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ACÓRDÃO Nº 613/2025
Processo n.º 100/25
2.ª Secção
Relator: Conselheiro António José da Ascensão
Ramos
*
Acordam
na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional
I.
Relatório
1. A Autoridade
Tributária e Aduaneira (AT) interpôs recurso para o Tribunal Constitucional
ao abrigo do disposto nos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), e 72.º, n.º 1, alínea
a), ambos da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro da Lei n.º 28/82 de 15 de novembro
(Lei da
Organização, Funcionamento e Processo do Tribunal Constitucional, adiante
designada por LTC),
do acórdão
do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD) de 13 de dezembro de 2024, que
julgou procedente o pedido de pronúncia arbitral apresentado por A., CRL e
outras, de anulação do ato de liquidação do Adicional de Solidariedade sobre o
Setor Bancário (ASSB) referente ao exercício de 2022, com fundamento em
juízo de inconstitucionalidade e inerente desaplicação do disposto nos artigos
1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, alínea a) (ressalvando o evidente equívoco, constante da
decisão recorrida, de o preceito não dispor de numeração árabe), todos do Anexo
VI, da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, com fundamento em violação do «princípio
da igualdade e (…) do princípio da capacidade contributiva, (…) decorrência
do princípio da igualdade tributária».
2. A., CRL e outras, formularam
pedido de pronúncia arbitral perante o CAAD, pedindo a anulação do ato de
liquidação do ASSB referente ao exercício de 2022, que foi julgado
totalmente procedente pelo Tribunal arbitral.
A
AT interpôs recurso para este Tribunal Constitucional do acórdão, tal como
relatado.
O
recurso foi admitido com subida imediata, nos próprios autos e com efeito
meramente devolutivo.
3. O recurso foi recebido no
Tribunal Constitucional.
A AT apresentou alegações,
concluindo do seguinte modo:
«A. Atenta a circunstância
de se encontrar pendente, nesse Colendo Tribunal, o Processo n.º 899 /2024,
interposto ao abrigo do estatuído no artigo 82º, da Lei n.º 28/82, de 15 de
novembro (LTC), cujo julgamento se fará pelo Plenário, com objeto igual ao dos
presentes autos, deverão os presentes autos ficarem suspensos até prolação de
acórdão no âmbito daquele processo.
B. O presente recurso de
constitucionalidade é interposto à luz da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da
LTC, por estar em causa a recusa de aplicação de normas com fundamento em
inconstitucionalidade.
C. Mais concretamente, o
objeto do presente recurso reside no juízo de inconstitucionalidade proferido
pelo douto Tribunal Arbitral na decisão de 13.12.2024, no âmbito do Processo
n.º 565/2024-T, em que concluiu e julgou que as normas conjugadas dos artigos
1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea a), Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, são
inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade, na dimensão da
proibição do arbítrio, e por violação do princípio da capacidade contributiva,
enquanto decorrência do princípio da igualdade tributária.
D. O presente recurso de
constitucionalidade é interposto à luz da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da
LTC, por estar em causa a recusa de aplicação de normas com fundamento em
inconstitucionalidade.
E. Mais concretamente, o
objeto do presente recurso reside no juízo de inconstitucionalidade proferido
pelo douto Tribunal Arbitral na decisão de 13.12.2024, no âmbito do Processo
n.º 752/2024-T, em que concluiu e julgou que as normas conjugadas dos artigos
1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea a), Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, são
inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade, na dimensão da
proibição do arbítrio, e por violação do princípio da capacidade contributiva,
enquanto decorrência do princípio da igualdade tributária.
F. Salvo o devido
respeito, a Recorrente não concorda e não pode, de todo, sufragar o juízo de
inconstitucionalidade proferido pelo douto Tribunal Arbitral na sua decisão de
13.12.2024, no âmbito do Processo n.º 752/2024-T, pelas razões que adiante
demonstrará.
G. Pese embora não
encontre previsão expressa na Constituição da República Portuguesa de 1976
(CRP), o princípio da igualdade fiscal ou tributária está implicitamente
consagrado na lei constitucional, sendo considerado uma particularização ou
expressão específica do princípio geral da igualdade previsto no artigo 13.º da
CRP (cf. Sérgio Vasques, Manual de Direito Fiscal, 2.ª ed., Almedina, Coimbra,
2019, p. 289, e Casalta Nabais, Direito Fiscal, 11.ª ed., Almedina, Coimbra,
2021, p. 154).
H. Conforme referido pelo
próprio Tribunal Constitucional no seu acórdão n.º 569/2008, de 26 de novembro:
"É conhecida, e
abundante, a jurisprudência do Tribunal relativa à densificação do princípio
constitucional da igualdade.
Como sempre se tem dito -
e como foi repetido, em síntese expressiva de todo o acervo jurisprudencial
anterior, pelo Acórdão n.º 232/2003 (...)- enquanto vínculo específico do poder
legislativo (pois só essa sua 'qualidade' agora nos interessa), o princípio da
igualdade não tem uma dimensão única. Na realidade, ele desdobra-se em duas
«vertentes» ou «dimensões»: uma, a que se refere especificamente o n.º 1 do
artigo 13.º, tem sido identificada pelo Tribunal como proibição do arbítrio
legislativo; outra, a referida especialmente no n.º 2 do mesmo preceito
constitucional, tem sido identificada como proibição da discriminação. Em ambas
as situações está em causa a dimensão negativa do princípio da igualdade. Do
que se trata - tanto na proibição do arbítrio quanto na proibição de
discriminação -é da determinação dos casos em que merece censura constitucional
o estabelecimento, por parte do legislador, de diferenças de tratamento entre
as pessoas. Mas enquanto, na proibição do arbítrio, tal censura ocorre sempre
que (e só quando) se provar que a diferença de tratamento não tem a
justificá-la um qualquer fundamento racional bastante, na proibição de
discriminação a censura ocorre sempre que as diferenças de tratamento
introduzidas pelo legislador tiverem por fundamento algumas das características
pessoais a que alude - em elenco não fechado - o n.º 2 do artigo 13º. É que a
Constituição entende que tais características, pela sua natureza, não poderão
ser à partida fundamento idóneo das diferenças de tratamento legislativamente
instituídas" (cf. ainda os acórdãos n.ºs 266/2015, de 19 de maio,
581/2014, de 17 de setembro, e 545/2019, de 16 de outubro).
I. Especificamente em
relação à proibição do arbítrio, que é a vertente ou dimensão do princípio da
igualdade que, para já, aqui nos interessa, o Tribunal Constitucional tem
reiteradamente reconhecido, em vasta jurisprudência sobre esta matéria, que o
princípio da igualdade, na dimensão da proibição do arbítrio, atua como um
princípio negativo de controlo da atividade do legislador:
"Ora, o princípio da
igualdade não proíbe o legislador da realização de todas e quaisquer
distinções, mas apresenta- se aqui, como decorrência do artigo 13º, n.º 1, da
Constituição, como limite objetivo da discricionariedade legislativa, proibindo
o arbítrio. Assim, pode o legislador, no âmbito da sua liberdade de
conformação, estabelecer diferenciações de tratamento, desde que fundadas
racional e objetivamente e ditadas pela razoabilidade. Pode considerar-se não
existir censura constitucional, por outras palavras, quando ocorre um
fundamento material suficiente que neutralize o arbítrio e afaste a
discriminação infundada (cfr., v.g., os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º
335/94, Plenário, ponto III. 2.1., n.º 563/96, Plenário, ponto III. 1.2., n.º
546/2011, 3a Secção, ponto 12, n.º 641/2013, Plenário, ponto 10, n.º 93/2014,
Plenário, ponto 17 n.º 173/2014, Plenário, ponto 7, e n.º 526/2016, 1.a Secção,
ponto 6). Como refere o Acórdão n.º 437/2006, 3.a Secção, ponto 7: «Na verdade,
o princípio da igualdade, entendido como limite objetivo da discricionariedade
legislativa, não veda à lei a adoção de medidas que estabeleçam distinções.
Todavia, proíbe a criação de medidas que estabeleçam distinções
discriminatórias, isto é, desigualdades de tratamento materialmente não
fundadas ou sem qualquer fundamentação razoável, objetiva e racional. O
princípio da igualdade, enquanto princípio vinculativo da lei, traduz-se numa
ideia geral de proibição do arbítrio (cfr. por todos Acórdão n.º 232/2003,
(...)».
Isto porque, ao
legislador ordinário cabe o primado da concretização dos princípios
constitucionais e a correspondente liberdade de conformação, a qual, na
espécie, assume necessariamente amplitude considerável. Estando-se num domínio
reservado à margem de conformação do legislador, há que apenas apreciar se tal
diferença de regime legislativo se poderá ter por desrazoável” (acórdão n.º 545/2019,
de 16 de outubro, negrito nosso).
J. Ora, a questão que
aqui desde logo se pretende esclarecer consiste em saber se a sujeição das
instituições de crédito ao ASSB consubstancia uma distinção discriminatória em
relação aos demais setores de atividade, isto é, se configura uma desigualdade
de tratamento materialmente infundada ou sem qualquer fundamento razoável,
objetivo e racional.
K. Salvo o devido
respeito, a Recorrente considera ser inequívoco - e, até mesmo, facilmente
compreensível - que a opção do legislador de sujeitar as instituições de
crédito ao ASSB assenta, tal como a seguir se demonstrará, num critério
distintivo objetivo, razoável e materialmente justificado.
L. Pelo que a tributação
das instituições de crédito em sede de ASSB não configura qualquer
diferenciação arbitrária em desfavor do setor financeiro em geral e, em
particular, das instituições de crédito.
M. Antes pelo contrário!
N. No âmbito da sua
liberdade de conformação ou discricionariedade legislativa, o legislador
entendeu dever sujeitar as instituições de crédito ao ASSB como forma de
compensar a isenção de IVA aplicável aos serviços e operações financeiras por
força do disposto no n.º 27 do artigo 9.º do Código do Imposto sobre o Valor
Acrescentado (CIVA) e, com isso, reduzir a discrepância entre a carga fiscal
suportada pelo setor financeiro (num sentido lato, incluindo operadores e
consumidores) e aquela, mais penosa, que onera os demais setores de atividade
sujeitos e não isentos de IVA.
O. Sendo isso o que,
claramente, resulta da norma do n.º 2 do artigo 1.º do Anexo VI da Lei n.º
27-A/2020, de 24 de julho, que aprovou o regime do ASSB, a qual, pela sua
clareza, se transcreve ipsis verbis:
“O adicional de
solidariedade sobre o setor bancário tem por objetivo reforçar os mecanismos de
financiamento do sistema de segurança social, como forma de compensação pela
isenção de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável à generalidade
dos serviços e operações financeiras, aproximando a carga fiscal suportada pelo
setor financeiro à que onera os demais setores" (negrito nosso).
P. Prevendo-se, ainda, no
também já mencionado artigo 9.º do Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de
julho, que "a receita do adicional de solidariedade sobre o setor bancário
constitui receita geral do Estado, sendo integralmente consignado ao Fundo de
Estabilização Financeira da Segurança Social”.
Q. Ora, considerando que
o IVA constitui, per se, uma das fontes de financiamento da Segurança Social,
através da consignação da receita fiscal obtida com o aumento de 1% da taxa
normal do IVA - o denominado “IVA social” (cf. artigo 32.º, n.º 8, Lei n.º
39-B/94, de 27 de dezembro, e artigo 8º do Decreto-Lei n.º 367/2007, de 2 de
novembro) -, a criação do ASSB como forma de contrabalançar a isenção de IVA
associada aos serviços e operações financeiras, com a consequente consignação
da sua receita ao Fundo de Estabilização Financeira da Segurança Social
(FEFSS), apresenta-se como uma opção natural e, certamente, coerente do
legislador.
R. Desde logo porque, em
razão da isenção de que a esmagadora maioria dos serviços e operações
financeiras beneficia ao abrigo do n.º 27 do artigo 9.º do CIVA, o “IVA social”
onera, pelo menos essencialmente, apenas os setores não financeiros.
S. Ao que acresce ainda o
facto de, desde 2011, todos os trabalhadores do setor bancário terem passado a
integrar o regime geral de segurança social, incluindo-se aqui os trabalhadores
de sucursais nacionais de bancos estrangeiros, que beneficiam do sistema de
segurança social nos mesmos termos dos trabalhadores dos bancos nacionais.
T. Sendo, por isso,
razoável e materialmente justificado que um setor reconhecidamente subtributado
em matéria de fiscalidade indireta, como é o caso do setor financeiro e, em
concreto, das instituições de crédito, seja, também ele, chamado a contribuir
para o sistema de segurança social.
U. O que, aliás, vai ao
encontro da permanente preocupação, cada vez mais justificada, de assegurar a
sustentabilidade e estabilidade da Segurança Social, designadamente através da
diversificação das suas fontes de financiamento, que constitui um princípio há
muito adotado nas Leis de Bases da Segurança Social (cf. artigo 78.º da Lei n.º
17/2000, de 8 de agosto, artigo 107.º da Lei n.º 32/2002, de 20 de dezembro e
artigo 88.º da Lei n.º 4/2007, de 16 de janeiro).
V. Aliás, repare-se que a
receita da ASSB nos anos de 2020 a 2022 corresponde, em média, a somente 0,5%
da margem financeira, 0,3% do produto bancário e 0,4% do produto bancário
líquido de outros gastos gerais administrativos, a qual equivalerá assim a um
valor significativamente inferior a 1 ponto percentual (logo, inferior ao
encargo equivalente ao previsto no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 367/2007, de 2
de novembro) - cfr. quadros que se juntam como Doc. 1.
W. Sendo de lembrar que,
a par do “IVA social”, novas fontes de financiamento da Segurança Social têm
sido criadas, contando-se, entre as mais recentes, as receitas do Adicional ao
Imposto Municipal sobre Imóveis (AIMI) (cf. n.º 2 do artigo 1.º do CIMI) e a,
partir de 2018, a consignação de 2 p.p. das taxas previstas no Código do
Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (CIRC) ao FEFSS.
X. Dito isto, importa
notar que a razão-de-ser da isenção de IVA aplicada genericamente aos serviços
e operações financeiras não decorre, como na generalidade das isenções de IVA,
da prossecução de quaisquer objetivos específicos de política económica, social
ou ambiental, mas tão-somente da dificuldade técnica, que se mostrava
particularmente desafiante nos anos 70, aquando da génese do IVA, em determinar
o valor tributável na maioria desses serviços e operações.
Y. Isto é, a opção
legislativa de conceder, a nível europeu, essa isenção de IVA
“(...) resultou,
essencialmente, da complexidade das operações financeiras e da dificuldade em
submeteras mesmas à disciplina do IVA, conforme resulta das orientações da
Diretiva do IVA" (cf. Jorge Belchior Laires e Rui Pedro Martins, Imposto
do Selo - Operações Financeiras e de Garantia, Almedina, Coimbra, 2019, p.17).
Z. Contudo, essa isenção
não é inócua, uma vez que não se limita a minimizar as dificuldades de
determinação da base tributável, tendo ainda o efeito de beneficiar, em termos
de carga fiscal, o exercício de atividades financeiras, de modo a evitar um
aumento do custo do crédito ao consumo, tal como tem sido reiteradamente
afirmado pelo Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) - (cf., por exemplo,
acórdãos de 19 de abril de 2007 (C 455/05, Velvet & Steel Immobilien, n.º
24), de 22 de outubro de 2009 (C 242/08, Swiss Re Germany Holding, n.º 49), de
10 de março de 2011 (C 540/09, Skandinaviska Enskilda Banken, n.º 21), de 26 de
maio de 2016 (C 607/14, Bookit, n.º 55) e de 6 de outubro de 2022 (C 250/21, O.
Fundusz Inwestycyjny Zamkniçty reprezentowany przez O, n.º 41).
AA. Aliás, este benefício
é ainda mais patente no caso dos serviços e operações financeiras que, apesar
de também estarem isentas de IVA, proporcionam o direito a dedução do imposto
suportado a montante, em conformidade com o disposto na subalínea v), da alínea
b) do n.º 1 do artigo 20.º do CIVA, por transposição da norma prevista na
alínea c) do artigo 169.º da Diretiva 2006/112/CE do Conselho, de 28 de
novembro de 2006, relativa ao sistema comum do imposto sobre o valor
acrescentado (“Diretiva do IVA").
BB. E não se diga que a
isenção aplicável à generalidade dos serviços e operações financeiras não
representa, em bom rigor, um benefício efetivo para os sujeitos passivos, in
casu, as instituições de crédito, por se tratar de uma isenção simples ou
incompleta, ou seja, que não confere direito a dedução do imposto suportado a
montante nas operações internas.
CC. Desde logo porque
admitir que a tributação em IVA dos serviços e operações financeiras, com a
consequente possibilidade de dedução do IVA suportado a montante para a sua
realização, é que seria benéfica para o setor bancário, aumentando o seu lucro,
significaria, na prática, que a atividade deste setor não gera valor
acrescentado em termos de resultado dos exercícios, o que não se crê, mesmo
empiricamente, que seja verosímil.
DD. Além disso, aquela
asserção simplesmente ignora o facto de os inputs com IVA no âmbito da
atividade financeira serem residuais e, também eles, genericamente isentos de
IVA.
EE. Com efeito, como
ressalta dos dados incluídos no Documento 1 (separador “GGA e Pessoal”), no
período de 2016 a 2022, os “outros gastos gerais administrativos”
corresponderam em média a apenas 19,7% do produto bancário (oscilando entre um
valor máximo de 24,0% em 2016 e um mínimo de 16,1% em 2022) enquanto que a soma
das rubricas relativas a custos com pessoal, amortizações, provisões, perdas
por imparidade, impostos sobre os lucros e resultado líquido representaram, em
média, 83,9% do mesmo produto bancário (variando entre um valor mínimo de
82,3%, em 2016 e um valor máximo de 85,6% em 2021).
FF. Pelo que o
entendimento de que o setor financeiro é, afinal, prejudicado com as isenções
simples ou incompletas de IVA assenta numa lógica falaciosa.
GG. Recorde-se, no
entanto, que a alínea a) do n.º 1 do artigo 137.º da Diretiva do IVA faculta
aos Estados-Membros a possibilidade de concederem aos seus sujeitos passivos o
direito de optar pela tributação dos serviços e operações financeiras.
HH. Ora, se o legislador
nacional tivesse transposto essa norma para o CIVA, os serviços e operações
financeiras passariam, em caso de opção pelos sujeitos passivos, a ser
tributados à taxa normal do IVA, atualmente fixada, em Portugal, em 23%.
II. Não sendo este aqui o
caso, não se pode ignorar que a isenção de IVA desonera objetivamente de
tributação o valor acrescentado a final no setor bancário, em detrimento de
outros setores cujas atividades estão sujeitas e não isentas de tributação
indireta em sede de IVA que, como já se demonstrou acima, contribuem para o
FEFSS através do denominado “IVA social”.
JJ. Na verdade, em
Portugal, somente uma parte diminuta da atividade financeira das instituições
de crédito está sujeita a tributação indireta, mais concretamente em sede de
Imposto do Selo, o qual, aliás, desde a reforma do Código do Imposto do Selo
(CIS) levada a cabo pela Lei n.º 150/99, de 11 de setembro, apresenta um
mecanismo de funcionamento semelhante ao do IVA, porquanto o imposto é
liquidado e entregue ao Estado peio sujeito passivo e repercutido no
adquirente.
KK. Isto porque não só as
taxas aplicáveis em sede de Imposto do Selo são substancialmente inferiores à
taxa média do IVA, como não estão abrangidos, de resto, outros serviços e
operações em que as instituições de crédito intervêm e que estariam sujeitas a
IVA se não estivessem isentas, nomeadamente as transações financeiras e as
locações financeiras.
LL. Donde resulta
possível inferir, desde logo, que a receita do Imposto do Selo incidente sobre
os serviços e operações financeiras é, em termos comparativos, consideravelmente
mais baixa do que aquela que seria arrecadada com a tributação, em sede de IVA,
do valor acrescentado pela atividade bancária - esta afirmação é também
suportada por dados relativos à receita de IVA em países que não aplicam esta
isenção.
MM. Não se podendo ainda
olvidar que a receita do Imposto do Selo não está, nem mesmo parcialmente,
consignada à Segurança Social, diversamente do que sucede com o IVA e o ASSB.
NN. Ademais, a alínea e)
do n.º 1 do artigo 7.º do CIS estabelece uma isenção, por sinal bastante ampla,
que abarca
“os juros e comissões
cobrados, as garantias prestadas e, bem assim, a utilização de crédito
concedido por instituições de crédito, sociedades financeiras e instituições
financeiras a sociedades de capital de risco, bem como a sociedades ou
entidades cuja forma e objeto preencham os tipos de instituições de crédito,
sociedades financeiras e instituições financeiras previstos na legislação
comunitária, umas e outras domiciliadas nos Estados membros da União Europeia
ou em qualquer Estado, com exceção das domiciliadas em territórios com regime
fiscal privilegiado, a definir por portaria do Ministro das Finanças".
OO. Ora, conforme
denotado por Jorge B. Laires e Rui P. Martins, esta isenção
“(...) abrange,
essencialmente, aquele que é um dos mais relevantes veículos de financiamento
do sector bancário para efeitos de concessão de crédito, que é o mercado
interbancário" (op. cit., p. 186).
PP. Donde se constata que
as diferentes formas de financiamento das instituições de crédito - quer através
do mercado interbancário, quer através da aceitação de depósitos ou da
realização de contratos de mútuos - não são objeto de tributação em sede de
Imposto do Selo.
QQ. Ora, de acordo com os
valores apurados pela AT (cfr. quadros que se juntam como Doc. 1), no período
em análise ou seja 2016-2022, o valor do Imposto do Selo relativo a operações
financeiras (verba 17 da TGIS) correspondeu a apenas 6,2% do produto bancário
(oscilando entre o mínimo de 5,1%, em 2017, e um máximo de 7,0%, em 2019) e a 7,8%
do produto bancário deduzido dos outros gastos gerais administrativos
(oscilando entre o mínimo de 6,4%, em 2017, e o máximo de 8,5%, em 2019), o que
considerando que este último indicador corresponde a uma boa aproximação do
valor acrescentado bruto do setor bancário implica uma taxa efetiva de imposto
sobre as operações financeiras significativamente inferior à taxa normal do
IVA.
RR. Note-se que esta a
conclusão relativamente ao nível de tributação efetiva (em impostos indiretos)
não é significativamente alterada quando, além do imposto do selo, se
consideram também os valores cobrados ao abrigo da CSB e do ASSB.
SS. Por outro lado, as
transações financeiras não são objeto de tributação indireta, designadamente o
IVA ou outro imposto sobre transações financeiras, sendo certo que, quer pelo
volume de operações, quer pelo seu valor agregado, em particular no que
concerne a derivados, seria porventura a componente mais relevante em que a
isenção de IVA configura uma efetiva vantagem para o setor.
TT. Segundo dados
estatísticos da PORDATA, a riqueza produzida pelo setor financeiro e de seguros
nos anos de 2021 e 2022 correspondeu, respetivamente, a 9,4% e 10,2% do total
do valor acrescentado bruto de todos os setores da atividade económica nacional
(fonte: https://www.pordata.pt/db/portuqal/ambiente+de+consulta/tabela ).
UU. Atenta a relevância
económica do setor financeiro na produção de riqueza em Portugal, a não
incidência de tributação indireta sobre uma parte relevante das suas operações
suscita não só questões de perda de receita fiscal e de distorção e
desigualdade entre operadores, como também de desigualdade na distribuição do
esforço tributário.
VV. Em bom rigor, as
isenções de IVA representam justamente exceções, ou até mesmo entorses, ao
princípio da igualdade.
WW. Como ensina Sérgio
Vasques:
“Cada vez que se
dispensam do pagamento do imposto bens ou serviços determinados, logo se
introduz uma discriminação entre os contribuintes e uma distorção no curso
normal da oferta e da procura, encaminhando produtores e consumidores no
sentido dos bens agraciados com isenção em detrimento dos demais" (O
Imposto sobre o Valor Acrescentado, Almedina, Coimbra, 2015, p. 307, negrito
nosso).
XX. Logo, quando o
legislador decide atenuar ou eliminar uma delas - em particular quando tal
isenção tem a sua razão de ser em limitações intrínsecas à própria mecânica do
imposto, como é o caso da isenção de IVA nos serviços e operações financeiras -
está-se, na verdade, a repor a igualdade, ao invés de a constringir.
YY. Não havendo nada que
impeça o legislador de acrescentar tributação às operações sujeitas e isentas
de IVA já tributadas em sede de Imposto do Selo.
ZZ. Tal como bem denotam,
a este propósito, J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira:
“Não impondo a
Constituição um imposto único sabre o consumo, a lei pode criar paralelamente
ao IVA (ou cumulativamente com ele) outros impostos sobre o consumo, incidentes
sobre o consumo de certos bens ou serviços" (op. cit., pp. 1001-1002,
negrito nosso).
AAA. Aqui, é mister ainda
referir que a isenção de IVA aplicável aos serviços e operações financeiras
constitui um dos principais fundamentos assinalados em experiências
internacionais - nas quais, inclusive, Portugal fez ou ainda faz parte - com
vista a introdução de impostos indiretos que incidem sobre este setor,
designadamente impostos sobre transações financeiras (Financial Transactions
Tax - FTT) e impostos sobre atividades financeiras (Financial Activities Tax -
FAT).
BBB. Subjacentes à
proposta de criação desses tributos estão propósitos de justiça fiscal - e não,
evidentemente, de penalização do setor-, por se ter constatado que o setor
financeiro se encontra, em larga medida, subtributado no âmbito da fiscalidade
indireta.
CCC. Sendo essa ideia de
justiça fiscal que, aliás, o legislador pretendeu pôr em prática e que se
encontra explicitamente refletida na já citada norma do n.º 2 do artigo 1.º do
Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho.
DDD. Assim, a
justificação aduzida pelo legislador para sujeitar o setor financeiro ao ASSB
tem como fundamento material a ideia de justiça fiscal, mais concretamente de
reposição da igualdade através da distribuição do esforço tributário entre os
diversos operadores económicos, reduzindo-se assim a discrepância entre a carga
fiscal suportada pelo setor financeiro e aquela, mais penosa, que onera os
demais setores de atividade, atenta a isenção de IVA de que os serviços e
operações financeiras beneficiam e que é apenas parcialmente colmatada, em
matéria de fiscalidade indireta, pela tributação em sede de Imposto do Selo.
EEE. Pelo que o setor
financeiro é, também ele, chamado a contribuir, na medida da sua capacidade
contributiva, para as receitas públicas, mais especificamente para o
financiamento do sistema de segurança social, tal como sucede, por exemplo, com
os restantes setores de atividade através do denominado “IVA social”.
FFF. Podendo-se concluir
que a criação do ASSB apenas violaria o princípio da igualdade se os setores
não financeiros não estivessem sujeitos a uma tributação indireta equivalente
ou, pelo menos, comparável.
GGG. O que, tal como
visto acima, não sucede no caso sub judice.
HHH. Sendo, portanto,
evidente que o critério distintivo utilizado pelo legislador para sujeitar as
instituições de crédito ao ASSB não configura qualquer diferenciação arbitrária
em desfavor do setor bancário, uma vez que a diferença de tratamento em causa é
justificada com base num fundamento material objetivo, racional e razoável.
III. Não havendo, por
isso, razões para concluir que o legislador possa ter extravasado os limites da
sua liberdade de conformação ou discricionariedade legislativa.
JJJ. No que respeita à
violação do princípio constitucional da capacidade contributiva, enquanto
corolário do princípio da igualdade tributária, aventa o douto Tribunal
Arbitral que o ASSB viola igualmente o princípio da capacidade contributiva,
porquanto os elementos objetivos da sua incidência não têm relação com nenhum
dos indicadores demonstrativos dessa mesma capacidade - rendimento, consumo ou património.
KKK. Sendo por isso,
desconforme com o princípio constitucional da igualdade tributária, na vertente
da capacidade contributiva, entendimento que a Recorrente, com o devido
respeito, e salvo melhor opinião, não pode sufragar.
LLL. A capacidade contributiva
concretiza, de facto, o princípio da igualdade fiscal, na sua vertente da
uniformidade, pressupondo que todos paguem impostos segundo o mesmo critério,
objetivando uma justa repartição dos encargos de acordo com a capacidade real e
efetiva de cada um.
MMM. Impondo-se que os
impostos sejam construídos considerando os indicadores efetivos de aptidão dos
sujeitos passivos para suportar uma determinada prestação tributária.
NNN. Obrigando a que o
legislador atenda a um certo pressuposto económico que seja uma manifestação
fiel dessa capacidade, exigindo-se que o imposto incida sobre manifestações de
riqueza, por um lado, e que todas as manifestações de riqueza lhe fiquem
sujeitas, por outro.
OOO. Ora, o ASSB
assume-se como um imposto indireto que visa colmatar a ausência do IVA (também
ele um imposto indireto) tendo como alvo um determinado setor que dele é
isento, assumindo um recorte idêntico ao da CSB, no que toca à incidência
objetiva - abarca operações registadas no passivo e instrumentos financeiros
derivados fora do balanço.
PPP. Isto porque os
elementos subjetivos e objetivos de incidência da CSB se ajustam perfeitamente
aos objetivos prosseguidos por um imposto sobre as atividades financeiras (caso
do ASSB).
QQQ. E, dado que os
sujeitos passivos do ASSB, são, grosso modo, instituições de crédito, conforme
estatui o ante citado artigo 2.º do Regime do ASSB, afigura-se-nos como pouco
provável, ou até mesmo inexequível, a escolha de um outro critério, mais
adequado, por forma a alcançar a manifestação da capacidade contributiva
expresso no valor acrescentado desta atividade - atento o objetivo de colmatar
a isenção de Imposto sobre o Valor Acrescentado.
RRR. Uma vez que, essa
mesma capacidade se revela nos efeitos incrementais da atividade desenvolvida,
induzidos pelos fundos obtidos de variadas fontes, expressos no passivo das
instituições qualificadas como sujeitos passivos.
SSS. A experiência
internacional demonstra que os impostos sobre atividades financeiras, inclusive
os que operam como sucedâneos do IVA no setor financeiro, utilizam vários
indicadores objetivos que permitem estabelecer uma correlação com o valor
acrescentado. TTT. E, no que toca ao ASSB, o legislador nacional, entre vários
indicadores possíveis, optou pelo valor do passivo e o valor dos derivados fora
do balanço, por serem fatores que recaem, efetivamente, sobre a realidade
económica relevante dos sujeitos passivos visados.
UUU. Desde logo se diga
que, em termos de volume de operações, os derivados são uma fatia muitíssimo
relevante das operações que, não sendo tributadas em IVA, sobre elas não incide
qualquer tributação indireta.
VVV. Já o passivo das
instituições de crédito, mais até do que nas empresas de setores convencionais,
mostra-se particularmente revelador da dimensão da sua presença no mercado,
inclusivamente em termos que permitem correlacioná-lo com o valor acrescentado
que gera e com o montante de operações realizadas no estádio do retalho (onde a
imposição de IVA, a existir, seria materialmente aplicada).
WWW. Poder-se-ia
defender, por mera hipótese, que a finalidade de compensar a isenção de IVA
tornaria o “volume de negócios” um “proxy” mais natural de valor acrescentado.
XXX. Porém, a utilização
do volume de negócios não é um conceito útil para este efeito no caso das
instituições de crédito. Bem ao contrário, o passivo e o valor nocional dos
derivados assomam como critérios mais acertados para se estabelecer uma
correlação com a atividade bancária com o objetivo de tributar o seu valor
acrescentado.
YYY. E bem assim, a
imposição postulada pelo princípio da capacidade contributiva, é que o
legislador configure as obrigações dos contribuintes com respeito a factos
tributários que asseverem essa mesma capacidade de suportar o encargo
correspondente, o que, no caso em apreço, se verifica.
ZZZ. Com o devido
respeito, não cabe aqui o papel de ajuizar se o critério adotado pelo
legislador, trata do mais certo, ou do mais adequado, ou até de indagar se
existiriam outros critérios mais capazes.
AAAA. O legislador agiu
dentro do escopo da liberdade de conformação fiscal, e encontrou como
fundamento para delinear o âmbito de incidência do novo ASSB, a ausência ou a
menor tributação num imposto indireto - IVA e Imposto do Selo - de determinadas
operações.
BBBB. Como se afirmou, a
opção político-legislativa de tributação incide sobre a capacidade diretamente
revelada pelos sujeitos passivos, através de indicadores que o legislador
decida como pertinentes.
CCCC. Sobre esta matéria,
pode ler-se no Acórdão n.º 100/2022, proferido pelo Tribunal Constitucional, a
03.02.2022:
“(…) Neste domínio e
levando em conta a complexidade de interesses jurídicos sinalizados, o
legislador ordinário beneficia de larga margem na adoção de soluções de
política legislativa e não cabe aos órgãos jurisdicionais de fiscalização
constitucional sindicar opções ou impor alternativas que melhor promovessem o
princípio da igualdade ou, bem assim, outros valores coevos à Constituição
fiscal, mas antes localizar os espaços onde se romperam limites e se perdeu a
conexão com esses princípios e valores, seja o caso da capacidade contributiva
enquanto fundamento e critério de parametrização do sistema tributário (v.,
sobre o assunto, acórdão do Tribunal Constitucional n.º 197/2013). Apenas aí
será possível escorar juízo de inconstitucionalidade (...)". (destaques
nossos)
DDDD. Isto porque, a par
com o princípio da igualdade, tem de ser respeitada a prossecução de outros
interesses públicos, e tem igualmente de ser assegurada a compatibilização com
diversos princípios constitucionais.
EEEE. E, por isso, o
princípio da capacidade contributiva tem necessariamente que ser analisado numa
ótica de conjugação com outros princípios:
“É claro que o princípio
da capacidade contributiva tem de ser compatibilizado com outros princípios com
dignidade constitucional, como o princípio do Estado Social, a liberdade de
conformação do legislador, e certas exigências de praticabilidade e
cognoscibilidade do facto tributário, indispensáveis também para o cumprimento
das finalidades do sistema fiscal.
...averiguar, porém, da
existência de um particularismo suficientemente distinto para justificar uma
desigualdade de regime jurídico, e decidir das circunstâncias e fatores a ter
como relevantes nessa averiguação, é tarefa que primariamente cabe ao
legislador, que detém o primado da concretização dos princípios constitucionais
e a correspondente liberdade de conformação" (acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 711/2006, destaques nossos)
FFFF. Ainda, nesta senda,
olhemos ao Acórdão n.º 105/2019, de 19.02.2019,
“De forma reiterada e
uniforme, vem este Tribunal considerando que o legislador fiscal se encontra
jurídico- constitucionalmente vinculado pelo princípio da capacidade
contributiva, decorrente do princípio da igualdade tributária consagrado no
artigo 13.º e nos artigos 103.º e 104.º da CRP, cujo sentido é o de exigir que
os factos tributáveis considerados sejam reveladores de capacidade contributiva
do sujeito passivo e que as diferenciações que venham a resultar da lei se
baseiem na capacidade contributiva dos respetivos destinatários (Acórdãos n.ºs
57/95, 497/97, 348/97, 84/2013, 142/2004, 306/2010, 695/2014, 42/2014,
590/2015, 620/2015 e 275/16).
Todavia, tem este
Tribunal igualmente salientado que «o “princípio da capacidade
contributiva" tem de ser compatibilizado com outros princípios com
dignidade constitucional (...) (cf. o Acórdão n.º 142/2004).
(...) Assim, na resposta
à dupla exigência, de universalidade e de uniformidade, que decorre do princípio
da igualdade tributária não deixa de ser reconhecida ao legislador uma ampla
margem de conformação da «medida de igualdade», que é, neste âmbito, a
capacidade contributiva que com cada imposto se visa atingir”.
GGGG. Assim, podem,
seguramente, conceber-se outras vias ao alcance do legislador, eventualmente
por recurso a outras espécies tributárias, capazes de alcançar o que com este
tributo se pretende, todavia, a opção tomada, para além de válida, encontra
inscrição na ampla margem de conformação do legislador fiscal, sendo
insuscetível de fundar autónoma censura constitucional.
HHHH. E, por isso, ao
contrário do que afirma a decisão recorrida, o ASSB permite atingir
adequadamente as formas de expressão da capacidade contributiva, que se propõe
enquanto imposto que visa compensar a isenção do IVA nas operações financeiras,
sendo até possível enquadrá-lo em experiências internacionais, como demonstrado
supra, sempre com inteiro respeito pelo princípio constitucional da igualdade
tributária.
IIII. A Recorrente
discorda também do entendimento do douto Tribunal Arbitral relativamente à
(des)conformidade constitucional da norma transitória do artigo 21.º, n.º 1,
alínea a), da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, com o princípio constitucional
da não retroatividade fiscal.
JJJJ. No sentido de que o
ASSB não enferma das inconstitucionalidades apontadas pelo acórdão recorrido,
pronunciou-se recentemente o Professor Doutor Tomás Cantista Tavares, quer na
decisão proferida no âmbito do processo n.º 609/2023 - T CAAD, quer ainda no
voto de vencido exarado no processo n.º 325/2023 - T CAAD do centro de
arbitragem administrativa, os quais, pela sua clareza e assertividade, nos
permitimos transcrever nos pontos 159 e 160 destas alegações.
KKKK. Ou ainda o
contundente voto de vencido lavrado pelo insigne Exmo. Dr. António Lima
Guerreiro no âmbito do processo 548/2024 - T CAAD, que se junta em anexo como
doc. 2 e aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais,
o qual, pela sua clareza e assertividade, nos permitimos transcrever nos pontos
161 destas alegações.
LLLL. Finalizando,
referir a Exma. Dra. Sofia Ricardo Borges no voto de vencido exarado no âmbito
do processo 18/2024 - T CAAD, junta em anexo como doc. 3 e aqui se dá por
integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, o qual, pela sua
clareza e assertividade, nos permitimos transcrever nos pontos 162 destas
alegações.
MMMM. Finalmente, importa
analisar o recente acórdão n.º 469/2024 do Tribunal Constitucional, proferido
nos autos de recurso n.º 405/23, em 19 de junho, que julgou inconstitucional o
ASSB, à semelhança do acórdão ora recorrido, por violação do princípio da
igualdade, na dimensão de proibição do arbítrio, e por violação do princípio da
capacidade contributiva, enquanto decorrência do princípio da igualdade
tributária.
NNNN. Relativamente à
violação do princípio da igualdade, na dimensão de proibição do arbítrio, o
Acórdão do TC assentou o juízo de inconstitucionalidade em argumentos que
julgamos ter já refutado nestas alegações.
OOOO. Em (1) primeiro,
naquele acórdão, o TC afirma que as entidades do setor financeiro não têm um
benefício que justifique o ASSB pela circunstância de algumas operações serem
isentas de IVA, desde logo, por tratar-se de uma isenção incompleta.
PPPP. Ora, já vimos
(pontos 58. e ss supra) que tal afirmação está desfasada da realidade económica
e que a circunstância de um setor ter uma tributação menor no estádio do
consumo, em particular quando os seus inputs com IVA são residuais, constitui
objetivamente uma vantagem, quando, de um ponto de vista económico, os
consumidores são colocados numa posição de optar entre consumos com maior ou
menor tributação - nesta medida, um sector que não onere os seus consumidores
com IVA - e em que o IVA oculto é manifestamente reduzido - encontra-se,
economicamente, numa situação de vantagem em relação a outros setores.
QQQQ. Por (2) outro lado,
demonstrámos também (pontos 64 e ss supra) que a isenção em IVA dos serviços
financeiros tem um impacto presumível na receita fiscal muito significativo e,
indiretamente, nas receitas que são imputadas ao IVA social.
RRRR. Por (3) outro lado,
o Imposto de Selo que incide sobre serviços financeiros aplica-se apenas a uma
parte reduzida da operação das entidades financeiras, a taxas substancialmente
mais reduzidas e sem qualquer consignação à segurança social (ao contrário do
que se verifica no IVA, com o IVA social).
SSSS. Conclui-se assim
que não existe, objetivamente, qualquer arbitrariedade na incidência objetiva e
subjetiva do ASSB, ao contrário do que preconizou o Acórdão n.º 469/2024 do
Tribunal Constitucional Acórdão
TTTT. Relativamente à
violação do princípio da capacidade contributiva, enquanto decorrência do
princípio da igualdade tributária, entendeu aquele Acórdão do TC, o seguinte:
«Afastada a integração do passivo num dos clássicos indicadores da capacidade
contributiva (neste caso apenas o rendimento e o património), a verdade é que
as indicações do legislador são, pelas razões atrás explicitadas,
inaproveitáveis. Não sobeja, deste modo, qualquer indicador razoável e objetivo
da capacidade contributiva dos sujeitos passivos.»
UUUU. Neste segmento, o
aresto remete para a doutrina de Filipe de Vasconcelos Fernandes, que demonstra
que o ASSB não pode considerar-se como incidindo sobre manifestações de
capacidade contributiva relacionadas com rendimento ou património. Ficou de
fora o outro tipo de manifestação de capacidade contributiva, previsto no n.º 4
do artigo 104.º da CRP: o consumo.
VVVV. Como já se
demonstrou, o ASSB tem a natureza de imposto indireto (pontos 115 e ss supra).
Do mesmo modo que, a título exemplificativo, um imposto sobre o volume de
negócios pode configurar um imposto indireto (cfr. Diretiva IVA).
WWWW. Com efeito, o ASSB
assume-se como um imposto que visa colmatar a ausência do IVA (também ele um
imposto indireto) tendo como alvo um determinado setor que dele é isento,
assumindo um recorte idêntico ao da CSB, no que toca à incidência objetiva -
abarca operações registadas no passivo e instrumentos financeiros derivados
fora do balanço. Isto porque os elementos subjetivos e objetivos de incidência
da CSB se ajustam perfeitamente aos objetivos prosseguidos por um imposto sobre
as atividades financeiras (caso do ASSB).
XXXX. No que toca ao
ASSB, o legislador nacional, entre vários indicadores possíveis, optou pelo
valor do passivo e o valor dos derivados fora do balanço.
YYYY. Ora, por serem
fatores que recaem, efetivamente, sobre a realidade económica relevante dos
sujeitos passivos visados, o que permite mensurar, de forma rigorosa, a sua
capacidade contributiva. Desde logo se diga que, em termos de volume de
operações, os derivados são uma fatia muitíssimo relevante das operações que,
não sendo tributadas em IVA, sobre elas não incide qualquer tributação indireta.
ZZZZ. Já o passivo das
instituições de crédito, mais até do que nas empresas de setores convencionais,
mostra-se particularmente revelador da dimensão da sua presença no mercado,
inclusivamente em termos que permitem correlacioná-lo com o valor acrescentado
que gera e com o montante de operações realizadas no estádio do retalho.
AAAAA. Até porque os
depósitos dos clientes das instituições de crédito configuram no passivo, assim
como certos elementos associados a operações de investimento em que estas
entidades intervêm.
BBBBB. Razão por que,
também nesta vertente, o sentido decisório do Acórdão do TC se mostra
desconforme com os contornos jurídicos e económicos do ASSB, merecendo que o
TC, no âmbito do presente recurso, adote um entendimento diferente e alinhado
com a pretensão da ora Recorrente.
CCCCC. Por tudo quanto se
expôs, deve o presente recurso de constitucionalidade ser julgado procedente,
por se entender, também nesta senda, que o art.º 2 do anexo VI a que se refere
o art.º 18.º da Lei 27-A/2020, de 24 de julho, que define a incidência pessoal
do Adicional sobre o Sector Bancário, não é inconstitucional por violação do
princípio da igualdade tributária, na sua dimensão da proibição do arbítrio, e
por violação do princípio da capacidade contributiva, nem qualquer outro
princípio constitucional, e, em consequência, ser determinada a reforma da
decisão recorrida em conformidade com o presente juízo de não
inconstitucionalidade.
Nestes termos, e nos mais
de Direito que mui doutamente este Tribunal Constitucional suprirá,
a) deverão os presentes
autos ficar suspensos até prolação de acórdão no âmbito do o Processo n.º 899
/2024, interposto ao abrigo do estatuído no artigo 82.º, da Lei n.º 28/82, de
15 de novembro (LTC), cujo julgamento se fará pelo Plenário, com objeto igual
ao dos presentes autos,
b) deve o presente
recurso ser julgado procedente, nos termos ora alegados, com todas as
consequências legais.»
4. A recorrida respondeu,
enunciando as seguintes conclusões:
«A. As presentes
contra-alegações são entregues tempestivamente, sem necessidade de outras
considerações, apresentadas pela Parte com legitimidade para o efeito.
B. Compulsado o recurso
da AT, não se pode concordar com as suas alegações e conclusões.
» DO RECURSO INTERPOSTO
PELA AT
C. A criação do ASSB em
nada teve que ver como contexto a pandemia COVID- 19, mas sim teve por objetivo
reforçar os mecanismos de financiamento da Segurança Social, como forma de
compensação pela isenção de IVA aplicável à generalidade das obrigações
financeiras, aproximando a cargo fiscal suportada pelo setor financeiro à que
onera os demais setores.
D. Em suma, o objetivo do
ASSB é a diversificação das fontes de financiamento das pensões pagas pelo
sistema previdencial da Segurança Social.
E. Nem o legislador nem a
AT conseguem justificar em que medida é que tal necessidade impunha uma
tributação especial sobre o setor bancário que não devesse ser imposta a outros
ramos isentos de IVA, como aos que dispõe capacidades contributivas semelhantes.
Sucede que,
F. O IVA é um imposto
neutro que não pode ser compensado pela criação de um custo tributário
específico; por outro lado, não existe qualquer neutralidade no ASSB que possa
justificar tais considerações da AT, nem sobre os alegados ganhos com a isenção
de IVA, nem sobre os encargos com o ASSB.
G. Nem todos os serviços
financeiros se encontram isentos de IVA, donde, uma vez mais, a justificação
avançada pela AT sobre a isenção de IVA dos serviços financeiros, decalcada do
n.º 2 do artigo 1.º do Anexo IV da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, é
manifestamente insuficiente na sua clareza.
H. A integração dos
trabalhadores do setor bancário na Segurança Social não justifica a
implementação do ASSB, uma vez que, por referência a tais trabalhadores, já são
pagas, na mesma medida de todos os empregadores, as contribuições para a
Segurança Social.
I. A justificação
apresentada pela AT de que existem impostos universais cuja parte da receita é
consignada à Segurança Social em nada clarifica o motivo para isolar o setor
bancário em sede de tributação através da criação do ASSB.
J. A AT alega que existe
um ganho injustificado pelo não pagamento de um imposto indireto quando, na
verdade, nos termos da lei vigente é sempre aplicado um imposto indireto (Imposto
do Selo).
K. A AT entende que a
aprovação do ASSB consubstancia e funciona como se uma revogação das isenções
de IVA se tratasse, como se isto fizesse algum sentido para tributar
isoladamente um grupo específico de contribuintes.
L. A AT alega que o ASSB
é um imposto indireto mas, ao mesmo tempo e no mesmo folego, vem afirmar que as
entidades do bancário se encontram a pagar o ASSB na medida da sua capacidade
contributiva, o que se traduz numa retórica ziguezagueante desprovida de
percurso cognitivo atingível.
M. O ASSB tem o mesmo
âmbito de incidência objetiva e subjetiva que a Contribuição do Setor Bancário,
sendo o âmbito de incidência objetiva e subjetiva do ASSB é precisamente
decalcado da figura da CSB apesar de esta última ser uma figura tributária
distinta.
N. O ASSB vem aumentar a
carga tributária gerada pela CSB, fingindo tratar-se de um outro tributo e sem
qualquer distinção atendível.
O. O fundamento de
criação do ASSB, mesmo podendo ter sido inspirado na isenção de IVA de algumas
operações financeiras, sempre concretiza uma diferenciação materialmente
injustificada, o que se comprova por não dispor de critério estabelecido de
coerência lógica entre a incidência subjetiva e a natureza e finalidade do
tributo, o que a torna numa diferenciação arbitrária.
P. A arbitrariedade de
tal diferenciação viola a 'proibição do arbítrio' enquanto dimensão do
princípio da igualdade.
Q. O ASSB também tem em
si uma qualquer modalidade de tributação do rendimento, já que tem como base de
incidência parte das componentes do passivo e não configura uma modalidade de
tributação do património nem ainda de tributação do consumo.
R. É por essa
característica que a falta de correspondência entre o ASSB e um concreto índice
de valoração de capacidade contributiva põe em causa a conformidade
constitucional do imposto face ao respeito pela capacidade contributiva, não
permitindo estabelecer uma conexão entre o objeto da tributação que impende
sobre os sujeitos passivos e uma gradação daquela capacidade.
S. O âmbito de incidência
objetiva (passivo apurado e aprovado) do ASSB não permite sinalizar e
diferenciar capacidades contributivas dos sujeitos passivos identificados na
norma de incidência subjetiva, cabendo naquela base objetiva outros sujeitos
passivos de vários setores de condição económica equivalente que a moldura
subjetiva não integra.
T. Também à luz do
princípio constitucional da capacidade tributária, dever-se-á formular um juízo
de inconstitucionalidade das normas do n.º 2 do artigo 1.º, do artigo 2.º e da
alínea a) do artigo 3.º do anexo VI da Lei n.º 27-A/2020 de 24 de julho.
» DO DIREITO APLICÁVEL À
DECISÃO RECORRIDA
U. Das várias decisões do
Tribunal Constitucional resulta que o regime que criou o ASSB viola o Princípio
da Igualdade (na vertente da proibição do arbítrio), o Princípio da Tributação
pela Capacidade Contributiva e o Princípio da Proporcionalidade.
V. Viola o Princípio da
Igualdade, desde logo por o ASSB ser aplicável a um setor específico e
determinado, pelo que se verifica uma especificação setorial contrária aos
corolários de generalidade e universalidade.
W. E viola esse mesmo
Princípio também por não existir uma justificação razoável ou inteligível, para
essa diferença de tratamento do setor bancário face aos restantes setores cujos
serviços e operações se encontram igualmente isentos de IVA (mas, curiosamente,
não sujeitos a ASSB nem a Imposto do Selo).
X. Viola o Princípio da
Tributação de acordo com a Capacidade Contributiva na medida em que no ASSB não
existe qualquer relação entre a sua incidência e os fatores (ou índice concreto
de avaliação) que possam revelar uma maior capacidade de os contribuintes
suportarem o tributo.
Y. Viola o da
Proporcionalidade Jurídica ao ser óbvio que a criação de um imposto como o
ASSB, a somar à CSB, incidindo subjetivamente apenas sobre as instituições
bancárias não pode deixar de ser tida como sendo uma solução legislativa
arbitrária e, assim desproporcionada relativamente à prossecução do fim que o
legislador afirma que com ela pretendeu obter.
V. PEDIDO
Nestes termos e demais de
Direito,
Deverá este Venerando
Tribunal Constitucional julgar inconstitucionais as normas constantes dos
artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, n.º 1, alínea a), Lei n.º 27-A/2020, de 24 de
julho, por violação do princípio da igualdade, na dimensão da proibição do
arbítrio, e por violação do princípio da capacidade contributiva, enquanto
decorrência do princípio da igualdade tributária (artigos 13.º e 104.º da
Constituição), com a consequente improcedência do recurso da AT.
Caso assim não se
entenda, sem conceder, sempre deverá ser conhecida a Violação do Princípio da
Proporcionalidade Legislativa, previsto no n.º 2 do artigo 18.º da
Constituição, na sua dimensão de proibição do excesso, dado que a consagração
do ASSB, por um lado, revela-se uma medida desadequada, desnecessária e
excessiva face ao objetivo alegadamente prosseguido pelo legislador aquando da
sua criação e, por outro, resulta numa dupla tributação que recai sobre os
respetivos sujeitos passivos porquanto coexiste com a CSB. »
Cumpre
apreciar e decidir.
*
II.
Fundamentação
5.
As
normas do Anexo VI, da Lei n.º 27-A/2020, de 24 de julho, compreendidas no
pedido de sindicância possuem a seguinte redação (assinalada a bold) e
integram-se nos seguintes preceitos:
«Artigo
1.º
Objeto
1 - O presente regime
cria um adicional de solidariedade sobre o setor bancário e determina as
condições da sua aplicação.
2 - O adicional de
solidariedade sobre o setor bancário tem por objetivo reforçar os mecanismos de
financiamento do sistema de segurança social, como forma de compensação pela
isenção de imposto sobre o valor acrescentado (IVA) aplicável à generalidade
dos serviços e operações financeiras, aproximando a carga fiscal suportada pelo
setor financeiro à que onera os demais setores.»
«Artigo
2.º
Incidência
subjetiva
1 - São sujeitos passivos
do adicional de solidariedade sobre o setor bancário:
a) As instituições de
crédito com sede principal e efetiva da administração situada em território
português;
b) As filiais, em
Portugal, de instituições de crédito que não tenham a sua sede principal e
efetiva da administração em território português;
c) As sucursais em
Portugal de instituições de crédito com sede principal e efetiva fora do
território português.
2 - Para efeitos do
disposto no número anterior, consideram-se instituições de crédito, filiais e
sucursais as definidas, respetivamente, nas alíneas u), w) e ll) do artigo
2.º-A do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras,
aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de dezembro.»
«Artigo
3.º
Incidência
objetiva
O adicional de
solidariedade sobre o setor bancário incide sobre:
a) O passivo apurado e
aprovado pelos sujeitos passivos deduzido, quando aplicável, dos elementos do
passivo que integram os fundos próprios, dos depósitos abrangidos pela garantia
do Fundo de Garantia de Depósitos, pelo Fundo de Garantia do Crédito Agrícola
Mútuo ou por um sistema de garantia de depósitos oficialmente reconhecido nos
termos do artigo 4.º da Diretiva 2014/49/UE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 16 de abril de 2014, relativa aos sistemas de garantia de
depósitos ou considerado equivalente nos termos do disposto na alínea b) do n.º
1 do artigo 156.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades
Financeiras, dentro dos limites previstos nas legislações aplicáveis, e dos
depósitos na Caixa Central constituídos por caixas de crédito agrícola mútuo
pertencentes ao sistema integrado do crédito agrícola mútuo, ao abrigo do
artigo 72.º do Regime Jurídico do Crédito Agrícola Mútuo e das Cooperativas de
Crédito Agrícola, aprovado em anexo ao Decreto-Lei n.º 24/91, de 11 de janeiro;
b) O valor nocional dos
instrumentos financeiros derivados fora do balanço apurado pelos sujeitos
passivos;»
O
ASSB foi lançado na ordem jurídica portuguesa pela Lei n.º 27-A/2020, de 24 de
julho, e tem por facto gerador a aprovação em contas anuais pelo sujeito
passivo da situação de titularidade de certos passivos e de posições em
instrumentos financeiros derivados (cfr. artigos 3.º, alíneas a) e b) e 4.º,
ambos do RJASSB). São sujeitos passivos da ASSB as entidades sediadas em
Portugal cujo objeto social consista na receção de depósitos ou outros fundos
reembolsáveis e na concessão de crédito com recursos próprios ou atividades de
negociação de instrumentos financeiros, nas condições legais [artigo 1.º-A,
n.ºs 1 e 2, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades
Financeiras (RGIC)], bem como as filiais e sucursais de entidades com operação
em Portugal desta natureza (cfr. artigo 2.º, n.º 1, alíneas a) e b) e 2, do
RJASSB).
A
sentença recorrida entendeu as normas fiscalizadas, caracterizadoras do
lançamento e regime de incidência do ASSB, inconstitucionais por violação do
princípio da igualdade tributária e da capacidade contributiva (artigos 13.º e
103.º, n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa), adotando um
elenco de fundamentos convergente com a jurisprudência constitucional recente,
introduzida pelos Acórdãos do TC n.ºs 149/2024 e 469/2024 (também, Acórdãos do
TC n.ºs 592/2024 e 737/2024, ambos remissivos para o primeiro dos arestos),
esta, por sua vez, derivativa da doutrina primeiro adotada pelo Centro de
Arbitragem Administrativa.
O
juízo de inconstitucionalidade firmado por esta corrente assenta em três
conclusões essenciais: (i) o ASSB é caracterizável como um imposto,
ficando subordinado à inerente disciplina constitucional; (ii) o ASSB
obriga exclusivamente entidades bancárias (artigo 2.º, n.ºs 1 e 2, do do
RJASSB), sem justificação atendível para o tratamento diferenciado deste
conjunto de sujeitos jurídicos face aos demais agentes económicos,
designadamente no que respeita à pretensa «compensação» de uma vantagem
fiscal conferida ao setor pela isenção de IVA (artigo 1.º, n.º 2, do do
RJASSB), pelo que se está perante um imposto discriminatório em rotura
com o princípio da igualdade (tributária); (iii) os parâmetros de
definição da incidência objetiva (artigo 3.º, alínea a), do do RJASSB) não são
aptos a caracterizar a situação de riqueza do sujeito passivo ou a evidenciar a
sua aptidão para suportar o financiamento público, razão por que o regime legal
do imposto incorre em violação do princípio da capacidade contributiva.
Com
base neste entendimento o programa normativo foi entendido materialmente
inconstitucional por violação do «princípio da igualdade, na dimensão de
proibição do arbítrio, e por violação do princípio da capacidade contributiva,
enquanto decorrência do princípio da igualdade tributária» (Acórdãos do TC
n.ºs 469/2024, 529/2024, 592/2024, este por referência apenas ao artigo 2.º
daquele regime, e 737/2024 e pelas Decisões Sumárias n.ºs 436/2024, 460/2024,
625/2024, 694/2024 e 714/2024).
Na
sequência deste acervo de decisões prudenciais, o Ministério Público requereu a
generalização do juízo de inconstitucionalidade material da norma em causa em
processo de fiscalização sucessiva (artigo 82.º da LTC). Pelo Acórdão n.º 478/2025,
o Plenário do Tribunal Constitucional veio a decidir «declarar a
inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas contidas nos
artigos 1.º, n.º 2, 2.º e 3.º, alínea a), do Regime que cria o Adicional de
Solidariedade sobre o Setor Bancário, contido no Anexo VI da Lei n.º 27-A/2020,
de 24 de julho, por violação do princípio da proibição do arbítrio, enquanto
exigência de igualdade tributária, decorrente do artigo 13.º, e do princípio da
capacidade contributiva, ínsito nos artigos 13.º e 103.º, n.º 1, parte final,
todos da Constituição da República Portuguesa».
Esta
decisão, dotada de eficácia geral e externa, significou a expurgação do
programa normativo fiscalizado do ordenamento jurídico, retroagindo o efeito
negativo à data da sua entrada em vigor (cfr. artigo 282.º, n.º 1, 1.ª parte,
da Constituição da República Portuguesa), pelo que naturalmente se impõe oferecer
consequência ao decidido e negar provimento ao recurso interposto nestes autos.
*
III.
Decisão
Nestes
termos e com estes fundamentos, decide-se aplicar a declaração de
inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, proferida no Acórdão n.º 478/2025 e, consequentemente,
negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão recorrida.
*
Sem
custas, face à isenção aplicável (cfr. artigo 84.º, n.º 1, da LTC).
Lisboa, 10 de julho de 2025 - António José da
Ascensão Ramos
O relator, António José da Ascensão Ramos, que participou na sessão
por meios telemáticos, atesta o voto de conformidade ao presente acórdão do
Senhor Conselheiro José Eduardo Figueiredo Dias, das Senhoras
Conselheiras Dora Lucas Neto e Mariana Canotilho e
do Senhor Conselheiro Vice-Presidente Gonçalo de Almeida Ribeiro.
António José da Ascensão Ramos