05365/12

Sumário

I. O art. 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa consagrada o princípio do primado do direito comunitário, sobre o direito interno; II. O art. 267.º do TFUE tem por finalidade garantir a uniformidade de interpretação e aplicação do Direito Europeu e nessa medida compete ao TJ a “última palavra” no que concerne à sua interpretação. Trata-se pois, de uma relação de cooperação entre o TJ e os tribunais nacionais (e não uma relação hierárquica) em prol da construção de uma verdadeira “Justiça Europeia”; III. O Acórdão do Tribunal de Justiça de 3/10/2013, no âmbito do processo C-282/12, em sede de reenvio a título prejudicial, analisou o quadro jurídico português, designadamente o regime da “subcapitalização” previsto no art. 61.º e 58.º, n.º 4 do CIRC, na versão resultante do Decreto-Lei n.° 198/2001, de 3 de Julho de 2001, conforme alterado pela Lei n.° 60-A/2005, de 30 de Dezembro de 2005, à luz da liberdade de livre circulação de capitais; IV. O TJ conclui que no âmbito desse regime, estando em causa um endividamento de uma sociedade residente para com uma sociedade com sede num país terceiro, os juros suportados relativamente à parte considerada em excesso não são dedutíveis para efeitos da determinação do lucro tributável, mas esses juros já são dedutíveis quando a sociedade mutuante reside no território português ou noutro Estado-Membro; V. Deste modo, constata-se que o regime da “subcapitalização” português implica um tratamento fiscal menos favorável quando a sociedade mutuante reside tem sede num país terceiro, o que constitui uma restrição à livre circulação de capitais, proibida, em princípio, pelo artigo 56.° CE, uma vez que esse tratamento menos favorável é susceptível de dissuadir uma sociedade residente de se endividar de uma maneira que é considerada excessiva para com uma sociedade com sede num país terceiro, com a qual mantém relações especiais; VI. O TJ considera justificada a restrição que resulta do regime fiscal da “subcapitalização”, uma vez que visa o combate à fraude e evasão fiscal perpetrada através de “expedientes puramente artificiais”, sendo a legislação ora em causa, adequada para alcançar o objectivo de combate à fraude e evasão fiscais; VII. Porém é relativamente à “proporcionalidade” que a legislação fiscal da “subcapitalização”, falha no “teste” do TJ, pois entendeu-se que o regime jurídico em causa não é proporcional aos objectivos prosseguidos, uma vez que “não permite determinar previamente e com precisão suficiente o seu âmbito de aplicação”, e por conseguinte, não satisfaz as exigências da segurança jurídica; VIII. O TJ entendeu que do modo de cálculo do excesso de endividamento previsto no artigo 61°, n° 3, do CIRC resulta que qualquer endividamento existente entre estas duas sociedades deveria ser considerado excessivo, e assim sendo, aquele preceito legal presume que qualquer endividamento da sociedade mutuária tem a natureza de um expediente cujo objectivo é subtrair-se ao imposto normalmente devido, o que vai para além do que é necessário para alcançar o seu objectivo de combate à fraude e evasão fiscal, sendo certo que a redacção daquele preceito legal não permite determinar previamente e com precisão suficiente o seu âmbito de aplicação; IX. No Acórdão do Tribunal de Justiça de 3/10/2013, processo C-282/12, respondeu-se à questão submetida por este TCAS do seguinte modo: “O artigo 56° CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma legislação de um Estado-Membro que, para efeitos da determinação do lucro tributável, não permite deduzir como custo os juros suportados relativamente à parte do endividamento qualificada de excessiva, pagos por uma sociedade residente a uma sociedade mutuante com sede num país terceiro, com a qual mantenha relações especiais, mas permite a dedução desses juros pagos a uma sociedade mutuante residente, com a qual a sociedade mutuária mantenha esse tipo de relações, quando, em caso de não participação da sociedade mutuante com sede num país terceiro no capital da sociedade mutuária residente, esta legislação presume, contudo, que qualquer endividamento desta última tem a natureza de um expediente cujo objectivo é eludir o imposto normalmente devido ou quando a referida legislação não permite determinar previamente e com precisão suficiente o seu âmbito de aplicação.”. X. O regime jurídico da “subcapitalização” previsto no art. 61.º n.º 1 do CIRC não é compatível com o princípio da livre circulação de capitais prevista no art. 56.º do CE, e nessa medida deve aquele normativo ser afastado por força do princípio do primado consagrado no art.º 8.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, devendo as liquidações que assentam naquela legislação ser anuladas.