39/21.2 BEFUN

Sumário

I - Não ocorre excesso de pronúncia se o Tribunal a quo nunca declarou ou afirmou, nem no dispositivo, nem na fundamentação da sentença agora em apreço, que as estipulações do CE quanto às características dos veículos a fornecer procedem a uma restrição da concorrência ou que são ilegais. II - O julgamento do Tribunal recorrido não se focou nas características técnicas dos veículos a fornecer, mas simplesmente na circunstância de, na Região Autónoma da Madeira, haver apenas um concessionário da marca de veículos propostos pelos concorrentes, o que é suscetível de, no limite, atribuir a tal concessionário o poder de escolher o concorrente a quem emitir a declaração exigida no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC e, por essa via, o poder de excluir concorrentes e de determinar qual o concorrente ganhador do concurso. III - E, pelas mesmas razões, também não subsiste qualquer decisão-surpresa, visto que, como se explanou antecedentemente, o Tribunal recorrido não emitiu qualquer julgamento sobre o clausulado técnico inserto no CE. IV - O art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC exige, como um dos elementos que integram a proposta, uma Declaração, emitida por terceiro, que em nada se relaciona com o objeto do contrato concursado. V - É que, o objeto do contrato concursado consubstancia-se, somente, no fornecimento de 12 veículos, concretamente, ambulâncias do Tipo B, contra o pagamento de um determinado preço. O que quer dizer que, o objeto do contrato consuma-se e esgota-se com o aludido fornecimento, até porque se trata de uma prestação única. VI - O CE não prevê, como objeto do contrato, qualquer prestação por parte do adjudicatário posterior à entrega dos veículos relacionada com o acompanhamento, manutenção ou reparação dos veículos, que não expressamente as que dizem respeito à conformidade com as especificações técnicas e bom funcionamento, condições essas cujo momento temporal de existência e verificação é o momento da entrega dos bens pelo adjudicatário. VII - O documento exigido na al. h) do n.º 3 do art.º 6.º do PC, consiste numa declaração que tem como fito único obter uma garantia de prioridade, por banda do concessionário autorizado da marca dos veículos oferecidos na proposta, na realização da manutenção e reparações aos 12 veículos concursados, e que venham a ser necessárias em virtude da normal utilização de veículos daquele tipo e do desgaste expectável com tal utilização, concretamente, em termos de funcionamento mecânico dos veículos. Ou seja, esta declaração é emitida por um terceiro não só face ao procedimento, mas também em face do contrato concursado, uma vez que a aludida garantia de prioridade na realização da manutenção e reparação das ambulâncias se refere a prestações que não se integram nem objeto do contrato, nem na execução do contrato. VIII - Ademais, também dimana inequivocamente da análise do CE, bem como do PC, que a exigência de prioridade na realização da manutenção e reparação dos veículos por parte do concessionário autorizado não concretiza qualquer atributo da proposta, nem quaisquer termos ou condições relativos à execução do contrato de fornecimento, submetidos, ou não, à concorrência. IX - O que quer dizer que, a exigência de apresentação daquele documento, nada tendo a ver com o objeto do contrato talqualmente definido nas peças do concurso, apresenta-se ilegal, por se mostrar desproporcionada e irrazoável, bem como nos termos do preceituado nos art.ºs 57.º, n.º 1 e 132.º, n.ºs 1, al. h) e 4, do CCP. X - Mas ainda que, porventura se supusesse a admissibilidade da estipulação contida al. h) do n.º 3 do art.º 6.º do PC, aí plasmada ao abrigo da discricionariedade administrativa autorizada pelo art.º 132.º, n.º 4 do CCP, a verdade é que a exigência do documento em questão sempre esbarraria com a limitação constante da parte final desse n.º 4 do art.º 132.º: «desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência». XI - É que, o exercício desta margem de conformação procedimental não pode ter como consequência, mormente prática, impedir, restringir ou falsear a concorrência. E bem se compreende que assim seja, dado que toda a disciplina pré-contratual estabelecida no CCP é orientada para a salvaguarda da concorrência, enquanto mecanismo/método que oferece as melhores garantias de proteção do interesse público e de proteção dos consumidores. XII - A estipulação de um princípio da concorrência intenta maximizar a concorrência por um lado e, por outro, postula a igualdade concorrencial, constituindo, por isso, critério e padrão de juridicidade no direito da contratação pública. XIII - E um dos momentos de concretização desse princípio da concorrência é o da elaboração das peças do procedimento, designadamente, através da definição das especificações técnicas no CE, ou da consagração de condições de participação no concurso no PC. XIV - No caso posto, a imposição pelo PC, de apresentação de uma declaração emitida pelo concessionário autorizado da marca dos veículos propostos pelos concorrentes, a conferir prioridade à manutenção e reparação dos veículos descritos na proposta, redunda, inevitavelmente, na atribuição a esse concessionário do poder de selecionar ou de afastar operadores de mercado do procedimento concursal, na medida em que o aludido concessionário autorizado pode escolher um ou vários concorrentes a quem emitir a declaração, rejeitando, do mesmo passo, a emissão da mencionada declaração aos demais ou a outros concorrentes. XV - A consequência desse poder de escolha é que, por essa via, o que se verifica é que um terceiro, estranho ao procedimento e ao objeto e execução do contrato concursado, acaba por reduzir o universo dos concorrentes ao procedimento e, em ultima ratio, até determinar indiretamente o concorrente a quem será adjudicado o contrato. E isto, independentemente da valia técnica das propostas dos concorrentes, ou das vantagens financeiras que as mesmas podem propiciar. XVI - E, no caso posto, em virtude de o concessionário autorizado ter emitido a exigida declaração apenas a uma das concorrentes, a Recorrente adjudicante viu-se obrigada a admitir apenas uma proposta e a excluir as restantes, independentemente da proposta de alguma das concorrentes excluídas poder ser melhor (em termos de valia técnica e do preço oferecido) do que a da concorrente a quem foi adjudicado o contrato. XVII - Perante este quadro fáctico, não remanesce dúvida quanto à aptidão da exigência de apresentação da declaração a que se refere o art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC para restringir, limitar e impedir a sã concorrência, dado que coloca os concorrentes numa situação de desigualdade injustificada, pois que não está em causa o cumprimento e a satisfação, pelas propostas, de atributos e de termos ou condições, mas apenas o cumprimento de uma imposição formal, que em nada se relaciona com o objeto do contrato, nem com a execução do mesmo. XVIII - O documento a que se refere o art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC não é subsumível no catálogo constante do art.º 57.º, n.º 1 do CCP, pois que este preceito alude a documentos da proposta que contenham atributos, ou termos e condições, o que, como vimos, não é o caso. XIX - Por conseguinte, o fundamento genético da exigência plasmada no art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC é a norma inserta no art.º 132.º, n.º 4 do CCP. O que significa que a exclusão da proposta da Recorrida só podia ancorar-se no preceituado no art.º 146.º, n.º 2, al. n) do CCP, e não na al. d) do mesmo n.º 2, como decidiu o Júri. XX - E compreende-se que assim suceda, uma vez que a exigência, no PC, de documentos não essenciais a integrar a proposta, realizada a coberta da discricionariedade procedimental autorizada pelo art.º 132.º, n.º 4 do CCP, apenas deve ser conducente à exclusão da proposta se a entidade adjudicante assim o quiser, caso em que deve consignar expressamente essa previsão no PC. XXI - Acontece, porém, que examinado o PC, mormente o seu art.º 6.º, verifica-se que não subsiste qualquer previsão para a não entrega da declaração a que se refere o art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC, não tendo a Recorrente adjudicante consagrado expressamente a exclusão da proposta para a falta da mencionada declaração na proposta dos concorrentes. Pelo que, sendo assim, não poderia o Júri do concurso excluir a proposta da Recorrida. XXII - Deste modo, é mister concluir que, ainda que a norma constante do art.º 6.º, n.º 3, al. h) do PC não fosse ilegal, o ato de exclusão da proposta da Recorrida apresenta-se ferido de invalidade, por afrontar o disposto no art.º 146.º, n.º 2, al. n) do CCP, o que acarreta a invalidade do ato de exclusão e dos demais atos subsequentes, impondo a respetiva anulação.