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Sumário

1. Consagra o artº.267, nº.5, da Constituição da República Portuguesa, após a revisão introduzida pela lei constitucional nº.1/2001, o direito de todos os cidadãos participarem na formação das decisões ou deliberações da Administração que lhes disserem respeito. A lei ordinária, concretizou inicialmente este direito no artº.100, do C. P. Administrativo, aprovado pelo dec.lei 442/91, de 15/11, estando actualmente tal direito expressamente previsto no artº.60, da Lei Geral Tributária, aprovada pelo dec.lei 398/98, de 17/12 (cfr.artº.45, do C.P.P.T.). 2. O direito de audiência prévia de que goza o administrado incide sobre o objecto do procedimento, tal como ele surge após a instrução e antes da decisão. Estando em preparação uma decisão, a comunicação feita ao interessado para o exercício do direito de audiência deve dar-lhe conhecimento do projecto da mesma decisão, a sua fundamentação, o prazo em que o mesmo direito pode ser exercido e a informação relativa à possibilidade de exercício do citado direito por forma oral ou escrita. 3. A falta de audição prévia do contribuinte, nos casos consagrados no artº.60, nº.1, da Lei Geral Tributária, constitui um vício de procedimento susceptível de conduzir à anulação da decisão que vier a ser tomada (cfr.artº.135, do C.P.Administrativo). 4. Nos procedimentos de segundo grau, de que são exemplo as reclamações e os recursos hierárquicos, sempre que não existam factos novos capazes de influenciar a decisão final e o contribuinte já tenha sido ouvido sobre a factualidade em discussão no procedimento anterior aos ditos reclamação ou recurso. Nestes casos, não haverá qualquer obstáculo à dispensa do direito de audiência, por ele ter sido já assegurado noutra fase do procedimento e não se verificarem alterações da situação factual. Trata-se de casos em que só em termos formais, relativamente a um procedimento parcelar, se pode falar em dispensa do direito de audiência, uma vez que ele foi assegurado e, não havendo alteração da situação de facto, deve considerar-se já exercido (cfr.artº.60, nº.3, da L.G.T, na redacção de natureza interpretativa introduzida pelo artº.13, nº.1, da Lei 16-A/2002, de 31/5). 5. A eventual ocorrência de vício de forma em momento posterior à efectivação da liquidação, consubstanciado na preterição do direito de audição no âmbito de procedimento gracioso de reclamação ou recurso hierárquico, não projecta efeitos anulatórios sobre aquele acto tributário de liquidação, antes podendo implicar a anulação da respectiva decisão de indeferimento da reclamação graciosa/recurso hierárquico. Face ao acto tributário de liquidação, tal vício de procedimento não surte quaisquer efeitos invalidantes, devendo antes visualizar-se como formalidade não essencial que em nada afectou os direitos de defesa do impugnante. 6. O acto tributário tem sempre na sua base uma situação de facto concreta, a qual se encontra prevista abstracta e tipicamente na lei fiscal como geradora do direito ao imposto. Essa situação factual e concreta define-se como facto tributário, o qual só existe desde que se verifiquem todos os pressupostos legalmente previstos para tal. As normas tributárias que contemplam o facto tributário são as relativas à incidência real, as quais definem os seus elementos objectivos. Só com a prática do facto tributário nasce a obrigação de imposto. A existência do facto tributário constitui, pois, uma condição “sine qua non” da fixação da matéria tributável e da liquidação efectuada. 7. Na construção do conceito de rendimento tributário o C.I.R.S. adopta a concepção de rendimento-acréscimo, segundo a qual a base de incidência deste tributo abrange todo o aumento do poder aquisitivo do contribuinte, incluindo nela as mais-valias (vistas enquanto acréscimos patrimoniais que não provêm de uma actividade produtiva, mas que têm algum significado económico e sendo passíveis de controlo pela A. Fiscal, nestas se incluindo as mais-valias prediais) e, de um modo geral, as receitas irregulares e ganhos fortuitos, os quais também devem ser considerados manifestações de capacidade contributiva. 8. A mais-valia deve definir-se, em princípio, pela diferença entre o valor de realização e o valor de aquisição, especialmente quando o facto gerador do imposto se descreve como uma alienação onerosa, assim estando sujeita ao princípio da realização (cfr.artº.44, do C.I.R.S.). 9. Especificamente, no que se refere às mais-valias derivadas da alienação onerosa de partes sociais, estavam as mesmas consagradas, em 1999, no artº.10, nº.1, al.b), do C.I.R.S., mais estando a forma de cálculo do ganho sujeito a imposto prevista no nº.4, al.a), do mesmo preceito (cfr.artº.45, nº.1, al.b), do C.I.R.S.). Por último, a tributação do saldo positivo entre as mais-valias e menos-valias apuradas na transmissão onerosa de partes sociais era feita, autonomamente, à taxa liberatória de 10%, tal como dispunha o artº.75, nº.1, do C.I.R.S., ressalvando-se o caso do titular do rendimento optar pelo respectivo englobamento (cfr.artº.75, nº.2, do C.I.R.S.). 10. Já de acordo com o artº.45, nº.1, al.b), do C.I.R.S., o valor de aquisição a título oneroso das partes sociais, tratando-se de quotas ou outros valores mobiliários não cotados em bolsa (como acontece no caso "sub judice"), deve ser, em primeira linha, o custo real documentalmente provado. Não havendo possibilidade de prova documental do mesmo valor de aquisição, deve atender-se ao valor nominal dos bens em causa. A este valor de aquisição deveria acrescer as despesas inerentes à alienação, quando existentes (cfr. artº.48, al.b), do C.I.R.S.). 11. Deve, ainda, fazer-se referência à possibilidade da D.G.I. proceder à determinação do valor da alienação dos bens mobiliários em causa, quando haja divergência fundada de valores entre o declarado e o real da transmissão, nos termos do então artº.50, do C.I.R.S. (cfr.actual artº.52, do C.I.R.S.). 12. Recorde-se que a sujeição a tributação autónoma de tais rendimentos implica que cada acto de transmissão de parte social se considere um facto tributário autónomo, a que o contribuinte fica sujeito, venha ou não a ter rendimento tributável na cédula de I.R.S. no fim do ano fiscal respectivo.