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Sumário

I - Do art. 165º n.ºs 1 e 5, do CCP, decorre que o legislador deixou alguma margem de liberdade às entidades adjudicantes para a fixação de requisitos mínimos de capacidade técnica dos candidatos, mas tal margem de liberdade não é ilimitada, pois os critérios escolhidos têm de ser adequados ao objecto do contrato a celebrar, assegurando, assim, o respeito pelos princípios da concorrência e da proporcionalidade. II - O legislador português, ao nível dos requisitos mínimos de capacidade técnica, não fornece qualquer solução relativamente ao problema de saber quais podem ser os documentos comprovativos da posse desses requisitos, não procedendo nesta matéria à transposição do art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004. III - O art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE, é uma disposição incondicional e suficientemente precisa para ser invocada nos órgãos jurisdicionais nacionais, nomeadamente na falta da sua transposição para o direito interno, mas tal invocação não pode ser feita contra um particular, apenas produzindo efeitos directos contra o Estado, sendo irrelevante a qualidade em que este agiu, ou seja, os efeitos directos que tal disposição é susceptível de produzir podem ser invocadas não só contra uma entidade pública, mas também contra um organismo que, seja qual for a sua forma jurídica, tenha sido encarregado, por um acto de uma autoridade pública, de prestar, sob controlo desta, um serviço de interesse público e que disponha, para esse efeito, de poderes que exorbitem das normas aplicáveis às relações entre particulares. IV - In casu a entidade demandada era, em 2013 (ano em que ocorreu a abertura do procedimento em causa), uma entidade de direito privado que não prestava qualquer serviço de interesse público sob controlo de uma autoridade pública [razão pela qual a autora não pode invocar contra a mesma o art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE], mas enquadrava-se no conceito de entidade adjudicante, na acepção do art. 1º n.º 9, da Directiva n.º 2004/18/CE [pois foi criada para a satisfação de necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial, tinha personalidade jurídica e a sua actividade assentava em financiamento maioritariamente público]. V – Atenta a conclusão consignada em IV, incumbe interpretar o direito interno, na medida do possível, à luz do texto e da finalidade da Directiva n.º 2004/18/CE para atingir o resultado prosseguido pelo seu art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo [isto é, incumbe ao órgão jurisdicional nacional proceder a uma interpretação do direito interno conforme com esta disposição da Directiva n.º 2004/18/CE], e dar, assim, cumprimento ao art. 288°, terceiro parágrafo, do TFUE, o que, de todo o modo, não pode servir de fundamento a uma interpretação contra legem do direito nacional. VI – A regra estabelecida no programa do procedimento em causa nestes autos, a qual não permite a um operador económico provar a sua capacidade técnica através de uma declaração unilateral, excepto se comprovar a impossibilidade ou séria dificuldade na obtenção de declaração do adquirente privado, é compatível com o direito nacional, sendo esta interpretação conforme com o art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE (cfr. acórdão do TJUE de 7.7.2016, proc. C-46/15, proferido na sequência de reenvio prejudicial realizado no âmbito destes autos). VII - A regra estabelecida no programa do procedimento em causa nestes autos que, sob pena de exclusão da candidatura do proponente, exige que a declaração do adquirente privado contenha o reconhecimento da assinatura por notário, advogado ou outra entidade com competência é incompatível com o direito nacional, sendo esta interpretação conforme com o art. 48º n.º 2, al. a), ii), segundo parágrafo, da Directiva n.º 2004/18/CE (cfr. acórdão do TJUE de 7.7.2016, proc. C-46/15).