao período de
tributação anterior, devendo para o efeito ser anexados os correspondentes
documentos de autorização.».
Nestes
termos, o objeto material do presente recurso é idêntico aos dos recursos já
julgados pelo Tribunal Constitucional, no que respeita, precisamente, à norma
constante do artigo 129.º, n.º 6, do CIRC, na redação anterior, ou no artigo
139.º, n.º 6, na redação vigente.
5.
Por a
redação sindicada, no processo sub iudice, ser a redação vigente, como
tal constante do artigo 139.º, n.º 6, do CIRC, afigura-se inteiramente
apropriada a remissão para o decidido no Acórdão n.º 679/2022. Para o que aqui
releva, pode ler-se em tal aresto:
«7. Tributação das Empresas pelo
Rendimento Real e Igualdade Contributiva
7.1. A igualdade
fiscal conforma uma dimanação do princípio da igualdade quando colocado no
domínio tributário, impondo por isso não apenas uma proibição absoluta de
discriminação negativa (artigo 13.º, n.º 2 da Constituição da República), mas
também um tratamento legal-fiscal uniforme de situações substancialmente
iguais e diferenciador quanto a situações dissemelhantes. Resulta assim
vedado um primado universalista que se reduzisse a uma paridade de mero cunho
formal entre sujeitos dotados de personalidade tributária, antes se impondo um
padrão de critério que alcance uma situação de equilíbrio funcional conforme
com a substancialidade assimétrica das situações reguladas (cfr. artigos 13.º e
103.º, n.º 1, parte final, da Constituição da República).
Afirmada por esta via a igualdade
material em sede tributária, o princípio da capacidade contributiva
assinala-se como limite e fundamento da tributação, constituindo-se como seu
pressuposto (ou substrato) e critério (ou parâmetro): na dimensão limitativa,
por aqui se postula a isenção fiscal do mínimo de subsistência e, ao
mesmo passo, a proibição de máximo confiscatório; de outra parte, a
constituição fiscal impõe que o imposto seja construído, no patamar infra
constitucional, em consideração de indicadores efetivos de aptidão para
suportar a prestação tributária, que se arvoram assim como a fonte da
incidência do imposto; finalmente e enquanto princípio de parametrização da
incidência, por ele se impõe que a carga económica inerente ao imposto seja
regulada de modo a acompanhar as variações de poder económico, garantindo uma
situação de igualdade material entre sujeitos e entre categorias de rendimentos
(v., sobre o assunto, CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, 2.ª ed., Almedina,
2004, pp. 148-153 e, de forma mais desenvolvida, CASALTA NABAIS, O Dever
Fundamental de Pagar Impostos, Col. Teses, Almedina, 2004, pp. 435-524 e
acórdãos do TC n.ºs 55/2022 e 100/2022).
O artigo 104.º, n.º 2 da Constituição
da República recorta ainda um paradigma de tributação das empresas pelo seu rendimento
real, afastando o arquétipo de definição de base de incidência pelo rendimento
normalizado, ou seja, aquele que poderia ser obtido pelo operador em
condições medianas (levando em conta aptidões médias de gestão e as condições
genéricas no sector, período e lugar). Compreende-se a adoção deste modelo em
consonância com os supra citados postulados sobre igualdade fiscal e
capacidade contributiva, por a abordagem concreta e individualizada à realidade
económica da empresa representar o melhor registo de otimização desses
princípios normativos.
Há que manter presente, porém, o facto de
a praticabilidade da tributação pelo rendimento real, na sua aceção purificada,
se revelar difícil ou impossível, em face da volubilidade dos modelos técnicos
de valorimetria e mensuração, bem como da relativa normalização ínsita
aos parâmetros de registo contabilístico. Reconhece-se por isso ao disposto no
artigo 104.º, n.º 2 da Constituição da República uma operatividade postulativa
de paradigma e de direcção do legislador infraconstitucional.
Na primeira aceção, a Constituição adota
um modelo tendencial de tributação das empresas, expressa por advérbio
de modo, “fundamentalmente sobre o seu rendimento real”; na segunda, a
norma acha-se dotada de cunho proibitivo e impede a tributação normalizada onde
não exista fundamento bastante, designadamente pela presença de outros valores
com cobertura constitucional.
Dito de outro modo, fora do espaço
proibitivo ora definido, estas duas dimensões normativas conferem ampla
latitude ao legislador ordinário, que, sem ferir a moldura constitucional,
gozará “de liberdade para estabelecer exceções ao princípio [ de
tributação pelo rendimento real]”, desvios ao modelo cuja legitimidade terá “por
suporte nomeadamente o princípio da praticabilidade das soluções” ou outros
interesses atendíveis, maxime os referenciados também na Constituição
fiscal (v. CASALTA NABAIS, Estudos de Direito Fiscal – Por um Estado Fiscal
Suportável, Almedina, 2005, pp. 373-378, cit. in p. 378; e acórdãos do
Tribunal Constitucional n.ºs 162/2004, 85/2010, 430/2016 e 55/2022).
7.2. Como já vimos acima, a recorrente não pede a fiscalização da
norma legal que, sobre mais-valias por alienação de imóveis, elege a título
presuntivo o VPT como valor de realização, quando superior ao preço declarado
na operação geradora do rendimento (artigo 64.º, n.º 2, do CIRC). Este é um
apontamento importante que cabe reter, para o mais que diremos.
Cabe agora acrescentar que, também no âmbito da
pretensa violação do princípio da tributação das empresas pelo rendimento real
e da igualdade tributária de que agora tratamos, a recorrente não localiza o
vício na acessibilidade da informação bancária do sujeito passivo e seus
representantes executivos pela instauração de procedimento destinado a provar o
valor efetivo da transação (artigo 139.º, n.º 6, do CIRC), mas apenas na
imposição de, com a apresentação do respetivo requerimento junto da AT, o
requerente estar obrigado a juntar documentos subscritos por esses
administradores autorizando o acesso à sua informação bancária (artigo
139.º, n.º 6, in fine, do CIRC). A recorrente critica, enfim, o facto de
se tratar de um “requisito imprescindível” (conclusão 72.º) ou de “uma
condição sine qua non para a apreciação do pedido de prova do preço efetivo”
(conclusão 64.ª), já que a obtenção do documento de terceiros pode não ser
possível ao requerente.
O argumento da requerente reside na conformação
da Lei com o facto de, não sendo possível ao sujeito passivo produzir as
declarações impostas pela norma, o procedimento para ilisão da presunção de
valor de realização (equivalendo ao VPT do imóvel) ficar precludido,
potencialmente importando um desvio ao que terá sido o ganho bruto real com a
transmissão do ativo imobiliário, daí resultando uma carga fiscal mais onerosa
para a operação da que teria lugar noutras condições.
Posto
isto e em primeiro lugar, não vemos que a norma possua o efeito criticado pela
recorrente. Não se observa no artigo 139.º, n.º 6, do CIRC a natureza férrea
de que dependeria afirmar que não é permeável a contextos circunstanciais
caracterizados por motivos ponderosos, específicos e fundados, que tornem
atendível a impossibilidade de cumprir o ónus a cargo do sujeito passivo e,
como tal, como inoperante a cominação para a sua inobservância em certas
situações, peculiares e devidamente justificadas. A recorrente equaciona a
questão a título de conjetura, sem alegar em momento nenhum que essa
impossibilidade (ou alguma dificuldade especial) existisse in casu e, de
resto, não constitui fundamento da decisão qualquer juízo sobre a justificabilidade
da não-apresentação dos documentos por motivo exterior à sociedade requerente.
Em segundo lugar, e ao contrário do que defende a
recorrente, a putativa recusa de um administrador em subscrever o documento
autorizativo de derrogação do sigilo bancário, quando suceda e em princípio,
não se poderá entender legítima, razão essencial por que não procede o
argumento de que o ónus contido na norma não está inscrito na disponibilidade
do sujeito passivo.
À semelhança do acórdão recorrido, a jurisprudência
tributária vem compreendendo o disposto no artigo 139.º, n.º 6, do CIRC como
não produzindo um efeito derrogatório, direto ou próprio, da confidencialidade
bancária (v., neste sentido, os acórdãos do TCA Norte de 25 de fevereiro de
2021 no Proc. 735/12.5BEPRT e de 11 de março de 2021 no Proc. 1408/12.4BEPRT e
acórdão do TCA Sul de 17 de outubro de 2019 no Proc. 387/18.9BELLE).
O levantamento do
sigilo antes depende de um ato declarativo dos respetivos beneficiários, que é
dizer, do seu consentimento, formalizado em documento escrito e
apresentado nos termos do mesmo articulado legal.
Este
‘consentimento’, acrescente-se, não pode ser entendido como o ato de
disposição de um direito, livre, esclarecido e incondicionado, preclusivo da ilicitude
de um comportamento (v. g., artigo 340.º, n.º 1, do Código Civil e artigo 32.º,
n.º 1 e 2, alínea d), do Código Penal) – também porque o acesso a dados
bancários, nas circunstâncias colocadas e desde que admitida por norma
capacitante, não se poderia entender ilícito, face aos interesses
jurídicos colocados, como adiante veremos –, mas como, de uma parte, um vínculo
de colaboração específico do sujeito passivo para com a AT; e de outra, um
vínculo de colaboração dos seus administradores para com a administração e
para com a sociedade administrada. Ambos possuem por escopo funcional a
mais fácil desobstrução da «resistência natural» das entidades bancárias
requisitadas em ceder informações relativa aos seus clientes, pela documentação
do ato cooperativo que a norma lhes proporciona.
Vejamos agora que o dever de lealdade do administrador para
com a sociedade que administra – enquanto feixe de deveres de cooperação para
tutela de interesses (legítimos) da sociedade, integrado na prestação própria
do executivo no âmbito da relação fiduciária que o vincula para com a pessoa
coletiva (cfr. artigo 64.º, n.º 1, alínea b), do Código das Sociedades
Comerciais e artigo 762.º, n.º 2, do Código Civil) – reclamará dele o
competente dever de colaborar na instauração do procedimento para ilisão
da presunção do valor de realização de mais-valia imobiliária (artigo 139.º,
n.º 6, do CIRC). Ao ingressar em funções numa sociedade comercial, os
executivos caem no âmbito da norma previsiva do artigo 139.º, n.º 6, do CIRC,
deixando permeável a sua situação de benefício de segredo bancário relativo ao
período de gestão por tributo aos deveres de função que lhe são indissociáveis:
a assunção do cargo societário tem por efeito, pois, a degradação do direito do
administrador ou gerente a exigir segredo da entidade bancária quanto à
informação relativa aos exercícios do seu governo como forma de suportar o
exercício de uma pretensão legítima da entidade gerida no âmbito do disposto no
artigo 139.º, n.º 5, do CIRC, incidência com que este deve contar quando se
resolve a assumir o cargo..
O sujeito passivo estará, por conseguinte, em
posição de exigir do seu quadro de administradores à altura do facto
gerador de imposto (ainda que, ao momento da instauração do procedimento, já
não estejam em funções) a colaboração devida neste âmbito. Hesitações ou
renitências que sucedam, para além de antijurídicas (e lesivas da sociedade),
entender-se-ão anomalias, comuns a qualquer caso em que seja necessário
recorrer a terceiros para satisfazer ónus de processo ou de procedimento: será
esse também o caso do diretor financeiro que se recusa a depôr, do contabilista
que retém ilegitimamente elementos contabilísticos, do advogado que, em juízo,
apela a segredo profissional para ser escusado de prestar testemunho, ainda
que, virtualmente, pudesse resultar em abono do seu cliente.
Em todas estas
situações, não vemos que o potencial de distorção da capacidade contributiva ou
de erosão do princípio da tributação pelo rendimento real, pelo insucesso no
procedimento ou processo tributário que esteja em causa, seja maior ou mais
intenso do que aquele que se coloca no caso do artigo 139.º, n.º 6, do CIRC.
Em terceiro lugar, a associação de um efeito
cominatório em matéria fiscal ao fracasso em apresentar ou exibir documentação
ou outros elementos de prova, exigidos por Lei, tal como se observa no caso sub
iudicio, é uma incidência bastamente conhecida pela ordem jurídica, sem que
se debata a sua conformidade constitucional. Existe toda uma constelação de
quadros normativos que, em caso de inobservância de deveres de instrução
documental ou probatória, estabelecem consequências agravativas de carga fiscal
ou sujeitam o contribuinte a formas de tributação baseadas em presunções ou em
indicadores económicos de índole objetiva (como é o caso do VPT dos imóveis).
Sinalizando, em alguma medida, tensão com o princípio da capacidade contributiva,
já que não se encontra escoramento para a liquidação do imposto na declaração
do sujeito passivo, nem por isso se vem firmando juízo de inconstitucionalidade
quanto a estas soluções legais.
Procurando dois exemplos muito simples (mas denotativos do que se vem
de afirmar), veja-se que o artigo 23.º, n.º 3, do CIRC impõe a desconsideração
de custos fiscais para efeitos de apuramento de lucro tributável (com o
inerente agravamento do imposto sobre o rendimento) quando os gastos não
estejam devidamente documentados: isto é assim, ainda que estes custos sejam reais
e ainda que a falta de evidência contabilística seja devida a ação dolosa de
terceiro (v. g., um fornecedor que recusa emitir fatura, um trabalhador que
recusa subscrever o recibo de vencimento) ou a caso fortuito (v. g., documento
de suporte descaminhado); da mesma forma e ainda que se deva a ato ilícito de
terceiro (v. g., dos serviços financeiros ou de contabilidade), também a
não-exibição de registos contabilísticos à AT ou a sua indisponibilidade no
âmbito de procedimentos administrativos de fiscalização podem conduzir a que o
IRC seja liquidado através de uma metodologia assente numa estrutura de
presunções e indícios (métodos indiretos – cfr. artigos 87.º, n.º 1, alínea e)
e 88.º, n.º 1, alíneas a) e b), ambos da LGT e artigo 57.º, n.º 2, do CIRC).
Em ambas as situações, a dificuldade ou
impossibilidade em apresentar elementos documentais pode conduzir a formas de
tributação que, potencialmente, importarão desvios à real capacidade contributiva
do sujeito passivo, sem que estas soluções legislativas venham merecendo
censura (v. XAVIER DE BASTO, O
princípio da tributação do rendimento real e a Lei Geral Tributária, ISG,
pp. 17-27). Ressalva-se que
todos estes exemplos conhecem alguma plasticidade em situações fundadas (cfr.
artigo 57.º, n.º 2, parte final, do CIRC e artigo 88.º, corpo do texto, da LGT,
a propósito da necessidade de inviabilização da quantificação direta da
matéria tributável; em matéria de custos, a norma do artigo 29.º, n.º 3, do
CIRC, não exige que a documentação de suporte satisfaça as exigências,
rigorosas, do artigo 36.º do CIVA), mas nenhum deles assenta em factos mais
graves, nem possui efeito menos penalizador, do que aquele que se estatui para
a inobservância do ónus de instrução documental no âmbito do procedimento a que
reporta o artigo 139.º, n.º 6, do CIRC.
De radical, é de notar que em contexto de
organização económica assente na titularidade por privados de fatores de
produção e de instrumentos de geração de riqueza, a que se associa uma
progressiva «privatização» da gestão dos impostos decorrente da
impraticabilidade de outras fórmulas no contexto atual, a implementação de um
catálogo mais ou menos vasto de prestações e deveres acessórios à obrigação
fiscal (de pagar), maxime de índole documental e comprovativa, constitui
a única forma de assegurar equidade e o mínimo de eficiência da tributação. A
não ser assim, o controlo da situação jurídico-fiscal de cada sujeito passivo
não seria menos que uma impossibilidade absoluta, desconstruindo a viabilidade
do Estado fiscal e tornando a igualdade tributária (horizontal e vertical) nada
mais que um arquétipo teórico, quimérico e desprovido de efetividade (v., sobre
a matéria, CASALTA NABAIS, Estudos de Direito Fiscal…, pp. 68-79 e
102-118).
No caso do artigo 139.º, n.º 6, do CIRC em
especial, o ónus de apresentar documentos, subscritos pelo sujeito passivo e
seus administradores (em funções à data da operação), em que se autorize o
acesso à respetiva informação, é um ónus que possui relevância significativa no
contexto procedimental colocado, precisamente por garantir o acesso à
informação e, por essa via, admitindo e promovendo, de forma completa,
integrada e célere, a melhor compreensão dos fluxos financeiros centrais e periféricos
ao facto gerador de imposto.
Trata-se, pois, de uma obrigação que se
alicerça também na estrutura cooperativa do procedimento
administrativo-tributário, tendo em vista a conferência e compreensão da
circulação de capitais coeva à atividade da empresa, que, se inclui um espaço
perimétrico, este possui evidente correlação com a sua realidade operacional,
por respeitar aos responsáveis pela sua governação.
Por outro lado, a única consequência
estatuída para a preclusão do procedimento a que reporta o artigo 139.º, n.º 6,
do CIRC para o sujeito passivo é mesmo ver a mais-valia apurada de acordo com o
VPT do prédio alienado, este
por sua vez aferido nos termos do Código do Imposto Municipal sobre Imóveis
(CIMI) (cfr. artigos 17.º-19.º e 38.º-46.º, todos do CIMI).
Este método de mensuração do rendimento, embora sofra
de alguma estaticidade face às dinâmicas de valorização em mercado (e daí a Lei
garantir um procedimento de prova passível de afastar a sua aplicabilidade – v.
Acórdão do TC n.º 451/2010 e CASALTA NABAIS, O Dever Fundamental…, pp.
497-498), pretende constituir uma aproximação razoável ao valor objetivo das
propriedades imobiliárias, expondo o seu processo de aquisição de valor e a
forma como se consolidou na esfera do titular: não tem por escopo, de todo, a
majoração da carga fiscal, nem constitui um efeito-sanção. Se a recorrente não
discute, em termos de princípio geral, a compaginação constitucional da
tributação nestes termos a contra-luz do princípio da capacidade contributiva
ou da tributação das empresas pelo lucro real, não vemos que a solução
cominatória que critica, preclusiva do procedimento para ilisão da presunção
estabelecida no artigo 139.º, n.º 6, do CIRC quando os documentos não sejam
apresentados, entre em rutura com parâmetros constitucionais, especialmente
quando se tenha presente a importância do ónus omitido no contexto do
procedimento administrativo em causa e, bem assim, a elementaridade do ato
exigido do sujeito passivo para que o satisfaça, como acima fizemos ver.
O recorrente entende, porém, o efeito preclusivo do
procedimento de prova como desproporcionado, apelando, em correlação com
a violação do princípio da capacidade contributiva e da tributação pelo
rendimento real, à proibição de excesso patenteada no artigo 18.º, n.º 2, da
Constituição da República Portuguesa. Defende-se que a necessidade da
documentação deveria aguardar por despacho fundamentado da AT sobre a necessidade
de aceder a informação bancária e de notificação do sujeito passivo para o
efeito. Apenas perante a recusa subsequente se justificaria o indeferimento do
procedimento de prova com fundamento na desobediência a ónus legal.
A norma do artigo 139.º, n.º 6, do CIRC não impõe,
de facto, à AT que aceda a informação bancária dos administradores em funções à
data da operação, apenas o permite, quando esse acesso se revele fundado
em face das circunstâncias do caso (ainda que se trate de uma
quase-inevitabilidade, como adiante melhor veremos). No entanto, não vemos a
sustentabilidade da argumentação do recorrente. Pois se os documentos
acompanharão a requisição de informações junto das entidades bancárias quando a
AT decida que é necessário ou conveniente à apreciação da questão
colocada, se o acesso a essas informações decorre de Lei e se o sujeito passivo
estará obrigado a prover pela sua entrega, por que motivo a vinculação a este
ónus sob cominação dependeria de despacho e de interpelação para o efeito? Porque
resulta excessivo impor que, a menos que ocorra causa fundada, os
documentos sejam disponibilizados, desde logo, com a instauração do
procedimento?
Não vemos, de todo, por que motivo a Constituição
da República Portuguesa imporia que a Lei adotasse este modelo de burocratização
inútil da instrução documental de um procedimento administrativo, dilatando os
seus termos e impondo a prática de atos secundários desprovidos de utilidade,
com evidente prejuízo para a celeridade da resposta administrativa e para a
racionalidade da gestão dos seus recursos. A apresentação de elementos
documentais relativos ao procedimento com a sua instauração é, de resto, uma
solução lateral ao ramo do Direito em causa (cfr. artigo 116.º, n.ºs 1 e 3, do
CPA) e é também nestes termos que devem ser apresentados em juízo (cfr. artigo
423.º, n.º 1, do CPC), ainda que esse acervo documental venha a revelar-se,
mais tarde, inútil ou redundante para as necessidades, probatórias ou de outra
natureza, do processo.
Em face do exposto, não é defensável
concluir que o artigo 139.º, n.º 6, do CIRC, ao impor como condição da
instauração do procedimento administrativo aí previsto a junção de documentos
subscritos pelos administradores do sujeito passivo requerente, autorizando o
acesso a informação bancária pessoal em conformidade com o acesso autorizado à
AT pelo mesmo dispositivo legal, entre em rutura com qualquer norma ou
princípio constitucional.
8.
Reserva de Intimidade da Vida Privada, Estado de Direito e Tutela Jurisdicional
Efetiva
8.1. O direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar
(artigo 26.º, n.ºs 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa) integra o
catálogo de direitos, liberdades e garantias, estando dotado da especial
eficácia que deriva do artigo 18.º da Constituição da República Portuguesa. É
habitual desdobrar este direito fundamental em três dimensões: o direito à
solidão, o direito ao anonimato e o direito à autodeterminação informativa.
Este último, por sua vez, é entendido como “o direito de subtrair ao conhecimento
público factos e comportamentos reveladores do modo de ser do sujeito na
condução da sua vida privada” (v. Acórdãos do TC n.º 442/2007 e 517/2015),
definindo um espaço de arbítrio conferido a cada pessoa para “decidir
livremente quando e de que modo pode ser captada e posta a circular
informação respeitante à sua vida privada e familiar” (ibid.) e é a
dimensão que mais nos interessa no contexto colocado (em sentido parcialmente
convergente, v. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da
República Portuguesa Anotada, Almedina, 2007, pp. 467-468).
A grande
dificuldade na
compreensão deste direito, logo numa primeira abordagem, reside em distinguir,
de entre o vasto espectro de informação relativa a uma pessoa, qual a que se
inscreve no espaço de confidencialidade definido pelo seu perímetro defensivo
e, dentro dele, em que medida se estabelecem graus de permeabilidade a
exposição a publicidade entre categorias (v. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL
MOREIRA, op. cit., p. 468). Se parece certo que a reserva de informação
variará em função de estratos de natureza polarizada – entre a sua natureza
íntima ou indiferenciada – é igualmente desafiante definir com segurança em que
medida se pode entender que interesses jurídicos ou direitos justificarão
limites ao direito e em função de que parâmetros.
Existirá, com toda a certeza, um núcleo
de intimidade inviolável, mas a privatividade da informação relativa a uma
pessoa dependerá de uma articulação multifatorial que permita compreender o
contexto e dinâmicas em que está colocada: de uma parte, da sensibilidade da
informação e da forma como se pode entender expressiva da personalidade e, por
inerência, como uma componente da dignidade humana (artigo 26.º, n.º 2); de
outra, da forma como a informação se correlaciona com terceiros ou com a
comunidade jurídica e a eles também respeita, em maior ou menor medida,
suscitando interesses legítimos de sinais opostos entre reserva, cognoscibilidade,
publicidade e integração no domínio público.
Assim (v. g.), dada informação poderá entender-se
protegida pelo direito a reserva se relativa ao comercial de uma empresa, mas
não se respeitar a um deputado ou ao gestor de uma empresa de capitais
públicos, atenta a relevância para a ordem pública de ambas as ocupações; dada
informação relativa a uma criança estará protegida da curiosidade dos seus
vizinhos, mas não dos seus pais, encarregues das respetivas responsabilidades
parentais; informação haverá, relativa a todas estas pessoas, que será
inviolável em qualquer caso, porque inscrita no estrito âmbito da intimidade
individual, sem ramificações para terceiros e desprovida de ressonância
interpessoal; e outras haverá, por oposição, cuja cobertura constitucional de
reserva será inexistente, porque coevas ao contacto social e mundano. Entre
estes dois extremos, imensas gradações intermédias se colocam, mesmo no plano
teórico.
Assinalamos que o balizamento entre
parâmetros não pretende exprimir as condições para a admissibilidade de intrusões
no direito à reserva da vida privada tendo por orientação um referente
legitimador, mas, a montante desse problema, sinalizar o caráter
complexo da delimitação da esfera de proteção conferida pelo direito e da
intensidade da sua tutela. Este deverá definir, assim um espaço de proteção
conjunto, mas estratificado, social e “culturalmente adequado à vida
contemporânea” (v. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit.,
p. 468), que constitua manifestação da pluralidade de vetores inerente ao
contexto pessoal de quem dela beneficia (e de quem pode prejudicar) e adequada
concretização jurídico-constitucional das variáveis, de segurança e
interpessoais, inerentes às relações entre o individuo, terceiros e a própria
comunidade jurídica.
8.2. De entre as múltiplas categorias de informação cujo direito
à autodeterminação se coloca, a jurisprudência constitucional veio sinalizando
“uma ‘esfera privada de ordem económica’, também
merecedora de tutela” (acórdão do TC n.º 442/2007 citando ALBERTO
LUÍS, Direito bancário, Coimbra, 1985, p. 88; v. também acórdãos do
TC n.ºs 278/95 e 517/2015), que compreenderá a reserva de informação sobre o
património e sobre operações económico-financeiras, agasalhando do ponto de
vista jurídico-constitucional o segredo bancário, este o problema de
charneira colocado pelo recorrente:
“a situação económica
do cidadão, espelhada na sua conta bancária, incluindo as operações activas e
passivas nela registadas, faz parte do âmbito de protecção do direito à reserva
da intimidade da vida privada, condensado no artigo 26º, nº 1, da Constituição,
surgindo o segredo bancário como um instrumento de garantia deste
direito. De facto, numa época histórica caracterizada pela generalização das
relações bancárias, em que grande parte dos cidadãos adquire o estatuto de
cliente bancário, os elementos em poder dos estabelecimentos bancários,
respeitantes designadamente às contas de depósito e seus movimentos e às operações
bancárias, cambiais e financeiras, constituem uma dimensão
essencial do direito à reserva da intimidade da vida privada
constitucionalmente garantido” (acórdão do TC n.º 278/95)
A propósito
de sigilo bancário, há ainda quem acrescente um enquadramento de natureza mais
pessoal e proponha a sua integração num plano defensivo muito mais intenso.
Defende-se
que os dados bancários contêm em si mesmos uma miríade de informação acerca do
seu titular apta a expor indiretamente vertentes íntimas da sua personalidade:
da análise das posições bancárias e respetivos lançamentos, diz-se, obter-se-á
“um retrato fiel e acabado da forma de condução de vida, na esfera privada,
do respetivo titular” (acórdão do TC n.º 442/2007), ou, por outras
palavras, “são um espelho
e um relatório circunstanciado do mais importante que uma pessoa moderna
realiza ao longo da sua vida. Por isso, é, principalmente, no direito à reserva
da vida privada que hodiernamente se baseia o segredo bancário e se procura que
o regime deste seja conforme com a natureza de tal direito” (CAPELO DE
SOUSA, “O Segredo Bancário – em Especial, Face às Alterações Fiscais da Lei
nº 30-G, de 29 de dezembro”, in “Estudos em Homenagem ao
Professor Inocêncio Galvão Telles”, Vol. II, Almedina, Lisboa, 2002, p.
177).
Numa
formulação adotada pelo Tribunal constitucional espanhol que ficou famosa,
pretende-se que dos registos bancários decorra “a possibilidade de que,
através da investigação das contas, se penetre a zona mais reservada da vida
privada, já que, na nossa sociedade, uma conta corrente pode constituir «a
biografia em números»” da pessoa humana (sentença do Tribunal
Constitucional espanhol n.º 110/1984 in www.informatica-juridica.com;
v., também, acórdão do TC n.º 278/95). Alguma doutrina portuguesa, alinhando
com esta corrente, chega a ser ainda mais ilustrativa:
“[o] acesso à (…) conta bancária
permite uma devassa sem freio e em todos os azimutes a todos os passos mais comezinhos da (…) vida particular. As suas fetiches, os seus hobbies, os
seus devaneios, o seu percurso de vida pessoal, profissional e familiar, está
hoje espelhado na sua conta bancária”
(v. JORGE NETO, “Sigilo Bancário: que futuro?”, Fisco, n.º 107/108, 2003, pp. 47-54);
“O que cada um veste; o que oferece ao cônjuge e aos
filhos; os restaurantes que frequenta; as viagens que realiza; como decora a
casa; os estudos dos filhos; o volume da sua leitura; as próprias aventuras
extra-conjugais, tudo é revelável através de uma consulta perspicaz a partir da
sua conta bancária”
(v.
LEITE DE CAMPOS, Sigilo Bancário e Direito Constitucional, in: “O
Sigilo Bancário”, Instituto de Direito Bancário, Edições Cosmos, Lisboa,
1997, p. 16)
Serve por
dizer, a preservação por entidades bancárias da confidencialidade da informação
de que disponham ao abrigo da relação entre cliente e banco, nesta conceção,
será muito mais do que uma mera prestação contratual a cargo da instituição
financeira ou um dever jurídico essencialmente decorrente de opções de política
legislativa: a prestação a cargo do banco ou instituição financeira concretiza
um dever jurídico de segredo com respaldo constitucional, ex vi
artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, que protege as
vertentes da personalidade individual do ser humano mais íntimas, ficando, por
inerência, dotado da inerente eficácia perante entidades públicas e privadas
(cfr. artigo 18.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa).
Não falta,
porém, quem venha alertando para as inconsistências destas duas formas de
observar o problema, que, com a extensão pretendida, parecem dificilmente
compatíveis com a disposição constitucional (por nela não encontrarem respaldo)
ou mesmo com a realidade empírica a que reportam:
“É problemática a inclusão nestes direitos
de personalidade do pretenso «direito ao segredo do ter» («segredo bancário»,
«segredo dos recursos financeiros e patrimoniais», «segredo de aplicações do
dinheiro», sigilo fiscal). Além de não haver qualquer princípio ou regra
constitucional a dar guarida normativa a um «segredo do ter» (o que obriga
alguns autores a recorrem forçada e esforçadamente a «direitos fundamentais
implícitos»), sempre haverá que ter em conta a necessidade de concordância
prática com outros interesses (ex.: combate à criminalidade organizada, combate
à corrupção e tráfico de influências, combate à fraude fiscal, combate ao
branqueamento de capitais, combate ao financiamento do terrorismo, etc.).
Note-se que mesmo a aceitar-se algumas refrações do «segredo do ter» como
dimensões do direito de personalidade, elas terão sempre maiores restrições do
que o «segredo do ser», desde logo para efeitos de benefícios e subvenções
públicas. Quem se candidata a benefícios ou fundos públicos aceita
implicitamente limitações nos «direitos de personalidade patrimoniais»”
(v. J. J.
GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit., p. 469)
Estoutra
abordagem ao problema tem de interessante, desde logo, levar em conta a
complexidade da rede interpessoal do sujeito e da tensão que exprime para com
direitos e interesses de terceiros – ou para com interesses de ordem pública –
quando se afere da privatividade e grau de defesa da informação sob reserva no
plano constitucional, a que acima nos referimos e que se aconselha pela
natureza do valor jurídico protegido.
A
privatividade da informação de índole patrimonial e económica não se pode
admitir equiparável à informação íntima, já que necessariamente se entrecruza
com interesses de terceiros e da ordem jurídica observada na sua globalidade:
se, como dissemos, certas informações apenas sinalizam os interesses pessoais
do indivíduo a que respeitam ou a curiosidade frívola de outros (v. g., o culto
que professa, a sua orientação sexual, preferências de doutrina filosófica,
sentimentos amorosos ou de ressentimento, etc.), o património e as operações
que o envolvem lançam ramificações sobre a situação de terceiros e da própria
ordem jurídica, (v. g.) impondo deveres gerais de abstenção e representando a
garantia geral das obrigações de que beneficia o universo de credores do
indivíduo, atuais e potenciais. Inclui-se neste universo os credores de pensão
de alimentos, de trabalhadores por prestações remuneratórias e da posição ativa
sobre créditos fiscais: todos estes direitos estão dotados de dimensões que em
muito excedem, em termos de natureza, carga ética e valor jurídico, o vínculo
obrigacional de mera fonte contratual.
Por outro
lado, operações de transferência de capitais, especialmente fluxos destinados a
países estrangeiros, a subscrição de produtos financeiros, ações de resgate e
toda uma constelação de atos e negócios jurídicos semelhantes, podem
representar perigos de ordem pública, seja de descapitalização da economia, de
ineficiência ou de desorganização de setores económicos, ou de potenciação de
mecanismos de branqueamento de capitais de origem ilícita ou criminosa; podem
também caracterizar práticas de fraude, de burla, de abuso de confiança, de
frustração de créditos, de insolvência dolosa ou de evasão fiscal; significa
isto que operações patrimoniais impactam em interesses regulatórios públicos,
em especial, e no governo económico do país na sua globalidade, bem como em
certas áreas do Direito criminal.
Quando
falamos de informação sobre o património e, em especial, de informação
bancária, estamos, pois claro, num locus muito distante da estrita
natureza individual, endógena e personalística, própria da intimidade, dos
dados informativos relativos a uma pessoa.
De sua parte,
a justificabilidade do sigilo bancário ao abrigo da «esfera privada de ordem
económica» quando concebida como espaço de tutela constitucional equiparável
à informação da vida íntima ou familiar, tem contra si a poderosa evidência
de que se limita a aplicações financeiras realizadas junto de Bancos e
outras sociedades do setor (artigo 78.º do Regime Jurídico das Instituições de
Crédito e Sociedades Financeiras). Se a informação relativa à situação
económica pudesse ser entendida como a defesa do núcleo de informação mais
privativo da pessoa humana, não se divisaria fundamento para um tratamento dos
direitos patrimoniais de índole financeira tão mais garantístico face a outros,
tanto ou mais aptos a exprimir a situação de riqueza pessoal: aplicações de
capitais em bens imobiliários, propriedade de veículos, de aeronaves ou de
barcos de recreio – que facilmente excederão o valor nominal da generalidade
dos produtos bancários titulados pelo homem médio e que, por esse motivo,
exporão de forma muito mais expressiva a sua posição económica –, não apenas não
beneficiam de reserva de segredo, existe um regime legal de publicidade
injuntivo por via de registo de acesso público, cuja brutal tensão com o
direito constitucional à reserva da vida privada, a ser como se diz,
constituiria uma enorme entropia do ordenamento nacional.
Também obras
de arte e artigos de colecionador são objeto de ações de investimento em
grandezas importantes (mesmo comparáveis a mercados financeiros) e, se não
existe registo de conservação de acesso público quanto a eles, igualmente não
se impõe (nem permite) a intermediários e a agentes fiduciários envolvidos no
seu giro comercial especial dever (ou direito) de segredo que se pudesse dizer
concretização daquele arquétipo da privatividade da informação económica do
particular.
A exposição
da informação patrimonial referente a uma pessoa é ainda mais gritante no que
respeita à publicidade conferida a ações civis, designadamente de cobrança e
incluindo processos executivos (cfr. artigos 163.º e 164.º, ambos do CPC).
Tanto mais assim no domínio do processo insolvencial, em que a situação de
colapso financeiro do sujeito, para além de pública, é anunciada (cfr. artigos
9.º, 37.º, n.ºs 7 e 8 e 38.º, todos do Código de Insolvência e de Recuperação
de Empresas [CIRE]) e que franqueia a terceiro (o administrador de insolvência)
total acesso à informação patrimonial do insolvente, também para efeitos de
gestão (cfr. artigo 81.º do CIRE). Não se conhece que alguma vez se tenha
debatido a necessidade, neste panorama normativo, de resguardo por vertentes da
personalidade assente na máxima privatividade da posição económica a coberto do
artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.
Sobre a
animada defesa do sigilo bancário como instrumento de tutela da esfera
íntima do indivíduo – ou seja, não tanto por se atribuir relevo constitucional
maximizado ao segredo da posição económica, mas porque a informação
bancária expõe vertentes efetivamente íntimas da pessoa de forma indireta –, há
que notar que toda a argumentação apresentada está construída tendo por única
referência «contas bancárias» e apenas quando observadas como registo
histórico de pagamentos. Mesmo a ser como se propõe, teríamos por excluída
da reserva de confidencialidade toda a informação referente aos demais
contratos bancários e ao restante universo de atos e operações passíveis de
execução por um Banco sob ordem do seu cliente. Não é com esse alcance, porém,
que aquela parte da doutrina compreende o segredo bancário e seu regime de
eficácia, razão por que o espaço de tutela que se pretende conferido excede, em
muito, o que se diz seu fundamento.
Mesmo quanto
a contas bancárias, o segredo apenas se justificaria, na aceção proposta,
quanto ao seu registo de movimentos, não quanto às demais informações a
elas respeitantes (v. g., saldos, contitularidade e identidade de outros
beneficiários, de procuradores, condições de juro, de vencimento, de
comissionamento, etc.), sendo que contas de depósito imobilizadas ou que não
sejam objeto de operações de caixa regulares (v. g., contas de depósitos a
prazo), jamais se justificaria ficassem acobertadas por sigilo, já que são
impassíveis de exprimir o quotidiano do titular.
Caberia ainda
aos partidários desta posição explicar a distância de tratamento que reservam
para o sigilo sobre a informação bancária face a toda a demais que seja obtida
e conservada por empresas fora do setor financeiro no âmbito das relações
contratuais que estabelecem com o público. A análise dos instrumentos de
faturação ou de extratos da conta de clientes de (v. g.) uma concessionária de
troços rodoviários, de uma empresa de viaturas de aluguer, de serviços de
entretenimento, ou de compras online, pode exprimir, de forma semelhante
ao extrato de uma conta bancária e com valor enciclopédico, dados de natureza
muito pessoal do respetivo cliente, incluindo quanto às suas rotinas, as suas
presenças, deslocações e consumos, preferências literárias e hábitos de lazer.
Os dados contratuais de um cliente de uma operadora de serviço web, para
oferecer apenas mais um exemplo, poderão permitir identificar o autor de um «blog»
político anonimizado no espaço web, ou, ao menos, adquirir uma constelação de
informação sobre ele que permita singularizá-lo de entre um universo
indiferenciado pelo cruzamento com dados circunstanciais.
De radical e
por fim, se o segredo bancário tivesse por subjacente o nível de tutela
constitucional que lhe é atribuída, teríamos também por francamente intrigante
a total disponibilidade dessa informação que é permitida ao Banco, uma
vez deflagre litígio com o seu cliente. Pense-se nas ações de cobrança
com fundamento em contrato de cartão de crédito, incidência abundante no giro
judiciário. Nestas ocasiões, dir-se-ia, ocorre com total impunidade a
penalizadora «devassa» da vida privada do cliente que se pretende
repelida, deixando-o à mercê da exposição da sua vida pessoal e íntima pela
documentação no processo judicial, com inerente publicidade, do seu histórico
de pagamentos (constitutivo da obrigação de reembolso e de juro à instituição
financeira), sem que se observe no regime processual qualquer peculiaridade que
traduzisse um esforço de concordância prática com o direito à reserva sobre
essa informação, na aceção que se defende.
Em face de
todo o exposto, ainda que uma esfera de privacidade de ordem económica
se possa entender acobertada pelo artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da
República Portuguesa, esta localizar-se-á num espaço altamente periférico do
direito à autodeterminação informativa, resultando fragmentária quanto a
objeto (de tal forma que não se afigura defensável um princípio geral de
reserva sobre informação patrimonial) e particularmente permeável a fórmulas de
intrusão quando em presença de interesses constitucionais (artigo 18.º, n.º 2,
da Constituição da República Portuguesa).
O sigilo
bancário, por conseguinte, “não
é, não pode ser, uma concretização do princípio constitucional do direito à
intimidade privada” (COSTA ANDRADE, “Manuel da Liberdade de imprensa e
inviolabilidade pessoal – uma perspetiva jurídico-criminal”, Coimbra, 1996,
pp. 98-100, apud VANESSA RAQUEL FERREIRA COELHO, “Sigilo Bancário, Problemas
Fiscais e Constitucionais”, 2012, Porto, p. 33), precisamente porque não
respeita a “questões claramente íntimas, no sentido de questões conexas com
as escolhas e vivências mais impregnadas de subjetividade de um qualquer
cidadão” (SALDANHA SANCHES, in “Segredo Bancário, Segredo Fiscal: uma
perspetiva funcional”, in “Medidas de combate à criminalidade organizada
e económico-financeira”, CEJ, Coimbra, 2004, pp. 33-42, apud VANESSA RAQUEL
FERREIRA COELHO, ibid.). Dito de outra forma, o sigilo bancário não conforma um
regime jurídico de cobertura aos valores jurídico-constitucionais a que, de
forma mais intensa, o artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República
Portuguesa oferece proteção. Este, abrangerá apenas “aqueles domínios que, sendo emanação da personalidade
humana, expressam valores ou opções do foro íntimo que não têm de ser
conhecidas relacionalmente por encarnarem valores de dignidade do Homem
enquanto Homem, visto como dono exclusivo do seu corpo, do seu espírito e das
suas manifestações segundo a concepção civilizacional vigente (opções
filosóficas, religiosas, políticas, sexuais, etc.)” (BENJAMIM RODRIGUES, “O sigilo
bancário e o sigilo fiscal - Segredo Bancário”, Lisboa, Edições Cosmos,
1997, p.104), já não os movimentos de tesouraria ou de investimento de uma
qualquer pessoa.
Foi com este alcance que, no acórdão n.º 42/2007, o Tribunal
Constitucional definiu a tutela jurídico-constitucional que subjaz ao segredo
bancário, sinalizando a medida relativizável por que atinge o direito à
autodeterminação informativa e, por inerência, excluindo-o dos atos sob reserva
necessária de juiz em processo criminal:
“O âmbito da privacidade atingido pelo
levantamento do sigilo bancário não é equiparável à liberdade pessoal (afectada
com a aplicação de medidas de coacção) ou ao núcleo da reserva de privacidade
que é afectado com uma escuta telefónica ou com uma busca domiciliária. O
segredo bancário não é abrangido pela tutela constitucional da reserva da
intimidade da vida privada nos mesmos termos de outras áreas da vida pessoal
(…) o segredo bancário não é um direito absoluto, podendo sofrer restrições
impostas pela necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos. (…) o levantamento do sigilo bancário é
instrumento especialmente relevante em matéria de criminalidade económica; por
outro lado, abrange uma dimensão da vida do investigado diversa daquela que
reclama necessariamente do ponto de vista constitucional a intervenção do Juiz”
(acórdão do TC n.º 42/2007; v., também,
acórdão do TC n.º 602/2005)
Abordando matéria mais próxima do caso sub iudicio, este
Tribunal Constitucional, em linha com o exposto, já antes fez ver que “o bem protegido pelo sigilo bancário cabe no âmbito de
proteção do direito à reserva da vida privada consagrado no artigo 26.º, n.º 1,
da Constituição da República”, mas
impõe-se assinalar que “se localiza no âmbito da vida de relação, à partida
fora da esfera mais estrita da vida pessoal, ocupando uma zona de periferia,
mais complacente com restrições advindas da necessidade de acolhimento de
princípios e valores com ele conflituantes.”. Por isso se afirma que
“[o] segredo bancário não é abrangido pela tutela constitucional de reserva
da vida privada nos mesmos termos de outras áreas da vida pessoal” e é mais
suscetível a “restrições (…) impostas pela necessidade de
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
(v. Acórdão do TC n.º 145/2014 e, também, Acórdãos do TC n.ºs 442/2007 e
517/2015).
À guisa de remate,
concluímos que a verdadeira complexidade ao definir “um conceito de esfera
privada de cada pessoa culturalmente adequado à vida contemporânea” (v. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, op. cit.,
p. 468) reside no processamento e apreensão da dinâmica da atual
condição de existência humana, observando-a em perspetivas auto- e
heterocêntricas e abarcando as peculiaridades e desafios que coloca, bem como
em apreender a tangibilidade da noção de individualidade do ser humano que
ainda subsiste, do seu direito ao isolamento e a impedir a exposição da sua
informação pessoal a terceiros, também no âmbito patrimonial quando seja essa individualidade
humana que esteja em causa, não apenas uma ambição (ou obsessão) por clandestinidade.
Este problema é particularmente
candente quando se debate segredo bancário e os interesses que subjazem ao
Estado fiscal, e ultrapassa as fronteiras nacionais, sem que por isso a solução
seja mais difícil da que subjaz a outros problemas relativos a direitos,
liberdades e garantias:
“O futuro provavelmente não nos reserva
outro caminho senão o da crescente abertura da informação bancária às
administrações tributárias dos estados. Pois, manda o bom senso, que não
podemos querer simultaneamente os commoda da sociedade de informação, que por
toda a parte escancara portas, e os commoda de amplos domínios reservados ou
sigilosos, que insistem em manter-se ou até reforçar-se. O que, claro está,
coloca em novos moldes o velho (e sempre novo) problema do Estado de Direito,
que é, como sabemos, o problema do justo equilíbrio entre os direitos dos
cidadãos, de um lado, e os poderes da administração, de outro.
Por isso, há que enfrentar este novo
desafio com coragem e sem maniqueísmos. Pois entre o segredo absoluto, que tudo
sacrifica nos altares da arcana praxis, e a devassa, própria do mais descarado
voyeurismo, há uma infinidade de oportunidades de realização do justo
equilíbrio. Ou por outras palavras entre o oito e o oitenta há, afinal de
contas, setenta e duas hipóteses de concretização de um tradeoff que não debite
todos os custos e ónus a uns e credite todos os proveitos e benefícios a
outros. Ousemos, pois, enfrentar os extremos e buscar o juste milieu, onde,
segundo reza um aforismo bem conhecido, reside a virtude.”
(v. CASALTA NABAIS, Estudos de Direito
Fiscal…, pp. 78-79)
De outra parte e também
com interesse para o caso sub iudicio, já resulta do que ficou dito que
o direito à reserva de privacidade recenseado no artigo 26.º, n.º 1, da
Constituição da República Portuguesa tem como perspetiva e objeto de observação
o Ser Humano, na sua individualidade, intimidade e endogenia, pelo que,
em princípio, dir-se-ia que as pessoas coletivas, ao menos quando se trate de
entidades instrumentais ao desenvolvimento de uma atividade económica (maxime,
sociedades comerciais), estariam excluídas do âmbito de tutela do direito.
Estes entes coletivos são apenas uma forma de organização de interesses
empresariais, achando-se por isso distantes, por sua própria natureza e pelos
princípios ordenadores do seu escopo jurídico, do núcleo de valores
constitucional em que assenta o direito à reserva de intimidade da vida
privada, razão por que a respetiva proteção resulta excluída (cfr. artigo 12.º,
n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).
O Tribunal Constitucional
expressou já dúvidas sobre esta matéria, assinalando que a inclusão no espaço
de defesa da privacidade “é
problemática em relação às pessoas coletivas, muito particularmente as
sociedades comerciais, pelo facto de não valerem (ou, pelo menos, de não
valerem de igual modo), em relação a elas, as considerações fundamentadoras
acima aduzidas, que se apoiam na possibilidade de acesso à esfera mais pessoal” da pessoa humana (v. Acórdão n.º 442/2007). Frontalmente contra, já se defendeu:
“Considero que a inclusão do sigilo
bancário de que sejam titulares pessoas colectivas no âmbito de protecção do direito
à reserva da intimidade da vida privada, consagrado no n.º 1 do artigo 26.º da
Constituição, não será apenas problemática, como o acórdão concede (n.º 16.2,
último parágrafo), mas é, mais radicalmente, de afastar. E, como só na medida
em que constitui refracção deste direito à reserva da privacidade se me afigura
possível dar guarida ao sigilo bancário no elenco dos direitos fundamentais,
entendo que o legislador não está subordinado, no reconhecimento e conformação
do sigilo bancário relativamente a pessoas colectivas (e entes equiparados), ao
regime constitucional dos direitos, liberdades e garantias.
Efectivamente, os direitos fundamentais
são primordialmente direitos de indivíduos, de pessoas singulares. (…)
(…) o que pode justificar que aspectos do
"segredo do ter" da pessoa, patentes na conta e noutros dados da
situação económica do titular em poder de uma instituição bancária, sejam
assimilados ao "segredo do ser" protegido pela reserva da intimidade
da vida privada é o que esses elementos podem revelar das escolhas ou
contingências de vida do indivíduo, dos seus gostos e propensões, do seu perfil
concreto enquanto ser humano, que cada um deve ser livre de resguardar do
conhecimento e juízo moral de terceiros. Esta teleologia intrínseca surge
eminentemente ligada à protecção da dignidade da pessoa humana, não sendo
extensível a entes que apenas tem uma capacidade jurídica funcional, limitada
pelo princípio da especialidade do fim que estatutariamente prosseguem, que não
têm projecto de vida livremente determinado, pelo que o direito ao segredo
bancário que contratual e legalmente se lhes reconheça não goza da protecção
constitucional especificamente conferida pela inclusão do bem protegido pelo
sigilo no âmbito do direito à reserva da intimidade da vida privada, consagrado
no n.º 1 do artigo 26.º da Constituição.”
(voto de vencido do Cons. Vítor Gomes ao
Acórdão do TC n.º 442/2007)
Esta posição, porém,
não é congruente com a aceitação de uma dimensão de ordem económica do direito
à privacidade, que, ainda que volúvel e permissiva a ingerências quando em
presença de valores constitucionais, se reconhece contida no artigo 26.º, n.º
1, da Constituição da República Portuguesa, como acima assinalado. Não se perceberia
que, de um lado, fosse reconhecida a uma pessoa privatividade sobre informação
relativa a titularidade de bens e a atos e negócios de natureza económica,
quando observada ou agindo singularmente, e, de outro, se lhe negasse
qualquer forma de tutela constitucional quanto às mesmas informações quando se
ache associada a outras numa estrutura jurídica de organização de interesses,
ou quando, agindo singularmente, se enroupe de uma fórmula jurídica de idêntica
natureza (v. g., sociedades unipessoais).
Poder-se-ia
contrapor que certas entidades coletivas – dotadas de personalidade jurídica,
ou de subjetividade bastante para que lhes seja possível atuar no tráfego
jurídico com autonomia: (v. g.) sociedades de capitais, fundos de investimento
ou fiduciários, fundações e estabelecimentos estáveis, etc. – não possuem
substrato pessoal tangível que permitisse caracterizar a titularidade do
negócio e a prática de atos por pessoas, antes se reduzindo a formas de
organização de acervos patrimoniais ou a fórmulas de investimento financeiro de
caráter estrito, tornando ainda mais fantasiosa a sua equiparação, para efeitos
de tutela, ao Ser Humano.
A nosso ver, o
problema aqui está invertido: em último termo, qualquer uma destas entidades
tem por atributo essencial a titularidade de bens e a realização de operações
económicas por uma (ou mais) pessoa humana, por vezes apelidada
de beneficiário efetivo (cfr. Lei n.º 89/2017, de 21 de agosto), que, de uma maneira ou de
outra, será também a última responsável pela respetiva gestão; o exposto,
porém, já se pode entender altamente ilustrativo da insipidez e da tibieza
da informação económica para que a sua exposição possa impactar na integridade
do indivíduo e se possa entender abarcada por um direito fundamental dirigido à
tutela da confidencialidade sobre a vida pessoal e familiar: quando destilada
para o seu estado purificado, como é o caso quando a encontramos associada a
uma estrutura jurídica de interesses e de investimento, obtemos prova de que a
informação económica pouco ou nada revela sobre os conteúdos humanos do
indivíduo a que respeita e que se acobertam pelo artigo 26.º, n.º 1, da
Constituição da República Portuguesa.
Assim, se se
pode admitir que as entidades coletivas beneficiem de privacidade e
exclusividade gestionária sobre a sua informação pessoal, designadamente a
detida por entidades bancárias, a sua natureza exclusivamente económica e a sua
estrita contextualização nesse âmbito colocará a tutela num espaço ainda
mais periférico do espectro de defesa definido pelo artigo 26.º, n.º 1, da
Constituição da República Portuguesa, resultando tanto mais permeável a
ingerências fundadas em valores constitucionais (artigo 18.º, n.º 2, da
Constituição da República Portuguesa).
8.3. Regressando ao
caso sub iudicio e observando a alegação do recorrente de forma
integrada, este suporta o vício de inconstitucionalidade material que aponta ao
artigo 139.º, n.º 6, do CIRC, no direito à reserva da informação privada
(artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa), que viemos de
analisar, que depois articula com os princípios de Estado de Direito (artigo
2.º da Constituição da República Portuguesa), de efetividade da tutela
jurisdicional (artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 e 268.º, n.º 4, também da Lei Fundamental)
e da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República
Portuguesa).
O argumento do
recorrente reside no seguinte: ao subordinar-se a validade da instauração do
procedimento para prova efetiva do preço do imóvel (artigo 139.º, n.º 6, do
CIRC) à apresentação, com o requerimento inicial, de documentos autorizando o
acesso a informação protegida por segredo bancário (do sujeito passivo e seus
administradores), o requerente é colocado perante um dilema que se diz
incomportável à luz da Lei Fundamental: ou se conforma com esse acesso, ou vê
precludido o seu direito a ilidir a presunção de valor do imóvel por aplicação
do VPT, nos casos em que este valor seja superior ao preço declarado na
operação (cfr. artigo
58.º-A, n.ºs 1 e 2 do CIRC, hoje artigo 64.º, n.ºs 1 e 2, do diploma). É este o
efeito que o recorrente entende abusivo e que diz violação dos citados
princípios constitucionais.
Ora, desde logo ressalve-se que a norma apenas permite,
não obriga, a AT a aceder a dados bancários, pelo que a linha
argumentativa da recorrente logo por aqui surge enviesada.
Há que conceder,
porém e sem receios, que, fora de situações particularmente evidentes, será, na
prática, inevitável que se controlem, no âmbito do procedimento administrativo,
os movimentos financeiros verificados no período da operação geradora da
mais-valia e nas suas cercaduras, o que apenas será possível acedendo à
informação detida por instituições bancárias. O controlo destes fluxos será, de
resto, a única forma de ver comprovada uma intensa improbabilidade, a de que um
imóvel tenha sido transacionado abaixo do VPT.
Em condições normais, este resultado apenas se
verificará em três situações: quando a fórmula do CIMI se mostre inflacionária
face aos indicadores de mercado (processo de subvalorização estatisticamente
muito infrequente); quando o negócio possua atipicidades face à natureza da
operação, estando dotado de caráter de liberalidade em alguma medida (v. g.,
preços com desconto, de índole promocional ou consequência de táticas agressivas
de mercado, estratégias de valorização de propriedades circundantes, criação de
lojas-âncora em superfícies comerciais, etc.); ou quando as necessidades de
tesouraria do vendedor imponham a conversão do ativo em liquidez de forma
imediata, tornando gerível o encaixe da perda do ponto de vista económico.
Ainda
que situações desta natureza sejam, naturalmente, equacionáveis e legítimas, a
jurisprudência constitucional vem fazendo ver (v. Acórdãos do TC n.ºs 145/2014, 442/2007,
517/2015, 514/2022, 392/2022 e
393/2022) que a erosão da
base de tributação verificada nestes casos não deixa de sinalizar a
possibilidade (ou a probabilidade) de arquiteturas evasivas de imposto, ou
seja, a adoção de construções que conduzam a que a formalização do negócio
não manifeste o verdadeiro quantitativo da contrapartida económica do vendedor,
seja, v. g., por simulação da cláusula de preço ou por esquemas mais
complexos, caracterizados pela ocultação ou enviesamento da substancialidade
económica do negócio (cfr. artigos 39.º e 38.º, n.ºs 2, 3 e 4, da LGT).
O exposto é o bastante para expor a evidente tensão que a situação exprime para
com a adequação da carga fiscal no âmbito do IRC, que se impõe e deriva
diretamente de fonte constitucional (artigo 12.º, n.º 1, 2.ª parte, 13.º,
103.º, n.º 1 e 104.º, n.º 2, todos da Constituição da República Portuguesa).
É neste contexto e inspirada por estas
preocupações que surge a necessidade de correção da matéria coletável para o
VPT do imóvel para efeitos de fixação do valor de realização presumido
da mais-valia (cfr. artigo 64, n.ºs 1 e 2 do CIRC) e será nesse domínio e nesse
pressuposto que se aferirá o limiar probatório que permitirá ao sujeito
passivo ilidir essa presunção.
Ora, se não merece dúvidas que a base
empírica que justifica a presunção legal radica, precisamente, na insuficiência
da informação documental que formaliza a operação e que a suporta
contabilisticamente para que exista segurança sobre a adequação da carga
fiscal sobre a mais-valia, temos por óbvio que o procedimento para ilisão
do preço efetivo seria absurdo (e inútil) se pudesse ser apreciado e decidido
limitando-se, no plano probatório, à análise dessas mesmas informações
documentais. Dito de outra forma, a natureza cooperativa do procedimento
administrativo-tributário, de um lado, e, de outro, o padrão de prova exigível
para ilidir a presunção face às peculiaridades da situação colocada, impõem que
sejam trazidos à AT outros dados probatórios que não aqueles de que a
administração já dispõe ou a que pode aceder em condições gerais.
É neste âmbito que surge a informação
sobre fluxos financeiros em instituições bancárias relacionados com o sujeito
passivo como elemento essencial de prova, já que apenas por essa via será
possível compreender racionalmente de que forma a situação de riqueza foi
transferida no período da operação e de concluir que os movimentos de cash
flow são compatíveis com a natureza e efeitos das operações declaradas e
documentadas.
O acesso à informação bancária relativa a
administradores em funções à data da operação e aos exercícios económicos que a
envolvem será condição não menos importante da aquisição de um juízo de
convicção mínimo sobre o objeto do procedimento. Impõe-se levar em conta o
caráter tendencialmente anómalo do valor de realização declarado
e que a proximidade para com a gestão da empresa dos instrumentos financeiros
de que os executivos disponham conferem-lhes especial aptidão para constituírem
veículos de fluxos de capitais periféricos à operação, mas potencialmente assimiláveis
à noção de contrapartida. Pense-se na utilização de «side letters»
ou de estipulações em contratos particulares vestibulares à formalização da
alienação (v. g., promessas ou acordos atípicos) e na facilidade com que se
podem estabelecer, paralelamente ao negócio que realiza a mais-valia, formas de
contrapartida formalmente classificáveis como rendimentos de outra categoria,
mas em substância complementares a preço, bem como estipulações que as
transfiram do território para efeitos de conexão à Lei fiscal, ou que lhes
confiram outro destino aparente. Em todos estes casos, obtém-se a
externalização do input financeiro, erodindo a base de tributação em IRC
da empresa alienante. Operações posteriores poderão permitir, mais tarde, o
ingresso desta parte da mais-valia, marginal ao lucro do exercício, na empresa,
porventura com registo como dívida ou capital (v. g., realização de
suprimentos, de prestações acessórias ou complementares, subscrição de capital
ou de obrigações, etc.) e, assim, persistindo subtraída a tributação em
aparência. A operacionalização deste tipo de arquiteturas terá de encontrar em
contas bancárias exteriores ao sujeito passivo um interposto e canal de
passagem do fluxo financeiro, surgindo, por isso, as contas bancárias dos seus
executivos como especialmente adequadas para esse propósito, em face da sua
proximidade para com a atividade social, da relação fiduciária que mantêm para
com a entidade empresarial gerida e do seu compromisso para com os seus
interesses patrimoniais.
Isto não significa que o procedimento em
causa se destina a ilidir uma presunção de fraude, precipitadamente
extraída, sobre empresa e administradores, de nada mais que da alienação de um
imóvel por valor abaixo do VPT, ou que fosse nesse tipo de esquema mental que
se buscasse fundamento para a intrusão no direito a privacidade. Algumas destas
arquiteturas, mesmo no âmbito dos exemplos acima elencados, poderão constituir
meras opções de gestão ou modelos jurídico-económicos permitidos e é também
possível que nem sequer existam (relembre-se os exemplos supra
oferecidos de situações em que imóveis são transacionados abaixo do VPT). Em
todo o caso, a situação, em toda a sua extensão e qualquer que seja, terá de
ser adequadamente compreendida na sua globalidade e de acordo com uma visão
panorâmica da realidade da empresa. Só assim será possível concluir pelo
equilíbrio da tributação, também porque é a substancialidade dos atos e
negócios jurídicos que importam para efeitos de apuramento da matéria
coletável, não tanto a arquitetura formal que lhes subjaz.
Dito de outra forma, poderá não existir
qualquer prática do sujeito passivo e seus administradores paralela à operação;
existindo, algumas serão legítimas, outras serão fraudulentas e outras ainda
serão descaracterizadas para efeitos de incidência fiscal,
reconduzindo-se da sua forma à sua substancialidade económica por
mediação de institutos anti-abuso; impõe-se, não obstante, que todas elas, e o
problema em toda a sua extensão, possam ser suficientemente compreendidos,
já que, no âmbito do procedimento a que reporta o artigo 139.º, n.º 6, do CIRC,
o que se visa é a equidade e legalidade da tributação. Assim, a análise e
confronto com informação bancária, do sujeito passivo e dos seus
administradores, é pouco menos do que uma inevitabilidade na ilisão da
presunção legal e constitui condição indissociável da apreciação do objeto do
procedimento, também (ou especialmente) quando se pretenda poder concluir pela
verificação de uma situação excecional que evidencie a racionalidade subjacente
a um negócio de contrapartida altamente improvável, derrubando vitoriosamente a
presunção estabelecida no artigo 64.º, n.ºs 1 e 2, do CIRC.
A melhor doutrina vem alertando, desde há
muito, para a necessidade de reforço do acesso a dados bancários pela AT neste
tipo de situações:
“a administração fiscal, na grande maioria
das situações, não administra os impostos, antes se limita a fiscalizar se os
particulares desempenham corretamente essa tarefa. Ora, para levar a cabo
adequadamente esta sua missão fiscalizadora ou inspetiva, a administração
fiscal há-de dispor dos correspondentes instrumentos ou meios.
Meios esses que, numa economia em que se
generalizaram as relações bancárias com os indivíduos e com as empresas, ao
ponto de a grande maioria das relações económicas passarem pelas instituições
bancárias, dificilmente serão conseguidos, em numerosíssimas situações, se
insistirmos no bloqueio quase total no domínio do acesso às informações
guardadas por tais instituições.”
(v. CASALTA NABAIS, Estudos de Direito
Fiscal…, pp. 75-76)
De resto, in casu, a não ser assim
e não sendo disponibilizada à AT informação bancária, seria provável que a
generalidade (senão a totalidade) dos procedimentos propostos ao abrigo
do artigo 139.º, n.º 5, do CIRC tivessem por desfecho um árido juízo de
fracasso, pelo insucesso do contribuinte em ilidir a presunção estatuída pelo
artigo 58.º-A, n.º 2, do diploma, em face da quantidade de hipóteses plausíveis
que os atos formais colocam (non liquet probatório).
Associa-se ainda ao exposto o facto de o
acesso a informação bancária não significar a sua integração no domínio público
ou, ao contrário do que sucede nos processos judiciais, a sua sujeição a um
princípio-regra de publicidade. Nos antípodas, os elementos disponibilizados
à AT ficarão sob a reserva de confidencialidade conferida pelo sigilo fiscal
(artigos 64.º e 64.º-A, ambos da LGT) e com garantia de tutela criminal (artigo
91.º, n.ºs 3 e 2, do Regime Geral das Infrações Tributárias), ou, por outras
palavras, ficarão confinados ao domínio administrativo, inacessíveis ao público
e impassíveis de serem instrumentalizados para saciar a curiosidade caprichosa
de terceiros.
Esta não é uma observação de somenos
importância, por significar a minimização do alcance da intrusão na esfera de
privatividade das pessoas afetadas pela norma. Este Tribunal Constitucional já
fez ver:
“quando a quebra do sigilo bancário
promana da Administração Fiscal, não pode esquecer-se que ela não implica a
abertura desses dados ao conhecimento geral, visto que os conhecimentos obtidos
pelo exercício da função tributária estão sujeitos ao dever de
confidencialidade (artigo 64.º da Lei Geral Tributária) e a sua violação está
tipificada de forma mais gravosa, face ao crime de violação do sigilo
profissional (cfr. o artigo 91.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações
Tributárias e o artigo 195.º do Código Penal, por um lado, e artigo 383.º deste
Código e os n.ºs 2 e 3 daquele artigo 91.º, por outro)”
(v. Acórdão do TC n.º 145/2014 e, também,
Acórdãos do TC n.ºs 442/2007 e 517/2015)
Assim, não apenas o direito a reserva da
informação bancária se integra num espaço francamente periférico do perímetro
defensivo definido pelo artigo 26.º, n.º 1, da Constituição da República
Portuguesa, especialmente no que respeita aos sujeitos passivos do IRC, como
vimos, temos que o acesso a essa informação no âmbito do procedimento a que
reporta o artigo 139.º, n.º 6, do CIRC constitui uma forma de ingerência no
direito de impacto minimal, que, para mais, depende de uma iniciativa
procedimental (do requerente) e de um ato declarativo subsequente (de todos os
sujeitos jurídicos afetados), ao contrário do que sucederia, por exemplo, em
procedimentos oficiosos desencadeados por entidades públicas por mero exercício
de autoridade.
É também de sublinhar que a medida de
intrusão é realizada por tributo a princípios constitucionais de primeira água,
seja o dever fundamental de pagar impostos (artigo 12.º, n.º 1, 2.ª
parte, da Constituição da República Portuguesa), sejam os princípios essenciais
da Constituição fiscal, de tributação das empresas pelo rendimento real
(artigo 104.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa), de igualdade
(horizontal e vertical) tributária e sua subvertente da capacidade
contributiva (artigos 13.º e 103.º, n.º 1, da Constituição da República
Portuguesa), e, em face da reduzida exposição da informação que importa, a
norma acha-se em evidente obediência a critérios de necessidade, adequação
e proporcionalidade (proibição de excesso) face aos referentes
legitimadores (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa).
Assim, concluímos que o artigo 136.º, n.º
6, do CIRC não merece a censura constitucional por violação dos princípios da reserva da intimidade privada (artigo
26.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) e do Estado de direito
(artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa)
8.4. Finalmente, resulta do que ficou já dito que tanto menos se
observa qualquer forma de cerceamento do direito a um processo jurisdicional
(ou procedimento administrativo) justo e equitativo neste plano, entendido como
a fórmula processual que garanta direito a prova e que dote de efetividade o
exercício de direitos pela recorrente (e no plano administrativo-tributário)
(artigo 20.º, n.ºs 1 e 4 e 268.º, n.º 4, também da Lei Fundamental).
Sobre a noção e alcance do princípio de
tutela jurisdicional, é entendimento deste Tribunal Constitucional:
“o direito de acesso aos tribunais é,
entre o mais, o direito a uma solução jurídica dos conflitos a que se deve
chegar em prazo razoável e com observância das garantias de imparcialidade e
independência, mediante o correto funcionamento das regras do contraditório
(acórdão n.º 86/88, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 11º,
pág. 741). Como concretização prática do princípio do processo equitativo e
corolário do princípio da igualdade, o direito ao contraditório, por seu lado,
traduz-se essencialmente na possibilidade concedida a cada uma das partes de
“deduzir as suas razões (de facto e de direito)”, de “oferecer as suas
provas”, de “controlar as provas do adversário” e de “discretear sobre o valor
e resultados de umas e outras” (entre muitos outros, o acórdão n.º 1193/96).
Importa reter, no entanto, que o
legislador dispõe de uma ampla margem de liberdade na concreta modelação do
processo, cabendo-lhe designadamente ponderar os diversos direitos e interesses
constitucionalmente relevantes, incluindo o próprio interesse de ambas as
partes; em qualquer caso, à luz do princípio do processo equitativo, os regimes
adjetivos devem revelar-se funcionalmente adequados aos fins do processo e
conformar-se com o princípio da proporcionalidade, não estando o legislador
autorizado a criar obstáculos que dificultem ou prejudiquem, arbitrariamente ou
de forma desproporcionada, o direito de acesso aos tribunais e a uma
tutela jurisdicional efetiva (LOPES DO REGO, Os princípios constitucionais da
proibição da indefesa, da proporcionalidade dos ónus e cominações e o regime da
citação em processo civil, in «Estudos em homenagem ao Conselheiro José Manuel
Cardoso da Costa», Coimbra, 2003, pág. 839, e ainda os acórdãos do Tribunal
Constitucional n.ºs 122/02 e 403/02).”
(v. Acórdão do TC n.º 145/2014)
Em face do que dissemos, não é razoável a
defesa de que estes parâmetros sejam desrespeitados pela solução legal do
artigo 139.º, n.º 6, do CIRC: como já assinalámos, o acesso a dados bancários,
em face da situação colocada, é pouco menos que uma inevitabilidade para que o
sujeito passivo possa ilidir o onus probandi que o vincula e, nos casos
(necessariamente contados) em que os dados financeiros sejam desnecessários, a
Lei não impõe que esse acesso suceda (sem prejuízo da disponibilidade
dos instrumentos de autorização necessariamente juntos pelo requerente).
Considerando os interesses substantivos
que se entrecruzam na previsão legal e a natureza cooperativa do procedimento,
temos que a solução legal exibe um equilíbrio entre interesses ponderado, sem
que se denote qualquer forma de rutura com os direitos constitucionais e
respetivas prerrogativas de defesa conferidas aos administrados, tanto menos
com o seu direito a tutela jurisdicional subsequente à conclusão do
procedimento administrativo.
Sobre esta questão, este Tribunal já fez
ver sobre norma congénere à aqui fiscalizada (à altura, artigo 129.º, n.º 6, do
CIRC):
“No caso vertente – recorde-se -, houve
lugar a uma correção oficiosa do valor da transmissão de bem imóvel nos termos
previstos no artigo 58º-A do CIRC por ter sido detetado que o valor constante
do contrato era inferior ao valor tributário do imóvel. A lei permite nessa
circunstância que o interessado faça prova, através do procedimento especial
previsto no artigo 129º do CIRC, do preço efetivamente praticado, mas com a
sujeição, como requisito prévio, à junção de autorização para consulta de dados
bancários da requerente e dos seus administradores ou gerentes.
O procedimento é, por isso, desencadeado
por iniciativa e no interesse do sujeito passivo do imposto e destina-se a
ilidir a presunção – de que parte a norma do artigo 58º-A – de que o preço da
venda não foi inferior ao valor tributário do prédio.
Sendo essa a finalidade do procedimento
tributário, seria inteiramente inconsequente que a prova do contrário fosse
efetuada, por simples iniciativa do interessado, e – como preconiza a
recorrente -, através dos próprios documentos que titulam o contrato, dos meios
de pagamento utilizados e dos elementos de contabilidade, quando o documento
contratual é o mesmo que evidenciou a existência de uma possível simulação do
preço e justificou a correção do valor da transmissão, e os outros meios de
prova, em caso de ter havido a intenção de praticar fraude fiscal, deverão
revelar uma aparente conformidade com o que consta do contrato.
Para além disso, o consentimento do
interessado para permitir à Administração Fiscal confrontar esses elementos
probatórios com outros dados cobertos pelo sigilo bancário é uma medida que se
mostra consentânea com o dever de cooperação que incumbe ao contribuinte, tanto
mais que o procedimento foi instaurado, no seu interesse, para repor a verdade
material. A derrogação do sigilo bancário constitui, por outro lado, um meio
adequado para a prossecução dos fins visados pela lei, tendo em conta que se
trata de uma diligência dirigida à descoberta da verdade fiscal; é um meio
necessário já que a demonstração da não veracidade do facto dificilmente
poderia ser alcançada através de outros elementos probatórios que o interessado
estivesse na disposição de divulgar; e não é um meio desproporcionado ou
excessivo se se considerar que a quebra de privacidade é inerente ao exercício
do direito e ajusta-se aos objetivos do procedimento tributário utilizado (cfr. artigo 350º, n.º 2, do Código
Civil).”
(v. Acórdão do TC n.º 145/2014)
Em face de todo o exposto e por fim, resta concluir que a norma do artigo
139.º, n.º 6, do CIRC, na interpretação normativa sindicada, não viola os
princípios do acesso a tutela
jurisdicional efetiva (artigos 20.º, n.º 1 e n.º 4 e 268.º, n.º 4, todos da
Constituição da República Portuguesa) ou da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º
2, da Constituição da República Portuguesa), razão por que improcede o recurso,
também neste segmento.».
6. O presente caso não
apresenta particularidades em relação àquele que foi apreciado no Acórdão n.º 679/2022,
acima indicado, nem qualquer outra razão que justifique apreciação diversa da
que ali foi adotada. Nesses termos, e uma vez que se concorda com a orientação
jurisprudencial aí fixada, cumpre reiterar agora o juízo de
inconstitucionalidade então formulado.
III.
Decisão
Pelo
exposto, decide-se:
a)
Não
julgar inconstitucional o artigo 139.º, n.º 6, do CIRC, na interpretação
normativa segundo a qual se impõe a autorização de acesso à informação bancária
do sujeito passivo/requerente e de terceiros (os seus
administradores/gerentes), como condição de acesso ao procedimento previsto no
artigo 139.º, n.ºs 1 a 3, do CIRC e, consequentemente, para a elisão da
presunção prevista no artigo 64.º, n.º 2, do Código do IRC;
b)
Julgar
o recurso improcedente.
Custas
pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 25 (vinte e cinco) unidades de
conta, ponderados os critérios referidos no artigo 9.º, n.º 1, do Decreto-Lei
n.º 303/98, de 7 de outubro e a moldura prevista no artigo 6.º, n.º 2, do mesmo diploma
legal.
Lisboa, 30
de março de 2023 - José Eduardo Figueiredo Dias - Mariana Canotilho
- António José da Ascensão Ramos - Assunção Raimundo - Pedro
Machete